Suplemento ESPECIAL

noviembre 2019

Cuestiones
patrimoniales
en el derecho
de familia

Coordinadora:
Yamila Cagliero
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
/ María Mercedes Brandone ... [et al.]; coordinación
general de Yamila Cagliero - 1a ed.- Ciudad Autónoma
de Buenos Aires: La Ley, 2019.
336 p.; 24 x 17 cm.

ISBN 978-987-03-3861-1

1. Derecho de Familia. I. Brandone, María Mercedes.

II. Cagliero, Yamila, coord.
CDD 346.015

Copyright © 2019 by La Ley S.A.

Tucumán 1471, 1050 Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina

Tirada: 1000
 Índice General

Régimen patrimonial del matrimonio

Prohibición de contratar entre cónyuges. La libertad contractual perdida

María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri............................. 3

La capacidad de los menores frente a las convenciones matrimoniales.

Posibilidad de elegir el régimen de bienes y de hacer donaciones con motivo
de la celebración del matrimonio
María Cristina Mourelle de Tamborenea ..................................................... 11

Disposición de inmuebles durante la indivisión postcomunitaria

Néstor Daniel Lamber ..................................................................................... 21

Liquidación de la comunidad de ganancias en vida y ante la muerte

Olga Orlandi y Fabián Faraoni ....................................................................... 33

Aspectos patrimoniales de la propuesta o convenio regulador

Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach..................................................... 55

Uniones convivenciales

Relaciones patrimoniales en las uniones convivenciales

Verónica Castro ................................................................................................ 65
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Relaciones patrimoniales durante la unión convivencial. La contribución a los

gastos del hogar y la responsabilidad por las deudas frente a terceros
Rodolfo G. Jáuregui .......................................................................................... 79

Atribución de la vivienda luego del cese de la convivencia y derechos humanos

Patricia Junyent de Dutari .............................................................................. 89

Límites al principio de solidaridad familiar y deber alimentario en las uniones

convivenciales
Daniel Luján ..................................................................................................... 99

Legitimación activa de las parejas LAT para reclamar la indemnización de las

consecuencias no patrimoniales
Adriana S. Morón ............................................................................................. 107

Implicancias patrimoniales del cese de las uniones convivenciales por causa

de muerte
María Victoria Schiro ...................................................................................... 117

Cuestiones comunes al matrimonio

y las uniones convivenciales

Protección de la vivienda familiar

Alicia Susana Benzaquen ................................................................................ 131

El proyecto de vida en común y los efectos patrimoniales

María Magdalena Galli Fiant .......................................................................... 145

Algunas cuestiones patrimoniales derivadas de la extinción del matrimonio y

la unión convivencial por causa de muerte
Mariana B. Iglesias ........................................................................................... 155

La compensación económica en el divorcio y en las uniones convivenciales

Vanesa Débora Mestre .................................................................................... 175

IV
 Índice General

Acerca del plazo de caducidad para reclamar la compensación económica.

Su implicancia y valoración en torno a situaciones de violencia y otras causas
de vulnerabilidad
Cristina I. Silva y Julio A. Martínez Alcorta................................................... 183

Alimentos

Ejercicio de violencia económica a través del incumplimiento del pago de la

cuota alimentaria de los hijos menores
Norma Beatriz Aparicio .................................................................................. 193

La obligación de alimentos debidos a menores. Presupuestos del aumento o

extensión de la cuota
Facundo M. Bilvao Aranda ............................................................................. 203

La posibilidad de repetir lo pagado por alimentos contra otros parientes

obligados. Un cambio de criterio
Santiago Mazzinghi ......................................................................................... 211

La solidaridad familiar en materia de alimentos a favor de los hijos e hijas

mayores con discapacidad
Paola Alejandra Urbina ................................................................................... 219

Otras cuestiones patrimoniales

relacionadas con el derecho de familia

Cuestiones patrimoniales de los menores

Karina A. Bigliardi ........................................................................................... 229

Configuración del daño y deber de reparar ante las devoluciones intempestivas

de niños, niñas y adolescentes bajo guarda preadoptiva
Carlos Alberto Bado ......................................................................................... 235

V
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

El trabajo infantil y la responsabilidad parental

Elena B. Mendoza ............................................................................................ 241

El derecho de familia y el derecho concursal

Carlos Enrique Ribera ..................................................................................... 249

Reparación de los daños causados por la ausencia de filiación

Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín ..................................................... 281

Derecho comparado

Régimen de separación de bienes y valoración del trabajo para la casa en el

Código Civil español. ¿Necesidad de una reforma en el sistema argentino?
María del Rocío Casal ...................................................................................... 297

Los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacional privado

Luciana B. Scotti ............................................................................................... 311

VI
Régimen patrimonial
del matrimonio
Prohibición de contratar entre cónyuges
La libertad contractual perdida
María Mercedes Brandone (*) y Juan Ignacio Cruz Matteri (**)
Primeramente, antes de abordar la temática
de contrato entre esposos, nos vemos obligados
a realizar un breve racconto de cómo llegamos a
este negocio jurídico tan particular. Podríamos
empezar diciendo que el contrato se encuentra
definido en el art.  957 del Cód. Civ. y Com. al
decir: “Contrato es el acto jurídico mediante el
cual dos o más partes manifiestan su consenti-
miento para crear, regular, modificar, transferir
o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Por otro lado, el art. 259, establece que el acto
jurídico es “el acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato la adquisición, modificación
o extinción de relaciones o situaciones jurídi-
cas”. En este mismo sentido Colin y Capitant de-
finen acto jurídico como “la manifestación de
voluntad hecha con la intención de engendrar,
modificar o extinguir un derecho” (1).
(*)  Abogada y escribana por la Universidad Nacional
del Noroeste de la provincia de Buenos Aires (UNNO-
BA). Especialización en curso en Docencia Universi-
taria (UNNOBA). Presidente de la Comisión de Jóvenes
Abogados del Colegio de Abogados del Departamento
Judicial de Junín. Auxiliar docente ad honorem en
Privado IV, “Contratos” para las carreras de Abogado y
Martillero Público (UNNOBA).
(**)  Abogado. Especialista en Contratos y Daños por
la Universidad de Salamanca. Profesor regular de las
asignaturas Derecho Civil y Derecho de Contratos en
Facultad de Derecho UBA. Secretario Académico del
Colegio de Abogados de Zarate-Campana.
 (1)  Capitant, H. - Colin, Ambrosio, Curso elemental
de derecho civil, trad. de la última edición francesa por
la redacción de la Revista General de Legislación y Juris-
La nueva definición de contrato, en compa-
ración a la que establecía el art. 1137 del Cód.
Civil (2), supera las críticas que a esta última
norma se le formularon. Explican Acquarone,
Cosola y Rocca, que “en primer lugar asume en
forma expresa la naturaleza del contrato: acto
jurídico, lo que torna aplicable al contrato las
disposiciones sobre aquel”. También agregan,
en relación con los demás aspectos, que “en
cuanto a los sujetos, la referencia a la partici-
pación de dos o más partes, supera las críticas
formuladas al Código de Vélez en cuanto al em-
pleo del término personas... Con la proposición
‘manifiestan su consentimiento’ se mantiene la
autonomía de la voluntad como fuente del con-
trato... En cuanto a la finalidad del contrato, el
nuevo código adopta con claridad la tesis am-
plia... ya que permite aplicar el contrato a todo
tipo de relaciones jurídicas patrimoniales... Fi-
nalmente la expresa referencia al contenido pa-
trimonial incluida en el art. 957 del Cód. Civ. y
Com., mejora la metodología del Cód. de Vélez
que hacía necesario acotar el marco definito-
rio propuesto por el art. 1137 del Cód. Civil con
las disposiciones sobre objeto de los contratos
(art.  1169)”, concluyendo que “de este modo
prudencia con notas sobre el Derecho Civil Español por
Demófilo de Buen, Reus, Madrid, 1924, t. III.
 (2)  Art. 1137.— Hay contrato cuando varias personas
se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
contamos hoy con una adecuada y autosufi-
ciente definición legal de contrato” (3).
En el mismo sentido, expone Rivera que “El
nuevo Código Civil y Comercial consagra legis-
lativamente la noción de contrato que la doc-
trina y jurisprudencia habían consensuado en
su labor interpretativa y de aplicación del Có-
digo de Vélez. De modo que contrato es todo
acto jurídico bilateral y patrimonial. Bajo ese
concepto entran en la noción de contrato los
actos jurídicos que crean relaciones jurídicas,
pero también los que las modifican (la nova-
ción), las transmiten (la cesión), las regulan (el
contrato de arbitraje) o las extinguen, como la
transacción o el distracto” (4).
Es coherente también, mencionar prelimi-
narmente los siguientes principios que recoge
nuestra legislación
— la libertad de contratación (art. 958 (5));
— la autonomía de la voluntad (art. 959 (6)), y
— la presunción de buena fe en la celebración,
interpretación y ejecución del contrato
(art. 961 (7)),
Se analizará en este breve artículo las limita-
ciones a la hora de contratar que serán some-
tidos los noveles contrayentes de nupcias. Sin
perjuicio de la prohibición especial que consa-
 (3)  Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial.
Comentado, anotado y concordado por escribanos, Di
Lalla Ediciones, Buenos Aires, 2015.
 (4)  Rivera, Julio C., Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, La Ley, Buenos Aires, t. III, arts. 724
a 1250, p. 399.
 (5)  Art. 958.— Libertad de contratación. Las partes
son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres.
 (6)  Art.  959.— Efecto vinculante. Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Su contenido solo puede ser modificado o extinguido
por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley
lo prevé.
 (7)  Art.  961.— Buena fe. Los contratos deben cele-
brarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan
no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse compren-
didas en ellos, con los alcances en que razonablemente
se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
4
gra el art. 1002 del Cód. Civ. y Com., se verán las
excepciones expresas, y las que no, que encon-
traremos en nuestro plexo normativo.
Por último, podemos adelantar que nos en-
contramos dentro de un marco de habilidad o
inhabilidad para contratar y no, dentro del es-
quema de la capacidad o incapacidad para ha-
cerlo. Si bien en la legislación derogada se sus-
citaban dudas, hoy, ya no quedan dudas de qué
estamos hablando, máxime, al ser tan explícito
el título del artículo referenciado.
Ya explicaba Richard, refiriéndose puntual-
mente a la posibilidad para integrar socieda-
des, parafraseando a Barbero que “no se trata
de una incapacidad de derecho pues no le falta
al sujeto la aptitud para ser titular de este tipo
de relación jurídica, sino solo respecto de esa
determinada persona” (8), agregando que “Por
estas razones nos parece preferible hablar de
inhabilidad jurídica determinada (o especial)
ya que se refiere a supuestos individualizados
por la ley” (9).
I. Prohibición de contratar entre cónyuges en
el Código Civil de Vélez
El antiguo Cód. Civil de Vélez no contenía un
artículo en puntual que prohibía la celebración
de contratos entre cónyuges, sino que las pro-
hibiciones relativas a los negocios jurídicos se
encontraban dispersas dentro de su obra y en
normas especiales; es decir las famosas, y las
tan estudiadas, incapacidades relativas de dere-
cho El extinto art. 1160, que trataba las “prohibi-
ciones para contratar” hacía mutis de si estaba
permitido o no la contrata entre cónyuges (10).
De esta manera, solo establecía el art. 949 del
Cód. Civil “La capacidad o incapacidad de de-
recho, el objeto del acto y los vicios sustanciales
que pueda contener, serán juzgados para su va-
lidez o nulidad por las leyes de este código”.
 (8)  Richard, Efraín H., “Sociedad entre cónyuges:
luces y sombras del Código Civil y Comercial y la ley de
sociedades”, exposición dictada en el marco de la sesión
ordinaria de la Academia Nacional del 21/3/2017.
 (9)  Richard, Efraín H., “Sociedad entre cónyuges...”, cit.
 (10)  Solari, Néstor E., Derecho de las familias, La Ley,
Buenos Aires, 2015, p. 211.
 María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri
Por otro lado, el Código de Comercio, no se re-
fería al matrimonio como una causal de inhabi-
lidad para contratar. Los arts. 22 y 24 del mismo,
que a continuación se transcriben, decían:
“Art.  22. Están prohibidos de ejercer
el comercio por incompatibilidad de
Estado:
”1º Las corporaciones eclesiásticas;
”2º Los clérigos de cualquier orden
mientras vistan el traje clerical.
”3º Las magistrados civiles y jueces en
el territorio donde ejercen su autoridad
y jurisdicción con título permanente”.
“Art. 24. Están prohibidos por incapa-
cidad legal:
”1º Los que se hallan en estado de
interdicción;
”2º Los quebrados que no hayan ob-
tenido rehabilitación, salvo las limita-
ciones del art. 1575”.
Retomando con la derogada legislación ci-
vil, entonces, en ciertos contratos estaba pre-
vista de manera expresa la prohibición, ge-
nerándose dudas tanto jurisprudencial como
doctrinariamente respecto de aquellos respecto
de los cuales la legislación guardaba silencio.
Se encontraban expresamente prohibidos:
— Donación (arts. 1807, inc. 1º y 1820 del Cód.
Civil). Explica Belluscio que las razones que
fundan este sistema prohibitivo “las funda-
mentales son la necesidad de evitar que el
más fuerte de los esposos imponga donacio-
nes al otro por medios persuasivos o coacti-
vos, la turbación que en las relaciones entre
los cónyuges podría producir el traspaso
de bienes de uno al otro, y la posibilidad de
que por vía de ellas se defrauden los dere-
chos de los acreedores del donante o de sus
herederos legitimarios” (11). Estaba vedada
la donación entre los esposos el uno al otro
durante la duración del matrimonio. Vale
 (11)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de
familia, 7ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimp., Astrea,
Ciudad de Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 41.
decir que en este supuesto el codificador se
apartó de lo preceptuado por su fuente más
directa, el código Napoleónico. En el mismo
se permite expresamente la celebración en-
tre los esposos el contrato de donación (12),
el cual igualmente queda sujeto a revoca-
ción (art.  1096 y ss., ref.  por la ley  72-3 del
3/1/1972).
— Compraventa (art. 1358 del Cód. Civil): Los
fundamentos dados para vedarlas son la ne-
cesidad de garantizar la prohibición de do-
naciones, impidiendo las encubiertas bajo
la forma de actos a título oneroso, la protec-
ción del libre consentimiento de los espo-
sos, el mantenimiento de la inmutabilidad
del régimen matrimonial, y la protección de
los derechos de los legitimarios y de los ter-
ceros acreedores del vendedor (13).
El contrato de compraventa (art. 1358, Cód.
Civil) era parte del repertorio prohibido por
el codificador para los noveles contrayen-
tes de nupcias. El extinto artículo disponía
“el contrato de venta no puede tener lugar
entre marido y mujer, aunque hubiese sepa-
ración judicial de los bienes de ellos”. Tam-
poco puede celebrarse el contrato de com-
praventa por interpósita persona, lo cual
también se encontraba dentro de la prohi-
bición legal, que se vería violada en forma
indirecta (14).
La doctrina en este caso afirmaba que la ra-
zón de ser de tal prohibición descansaba en
que a través de la compraventa, bajo la apa-
 (12)  Baudry-Lacantinerie, G. - Le Courtois, J. -
Surville, F., Traite Theorique et Pratique de Droit Civil
du Contrat de Mariage, Libraire de la Societe du Recuil
General Des Lois et des Arrets, Paris, 1898, t. II, ps. 652
y ss. Marcadé, V., Explication Theorique et Pratique
du Code Napoléon, Sixiéme Édition, Augmentée de
plusieurs Questions et des Lois Arrets recents, Editor
Garnier, Paris, 1866, t. IV, p. 197. Libros facilitados a los
autores por el librero Don Clavell Borras.
 (13)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de
familia, cit., p. 43.
 (14)  Salerno, Marcelo U., “Contratos entre cónyu-
ges”, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universi-
dad, Buenos Aires, t. I, ps. 632 y ss.
5
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
riencia de un contrato oneroso, se encubra
una liberalidad (15).
— Cesión de derechos y permuta. Estaba pro-
hibido celebrar entre los esposos el contrato
de cesión de derechos, sea por un precio en
dinero o rematado o dado en pago, adjudi-
cando en virtud de ejecución de una senten-
cia, ya que se le debían aplicar las normas
del contrato de compraventa (art. 1453, Cód.
Civil) y si la cesión fuese gratuita se le aplica-
ban las disposiciones sobre la donación (16).
En el mismo orden de las cosas, los esposos
tampoco podrán celebrar el contrato de per-
muta, ya que “no pueden permutar los que
no pueden comprar y vender” (art. 1490).
— Usufructo de bienes no fungibles. El mismo
se encontraba prohibido (art. 2832, Cód. Ci-
vil), porque la capacidad requerida para ce-
lebrar el acto jurídico era la correspondiente
a la donación, si era a título gratuito, y para
comprar y vender si era a título oneroso.
— Renta vitalicia. El contrato de renta vitali-
cia, no puede celebrarse entre los esposos
(art.  2073, Cód. Civil), por cuanto, de ser
oneroso, implicaría la transferencia de bie-
nes entre ellos, lo que se encuentra prohi-
bido y de ser gratuito tampoco, pues se es-
taría celebrando una donación, la cual está
expresamente prohibida.
II. La situación en el anteproyecto
Si bien entre los fundamentos dados por la
Comisión creada por el dec. del Poder Ejecu-
tivo Nacional 191/2011 no se aclaraba nada en
particular, puesto que lo proyectado implicaba
un cambio de paradigma, el art. 1002 se encon-
traba redactado de la siguiente manera:
“Art.  1002. Inhabilidades especiales.
No pueden contratar en interés propio:
 (15)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel - Roveda,
Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley,
Buenos Aires, 2004, p 40. Mazzinghi, Jorge A., Tratado
de derecho de familia, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006,
t. II, p. 345. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho
de familia, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012, ps. 654 y ss.
 (16)  Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de derecho de
familia, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. III, p. 87.
6
”a) los funcionarios públicos, res-
pecto de los bienes de cuya administra-
ción o enajenación están o han estado
encargados;
”b) los jueces, funcionarios y auxi-
liares de justicia, los árbitros y media-
dores, y sus auxiliares, respecto de los
bienes relacionados con procesos en los
que intervienen o han intervenido;
”c) los abogados y procuradores,
respecto de los bienes litigiosos en los
procesos en los que intervienen o han
intervenido”.
Por otro lado, el art. 1001 disponía lo siguiente
“No pueden contratar, en interés propio o ajeno,
según sea el caso, los que están impedidos para
hacerlo conforme a disposiciones especiales.
Los contratos cuya celebración está prohibida
a determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona”.
Expresa Silva que “En el Anteproyecto del
Código Civil y Comercial originario no exis-
tían limitaciones para contratar fundadas en
la condición de cónyuges, sino que resultaban
aplicables los principios y normas relativas a la
capacidad genérica para la celebración de este
tipo de actos jurídicos, entendiéndose que ello
implicaba un avance legislativo de toda limita-
ción para contratar fundada en la condición de
cónyuge” (17).
También del mismo citado de Silva que “si
esa fue la verdadera razón debió establecerse
la prohibición por la calidad de cónyuges, con
independencia del régimen al cual se hallan so-
metidos, pues también los cónyuges separados
de bienes pueden celebrar actos fraudulentos
en perjuicio de los acreedores mediante enaje-
naciones simuladas del uno al otro o donacio-
nes francas que provoquen la insolvencia del
cónyuge donante, entre otros supuestos”.
 (17)  Silva, Cristina, “Contratos entre cónyuges. El
artículo 1002, inciso D), del Código Civil y Comercial y
su incidencia en el régimen patrimonial matrimonial”,
DFyP 2015 (septiembre).
 María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri
III. Situación actual
Hacemos eco de las palabras de Solari, al afir-
mar que el nuevo codificador ha sostenido un
franco retroceso respecto del régimen anterior,
y fundamentalmente de los criterios actual y
moderno en materia del derecho de familia (18).
El codificador actual recepta “Art. 1002.— In-
habilidades especiales. No pueden contratar
en interés propio: a) los funcionarios públicos,
respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la jus-
ticia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos
en los que intervienen o han intervenido; c) los
abogados y procuradores, respecto de bienes
litigiosos en procesos en los que intervienen o
han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen
de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son
herederos no pueden celebrar contrato de com-
praventa sobre los bienes de las testamentarias
que estén a su cargo”.
Podemos decir que nos encontramos ante
una incapacidad relativa de derecho: los espon-
sales que se encuentren bajo el régimen de co-
munidad de bienes no podrán contratar entre
sí. A contrario sensu, los cónyuges que optaron
por el régimen de separación de bienes pueden
contratar libremente entre ellos.
IV. Nuestra crítica
En principio, y con las salvedades que más
adelante veremos, debemos aclarar que, con
el régimen actual, estas discusiones deben lle-
varse adelante cuando los cónyuges optaron a
través de la llamada “convención matrimonial”,
sea al momento de casarse, sea en un momento
posterior (arts. 446 y 499, Cód. Civ. y Com.), por
el régimen de comunidad de ganancias. Inver-
samente, si los cónyuges se encuentran bajo el
paraguas del régimen de separación de bienes
tendrán una plena libertad contractual.
Notamos una diferencia fundamental, dife-
rencia que entendemos que es arbitraria y ca-
prichosa: el optar por uno u otro régimen (sepa-
 (18)  Solari, Néstor E., Derecho de las familias, cit.,
p. 214.
ración de bienes vs. comunidad de bienes) no
quita a los cónyuges que se hallen en las mis-
mas condiciones jurídicas en cuanto a su capa-
cidad de contratar entre sí (19).
Nuestra postura también es sostenida por
parte de la más reconocida doctrina, Solari, de
que la inhabilidad plasmada en el art. 1002 del
Cód. Civ. y Com. es un coloso con pies de barro,
dicha licencia poética la sostenemos desde este
análisis:
Vulnera los mismos principios de nuestra
constitución: El límite a la libertad contractual
no tiene argumentos razonables ni valederos.
Se cercena la libre disposición de la propiedad
en pos de fundamentos de poco peso, se coarta
la capacidad sin un fundamento que amerite tal
recorte de derechos. Como dice Solari “no su-
pera el test de constitucionalidad”.
En segundo término, esta inhabilidad espe-
cial hace de la suerte de contradicción frente
al espíritu de autonomía de la voluntad en el
ámbito matrimonial. Se avanzó en pos de mo-
dernizar los derechos emanados de las con-
venciones matrimoniales, de las relaciones de
familia pero, y al mismo tiempo, se retrocede
denegando derechos, derechos que ya encon-
trábamos consagrados en el Código de Vélez
en relación con la capacidad contractual de
los cónyuges, tornándose regresiva la posición
adoptada.
La nueva Ley General de Sociedades, permite
a los cónyuges integrar cualquier tipo de socie-
dades, pero por otro lado no les permite contra-
tar. Absurdo.
Y por último, llegamos a la conclusión que el
código de alguna manera parecería que castiga,
a los cónyuges bajo el sistema de comunidad de
bienes. Injusto.
Dicho todo esto, el lector se preguntará, ¿pero
es que acaso ningún contrato pueden celebrar
los esponsales? No, quedan dos supuestos: con-
trato de mandato y constituir sociedades entre
sí. Nosotros entendemos que un tercer contrato
estaría también legitimado: el contrato de de-
 (19)  Solari, Néstor E., Derecho de las familias, cit.,
p. 214.
7
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
pósito. También consideramos al fideicomiso,
aunque con algunas salvedades.
El contrato de mandato se encuentra expre-
samente aceptado y receptado, para los que op-
taron por el régimen de comunidad de bienes,
en el Cód. Civ. y Com. en su art. 459 “Mandato
entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar
poder al otro para representarlo en el ejercicio
de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asen-
timiento en los casos en que se aplica el art. 456.
La facultad de revocar el poder no puede ser
objeto de limitaciones. Excepto convención en
contrario, el apoderado no está obligado a ren-
dir cuentas de los frutos y rentas percibidos”.
En lo que es el universo societario los cónyu-
ges, con la nueva redacción, pueden integrar
cualquier tipo de sociedad. Sin importar el sis-
tema de comunidad de bienes o de separación
de bienes.
Explica Richard que “Crear una nueva
persona jurídica, en el caso sociedad, importa el
interés en generar el nuevo centro imputativo.
La causa es el advenimiento del contrato para
desarrollar el objeto. Se refiere a una nueva
categoría de contratos, no de cambio, sino de
organización, donde las partes no tienen inte-
reses contrapuestos sino que están en la misma
posición jurídica, aunque puedan tener dife-
rentes derechos” (20).
La capacidad de los cónyuges para constituir o
integrar sociedades mercantiles está regida por el
art. 27 de la ley 19.550. La doctrina había criticado
la redacción del texto del antiguo art. 27, bajo el
pretexto de que su poca feliz redacción traicio-
naba la voluntad del legislador, pues de una in-
terpretación exegética de dicha norma permitía
la integración por ambos cónyuges de sociedades
en comandita por acciones, en calidad de socios
comanditados, la cual resultaba incompatible
con la interpretación finalista de la norma (21).
Entonces: ¿por qué en lo que es contratos la
supuesta “confusión de bienes y liberalidades”
 (20)  Richard, Efraín H., “Sociedad entre cónyu-
ges...”, cit.
 (21)  Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario,
3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 75.
8
es algo sacramental y en lo que es conformar
sociedades, de capital como de personas, les
está totalmente permitido a los cónyuges?
El Contrato de depósito: Si el problema es la
transferencia de propiedad de un cónyuge al
otro o la confusión de patrimonios, no en con-
trariase este impedimento en el contrato de de-
pósito. Al no existir una trasferencia de la pro-
piedad de uno de los esposos al otro —lo que
hace que no se altere el régimen patrimonial
entre ambos— estos pueden constituir entre
ellos el contrato de depósito (22).
Fideicomiso: En lo que a este contrato
respecta entendemos, al igual que lo hacen Ga-
gliardo (23) al referirse sobre la actual legisla-
ción civil y comercial, así como lo hacía Bellus-
cio (24) al respecto del Cód. Civil, que sería po-
sible que se celebre entre cónyuges siempre que
uno de los cónyuges sea el fiduciante y el otro
el fiduciario (no se transmitiría la propiedad
plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto
de administrar los bienes y transmitirlos luego
al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisa-
rio), o bien, si uno de los esposos es fiduciario y
el otro, beneficiario o fideicomisario (la cosa no
le pertenece en propiedad al fiduciario).
V. Palabras finales
Como corolario de lo expuesto, resta resaltar,
como lo hicimos a lo largo del desarrollo del
presente artículo, la discordancia con lo primi-
tivamente proyectado en cuanto a constitucio-
nalizar el derecho privado: lo legislado se opone
a la libertad de contratar y a la igualdad consti-
tucionalmente reconocida (arts.  14, 16, 17, 19,
75, inc.  22, CN), sin perjuicio destacar, como
lo hiciéramos también que, eventualmente, de
perjudicarse derechos de terceros, existirían
normas generales que los amparen.
 (22)  Conf. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. De-
recho de familia, cit., t. I, p. 673. Vidal Taquini, Carlos
H., Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos
Aires, 1987, p.  312. Méndez Costa, María Josefa, Có-
digo Civil comentado, Derecho de familia patrimonial,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 30.
 (23)  Gagliardo, Mariano, Sociedades de familia y
cuestiones patrimoniales, 3ª ed. ampliada y actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, ps. 708 y 709.
 (24)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de
familia, cit., p. 47.
 María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri

En materia de contratos entre cónyuges, en
nuestra opinión, el Cód. Civ. y Com. tomó una
decisión fue regresiva, puesto que se restringió
la posibilidad de celebrar contratos que antes
estaban permitidos, dejando en peor situación
a los esponsales en la época actual.
Por último, queremos destacar que, desde
nuestro entender, parecería que este Código
castiga, restringiendo sus derechos y socavando
garantías ya adquiridas, a quienes optan por el
régimen de comunidad de bienes en oposición
al de separación.

9
La capacidad de los menores frente a las convenciones
matrimoniales
Posibilidad de elegir el régimen de bienes y de hacer donaciones
con motivo de la celebración del matrimonio
María Cristina Mourelle de Tamborenea (*)
I. Introducción al tema
A lo largo de la historia, las sociedades occi-
dentales se conformaron sobre la base de una
distribución de derechos directamente asocia-
das al mayor o menor poder de los individuos,
a través de una relación por la cual a mayor po-
der mejores prerrogativas y derechos y a menor
poder carencia de ellos, en una gradación que
podría llegar hasta la plena sumisión a la volun-
tad del otro, sin ninguna atribución de indivi-
dualidad o de autonomía, circunstancia que al-
gunas veces se transformaba en una condición
de esclavitud (1).
En esos períodos, la niñez jamás tuvo un rol
protagónico. La valorización de los derechos
del niño se fue afianzado recién a partir de los
principios del siglo  XX, donde comienzan a
surgir instrumentos internacionales que tute-
lan y tiende a la protección integral de la niñez,
como, por ejemplo, en el ámbito de la ONU
surge la Declaración de los Derechos del niño.
(*)  Doctora en Notarial. Especialista en Derecho de
Familia. Profesora Consulta de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires. Coordinadora del
Posgrado en Derecho de Familia, minoridad y adoles-
cencia de la Facultad de Derecho de la UBA.
 (1)  Caramelo, Gustavo, Régimen de los menores de
edad, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 28 y ss.
Con respecto al tema de la capacidad de
ejercicio de los menores, sus posibilidades de
actuación y su mayor o menor autonomía, co-
menzó a ser estudiado a partir del Derecho de
familia, con un enfoque situado en las relacio-
nes paterno filiales y, si bien esto es exacto dado
que es en el seno de la familia donde el menor
crece y se desarrolla, adquiriendo los valores y
las pautas de comportamiento que le servirán
para luego insertarse en otros ámbitos sociales
más amplios donde, a su vez deberá relacio-
narse con personas diferentes a sus padres y el
resto de su núcleo familiar, es preciso advertir
que el objeto de estudio no puede acotarse a
ese ámbito, sino que requiere abrir el campo de
análisis dado que para conocer la capacidad del
menor y su alcance —y concretamente su capa-
cidad de ejercicio— hay que acudir a un con-
junto relativamente más amplio de preceptos,
procedentes de normas convencionales y de
fuente interna, de leyes especiales, de decisio-
nes judiciales, todos ellos enriquecidos por la
contribución de la doctrina.
Durante los últimos años, la capacidad de
los menores de edad ha sido objeto de una in-
tensa preocupación por parte del legislador.
En un lapso relativamente corto de tiempo, se
han promovido numerosas normas tendien-
tes a modificar algunas cuestiones relaciona-
das con la materia, las que habían permane-
cido inalteradas desde las reformas de las le-
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
yes  17.711 de 1968, y 23.264, sancionada en el
año 1985 (2).
Pero, asimismo, teniendo en cuenta la necesi-
dad de adaptar y transponer en nuestro ordena-
miento civil las normas que surgían de tratados
internacionales, posteriormente se dictaron las
leyes: 26.061 de Protección Integral de los De-
rechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, san-
cionada en el año 2005; 26.390 de Prohibición
del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo
Adolescente, sancionada en el año 2008; 26.449
que modificó el inc. 5º del art. 166 del Cód. Ci-
vil, y que fuera sancionada el 3 de diciembre de
2008 y publicada en el Boletín Nacional el 15 de
enero de 2009 (3); por último, la ley 26.579, tam-
bién del año 2009, la cual establece la mayoría
de edad a los 18 años.
Estas leyes han tenido como objetivo promo-
ver un sistema de capacidad más flexible sobre
el criterio de la autonomía progresiva de los me-
nores. Coincidimos con Muñiz, que esta intensa
actividad legislativa, ha tenido como resultado
una superposición de normas que han dejado
numerosos aspectos abiertos a la interpretación
judicial y limitando de hecho la operatividad de
algunas de sus prescripciones. Es en este con-
texto normativo que el Cód. Civ. y Com. de la
Nación, tuvo que definir un nuevo régimen de
capacidad de las personas menores de edad (4).
En este breve comentario, analizaremos la si-
tuación de los menores en relación con la posi-
bilidad de hacer uso del instituto de las conven-
 (2)  La ley 23.264 modifica los arts. 77, 131, 149, 264,
265, 266, 269, 271, 272, 275, 276, 277, 278, 282, 283, 284,
285, 286, 287, 290, 293, 294, 295, 297, 298, 303, 306, 307,
308, 309, 310, 368, 373, 392, 478, 1114, 3412, 3545, 3565,
3567, 3570, 3572, 3576, 3585, 3593 y 3594 del Cód. Civil;
las leyes 2393, 10.903, 14.394, 18.248, 19.134 y 22.278; el
art. 11 inc. 1º y 12 del Cód. Com., e incorpora el 3296 bis
del Cód. Civil, y deroga los arts. 273, 281, 289, 305, 311 A
344, 357, 358, 359, 365, 366, 369, 394, 395, 396, 402, 3577
a 3584, 3596, 3597, 4029, 4042 y 4043 del Cód. Civil; y la
ley 14.367.
 (3)  Texto de la modificación: “Art. 1º.— Modificase
el inc.  5º del art.  166 del Cód. Civil, el que quedará
redactado de la siguiente manera: 5. Tener menos de
dieciocho años;”.
 (4)  Muñiz, Carlos, Régimen de capacidad de los
menores, Biblioteca digital de la Universidad Católica
Argentina, www.pensamientocivil.com.ar/system/
files/2015/01/Doctrina522.pdf.
12
ciones matrimoniales y la eventualidad, o no de
elegir el régimen patrimonial.
II. La capacidad de los menores de edad
El instituto de la capacidad importa el reco-
nocimiento de la persona humana como centro
de Imputación subjetiva de derechos y la facul-
tad de poder ejercerlos. Es un derecho indispo-
nible del que no se puede abdicar, ni podría ser
coartado. Es necesario distinguir la “capacidad
de derecho” de la “capacidad de hecho”. En el
primer caso, alude a la posibilidad de ser titu-
lar de un derecho, en tanto la segundase refiere
a su ejercicio. La unión de ambas capacidades
le concede al individuo su integralidad jurídica
y, por lo tanto, se corresponde con su propia
dignidad (5).
Cuando determinada persona no tiene ap-
titud para ejercer por sí mismo determinados
derechos, es necesario recurrir a un régimen de
protección jurídica que lo ampare y proteja del
aprovechamiento de terceros. Es por ese mo-
tivo, que el legislador ha previsto quienes son
esas personas incapaces de ejercicio y quienes
serán las personas que realizarán actos en su
nombre. Así, Vélez disponía en el art. 54, Cód.
Civil: Tienen incapacidad absoluta: 1º Las per-
sonas por nacer; 2º Los menores impúberes;
3º Los dementes; 4º Los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito; 5º (inciso
derogado por art.  1º de la ley  17.711, BO del
26/4/1968. Vigencia: a partir del 1º de julio de
1968)”. Por su parte, el Cód. Civ. y Com. de la
Nación, contiene en el art.  24 del citado orde-
namiento, la siguiente redacción: “Personas
incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejer-
cicio: a)  la persona por nacer; b)  la persona
que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Sec-
ción 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada
incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión”.
 (5)  Junyent Bas, Francisco - Giménez, Sofía, en
Garrido Cordobera, Lidia - Borda, Alejandro -
Alferillo, Pascual (dirs.), Código Civil y Comercial
de la Nación, comentado, Astrea, Buenos Aires, 2015,
t. 1, ps. 28 y 29.
 María Cristina Mourelle de Tamborenea
II.1. Situación de la persona menor de edad
Conforme lo dispuesto por el art. 126 del Có-
digo velezano —modificado por la ley 26.579—,
la persona menor de edad era aquella que no
hubiere cumplido dieciocho años. A su vez,
hacia una clasificación diferenciando: desde el
nacimiento hasta los catorce años cumplidos a
los cuales denominaba impúberes, y desde esa
edad hasta los dieciocho años, a los cuales ca-
racterizaba como menores adultos.
Esta reforma introducida por la citada ley en
el año 2009, no hizo otra cosa que poner nues-
tra legislación interna en concordancia con la
Convención de los Derechos del Niño que, en
su artículo primero, considera niño a todo ser
humano menor de 18 años. Esta Convención,
que fue aprobada por la República Argentina
por ley 23.849 del año 1990, es reconocida por
el Cód. Civ. y Com., y considerando que esta
norma ha limitado “la distancia entre el de-
recho privado y la Constitución Argentina”, y
como consecuencia abandonado el criterio
rígido de la edad, al cual se le agrega el nuevo
paradigma del grado de madurez. Recordemos
que la Convención posee jerarquía constitucio-
nal de conformidad con el art.  75, inc.  22, de
nuestra Carta Magna.
El nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, con-
templa la situación de los menores y en el art. 25
del Cód. Civ. y Com., y dispone que son perso-
nas menores de edad toda aquella “persona
humana”, desde su nacimiento y hasta que haya
alcanzado los dieciocho años cumplidos.
Estos menores son considerados incapaces
de ejercicio por entender que no cuentan con la
edad y grado de madurez suficiente conforme
lo dispuesto por el art.  24 Cód. Civ. y Com., al
receptar textualmente que “Personas incapaces
de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a)  la
persona por nacer; b) la persona que no cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente, con
el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Ca-
pítulo; c) la persona declarada incapaz por sen-
tencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión”. Pero, también contempla que dicha
incapacidad de ejercicio pueda ser suplida por
sus representantes legales, conforme lo dispo-
nen los arts. 100 y 101 del Cód. Civ. y Com., al re-
ceptar: “Art. 100.— Regla general. Las personas
incapaces ejercen por medio de sus represen-
tantes los derechos que no pueden ejercer por
sí”. Y, el “Art. 101. Enumeración. Son represen-
tantes: a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emanci-
padas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos
son incapaces, o están privados de la responsa-
bilidad parental, o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe; c)  de las personas
con capacidad restringida, el o los apoyos de-
signados cuando, conforme a la sentencia, estos
tengan representación para determinados ac-
tos; de las personas incapaces en los términos
del último párrafo del art. 32, el curador que se
les nombre”.
Por otra parte, dentro de esta categoría de
personas menores de edad, el nuevo ordena-
miento reconoce una diferencia desde el naci-
miento hasta los trece años, denominándolos
menores de edad, y a partir de esa edad hasta
los dieciocho años, los considera adolescentes.
Por lo expuesto, la mayoría de edad se adquiere
de pleno derecho el día en que la persona cum-
ple dieciocho años, pero la plena capacidad de
ejercicio también pueden adquirirla con ante-
rioridad a esa edad a través de la emancipación
por matrimonio.
II.1.1. Emancipación por matrimonio
La citada ley  26.579, redujo la mayoría de
edad de veintiuno a dieciocho años de edad. La
importancia de este instituto radica en que la
emancipación importa, por un lado, la extinción
de la responsabilidad parental y a la vez la adqui-
sición de plena capacidad de ejercicio, a excep-
ción de contadas restricciones que se mantienen
en relación con actos jurídicos determinados.
La emancipación, como advierte Silvia
Fernández, importa una suerte de “adelanta-
miento” de la capacidad civil, por lo que se pre-
serva a los menores de edad de aquellos actos
que pueden comprometer patrimonialmente a
la persona emancipada. Se trata de una situa-
ción excepcional, que es causa de extinción de
la titularidad de la responsabilidad parental, y
hace cesar la representación legal que los pa-
dres tienen sobre sus hijos menores de edad.
Recordemos que la única emancipación que
contempla el Cód. Civ. y Com. es la provocada
13
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
por la celebración de matrimonio en la menor
edad y que la misma es irrevocable una vez
adquirida, aun en el supuesto de nulidad del
mismo.
A diferencia del resto de los menores, los
emancipados están en una situación de capa-
cidad genérica y no de incapacidad (6), prohi-
biéndoles realizar ciertos actos contemplados
en el art. 28 del Cód. Civ. y Com. (7), el cual no
hace más que reiterar la prescripción que con-
tenía el art. 134 del Código velezano.
II.1.2. El matrimonio de las personas menores de
edad
Con la sanción de la ley 26.549, se dispuso que
los 18 años es la edad mínima para celebrar ma-
trimonio. El nuevo ordenamiento, mantiene la
edad nupcial en los 18 años tanto para la mujer
como para el hombre, pero modifica el régimen
anterior al establecer una distinción entre me-
nores de dieciséis años y, mayores de dieciséis
pero menores de dieciocho años. Es decir, este
impedimento tiene la característica de que
puede ser dispensado, teniendo en cuenta dos
situaciones:
— Si se trata de un menor de 16 años, este po-
drá contraer matrimonio únicamente con la
previa autorización del juez, quien —luego
de mantener una audiencia con los menores
y sus representantes legales y de considerar
que comprenden las consecuencias jurídi-
cas del acto matrimonial—, otorgará la dis-
 (6)  “Art.  27.— Emancipación. La celebración del
matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a
la persona menor de edad. La persona emancipada
goza de plena capacidad de ejercicio con las limita-
ciones previstas en este Código. La emancipación es
irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin
efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge
de mala fe para quien cesa a partir del día en que la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo
es debido a la persona menor de edad con cláusula
de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de
su exigibilidad”.
 (7)  “Art. 28.— Actos prohibidos a la persona eman-
cipada. La persona emancipada no puede, ni con auto-
rización judicial: a) aprobar las cuentas de sus tutores y
darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese
recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones”.
14
pensa judicial. Para ello habrá de tener en
cuenta la “edad de los menores” y su grado
de madurez.
— Si se trata de menores comprendidos entre
16 y 18 años, pueden contraer matrimo-
nio, pero en este caso han de necesitar la
autorización de sus representantes lega-
les. De no poder obtenerla, el juez en este
caso también puede otorgar la dispensa
judicial.
Es importante aclarar, que el art. 404 Cód. Civ.
y Com., incluye un impedimento impediente en
el supuesto de que el tutor o sus descendientes
deseen casarse con la persona que está bajo su
tutela, situación esta que también necesitará
dispensa judicial, quienes también deberán
mantener una entrevista con el juez y tener,
además, aprobadas las cuentas de su adminis-
tración. Si el matrimonio se celebrara sin esta
dispensa, el tutor habrá de perder la asignación
que le corresponde sobre las rentas del pupilo,
conforme lo dispuesto por el art. 129, inc. d), del
nuevo ordenamiento.
El citado art.  404, textualmente dispone:
“Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En
el supuesto del inc. f ) del art. 403, el menor de
edad que no haya cumplido la edad de 16 años
puede contraer matrimonio previa dispensa
judicial. El menor que haya cumplido la edad
de 16 años puede contraer matrimonio con au-
torización de sus representantes legales. A falta
de esta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista perso-
nal con los futuros contrayentes y con sus re-
presentantes legales. La decisión judicial debe
tener en cuenta la edad y grado de madurez
alcanzados por la persona, referidos especial-
mente a la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial; también debe
evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado. La dispensa para el matri-
monio entre el tutor o sus descendientes con la
persona bajo su tutela solo puede ser otorgada
si, además de los recaudos previstos en el pá-
rrafo anterior, se han aprobado las cuentas de
la administración. Si de igual modo se celebra
el matrimonio, el tutor pierde la asignación
que le corresponda sobre las rentas del pupilo
de conformidad con lo dispuesto en el art. 129,
inc. d)”.
 María Cristina Mourelle de Tamborenea
II.1.3. Dispensa judicial y autorización paterna
La dispensa judicial tiene lugar cuando la
persona menor de edad no cuenta con la edad
mínima para contraer matrimonio, en cuyo
caso la ley permite que el juez pueda remover
—con carácter excepcional—, el impedimento
de falta de edad legal y autorizar el matrimonio
de aquellos individuos que no cuentan con la
edad mínima requerida por el derecho positivo.
La falta de edad legal es el único impedimento
dispensable por decisión judicial (8).
El art. 403 del Cód. Civ. y Com. exige la entre-
vista personal del juez con los futuros contra-
yentes y con sus representantes legales como
un paso previo a tomar la decisión judicial. En
esa oportunidad, el judiciable deberá evaluar
la edad y el grado de madurez alcanzada por
la persona, teniendo en cuenta las disposicio-
nes de la Convención sobre los Derechos del
Niño, respecto de la comprensión de las con-
secuencias jurídicas del acto matrimonial. La
resolución judicial deberá resultar acorde con
el interés superior del menor, que si bien no
está contemplado en la norma, es sabido que es
el principio rector en todas las cuestiones que
afecten a niños y adolescentes (9).
Por su parte, el asentimiento paterno consiste
en la conformidad que dan los representantes
legales del menor, para que este pueda contraer
matrimonio.
III. El régimen patrimonial del matrimonio
El matrimonio determina el nacimiento de
relaciones de carácter personal entre los cón-
yuges con las consecuentes facultades y de-
beres recíprocos; pero, también derivan de él
consecuencias de índole patrimonial, ya que
la comunidad de vida origina la necesidad de
atender las erogaciones que el hogar común y
la vida del grupo familiar van exigiendo. El ré-
gimen patrimonial matrimonial comprende
las consecuencias jurídicas del matrimonio en
lo referente a las relaciones patrimoniales, que
 (8)  Solari, Néstor E., El asentimiento paterno y el
juicio de disenso, Régimen de los menores de edad, La
Ley, Buenos Aires, 2012, p. 376.
 (9)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina,
Derecho de familia, Ad-Hoc, 2014, ps. 146 y ss.
determinarán la manera cómo contribuirán el
marido y la mujer en la atención de esas necesi-
dades familiares, sobre la propiedad, adminis-
tración de los bienes que los esposos adquieran
sobre su unión y el modo en que habrán de res-
ponder ante terceros por las deudas contraídas
por cada uno de ellos o por ambos (10).
De lo expuesto, se desprende un doble orden
de relaciones:
a) Las relaciones patrimoniales de los cón-
yuges entre sí: El contenido particular de estas
relaciones han de variar según cuál sea el régi-
men patrimonial, pero lo importante es satisfa-
cer los requerimientos fundamentales de orden
económico que provoca la unión matrimonial
como lo es: una adecuada contribución en los
gastos o cargas comunes, el sostenimiento del
hogar, la educación de los hijos, la gestión de los
bienes del matrimonio de cada uno de ellos a
partir de la celebración de las nupcias; y
b) Las relaciones patrimoniales de los cón-
yuges con terceros: Estas relaciones tienden a
mantener un equilibrio entre el interés patri-
monial de cada cónyuge, o el de ambos, y el de
los terceros que han establecido relaciones jurí-
dicas de orden patrimonial.
III.1 Antecedentes
El Código velezano organizaba el régimen pa-
trimonial matrimonial sobre la base de normas
imperativas, conforme surgía del art.  1261 del
citado ordenamiento, a la que los cónyuges que-
daban sometidos por el solo hecho de contraer
matrimonio. Dicho ordenamiento disponía, no
solo cómo regular las relaciones patrimoniales
de los cónyuges entre sí, sino también en su
relación con respecto a terceros; y únicamente
frente a situaciones excepcionales podían ser
dejadas de lado por voluntad de las partes.
Ese mismo carácter imperativo es el que pre-
dominaba al momento de producirse alguna
causa de disolución del régimen.
 (10)  Zannoni, Eduardo, Tratado de derecho de fami-
lia, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 454.
15
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
III.2 Regímenes legales y convencionales.
Conforme su base normativa, los regímenes
pueden ser clasificados en legales o imperati-
vos, convencionales. Los primeros, están regi-
dos por la ley y alcanzados por el orden público;
los segundos, son aquellos donde los cónyuges
tienen la posibilidad de elegir entre varias op-
ciones el que más convenga a sus intereses.
Además, teniendo en cuenta la posibili-
dad o no de modificarlos durante el matri-
monio, pueden ser calificados en mutables o
inmutables (11).
III.3 Modificaciones introducidas por la
ley  26.994 al régimen patrimonial del matri-
monio
La sanción de la ley  26.994 del Cód. Civ. y
Com. de la República Argentina rescata a la
persona humana colocándola en el centro del
sistema. Conforme surge de los fundamentos
del Anteproyecto, la igualdad es un principio
constitucional que campea el régimen jurídico
matrimonial y su ruptura. Al respecto, el art. 402
del Cód. Civ. y Com., dispone: “Ninguna norma
puede ser interpretada ni aplicada en el sen-
tido de limitar, restringir, excluir o suprimir la
igualdad de derechos y obligaciones de los in-
tegrantes del matrimonio, y los efectos que este
produce, sea constituido por dos personas de
distinto o igual sexo”.
Respecto del régimen patrimonial del ma-
trimonio, destaca la autonomía de la voluntad
y otorga a los contrayentes, la posibilidad de
elegir entre dos regímenes patrimoniales de
bienes: Comunidad y Separación de bienes, es-
tableciendo que el régimen legal supletorio es
el de comunidad fundado en que es el sistema
más adecuado a la igualdad jurídica de los cón-
yuges y a la capacidad de la que gozan, y el más
adaptado a la realidad socioeconómica de las
familias en la Argentina (12). También, contem-
 (11)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina -
Podestá, Andrea, Derecho de familia en el Código Civil
y Comercial de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015,
p. 211.
 (12)  “Fundamentos del Anteproyecto”, La Ley, Bue-
nos Aires, 2012, ps. 484 y ss.
16
pla la posibilidad de cambiar de régimen antes
o después de celebrado el matrimonio.
Como podemos advertir, la nueva normativa
abandona el régimen legal e imperativo al per-
mitir que los cónyuges opten por uno de los dos
regímenes establecidos.
Esta elección se debe realizar por escritura
pública —antes de la celebración del matri-
monio o frente al funcionario del Registro de
Estado civil y Capacidad de las personas— (13),
y admite el cambio del régimen de bienes des-
pués de transcurrido el año de aplicarse el
elegido.
Además, el nuevo Código contiene un Capí-
tulo de normas comunes a todos los regímenes
—también denominado régimen primario—, el
cual es inderogable por voluntad de los cónyu-
ges y destinado a la protección de los intereses
familiares comprometidos. Este tipo de normas
que no pueden derogarse, regulan sobre: el
deber de contribución, la protección de la vi-
vienda mediante la necesidad del asentimiento
del cónyuge no titular, las consecuencias ante la
posibilidad de su ausencia, falta o negativa; el
mandato entre los cónyuges; la responsabilidad
por deudas y la administración de cosas mue-
bles no registrables.
IV. Las Convenciones matrimoniales: antece-
dentes
Las convenciones matrimoniales, también
denominadas contratos de matrimonio, con-
venciones prenupciales o capitulaciones matri-
moniales, son acuerdos que realizan los futuros
esposos con el fin de determinar el régimen
patrimonial al que habrá de someterse durante
su matrimonio o de reglar algún aspecto de sus
relaciones patrimoniales futuras. No son con-
venios o contratos entre cónyuges, sino entre
contrayentes.
 (13)  Conforme surge de la interpretación del art. 420
del Cód. Civ. y Com. al disponer en el art. 420, incs. i) y
j): “Acta de matrimonio y copia. La celebración del ma-
trimonio se consigna en un acta que debe contener:…
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado
o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su
fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j) declara-
ción de los contrayentes, si se ha optado por el régimen
de separación de bienes…”.
 María Cristina Mourelle de Tamborenea
Al establecer Vélez Sarsfield un régimen pa-
trimonial del matrimonio imperativo y no con-
vencional, les prohibía a los esposos modifi-
carlo dejando muy pocas posibilidades para que
estos pudieran hacer uso de la autonomía de la
voluntad en la denominada sociedad conyugal.
Pero, contempló en el art.  1217 del Cód. Civil
que los contrayentes, pudieran realizar conven-
ciones prenupciales sobre determinados obje-
tos. En el texto original, se contemplaban cuatro
situaciones posibles: “[...] 1ª. La designación de
los bienes que cada uno lleva al matrimonio. 2ª.
La reserva a la mujer del derecho de adminis-
trar algún bien razón de los que lleva al matri-
monio, o que adquiera después por título pro-
pio. 3ª. Las donaciones que el esposo le hiciera
a la esposa. 4ª. Las donaciones que los esposos
se hagan de los bienes que dejaren por su falle-
cimiento”. Sancionada la ley 17.711 en 1968, que
modificó el citado artículo, dejó vigentes única-
mente los incs.  1º y 3º, el que posteriormente,
fue modificado por la ley  26.618 del año 2010,
el que quedó redactado de la siguiente manera:
“Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere
al otro” (14).
Estas únicas convenciones matrimoniales de-
bían ser realizadas antes de la celebración del
matrimonio, ya que, si se efectuaban n después
de su celebración la ley fulminaba con la nuli-
dad tal contrato; y el que se hubiese efectuado
con anterioridad no podía ser revocado, alte-
rado o modificado, conforme lo dispuesto por el
art. 1219 del Cód. Civil, es decir, que consagraba
el principio de la inmutabilidad (15).
IV.1. Las convenciones matrimoniales y la
ley 26.618
La ley  26.618, sancionada el 15 de julio de
2011, modificó el inc.  3º del art.  1217 del Cód.
Civil, el que quedó redactado de la siguiente
forma: “[...] Las donaciones que un futuro cón-
yuge le hiciere al otro”.
 (14)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina, “El
art. 1217 del Cód. Civil y las donaciones entre futuros
contrayentes. A propósito de la sanción de la ley 26.618”,
Rev. DFyP, La Ley, noviembre 2010, p. 39.
 (15)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina,
“Régimen patrimonial del matrimonio: situación actual
de las convenciones matrimoniales”, Rev. DFyP, La Ley,
marzo 2011, año III, nro. 2, p. 3.
Es importante recordar que Vélez Sarsfield
se apartó de los códigos que le sirvieron de
modelo, los cuales admitían que los esposos
se hicieran recíprocamente donaciones. Ade-
más, respecto de las convenciones en general,
hizo hincapié en la citada nota al título “De la
sociedad conyugal”, que en nuestro país nunca
se vieron contratos de matrimonio, motivo por
el que “no le parecen enteramente necesarias
para los contrayentes”.
IV.2. Las convenciones matrimoniales y los me-
nores en el Código velezano: requisitos que de-
bían tenerse en cuenta
Vélez consideró los siguientes requisitos para
que un contrayente menor de edad pudiera do-
nar a quien sería su futuro cónyuge:
1. En cuanto a la capacidad: Si el donante era
menor de edad, necesitaba la asistencia de sus
padres, tutor o curador especial conforme lo
dispuesto por los arts. 1222, 1225 y 1807, inc. 7º
del Cód. Civil, y contar, además, con el asen-
timiento de ambos progenitores conforme el
art. 263 quater, inc. 1º del mismo ordenamiento.
2. En cuanto a los caracteres:
a) Estaban sujetos a la aplicación de las dis-
posiciones sobre la donación, conforme lo dis-
puesto por el art. 1230 del Cód. Civil;
b) No requerían aceptación, es decir, se pre-
sumían aceptadas desde el momento en que el
matrimonio se celebraba, conforme lo dispo-
nían los arts. 1235 y 1814 in fine del Cód. Civil;
c)  Eran condicionales, según lo previsto por
los arts. 1238 y 1239 del Cód. Civil. Al respecto,
Guaglianone entendía que no se trataba de una
sujeción de la liberalidad a un acontecimiento
futuro e incierto, sino de la integración del acto
mediante la concreción de su causa final móvil,
ya que la adquisición del dominio no dependía
de la celebración y validez del matrimonio, sino
que se producía con la suscripción del contrato
y la entrega de la cosa, si bien la donación podía
quedar sin efecto retroactivamente al no cele-
brarse el matrimonio.
d) Eran irrevocables: así lo disponía el
art. 1240 del Cód. Civil, salvo el derecho a revo-
carlas por parte del cónyuge que no dio causa
a la separación personal o que no demandó en
17
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
los supuestos previstos en los arts. 203 y 204 del
Cód. Civil; en el supuesto plantado en el art. 217
del mismo ordenamiento, cuando el cónyuge
donatario no hubiera dado causa al divorcio,
y en el caso del cónyuge de buena fe contem-
plado en el art. 222 del Código de Vélez.
e) Estaban sujetas a las normas sobre inofi-
ciosidad contempladas en el art. 1230 del Cód.
Civil, al entender que las donaciones con mo-
tivo de la celebración del matrimonio estaban
regidas por las disposiciones de las donaciones
y eran pasibles de ser atacadas por la acción de
reducción.
IV.3. Las convenciones matrimoniales en el
nuevo ordenamiento
El nuevo Cód. Civ. y Com. admite la celebra-
ción de convenciones matrimoniales, pero al
igual que en el anterior, los futuros esposos solo
pueden celebrar aquellas que expresamente la
norma permite, motivo por el cual su objeto
se encuentra limitado a las enumeradas en el
art. 446 (16).
Como ya anticipáramos, el nuevo ordena-
miento modifica el régimen imperativo estable-
cido por Vélez Sarsfield y admite la opción entre
dos regímenes. Esa opción debe llevarse a cabo
a través del instituto de las convenciones matri-
moniales, las que se encuentran contempladas
en el Libro  II, Relaciones de familia, Título  II,
Régimen patrimonial del matrimonio, Capí-
tulo  1, sobre Disposiciones generales, Sección
1ª, Convenciones matrimoniales.
Al respecto, el art.  446 del Cód. Civ. y Com.,
dispone: “Objeto. Antes de la celebración del
matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los obje-
tos siguientes: a. la designación y avalúo de los
bienes que cada uno lleva al matrimonio; b. la
enunciación de las deudas; c. las donaciones
que se hagan entre ellos; d. la opción que hagan
por alguno de los regímenes patrimoniales pre-
vistos en este Código”.
Se diferencia del art.  1217 del Código vele-
zano, al agregar dos nuevas causas posibles de
 (16)  Sambrizzi, Eduardo, “Las convenciones ma-
trimoniales en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación”, LL 2014-F-757.
18
pactar a través de una convención matrimonial:
1. La posibilidad de inventariar las deudas que
cada uno de los contrayentes lleva al matrimo-
nio; y 2. La opción que se haga por alguno de
los regímenes previstos en la ley. Respecto de
las donaciones que los futuros contrayentes se
realicen con motivo de la celebración del matri-
monio, son reguladas en la Sección 2ª, referente
a Donaciones con motivo del matrimonio, y a
través de los arts.  451 a 453 inclusive del Cód.
Civ. y Com.
Respecto de la normativa anterior, confirma
que la forma de realización será la escritura pú-
blica, y que la validez de las convenciones se
encuentran condicionadas a la celebración del
matrimonio. La opción se inscribirá en el acta
de celebración de las nupcias, por ante el Regis-
tro del Estado Civil y Capacidad de las personas,
y del mismo modo se procederá frente a futuras
modificaciones del régimen.
En cuanto a la ley aplicable a las convencio-
nes matrimoniales, el derogado art. 163 del Có-
digo velezano, disponía que estas, al igual que
las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes, se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal, en todo lo que, sobre materia de es-
tricto carácter real no esté prohibido por la ley
del lugar de ubicación de los bienes, y que el
cambio de domicilio por parte de los esposos no
altera la ley aplicable. Por su parte, el art. 2625
del Cód. Civ. y Com. dispone: “Efectos patrimo-
niales del matrimonio. Las convenciones ma-
trimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes. Las convenciones cele-
bradas con anterioridad al matrimonio se rigen
por el derecho del primer domicilio conyugal;
las posteriores se rigen por el derecho del do-
micilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el
régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto
en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de
los bienes. En el supuesto de cambio de domi-
cilio a la República, los cónyuges pueden hacer
constar en instrumento público su opción por
la aplicación del derecho argentino. El ejercicio
de esta facultad no debe afectar los derechos de
terceros”.
 María Cristina Mourelle de Tamborenea
Como podemos advertir del análisis de las
dos normas, la pauta para evaluar cuál será el
derecho aplicable será indiscutiblemente el
domicilio conyugal. En el caso del Código ve-
lezano las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges se regían por el primer domicilio
conyugal —teniendo en cuenta que no estaba
contemplada la posibilidad del cambio de régi-
men—; en cambio, en el nuevo ordenamiento
tendremos que tener en cuenta si la convención
fue realizada con anterioridad o posterioridad a
la celebración del matrimonio.
En el primer caso, habrá de regirse por la ley
del primer domicilio conyugal; y si la conven-
ción es posterior a la celebración del matrimo-
nio, se tendrá que considerar el domicilio de los
esposos al momento del otorgamiento de dicha
convención.
V. Las donaciones con motivo del matrimo-
nio y la elección del régimen de bienes por los
menores de edad
La doctrina está conteste en considerar que
los menores de edad no pueden donar ni op-
tar por el régimen de separación de bienes,
teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 450
del Cód. Civ. y Com., el cual dispone: “Perso-
nas menores de edad. Las personas menores
de edad autorizadas judicialmente para casarse
no pueden hacer donaciones en la convención
matrimonial ni ejercer la opción prevista en el
art. 446, inc. d)”.
Haciendo un análisis exegético de la norma
nos preguntamos ¿quiénes son los menores de
edad que no pueden hacer donaciones a través
de una convención matrimonial o ejercer el de-
recho de poder optar por alguno de los regíme-
nes patrimoniales permitidos por nuestro orde-
namiento jurídico?
De la citada norma surge que son los menores
autorizados judicialmente. Conforme venimos
desarrollando el tema ¿quiénes son los meno-
res autorizados judicialmente para celebrar
matrimonio? A lo que respondemos: Los me-
nores que no cuentan todavía con la edad de 16
años cumplidos los cuales necesitan la dispensa
judicial, o ante el supuesto de menores de 16 a
18 años que no lograron la autorización de sus
progenitores y recurren a obtenerla de un juez a
través de la dispensa.
Por lo expuesto, nos queda una franja de me-
nores de 16 a 18 años que pueden celebrar ma-
trimonio con autorización pacífica de sus pa-
dres. Estos menores ¿deben estar incluidos en
la disposición del art. 450 del Cód. Civ. y Com.?
Entendemos que los mismos quedan fuera de la
disposición, por lo tanto, podrán hacer elección
de su régimen y hacer donaciones con motivo
de la celebración del matrimonio.
Por supuesto, debemos tener en cuenta que
al ser la convención anterior al matrimonio
—cuando aún no se ha producido la emanci-
pación—, en ese momento no tendrían la ca-
pacidad requerida, pero como los convenios
prenupciales están, por definición, sujetos a
la celebración del matrimonio conforme las
disposiciones de los arts.  451, 452, Cód. Civ. y
Com., y recién en ese momento producirían
efectos, consideramos que los mismos queda-
rían convalidados.
También cabe la pregunta ¿sería necesario o
conveniente que también los suscriban los re-
presentantes legales que dan la conformidad
para el matrimonio? Entendemos que sí.
¿A qué se debe esta interpretación negativa
de la norma por parte de los autores? De los
Fundamentos del Anteproyecto del Código Ci-
vil y Comercial de la Nación, se desprenden los
siguientes antecedentes que justificaría la dis-
posición del art. 450 del Cód. Civ. y Com.: “De
acuerdo con el régimen de la mayoría de edad
a los 18 años, queda expresamente derogada la
autorización paterna para que los hijos meno-
res de edad puedan celebrar matrimonio y se
establece la consecuente dispensa judicial en
todos los casos de personas que no han alcan-
zado los 18 años” (17).
Por lo expuesto, el art.  404 del Cód. Civ. y
Com. fue elevado al Poder Ejecutivo redactado
con el siguiente contenido: “Art. 404.— Falta de
edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto
del inc. f ) del artículo anterior, puede contraerse
matrimonio válido, previa dispensa judicial. El
juez debe mantener una entrevista personal
con los futuros contrayentes y con sus represen-
 (17)  “Fundamentos del Anteproyecto del Código
Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, Buenos Aires,
2012, p. 481.
19
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
tantes legales. La decisión judicial debe tener
en cuenta la edad y grado de madurez alcanza-
dos por la persona, referidos especialmente a
la comprensión de las consecuencias jurídicas
del acto matrimonial; también debe evaluar la
opinión de los representantes, si la hubiesen ex-
presado. La dispensa para el matrimonio entre
el tutor o sus descendientes con la persona bajo
su tutela solo puede ser otorgada si, además de
los recaudos previstos en el párrafo anterior, se
han aprobado las cuentas de la administración.
Si de igual modo se celebra el matrimonio, el
tutor pierde la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo de conformidad con
lo dispuesto en el art. 129, inc. d)”.
Como surge de la norma que posteriormente
fuera modificada por la Comisión Bicameral,
no se contemplaba la posibilidad de autoriza-
ción paterna por parte de los progenitores.
La norma vigente, textualmente dispone:
“Art. 404.— Falta de edad nupcial. Dispensa ju-
dicial. En el supuesto del inc. f ) del art. 403, el
menor de edad que no haya cumplido la edad
de 16 años puede contraer matrimonio previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido
la edad de 16 años puede contraer matrimonio
con autorización de sus representantes legales.
A falta de esta, puede hacerlo previa dispensa
20
judicial. El juez debe mantener una entrevista
personal con los futuros contrayentes y con
sus representantes legales. La decisión judicial
debe tener en cuenta la edad y grado de madu-
rez alcanzados por la persona, referidos espe-
cialmente a la comprensión de las consecuen-
cias jurídicas del acto matrimonial; también
debe evaluar la opinión de los representantes, si
la hubiesen expresado. La dispensa para el ma-
trimonio entre el tutor o sus descendientes con
la persona bajo su tutela solo puede ser otor-
gada si, además de los recaudos previstos en el
párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de
la administración. Si de igual modo se celebra el
matrimonio, el tutor pierde la asignación que le
corresponda sobre las rentas del pupilo de con-
formidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d)”.
VI. Conclusión
A modo de cierre, es importante destacar
que las propuestas de reformas al texto del
Cód. Civ. y Com. de la Nación, nada sugiere
sobre el art.  450 del Cód. Civ. y Com., por lo
que sostenemos que, el vigente art.  450 del
Cód. Civ. y Com., lleva como corolario la inter-
pretación que hemos propuesto ut supra, te-
niendo en cuenta que no le estamos pidiendo
a la ley lo que la ley no dice, sino simplemente
aceptar lo que la ley dice.
Disposición de inmuebles durante la indivisión
postcomunitaria
I. Reglas aplicables según la causa de la indi-
visión postcomunitaria
La indivisión postcomunitaria nace con la ex-
tinción de la comunidad de gananciales con la
finalidad de su liquidación hasta la partición y
adjudicación de los bienes que la integran. Es
una situación necesariamente temporal y pa-
sajera durante la que se aplicarán dos estatu-
tos normativos según las causas de nacimiento
de esta indivisión. El art. 481, Cód. Civ. y Com.
establece que en caso de fallecimiento o pre-
sunción de fallecimiento de uno de los excón-
yuges bajo régimen de comunidad se regirá por
las reglas de la indivisión hereditaria, de igual
modo que si estas ocurran mientras subsista
indivisión previamente constituida por otra de
las causales; en cambio, en las restantes causas
genéticas (nulidad de matrimonio putativo, di-
vorcio, separación judicial de bienes o modifi-
cación convencional del régimen patrimonial)
lo será por las propias los arts. 482 a 487, Cód.
Civ. y Com. (1).
(*)  Abogado por la UBA. Escribano. Miembro de Nú-
mero de la Academia Notarial del Notariado. Director
de la Diplomatura de Documentación Electrónica UNA.
Profesor titular de Derecho Inmobiliario  III en Espe-
cialización en Derecho Registral y Notarial de la UNLP.
Profesor de la Maestría en Derecho Notarial, Registral
e Inmobiliario UNA, y de las Diplomaturas de Derecho
de Familia UNA, y de Programación Sucesoria UNA.
 (1)  Conf.  Roveda, Eduardo G., en Rivera, Julio C.
(dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012, p.  364. Basset, Ursula, en
Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comen-
Néstor Daniel Lamber (*)
El art. 482, Cód. Civ. y Com., al regular la ad-
ministración y disposición de los bienes de la
indivisión postcomunitaria, claramente opta
por abandonar la anterior la interpretación en
el código derogado de someterla a las reglas
del derecho real de condominio —sin perjui-
cio de su aplicación supletoria a las cosas por el
art. 1984, Cód. Civ. y Com. en cuanto sea com-
patible— y jerarquiza el principio de la auto-
nomía voluntad al determinar que las normas
de subsistencia del régimen de comunidad se
aplicarán solo si las partes no acuerdan otras
modalidades (2), por lo que será tan admisible
la disposición de inmuebles por acto causal
traslativo de su titular con asentimiento del no
titular (régimen supletorio), como la codispo-
sición de ambos si así lo resuelven (régimen
convencional).
El actual régimen patrimonial del matrimo-
nio ha receptado la mayor injerencia a la au-
tonomía de voluntad como consecuencia de
la autonomía autorreferencial del ser humano
reconocido en el art.  19, CN y los tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucio-
nal. Ello se pone de manifiesto primeramente
en la posibilidad de los futuros cónyuges de op-
tar por el régimen de separación de bienes, que
determina la inexistencia de masas de bienes
gananciales, y en consecuencia la imposibili-
dad de constitución de una eventual indivisión
postcomunitaria. Es decir, que los futuros cón-
tado. Tratado exegético, 2ª ed. actualizada y aumentada,
La Ley, Buenos Aires, 2016, t. III, p. 349.
 (2)  Conf. Basset, Ursula, en Alterini, Jorge H. (dir.),
Código Civil y Comercial comentado..., cit., t. III, p. 350.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
yuges por opción en la convención prematri-
monial (art. 446, inc. d], Cód. Civ. y Com.) o al
momento de celebrar el matrimonio (art.  420,
inc. j], Cód. Civ. y Com.) resuelvan no some-
terse a las reglas de esta indivisión especial en
caso de disolución del matrimonio —lo cual es
por contrario sensu una modalidad de resolver
su futura disposición—, y en caso de ocurrir por
fallecimiento o presunción de fallecimiento del
titular quedan sometido a las reglas ordinarias
de la transmisión mortis causa y del derecho he-
reditario del cónyuge supérstite.
La autonomía de voluntad se consagra en su
más alta significación en el régimen patrimo-
nial de comunidad en la norma del art.  449,
Cód. Civ. y Com., en que pese a que el art. 1002,
inc. d), Cód. Civ. y Com. establece la incompa-
tibilidad para celebrar contratos entre ellos en
interés propio —como principio, y sin duda
para los contratos con efectos traslativos de
derechos (3)—, los cónyuges sin disolver el ma-
trimonio pueden extinguir la comunidad de
gananciales bastando su solo acuerdo por es-
critura pública. A partir de allí podrán celebrar
todo contrato sin restricción entre ellos, y los
bienes gananciales habidos previamente pasan
a integrar la indivisión postcomunitaria, aun
subsistiendo el vínculo matrimonial y los dere-
chos y obligaciones del régimen imperativo de
los arts. 454 a 462 y concs. del Cód. Civ. y Com.
Es decir, que los cónyuges por su sola voluntad
constituyen la indivisión postcomunitaria du-
rante el matrimonio (art. 475, inc. e], Cód. Civ. y
Com.). Si bien en el orden patrimonial familiar
anterior al año 2015 existía supuestos especia-
les de separación de bienes durante el matri-
monio, requerían resolución judicial; ahora por
su sola voluntad los cónyuges pueden generar
convencionalmente la indivisión de todos sus
bienes gananciales y establecer el modo de su
administración y disposición.
Asimismo, en el convenio regulador de los
efectos del divorcio podrán establecer la no
enajenación, liquidación o impedir la partición
del bien asiento de la vivienda familiar con la
necesaria inscripción en el registro de la natu-
raleza del bien para ser oponible a terceros (arg.
art. 444, Cód. Civ. y Com.).
 (3)  Conf. Borda, Alejandro, Derecho civil y comercial.
Contratos, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 81.
22
La indivisión postcomunitaria ha dejado de
ser una consecuencia del fallecimiento o divor-
cio concomitante con la disolución del vínculo
matrimonial, y excepcionalmente por casos
de mala administración, todos bajo un posible
control judicial. Agrega ahora la convención
entre cónyuges de cambio de régimen patrimo-
nial por el solo consentimiento de los cónyuges,
y la regla es que durante la indivisión regirá su
voluntad para su gestión sin otra intervención.
Este cambio de paradigma no puede desco-
nocer la realidad de la imposibilidad del ejer-
cicio de la voluntad común en caso de deceso
o presunción de fallecimiento de uno de ellos,
que también tienen por efecto el nacimiento de
la indivisión postcomunitaria por imperativo
legal (arts. 480 y 475, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y,
por ello, la norma del art. 481, Cód. Civ. y Com.
establece un doble régimen de gestión de bie-
nes en este período:
a) Cuando su causa es el fallecimiento o pre-
sunción de fallecimiento, la gestión y disposi-
ción y administración de bienes indivisos se
rige por las normas de la indivisión heredita-
ria (4), con el consecuente principio de disposi-
ción conjunta de los causahabientes (art. 2325,
Cód. Civ. y Com. y conc.).
b) En las demás causas de constitución de
esta indivisión se rige por las normas de los
arts. 482 a 504, Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de
la aplicación subsidiaria de las reglas de la par-
tición hereditaria (art. 500, Cód. Civ. y Com.).
Esta adecuada distinción encuentra funda-
mento en el primer caso tanto en la imposibi-
lidad contar con la común voluntad de ambos
para la gestión convencional de la indivisión,
como la necesidad de tratar ambas masas (he-
reditaria y ganancial) en conjunto, que nacen
confundidas (5), ya que no se podría saber si un
bien ganancial integra en su totalidad la masa
 (4)  Principio que se ratifica en la télesis del art. 2308,
Cód. Civ. y Com., al determinar que la cesión de los
bienes gananciales indivisos por causa de muerte o
presunción de fallecimiento, se rige por las normas del
contrato de cesión de herencia
 (5)  Conf.  CCiv. y Com. La Plata, sala  II, 7/2/2019,
in re “Rinaldi, Andrés José s/sucesión”, reg. sent. 5/19,
L. XXV, 7.
 Néstor Daniel Lamber
del causante, del supérstite, o en parte indivisa
de uno y otro, si previa o simultáneamente a la
partición de la herencia no se parte la postco-
munitaria. En verdad, en la mayoría de los casos
de bienes registrables se resuelve parcialmente
en cada uno de ellos.
II. Disposición de inmuebles durante la indi-
visión postcomunitaria
La indivisión postcomunitaria en cuanto al
tratamiento de los bienes regula dos ámbitos
contemplando diferentes intereses:
1) En el aspecto interno se tiende a la deter-
minación del objeto de la indivisión, los bienes
que la integran, mejoras, recompensas entre
los comuneros y la comunidad, cargas y deu-
das, donde el interés predominante es el de los
cónyuges o excónyuges según —su causa ge-
nética— y los acreedores de la comunidad. Se
rige por las normas legales de esta Sección y se
establecen las acciones propias cotitulares de
una universalidad para exigir su liquidación y
partición.
2) En el aspecto externo, las relaciones de los
comuneros con terceros, que deben ser cum-
plidas durante la existencia de la comunidad
y antes de la liquidación y distribución de la
misma, se tiene en consideración los intereses
de quienes contratan sobre los bienes indivisos.
Rige la pregonada autonomía de voluntad y los
efectos erga omnes de los derechos reales inmo-
biliarios registrados (6).
La disposición de bienes indivisos se produce
naturalmente en el segundo aspecto y su inter-
pretación siempre debe respetar los intereses
de los terceros que actúan de buena fe. Aquí
es donde el orden jurídico nacional confiere a
 (6)  Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del
matrimonio, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 260: “debe,
entonces, precisarse el alcance del término indivisión.
Si la disolución se produce en vida de ambos cónyuges
no existe una auténtica indivisión, pues las relaciones
de comunidad no trascienden frente a terceros, en razón
que ninguno de los excónyuges es cotitular de los bienes
gananciales. Estos siguen en cabeza de quien los adqui-
rió (art. 470) y sujetos a la agresión de sus acreedores.
Existe si una comunidad entre los cónyuges (caso de
separación judicial de bienes) o de los excónyuges para
exigirse la liquidación y partición por mitades de los
bienes gananciales.
los cónyuges la libertad para regirla mediante
la subsistencia de la comunidad o pactar otra
modalidad. La amplitud es tal que pueden di-
señar diversos modos de administración y dis-
posición —p. ej. codisponer uno o más bienes y
el resto mantener el régimen de comunidad—,
máxime que cuando, además, se ha disuelto del
matrimonio ya no rige el régimen común o bá-
sico tuitivo de los intereses familiares (arts. 454
a 462, Cód. Civ. y Com.), y las normas de pro-
tección de la vivienda familiar son soluciones
específicas y diferenciadas (arts. 444, 2383, Cód.
Civ. y Com.). De su integración con el subsis-
tema del derecho inmobiliario surge que tal
convención debe tener adecuada publicidad
registral para ser oponible a terceros, salvo que
los comuneros lo acrediten en el propio acto
traslativo.
La forma de este pacto será la propia de la na-
turaleza de su objeto —cosa inmueble—, que
de ser estrictamente privada deberá ser por es-
critura pública conforme la norma del art. 1017,
inc. a), Cód. Civ. y Com., sea en un acto autó-
nomo, o surja del propio mismo acto de dispo-
sición, donde tanto el titular registral como no
titular expresen que codisponen o lo hagan en
conjunto como su fueren ambos titulares, ce-
lebrando en ese mismo momento este acuerdo
con respecto a este bien. También podrá inte-
grar el convenio regulador de los efectos del di-
vorcio celebrado por las partes por instrumento
público o privado y aprobado por el juez del
divorcio (arts. 439 y 440, Cód. Civ. y Com.). De
ello dejará constancia el notario en las legitima-
ciones escriturarias al momento de otorgarse la
respectiva escritura traslativa de dominio.
La publicidad registral inmobiliaria es en este
caso insustituible para su oponibilidad a ter-
ceros, por ello, de no ser conocida la escritura
pública autónoma de pacto de disposición por
la que se apartan de las normas de los arts. 482
a 487, Cód. Civ. y Com., o el convenio regulador
aprobado sin inscripción en el Registro Inmo-
biliario respectivo, serán inoponibles al tercer
adquirente que contratará con la conciencia de
esta el régimen legal supletorio de continuidad
de las reglas de la comunidad, y todo aquel que
entienda que el tercero actuó de mala fe por
conocimiento de este pacto deberá demostrar
en la sustanciación judicial de nulidad tanto su
interés lesionado como el saber del adquirente.
23
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Atento a la relevancia en estos actos de los as-
pectos externos de la indivisión el tercero ten-
drá la presunción de buena fe sustentada, ade-
más, en la publicidad registral (7).
La comparecencia de los dos únicos comu-
neros y la improcedencia de la prueba negativa,
al nada decir ellos, forma la conciencia en que
se rige por las normas de esta Sección del Cód.
Civ. y Com., si no le acreditan el acuerdo en con-
trario. En este sentido la Instrucción de Trabajo
3/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble
de la Capital Federal ordena a los registradores:
“Cuando sean traídos a registración documen-
tos que importen la disposición de bienes inte-
grantes de la comunidad disuelta se entenderá
que, en principio, subsisten las reglas relativas
al régimen de comunidad, debiendo disponer
el titular registral con el asentimiento de su cón-
yuge o ex cónyuge”; en tanto que el art. 8º in fine
de la DTR 11/2016 del Registro de la Propiedad
Inmueble de la Prov. de Buenos Aires establece
que “El encuadre en uno u otro supuesto deberá
surgir expresamente del documento”. Más allá de
los requisitos registrales la norma de fondo es
contundente y en caso de duda o silencio se es-
tará a la aplicación de las normas del régimen
de comunidad.
II.1. Régimen supletorio: subsistencia de las
reglas de la comunidad para disposición de
bienes
El principio de aplicación supletoria de las re-
glas de la comunidad para la administración y
disposición de bienes ante la falta de acuerdo no
modifica el régimen ordinario y la enajenación
—o gravamen— de inmuebles de titularidad de
uno de ellos requerirá asentimiento del otro, no
dándose el supuesto de asentimiento en inte-
rés de la vivienda familiar (art. 446, Cód. Civ. y
Com.), sino que solo se configura el supuesto tí-
pico del art. 470, Cód. Civ. y Com. en resguardo
del interés patrimonial del cada comunero
—salvo el caso de continuidad del matrimonio
 (7)  La interpretación analógica con la familia
convivencial pone de relevancia el mismo criterio en la
norma del art. 517, Cód. Civ. y Com. que establece el mo-
mento de oponibilidad a terceros del pacto convivencial
con contenido patrimonial y sus modificaciones, el de la
inscripción en los registros según la naturaleza de cada
bien objeto del mismo.
24
que se analizará—, con la consecuente posibili-
dad de obtener la autorización judicial para ce-
lebrar el acto en caso de negativa injustificada
(art. 483, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y la obliga-
ción de comunicar el acto de disposición al no
titular con antelación razonable a efecto de for-
mular su oposición fundada (art. 482, Cód. Civ.
y Com. in fine). “La subsistencia del régimen de
comunidad frente a terceros se ratifica en el 487,
que mantiene la intangibilidad del patrimonio
del deudor frente a sus acreedores anteriores a
la indivisión, y el art.  486, al mantener el régi-
men de responsabilidad solidaria de los cónyu-
ges durante el período de indivisión, otorgando
a los acreedores el derecho a subrogarse en su
deudor a pedir la partición. Entre tanto, cada
uno mantiene la gestión separada de los bienes
y responde por sus deudas con el patrimonio de
su titularidad (art. 476, párr. 1º)” (8).
La disposición de derechos reales sobre in-
muebles se realizará del mismo modo y forma
que si estuviere vigente la comunidad con-
forme lo ordena al registrador la Instrucción de
Trabajo 3/16 del registro de la Ciudad de Bue-
nos Aires antes transcripta (ver # 2), y el art. 8º
de la DTR 11/2016 bonaerense: “Durante la
indivisión postcomunitaria los cónyuges o ex-
cónyuges podrán:... b) No acordar reglas de ad-
ministración y disposición. En este supuesto, el
cónyuge no titular prestará asentimiento”.
La sentencia de divorcio ni la convención
matrimonial genética de la indivisión provocan
la automática extinción del régimen de comu-
nidad, en especial con respecto a las deudas y
responsabilidades que no se puede modificar
por la sola voluntad de partes (9). Impone este
estado para la liquidación del activo y pasivo y
los acreedores que tienen una doble garantía:
 (8)  Comentario del autor en Clusellas, Eduardo G.
(coord.), Código Civil y Comercial comentado, anotado y
concordado, Astrea-Fen, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 501.
 (9)  Conf. Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Roberto
L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.  III, p.  210: “En
materia de responsabilidad por deudas, extinguida la
comunidad subsiste el orden público, es decir, no hay au-
tonomía para acordar reglas de responsabilidad porque
están involucrados los derechos de terceros (acreedores)
a quienes el Código protege”.
 Néstor Daniel Lamber
1) la posibilidad de pedir la partición judicial
a efectos de garantizar la legítima conforma-
ción de las hijuelas y su tasación, como lo hace
el art.  2371, inc. b), Cód. Civ. y Com. para la
indivisión hereditaria;
2) la intangibilidad del patrimonio del deudor
que no se ve automáticamente disminuido a la
mitad por la conformación de un condominio
entre los ahora comuneros.
La resolución judicial o la sola común volun-
tad de las partes en la escritura de convención
matrimonial no son actos que modifiquen,
transmitan, constituyan o extingan derechos
reales sobre inmuebles, sino que son el acto
legitimante para que los comuneros realicen
estos actos de disposición entre si o a favor de
terceros. En el plano registral no se da el su-
puesto de la técnica de tracto abreviado de ins-
cripción dado que ni la causa de la indivisión,
ni la indivisión en sí misma, transmiten bienes
y, por ende, no pueden tener vocación registral.
Solo son actos legitimantes de las partes para
el acto de disposición o gravamen, en lo que se
diferencia netamente de la indivisión heredi-
taria inmersa en el proceso de transmisión de
bienes por causa de muerte, si contemplado
en el art. 16 de ley 17.801 porque importan una
transmisión mortis causa de los bienes. Por ello,
cuando se otorga la escritura traslativa de domi-
nio no se inscribe la sentencia de divorcio, se-
paración de bienes o convención matrimonial,
sino que ellas son constancias de legitimación
del acto notarial de las que da cuenta y acredita
el escribano interviniente; sin perjuicio que al
subsistir las reglas de la comunidad su omisión
escritural no conlleva invalidez ni privación de
eficacia alguna el acto de disposición o grava-
men celebrado por las partes.
II.1.1. Asentimiento del comunero (cónyuge o
excónyuge)
El acto de disposición del inmueble indiviso
de titularidad de uno requiere el asentimiento
del otro ahora comunero, siendo la regla los
es en interés de la protección del interés patri-
monial (10) (art.  470) y no familiar (art.  456).
La comunidad de gananciales ha pasado a un
estado de liquidación para su distribución, ac-
 (10)  Art. 4º, inc. a), DTR 11/2016 Pcia. Bs. As.
tualizándose la efectivización de recompensas,
pago de cargas, y eventual pedido de inmediata
partición por los acreedores de los comuneros.
El interés económico de las partes deja de ser
en expectativa o diferido para el momento de la
liquidación, se actualiza y las partes pueden op-
tar o no por ejercerlo en este mismo momento,
pudiendo distribuirse parcialmente el resul-
tado de la disposición del bien en el modo que
estimen oportuno o incluso renunciar a él.
El cese del vínculo modifica su estatuto fa-
miliar propio de la nueva situación y la ley le
confiere mayor libertad para proyectar su vida
futura separados, que a la vez justifica el apar-
tarse de las normas que regulaban cuando es-
taba bajo la situación fáctica de matrimonio.
Por ello, se da un tratamiento distinto a quien
otorga un asentimiento anticipado cuando la
expectativa es seguir compartiendo el mismo
proyecto de vida y solo se tiene conciencia de
una eventual y lejana apreciación de la dispo-
sición del bien recibido, en cambio, a cuando el
mismo se ha frustrado o mutado, y se otorga el
asentimiento sin ese proyecto común y con la
conciencia de la actual necesidad de liquidar,
partir o disponer el bien recibido en cambio.
El art.  482 en su parte final impone expre-
samente el deber de información al no titular
de todo acto de administración extraordina-
ria con antelación razonable, dado que en el
aspecto interno, además de conocer los ele-
mentos del acto, también se está realizando
un acto liquidatorio o conducente a ello, es en
este ámbito donde alcanza sentido el derecho
de oposición, que se concretará en la negativa
justificada a asentir el acto (11). El Código no
establece consecuencia alguna en caso de in-
cumplimiento, lo que deriva que sus efectos se-
rán en el aspecto interno entre los comuneros
 (11)  Etchegar ay, Natalio P., “El asentimiento
durante la indivisión postcomunitaria conyugal”,
LL del 7/11/2016, p.  1; LL 2016-F-683; cita online:
AR/DOC/3100/2016: “El asentimiento en la etapa de
indivisión postcomunitaria se somete en el Código Civil
y Comercial de la Nación a un mayor rigorismo, ya que
se exige al excónyuge titular de dominio que informe
al no titular, con antelación razonable, su intención de
disponer el bien. Esta antelación razonable impone, en
cada caso particular, analizar el tiempo transcurrido
entre la fecha del asentimiento y la del otorgamiento
del acto autorizado al excónyuge titular de dominio”.
25
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
y que el no titular deberá requerir las medidas
precautorias del art. 483. En la relación externa
frente al tercer adquirente, solo es relevante
para este si prestó o no el asentimiento. No se
trata del consentimiento por no ser titular, sino
poner de manifiesto que no ha formulado opo-
sición, siendo el asentimiento el único acto ne-
cesario para juzgar la suficiencia y buena fe del
título del adquirente.
Este deber de información —inclusivo de
los elementos del negocio— y antelación ra-
zonable se ve satisfecho de modo suficiente en
caso haber sido prestado durante la vigencia
de la comunidad, en razón de la exigencia del
art.  457, Cód. Civ. y Com. que el asentimiento
anticipado deber se especial y contener los ele-
mentos esenciales del acto que se aprecian con
cierta flexibilidad a fin de no frustrar el negocio
sin desnaturalizarlo, bastando, por ejemplo,
con la mención de un precio de mínimo (12). Lo
mismo ocurre en los asentimientos anticipados
otorgados antes de la entrada en vigencia esta
norma en un poder especial irrevocable o post
mortem, que dan cuenta de estos mismos ele-
mentos esenciales o refieren al negocio causal
fundante de este excepcional efecto de la repre-
sentación voluntaria agregado al protocolo no-
tarial respetivo. En estos casos el negocio dispo-
sitivo se conocía como ya concretado o en etapa
de precontractual, por lo que el asentimiento
anticipado prestado antes de la indivisión con-
teniendo los elementos esenciales es eficaz en
estos casos.
Mientras el matrimonio no se disuelva
(convención matrimonial o separación judi-
cial de bienes) también se deberá calificar el
asentimiento para disponer de la vivienda fa-
miliar (13) dado que continúa el vínculo que
determina su protección dentro del régimen
común inderogable, sin importar si el bien es
propio, ganancial o personal.
 (12)  Caparelli, Julio C., “Protección de la vivienda
matrimonial en el proyecto del Código Civil y Comer-
cial”, Revista del Derecho de Familia y las Personas,
año IV, nro. 10, La Ley, nov. 2012, ps. 29 y 30. Arianna,
Carlos, Régimen patrimonial del matrimonio, cit., p. 89.
 (13)  Art. 4º, inc. b), DTR 11/2016.
26
II.1.1.1. Autorización judicial para asentir o
disponer
La doctrina y jurisprudencia previa a la re-
forma de 2015 que sostenía la subsistencia de
régimen de comunidad admitía la posibilidad
que el juez de la autorización judicial ante la
negativa injustificada del excónyuge a prestar
asentimiento durante a indivisión postcomuni-
taria (14), la cual se ve ratificada con el expreso
texto legal del art. 482 comentado, y da sustento
a la imposición que ante la negativa injustifi-
cada, ausencia, incapacidad permanente o im-
pedimento transitorio de expresar su voluntad,
el otro comunero disponente puede ser autori-
zado por el juez a otorgar el acto por aplicación
del art. 458, Cód. Civ. y Com. Esta interpretación
concluye que no se ve colisión con la medida
protectoria del art. 483, inc. a), Cód. Civ. y Com.
que prevé la autorización judicial para el caso
de la negativa injustificada de consentimiento,
entendiendo que este solo puede referirse a
casos de comuneros condóminos que durante
la comunidad requerían disposición conjunta
(art. 471, Cód. Civ. y Com.), entendiendo ambas
normas complementarias: la primera para los
bienes indivisos originariamente de titularidad
exclusiva de uno, y la segunda cuando origina-
riamente era un condominio entre cónyuges
ahora comuneros.
En otra interpretación se entiende que la
norma aplicable es solo la del 483, inc. a), lle-
gando a la misma conclusión de admitir la au-
torización judicial para disponer, como explica
Arianna: “...interpretar que el inc. a del art. 483
comprende exclusivamente los bienes ganan-
ciales adquiridos conjuntamente conduce a
un resultado disvalioso, pues si el juez puede
autorizar un acto, supliendo el consentimiento
del renuente, con mayor razón podrá suplir el
asentimiento del no titular del bien ganancial.
Por lo tanto, interpretamos que el juez puede
autorizar tanto los actos que requieren consen-
timiento como asentimiento de otro, si la nega-
tiva es injustificada” (15).
 (14)  CCiv. y Com. Junín, 16/10/2008, autos “M., M. D.
c. F., P. I.”, Thomson Reuter, cita online 70051985.
 (15)  Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del ma-
trimonio, cit., p. 270.
 Néstor Daniel Lamber
II.1.2. Poder para asentir durante la indivisión
El poder para asentir podrá otorgarse a favor
de cualquier persona tanto en un poder espe-
cial solo para este acto, o en apoderamiento
para varios actos, como los erróneamente de-
nominados generales que no son más que
una sumatoria de facultades (poderes) espe-
ciales. Deberá cumplir con los mismos requi-
sitos que si estuviere vigente la comunidad de
gananciales, por lo cual conforme el art.  375,
inc. b)  requiera facultad especial para asentir
solo indicando el acto a realizar identificado el
bien objeto del mismo, sin requerir los demás
elementos del acto, que solo se imponen para el
asentimiento especial anticipado en el art. 457,
Cód. Civ. y Com. y no para el apoderamiento.
En la práctica, durante la vigencia del régi-
men de comunidad de gananciales, se encuen-
tran interpretaciones integradoras y subsana-
torias de poderes que usan la terminología dis-
poner (en vez de asentir) de un bien ganancial
determinado en la procura, que es realidad es
de titularidad del otro y el poderdante no es ti-
tular, por las que se entiende que satisfacen el
requisito de representación voluntaria en aras
a los principios cardinales de la interpretación
del contrato subyacente de la representación:
buena fe e intención real común (art. 1061, Cód.
Civ. y Com.), dado que de lo contrario la manda
sería imposible y el acto abstracto e inútil en
su contenido. Pero esta interpretación integra-
dora y subsanatoria no es posible al existir la
indivisión postcomunitaria, dado que la codis-
posición si es admisible por voluntad de partes,
y si ordenó disponer y no asentir, es coherente
con la facultad legal del art.  482, Cód. Civ. y
Com. en comentario.
II.1.2.1. Poder para asentir otorgado a favor del
mismo disponente
En los casos en que, además de crearse esta
indivisión, se disuelve el matrimonio, ya no se
aplican las normas del art. 459, Cód. Civ. y Com.
en cuanto a la prohibición de otorgar poder al
cónyuge que dispone o grava del bien de su ti-
tularidad si era la vivienda familiar (16), en las
 (16)  Conf. Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del
matrimonio, cit., p. 96: “Se prohíbe que el cónyuge man-
datario se dé a sí mismo el asentimiento que debe dar
causales en que no existe vínculo matrimonial o
nueva convivencia entre ellos (17), y un comu-
nero podrá dar poder al otro para que preste se
preste asentimiento a sí mismo para este acto.
El régimen tuitivo de la vivienda familiar se sus-
tituye por la norma de atribución de uso de la
vivienda a uno de ellos o la prohibición de no
enajenar, partir o liquidar (arts. 443 y 444, Cód.
Civ. y Com.) con vocación registral específica
como reconoce el art. 15 de la DRT 11/2016 bo-
naerense para el primer caso.
Por lo demás el deber de informar el acto al
no titular en su apreciación por terceros como
diligencia de buena fe, queda satisfecho con
su apoderamiento en que el poderdante libre-
mente consiente otorgarlo bajo su responsabili-
dad exclusiva, y así como tienen amplia libertad
para convenir el modo de gestión de los bienes,
nada le impide también renunciar a este dere-
cho o delegarlo aún en el cointeresado como
sucede en los casos autocontratación reconoci-
dos en el art. 368, Cód. Civ. y Com.
Durante la vigencia del vínculo matrimonial
el régimen tuitivo es inderogable, pero una vez
extinto la protección de la vivienda familiar se
regula por normas expresas y de mayor rigor
publicitario frente a terceros, los excónyuges
pueden optar y convenir en cualquier momento
regirse por la codisposición, caso en que nin-
guna norma impide al cónyuge otorgarle po-
der al otro para que disponga en su nombre y
representación, incluso a si mismo con expresa
autorización.
En consecuencia, durante la indivisión
postcomunitaria el principio es la posibilidad
el mandante en los supuestos a que sr refiere el art. 456.
Es decir que un cónyuge no puede otorgar poder al otro
para que preste el asentimiento cuando se disponga
sobre derechos de la vivienda familiar”. Etchegaray,
Natalio P., “El asentimiento...”, cit.
 (17)  El art. 4º, DTR 11/2016 Pcia. Bs. As.: “Será sus-
ceptible de calificación registral la existencia del asen-
timiento del cónyuge no titular en los documentos que
tengan como objeto: a) La disposición o gravamen de
bienes gananciales (art. 470, Cód. Civ. y Com.); b) La dis-
posición o gravamen de un bien propio que constituya
la vivienda familiar (art. 456, Cód. Civ. y Com.). En este
último supuesto el asentimiento no podrá ser prestado
por el otro cónyuge en virtud de un poder especial al
efecto (art. 459, Cód. Civ. y Com.)”.
27
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
de otorgar poder al otro comunero para pres-
tarse el asentimiento a sí mismo. Solo por ex-
cepción no podrá hacer en los casos de subsis-
tencia del vínculo matrimonial entre ellos para
el acto de disposición del inmueble en que esté
radicada la vivienda familiar, con independen-
cia ser bien indiviso, propio o personal.
II.1.2.2. Interpretación de poderes para asentir o
codisponer otorgados antes de la ley 26.994
La sanción de actual Cód. Civ. y Com. vino a
concluir el debate sobre la naturaleza jurídica
de los bienes de la indivisión postcomunitaria,
entre básicamente dos posturas:
a) La extinción de la comunidad de ganancia-
les impedía seguir aplicando las normas de la
comunidad, pues cada excónyuge tenía dere-
cho a la mitad de los gananciales, aplicándose
en una interpretación las reglas del condominio
en cada cosa en particular y para otra las de la
indivisión de una masa universal como es la
hereditaria. En esta interpretación los comune-
ros debían codisponer obligatoriamente aún el
bien de titularidad ganancial era solo de uno, y
en consecuencia se otorgaba un poder de dis-
posición y no para asentir.
b) No obstante, la extinción de la comunidad,
seguían vigentes sus normas como es el actual
régimen supletorio, y en consecuencia el no
titular otorgaba poder para asentir el acto de
disposición.
Los registros inmobiliarios llegaron a sostener
y exigir el cumplimiento de la primera postura
en la interpretación de una indivisión universal
de bienes, para luego volver a admitir todos los
otorgamientos según una u otra postura. Ello
llevó a la existencia de poderes para disponer o
asentir el inmueble ganancial de titularidad de
uno solo durante la indivisión postcomunitaria
de acuerdo con una u otra posición doctrinaria
que asumiera las partes, pero siendo siempre la
misma y única voluntad e intención real.
Así se sostuvo como criterio de interpretación
en la conclusión V, punto I de la XXXVII Jornada
Notarial Bonaerense que “ante la existencia
de dos teorías sobre la disposición o codispo-
sición de los bienes que integran la indivisión
postcomunitaria, deben interpretarse armonio-
samente los poderes otorgados al respecto, y así
28
considerar que el poder otorgado por el excón-
yuge para disponer o asentir, implica el de partir
y adjudicar; y viceversa, el de partir y adjudicar,
implica del disponer o asentir”. Receptaba así la
intención real del otorgante como primera regla
de interpretación de los actos jurídicos —y en
los contratos como el mandato de las partes—
siempre considerando la función integradora
de la buena fe, hoy consagrado en los arts.  9º
y 1061, Cód. Civ. y Com. En consecuencia, de-
viene de esencial consideración la causa-fin, y
en especial los motivos psicológicos jurídica-
mente relevantes expuestos y tácitos (art.  281,
Cód. Civ. y Com.) para determinar el verdadero
sentido y alcance de la obligación y facultades
asumidas (arts.  1061, 1063, 1064, 1065 y 1066,
Cód. Civ. y Com.) para no arribar en la frustra-
ción del fin de la procura. Puede encontrarse
también fundamento en el actual art. 360, Cód.
Civ. y Com. que determina la extensión de las
facultades del poder “a todos los actos necesa-
rios para su ejecución”.
Ante la base del negocio donde no se cono-
cía ni podía conocerse la nueva solución legal
adoptada dando fin al debate, si bien en prin-
cipio se debe estar a su interpretación literal y
considerar que la redacción del poder deter-
minará la del actual acto de disposición, no se
puede desconocer que no se pueden dejar de
considerar las finalidades o motivos expresa-
dos, y así cuando en el marco de un convenio
de división de bienes para el divorcio se hubie-
ren dado poderes para asentir, que no contenía
todos los elementos del acto (art.  457), si es
posible acreditar con fecha cierta la existencia
de este convenio partitivo, tal poder deberá ser
interpretado con facultades para partir y adju-
dicar o codisponer, y no para asentir, por no ser
esa intención real de las partes.
II.1.3. Innecesariedad de certificado de inhibi-
ción general de bienes por el comunero no titular
La subsistencia del régimen patrimonial de la
comunidad de gananciales durante la indivisión
implica que solo se debe solicitar certificado de
libre inhibición para disponer bienes a los re-
gistros inmobiliarios por el titular registral y no
por el no titular (18). Por la sola inclusión en la
 (18)  Etchegaray, Natalio P., “El asentimiento...”,
cit.: “Esta novedad legislativa del art. 482 del Cód. Civ.
 Néstor Daniel Lamber
indivisión no pasa a ser condómino del inmue-
ble. Así lo recepta expresamente la Instrucción
de Servicio 3/16 del registro capitalino al refe-
rirse a la calificación de la transmisión del in-
mueble en el régimen supletorio de disposición
del titular con asentimiento del no titular: “En
este supuesto no será necesario pedir inhibicio-
nes por el cónyuge asintiente”.
La razón de su no exigencia se encuentra re-
afirmada en la subsistencia plena del régimen
de responsabilidad por deudas durante la co-
munidad conforme los arts. 486 y 487, Cód. Civ.
y Com. (19) que impiden a los acreedores del
no titular agredir el patrimonio del titula en los
mismos límites de los arts. 461, 462 y 467, con-
fieren a los acreedores del no titular la acción
de subrogarse en sus derechos para peticionar
la partición. En tanto no lo hubieren hecho y
anoticiado erga omnes con la correspondiente
inscripción en el registro inmobiliario de la
medida cautelar de su derecho, se mantiene
en la faz externa el régimen de responsabili-
dad (20) y la legitimación para disponer por el
titular está suficientemente cumplida con la so-
licitud del certificado solo por él.
La disposición no importa en modo alguno la
partición y adjudicación entre las partes, por el
contrario el precio obtenido o bien en cambio
y Com., que ya había sido expuesta doctrinariamente
por Eduardo Zannoni y aplicada en la práctica nota-
rial, permite que el excónyuge no titular pueda otorgar
asentimiento en lugar de codisponer, en cuyo caso se
solicita certificado de libre de inhibición solamente por
el titular de dominio”.
 (19)  CCiv., y Com. San Martín, sala  I, 28/2/2006,
“DGR c. B., A. O.”, LLBA 2006-669, AR/JUR/414/2006:
Los acreedores del cónyuge deudor pueden trabar
medidas precautorias sobre cualquiera de los bienes
cuya titularidad ostente y ejecutarlos hasta cobrar la
totalidad de sus créditos, mientras el otro cónyuge, aun
mediando disolución de la sociedad conyugal, no puede
oponerse a la acción de aquellos —en el caso, por medio
de una tercería de dominio y mejor derecho—, ni invocar
su carácter de condómino o copropietario de bienes
ejecutados hasta tanto no se inscriba en el Registro de
la Propiedad la disolución, trámite que hará público y
oponible a terceros el carácter de copropietario.
 (20)  Basset, Ursula, en Alterini, Jorge H. (dir.), Có-
digo Civil y Comercial comentado..., cit., t. III, p. 354: “La
regulación del pasivo durante esta etapa es otra novedad
del Código Civil y Comercial. Resultan de aplicación las
normas de los arts. 461, 462 y 467”.
recibido continúa integrando la masa indivisa
por subrogación real en lugar del inmueble ena-
jenado, queda en la masa ganancial pendiente
de liquidación y adjudicación, y los acreedores
del no titular podrán peticionar al juez su inclu-
sión en la conformación de las hijuelas que de-
berán ser de igual valor.
Cada uno de los ahora comuneros continúa
respondiendo por sus deudas con los bienes
de su titularidad como antes de la indivisión,
es decir, con su patrimonio (21). Tanto antes
como durante la comunidad el acreedor de
uno ellos no pueden ejecutar un crédito sobre
la mitad del ganancial de titularidad exclusiva
del otro cónyuge, que se ratifica en el art.  487
al imponer que “la disolución del régimen no
puede perjudicar los derechos de los acreedo-
res anteriores sobre la integralidad del patrimo-
nio de su deudor”. A su vez es concordante con
el art. 449, Cód. Civ. y Com. que prevé que los
acreedores anteriores al cambio de régimen por
convención matrimonial que sufran perjuicio
por ese motivo pueden obtener la declaración
inoponibilidad a ellos en término de un año.
Entre los intereses de los acreedores del no
titular y el titular, la norma opta por proteger
estos últimos, por ser quienes tienen la expec-
tativa generada y asegurada en materia de in-
muebles por el conocimiento de la escritura pú-
blica y la inscripción registral. La contundente
norma del art. 487 establece que “no se puede
alterar la masa de bienes sobre la cual los acree-
dores cobrarán sus acreencias” (22), y explica
Herrera: “El código establece un límite fundado
en la protección de los derechos de terceros, es
por ello que de manera expresa establece que
la disolución del régimen de bienes no puede
perjudicar los derechos de terceros anteriores
sobre la integralidad del patrimonio de deudor
fundado en que este patrimonio, justamente,
es la prenda común de tales acreedores” (23).
En consecuencia, solo corresponde la solicitud
de inhibiciones de este deudor a la vez titular
registral.
 (21)  Conf. Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Roberto
L., Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 210.
 (22)  Basset, Ursula, en Alterini, Jorge H. (dir.),
Código Civil y Comercial comentado..., cit., t. III, p. 355.
 (23)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Roberto L.,
Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 210.
29
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
II.1.4. Subrogación real
El art.  465, inc. f ), Cód. Civ. y Com. literal-
mente califica con carácter ganancial a aque-
llos bienes adquiridos después de la extinción
de la comunidad mediante la reinversión del
producto de la venta de bienes gananciales o
por la permuta de un bien ganancial, si perjui-
cio del derecho de recompensa debida al cón-
yuge si hay un saldo aportado con su patrimo-
nio propio. Esta norma es concordante con el
art. 485, Cód. Civ. y Com. al establecer que los
frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen
a la indivisión, posicionándonos en la situación
jurídica de una universalidad de bienes con el
dinamismo de su activo y pasivo consecuencia
de haber abandonado la idea de ser un mero
condominio de cosas.
La relevancia de mantener estos bienes su-
brogados en la masa es la posibilidad del acree-
dor de ambos cónyuges de obtener la partición
judicial y sobre el resultado adjudicable a su co-
munero deudor trabar las medidas cautelares y
ejecutorias en su caso.
En la permuta de inmuebles la subrogación no
requiere constancia especial alguna por surgir
de la misma naturaleza de los bienes permuta-
dos; en cambio, en la reinversión del dinero del
precio de la venta si no se hace explícito no será
ostensible el carácter ganancial/indiviso. Podrá
ser aprobado por el comunero o sus acreedores
por acción subrogatoria, demostrando siempre
que, aun en caso de venta con asentimiento,
será conveniente la partición y adjudicación de
los bienes o dinero obtenido a fin de concluir las
relaciones internas y externas de la comunidad.
Al tercer subadquirente a título oneroso y de
buena fe no le será oponible nulidad pretensa en
el carácter ganancial no ostensible, ni la conse-
cuencia falta de asentimiento, por la norma de la
segunda parte del art. 392, Cód. Civ. y Com.; en
consecuencia, será una cuestión propia de la faz
interna de las relaciones entre los comuneros.
III. Régimen convencional: codisposi-
ción de inmuebles en estado de indivisión
postcomunitaria
Los comuneros —aun cuando continúen en
el estado de cónyuges pero que han dejado de
estar sometidos al régimen patrimonial matri-
30
monial de comunidad— no tienen incompati-
bilidad alguna para contratar entre sí en interés
propio en cualquier momento, y del modo que
estimen pertinente, pueden resolver apartarse
de la norma supletoria del art. 482, Cód. Civ. y
Com. y codisponer del o los inmuebles que inte-
gran la indivisión como copropietarios. Tanto la
norma registral capitalina como la bonaerense
admiten esta posibilidad como hemos seña-
lado previamente, y en el aspecto externo de las
relaciones de la comunidad frente al tercer ad-
quirente no hay otra consideración a los efectos
de la suficiencia del título, cuyos derechos no
están supeditados a las relaciones internas en-
tre los comuneros. Así la instrucción de trabajo
3/16 no solicita recaudo extra alguno a la trans-
misión. Las partes podrán o no indicar en el
mismo documento u otro separado el modo de
partir y adjudicar los bienes recibidos, en cam-
bio, en caso de ser una enajenación onerosa,
pero en caso de silencio y dado que las normas
del condominio se aplican supletoriamente a
toda comunión de derechos reales u otros bie-
nes (art.  1984, Cód. Civ. y Com.) se entenderá
que fue recibido en partes iguales (art.  1983,
Cód. Civ. y Com.).
III.1. Inhibición general de bienes por ambos
comuneros
A diferencia del régimen supletorio, de ejer-
cer esta opción los comuneros, ambos dispo-
nen como titulares y se requiere la solicitud de
inhibiciones por ambos. Esta solución era prác-
tica habitual durante la vigencia del Código an-
terior al año 2015 y ahora se ve reafirmada por
la claridad de las dos situaciones reguladas por
diferentes estatutos jurídicos cuando las partes
ejercen su libre autonomía de voluntad.
IV. Coexistencia de la indivisión postcomuni-
taria por divorcio sin liquidar y la heredita-
ria por fallecimiento posterior de uno de los
excónyuges
La coexistencia de la indivisión postcomu-
nitaria con la hereditaria puede darse desde
su conformación, o ya existiendo la primera,
ante el fallecimiento o declaración de presun-
ción con fallecimiento de uno de los comune-
ros antes de su liquidación. En ambos casos se
aplican las normas de la indivisión hereditaria,
en razón que se produce la transmisión mortis
 Néstor Daniel Lamber
causa y el supérstite asume el carácter de cotitu-
lar, es decir, se altera la titularidad del inmueble
y hay una completa indivisión en las relaciones
externas e internas, donde la titularidad se hace
ostensible.
Todos los sucesores, herederos y excónyuge
supérstite, debe prestar consentimiento uná-
nime para disponer inmuebles (art. 2325, Cód.
Civ. y Com.) y la disposición se podrá inscribir
en el registro inmobiliario por el sistema de
tracto abreviado, disponiendo todos en con-
junto a uno de ellos o un tercero, teniendo en
todos los casos el carácter partitivo tipificado
de todo otro acto que sin ser partición tiene
por destino excluir al bien de la indivisión —o
indivisiones coexistentes en caso— previsto en
los arts. 2403, párr. 2º y 2409, Cód. Civ. y Com.
en cuanto a la posible acción de nulidad. Este
en definitiva el actual fundamento de la téc-
nica registral de tracto abreviado regulada en el
art. 16 de la ley 17.801 expresamente aplicable
en el caso, que exime de instrumentar o forma-
lizar la adjudicación por partición de herencia
en el supuesto.
En la Ciudad de Buenos Aires así lo regla-
menta el actual art.  2º de la DTR 7/2016 del
Registro de la Propiedad de la citada jurisdic-
ción (24), en que luego de exigir en su art.  1º
la inscripción de la adjudicación por partición
de los inmuebles del sucesorio —en cumpli-
miento del art.  2363, Cód. Civ. y Com. y no la
mera declaratoria de herederos— si se desea
anotar las proporciones de cada uno, exime la
inscripción de la partición solo si el acto de dis-
posición es otorgado por todos los copartícipes,
y no permite la inscripción de actos de dispo-
sición de parte indivisas por algunos de ellos.
El término “copartícipes” es lo suficientemente
amplio para comprender a los herederos, lega-
tarios, cónyuges supérstite y excónyuge, mante-
 (24)  DTR 7/2016 RPI CABA, art.  2º.— La toma de
razón de actos de enajenación sobre la totalidad de un
inmueble integrante del acervo hereditario, no requiere
de la partición siempre y cuando sea otorgado por todos
los copartícipes declarados. Si se dispusiera de una parte
indivisa, o se constituyeren gravámenes sobre todo o
una parte indivisa de un inmueble integrante del acervo
hereditario, se requerirá necesariamente la previa o
simultánea partición de dicho bien.
niendo la práctica registral anterior a la reforma
legislativa.
Las normas registrales de la Provincia de
Buenos Aires, en cambio, admiten tanto la ins-
cripción por tracto abreviado sin otorgar par-
tición tanto si disponen todos o algunos de los
herederos.
En este registro se da un tratamiento espe-
cial al caso de la disposición de bienes que
integraban la indivisión postcomunitaria ori-
ginada en el divorcio sin haberse liquidado ni
partido, que deviene a regirse por las normas
de la indivisión hereditaria por fallecimiento
de uno de los excónyuges, y solo para este caso
se impone el deber de adjudicar por partición
entre los herederos del causante (hijos, actual
cónyuge supérstite) y el ex cónyuge divorciado
(art. 9º, DTR 11/2016) debiendo transcribir los
mismos actos y constancias procesales exigi-
das para la inscripción por tracto abreviado o
protocolización de declaratoria de herederos o
testamento (conf. art. 10, DTR 11/2016).
El art. 11 de la DTR 11/2016 bonaerense pese
a exigirse la partición prevé que “En el supuesto
de que la forma de liquidar la indivisión postco-
munitaria fuera por codisposición, además del
cumplimiento de los artículos anteriores, en el
testimonio y en la minuta deberá dejarse ex-
presa constancia que dicho acto reviste carácter
partitivo”. La regulación guarda estricto respeto
de la remisión del art.  500, CCNC al segundo
párrafo del citado art 2403, Cód. Civ. y Com.,
y establece la rogación registral expresa de tal
carácter partitivo solo respecto al acto del bien
enajenado, con independencia que la indivisión
continúe con el bien o precio recibido, en cam-
bio, y la intención subjetiva de las partes podría
ser partir más adelante o mantener la indivisión
excepcionalmente con los bienes subrogados
por un período determinado, por lo cual no pa-
rece un requisito indispensable para la toma de
razón. La norma registral opta por la expresión
y rogación expresa de la partición juntamente
con el acto de disposición, y pese a que su
omisión no afecta la validez y eficacia del acto
jurídico, ni perfecciona el derecho real del ad-
quirente, si será un obstáculo para su toma de
razón en el registro inmobiliario por no cumplir
con la expresa rogatoria requerida.
31
Liquidación de la comunidad de ganancias en vida
y ante la muerte
I. El alcance de nuestro recorrido
La comunidad de ganancias se encuentra
regulada en el Título II - Capítulo 2 - Libro Se-
gundo del Cód. Civ. y Com. de la Nación (1).
Se opta por un régimen de comunidad de ga-
nancias con carácter supletorio (2). La regla es
(*)  Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Especia-
lista en Derecho de Familia por la Universidad Nacional
de Córdoba. Profesora Titular de la Cátedra “B” de De-
recho Privado VI —Familia y Sucesiones—. Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de
Córdoba. Investigadora categorizada SECYT.
(**)  Profesor adjunto de la Cátedra “B” de Derecho
Privado VI —Familia y Sucesiones—. Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdo-
ba. Investigador categorizado SECYT. Miembro titular
del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional
de Derecho de Córdoba. Vocal de la Cámara de Familia
de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba.
 (1)  En adelante, Cód. Civ. y Com.
 (2)  Cfr. Fundamentos del Proyecto de Reforma dispo-
nibles en el link textos oficiales en el sitio: http://www.
nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/; ps.  59 y 60. La
lectura de los fundamentos aportan claridad en relación
con los alcances y espíritu que inspiran la reforma. Medi-
na, Graciela, comentario arts. 463/508, en Kemelmajer
de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora
(dirs.), Tratado de derecho de familia según el Código Civil
y Comercial de 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014,
t. I. Molina de Juan, Mariel, comentarios arts. 455, 456,
458, 461, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera,
Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de
familia..., cit., t. I. Molina de Juan, Mariel F - Perac-
ca, Ana, “Régimen patrimonial del matrimonio”, en
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa
- Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de fami-
lia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t.  V-A, actualización
Olga Orlandi (*) y Fabián Faraoni (**)
el respeto a la autonomía de la voluntad de los
cónyuges: el régimen será el que ellos elijan
—de separación de bienes o comunidad de ga-
nancias—. En forma supletoria, se aplicará este
último (art. 463 y ss. del Cód. Civ. y Com.).
En el régimen de comunidad los cónyuges
solo tienen, durante la vigencia del matrimonio,
un derecho en expectativa, que se actualiza a la
disolución.
La regulación en el Cód. Civ. y Com. devela
mayor claridad en su exposición, e incorpora
aspectos que se encontraban poco claros o no
regulados en el Código derogado, como los re-
feridos a las recompensas, la liquidación y la
partición de la comunidad.
El lineamiento de nuestro trabajo apunta a
destacar la claridad y el orden en la regulación
de la comunidad de ganancias contenida en el
Cód. Civ. y Com., y a analizar las “secuencias”
esenciales que conllevan a la conformación del
proceso liquidatario de la comunidad de ganan-
cias en vida de los cónyuges y ante la muerte de
uno de ellos.
doctrinal y jurisprudencial, cap. II. Solari, Néstor, “El
régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto
de reforma”, JA, Supl. Especial, 2012-II, del 20/6/2012,
p. 11. Fernández, Mabel - Gotter, Celina - Ferrero,
Mariano O., “Régimen patrimonial del matrimonio:
reformas relevantes incorporadas por el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación”, Apuntes sobre el Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, t. I, 15/10/2015,
Cita: IJ-XCII-854.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Se expone primero una visión general sobre
los bienes de los cónyuges, las deudas de los
cónyuges, la extinción de la comunidad y la
indivisión postcomunitaria, para luego centrar-
nos en la liquidación y la partición de la comu-
nidad de ganancias
II. La comunidad de ganancias. Algunas no-
ciones generales. Gestión
El régimen de comunidad está conformado
por una masa de bienes que a la disolución debe
dividirse entre los cónyuges o entre estos y sus
herederos —en principio— por partes iguales.
La comunidad de ganancias está restringida a
los bienes gananciales. Durante su vigencia, los
cónyuges solo tienen un derecho eventual —en
expectativa— a la mitad de gananciales, que se
actualiza a la finalización de la comunidad.
RÉGIMEN DE COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
COMPOSICIÓN
GESTIÓN
COMUNIDAD
(supletorio)
DEUDAS
PARTICIÓN
II.1. Los bienes de los cónyuges: propios y
gananciales (3)
Los bienes de los cónyuges se distinguen en
propios y gananciales. La calificación es de im-
portancia para definir la gestión de los bienes,
 (3)  Cfr: Arianna, Carlos A. - Bertini, Adriana S.,
“Disolución del régimen patrimonial del matrimonio.
Indivisión postcomunitaria. Liquidación y recompensas
en el nuevo Código Civil y Comercial”, en Supl. Especial
Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014
(diciembre), 04/12/2014, p.  31; LL 2014-F; cita online:
AR/DOC/4291/2014. Krasnow, Adriana N. (dir.) - Di
Tullio Budassi, Rossana - Radyk, Elena B. (coords.),
Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires,
2015. “La indivisión forzosa en el Anteproyecto de
34
Hasta su extinción cada uno de los cónyuges
administra los bienes por él adquiridos con al-
gunas limitaciones (supuestos en los que se re-
quiere el asentimiento del otro). Cada uno de los
cónyuges responde con sus bienes propios y los
bienes gananciales por él adquiridos frente a sus
acreedores. Estas reglas subsisten en la etapa de
indivisión postcomunitaria cuando la extinción se
produjo en vida de los esposos y no se acordaron
reglas de administración y disposición de los bie-
nes indivisos (arts. 481 y 482 del Cód. Civ. y Com.).
La comunidad no puede estipularse que co-
mience antes o después de la celebración del
matrimonio, excepto el cambio de régimen pre-
visto en el art. 449 del Cód. Civ. y Com. (3).
En líneas generales el régimen de comunidad
de ganancias puede esquematizarse con el si-
guiente alcance:
Restringida a los gananciales
Separada (excepciones art. 470)
Separadas (excepciones - arts. 461 y 467)
Por mitades (es posible pacto o convenio en con-
trario al cese)
su responsabilidad por las deudas y el derecho
a la participación una vez concluido el régimen.
También es importante en materia sucesoria
por el distinto destino hereditario que la ley le
da a los bienes propios y gananciales en cuanto
Código Civil”, JA, número especial, 2012-III. Levy, Lea,
“La vivienda familiar en el Anteproyecto de Código
Civil”, SJA del 20/6/2012, p. 36; JA 2012-II; Abeledo Pe-
rrot nro. AP/DOC/2205/20126. Lorenzetti, Ricardo L.
(dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014-2015. Moreno
de Ugarte, Graciela M., “Liquidación y partición de la
comunidad de bienes en el nuevo Código Civil”, Dere-
cho de familia: revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, nro. 70, Lexis Nexis - Abeledo Perrot,
Buenos Aires, junio 2015.
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
a los llamados a recibirlos y a las porciones que
reciben (4). El Cód. Civ. y Com. enumera de un
modo exhaustivo y detallado cuáles son con-
siderados bienes propios y bienes gananciales
(arts. 464 y 465 del Cód. Civ. y Com.).
Se regula de manera expresa supuestos deba-
tidos en la doctrina y jurisprudencia, y las con-
secuencias o efectos de la calidad otorgada.
En el régimen de comunidad —durante su vi-
gencia— cada uno de los cónyuges puede tener
una masa de bienes gananciales y propios. Al
cese de la comunidad la masa partible se inte-
gra con los activos líquidos de los bienes ganan-
ciales de ambos cónyuges.
Son bienes propios de los cónyuges aquellos
que aporta cada uno al matrimonio, los reci-
bidos posteriormente por herencia, donación
o legado y los adquiridos con el producto de
aquellos (art. 464 del Cód. Civ. y Com.).
En la calificación de los bienes propios el
Cód. Civ. y Com. ha tenido en cuenta los princi-
pios de incolumidad de las masas, de accesión
y de subrogación.
El principio de incolumidad de las masas
busca preservar las masas de bienes de los cón-
yuges de las vicisitudes que sufren durante la
vigencia del régimen. El de accesión determina
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Y el de subrogación pretende mantener la inte-
gridad del patrimonio ganancial y propio, pues
supone que, con ocasión de una alteración
patrimonial, el bien adquirido onerosamente
tenga el mismo carácter que tenía el que fue
utilizado como contraprestación (5).
Los criterios seguidos por la ley para calificar
un bien como ganancial son: el momento de
adquisición, si la adquisición fue a título gra-
tuito u oneroso, el principio de subrogación
real, el principio de la causa o título anterior y el
principio de accesoriedad.
 (4)  Título  IX, “Sucesiones intestadas”, arts.  2424 a
2443, Cód. Civ. y Com.
 (5)  Medina, Graciela, comentario al art.  464, en
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa -
Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia...,
cit., t. I, ps. 696-697.
Conforme lo determina el art.  465 del Cód.
Civ. y Com. son bienes gananciales:
1) Bienes adquiridos a título oneroso durante
la comunidad de bienes. En principio, resulta
ser ganancial todo lo adquirido a título one-
roso por cualquiera de los cónyuges durante el
matrimonio.
2) Lo adquirido por hecho fortuito o azar (lo-
terías, apuestas, juego, hallazgo de un tesoro,
etc.). Resulta claro que todo lo que se hubiere
adquirido por hecho fortuito o azar (dentro de
las múltiples posibilidades que ello implica)
será reputado como ganancial.
3) Frutos de los bienes propios o ganancia-
les devengados durante la comunidad, ya sean
frutos naturales, industriales o civiles. Ello se
debe a que, a diferencia de los productos, los
frutos no disminuyen la sustancia del bien y,
por lo tanto, aun tratándose de frutos de bienes
propios deben ser considerados gananciales, si
se devengan durante la comunidad. La calidad
de ganancial de los frutos estará determinada
por el momento en que estos se devengan y
no por el momento en que son percibidos.
4) Los frutos percibidos —durante la comu-
nidad— de la profesión, trabajo, industria o
comercio. Si estos frutos civiles derivados de la
profesión, trabajo, industria o comercio de uno
de los cónyuges son invertidos en un bien in-
mueble tienen también carácter ganancial.
5) Las indemnizaciones o créditos que su-
brogan a un bien ganancial. En este caso, se
produce una subrogación real respecto de las
indemnizaciones o créditos que sustituyen a un
bien ganancial.
6) Los productos de los bienes gananciales.
7) Las crías del ganado ganancial y las del ga-
nado propio que excedan en calidad al plantel
primigenio. Se aplica, otra vez, la subrogación
real de los bienes para este supuesto.
Si se ha mejorado la calidad del ganado pri-
migenio, ya no operará tal subrogación real,
sino que las nuevas crías serán consideradas
como un bien ganancial.
35
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
8) Los bienes gananciales que vuelven a la co-
munidad por nulidad, revocación, resolución y
rescisión de un acto jurídico. Se trata de bienes
adquiridos con un título viciado, cuya adquisi-
ción queda perfeccionada luego del matrimo-
nio, como sucedería con un bien adquirido por
un menor de edad que adquiere la mayoría des-
pués de contraer nupcias.
9) Los bienes incorporados por accesión a los
gananciales, sin perjuicio que la recompensa
que la comunidad deberá al cónyuge por las
mejoras o adquisiciones hechas con bienes
propios. (por accesión por efecto de la natura-
leza, por la acción del hombre).
BIENES DE LOS CÓNYUGES
BIENES PROPIOS
— Bienes aportados: inc. a)
— Adquiridos a título gratuito: inc. b)
— Adquiridos por subrogación real con otros bienes
propios: incs. c) a f )
— Adquiridos por título o causa anterior al matri-
monio: incs. g) a h)
— Adquiridos por accesión: inc. j)
— Adquiridos por un supuesto especial de accesión,
incs. k) y l)
— bienes propios por su naturaleza: incs. m) a ñ)
— Situación especial de la propiedad intelectual o
industrial: inc. o)
II.2. Prueba del carácter de los bienes (art. 466
del Cód. Civ. y Com.)
Se parte de la presunción de ganancialidad:
se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes al
momento de la extinción de la comunidad.
La presunción de la ganancialidad es sus-
ceptible de prueba en contrario. Pero, dada la
presunción de ganancialidad que se establece
en el régimen de la comunidad matrimonial, la
carga de la prueba estará en cabeza del cónyuge
que pretenda que se le impute a un bien como
propio.
36
Si la accesión es por el hecho del hombre no
importará que un edificio construido con di-
nero propio en un terreno ganancial sea mucho
más costoso que el propio terreno, ya que aquí
no importa el valor que tiene cada uno, sino
que el segundo está incorporado por accesión
al primero. Más allá del valor del edificio com-
parado con el terreno el bien será ganancial,
siendo —en tal caso— que el cónyuge tendrá un
derecho de recompensa sobre la comunidad al
momento de la liquidación.
En el esquema se presentan los dos regíme-
nes de bienes previstos en el Cód. Civ. y Com.
para la comunidad de ganancias.
BIENES GANANCIALES
— Adquiridos onerosamente durante la vigencia del
régimen: incs. a), d), k), l)
— Bienes gananciales por disposición legal: inc. b);
inc. c) (frutos de los bienes propios), inc. e), inc.
i) (cría de ganado propio que exceda plantel origi-
nal)
— Adquiridos a título oneroso por título o causa
anterior a la extinción del régimen: inc. j)
— Adquiridos por subrogación real con otros bienes
gananciales: incs. f ), g), i) (cría del ganado ganan-
cial)
— Adquiridos por accesión: inc. c) (frutos de los
bienes gananciales), o mejor anexión: incs. m), n)
En cuanto a los medios de prueba, entre
ambos cónyuges se admiten todos los medios
de prueba, a fin que uno de ellos acredite la
naturaleza del bien. El cónyuge que pretenda
invocar que un bien es ganancial cuando fue
adquirido como propio del otro cónyuge según
la escritura traslativa de dominio, tendrá que
acreditar el carácter que invoca.
El art. 472 del Cód. Civ. y Com. reputa que per-
tenecen a los dos cónyuges por mitades indivi-
sas los bienes respecto de los cuales ninguno de
ellos puede justificar la propiedad exclusiva.
Respecto de terceros, se determina que la
prueba de confesión no es suficiente para pro-
bar el carácter propio de un bien.
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
Para que pueda ser oponible a terceros el ca-
rácter propio de un bien registrable, se requiere:
1º) que en el acto de adquisición se haga cons-
tar que ese bien se adquiere como propio. 2º) El
origen de los fondos con los que se adquiere ese
bien en carácter propio. 3º) La conformidad del
otro cónyuge de que se adquiere en tal carácter.
En caso de no podérsela obtener, o de negarla
este, el adquirente puede requerir una declara-
ción judicial del carácter propio del bien, de la
que se debe tomar nota marginal en el instru-
mento del cual resulta el título de adquisición
(art. 466, Cód. Civ. y Com.).
III. La responsabilidad por deudas del cón-
yuge
En lo relativo al pasivo debemos considerar:
a) El pasivo provisorio o pasivo externo o cues-
tión de la obligación que se refiere a la relación
entre el cónyuge deudor y su acreedor, que de-
termina que bienes puede el acreedor perseguir
para el cobro de su crédito vigente el régimen
de comunidad y también luego de extinguido
(arts. 461 y 467 del Cód. Civ. y Com.).
b) El pasivo definitivo o pasivo interno o cues-
tión de la contribución, que alude al derecho de
un cónyuge a exigir al otro que asuma parte de
la deuda, o sea determinar que bienes quedan
afectados por el pago de la deuda. Esto se plan-
tea en la etapa de liquidación y tiende a asegu-
rar a cada esposo la exacta partición por mita-
des del art. 489 del Cód. Civ. y Com.
La cuestión de la obligación, regida por los
arts.  461 y 467 del Cód. Civ. y Com., refiere al
problema de la responsabilidad por la deuda,
mientras que la cuestión de la contribución, re-
glamentada por los arts. 489 y 490 del Cód. Civ.
y Com., alude al tema de la imputación de la
deuda o la contribución a su pago (6).
 (6)  Cfr.: Sambrizzi, Eduardo A., “Responsabilidad so-
lidaria de los esposos por determinadas deudas”, Revista
Argentina de Derecho Civil, nro. 4, abril 2019, 18/4/2019,
cita: IJ-DCCXXXIX-614; Belluscio, Augusto C., Manual
de derecho de familia, Depalma, Buenos Aires, 1991, t. II,
p. 116, alude a la cuestión, y cita estos ejemplos, solo que
en el marco del anterior ordenamiento. Lloveras, Nora,
“Responsabilidad por deudas de los cónyuges”, Revista
de Derecho Privado y Comunitario. Sociedad Conyugal,
I, 2008, nro. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 15.
Las deudas de los cónyuges pueden ser:
a) Personales: son las deudas ajenas al interés
de los cónyuges y de la familia, y que afectan so-
lamente la responsabilidad del cónyuge que las
contrajo.
b) Comunes: son las deudas contraídas en el
interés de los cónyuges y de la familia, que en-
tran en la esfera de la responsabilidad de ambos
cónyuges.
La calificación de la deuda como personal o
común queda determinada al momento de su
origen y permanecen en el tiempo, ya sea exi-
gida vigente el régimen o disuelto el mismo.
En relación con la responsabilidad por deudas
se distingue:
Principio general: el principio —en materia
de deudas— es la responsabilidad separada,
conforme resulta de los arts.  461 —último pá-
rrafo— y 467 —párr. 1º— del Cód. Civ. y Com. en
el régimen de comunidad (7); y del art. 505 del
Cód. Civ. y Com. en el régimen de separación de
bienes.
Responsabilidad solidaria: los cónyuges res-
ponden solidariamente por las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar:
(i) las necesidades ordinarias del hogar o (ii) el
sostenimiento y la educación de los hijos de
conformidad con lo dispuesto en el art. 455 del
Cód. Civ. y Com. Fuera de esos casos, y excepto
disposición en contrario del régimen matrimo-
nial, ninguno de los cónyuges responde por las
obligaciones del otro. (art.  461 del Cód. Civ. y
Com.).
Se consagra una solidaridad pasiva cuando
se trate de deudas derivadas de las necesidades
del hogar y el sostén y educación de los hijos,
que tiene una doble finalidad: a)  el acreedor
podrá requerir el pago a uno, o a ambos simul-
tánea o sucesivamente (art. 833 del Cód. Civ. y
Com.); y b)  se distribuye el peso de la obliga-
ción entre ambos cónyuges y ambos podrán ser
demandados (no solo quien contrajo la deuda)
y responden con todo su patrimonio, sin limi-
 (7)  Cfr. Krasnow, Adriana N., “Las relaciones pa-
trimoniales entre cónyuges en el Proyecto”, DFyP 2012
(julio), p. 104.
37
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
taciones. Encuentra su basamento en el deber
de contribución (art. 455, Cód. Civ. y Com.) que
establece la medida de la contribución (8).
Responsabilidad concurrente: el art.  467 del
Cód. Civ. y Com. establece que cada uno de los
cónyuges responde frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por
él adquiridos. Esta regla encuentra como excep-
ción la responsabilidad concurrente que prevé
en su segundo párrafo en relación con los gas-
tos de conservación y reparación de los bienes
gananciales, respecto de los cuales responde
también el cónyuge que no contrajo la deuda,
pero solo con sus bienes gananciales.
III.1. Responsabilidad. Bienes ejecutables
En el pasivo provisorio o externo, el Cód. Civ.
y Com. sienta el principio de separación de deu-
das, en virtud del cual cada uno de los cónyuges
responde frente a sus acreedores con sus bienes
según lo dispone el art. 467, primera parte del
Cód. Civ. y Com.: “Cada uno de los cónyuges
responde frente a sus acreedores con todos sus
bienes propios y los gananciales por él adqui-
ridos” (deudas personales) (9). Sin embargo, en
casos excepcionales se responsabiliza también
al otro cónyuge. Son los supuestos de las deu-
das solidarias del art. 461 y de las deudas con-
currentes del art. 467 del Cód. Civ. y Com. (10).
a) Las deudas solidarias: “...por las obligacio-
nes contraídas por uno de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sos-
tenimiento y la educación de los hijos de con-
 (8)  Cfr.: Molina de Juan, Mariel F., “El deber de los
cónyuges y convivientes de contribuir al sostenimiento
del hogar”, Rubinzal-Culzoni online, RC D 296/2014.
 (9)  Son supuestos de deudas personales los siguien-
tes: todas las deudas de origen contractual que no
respondan a las finalidades de los arts. 461 y 467, Cód.
Civ. y Com.; las deudas por honorarios son en principio
personales, siempre que hayan sido devengados en
juicios cuya finalidad no sea susceptible de incluirse
en el art. 461, Cód. Civ. y Com.; deudas que surjan de la
conservación de los bienes propios; las adquiridas du-
rante el ejercicio de la profesión, industria o comercio,
las penas pecuniarias y las multas civiles; la relativa al
cargo de una liberalidad recibida, los accesorios de las
deudas personales.
 (10)  Cfr. Sambrizzi, Eduardo A., “Responsabilidad
solidaria...”, cit.
38
formidad con lo dispuesto en el art. 455”, por lo
que ambos cónyuges responden con todos sus
bienes (11). Si se trata de una deuda solidaria
(art.  461 del Cód. Civ. y Com.), contraída para
el sostenimiento del hogar y educación de los
hijos (art. 455), cualquiera sea el régimen patri-
monial del matrimonio al que se hayan some-
tido, el acreedor puede accionar judicialmente
reclamando el pago del total de la deuda a uno
o a ambos cónyuges, sin ninguna limitación en
cuanto a los bienes que puede ejecutar, propios
o gananciales de su deudor o del cónyuge no
deudor (art. 833 del Cód. Civ. y Com.). De cual-
quier modo, como se está frente deudas que
son cargas de la comunidad de conformidad
al art. 489 del Cód. Civ. y Com., si se ejecutaran
bienes de cualquiera de los cónyuges, surgirán
recompensas a la finalización del régimen.
b) Las deudas concurrentes: contempladas
en la segunda parte del art.  467 del Cód. Civ.
y Com. que alude a las deudas contraídas por
“...los gastos de conservación y reparación de
los bienes gananciales...”, por las que responde
también el cónyuge que no contrajo la deuda,
pero solo con sus bienes gananciales (12).
En el supuesto de deudas contraídas para la
conservación y reparación de los bienes ganan-
ciales, el acreedor puede demandar indistinta-
mente por el total de la deuda a cualquiera de
los cónyuges; a su deudor le podrá ejecutar to-
dos sus bienes —propios y gananciales—, y al
esposo no deudor solo los bienes gananciales.
A continuación, se grafican las particularida-
des esenciales del pasivo de los cónyuges en el
régimen de comunidad.
 (11)  Son deudas solidarias (art.  461), por ejemplo,
los gastos de educación del hijo de uno de los cónyuges
pero que convive en el hogar conyugal, los de asisten-
cia médica y odontológica de los esposos y de los hijos
comunes, las generadas por alquiler de la vivienda y de
expensas comunes del hogar.
 (12)  Son deudas concurrentes, en virtud de lo pre-
ceptuado por el art. 467, párr. 2º, del Cód. Civ. y Com.,
por ejemplo, las siguientes: gastos de reparaciones en
el inmueble ganancial, pago de impuestos que gravan
el inmueble ganancial, pago de honorarios a cargo del
marido con motivo de un juicio sobre escrituración de
un inmueble ganancial, pues se considera un acto de
conservación de bienes gananciales.
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni

DEUDAS DE LOS CÓNYUGES

DEUDAS PERSONALES
(art. 467)
DEUDAS SOLIDARIAS
(art. 461)
RÉGIMEN PRIMARIO
DEUDAS CONCURRENTES (467)
Responde c.u. con sus bienes propios y gananciales.
Responde c.u. con sus bienes propios y gananciales por las deudas
contraídas por el otro en cumplimiento del deber de contribución
(art. 455).
Cada cónyuge responde solo con sus bienes gananciales por las
deudas contraídas por el otro por gastos de conservación y repara-
ción de los bienes gananciales.

IV. La extinción de la comunidad: en vida o Las causas de extinción de la comunidad

por muerte de uno de los cónyuges
Las causas de extinción de la comunidad son:
a) la muerte comprobada o presunta de uno de
los cónyuges; b)  la anulación del matrimonio
putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial
de bienes (art. 475, Cód. Civ. y Com.).
Las normas admiten dos soluciones distintas:
a) Si la extinción comunidad en vida de los
cónyuges: la indivisión se rige por los arts. 481
a 487 del Cód. Civ. y Com.
b) Si la extinción de la comunidad es por
muerte real o presunta, o muerte durante
indivisión, se aplican reglas de la indivisión
hereditaria.
pueden operar de pleno derecho o a petición de
parte.
a) La disolución opera de pleno derecho: por
causa de muerte natural, muerte presunta,
divorcio o nulidad del matrimonio. Estos ca-
sos implican el fin del régimen patrimonial
matrimonial.
b) La disolución opera a petición de uno de los
cónyuges: por designación como curador del cón-
yuge a un tercero, mala administración, concurso
o quiebra, separación de hecho (art.  477, Cód.
Civ. y Com.). En estos casos el régimen de separa-
ción de bienes reemplaza al de comunidad.
Puede graficarse la extinción de la comunidad
con el alcance que seguidamente se consigna.

Extinción de la comunidad Causales Efectos

Muerte - Muerte presunta - Nuli-
Extingue la comunidad
Operan de pleno derecho dad de matrimonio putativo -
Fin de todo régimen
Divorcio
Mala administración
Concurso preventivo o quiebra
Separación de hecho sin voluntad Reemplaza régimen de comuni-
Operan a instancia de parte
de unirse dad por régimen de separación

Curatela de un cónyuge por un

tercero

39
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Disuelta la comunidad surge el nominado es-
tado indivisión:
a) En vida de ambos cónyuges: no existe una
autentica indivisión, pues las relaciones de co-
munidad no trascienden frente a terceros. Los
bienes siguen en cabeza de quien los adquirió
y sujetos a la agresión de los acreedores. En este
aspecto el Cód. Civ. y Com. regula el activo y pa-
sivo de la indivisión postcomunitaria, la admi-
nistración y disposición de bienes, el deber de
informar, las medidas protectorias, el uso de los
bienes indivisos, el destino de frutos y rentas, la
responsabilidad del pasivo y los efectos frente
a los acreedores (arts. 482 a 487 del Cód. Civ. y
Com.).
b) Por muerte de uno de los cónyuges: existe
una verdadera indivisión, tanto el cónyuge
supérstite como los herederos del otro son co-
titulares de una alícuota sobre la comunidad
hereditaria y postcomunitaria. Se extingue la
comunidad y se produce la apertura de la su-
cesión. Los bienes que integraron la comuni-
dad, sean del causante o del supérstite, pasan
a integrar una masa única sujeta a liquidación.
Sobre esa masa se liquidará la comunidad para
entregarle al supérstite su parte en los ganan-
ciales. Al existir dos indivisiones en la partición
se tendrán en cuenta las reglas de la indivisión
postcomunitaria y hereditaria.
V. La indivisión poscomunitaria
Conforme ya se relacionara, el Cód. Civ. y
Com. distingue según la causa de extinción (13):
En la extinción en vida de los cónyuges: a) los
cónyuges pueden acordar reglas de adminis-
tración y disposición de los bienes indivisos,
en cuyo caso rige lo pactado. b) si no se ponen
de acuerdo, subsisten las reglas del régimen de
comunidad. En consecuencia tendrán el deber
de informar otorgamiento de actos que excedan
 (13)  Cfr. Peracca, Ana G., “La indivisión forzosa de la
comunidad ganancial en el nuevo Código Civil y Comer-
cial de la Nación”, cita online: AP/DOC/440/2015. Me-
dina, Graciela, comentario arts. 463/508, Kemelmajer
de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras,
Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t.  I.
Molina de Juan, Mariel, comentarios arts.  455, 456,
458, 461 en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera,
Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de
familia..., cit., t. I.
40
la administración ordinaria con antelación, pu-
diendo el otro cónyuge oponerse judicialmente
(art. 482 del Cód. Civ. y Com.) (14).
La indivisión postcomunitaria incluye reglas
relativas al uso y goce de los bienes indivisos
(art.  484 del Cód. Civ. y Com.), a los frutos y
rentas (art. 485 del Cód. Civ. y Com.), a la rendi-
ción de cuentas (art. 485 del Cód. Civ. y Com.),
compensación a la masa por el uso y goce ex-
clusivo desde solicitud (art. 485 del Cód. Civ. y
Com.) (15). Asimismo, se aplican las normas de
la responsabilidad solidaria por deudas, y los
terceros acreedores pueden subrogarse en los
derechos del cónyuge deudor para solicitar la
partición de la masa común (art.  486 del Cód.
Civ. y Com.) (16).
En relación con la extinción por muerte de
uno de los cónyuges, en las Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil 2019 se votó por mayoría
el siguiente despacho: “Cuando el régimen de
comunidad se disuelve por fallecimiento de
 (14)  Art. 482 del Cód. Civ. y Com. Reglas de adminis-
tración. Si durante la indivisión postcomunitaria los ex
cónyuges no acuerdan las reglas de administración y
disposición de los bienes indivisos, subsisten las rela-
tivas al régimen de comunidad, en cuanto no sean mo-
dificadas en esta Sección. Cada uno de los copartícipes
tiene la obligación de informar al otro, con antelación
razonable, su intención de otorgar actos que excedan
de la administración ordinaria de los bienes indivisos.
El segundo puede formular oposición cuando el acto
proyectado vulnera sus derechos.
 (15)  Art. 484 del Cód. Civ. y Com. Uso de los bienes
indivisos. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de
los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida
compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el
ejercicio de este derecho es regulado por el juez. El uso
y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o
calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indem-
nizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente,
y en beneficio del oponente.
Art. 485 del Cód. Civ. y Com. Frutos y rentas. Los frutos
y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión.
El copropietario que los percibe debe rendición de cuen-
tas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de
los bienes indivisos debe una compensación a la masa
desde que el otro la solicita.
 (16)  Art. 486 del Cód. Civ. y Com. Pasivo. En las re-
laciones con terceros acreedores, durante la indivisión
postcomunitaria se aplican las normas de los arts. 461,
462 y 467 sin perjuicio del derecho de estos de subrogarse
en los derechos de su deudor para solicitar la partición
de la masa común.
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
uno de los cónyuges, durante el régimen de
indivisión hereditaria, en el sistema liquidatorio
continúa la regla de separación de bienes, res-
ponsabilidades y deudas” (17).
VI. Procedimiento de la liquidación de la co-
munidad de ganancias
Debe distinguirse si la disolución es en vida o
ante la muerte de uno de los cónyuges.
En cuanto al procedimiento de liquidación de
recompensas: si la disolución es por muerte, se
aplican normas partición hereditaria; si es en
vida también hay remisión a normas de parti-
ción hereditaria, pero en algunos supuestos el
trámite puede ser otro conforme la naturaleza
del planteo y los principios de economía proce-
sal, celeridad, etc., conforme infra se relaciona.
La liquidación de la comunidad requiere una
serie de operaciones para formar la masa parti-
ble (art. 497 del Cód. Civ. y Com.) y asegurar el
derecho de los cónyuges a la partición por mita-
des de los bienes gananciales (art. 498 del Cód.
Civ. y Com.). Se concreta el derecho en expecta-
tiva durante la vigencia de la comunidad de bie-
nes, que se actualiza al tiempo de su extinción.
Para ello es preciso determinar el carácter de
los bienes, fijar su valor, pagar a los acreedores
de los cónyuges (pasivo externo), ajustar las
cuentas entre los esposos (pasivo interno) y se-
parar los bienes propios (18).
En los arts. 488 a 495 del Cód. Civ. y Com. re-
gula el sistema de las “recompensas”.
VI.1. Recompensas
Las recompensas son créditos entre uno o
ambos cónyuges y la comunidad que surgen
para asegurar la efectiva partición por mitades
 (17)  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Santa Fe, 26, 27 y 28 de setiembre de 2019, Comisión
nro. 8 - Derecho de sucesiones - Liquidación del pasivo.
“Cuando el régimen de comunidad se disuelve por falle-
cimiento de uno de los cónyuges, durante el régimen de
indivisión hereditaria, en el sistema liquidatorio conti-
núa la regla de separación de bienes, responsabilidades
y deudas” (Mayoría 17. Minoría 1).
 (18)  Cfr. Medina, Graciela, comentario arts. 463/508,
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Llo-
veras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I.
de los bienes gananciales. Tiende a compensar
las desigualdades que puede haberse gene-
rado por la gestión patrimonial de los bienes
propios y gananciales durante la vigencia del
régimen de comunidad. La determinación de
las recompensas tiende a evitar que el haber
propio de cada cónyuge aumente a expensas
del común o disminuya en beneficio de la masa
ganancial (19).
Podría decirse que es una aplicación de la
teoría del enriquecimiento sin causa (art.  1795
del Cód. Civ. y Com.) (20), de la prohibición de
las donaciones entre esposos (art.  1002 d] del
Cód. Civ. y Com.), o del pago por subrogación
(art.  915 b] del Cód. Civ. y Com.), para el caso
de pagos de deudas propias con dinero ganan-
cial. Son irrenunciables antes de la extinción
del régimen, pero sí es posible su renuncia una
vez finalizada la comunidad. Tanto en su faz ac-
tiva cuanto pasiva es transmisible por causa de
muerte.
Por tratarse de una acción personal y no tener
un plazo especial legalmente previsto, la pres-
cripción, se aplica el genérico de cinco años
(art.  2560 del Cód. Civ. y Com.), computado
desde que quede firme la sentencia de nulidad
de matrimonio, divorcio o separación judicial
de bienes. El crédito por recompensa carece de
privilegio frente a los terceros acreedores y se
salda en la etapa de liquidación del régimen de
comunidad, con su extinción.
VI.1.1. Casos
Se adopta la tesis amplia. El art. 491, primer
párrafo del Cód. Civ. y Com. expresa que “La
comunidad debe recompensa al cónyuge si
se ha beneficiado en detrimento del patrimo-
nio propio, y el cónyuge a la comunidad si se
ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad...”.
 (19)  Cfr. Carnici, Ignacio, “Recompensas en el
régimen patrimonial del matrimonio”, http://dpi-
cuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-
diario-familia-y-sucesiones-nro-144-02-03 2018/?utm_
source=emailmanager&utm_medium=email&utm_
campaign=Diario_ DPI_Tributario_ y_Comercial_
Economico_y_24022015_211815_.
 (20)  Cfr. Herrera, Marisa, comentario al art. 488 en
Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial
comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.  III,
p. 217.
41
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
En los arts.  464 y 465 del Cód. Civ. y Com.,
se fija en cada caso el derecho a recompensa.
Estos son algunos supuestos.
A. Bienes gananciales incrementados en
perjuicio de los bienes propios (comunidad
deudora-cónyuge acreedor): a)  en la donación
remuneratoria, cuando el valor de lo donado
excede de una equitativa retribución del ser-
vicio (art.  464, inc. b] del Cód. Civ. y Com.);
b)  cuando la cría del ganado es ganancial por
haber mejorado la calidad del ganado origina-
rio, se debe recompensa al cónyuge por el ga-
nado propio aportado (art.  464, incs. f ], c] del
Cód. Civ. y Com.), en los bienes gananciales por
subrogación real, cuando el cónyuge soportó
un saldo con patrimonio propio (art. 465, inc. f ]
del Cód. Civ. y Com.); d) los bienes gananciales
por accesión, cuando el cónyuge efectuó me-
joras con patrimonio propio (art.  465, inc. m]
del Cód. Civ. y Com.); e) redención de derecho
reales sobre cosa ganancial empleando fondos
propios (art. 465, inc. ñ]).
B. Bienes propios incrementados a expensas de
los bienes gananciales (comunidad acreedora-
cónyuge deudor): a)  bienes propios por haber
sido recibidos por herencia, donación o legado,
cuando el cargo que se le impuso a la liberalidad
fue soportado por la comunidad (art. 464, inc.
a]); b) bienes propios por subrogación real, si el
saldo de precio fue soportado por la comunidad
(art.  464, inc. c]); c)  bienes propios adquiridos
por accesión; se debe recompensa por el valor
de la mejora (art. 464, inc. f ]); d) bienes adqui-
ridos por anexión cuando se invirtió dinero de
la comunidad (art.  464, incs. k] y l]); e)  bienes
propios por su naturaleza (ropas y objetos de
uso personal), si se adquirieron con bienes de
la comunidad (art. 464, inc. m]).
VI.1.2. Supuestos de interés y los dos previstos en
el nuevo art. 491 del Cód. Civ. y Com.
a) Deudas de los cónyuges: el cónyuge cuya
deuda personal fue solventada con fondos ga-
nanciales, debe recompensa a la comunidad; y
esta debe recompensa al cónyuge que solventó
con fondos propios deudas de la comunidad
(art. 468 del Cód. Civ. y Com.).
Se desprende la existencia de dos tipos de
deudas en esta etapa de liquidación:
42
a.1) Deuda común saldada con fondos pro-
pios. Es aquí, en la etapa de liquidación, que
se determina cuáles son las deudas cuyo pago
debe pesar finalmente sobre el haber ganancial,
es decir, que si fueron saldadas con fondos ga-
nanciales de cualquier titularidad, no se tienen
en cuenta en la liquidación, pero si se pagaron
con fondos propios de cualquiera de los cónyu-
ges, se debe recompensa, y deben considerarse
en la liquidación pagándose con gananciales al
cónyuge que puso sus bienes al servicio del in-
terés del otro o familiar. Por ejemplo, la deuda
de un fondo de comercio de titularidad de uno
de los cónyuges (art. 489, inc. a] del Cód. Civ. y
Com.), abonada por él con dinero heredado.
a.2) Deuda personal saldada con fondos ga-
nanciales: el art. 490 del Cód. Civ. y Com. enu-
mera las deudas que definitivamente deben pe-
sar sobre el cónyuge deudor, quien responderá
con sus bienes propios y con los gananciales.
Son las deudas personales que generan una re-
compensa en favor de la comunidad en caso de
que sean pagadas con fondos gananciales. Por
ejemplo, el cumplimiento del cargo impuesto al
legado hecho a uno de los cónyuges, con dinero
ganancial (art. 490, inc. b] del Cód. Civ. y Com.).
b) Enajenación de bienes propios sin
reinversión. “...Si durante la comunidad uno de
los cónyuges ha enajenado bienes propios a tí-
tulo oneroso sin reinvertir su precio se presume,
excepto prueba en contrario, que lo percibido
ha beneficiado a la comunidad” (art. 491 —se-
gunda parte— del Cód. Civ. y Com.).
El dinero obtenido por la enajenación de un
bien propio se presume gastado en cargas de la
comunidad, sujeto a prueba en contrario, ge-
nerando por consiguiente un derecho a recom-
pensa en favor de la comunidad. Por aplicación
de la presunción de ganancialidad, se presume
que los valores propios no reinvertidos han be-
neficiado a comunidad, salvo prueba en contra-
rio de quien es demandado por recompensa.
c) Mayor valor de las participaciones
societarias de carácter propio por capitalización
de utilidades (art. 491 —párr. 3º— del Cód. Civ.
y Com.).
Si la participación de carácter propio de uno
de los cónyuges en una sociedad adquiere un
mayor valor, a causa de la capitalización de uti-
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
lidades durante la comunidad, el cónyuge socio
debe recompensa a la comunidad. Esta solu-
ción se aplica a los fondos de comercio. La cali-
ficación de las acciones y sus dividendos como
bienes propios y gananciales no es una tarea
sencilla (21). Para un sector de la doctrina el
Cód. Civ. y Com. procura simplificar la cuestión
recurriendo a una norma general que acentúa
los principios de subrogación real, accesorie-
dad y accesión. Según esta posición el artículo
que brinda la solución a los supuestos más es-
tudiados por la doctrina y la jurisprudencia es el
art. 464 k] del Cód. Civ. y Com.
Con base en esta norma elabora un catálogo:
las acciones aportadas por un cónyuge o adqui-
ridas por él a través de herencia, legado o do-
nación durante la existencia de la comunidad,
son propias; el mayor valor de esas acciones,
también es propio; los dividendos distribuidos
en acciones de la sociedad emisora de las ac-
ciones propias, son propios, sin derecho a re-
compensa; las acciones suscriptas en ejercicio
del derecho de preferencia con dinero propio,
son propias, sin derecho a recompensa; las ac-
ciones suscriptas en ejercicio del derecho de
preferencia con dinero ganancial son propias,
pero con derecho a recompensa; las acciones
distribuidas gratuitamente con cargo a reservas
libres, revalúo de activos, primas de emisión o
acciones de la sociedad prescriptas a su favor,
son propias sin derecho a recompensa (22).
 (21)  Cfr. Duprat, Diego A., “Dividendo y sociedad
conyugal. Carácter propio o ganancial del dividendo. Dis-
tintos supuestos”, en Grosman, Cecilia P. - Lloveras, Nora
- Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Derecho de Fami-
lia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, setiembre 2011, p. 165. La
doctrina especializada destaca que la simple afirmación
de que los dividendos de acciones propias, declarados
durante la vigencia del régimen y pagados en efectivo,
son gananciales, por asimilárselos a los frutos civiles de
bienes propios (el art. 465 c]), se complica cuando hay que
determinar el momento en que se considera devengado el
dividendo, o el carácter del mayor valor adquirido por las
acciones propias vigente el régimen de comunidad; o el
carácter de las acciones adquiridas con fondos ganancia-
les pero en virtud del ejercicio del derecho de preferencia
proveniente de acciones propias y, finalmente, la cuestión
del llamado “pago de dividendos con acciones” y el carácter
propio o ganancial de las nuevas acciones recibidas por el
cónyuge accionista por tal concepto.
 (22)  Cfr. Roca, Eduardo A., “El régimen comunitario
del patrimonio conyugal en el Proyecto de Código”, LL
Aun cuando el Cód. Civ. y Com. pareciera su-
ministra un criterio acertado según la doctrina
comercialista, será necesario examinar cada
caso específico a la hora de resolver sobre la ca-
lificación de las participaciones societarias (23).
VI.1.3. Prueba de las compensaciones y forma de
hacerla efectiva
La prueba del derecho a recompensa
incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha
por cualquier medio probatorio (art.  492 del
Cód. Civ. y Com.).
El art.  495 del Cód. Civ. y Com. establece el
mecanismo de liquidación; efectuado el ba-
lance de las recompensas adeudadas por cada
uno de los cónyuges a la comunidad y por esta
a aquel, el saldo en favor de la comunidad debe
colacionarlo a la masa común, y el saldo en fa-
vor del cónyuge le debe ser atribuido a este so-
bre la masa común. En caso de insuficiencia de
la masa ganancial, en la partición se atribuye
un crédito a un cónyuge contra el otro. Si la co-
munidad es la acreedora, el monto se la recom-
pensa se suma a la masa común y se imputa a la
porción del cónyuge deudor a quien se le reputa
como ya recibido, si el cónyuge es el acreedor su
monto se le adjudica en su hijuela, debitándose
del haber común y sin perjuicio de la partici-
pación que le corresponde a ese cónyuge en la
liquidación de la comunidad. Solo se hace efec-
tiva a través de un pago de un cónyuge al otro
ante la insuficiencia del activo ganancial.
VI.2. Cargas de la comunidad. Obligaciones
personales de los cónyuges
El art. 489 del Cód. Civ. y Com. define y ejem-
plifica las cargas de la comunidad: Son a cargo
de la comunidad. a) las obligaciones contraídas
durante la comunidad, no previstas en el ar-
tículo siguiente; b)  el sostenimiento del hogar,
de los hijos comunes y de los que cada uno
tenga, y los alimentos que cada uno está obli-
gado a dar; c) las donaciones de bienes ganan-
ciales hechas a los hijos comunes, y aun la de
bienes propios si están destinados a su estable-
del 11/9/212, p.  1; LL 2012-E-1357. Diego Duprat en el
trabajo citado en la nota anterior coincide con las solu-
ciones que propone este autor.
 (23)  Cfr. Duprat, Diego A., “Dividendo y sociedad
conyugal...”, cit., ps. 172 y 173.
43
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
cimiento o colocación; d) los gastos de conser-
vación y reparación de los bienes propios y ga-
nanciales”. Las deudas personales, que definiti-
vamente deben pesar sobre el cónyuge que las
contrajo, quien responde con sus bienes pro-
pios y con los gananciales que reciba en la par-
tición, se las enuncia en el art. 490 del Cód. Civ.
y Com. Son las deudas personales que generan
una recompensa en favor de la comunidad en
caso de que sean pagadas con fondos ganancia-
les. Se las expone teniendo en cuenta dos pau-
tas: a) la fecha en que han sido contraídas, por
ejemplo, las anteriores al matrimonio pagadas
vigente el régimen de comunidad; y b) y si son
ajenas a la ganancialidad, si se trata de las origi-
nadas durante la comunidad, como las deriva-
das de la adquisición de bienes propios o de la
comisión de actos ilícitos (24).
VI.2.1. Monto y valuación de la recompensa
El crédito por recompensas es una obligación
de valor y debe estimarse en moneda al tiempo
de la extinción del régimen. El problema se sus-
cita por el prolongado lapso de tiempo que suele
transcurrir entre la fecha en que se hizo el gasto
o inversión y la data de la liquidación, dado que
los valores sufren sin duda variaciones debido a
la desvalorización o depreciación monetaria.
Se dispone en el art. 493 del Cód. Civ. y Com.:
“El monto de la recompensa es igual al menor
de los valores que representan la erogación y
el provecho subsistente para el cónyuge o para
la comunidad, al día de su extinción, aprecia-
dos en valores constantes. Si de la erogación no
derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el
valor de aquella”. Se compara entre el valor de la
inversión o gasto y el provecho o beneficio ob-
tenido por uno de los cónyuges o por la comu-
nidad, optando por el más bajo, dejando a salvo
que la recompensa no puede ser menor que
 (24)  Estas son: Art.  490. “Obligaciones personales.
Son obligaciones personales de los cónyuges. a)  las
contraías antes del comienzo de la comunidad; b) las
que gravan las herencias, legados o donaciones recibidas
por uno de los cónyuges; c) las contraídas para adquirir
o mejorar bienes propios; sin que de ellas derive bene-
ficio para el patrimonio ganancial; d)  las resultantes
de garantías personales o reales dadas por uno de los
cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio
para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la res-
ponsabilidad extracontractual y de sanciones legales”.
44
el gasto efectuado. Se dispone, además, que la
comparación se haga a valores constantes con
el fin de eliminar las distorsiones que puede
provocar la inflación o deflación (25).
En relación con la valuación de las recom-
pensas los bienes que originan las recompen-
sas deben tasarse al tiempo de la liquidación,
ya que entre la extinción de la comunidad y la
liquidación puede transcurrir un dilatado lapso
de tiempo durante el cual pueden variar en más
o en menos el valor de los bienes; de esta ma-
nera se asegura que no existan diferencias en
cuanto a la estimación del valor en relación con
el resto de los bienes que se tasan al tiempo de
la partición. Dicha valuación debe hacerse te-
niendo en cuenta el valor de los bienes según su
estado al momento de la extinción del régimen.
Para el cómputo de intereses se debe tener en
cuenta la fecha de la extinción del régimen de co-
munidad pues allí nace el crédito, para lo cual ha-
brá de estarse a lo regulado por el art. 480 del Cód.
Civ. y Com. respecto a los efectos retroactivos so-
bre la extinción de la comunidad de la sentencia
que recaiga en materia de divorcio, nulidad de
matrimonio y separación judicial de bienes (26).
Lo relativo a las recompensas puede esque-
matizarse del siguiente modo:
 (25)  Cfr. Medina, Graciela, comentario al art.  493,
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa -
Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia...,
cit., t. I, p. 853.
 (26)  Jurisprudencia relacionada: en un fallo de liqui-
dación de la comunidad de bienes se confirma que es
ganancial la deuda por expensas del inmueble común
y excluye la vivienda de la liquidación hasta que el hijo
alcance la mayoría de edad. “...el actor reconoce que la
suma proveniente de la venta del inmueble... fue utili-
zada para el pago de una deuda con su padre; lo que no
puede inferirse es que esa deuda con el padre hubiera
sido invertida en el departamento de carácter ganan-
cial pues ello no se encuentra documentado ni se ha
hecho constar en la escritura de compra del inmueble”
“...las normas concernientes al régimen de bienes del
matrimonio son de orden público y como tales no son
disponibles por las partes, por lo que para que prospere
una recompensa respecto de una suma que ha sido dada
a un tercero —padre del actor—, su prueba debe ser lo
suficientemente contundente y categórica (art. 377 del
CPCCN), lo que no ocurrió en la especie”. CNCiv., sala
J, 12/7/2019, expte. nro. 99506-11, “R. P. c. S. M. A. s/
liquidación de sociedad conyugal”.
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni

Incremento del patrimonio de uno de los cónyuges a costa de: LA COMU-

NIDAD o DEL PATRIMONIO DEL OTRO CÓNYUGE.

RECOMPENSAS - 488 Finalidad: Evitar que el patrimonio propio de cada cónyuge incremente
o disminuya a expensas del patrimonio ganancial, o que el patrimonio
ganancial incremente o disminuya a expensas del patrimonio propio de
cada cónyuge.
El cónyuge debe recompensa a la comunidad si se ha beneficiado en
detrimento de la comunidad.
DEBEN RECOMPENSAS
La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detri-
mento del patrimonio propio.
PROCEDE: Deuda personal pagada con fondos gananciales.
Deuda común pagada con fondos propios.
PROCEDENCIA
NO PROCEDE: Deuda personal pagada con fondos propios.
Deuda común pagada con fondos gananciales.
A FAVOR COMUNIDAD
Mejoras en bs. propios con dinero ganancial.
Bs. propios adquiridos con fondos gananciales.
Deudas personales pagadas con dinero ganancial.
A FAVOR DEL CÓNYUGE
Mejoras en bs gananciales con dinero propio.
Bienes gananciales adquiridos con fondos propios.
Deudas comunes pagadas con dinero propio.
(491) - La comunidad debe recompensa al cónyuge:
si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio
CASOS Y el cónyuge a la comunidad: si se ha beneficiado en detrimento de la
comunidad
Casos especiales: Enajenación a título oneroso de BP sin reinversión:
Sociedad —491—
CARGAS DE LA COMUNIDAD - NO GENERAN RECOMPENSAS
(489) - Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en
el artículo siguiente —490—, b) el sostenimiento del hogar, de los hijos
comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está
obligado a dar, c) las donaciones de BG hechas a los hijos comunes, y aun la
de BP si están destinados a su establecimiento o colocación, d) los gastos
de conservación y reparación de los BP y BG.
Constituyen el aspecto interno del pasivo de la comunidad.

45
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

MONTO DE LA RECOMPENSA: se atiene al menor de los valores que

representan la erogación y el provecho subsistente.
Compara: el valor de la inversión o gasto y el provecho o beneficio obteni-
do por 1 de los cónyuges o la comunidad. Opta: por el más bajo.
Pero: la recompensa no puede ser menor que el gasto efectuado.
Si no existe provecho subsistente para la comunidad o el cónyuge: se
toma el monto de la erogación.
PRUEBA, MONTO
Y VALUACIÓN Reajustado al tiempo de la liquidación de la comunidad (art. 494).
EFECTIVIZACIÓN: en la etapa de liquidación de la comunidad.
Si la recompensa es a favor de la COMUNIDAD: el valor de la recompensa
se suma al haber ganancial y se imputa —resta— en la porción correspon-
diente al cónyuge deudor.
Si la recompensa es a favor de un CÓNYUGE: el valor de la recompensa
se debita del haber ganancial y luego se procede a la repartición por
mitades.

VII. Partición de la comunidad de ganancias VII.1. Reglas aplicables

La partición es el acto jurídico me-
diante el cual la porción ideal de ganancia-
les de cada cónyuge se concreta en bienes
determinados (27).
El art.  500 del Cód. Civ. y Com. expresa:
“Forma de la partición. El inventario y división
de los bienes se hacen en la forma prescripta
para la partición de las herencias”. Con lo cual
queda claro que la partición se aplican las nor-
mas que regulan la partición hereditaria (28).

 (27)  Se encuentra regulada en la Sección 8ª, Capítu-
lo 2, Título II. Sobre el particular, la jurisprudencia del
derecho derogado ha sostenido que la liquidación de
la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos
conducentes posteriores a su disolución, encaminados
a lograr la concreta división de los bienes pertinentes.
El trámite tiende a fijar la composición de la masa par-
tible e involucra, por tanto, la previa conclusión de los
negocios pendientes; la determinación de qué bienes
tienen carácter propio y cuáles son de condición ga-
nancial; la solvencia de las bajas comunes; la práctica
de inventarios y avalúos; el establecimiento de los cré-
ditos de la comunidad sobre cada uno de los cónyuges
y las recompensas de estos, en su caso; la separación
para su ulterior reintegro de los bienes propios y la final
concreción del saldo partible que, en subsiguiente etapa
será dividido (CNCiv., sala D, 8/2/1985, LL 1985-B-245).
Con igual alcance ha expresado que la liquidación de
la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos
posteriores a la disolución, como son la determinación
de qué bienes tienen el carácter de propios y cuáles son
gananciales; la realización de los inventarios y avalúos
pertinentes; la fijación de los créditos de la comunidad
sobre cada uno de los cónyuges y los que puedan tener
estos en relación a aquella; el reintegro de los bienes
propios y la partición de los gananciales; etc. (CNCiv.,
sala C, 22/5/1990, ED 140-406).
La partición puede ser pedida en cualquier
momento por los cónyuges, sus herederos en
los casos de extinción de la comunidad por
muerte, o sus acreedores por vía de la acción
 (28)  Remite a lo reglado en el Libro Quinto, en el
Título  VII (Proceso sucesorio), específicamente en el
Capítulo 3, para el inventario; y en el Título VIII para lo
referido a la partición.
Art. 2341.— Inventario. El inventario debe hacerse con
citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo
domicilio sea conocido. El inventario debe ser realizado
en un plazo de tres meses desde que los acreedores o
legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos
a su realización.
Art.  2342.— Denuncia de bienes. Por la voluntad
unánime de los copropietarios de la masa indivisa,
el inventario puede ser sustituido por la denuncia de
bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por
acreedores o lo imponga otra disposición de la ley.
Art.  2343.— Avalúo. La valuación debe hacerse por
quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si
están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en
caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a
la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a la época
más próxima posible al acto de partición.

46
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
subrogatoria, siendo obligatoria. Así el art. 496
del Cód. Civ. y Com. en concordancia con el
art.  2365 del mismo cuerpo legal establece:
“Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la
partición puede ser solicitada en todo tiempo,
excepto disposición legal en contrario”. La ex-
cepción legal se configura en los supuestos
de indivisión forzosa establecida por el testa-
dor o por los herederos (arts. 2330 y 2331 ubi-
cados en el Título  VI del Libro Quinto, en el
Capítulo 2) (29).
VII.2. Masa partible. División
La masa partible se integra con la suma de los
activos gananciales líquidos de cada uno de los
cónyuges (art. 497), ello como consecuencia de
la subsistencia del principio de separación de
deudas durante la indivisión postcomunitaria.
Esta disposición es aplicable en los supuestos
de partición en vida de ambos cónyuges.
 (29)  Para todo cfr.  Kr asnow, Adriana N., “La
indivisión forzosa en el Anteproyecto de Código Ci-
vil”, JA, número especial, 2012-III, p. 31. La indivisión
impuesta por el testador (art.  2330) y los pactos de
indivisión (art. 2331), en términos generales, responden
a los enunciados de los arts. 51 y 52, respectivamente, de
la derogada ley 14.394. Merece destacarse los cambios
introducidos en la norma relativa a la indivisión gene-
rada por oposición del cónyuge a la partición (art. 2332)
que se corresponde al derogado art. 53 de la ley 14.394,
en especial la posibilidad de extender el supuesto para
el cónyuge “que no adquirió ni constituyó el estableci-
miento pero que participa activamente en su explota-
ción”, puesto que de esta forma se preserva su fuente
de ingresos; la extensión del estado de indivisión hasta
el fallecimiento del cónyuge previo pronunciamiento
judicial; la inclusión como solución que evite el estado
de indivisión que los bienes comprendidos “puedan serle
adjudicados en su lote”; y la limitación de la facultad de
los herederos de solicitar el cese de la indivisión al caso
en que el cónyuge supérstite cuente con bienes que le
permitan “procurarse otra vivienda suficiente para sus
necesidades”, en armonía con el derecho humano de
toda persona de acceso a una vivienda. En relación con
los terceros acreedores, el art.  2334, Cód. Civ. y Com.
reitera lo dispuesto por el derogado art. 55 (ley 14.394):
“...Durante la indivisión, los acreedores de los cohere-
deros no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción
ideal de este, pero pueden cobrar sus créditos con las
utilidades de la explotación correspondientes a su deu-
dor...” pero agrega que, “las indivisiones no impiden
el derecho de los acreedores del causante al cobro de
sus créditos sobre los bienes indivisos”. De este modo
se protege los derechos de los acreedores del causante,
cuya deuda nació en vida del causante y sobre cuyo pa-
trimonio depositaron su expectativa de cumplimiento.
La masa común se divide por partes iguales
entre los cónyuges, sin consideración al monto
de los bienes propios ni a la contribución de
cada uno a la adquisición de los gananciales.
Se sienta de manera expresa el principio de
libertad de contratación en la materia al remi-
tir a los convenios reguladores del art.  439 del
Cód. Civ. y Com., con lo cual la regla de la par-
tición por mitades puede no ser respetada por
los cónyuges sin que ello afecte la eficacia de los
convenios. Cesada la comunidad, es posible que
las partes dividan los bienes comunes en forma
distinta y que se formen hijuelas de diferente
valor, dado que ha finalizado la imperatividad
del sistema. Rige aquí la autonomía de la vo-
luntad, en la medida que también cesan, entre
otras limitaciones, las restricciones para realizar
compraventas, así como la incapacidad para
hacerse mutuamente cesiones de derechos. Por
eso, debe rechazarse la opinión de aquellos que
entienden que el juez tiene la obligación de con-
trolar si el acuerdo respeta el principio de la par-
tición por mitades de los adquiridos” (30).
Los copartícipes no se encuentran ya alcanza-
dos por la prohibición de contratar y de alterar
el régimen de bienes, por lo que pueden pactar
libremente sobre el valor y composición de sus
hijuelas, fijando lotes iguales o desiguales en
atención a múltiples factores, como beneficiar
al cónyuge que desempeñará más roles en el
cuidado de los hijos, o al que tiene menor ca-
pacidad de generar recursos económicos (31).
Si se produce por muerte de uno de los cón-
yuges, coexisten dos indivisiones: la postcomu-
nitaria y la hereditaria en las que difieren las
masas y los sujetos involucrados.
Se liquida la postcomunitaria (activos líqui-
dos) y la mitad de ellos corresponden al cón-
yuge supérstite (32). La otra mitad de ganancia-
 (30)  Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La auto-
nomía de la voluntad en el derecho de familia argentino”,
en Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una
mirada crítica y contemporánea, Infojus, Buenos Aires,
2014, p. 33.
 (31)  Cfr. Medina, Graciela, comentario al art.  498,
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa -
Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia...,
cit., t. I, p. 863.
 (32)  Cfr. Ferrer, Francisco A. M., Comunidad
hereditaria e indivisión postganancial. Código Civil y
47
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
les que hubiese correspondido al causante la
reciben sus herederos, salvo el caso que no haya
descendientes y el cónyuge concurriese con los
ascendientes (art.  2434 del Cód. Civ. y Com.).
Si todos los interesados son plenamente capa-
ces, se aplica el convenio libremente acordado.
Luego de establecer que la mitad de ganancia-
les correspondiente al causante en la división
de la masa ganancial integra la masa hereditaria
de su sucesión (33).
VII.3. Atribución preferencial
Uno de los cónyuges puede solicitar la atri-
bución preferencial de los bienes amparados
por la propiedad intelectual o artística, de los
bienes de uso relacionados con su actividad
profesional, del establecimiento comercial, in-
dustrial o agropecuario por él adquirido o for-
mado que constituya una unidad económica,
y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la
extinción de la comunidad, aunque excedan de
Comercial de la Nación. Ley 26.994, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2018.
 (33)  Según se dispone en la novel legislación fondal,
el fallecimiento de uno de los cónyuges produce la
apertura de la sucesión y la transmisión de los bienes a
los sucesores (2277 y 2280); y, a la vez, simultáneamente,
se disuelve de pleno derecho el régimen de comunidad
(antes denominado “sociedad conyugal”; 471, inc. a). Si
a la sucesión concurren otros herederos, estos entrarán
en comunidad con el supérstite sobre la masa de bienes
gananciales, formándose así la indivisión postsocieta-
ria, postcomunitaria o posganancial, que comprende a
todos los BG. Y, a la vez, como la disolución de la sociedad
conyugal se produjo por la muerte de uno los cónyuges,
los bienes gananciales de ambos (que componen la
indivisión posganancial) quedan ligados a la sucesión y
esta indivisión se superpone y coexiste con la indivisión
hereditaria. La indivisión posganancial se forma entre
el cónyuge supérstite y los sucesores del consorte pre-
fallecido; y la indivisión hereditaria, entre los sucesores
del causante, entre los cuales puede encontrarse el
cónyuge supérstite.
La indivisión hereditaria se forma con la parte que le
corresponde al causante en los gananciales y también
con sus bienes propios. Se comprende, entonces, que
para determinar la composición del patrimonio relicto
es preciso resolver “previamente” la liquidación y par-
tición de la comunidad conyugal. Empero, aunque de
ordinario la liquidación de la comunidad de gananciales
precede a la partición de la herencia, no existe impedi-
mento legal para que estas operaciones se realicen en
forma conjunta en un único acto particionario, separán-
dose las deudas y cargas de cada una, si correspondiera.
Diario Jurídico Córdoba - 23/3/2018.
48
su parte en esta, con cargo de pagar en dinero
la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos.
El juez puede conceder plazos para el pago si
ofrece garantías suficientes (art.  499 del Cód.
Civ. y Com.).
Se brinda protección a determinadas activi-
dades o bienes en atención a su función social.
La atribución preferencial a uno de los cónyu-
ges de bienes de los que detenta la propiedad
intelectual o artística, relacionados a su activi-
dad profesional o bien el establecimiento co-
mercial por el adquirido o formado que cons-
tituya una unidad económica; y, por el otro, y
en particular, la atribución preferencial de la
vivienda que ocupara durante la extinción. Este
vínculo especial que el cónyuge mantiene con
los bienes puede significar que una hijuela sea
mayor que la otra, en cuyo caso debe compen-
sarse esa desigualdad a través de la entrega de
otros bienes o de sumas de dinero que pueden
no formar parte de la masa común.
VII.4. Formas de la partición
Existiendo la posibilidad de dividir y adjudi-
car en especie, no se podrá exigir por los cón-
yuges la venta de los bienes, salvo cuando la
división en especie convierta en antieconómico
el aprovechamiento de las partes (arts.  2374 y
2375 del Cód. Civ. y Com.).
Los cónyuges se encuentran habilitados para
definir el modo en que habrán de dividir y ad-
judicar los bienes, ya que extinguido el régimen
de bienes no rige la prohibición de contratar
y las partes puede pactar libremente según el
principio de libertad de contratación (art.  958
del Cód. Civ. y Com.). La partición postcomu-
nitaria puede ser privada, judicial y mixta (34).
 (34)  Pueden pedir la partición privada los cónyuges
capaces y presentes; y puede hacerse en la forma y
por el acto que por unanimidad juzguen conveniente
(art.  2369). Será judicial cuando entre los cónyuges o
sus sucesores haya algún incapaz, con capacidad res-
tringida o ausente; si terceros, fundándose en un interés
legítimo, se oponen a que la partición se haga privada-
mente; si los copartícipes son plenamente capaces y no
acuerdan en hacer la partición privadamente (art. 2370).
La partición será mixta cuando quienes son aptos para
partir privadamente, formalicen el acto particionario
en un instrumento privado que se presente para su
homologación judicial.
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
VII.5. Cuenta particionaria
La cuenta particionaria está precedida por
dos etapas: el inventario y el avalúo si no está
contemplada en un convenio regulador.
a) En vida, aun cuando no existan fórmu-
las sacramentales, es conveniente redactar la
cuenta particionaria según su fórmula tradicio-
nal, compuesta de prenotados, cuerpo general
de bienes —atendiendo a la composición de la
masa a partir— y el saldo neto activo y pasivo,
la distribución, sumando los activos si hay más
de uno, y confeccionando la hijuela para cada
cónyuge (35).
Las deudas comunes, es decir, las cargas de la
comunidad (art. 489 del Cód. Civ. y Com.), que
no hayan sido satisfechas antes de la partición,
serán ejecutables por los acreedores de uno
y otro conforme al principio de separación de
deudas plasmado en los arts. 486, 487 y 497 del
Cód. Civ. y Com. El art. 501 del Cód. Civ. y Com.
recepta el principio que las cargas y deudas, de-
ben ser pagadas en proporción a las cuotas que
les corresponden a los beneficiarios en la par-
tición. Los gastos a que dé lugar el inventario y
división de los bienes de la comunidad están a
cargo de los cónyuges o del supérstite y los he-
Extinción b) anulación del matrimonio
RPM c) divorcio;
475 d) separación judicial de bienes
e) modificación del régimen
EN VIDA:
SB Pactos
503 - 508 Cada uno conserva sus bienes
 (35)
 (35)  Cfr. Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de
familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 704.
rederos del premuerto, a prorrata de su partici-
pación en los bienes.
Los acreedores pueden oponerse a la apro-
bación de la partición mientras sus deudas no
hayan sido satisfechas. A su vez, los cónyuges
pueden disponer la confección de una hijuela
general de bajas para garantizar el pago de las
deudas (art. 487, Cód. Civ. y Com.).
b) En el caso en que la partición se efectúe
en el proceso sucesorio, son de aplicación estas
reglas en lo pertinente y las del proceso suce-
sorio. La indivisión hereditaria se forma con la
parte que le corresponde al causante en los ga-
nanciales y también con sus bienes propios. Se
comprende, entonces, que para determinar la
composición del patrimonio relicto es preciso
resolver “previamente” la liquidación y parti-
ción de la comunidad conyugal. Empero, aun-
que de ordinario la liquidación de la comuni-
dad de gananciales precede a la partición de la
herencia, no existe impedimento legal para que
estas operaciones se realicen en forma conjunta
en un único acto particionario, separándose las
deudas y cargas de cada una, si correspondiera.
A mayor abundamiento se explicita el pro-
ceso particionario en el grafico que se consigna
a continuación.
a) Muerte comprobada o presunta de uno
de los cónyuges
POR CAUSA DE MUERTE 475-476
Es sucesor
Hereda como un hijo más
49
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Momento de la extinción: 480
Demanda DV —Nulidad— Separación
Jud. de bienes, cambio de régimen.
Sep. de hecho
RC Efectos: indivisión, cesa el régimen, se actuali-
za la comunidad, derecho a partición, se fija el
475 CB
activo y el pasivo, cesa el régimen imperativo
(partición privada - autonomía)
Indivisión - 482 a 487
Se acuerdan las reglas de disposición
y administración
Pasivo: 486
Resp. por deudas
Liquidación 488 a 495
488 - Recompensas 489 Cargas
490 - Obligaciones personales
491 - Recompensas - 492 - 493 - Prueba -
494 - Valuación - 495 - Liquidación
Partición 496 a 504
496 - Derecho de pedirla
497 - Masa partible
498 - División
499 - Atribución preferencial
500 - Forma de la partición
501 - Gastos
50
Momento de la extinción: la muerte del cau-
sante (cónyuge)
Momento: la muerte (476)
Apertura del sucesorio 2279 2280
Disuelve el RCG (475 inc. a])
COEXISTEN:
INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA (IPC)
HEREDITARIA (IPH)
DIFERENTES SUJETOS Y OBJETO
OBJETO
IPC: (BG) Pasivo: deudas (se liquida por
separado) -Recompensas 488/495
I.P.H.: (BG del causante y BP)
SUJETOS
IPC: herederos y Cónyuge Sup.
IPH: (herederos)
Administración extrajudicial: 2323 a 2329
Administración judicial 2345 - 2355
(idoneidad - cónyuge supérstite - heredero)
Administración de bienes - Cobro de cré-
ditos - Acciones judiciales - Rendición de
cuentas) 2353 a 2355
Pago de deudas y legados - procedimiento
2356 a 2360 - Liquidación del pasivo
Partición 2363 - 2368
Modos - Procedimiento: 2369 - 2384 - Acti-
vos líquidos
Cargas sucesorias: en proporción a lo que
recibe
PROCEDIMIENTO: clasificación de bienes
- inventario - valuación - determinación del
pasivo - pago de deudas - recompensas
Se liquida IPG y luego IH
Indivisión forzosa 2332 - DRH 2383
Licitación 2372 - Atribución preferencial
2380/1
Inventario y avalúo 2341 a 2344
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
VII.6. Responsabilidad por deudas anteriores
Ya efectuada la partición, el art. 502 del Cód.
Civ. y Com. dispone: “Responsabilidad poste-
rior a la partición por deudas anteriores. Des-
pués de la partición, cada uno de los cónyuges
responde frente a sus acreedores por las deu-
das contraídas con anterioridad con sus bienes
propios y la porción que se le adjudicó de los
gananciales”. Luego de la partición y una vez
publicitada debidamente la adjudicación de
los bienes en los registros respectivos o desde
la toma de posesión de las cosas muebles no
registrables, según corresponda, el patrimonio
del cónyuge deudor, garantía del crédito de sus
acreedores, se conforma por sus bienes propios,
los gananciales que le fueran adjudicados y los
que adquiera con posterioridad a la extinción
del régimen, debido a los efectos retroactivos
de la sentencia (36).
VII.7. Liquidación en casos especiales: Liqui-
dación de dos o más comunidades sucesivas.
Liquidación en caso de bigamia
Los arts. 503 y 504 del Cód. Civ. y Com. des-
tinada a la partición de la comunidad, brindan
soluciones para los supuestos de liquidación y
partición de comunidades sucesivas y simultá-
neas, respectivamente.
Para el caso de que un cónyuge haya con-
traído un matrimonio, sin estar disuelto el an-
terior, el art. 504 del Cód. Civ. y Com. preceptúa:
“...En caso de bigamia y buena fe del segundo
cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad
de los gananciales hasta la disolución de su
matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa
ganancial formada por él y el bígamo hasta la
notificación de la demanda de nulidad”.
Aquí, las comunidades coexisten. El precepto
parte de considerar que el bígamo es de mala
fe y el segundo cónyuge es de buena fe y que
escogió liquidar los bienes mediante la aplica-
ción de las normas del régimen de comunidad
(la segunda opción que le brinda el art. 429 en
el inc. ii] del Cód. Civ. y Com.). La norma no
 (36)  Cfr. Medina, Graciela, comentario art.  502,
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa -
Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia...,
cit., t. I, p. 868.
deja en claro sobre cuales bienes debe hacerse
efectiva esa participación, ya que los ganancia-
les que adquiere el segundo cónyuge de buena
fe, pertenecen también a la primera unión.
Tampoco se alude a los otros diversos supues-
tos que pueden presentarse según la situación
en que se encuentren los tres protagonistas (el
bígamo, y los respectivos cónyuges del matri-
monio válido y del nulo), por lo que entende-
mos habrán de aplicarse las soluciones de la
doctrina reciente.
VIII. Cuestiones prácticas. Flexibilización del
trámite
No obstante las previsiones legales, co-
rresponde detenernos en algunas cuestiones
prácticas.
a) La liquidación de la comunidad de ganan-
cias es un proceso de conocimiento (37), y debe
imprimirse el trámite procesal que corresponde
a la liquidación de herencia (38). Comprende
las operaciones de inventario, formación de
las masas, determinación de recompensas, y
cuenta particionaria (39).
 (37)  La jurisprudencia ha sostenido que para “la
determinación del procedimiento a seguir para la li-
quidación de la sociedad conyugal, antes de imponer
la tramitación de un proceso de conocimiento, debe
notificarse a una de las partes la enunciación de bie-
nes integrantes del haber de esa sociedad que efectúe
la otra, ya que, en caso de haber conformidad, aquel
proceso resultaría inútil. Es cierto que este trámite no
está previsto en la ley ritual, pero es necesario para el
buen ordenamiento del proceso, porque solo en caso de
disconformidad habrá necesidad de acudir a alguna de
las vías señaladas por el art. 516 del Código de forma”
(CNCiv., sala A, 27/9/1983, ED 107-223).
 (38)  La jurisprudencia ha sostenido que a “la liquida-
ción de la sociedad conyugal por divorcio corresponde
imprimir el trámite procesal que corresponde a la liqui-
dación de la herencia, sin perjuicio de que, si durante su
sustanciación se suscitan cuestiones litigiosas, estas se
diluciden por el proceso ordinario, sumario o incidental
que corresponda. Se trata de una interpretación exten-
siva de lo establecido por el art. 1313 del Cód. Civil que
hace tal remisión, por lo que no corresponde imprimir
al procedimiento de liquidación judicial el trámite de
los procesos ordinarios o sumarios sino en el momento
en que surjan las cuestiones litigiosas concretas, y solo
respecto de esas cuestiones litigiosas” (CNCiv., sala A,
2/8/1984, LL 1985-B-496).
 (39)  La jurisprudencia ha sostenido que “la liquida-
ción de la sociedad conyugal no es más que un trámite
51
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
b) En cuanto a la forma de la partición, el
inventario y división de los bienes se hacen en
la forma prescripta para la partición de las he-
rencias. El trámite puede ser: i)  consensuado:
en el cual surge la necesidad de discriminar
diferentes hipótesis ya que la partición puede
ser extrajudicial o mediante la homologación
de acuerdos a los fines de su ulterior ejecución,
o ii) contradictorio: no siempre la remisión a la
partición hereditaria puede resultar adecuada
sobre todo ante la complejidad de las cuestio-
nes involucradas en torno al patrimonio a divi-
dir, la declaración del carácter de los bienes, la
inclusión o exclusión de bienes, valuación, re-
compensas, etc., lo cual puede requerir un trá-
mite previo que garantice la defensa y la prueba.
c) La realidad diaria de la práctica tribunalicia
evidencia, a modo de ejemplo, que la tarea de
determinar el carácter propio o ganancial de la
mejora efectuada en el inmueble por la excón-
yuge no es una tarea propia del perito inventa-
riador, ni tampoco puede efectuarse en el marco
de las operaciones de inventario y avalúo. Ello
por cuanto, la indeterminación de la califica-
ción torna inoficiosas las tareas de inventario y
avalúo, surgiendo, entonces, la posibilidad de
correr una vista o traslado a la otra parte de la
petición formulada, lo que se encuentra vincu-
lado con los principios que inspiran la justicia
de familia (pacificación de los conflictos fami-
liares, economía procesal y de costos). En estos
supuestos, el traslado a los fines del pronuncia-
miento de la contraria de la presentación no
resulta antojadizo, sino como un medio para
el verdadero encuadre de la cuestión, en forma
previa a dirimir el trámite a imprimir. No varía
la suerte de lo antes señalado lo dispuesto por
el art. 500 del Cód. Civ. y Com., en tanto si bien
la aludida norma remite al trámite prescripto
que comprende diversas operaciones (inventario, for-
mación de las masas, determinación de recompensas,
cuenta particionaria, etc.). Si tales operaciones generan
controversia los trámites contenciosos corresponden
a las diversas cuestiones litigiosas que se susciten en
el curso de la liquidación, pero no a esta en sí misma.
Y, así, la dilucidación del carácter propio o ganancial
tramitará por vía ordinaria o sumaria, a criterio del juez
conforme el art. 516 del Cód. Procesal; los reclamos por
inclusión o exclusión de bienes en el inventario por la vía
incidental, según el art. 715 del mismo Código” (CNCiv.,
sala A, 2/8/1984, LL 1985-B-496).
52
para la partición de las herencias, lo aquí refe-
renciado responde a razones de orden práctico.
d) Entre las incidencias y vicisitudes en la
liquidación de la comunidad de ganancias po-
demos mencionar: a)  determinar el momento
a partir del cual se extingue la comunidad
(art.  480, Cód. Civ. y Com.), b)  la calificación
de bienes en la comunidad de ganancias y su
prueba (40), c)  la liquidación de recompen-
sas (41), d)  el desacuerdo sobre la responsabi-
lidad por deudas (42); e) el embargo de bienes
por parte de los acreedores, entre otras.
e) En consecuencia, consideramos que debe
optarse por una mirada flexible en relación con
el trámite inicial, procurando el consenso y la
posibilidad de oír a la parte contraria, a los efec-
tos de dilucidar cuestiones previas que pueden
obstar a la confección del inventario y avalúo,
dado que las objeciones (inventario, inclusión,
exclusión o calificación de bienes, etc.) recono-
cen una autonomía de trámite (43).
IX. Algunas conclusiones
La extinción, liquidación y partición de la co-
munidad de ganancias adquiere connotaciones
 (40)  CFlia. Mendoza, 26/10/2017, “P. S. H. J. c. D. G. D.
E. por separación de bienes”, en Servicio de Novedades
- Actualidad Jurídica, 15/2/2018, http://www.actuali-
dadjuridica.com.ar/.
 (41)  Juzg. Nac. Civ. nro. 86, 11/11/2015, “S., H. L. c. S.,
S. M. s/liquidación de sociedad conyugal”, cita online:
AR/JUR/72483/2015, informacionlegal.com.ar, https://
informacionlegal.com.ar/.
 (42)  CNCiv., sala M, 16/2/2017, “M. de Y., C. c. A., N.
F. s/cobro de sumas de dinero”, Erreius Online, http://
erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20170301083320078.
html?k=M.%20de%20Y.,%20C.%20c/A.,%20N.%20F.%20s/
cobro%20de%20sumas%20de%20dinero.
 (43)  A fin de no conmover la disolución del vínculo
matrimonial como la consecuente extinción del RP...; y
garantizar el ejercicio del derecho de defensa de ambos
cónyuges en relación con sus intereses económicos de-
rivados de la extinción de la comunidad,... entiendo co-
rresponde efectuar una interpretación sistémica de las
disposiciones del Cód. Civ. y Com. (arts. 438 —párrs. 4º
y 5º—, 466, y 480 —3º— se efectuó un 100% con dinero
percibidos por la demandada x la venta de un inmueble
recibido por herencia, por lo que también le reconoce
derecho a recompensa CCiv. y Com. La Plata, sala  II,
29/11/2016, “P. V. c. M., F. F. s/divorcio por presentación
conjunta”, http://erreius.errepar.com/ml.
 Olga Orlandi y Fabián Faraoni
particulares si se produce en vida o por muerte
de uno de los cónyuges.
IX.1. La extinción de la comunidad
— La disolución opera de pleno derecho: por
causa de muerte natural, muerte presunta,
divorcio o nulidad del matrimonio. Impli-
can el fin del régimen
— Opera a petición de uno de los cónyuges: por
designación como curador del cónyuge a
un tercero, mala administración, concurso
o quiebra, separación de hecho En estos ca-
sos el régimen de separación de bienes re-
emplaza al de comunidad.
IX.2. Estado indivisión
— En vida de ambos cónyuges: los bienes si-
guen en cabeza de quien los adquirió y suje-
tos a la agresión de los acreedores. Se regula
el activo y pasivo de la indivisión postcomu-
nitaria, la administración y disposición de
bienes, el deber de informar, las medidas
protectorias, el uso de los bienes indivisos,
el destino de frutos y rentas, la responsa-
bilidad del pasivo y los efectos frente a los
acreedores (arts.  482 a 487 del Cód. Civ. y
Com.).
— Por muerte de uno de los cónyuges: existe
una verdadera indivisión, tanto el cónyuge
supérstite como los herederos del otro son
cotitulares de una alícuota sobre la comu-
nidad hereditaria y postcomunitaria. Los
bienes que integraron la comunidad, sean
del causante o del supérstite, pasan a inte-
grar una masa única sujeta a liquidación.
Sobre esa masa se liquidará la comunidad
para entregarle al supérstite su parte en
los gananciales. Al existir dos indivisiones
en la partición se tendrán en cuenta las
reglas de la indivisión postcomunitaria y
hereditaria.
IX.3. La partición de la comunidad
— En vida: aun cuando no existan fórmulas
sacramentales, es conveniente redactar la
cuenta particionaria según su fórmula tra-
dicional, compuesta de prenotados, cuerpo
general de bienes —atendiendo a la compo-
sición de la masa a partir— y el saldo neto
activo y pasivo, la distribución, sumando los
activos si hay más de uno, y confeccionando
la hijuela para cada cónyuge.
— Partición efectuada en el proceso suceso-
rio: La indivisión hereditaria se forma con
la parte que le corresponde al causante en
los gananciales y también con sus bienes
propios. Se comprende, entonces, que para
determinar la composición del patrimonio
relicto es preciso resolver “previamente”
la liquidación y partición de la comunidad
conyugal.
IX.4. El trámite de la liquidación de la comuni-
dad de ganancias
Requiere una mirada flexible, observar pautas
del Cód. Civ. y Com., aplicación de los arts. 1º y
2º del Cód. Civ. y Com., utilización de las técni-
cas de resolución pacífica de conflictos para que
no se convierta en un proceso antieconómico.
La liquidación de la comunidad de ganancias
encuentra reglas claras en el Cód. Civ. y Com.
Las operaciones comprendidas son la deter-
minación del activo, individualizar los bienes
gananciales (resolviendo los incidentes que
puedan plantearse), determinar el valor de las
recompensas, deducir el saldo y separar activo
suficiente para cubrir deudas, liquidación del
pasivo, y el resto se divide por mitades.
El trámite debe adecuarse a las regulaciones
locales y a las previsiones del Cód. Civ. y Com.
en cada caso concreto a los fines de otorgar una
mayor protección a los excónyuges en los as-
pectos económicos-patrimoniales.
53
Aspectos patrimoniales de la propuesta o convenio
regulador
I. Introducción
La sanción del Código Civil y Comercial de
la Nación (en adelante “Cód. Civ. y Com.”) ha
tenido un profundo impacto en el derecho de
familia.
Específicamente, el cambio de paradigma en
lo referente a la ruptura del vínculo matrimo-
nial ha sido una de las principales modifica-
ciones operadas por el legislador, que consagró
principios de raigambre convencional como la
libertad y la igualdad.
Este nuevo cuerpo normativo le da prepon-
derancia a la autonomía de la voluntad del
sujeto para elegir el modelo de familia que de-
sea conformar y, del mismo modo, para resol-
ver los conflictos originados con motivo de su
disgregación.
La propuesta o convenio regulador es un claro
elemento que cristaliza esta nueva visión sobre
el proceso de divorcio, dando paso a la auto-
nomía de la voluntad de los cónyuges, con las
limitaciones que se detallarán a continuación.
Creemos que son los futuros exesposos
quienes están en mejores condiciones de orde-
nar las consecuencias de su proyecto familiar
trunco y que la intervención del Estado a través
del accionar del juez debe ceñirse a aquellas
cuestiones en las que no ha sido posible llegar
a un acuerdo. Por ello, celebramos la incorpo-
ración de esta figura.
Circunscribiendo nuestro análisis a la temá-
tica específica del suplemento del cual forma
Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach
parte este trabajo, abordaremos los principales
asuntos patrimoniales que pueden tener trata-
miento en la propuesta o el convenio.
II. Principales características del convenio
regulador
II.1. ¿Propuesta reguladora o convenio regu-
lador?
En primer lugar, consideramos prudente se-
ñalar la cuestión terminológica del tema en es-
tudio, a fin de aclarar conceptos y ser específi-
cos en la redacción.
El art. 438 del Cód. Civ. y Com. determina que
toda petición de divorcio debe ser acompañada
de una propuesta que regule los efectos deriva-
dos de aquel.
El artículo inmediatamente anterior dispone
que le divorcio se decreta judicialmente a pe-
tición de ambos o de uno solo de los cónyu-
ges. Emergen, entonces, diferentes supuestos
posibles:
El divorcio podría ser requerido en forma
unilateral por uno de los cónyuges, debiendo
ser secundado, ineludiblemente, por una pro-
puesta de solución a cada cuestión que necesite
ser organizada y/o decidida en orden a la inmi-
nente disolución del vínculo. En este caso, se co-
rrerá traslado al otro cónyuge de la demanda y
de la propuesta reguladora arrimada, pudiendo
aquel aceptarla o realizar una contrapropuesta.
Si es aceptada, lo que fue “propuesta” se tras-
formará en “convenio” por el acuerdo de partes.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Por el contrario, podría suceder que el divor-
cio sea entablado por ambos cónyuges, hipóte-
sis en la que será muy probable que se presente
no ya una propuesta individual sino un conve-
nio regulador discutido y pulido con anteriori-
dad al libelo de inicio.
Sin embargo, como bien señala María Victo-
ria Pellegrini (1), también existe la posibilidad
de que los cónyuges acuerden en pedir su di-
vorcio pero no así en cómo regular sus efectos.
Por lo tanto, sería viable la petición conjunta de
la disolución del vínculo con presentación de
propuestas por separado. Tal vez haya coinci-
dencias parciales, por lo que podrá acordarse
sobre ellas, pero se deberán efectuar nuevas
propuestas sobre las no consensuadas.
Sea el supuesto de que se trate, en caso de que
se planteen propuestas diferenciadas con temas
disputados el juez procurará que las partes arri-
ben a un “convenio” en oportunidad de llevar a
cabo la audiencia prevista en el tercer párrafo
del art. 438, cuyo intento infructuoso no impli-
cará la suspensión del dictado de la sentencia
sino su tratamiento posterior por vía incidental.
II.2. Obligatoriedad de su presentación
Entre los requisitos del proceso de divorcio, el
citado art.  438 expresa claramente que la falta
de presentación de propuesta o convenio im-
pide dar trámite a la solicitud. Es decir, su pre-
sencia hace a la admisibilidad de la petición. No
se dará curso a la misma si no es acompañada
por una propuesta o un convenio.
Esta exigencia es fiel reflejo de la impronta
que el legislador le ha dado a las relaciones de
familia a partir de la última reforma del Código
de fondo, ya que, como se señaló al inicio, se
considera que son los cónyuges quienes mejor
conocen los asuntos de la familia que deben ser
discutidos y ordenados a la hora de poner fin al
matrimonio.
 (1)  Pellegrini, María Victoria, “El convenio re-
gulador del divorcio en el Código Civil y Comercial”,
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa
(dirs.), Suplemento Especial Código Civil y Comercial de
la Nación. Familia 2014 (diciembre), 4/12/2014, ps. 75 y
ss. Cita online: AR/DOC/4323/2014.
56
En igual sentido, será más fácil de cumplir un
convenio construido por los protagonistas que
medidas establecidas por el juez.
En este punto, la doctrina se ha mostrado
discordante. Por un lado, se ha sostenido que
“[...] nos parece altamente positivo el criterio de
la obligatoriedad que determina la ley, pues el
objetivo institucional que persigue el nuevo Có-
digo no es solo respetar la libertad y autonomía
de los sujetos, sino también realizar su aporte
para la pacificación de las relaciones familiares,
y en este sentido es bueno que se emita una se-
ñal al respecto, disponiéndose que los cónyuges
transiten un proceso extracontencioso y volun-
tario [...]” (2).
Por otro que “[...] lo que sí sorprende y difi-
culta el trámite de los futuros divorcios es esta
obligatoriedad de realizar las propuestas por
escrito. Aquí parecería que la nueva ley pre-
tende imponer y aplicar un régimen en aras de
una pretendida autonomía de la voluntad que
no es tal. Y pecando de cierta inocencia al su-
poner que el cambio de terminología o la su-
presión de las culpas operará automáticamente
como un bálsamo entre las partes en conflicto,
lanza un procedimiento que, a mi criterio, cons-
pirará contra la sana política que privilegia los
acuerdos por sobre los pleitos [...]” (3).
Adscribimos a la postura que preconiza la
obligatoriedad de la presentación, ya que con-
sideramos que favorece el acercamiento de
las partes y las convoca a reflexionar sobre las
cuestiones familiares que trascenderán la rup-
tura de su vínculo, aunque no se logre desde el
primer momento un acuerdo parcial o total. En-
tendemos que ello significará un primer intento
de avenimiento, lo que siempre será más bene-
ficioso que reglas impuestas por el juez.
 (2)  Mizrahi, Mauricio L., “El convenio regulador en
el divorcio”, RDF, nro. 84, 17/5/2018, p. 131; cita online:
AR/DOC/2993/2018, p. 1.
 (3)  Mazzinghi, Esteban M., “Las propuestas, el
convenio regulador, y otras vicisitudes del proceso de
divorcio”, LL del 18/6/2015, p.  1; LL 2015-C-1122. Cita
online: AR/DOC/1955/2015, p. 3.
 Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach
II.3. Homologación judicial, posibles vicios,
modificación y audiencia
Logrado el convenio regulador, deberá ser
homologado por el juez para que posea eficacia.
Es decir, se perfecciona con la homologación y
es un requisito para que sus disposiciones pro-
duzcan efectos.
Es por ello que Acuña San Martín (4) sostiene
que se trata de un acto jurídico familiar de na-
turaleza compleja, dado que no bastará con el
mero acuerdo de los esposos, sino que la inter-
vención judicial constituirá un requisito para su
eficacia.
En este punto, resulta oportuno señalar que
la voluntad de los cónyuges será más amplia a
la hora de regular los efectos de la disolución
del vínculo que los atañen a ellos, mientras que
existirán mayores límites a esa libertad cuando
se trate de las consecuencias relativas a los hijos
menores de edad que pudieren existir.
Por lo tanto, no habrá homologación automá-
tica alguna (5), sino que, muy por el contrario, el
examen que realizará el judicante sobre las dis-
posiciones del convenio o de las propuestas in-
cluso puede implicar el rechazo del visto bueno
“[...] si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar [...]” (art. 438, Cód. Civ. y Com.,
último párrafo). A mayor abundamiento, el juez
puede exigir al obligado que otorgue garantías
reales o personales como requisito para la apro-
bación del convenio si considera que no están
dadas las condiciones para aprobarlo sin riesgo
de que lo convenido luego no se cumpla en la
realidad.
En tales casos, el juez deberá intervenir para
lograr que el convenio no posea anormalidades
que atenten contra los principios de igualdad,
libertad y solidaridad que informan el régimen
matrimonial. La función del juez es la de con-
trolar la legalidad del acuerdo.
 (4)  Acuña San Martín, Marcela, “El convenio re-
gulador como mecanismo ordenador de los efectos el
divorcio”, DFyP, La Ley, marzo de 2016, p. 58.
 (5)  Mizrahi, Mauricio L., “El convenio regulador en
el divorcio”, cit., p. 2.
Sin embargo, es importante resaltar que
cierta doctrina se ha preguntado si tiene
eficacia un convenio suscripto por las par-
tes pero que no ha sido presentado para su
homologación, sosteniendo que, a pesar de la
falta de homologación, “[...] el convenio tiene
plena validez como negocio jurídico celebrado
entre las partes, y tendrá eficacia como contrato
de carácter consensual y bilateral, aceptado y
reconocido por las partes, si concurren consen-
timiento, objeto y causa, y se realiza en virtud
del principio de la autonomía [...]” (6).
Así las cosas, el convenio homologado judi-
cialmente será la guía que marque el porvenir
de la vida posconyugal.
En caso de inexistencia de convenio por falta
de acuerdo entre las partes, el juez resolverá
las cuestiones derivadas de la finalización del
vínculo matrimonial de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local (art. 438
in fine).
Puede suceder que el juez considere improce-
dente la homologación por advertir la presencia
de un vicio de la voluntad (arts. 265, 271 o 276
y concs., Cód. Civ. y Com.) o del vicio de lesión
(art.  332, mismo Código). Aquí tomará espe-
cial relevancia la actitud del magistrado, quien
tendrá en sus manos la posibilidad de evitar la
consumación de un acto inequitativo. Para ello
deberá acercarse a la familia en crisis e indagar
al respecto, con el objeto de detectar posibles
anomalías en la elaboración del convenio sin
necesidad de negar de plano la homologación
en caso de que no se trate de uno de los supues-
tos extremos mencionados anteriormente (vi-
cios del consentimiento).
Con fundamento en el principio general del
Derecho de Familia de que todo acuerdo es
transitorio, por cuanto sabido es que las relacio-
nes de familia no son estáticas sino dinámicas,
el art.  440 del Cód. Civ. y Com. establece que
tanto el convenio homologado como la senten-
cia judicial a través de la cual el juez estableció
 (6)  Duprat, Carolina, su comentario al art. 440 del
Cód. Civ. y Com., en Kemelmajer de Carlucci, Aída -
Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de
derecho de familia según el Código Civil y Comercial de
2014, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 412.
57
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
medidas de carácter obligatorio, pueden ser
revisados y/o modificados si las circunstancias
que le dieron origen han sufrido cambios. Es
decir, no hacen cosa juzgada.
Por último, con relación a la audiencia que
prevé el art.  438, párr.  4º, consideramos que
debe celebrarse, aun cuando exista acuerdo
entre las partes sobre los efectos de su divorcio
para que en dicha oportunidad ratifiquen su
contenido, considerando que la misma deberá
ser dirigida personalmente por el magistrado.
III. Contenido del convenio
De conformidad con el principio de la auto-
nomía de la voluntad mencionado, el contenido
del convenio regulador estará diseñado por
aquello que determinen los cónyuges.
Sin embargo, habrá cuestiones que no po-
drán ser obviadas, ya que así lo establece la ley:
“Art. 439.— El convenio regulador debe conte-
ner las cuestiones relativas a la atribución de
la vivienda, la distribución de los bienes, y las
eventuales compensaciones económicas entre
los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimenta-
ria; todo siempre que se den los presupuestos
fácticos contemplados en esta Sección, en con-
sonancia con lo establecido en este Título y en
el Título VII de este Libro (...)”.
Empero, y a pesar de la categórica redacción
de la norma, algunos de los aspectos allí es-
tablecidos no son taxativos, pues no existiría
óbice, por ejemplo, para que los cónyuges omi-
tan tratar la distribución de bienes o, incluso,
exceptúen incluir cuestiones patrimoniales.
Por otra parte, cabe destacar que el Código
efectúa una clara división con relación a los tó-
picos que deberán ser tratados en el convenio
o propuesta reguladora: por un lado, encontra-
mos todo lo atinente a la esfera patrimonial o
de contenido económico constituido entre los
cónyuges durante la vida en común y, por el
otro, lo que respecta a los hijos involucrados en
la ruptura matrimonial (ejercicio de la respon-
sabilidad parental, el régimen de comunicación
y la prestación alimentaria).
58
No huelga recordar que se otorgará suprema-
cía a la autonomía de la voluntad de los contra-
yentes pero esa autonomía no es absoluta, ya
que encontrará restricciones en lo que refiere a
los hijos por ser de orden público.
Aclarado ello, y teniendo en cuenta el marco
en el cual se inserta el presente trabajo, aborda-
remos los principales temas patrimoniales que
atañen al convenio o propuesta reguladora.
III.1. Atribución de la vivienda
La primera categoría de contenido econó-
mico que menciona el citado art. 439 es la atri-
bución de la vivienda.
Aída Kemelmajer de Carlucci tiene dicho al
respecto: “El problema de la vivienda se agudiza
durante las crisis familiares (nulidad, divorcio,
separación). Determinar a cuál de los cónyu-
ges corresponde el uso de la vivienda familiar
y resolver la inevitable tensión entre los bienes
(regidos por los principios de los derechos rea-
les y personales) y las exigencias familiares (do-
minadas por el derecho de familia) representa
uno de los puntos cruciales a la hora de analizar
las consecuencias de estas graves vicisitudes
matrimoniales” (7).
La figura de la atribución de la vivienda fa-
miliar implica otorgar a uno de los cónyuges
el uso del inmueble en el cual se desarrolló la
vida familiar durante el matrimonio. Para ello,
el Código establece en el art. 443 pautas objeti-
vas que prescinden por completo de las causas
que originaron la ruptura, como así también,
del carácter ganancial o propio del bien y omite
efectuar preferencias basadas únicamente en el
género del consorte. Dichas pautas están rela-
cionadas con la situación económica más des-
ventajosa en la que pueda encontrarse una de
las partes para proveerse por sí misma de una
vivienda, a quien se le atribuye el cuidado de los
hijos, el estado de salud y edad de los cónyuges
y el interés de otras personas que integran el
grupo familiar.
 (7)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección
jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, p. 225.
 Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach
En este sentido, importante doctrina entiende
que “La existencia del convenio regulador es,
justamente, el título jurídico que legitima el uso
y disfrute de la vivienda por el cónyuge no titu-
lar, pues, en principio, son los cónyuges quienes
mejor conocen la realidad íntima de sus fami-
lias y pueden adoptar las soluciones más ade-
cuadas a su nueva situación, por lo que, salvo
que el interés familiar esté seriamente compro-
metido, el juez debe resolver solo en subsidio de
la voluntad de aquellos” (8).
De lo precedentemente expuesto surge que
la atribución es una limitación al derecho de la
propiedad, en pos a la solidaridad familiar. Es
así como la doctora Pellegrini ha dicho que “La
existencia de hijos comunes incide fuertemente
y funciona como una pauta legal específica para
determinar su procedencia, pero no la única, ya
que el nuevo Código Civil y Comercial reconoce
el derecho de atribución de la vivienda familiar
aún sin hijos a aquel cónyuge cuyas circunstan-
cias personales evidencian mayor necesidad de
protección respecto al otro cónyuge (cf. art. 443,
Cód. Civ. y Com.)” (9).
Por lo tanto, en caso de que las partes no
hayan podido arribar a un acuerdo respecto a
quién permanecerá en la vivienda familiar una
vez concretado el divorcio, los factores estable-
cidos por la norma resultarán guías útiles para
el magistrado al momento de resolver la peti-
ción de atribución.
Por el contrario, si en ejercicio de la auto-
nomía de la voluntad los excónyuges deciden
libremente quien vivirá en el inmueble, si pro-
cederán a su venta, locación o si el bien será
inscripto a nombre de los hijos con usufructo
vitalicio a favor de uno o ambos progenitores,
la función judicial encontrará su límite en la
verificación de las cláusulas del acuerdo, cui-
dando que se respeten los derechos de todos
los miembros de la familia y que no se advierta
el perjuicio de ninguno de ellos.
 (8)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurí-
dica de la vivienda familiar, cit., p. 262; Kemelmajer de
Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora
(dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I, p. 494.
 (9)  Pellegrini, María Victoria, “El convenio regu-
lador del divorcio en el Código Civil y Comercial”, cit.
III.2. Distribución de los bienes comunes
Los cónyuges cuentan con la posibilidad de
presentar un proyecto de liquidación del régi-
men patrimonial que variará según el régimen
adoptado.
En el supuesto de comunidad de bienes, com-
prenderá las recompensas por cargas, deudas o
bienes comunes y deudas existentes. En cam-
bio, si se escogió el régimen de separación de
bienes consistirá en las posibles recompensas
por pago de deudas en los términos del art. 461
del Cód. Civ. y Com. (aplicable a cualquier tipo
de deuda).
El régimen de comunidad, que actualmente
es el predominante en los matrimonios, pre-
senta tres problemas: 1)  la calificación de los
bienes; 2) la gestión de los bienes (administra-
ción durante la separación) y 3)  el pasivo. Es
por ello que, ante esta complejidad, para rea-
lizar tal división y evitar futuros incidentes, re-
sulta fundamental el trabajo que deben llevar a
cabo los letrados al momento de confeccionar
el convenio.
En cuanto a los bienes gananciales, la im-
posición legal es la división por mitades pero
cabe preguntarse: ¿Qué sucede si una de las
partes resulta notablemente favorecida en la
división? Coincidimos con la opinión dada por
el Dr. Mizrahi en cuanto expone que “Específi-
camente en el punto relativo a la distribución
de los bienes conyugales, claro es que su divi-
sión es por mitades (art.  498, primer párrafo,
Cód. Civ. y Com.); pero no puede conducir al
juez, al menos en todos los casos, a resistirse
a la homologación cuando la partición es des-
igual. En todo caso, la labor de los tribunales
en estos supuestos tiene que ser muy discrimi-
nada. Queremos decir, puede darse la hipótesis
ya comentada en que se advierta un nítido des-
equilibro entre los cónyuges (esto es, un ‘fuerte’
y un ‘débil’, con un acuerdo que, sin hesitación,
favorece al ‘fuerte’), con lo cual es dable que in-
tervenga la justicia para restablecer cierta equi-
distancia en los acuerdos. Empero, será muy di-
ferente la situación cuando tales desequilibrios
en la distribución de los bienes obedezcan a
justificaciones objetivas de peso, de forma que
el acuerdo responde a un actuar pensado y me-
ditado, sin que se perciba desborde emocional
59
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
alguno. Por ejemplo, que uno de los esposos,
deliberadamente, acuerde con el otro que se le
adjudique la casi totalidad de los bienes comu-
nes como una suerte de compensación tras la
evaluación de otros elementos fácticos” (10).
Por lo tanto, salvo excepcionales supuestos
como el mencionado, la autonomía de la vo-
luntad no puede ser despreciada y de ahí que
el art. 498, último párrafo, prescriba que “Si to-
dos los interesados son plenamente capaces, se
aplica el convenio libremente acordado”.
III.3. Eventuales compensaciones económicas
entre los cónyuges
En términos muy elementales, podemos decir
que se trata de una medida que tiene por propó-
sito facilitar la pérdida patrimonial que pudiese
sufrir alguno de los cónyuges producto del di-
vorcio. Pero no es un derecho vitalicio a modo
de consuelo que se le otorga al cónyuge perjudi-
cado sino que “se trata de compensar de alguna
manera las ganancias que uno de los cónyuges
dejó de tener por dedicarse a determinadas ta-
reas familiares” (11). Es decir, procede cuando
se ha configurado una desigualdad durante la
convivencia entre las capacidades de ambos de
obtener ingresos.
Cabe tener presente que, sin perjuicio de lo
que se pueda apreciar en la práctica tribunali-
cia, esta institución no está destinada a un gé-
nero específico, más aun teniendo en cuenta
que nuestra legislación permite el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
Entonces, es posible que en el marco de una
propuesta reguladora se plasme el reclamo de
la compensación cuando la parte lo considere
exigible. El juez deberá dar traslado de ello a
la otra parte para que se expida, quien podrá
prestar conformidad, solicitar su rechazo por
creerlo improcedente o presentar una pro-
puesta diferente. En este último caso, ambas
serán evaluadas por el magistrado en oportu-
 (10)  Mizrahi, Mauricio L., “El convenio regulador
en el divorcio”, cit., p. 3.
 (11)  Ortelli, Ana, “Convenios reguladores de
crisis matrimoniales en el Código Civil y Comercial
de la Nación recientemente sancionado”, cita: elDial.
com, DC1E27, publicado el 3/12/2014, compulsado el
14/9/2019.
60
nidad de llevar adelante la audiencia a la que
deberán concurrir los cónyuges.
En cambio, si la compensación económica se
pacta dentro del convenio regulador las partes
son las que habrán acordado su procedencia,
cuantía, modalidad de pago, duración, causa-
les de cese e incluso posibles modificaciones.
Y, tal como ya se señaló, en caso de que se lo-
gre un convenio o que la contraparte preste su
conformidad al reclamo de la contraria, el juez
verificará el alcance de lo convenido y la no
afectación del interés familiar y homologará el
acuerdo de no advertir irregularidades.
Por último, debe tenerse presente que la
compensación económica no necesariamente
debe estar incluida en la propuesta o convenio,
por lo que, en caso de que no haya sido prevista,
quien luego desee reclamarla podrá hacerlo
hasta dentro de los seis meses posteriores al
dictado de la sentencia de divorcio (cf. art. 442
in fine, Cód. Civ. y Com.). A su vez, adviértase
que el art. 440 permite revisar cualquier aspecto
del convenio homologado, incluso si ya ha re-
caído sentencia de divorcio.
III.4. Prestación alimentaria entre cónyuges
En este punto, corresponde diferenciar es-
cuetamente los distintos tipos de alimentos que
se pueden convenir o plantear en la propuesta
reguladora.
Por un lado, tendremos los alimentos debidos
a los hijos y, por el otro, los que pueden pactar
entre sí los cónyuges.
En el primero de los casos, existirán diversos
supuestos según se trate de hijos menores de
edad, hijos mayores hasta los 21 años que no
cuenten con recursos suficientes para proveér-
selos por sí mismos o hijos mayores hasta los 25
años de edad que se capacitan. Estos alimen-
tos pueden ser regulados en el convenio pero,
como se aclaró, la autonomía de la voluntad no
es amplia por entrar en juego el orden público.
En cuanto a los alimentos entre cónyuges, el
Código de fondo establece en el art. 432 que los
cónyuges se deben alimentos entre sí durante
la vida en común, la separación de hecho y con
posterioridad al divorcio solo en los supuestos
previstos en él a favor del cónyuge que: 1) pa-
 Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach
dezca de una enfermedad grave y preexistente
al divorcio y 2) carezca de recursos propios su-
ficientes y de la posibilidad razonable de pro-
curárselos (art. 434, Cód. Civ. y Com.). Es decir,
la regla general es la inexistencia de alimentos
posteriores al divorcio.
Sin embargo, tanto el art.  432 como el 434
prevén la posibilidad de que las partes puedan
convenirlos y, en nuestra opinión, esta facultad
es amplia, por lo que podrán los cónyuges re-
gular todo lo referente a la prestación alimenta-
ria: cuantía, forma de pago, duración, causas de
cese, concurrencia o no con la compensación
económica y todo otro aspecto que surja.
III.5. Cuestiones no previstas expresamente
El último párrafo del art.  439 establece que
“Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide
que se propongan otras cuestiones de interés
para los cónyuges”.
Acertadamente, el legislador dejó abierta la
posibilidad de que existan asuntos que no estén
expresamente previstos por la norma pero que,
de todos modos, constituyan temas de especial
relevancia para los cónyuges.
Es así que en las propuestas o en el convenio
podrá hacerse referencia a aquello que para los
cónyuges requiera de su organización para la
vida familiar post divorcio.
Podrán acordarse cuestiones personales tales
como distribución de fechas festivas, cumplea-
ños, vacaciones, etc. de los hijos menores de
edad.
También podrán incluirse aspectos patrimo-
niales que no sean los expresamente mencio-
nados en la norma.
IV. Breve conclusión
El repaso de las principales características
de la propuesta o convenio regulador permite
apreciar que la intención del legislador, al exigir
este instrumento como requisito para dar curso
al trámite de divorcio, ha sido la de propender
a que a los propios involucrados intenten com-
poner sus asuntos en la intimidad familiar, res-
petando su autonomía y procurando que la in-
tervención judicial sea mínima, al concentrar la
función estatal en el control del pacto.
Por ello, consideramos que su inclusión en la
normativa de fondo resulta positiva, sin perjui-
cio de destacar que aún la realidad demuestra
que en la mayor parte de los divorcios los espo-
sos no logran conciliar sobre los efectos de su
divorcio.
Es así que adquiere especial importancia el
rol de los letrados, ya que deberán asumir una
actitud mediadora y aspirar a negociar las cláu-
sulas del acuerdo, a fin de evitar soluciones
impuestas.
No cabe duda de que el convenio regulador
configura hoy una pieza fundamental en cuanto
a los efectos del divorcio.
Confiamos en que el tiempo coadyuvará a que
paulatinamente pueda cumplir su cometido de
facilitador del orden y la paz familiar luego de la
frustración del proyecto matrimonial.
61
Uniones convivenciales
Relaciones patrimoniales en las uniones convivenciales
I. Antecedentes y evolución de las uniones
convivenciales
En todas las culturas ha existido, bajo diversas
formas, el matrimonio como base de la organi-
zación familiar. Pero al mismo tiempo también
ha existido la convivencia de hecho, el otrora
denominado concubinato, como una realidad
social, a veces considerada y otras ignorada por
el derecho (1).
En sus comienzos, en el derecho romano no
existió propiamente un tratamiento jurídico de
las uniones convivenciales, quedando regulado
por las costumbres. Y así jurídicamente el con-
cubinato era una institución de hecho mera-
mente tolerada, pero absolutamente fuera del
derecho (2).
El concubinato comenzó a ser regulado en
el derecho romano bajo el primer Emperador,
Octavio Augusto. Dicho monarca trató de es-
tructurar la figura, buscando poner orden en
el medio social donde esta unión era un hecho
(*)  Abogada. Especialista en Derecho de Familia.
Doctoranda en Derecho por UNR. Docente asociada
de Derecho Extra Patrimonial y Patrimonial de Familia
por la Universidad Abierta Interamericana. Docente
adjunta de Derecho de Familia por la Universidad Na-
cional de Rosario. Secretaria técnica de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta
Interamericana, sede Rosario.
 (1)   Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Responsabilidad
civil por la ruptura del concubinato”, Lexis Nexis, doc-
trina, Abeledo Perrot, RDF 2002-20-41.
 (2)  Casas, Juan A., “Concubinato: evolución y pro-
blemática”, JA 2001-IV-1993.
Verónica Castro (*)
frecuente; y así, distinguió, mediante requisitos
y efectos, el concubinato de las restantes unio-
nes extramatrimoniales, por lo que el concubi-
nato adquirió la condición de estado legal.
Aquella labor legislativa fue continuada por
otros emperadores, especialmente por Cons-
tantino y Justiniano (3).
Dicha legislación exigía que debía tratarse
de personas púberes sin vínculo de parentesco
afín o consanguíneo que constituyera impe-
dimento matrimonial, debiendo ser soltero el
concubino. Caso contrario, si la unión era en-
tre parientes o personas casadas, o habiéndose
ejercido corrupción o violencia sobre personas
honestas para lograr la unión, tratábase de in-
cestum o adulterium o stuprum (4).
El hecho de vivir en concubinato no era pe-
nado por la legislación. En cambio, se con-
servaron las sanciones para las otras uniones
extramatrimoniales (5).
En el derecho canónico se reguló la figura del
concubinato. Desde el comienzo de su elabora-
ción, este derecho recogió la realidad social que
aquel concubinato implicaba; y con criterio re-
alista, antes que sancionarlo trató de regularlo,
concederle efectos, y por medio de ello asegu-
rar la monogamia y la estabilidad de la relación
 (3)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Responsabilidad
civil por la ruptura del concubinato”, cit.
 (4)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concubi-
nato, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 11.
 (5)  Ibídem, p. 12.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
de la pareja, base de las características que la
relación tenía que presentar para obtener acep-
tación y efectos (6).
Con el advenimiento del cristianismo, la igle-
sia adquiere mayor participación en la sociedad
y esta consideraba pecaminoso al concubinato
que no pueda ser al mismo tiempo matrimonio.
A fines del siglo XV, surge del seno de la iglesia el
movimiento de la contrarreforma, movimiento
que adoptó gran variedad de medidas para for-
talecer el poder de la iglesia, entre ellas, se en-
cuentran las adoptadas en 1563 por el Concilio
de Trento, destinadas a asegurar al poder ecle-
siástico el control absoluto del matrimonio de
sus feligreses. Dicho Concilio prohibió el ma-
trimonio presunto; estableció la obligatoriedad
de contraer matrimonio ante el cura párroco,
en ceremonia pública, con dos testigos, y creó
los registros parroquiales, donde se asentaban
los matrimonios, que eran llevados y controla-
dos por las autoridades eclesiásticas de las pa-
rroquias. Se dictaron penas severas contra los
concubinos que, advertidos tres veces, no cesa-
ron en su relación; y así, se impuso la excomu-
nión y hasta la calificación de herejía. Incluso,
después del siglo XVI, se llegó a autorizar el uso
de la fuerza pública para romper las uniones
extramatrimoniales (7).
Se trataba de desalentar el concubinato y de
favorecer la transformación de este en matri-
monio. La legislación finalmente instituciona-
lizó el concubinato, estableciendo condiciones
y penalidades que lo asimilaron a un matrimo-
nio de condición inferior, pero cuando la iglesia
introduce como elemento esencial la bendi-
ción, el dualismo matrimonio-concubinato ya
no es más tolerado (8).
En lo que respecta a la posible regulación de
la figura, existían dos formas diferentes de regu-
larla, la primera: en la cual recibe tratamiento
jurídico pero con el solo fin de combatirlo, y una
segunda, que procura elevarlo a una especie de
matrimonio.
 (6)  Ibídem, p. 15.
 (7)  Ibídem, p. 16.
 (8)  Casas, Juan A., “Concubinato: evolución y pro-
blemática”, cit.
66
En la legislación de Constantino se lo intenta
combatir, procurando que la unión concubina-
ria se transforme en matrimonio. Constantino
negó expresamente a los concubinos toda po-
sibilidad de sucesión patrimonial (sucesión o
testamento).
Pretendió obstaculizar el concubinato con
sus medidas, pero con ellas le dio, por otra
parte, una significación en el derecho (9).
Durante dos siglos antes de Justiniano, se in-
tentó combatir el concubinato, pero la conside-
ración del mismo como institución jurídica es
clara, a aquel mero hecho del tiempo clásico
se le terminaron dando efectos jurídicos. Jus-
tiniano fue el que dio al concubinato un com-
pleto estatuto legal, estableciendo: con respecto
al principio de la monogamia, que no es posi-
ble al que se halla en matrimonio vivir también
en concubinato, ni es lícito al célibe tener más
de una concubina. Es requerida para el con-
cubinato la edad de doce años respecto de la
mujer. Los impedimentos establecidos para el
matrimonio son también aplicados para el con-
cubinato; estos son los de la consanguinidad y
afinidad.
Asimismo, aumentó los derechos de sucesión
por parte de los filii naturales y de la concubina,
concediendo a aquellos la posibilidad de obte-
ner por testamento todo el patrimonio, en caso
de carecer el concubino de descendientes legí-
timos y la posibilidad de estos en la participa-
ción de la sucesión, incluso ab intestato, de no
haber dejado el concubino difunto herederos
legítimos. El concubinato, al igual que el matri-
monio, no se disuelve por caer el concubino en
la locura (10).
El antiguo derecho español admitía la barra-
ganía, unión de carácter inferior similar al con-
cubinato, no debiendo existir impedimentos
matrimoniales entre los sujetos. A la vez, nin-
gún hombre podía tener muchas barraganas.
Esta debía ser mayor de doce años (11).
En el antiguo derecho francés se adoptaron
medidas tendientes a combatir al concubinato,
 (9)  Ibídem.
 (10)  Ibídem.
 (11)  Ibídem.
 Verónica Castro
desconociéndole, efectos jurídicos. Las menta-
das medidas se resumen en la frase atribuida a
Napoleón si les concubines se passent de la loi, la
loi se desinteresse d’eux (“si los concubinos pres-
cinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos”).
El Código de Napoleón guardó silencio so-
bre el concubinato, y se abstuvo de regular los
efectos que puede producir ante determinados
conflictos de intereses o determinados nego-
cios jurídicos, con lo que inició la orientación
predominante en la codificación moderna
que al considerarlo una situación contrario a
la moral lo privó de efectos jurídicos. Fue así
que la jurisprudencia tuvo que realizar, du-
rante el siglo XIX, una lenta y compleja elabo-
ración para ir resolviendo los concretos pro-
blemas que se planteaban en torno del vínculo
concubinario (12).
Con posterioridad y en atención a las graves
necesidades de la Primera Guerra Mundial, en
cuanto a los problemas de las concubinas de los
soldados, aparecieron leyes que, por ejemplo,
establecían asignaciones económicas por cada
día que el jefe de familia se encontraba incorpo-
rado a las armas, siendo beneficiarios su familia
o el grupo que sin vínculo jurídico viviera como
si constituyera una familia. Se promulgaron di-
versas leyes referentes a la materia, como con-
secuencia de la Guerra (13).
La estrategia es regular al concubinato de ma-
nera análoga a la del matrimonio. Es lo opuesto
al silencio que existía, en cuanto a las uniones
concubinarias, en el derecho romano clásico.
Jurisprudencialmente, la evolución sufrida
por el concubinato en nuestro país puede sinte-
tizarse con algunos fallos que permiten ilustrar
al respecto.
La Suprema Corte de Buenos Aires en el año
1956 entendía que “...el concubinato, por aten-
tar contra el régimen de la familia y resultar in-
compatible con la moral y las buenas costum-
bres, no puede engendrar —por sí solo— entre
los concubinos derechos de ninguna natura-
 (12)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Responsabilidad
civil por la ruptura del concubinato”, cit.
 (13)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concu-
binato, cit., p. 17.
leza, ni patrimoniales ni extrapatrimoniales”.
Incluso algunos fallos de la primera época sos-
tenían que “...el reconocer efectos jurídicos al
concubinato implicaría su aprobación moral en
desmedro evidente del orden social, la institu-
ción familiar y nuestra tradición cristiana”.
Con el correr del tiempo y ante la realidad so-
cial, nuestros tribunales, aún con ciertos repa-
ros, habilitaron una cierta corriente aperturista.
Así el Alto Tribunal Bonaerense ahora, casi
veinte años después, entendía que “...Si bien el
matrimonio es la base de la organización fami-
liar, no es excluyente. Las relaciones de familia
se reconocen tanto cuando el grupo tiene como
causal legal de nupcias, como cuando emana
de una relación extramatrimonial”. Años más
tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
adopta el mismo criterio, llegando a aseverar
que “...las leyes arcaicas que tuvieron vigencia
en el país, si bien conminaban al concubinato
a estar en pecado mortal, no por eso lo priva-
ban de todo efecto jurídico. El alegato de que el
concubinato es contrario a la moral y las buenas
costumbres no configura obstáculo insalvable
para que la ley le asigne consecuencias jurídi-
cas, conforme el principio de que no todo lo lí-
cito es honesto según la moral”.
Yendo a la época actual, y coincidentes con
las apreciaciones de Córdoba, “existe una rea-
lidad socio-jurídica que indica la paulatina
aceptación de la familia extramatrimonial
como situación habitual. Ello no debe significar
llevar a un plano de igualdad el matrimonio y
el concubinato, porque si así fuera implicaría
que los sujetos podrían perder precisamente la
libertad de opción entre colocarse bajo un ma-
yor amparo legislativo o por el contrario quedar
al margen de él, pero desligados de los deberes
correlativos” (14).
II. Etimología y conceptos
La sociedad de nuestros días atraviesa una
etapa de incesantes cambios.
En el derecho de familia lo expresado
precedentemente se encuentra manifestado en
la proliferación de las uniones de hecho. Si bien
 (14)  Córdoba, Marcos M. y otros, Derecho de familia.
Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2005.
67
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
en muchos casos no existen impedimentos para
contraer matrimonio, la pareja considera muy
atinado y natural iniciar una relación del tipo
unión convivencial.
Es dable destacar que siempre ha habido
paralelamente al matrimonio el instituto de
las uniones convivenciales, pero en la actuali-
dad este último, presenta rasgos particulares o
peculiares.
La anterior denominación concubinato de-
riva del término latino concubinatus, sustantivo
verbal del infinitivo concumbere que literal-
mente significa “dormir juntos” (15).
No obstante lo cual se han utilizado y se uti-
lizan diversas expresiones, con sentido equi-
valente al de concubinato, como: “vivir mari-
talmente”, “vínculo extramatrimonial”, “unión
ilegítima”, “unión libre”, “unión de hecho ma-
rital”, “unión civil”, “matrimonio no registrado”,
“parejas convivientes” etc.; o suavizaciones
terminológicas como convivencia o matrimo-
nio aparente o matrimonio de hecho (16).
A modo de ejemplo, y haciendo alusión al
derecho comparado, podemos citar al derecho
francés que lo llamó concubinage, familia di
fatto el derecho italiano, parejas estables, el es-
pañol, o uniones concubinarias, Uruguay, entre
otros.
Alles Monasterio conceptualizó al instituto
como “la muestra del desprecio por las normas,
por las instituciones y por los regímenes jurídi-
cos, que aqueja a parte de nuestras sociedades
en el mundo de hoy” (17).
Belluscio, como “la situación de hecho en que
se encuentran dos personas de distinto sexo
que hacen vida marital sin estar unidos en ma-
 (15)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concu-
binato, cit., p. 33.
 (16)  Casas, Juan A., “Concubinato: evolución y pro-
blemática”, cit.
 (17)  Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana
M., “Concubinato, ¿supone la existencia de una socie-
dad de hecho?”, LL del 21/9/1994; citado por Mangione
Muro, Mirtha H., Concubinato. Cuestiones patrimonia-
les, personales y provisionales, FAS, Rosario, 1999, p. 16.
68
trimonio. Se trata de una unión de hecho con
caracteres de estabilidad y permanencia” (18).
López del Carril optó por sus propias defini-
ciones llamando “unión libre” a la “comunica-
ción o trato de la mujer que habita con algún
hombre como si fuera su marido, siendo ambos
libres y solteros, y pudiendo contraer entre sí le-
gítimo matrimonio”, y reserva la denominación
“concubinato”, para la “unión irregular, adulte-
rina, incestuosa y siempre de carácter y orden
inmoral”.
Es este el criterio seguido por el artículo (19)
223 de nuestro Cód. Civil derogado, al estable-
cer que los matrimonios anulados por mala fe
de ambos contrayentes serán reputados, peyo-
rativamente hablando, como concubinato.
De igual modo lo hacía la nota al art.  325,
donde subyace un criterio disvalioso hacia este
tipo de uniones (20) en donde se aludía a la
“unión libre”, siendo la constituida por una pa-
reja que no posee impedimentos de ligamen, y
prescribiendo Vélez Sarsfield, la no sanción de
ella por el derecho; mientras que el “concubi-
nato” era considerado por esos tiempos un he-
cho social ilícito por constituir una afrenta al
matrimonio o porque uno de los convivientes
o ambos tenían impedimento para contraerlo.
Mangione Muro lo consideró como “hecho
jurídico, voluntario y lícito por el que una pareja
heterosexual, decide hacer vida en común con
carácter o intención duradera, con la finalidad
de formar una familia, sin mediar ceremonia
matrimonial civil alguna” (21).
Hecho jurídico, porque si bien en nuestro país
no había sido regulado hasta el momento, como
un matrimonio, con las consecuencias jurídicas
que le son propias, jurisprudencialmente ha
sido reconocido como fuente de relaciones fa-
 (18)  Belluscio, César A., Manual de derecho de
familia, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. II.
 (19)  En adelante utilizaremos la abreviatura “art.”
para designar la palabra artículo.
 (20)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel - Roveda,
Eduardo G., Manual de derecho de familia, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, p. 51.
 (21)  Mangione Muro, Mirtha H., Concubinato.
Cuestiones patrimoniales, personales y provisionales,
cit., p. 19.
 Verónica Castro
miliares; y ciertas leyes (seguridad social, loca-
ciones, entre otras), han concedido derechos a
los convivientes.
Aduce, además, que se trata de un hecho vo-
luntario, ya que solo existirá una relación válida
y jurídicamente consecuente, si surge de la es-
pontaneidad, conocimiento y libre albedrío de
las partes.
Y como epílogo lo define como lícito, por no
ser contrario a nuestro ordenamiento jurídico.
Como vemos, era generalizado en doctrina,
previo a la promulgación de la ley 26.618 sobre
Matrimonio Igualitario, que no quedaban com-
prendidas dentro del concepto de concubinato,
las relaciones homosexuales o unisexuales,
cuestión que ha mutado desde la entrada en vi-
gencia de la ley antes mencionada.
Por otro lado se hacía, y hace alusión, como
inaceptables de configurar una relación de tipo
concubinaria, las relaciones transitorias, ines-
tables, o aquellas que no reúnan los siguientes
requisitos:
— Unión basada en relaciones afectivas de ca-
rácter singular.
— Convivencia pública y notoria.
— Consentimiento no viciado de ambos
miembros de la pareja de mantener este tipo
de relación.
— Permanencia.
— Estabilidad.
III. Tratamiento legal de las uniones convi-
venciales
Reiterando lo ya expuesto, en la legislación
han surgido dos corrientes respecto a la regula-
ción de esta unión:
a. Tesis abstencionista: Ignora el concubinato.
Esta corriente obliga a los tribunales a decidir
los casos que llegan a su conocimiento por apli-
cación de los principios generales del derecho o
de otras instituciones jurídicas.
El Código Napoleón, como ya dijéramos,
adoptó una actitud abstencionista, que ejerció
su influencia sobre las codificaciones ameri-
canas y europeas del siglo  XIX. Su silencio, su
falta de regulación del concubinato, aparece
también en otras legislaciones. Y entre ellas,
está en nuestro ordenamiento positivo hasta el
año 2015. Ciertamente, la total abstención que
adoptó Vélez en el Código Civil, fue desbordada
por la fuerza de la realidad, y en diversos as-
pectos, normas específicas tuvieron que regu-
lar efectos parciales del concubinato. Pero son
casos específicos, y normas individuales, que
no quitan el carácter abstencionista de nuestro
ordenamiento, frente al tema de la regulación
del concubinato. Quienes comparten esta po-
sición abstencionista, consideran que la mejor
forma de combatir el concubinato es negán-
dole toda trascendencia jurídica, ignorándolo
legislativamente (22).
b. Tesis reguladora: Existen dentro de esta
postura diferentes variantes:
— Sistema de la equiparación de los efectos ju-
rídicos del concubinato a los del matrimo-
nio: Una vez que se compruebe en forma fe-
haciente la unión de hecho, la misma surtirá
iguales efectos jurídicos que el matrimonio.
— Sistema de la homologación: No equipara
la unión al matrimonio sino que, en primer
lugar, exige su previa homologación por el
tribunal o el Registro Civil, quedando acre-
ditados los extremos constitutivos, y, segui-
damente, crea un régimen distinto al que
deriva del matrimonio.
— Sistema que otorga ciertos efectos jurí-
dicos al concubinato: Sin equipararlo al
matrimonio, admite que estas relaciones
originan lazos fuertes, imposibles de igno-
rar y son fuente de obligaciones entre los
convivientes.
Así en nuestro país, la Constitución de la pro-
vincia de Chaco reconoce las uniones de hecho
y las protege. El art. 35, párr. 1º in fine establece:
“El Estado... reconoce la existencia de las unio-
nes de hecho y las protege” (23).
 (22)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concu-
binato, cit., p. 20.
 (23)  Mangione Muro, Mirtha H., Concubinato.
Cuestiones patrimoniales, personales y provisionales,
69
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
c. Tesis sancionadora: La ley debe intervenir
para perjudicar a los concubinos, creándoles
cargas especiales, como un modo de combatir
el concubinato.
Así, por ejemplo, Borda sugirió un trato espe-
cialmente gravoso en las leyes impositivas.
IV. Tratamiento patrimonial entre convi-
vientes
El art.  518 del actual Código unificado dis-
pone que las relaciones patrimoniales entre los
integrantes de la unión, se rigen por lo estipu-
lado en el pacto de convivencia. En el caso de
no existir dichos pactos, los bienes adquiridos
durante la unión convivencial se mantienen en
el patrimonio del adquirente, sin perjuicio de
tener presente el principio rector del enrique-
cimiento sin causa para casos que se susciten al
respecto, como abundaremos luego.
Al mismo tiempo, y siguiendo con el artículo
mencionado al párrafo anterior, acordando con
Galli Fiant, existe una absoluta orfandad de
normas legales aplicables específicamente a la
división de bienes por lo que se exige la bús-
queda de soluciones particulares ante el caso
concreto, tal como sucedía con anterioridad a
la entrada en vigencia del Código Civil y Comer-
cial (24)  (25).
Por otro lado al hablar de interposición de
persona o del condominio encubierto de un
conviviente en perjuicio del otro, se ha de alegar
para poder esclarecer la real titularidad del bien
o bienes que entren en colisión. Será en estos
casos, indispensable demostrar los aportes, por
parte de quien pretenda el bien o participación
en él, y la falta de animus donandi con respecto
al exconviviente titular.
V. Atribución de la vivienda familiar
El uso de la vivienda que fuera asiento del ho-
gar familiar puede serle atribuido a uno de los
cit., p. 18.
 (24)  Galli Fant, Magdalena, “Vivienda y ruptura
de la convivencia de pareja”, LL del 29/5/2015, p. 5; LL
2015-C-265; DyFP del 4/11/2015, p. 107.
 (25)  En adelante utilizaremos la abreviatura Cód.
Civ. y Com. para designar Código Civil y Comercial de
la Nación.
70
convivientes. Para ello el juez merituará a cargo
de quien quedan los hijos menores o incapaces
y las necesidades que tienen de una vivienda o
la posibilidad de procurársela.
El plazo de atribución, a falta de acuerdo,
deberá ser fijado judicialmente; el que nunca
puede ser mayor al plazo de dos años a contar
desde el cese de la convivencia.
Además, a pedido de parte el juez puede es-
tablecer una renta compensatoria por el uso
del inmueble a favor del que no se le atribuye
la vivienda. Amén de solicitar que el bien no sea
enajenado, partido o liquidado por un plazo.
Tendrá efectos frente a terceros a partir de la
inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el
conviviente no locatario tiene derecho a conti-
nuarla hasta el vencimiento del contrato, man-
teniéndose el obligado al pago y las garantías
originarias. Esto ya se encontraba dispuesto en
el art. 9º de la ley 23.091 de Locaciones Urbanas,
hoy derogado.
Es destacable la imposición de un régimen
primario de deberes derechos no renuncia-
bles, limita la autonomía de la voluntad, o li-
bertad concurrente de voluntades, creando así
una institución que en esencia logra una mejor
identificación con el régimen matrimonial que
aquella a los cuales los sujetos de relaciones “li-
bres” o concubinarias se encontraban dispues-
tos a que los rijan.
La pauta rectora que regula las relaciones pa-
trimoniales entre convivientes se rige, de existir,
por lo estipulado en los pactos de conviven-
cia, como dijéramos precedentemente. De ese
modo queda prescripto normativamente. El
precepto está pensado por el legislador con aca-
bada aplicación del principio de autonomía de
la voluntad. No obstante es digno de mención
que para que los pactos convivenciales tengan
efectos erga omnes será necesario inscribir los
mismos en el Registro Civil y Capacidad de las
Personas de acuerdo con el art. 511 del código
precitado, y en los registros que correspondan a
los bienes incluidos en dichos pactos.
Por lo que la registración de la unión dejaría
de ser meramente ad probationem para trans-
 Verónica Castro
formarse en ad solemnitatem, constituyendo
requisito sine qua non para poder inscribir los
pactos con los efectos precitados, tras la publi-
cidad de los mismos.
De celebrarse pactos convivenciales su con-
tenido ha de respetar un piso mínimo, o núcleo
rígido al que deberán someterse, y al que hare-
mos referencia seguidamente, y con los límites
lógicos preceptuados en el art. 515 del Cód. Civ.
y Com. de respeto al orden público, principio de
igualdad entre convivientes, y no afectación de
los derechos fundamentales de los integrantes
de la unión, manteniendo de modo incólume
los derechos básicos de los integrantes.
Demás está decir que toda modificación, res-
cisión o extinción de los pactos celebrados debe
de estar acordado por las partes (art.  516 del
Cód. Civ. y Com.).
A falta de pacto convivencial que regule la dis-
tribución de los bienes, los mismos se manten-
drán en el patrimonio del titular. No obstante la
aplicación, como mencionáramos, de los prin-
cipios generales del derecho, tales como el en-
riquecimiento sin causa (art. 1794/5 del código
en estudio) (26), la interposición de persona, u
otros que pudieran corresponder (art. 528, Cód.
Civ. y Com.), como la simulación, el fraude, el
mandato tácito, entre otros.
Por otro lado, es digno de destacar, aunque ya
se dijera, que si bien una unión convivencial no
conlleva la existencia de una sociedad atípica
o de hecho, de demostrar uno de ellos aportes
dinerarios o en trabajo a favor de la adquisición
del bien o bienes involucrados, y no siendo el
titular del bien, podrá hablarse de validez de
dicha sociedad, pudiendo sustraer a su favor el
valor de lo aportado y demostrado.
 (26)  Art. 1794, Cód. Civ. y Com.: “Toda persona que
sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro,
está obligado, en la medida de su beneficio, a resarcir el
detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enrique-
cimiento consiste en la incorporación a su patrimonio
de un bien determinado debe restituirlo si subsiste en
su poder al tiempo de la demanda”.
Art. 1795, Cód. Civ. y Com.: “La acción no es proceden-
te si el ordenamiento jurídico, concede al damnificado
otra acción para obtener la reparación del empobreci-
miento sufrido”.
Es dable la mención de que lo expuesto era
lo aplicado jurisprudencialmente antes de la re-
gulación del instituto en el código promulgado
en el 2015.
VI. Contenido de los pactos
Mientras el contenido pactado guarde co-
rrelato con las disposiciones fijadas como bá-
sicas, ya mencionadas, existe entera libertad
para acordar. Por lo que el art.  514 del Cód.
Civ. y Com. da pautas meramente enunciati-
vas, pudiendo apartarse de las allí sugeridas
acogiendo contenidos de índole patrimonial o
extrapatrimonial.
A modo ejemplificativo, se faculta a la pareja
a inscribir pactos que aborden los temas que a
continuación se enuncian, pudiendo hablarse
de la contribución a las cargas del hogar du-
rante la vida en común; la atribución del hogar
convivencial en caso de ruptura; la división de
los bienes obtenidos conjuntamente ante el
cese de la convivencia.
Se admite la modificación o extinción de esos
pactos en cualquier momento a decisión de
ambos convivientes, y ante el cese de la con-
vivencia se extingue de pleno derecho para el
futuro.
Ante el hipotético caso de que se incumpla
lo pactado por alguno de los convivientes, no
existe en el texto normativo disposición que
resuelva la situación. Por lo que el perjudicado
podría optar por:
— Solicitar en forma judicial o extrajudicial el
cumplimiento de lo pactado.
— Dejar de cumplir con los deberes asumidos.
— Dar por finalizada la convivencia.
Es destacable que en principio, ante la ausen-
cia de pacto, cada integrante de la unión ejerce
libremente las facultades administrativas como
así también las disposiciones sobre los bienes
de los cuales detentan su titularidad, con la sal-
vedad de las restricciones prescriptas en cuanto
a la protección de la vivienda familiar y de los
bienes muebles indispensables que se encuen-
tren en el hogar convivencial.
71
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Cabe mencionar que siempre y cuando la
unión se encuentre inscripta, cualquiera de los
convivientes debe requerir el asentimiento del
otro para poder disponer de los derechos sobre
la vivienda convivencial, y para la disposición
de los muebles indispensables de ella, como así
tampoco transportarlos fuera del inmueble.
El asentimiento constituye un acto jurídico
unilateral entre vivos, a título gratuito, no for-
mal y especial para cada acto en concreto.
Ante la negativa de prestar el asentimiento, el
disponente puede solicitar la autorización su-
pletoria judicial, otorgándosele si el juez estima
que el bien es prescindible o el interés familiar
no se ve alterado por las disposiciones del bien
referido.
El segundo párrafo del art. 522 del Cód. Civ. y
Com. dispone que ante la falta de asentimiento
del conviviente no disponente, este, podrá soli-
citar la nulidad del acto realizado en violación
de la disposición legal. Para ello deberá solici-
tarla dentro del plazo de caducidad de seis me-
ses de haber conocido el acto, y siempre que
continuase la convivencia.
Lo antes mencionado guarda su antecedente
y derecho en el art.  14 bis de nuestra Carta
Magna, en el cual se regula la protección de la
vivienda familiar sin distinción entre familia
matrimonial o extramatrimonial.
Por otro lado es dable precisar, que las dispo-
siciones acogidas en el art.  522 del Cód. Civ. y
Com., cuyo contenido aquí se analiza no exige
la existencia de hijos menores o incapaces.
El artículo precitado finaliza su exposición
al prescribir que la vivienda asiento del hogar
convivencial no puede ser ejecutado por deu-
das contraídas con posterioridad a la inscrip-
ción de la unión, con la sola excepción que ha-
yan sido contraídas por ambos convivientes, o
por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Resulta destacable resaltar que se habla de
asentimiento, y no de consentimiento; como
erróneamente se encontraba consignado en el
Código Civil y que tantas críticas trajeran apa-
rejadas. Recordemos que el que asiente, no
responderá, en caso de existir, por los vicios
redhibitorios o evicción. Al mismo tiempo, po-
72
drá prestar su asentimiento, aun estando inhi-
bido de bienes, permitiendo que su conviviente
disponga del bien para el cual prestó su
anuencia.
Por lo ya expuesto, y atento el texto norma-
tivo, cada integrante de la unión ejercerá libre-
mente la administración y disposición de los
bienes de su titularidad con ciertas restriccio-
nes a considerar.
VI.1. Asistencia entre convivientes
El art. 519 del Cód. Civ. y Com. prescribe que
los convivientes se deben entre sí, y durante la
convivencia asistencia.
Para ello debemos desmembrar a la asisten-
cia en sus dos fases, la esfera material y la moral,
traducida esta última en la ayuda, auxilio, am-
paro o presencia hacia el conviviente.
Si bien no se hace alusión directa en la le-
tra de la ley a la cuestión alimentaria entre
convivientes, creemos pertinente considerar
que estamos ante una relación de género a es-
pecie. Considerando el género, la asistencia y la
especie de los alimentos.
Claro está que existen diferencias entre lo
que entendemos por alimentos en las uniones
convivenciales respecto al matrimonio; ya que
este último, trae previsiones específicas al res-
pecto normados en los arts. 431 y 432 del Cód.
Civ. y Com. (27).
En las uniones todo queda subsumido en
la asistencia prescripta, enrolando ambos
extremos.
Podríamos hacer derivar la mentada obliga-
ción alimentaria entre convivientes según la
pauta del art. 520 de igual digesto normativo al
 (27)  Art.  431 del Cód. Civ. y Com.: “Los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en co-
mún basado en la cooperación, la convivencia y el deber
moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
Art. 432, Cód. Civ. y Com.: “Los cónyuges se deben ali-
mentos entre sí durante la vida en común y la separación
de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación
alimentaria solo se debe en los supuestos previstos en
este Código, o por convención de las partes. Esta obliga-
ción se rige por las reglas relativas a los alimentos entre
parientes en cuanto sean compatibles.
 Verónica Castro
hacer referencia a la contribución de los gastos
hogareños.
Claramente, y siguiendo a Orlandi, se enun-
cia que la explícita obligación legal de asisten-
cia mutua podrá expresarse materialmente a
través de una prestación de valoración econó-
mica, de igual tenor que una cuota alimentaria.
Por lo expuesto es considerable sostener que
a partir de la norma, existe derecho alimenta-
rio entre convivientes durante la vigencia de la
unión (28).
VI.2. Contribución a los gastos del hogar
La contribución a los gastos del hogar se en-
cuentra regulado en el art.  520 del Cód. Civ. y
Com., que a su vez remite a la aplicación de las
disposiciones del art. 455 de igual cuerpo legal.
Se hace alusión a la contribución en el sos-
tenimiento de la pareja, el del hogar y el de los
hijos comunes, en proporción a los recursos de
cada uno.
Cabe destacar que la disposición se hace ex-
tensiva al afronte de las necesidades de los hijos
menores de edad, con capacidad restringida, o
con discapacidad de uno de los cónyuges que
conviven con ellos.
Resulta digno de mención, una disposición
que ya venía teniendo acogida en jurispruden-
cia, hoy de raigambre normativo, como resulta
ser la consideración de que el trabajo en el
hogar es computable como contribución a las
cargas.
VI.3. Responsabilidad por las deudas frente a
terceros
Los convivientes, son solidariamente respon-
sables frente a los terceros, según lo que reza
el art. 521 del Cód. Civ. y Com., por las deudas
especificadas excepcionalmente en el art.  461,
de igual digesto. Todo pacto que contraríe lo allí
dispuesto, será totalmente prohibido.
Las obligaciones inmersas en dicha
excepcionalidad serán aquellas contraídas por
 (28)  Orlandi, Olga, en Lloveras, Nora (dir.), Ma-
nual de derecho de las familias, 2ª ed. y ampliado con
jurisprudencia, Mediterránea, Córdoba, 2018, t. II.
uno de los convivientes para solventar las nece-
sidades ordinarias del hogar o el sostenimiento
y educación de los hijos, con acabada aplicación
del artículo ya mencionado precedentemente
455 del código en tratamiento, teniendo como
factor determinante para la fijación de la res-
ponsabilidad los recursos de cada integrante de
la pareja.
De igual modo que el punto precedente, im-
plican principios de solidaridad familiar.
VII. Compensación económica
La aplicación de este nuevo instituto den-
tro del derecho interno se da principalmente
por cuestiones de equidad y solidaridad, tan
hondamente reconocidas en los fundamen-
tos constitucionales de cualquier Nación. La
compensación está contemplada tanto para los
integrantes de un matrimonio disuelto, como
ante el cese de una unión convivencial.
Consiste en el desequilibrio manifiesto, en
este caso concreto, que sufre un conviviente,
que se traduce en un empeoramiento de su
situación económica con causa adecuada en
la convivencia y su ruptura, aparejando como
consecuencia de ello una compensación, pu-
diendo consistir en una única prestación o en
una renta temporal que, a diferencia del matri-
monio, no puede ser mayor a la duración de la
unión.
Deberíamos analizar como cuestiones dife-
rentes o dos posibilidades distintas las siguiente:
1. Las que miran hacia el pasado y pretenden
compensar a aquel que ha sufrido perjuicios
por la pérdida de oportunidades, al haber de-
dicado su tiempo y esfuerzo en la crianza de los
hijos y los quehaceres domésticos, de aquel que
quedaría, tras la ruptura convivencial, y pro-
yectado hacia el futuro, en una situación infe-
rior ante la falta de posibilidades de lograr una
reinserción en el mercado laboral.
Dicha compensación, insistimos, puede
ser una prestación única o una renta que no
puede ser mayor que la unión de la relación
convivencial.
Las partes pueden acordar el modo de efecti-
vizarlo, pudiendo consistir en la entrega de una
73
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
suma dineraria, el usufructo de algún bien u
algún otro modo posible. En caso de no conve-
nirlo las partes, será el juez quien lo fije (art. 525
del cuerpo normativo de referencia).
Las pautas de determinación posibles, para
evaluar su procedencia, que si bien no son taxa-
tivas, si resultan indicativas para su fijación en
caso de no acordarlos las partes. El art. 525 del
Código en estudio hace alusión a ella, el estado
patrimonial de cada conviviente al inicio y a la
finalización de la unión; La dedicación a la fa-
milia, crianza y educación de los hijos por parte
de los convivientes, y la que deberá prestar al
ceso de la unión; La edad y estado de salud de
los convivientes e hijos; La capacitación labo-
ral y la posibilidad de acceder a un empleo por
parte del que solicita la compensación econó-
mica; La colaboración de un conviviente hacia
el otro en sus actividades mercantiles, indus-
triales o profesionales.; y quién detenta la atri-
bución de la vivienda familiar.
Existe un plazo de caducidad para solicitar la
compensación de seis meses a partir de acaecer
alguna de las causales por las que se produce
el cese de la unión prescriptos en el art. 523 del
Cód. Civ. y Com.
Puede darse el cese por muerte de unos de los
convivientes; por sentencia firme de ausencia
con presunción fallecimiento de alguno de los
convivientes; por matrimonio o nueva unión
convivencial de uno de los convivientes, por
matrimonio entre los convivientes; por acuerdo
mutuo; por voluntad unilateral de uno de ellos,
mediante modificación fehaciente al otro; por
cese de la convivencia mantenida voluntaria-
mente producida.
Esto nos lleva a pensar que no hay necesi-
dad de que tal hecho quede registrado. tra-
yendo como consecuencia, posibles problemas
futuros.
Por pacto los convivientes podrán acordar
una amplitud en la atribución de la vivienda.
El derecho de atribución del uso de la vi-
vienda familiar, como mencionáramos e insis-
timos, cesa por el cumplimiento del plazo fijado
por el juez, por cambio en las circunstancias
que se tuvieron en mira al momento de la fija-
74
ción, y por las cusas de indignidad señaladas en
el art. 2281 del Cód. Civ. y Com.
VIII. Atribución de la vivienda en caso de
muerte de uno de los convivientes
Si acaecida la muerte de uno de los
convivientes, el supérstite carece de vivienda
propia habitable o de bienes que puedan ase-
gurarle el acceso a ella, podrá hacer valer el
derecho real de habitación gratuita que la ley
dispone a su favor por un plazo máximo de
dos años. Para ello debe tratarse de validar su
derecho sobre el inmueble de propiedad del
conviviente prefallecido y que constituyó el úl-
timo hogar convivencial; con la salvedad de que
a la apertura de la sucesión no se encontraba di-
cho bien en condominio con terceras personas.
No puede oponerse este derecho a los acree-
dores del fallecido. Por lo que el conviviente
supérstite deberá ceder su posición jurídica
ante ellos.
Existen causales que hacen cesar dicha atri-
bución, si el supérstite constituye una mera
unión convivencial, contrae matrimonio, o lo-
gra fondos para adquirir una vivienda propia
habitable o bienes que le permitan acceder a
ella (art. 527 del Cód. Civ. y Com.).
Resulta necesario que el conviviente que pre-
tende invocar su derecho real de habitación,
lo haga presentándose en el sucesorio de su
conviviente premuerto, no obstante carece de
vocación hereditaria, para que le sea recono-
cido judicialmente el derecho invocado y plas-
mado normativamente, pudiendo oponerse a
la partición en el momento en que esta es soli-
citada por los herederos del causante, o por vía
incidental.
IX. Casos de índole patrimonial resueltos a la
luz del Cód. Civ. y Com.
IX.1. Primer caso (29)
Se resuelve el recurso de apelación inter-
puesto por una mujer que había convivido con
un hombre entre los años 1993 a 2008.
 (29)  C1ªCCM Paz y Tribunal de San Rafael, 9/9/2015,
“E., C. c. B, V. E. s/separación de bienes”, LL Gran Cuyo
2016 (febrero). LL AR/JUR/29558/2015.
 Verónica Castro
La actora había solicitado, en primera instan-
cia, la separación de todos los bienes que adu-
cía correspondían a ambos por partes iguales.
Los bienes a los que hacía referencia estaban
en parte en condominio, y en otra parte bajo la
titularidad exclusiva de su conviviente.
El a quo resuelve hacer lugar a la demanda en
forma parcial, solo por los bienes en condomi-
nio, no así respecto de los demás de titularidad
del hombre.
En segunda instancia, luego de expedirse res-
pecto de ciertas consideraciones, en cuanto a
los efectos patrimoniales de la convivencia, se
inclina por considerar la existencia del hecho
entre la pareja, aunque no fuere lo solicitado
por las partes.
Por lo que la cámara resuelve que “en el caso
que se trae a solución, resultan de fundamental
importancia las conclusiones a las que arribó
la juez interviniente al sostener, ‘teniendo en
cuenta la cantidad de muebles e inmuebles
adquiridos durante la convivencia de la pareja
y que respecto a unos se los inscribió en con-
dominio y otros a nombre de uno y otro inte-
grante de la pareja, puede tener por cierto que
existió entre la Sra. E. y el Sr. B, un acuerdo para
así proceder’ y ‘no por encontrarse probada
la unión de pareja, concubinato, ahora unión
convivencial, tengo que tener por adquiridos
todos los bienes, durante la vigencia de dicha
unión, en partes iguales sin más. Esto implica-
ría asimilar la unión convivencial al régimen
patrimonial matrimonial’, conclusiones que no
han podido ser conmovidas por los agravios
vertidos y el análisis de prueba rendida”.
“Es que lo primero que surge del aná-
lisis de las actuaciones es que la actora
no solo es una profesional universitaria,
sino también alguien que tiene impor-
tantes bienes y administraba, no solo los
de ella, sino también los de su madre.
En tal contexto puede suponerse que
conocía perfectamente las consecuen-
cias patrimoniales de la elección de
convivencia que efectuó y que, tal como
lo ha deducido la juez interviniente, la
compra de bienes a nombre de uno u
otro o a nombre de ambos, obedeció al
acuerdo de las partes. Ante esta situa-
ción, se encontraba a su cargo acreditar
de manera ineludible que ello no era
así y que los bienes, aunque inscriptos
a nombre del demandado se habían
adquirido y/o construido con el aporte
de ambos. La prueba como se analizará,
no le resulta favorable, pues no existen
dudas de que ambas partes contaban
con bienes y fondos suficientes, como
también que sus gastos, eran impor-
tantes,... pero ello no resulta suficiente
para concluir que los fondos que pu-
diera aportar la actora se destinaran a la
compra de los bienes registrables, cuya
división pretende”. De las expresiones
de la recurrente, surge su pretensión de
que de tal unión se considere como un
régimen de comunidad de bienes idén-
tico a un matrimonio, cuando las partes
no se sometieron a ese régimen. Eligie-
ron no contraer matrimonio y ni aun la
avanzada legislación que hoy nos rige,
que ha reconocido importantes efectos
de la convivencia, los equipara”.
Todo problema patrimonial que se suscite a
uniones convivenciales iniciadas durante la vi-
gencia del Cód. Civil de Vélez, debe ser resuelto,
siguiendo la interpretación del art. 2º del Cód.
Civ. y Com., por este último.
IX.2. Segundo caso (30)
Se trata de una sentencia dictada en octubre
de 2014 ya sancionado el Cód. Civ. y Com., pero
no vigente aún.
Se resuelve, por un lado, el reconocimiento
judicial de otros tipos de familia por fuera del
matrimonio, pero de igual manera constitucio-
nalmente protegidas.
Por lo que, en muchas jurisdicciones las cues-
tiones de familia tienen sus propios tribunales
independientes de los correspondientes al
fuero civil en general.
Ante un conflicto suscitado entre convivien-
tes, sería competente, ¿el juez civil o el juez de
familia?
 (30)  “A. B. s/separación de bienes”, RDF 2015-III 207.
Abeledo Perrot nro. AR/JUR/80563/2014, J. Fam. nro. 1
de Mendoza, 29/10/2014, “S., M. A. c. M.”.
75
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Para determinar a jurisdicción de cualquiera
de los efectos previstos en el código en cuanto a
las uniones convivenciales han de ser resueltas
por los jueces propios del fuero de familia.
IX.3. Tercer caso (31)
Por lo tanto, ya antes del Cód. Civ. y Com. se
determinó la competencia de la justicia de fa-
milia para entender en reclamos de tipo patri-
monial entre convivientes. Hoy ya no hay dudas
en que la justicia de familia debe entender en
todo tipo de reclamos relacionados a las unio-
nes convivenciales.
IX.4. Cuarto caso (32)
El fallo de marras deja en claro la aplicación
del fuero de familia para cuestiones específicas
de la regulación de las uniones convivenciales.
Por lo que las causas que obedecen a regulacio-
nes específicas, han de tratarse en el fuero parti-
cular como resultó del caso de marras en el cual
una mujer, pretendió solicitar se declare la exis-
tencia de su unión convivencial ante el juez de
familia, para luego hacerlo valer para el cobro
de indemnización laboral por el fallecimiento
de su conviviente trabajador, de acuerdo con el
art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Los reclamos vinculados con efectos diferen-
tes a los regulados en el título correspondiente
sobre uniones convivenciales, deben ser deri-
vados al fuero especial, en este caso concreto, al
fuero laboral y de la seguridad social, debiendo
resolverse allí, inclusive la acreditación de la
convivencia que debería acreditarse en sede
administrativa, o de no resolverse allí en el la-
boral específico.
IX.5. Quinto caso (33)
La actora del caso manifiesta que su unión
existió durante la vigencia de la anterior legis-
 (31)  SCBA, 6/6/2011, “B., D. c. S., M. R. Disolución
y liquidación de sociedad”, C105724. También CCiv. y
Com. Necochea, 11/7/2013, “M., E. F. c. M., B. R. s/cum-
plimiento de contrato”, en www.seba.gov.ar (base JUBA).
 (32)  JNCiv. nro. 92, 28/8/2015, “R., C. C. s/información
sumaria”, www.colectivoderechofamilia.com, compul-
sado el 17/2/2016.
 (33)  JNCiv. nro. 92, 28/8/2015, “R., C. C. s/información
sumaria”, www.colectivoderechofamilia.com, compul-
sado el 17/2/2016.
76
lación, cesando dicha unión antes de la entrada
en vigencia del Cód. Civ. y Com.; solicitando se
ordene la partición y posterior liquidación de
los bienes adquiridos durante la vigencia de la
sociedad de hecho.
En el presente fallo se decide mantener la
competencia en el ámbito del derecho civil co-
mún, ya que la unión convivencial a la que hace
referencia, no es la regulada por el Cód. Civ. y
Com., ya que la misma existió y cesó durante la
vigencia de la anterior legislación.
Fuero de atracción.
Los efectos que surgen tras el cese de la unión
convivencial, acaecida por muerte de uno de
ellos pueden traer los siguientes supuestos:
a. Atribución del uso de la vivienda familiar.
b. Reclamo de compensación económica.
c. Ejecución de un pacto de convivencia que
prevea distribución de bienes.
Acaecido alguno de los supuestos antes
planteados, habrá fuero de atracción al corres-
pondiente sucesorio siempre que el cese de la
convivencia devenga del fallecimiento de uno
de los convivientes y la muerte haya acaecido
luego de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y
Com. Es de público conocimiento que la muerte
es el hecho que demarca la aplicación de la ley
vigente al tiempo de suscitada.
b. La compensación económica, acordada en
pacto convivencial tras el cese de la convivencia
por muerte de uno de ellos. Será de ejecución
posible en el proceso sucesorio del conviviente
fallecido comprometido al otorgamiento de
la compensación económica, en este caso al
supérstite.
Es dable recordar y aclarar, que el conviviente
sobreviviente no es heredero forzoso, ni legí-
timo. Podría ser solo testamentario.
Si el supérstite reclama en la sucesión de
su premuerto el pago de la compensación
económica previamente acordada en pacto
convivencial, actúa en nombre propio como
acreedor del acervo sucesorio de su conviviente.
No representa una liberalidad del causante.
 Verónica Castro
Los convivientes por aplicación de lo dis-
puesto en el Cód. Civ. y Com., podrían acordar
someter la cuestión referida a sus bienes a los
principios propios del régimen de comunidad,
de acuerdo con lo establecido entre cónyuges.
No obstante ello, acaecida la muerte de uno
de ellos, debería evaluarse qué validez tendrían
dichos pactos.
Ninguna duda existe, que antes de la promul-
gación del Cód. Civ. y Com., y una vez promul-
gado el mismo, el supérstite, si demostrara la
existencia de una sociedad de hecho existente
en vida del premuerto, podrá iniciar la acción
que legalmente le corresponda para detraer del
patrimonio de su conviviente lo que represente
su aporte, o tras la muerte de uno de ellos, re-
curriendo a título propio al reclamo correspon-
diente. Por supuesto no en calidad de heredero,
que desde ya no lo fue ni lo es.
En consonancia a lo normado en los
arts. 2277 y 2280 del Cód. Civ. y Com., el pacto
entre convivientes sobre distribución de los bie-
nes es oponible a los herederos del conviviente
premuerto, aún en el caso de no tratarse de
una unión registrada, requisito exigido para ser
oponible a los terceros, no jugando ello entre
convivientes y sus herederos, quienes ocupan
igual lugar que el causante.
No obstante todo lo antes mencionado, es
dable poner de resalto, que “los pactos de con-
vivencia no pueden ser contrarios al orden pú-
blico, contraponerse al ordenamiento jurídico
vigente (arts.  12 y 515 del Cód. Civ. y Com.) y,
específicamente, a aquellas disposiciones y de-
rechos que se encuentran al margen de la dis-
ponibilidad por parte de los integrantes de la
unión convivencial, como lo es la legítima de
los herederos forzosos.
En efecto, si el cese de la unión lo fue por fa-
llecimiento de uno de sus integrantes, el pacto
tendrá su límite en la afectación de la legítima
hereditaria. Por lo tanto, los pactos de convi-
vencia celebrados en ejercicio de la autonomía
de la voluntad de los convivientes, no puede
afectar la legítima hereditaria de orden público,
estén o no inscriptos en los registros respecti-
vos, ya que los mismos resultan inoponibles a
los herederos legitimarios (34).
 (34)  Gutiérrez, Della Fontana, Esteban M.,
“Pactos de convivencia y legítima hereditaria”, en www.
rubinzalculzoni.com.ar, RC D 26/2016.
77
Relaciones patrimoniales durante la unión convivencial
La contribución a los gastos del hogar y la responsabilidad
por las deudas frente a terceros
I. Introducción
En este artículo discurriremos sobre algunas
cuestiones relativas al aspecto patrimonial de
las uniones convivenciales (1). Tanto de las re-
laciones entre convivientes entre sí como de las
de estos con terceros ajenos a dicha unión.
Comienza el art.  518 del Cód. Civ. y Com.
anunciando que las relaciones económicas en-
tre los integrantes de la unión se rigen por lo
estipulado en el pacto de convivencia y que el
(*)  Abogado por la Universidad Nacional del Litoral.
Mediador (Ministerio de Justicia de la Nación). Espe-
cialista en Derecho de Familia (UNL). Profesor Titular
Derecho Civil V en la FCJS (UNL). Docente de Posgrado
en la Carrera de Especialización en Derecho de Familia
(UNL). Juez de enlace por E. R. ante la CS en materia de
restitución internacional de menores. Vocal a cargo del
Despacho de la Cámara Segunda de Apelaciones en
lo Civil y Comercial, sala  II de Paraná. Integrante del
Centro de Estudios de Derecho Comparado del Merco-
sur (CEDECO).
 (1)  El Proyecto de Código Civil de Puerto Rico las lla-
ma “uniones de hecho”, así denominadas, son también
objeto de regulación en el proyecto de ley ya dicho (P. del
S. 1710, año 2016). El propuesto art. 771 las define: “es una
unión de hecho la constituida por dos personas que, sin
estar casadas entre sí, conviven de manera voluntaria
y estable e inscriben su unión, junto con el ‘contrato de
convivencia’, en el Registro Demográfico. Esa unión de
hecho queda constituida desde la fecha de la inscrip-
ción” (cfr. Silva Ruiz, Pedro F., “Familias, matrimonio y
uniones de hecho en el ordenamiento jurídico de Puerto
Rico” (www.acaderc.org.ar).
Rodolfo G. Jáuregui (*)
régimen establecido en los artículos que le si-
guen lo hace “a falta de pacto” (2) (texto concor-
dado con el contenido del art. 513 del Cód. Civ.
y Com.). Aclara que dicho acuerdo debe cele-
brarse por escrito. Le dedica a ese instrumento
el Capítulo 2 “Pactos de Convivencia” (arts. 513
a 517) del Título  III “Uniones Convivenciales”,
del Libro Segundo “Relaciones de Familia”.
Las posibles materias involucradas lucen
estampadas en el art. 514 del Cód. Civ. y Com.,
que con carácter meramente enunciativo
propone: Contribución a las cargas del hogar
durante la vida en común; atribución del ho-
gar común en caso de ruptura y división de
los bienes obtenidos “mediante el esfuerzo
 (2)  El tema ha sido objeto específico de regulación
por el Cód. Civ. y Com. de la Nación, previendo la po-
sibilidad de registración de las uniones convivenciales
y la celebración de pactos de convivencia, para regular
entre otras cosas la contribución a las cargas del hogar,
durante la vida en común y la división de los bienes,
en caso de ruptura de la convivencia, respetando
la autonomía de la voluntad (arts.  509 y ss.). Ante la
inexistencia de pacto, el art. 582 expresamente indi-
ca: “los bienes adquiridos durante la convivencia se
mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin
perjuicio de la aplicación de los principios generales
relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición
de personas y otros que puedan corresponder (C1ªCiv.,
Com., Minas, de Paz y Trib. San Rafael, 09/09/2015, “E.,
C. c. B., V. E. s/separación de bienes” (cita online: AR/
JUR/29558/2015).
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
común” (3) en caso de ruptura de la conviven-
cia (4). La palabra “ruptura” repetida en los
incs. b)  y c), aparenta ser desafortunada por
imprecisa, más se refiere técnicamente a los
casos de cese de la unión convivencial en la
terminología del mismo código (las causas fi-
guran en el art. 523 del Cód. Civ. y Com.).
Es importante el avance —a mi juicio no su-
ficientemente valorado por la doctrina espe-
cializada—, ya que gobierna la cuestión con
un margen considerable, la autonomía de la
voluntad con las restricciones que examinare-
mos fundadas en cuestiones de orden público
familiar.
Queda la discusión pendiente para determi-
nar si se trata el régimen establecido de legal y
supletorio —pues bien podría así considerarse
toda vez que está previsto en la ley y únicamente
ve luz en caso de ausencia de estipulación al
 (3)  La cláusula del convenio mediante la cual los ex
concubinos dividieron el bien inmueble que fuera sede
del hogar familiar —50% a favor de cada uno— es nula
por carecer de causa fuente, pues tratándose de un bien
donado al demandado por su padre con anterioridad al
inicio de la convivencia, la actora debió demostrar —y no
lo hizo— su aporte económico a la unión, la existencia
de una sociedad de hecho o un enriquecimiento ilícito
del demandado, ya que el concubinato per se no es fuente
de obligaciones patrimoniales (cfr. CCiv. y Com. Azul,
sala I, 3/4/2018, “B. N. N. c. B. O. D. s/homologación de
convenio”, LL AR/JUR/3119/2018). El tribunal aclaró que
el concubinato per se no es fuente de obligaciones patri-
moniales, que no surge de la prueba producida en autos
una sociedad de hecho o un enriquecimiento ilícito, que
ante ello la disposición del 50% del bien inmueble pro-
piedad del demandado aparece como carente de causa
fuente, no advirtiendo ningún derecho reconocible a
favor de la actora al respecto. Así las cosas y siguiendo el
razonamiento... la cláusula en ciernes carente de causa
fuente y no representando un derecho de la actora que
el demandado tuviere obligación de reconocer y en su
caso negociar mediante una transacción conlleva a la
nulidad de dicha cláusula.
 (4)  En cuanto a la posible adjudicación por división
de bienes causada, estos pactos tendrán incidencia solo
al momento del cese de la comunidad, y no serán oponi-
bles a terceros, salvo que tal destino sea inscripto en los
registros de bienes en particular (por ej., acreedores de
un conviviente al momento del cese de la convivencia
—conf. art. 517 in fine—) (cfr. Clusellas, Eduardo G.,
Código Civil y Comercial de la Nación. 2. Comentado,
anotado y concordado, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2015, t. 4, p. 600).
80
respecto (5)— o por el contrario, como sostiene
prestigiosa doctrina, el código “no regula un
régimen legal supletorio en materia de bienes,
circunscribiendo todo régimen patrimonial a
los supuestos de uniones matrimoniales” (6).
Cualquiera sea la postura sobre tal aspecto
resulta claro que para “el reconocimiento de los
efectos jurídicos previstos” en el Título es pre-
ciso que los integrantes de la pareja cumplan
con los requisitos establecidos en el art.  510
Cód. Civ. y Com. (7). Por tanto, las uniones de
hecho que no cumplan esos recaudos, quedan
fuera de la regulación en estudio.
II. Pacto de convivencia
El pacto es una valiosa herramienta que se-
gún refleja una compulsa actualizada de la juris-
prudencia no es suficientemente utilizada por
ahora, o sea que sus virtudes no son disfrutadas
por las parejas. De cara al futuro es esperable
que lo sea en mayor medida. Seguramente la
difusión de las mandas noveles permitirá que la
sociedad se vaya apropiando de sus contenidos.
II.1. Concepto
Jerarquizado por tanto a partir del texto trans-
cripto el mentado pacto de convivencia (8), y
 (5)  A falta de pacto expreso el régimen económico-
patrimonial de las parejas de hecho reguladas en esta
ley será el de separación de bienes establecido en el
Cód. Civil, ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las
parejas de hecho. Comunidad Autónoma del País Vasco,
art. 5.3. En ese ordenamiento también la inscripción es
constitutiva.
 (6)  Fernández, Silvia E., en Lorenzetti, Ricardo L.
(dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III, p. 365.
 (7)  Art. 510.— Requisitos. El reconocimiento de los
efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones
convivenciales requiere que: a)  los dos integrantes
sean mayores de edad; b)  no estén unidos por víncu-
los de parentesco en línea recta en todos los grados, ni
colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por
vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no
tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra
convivencia de manera simultánea; e)  mantengan la
convivencia durante un período no inferior a dos años.
L a reg ist rac ión de la ex istenc ia de la u n ión
convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
 (8)  La ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de He-
cho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en
donde la inscripción de dichas parejas tiene carácter
 Rodolfo G. Jáuregui
ante la ausencia de definición legal, conviene
conceptualizarlo: Es aquel acto jurídico fami-
liar bilateral y formal, de contenido patrimo-
nial, y carácter facultativo mediante el cual los
convivientes celebran un acuerdo sobre las re-
laciones económicas durante el régimen. Entre
sus cláusulas podrán reglar entre otras cuestio-
nes como vimos la proporción en la que sopor-
tarán los gastos comunes y en su caso, atribu-
ción del hogar común y como distribuirán los
bienes al cese de la convivencia, con las limita-
ciones propias que impone la ley por normas de
orden público.
II.2. Materias vedadas
Estas últimas limitaciones que se estatuyen
en el art.  515 del Cód. Civ. y Com. son inhe-
rentes tanto a las contribuciones (9)como al
principio de igualdad entre los convivientes.
constitutivo, establece en el art. 6º.— Régimen de con-
vivencia 1. Los miembros de la pareja de hecho podrán
establecer válidamente en escritura pública los pactos
que consideren convenientes para regir sus relaciones
económicas durante la convivencia y para liquidarlas
tras su cese. 2. En defecto de pacto se presumirá, salvo
prueba en contrario, que los miembros de la pareja de
hecho contribuyen al sostenimiento de las cargas de esta
en proporción a sus recursos. 3. Serán nulos y carecerán
de validez los pactos contrarios a las leyes, limitativos
de la igualdad de derechos que corresponde a cada
conviviente o gravemente perjudiciales para uno de
ellos, así como aquellos cuyo objeto sea exclusivamente
personal o que afecten a la intimidad de los convivientes.
4. En todo caso los pactos a que se refiere este artículo,
solo surtirán efectos entre las partes firmantes y nunca
podrán perjudicar a terceros. Podrán inscribirse en el
Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autó-
noma de Extremadura, siempre que en ellos concurran
los requisitos de validez antes expresados, a petición de
ambos miembros de la pareja.
 (9)  La ley  18.246 de Uniones Concubinarias de
Uruguay: Art.  2º. (Caracteres).— A los efectos de esta
ley se considera unión concubinaria a la situación de
hecho derivada de la comunidad de vida de dos perso-
nas —cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u
opción sexual— que mantienen una relación afectiva de
índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y
permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí
y que no resulta alcanzada por los impedimentos diri-
mentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del
art. 91 del Cód. Civil. Art. 3º. (Asistencia recíproca).— Los
concubinos se deben asistencia recíproca personal y
material. Asimismo, están obligados a contribuir a los
gastos del hogar de acuerdo a su respectiva situación
económica.
Tampoco, lógicamente, mediante alguna cláu-
sula puede afectar los derechos fundamentales
de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial. Eso sería contrario a la dignidad
humana, protegida por diversas normas legales
y constitucionales. Por ejemplo, no se podría
pactar que la pareja no contraerá matrimonio,
o que no cesará la convivencia por un tiempo,
o que uno de los integrantes no podrá trabajar,
etcétera.
Se aplica en esa generalidad el art.  279 del
digesto de fondo: el objeto del acto jurídico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costum-
bres, al orden público o lesivo de los derechos
ajenos o de la dignidad humana. Tampoco
puede ser un bien que por un motivo especial
se haya prohibido que lo sea.
Son precisadas específicamente para este
tipo de actos en el Capítulo  3, “Efectos de las
uniones convivenciales durante la convivencia”
(arts. 518 a 522 del Cód. Civ. y Com.), y en este
trabajo trataremos algunas de ellas.
En el aspecto patrimonial, no podrían re-
nunciar anticipadamente al cese al eventual
reclamo las compensaciones económicas (10) o
disponer del plazo de caducidad mayor o me-
nor al fijado por la ley (11). También se ha dicho
que no pueden afectar la legítima hereditaria
de orden público, estén o no inscriptos en los
 (10)  En las  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Santa Fe, 26 al 28 de Septiembre de 2019; Comisión
nro. 7. Familia: “Uniones Convivenciales”. Pto. VII Pacto
de Convivencia: Punto 2. Posibilidad de renuncia de la
compensación económica Despacho A. De lege lata. Es
inadmisible la renuncia anticipada de la compensación
económica establecida en el art. 524 del Cód. Civ. y Com.
en los pactos de convivencia. A favor: Basset, Córdoba,
Pitrau, Mazzinghi, Berbere Delgado, Sambrizzi, Mai-
nard, Carriquiri, Jáuregui, Rolando, Lozano, Gómez,
Schiro, Zabalza, Callegari, Flores Levalle (16) En contra:
Lafferriere, Castro, Roveda, Galli Fiant (4).
 (11)  Despacho C. De lege lata. El plazo de caducidad
de la compensación económica es materia sustraída a
la voluntad de las partes y conforma el orden público,
por ende no puede prorrogarse o renunciarse en el
pacto de convivencia. A favor: Basset, Mazzinghi, Sam-
brizzi, Lafferriere, Carriquiri, Mainard, Flores Levalle,
Callegari, Jáuregui, Lozano, Galletti, Gómez, Córdoba
(13). En contra: Berbere Delgado, Castro, Galli Fiant (3).
Abstención: Pitrau (1).
81
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
registros respectivos, ya que los mismos resul-
tan inoponibles a los herederos legítimos legi-
timarios (12). Recientemente las  XXVII Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil celebradas en
Santa Fe, Comisión nro. 7, “Familia”, “Uniones
Convivenciales”, punto XI “Derecho Sucesorio”.
Punto 2 se ocuparon del asunto: Afectación de
la legítima y pactos Despacho de lege lata: “Se
propone con referencia a los pactos de convi-
vencia donde se adjudiquen bienes adquiridos
por el conviviente con anterioridad a la convi-
vencia, que debe interpretarse que dicha adju-
dicación lo es hasta el límite de la legítima de
los ascendientes o descendientes según el caso,
habida cuenta de que el conviviente no está
obligado a colacionar” (13).
II.3. Características
Algunas de las características de dicho pacto
en la fisonomía del derecho argentino:
1. Al momento de suscribirlo se deben cum-
plir todos los requisitos propios de la unión
convivencial  (14). Bien puede ocurrir, por
ejemplo, que una persona casada haya estado
conviviendo en una relación afectiva durante
la vigencia de su matrimonio con otra persona
distinta a su cónyuge y luego se divorcie, man-
teniendo siempre esa simple convivencia. El in-
terrogante sería si ese plazo anterior a la senten-
 (12)  Cfr. Gutiérrez Dalla Fontana, Esteban M.,
“Pactos de convivencia y legítima hereditaria”, RC D
26/2016.
 (13)  A favor: Basset, Galli Fiant, Jáuregui, Mainard,
Castro, Lafferriere, Carriquiri, Córdoba (8). En contra.
Schiro, Zabalza, Lozano, Mazzinghi (4). Abstencio-
nes: Callegari, Flores Levalle, Pitrau, Sambrizzi,
González (5).
 (14)  En las  X XVII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil. Comisión nro. 7 Familia - Tema: Uniones
Convivenciales. Punto  IV. Requisitos de las Uniones
Convivenciales. 1. Cómputo del plazo frente al impedi-
mento de ligamen: Despacho de lege ferenda. Agregar
a continuación del inc. e)  del art.  510 del Cód. Civ. y
Com., la siguiente frase: “debiendo al tiempo de ejercer
los derechos establecidos en este Título  III, no existir
impedimento de ligamen por parte de ninguno de los
convivientes”.
A favor. Sambrizzi, Mazzinghi, Carriquiri, Jáuregui,
Lozano, Gómez, González. Pitrau, Galli Fiant, Galletti,
Castro, Córdoba (12). En contra: Basset (1). Abstenciones:
Mainard, Lafferriere, Rolando, Roveda, Schiro, Zabalza,
Flores Levalle y Maggio (8).
82
cia de divorcio puede ser considerado para te-
ner por cumplimentado el requisito por el que
se exige dos años de convivencia en esa nueva
unión. Sambrizzi propuso esta última inter-
pretación en las XXVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, y en ese sentido coincidió con la
solución que dio antes la Cámara de Junín (15),
dado que los requisitos de la ausencia de impe-
dimento de ligamen y el mínimo de duración
de dos años de la convivencia (incs. d] y e] del
art.  510) se encuentran en incisos separados,
sin que de la lectura literal de dicha norma
pueda concluirse que la ausencia de ligamen
deba coexistir con la convivencia durante el
plazo mínimo de dos años que requiere la ley.
Contrariamente se sostuvo en la jurisprudencia
el criterio que “la unión convivencial alegada
por la parte actora no es susceptible de produ-
cir efectos jurídicos, toda vez que, entre la diso-
lución del vínculo matrimonial del demandado
con su esposa y el cese de la convivencia con la
recurrente no habría transcurrido el plazo mí-
nimo de dos años exigidos por el art.  510 del
Cód. Civ. y Com.” (16).
El mismo Profesor Sambrizzi planteó otra po-
nencia en relación con la edad, dado que es ne-
cesario resolver que temperamento se adopta
en el caso que haya comenzado la convivencia
antes de la mayoría de edad de alguno o de am-
bos integrantes de la pareja. Esto es, determinar
si una vez cumplida la mayoría de edad y man-
teniéndose esa situación, dicho plazo transcu-
rrido puede ser tenido en cuenta para acreditar
el requisito de tiempo de convivencia o es nece-
sario, por el contrario, comenzar a contarlo una
vez alcanzada la edad de 18 años por los dos
miembros. También fue materia de tratamiento
en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho
 (15)  Fallo de fecha 7/11/2017 dictado la Cámara Civil
y Comercial de Junín, según la cual, corresponde tener
por acreditada la existencia de una unión convivencial
de dos personas que convivieron durante alrededor de
siete años, pero que al momento del fallecimiento de
una de ellas no habían transcurrido dos años desde el
dictado de la sentencia de divorcio de su matrimonio
Fue publicado con nota del mismo Sambrizzi en LL
2018-A-15. “Uniones convivenciales: la necesidad del
cumplimiento simultáneo de los requisitos del Código
Civil y Comercial”, LL 2018-A-312.
 (16)  CFam. Mendoza, 30/05/2018, “P., H. c. P., M. J.
s/acc. deriv. de unión convivencial”, cita online: AR/
JUR/34712/2018.
 Rodolfo G. Jáuregui
Civil, en la misma Comisión nro. 7: “Cómputo
del plazo frente a las limitaciones de edad: Des-
pacho de lege ferenda”. Agregar lo siguiente al
inc. a) del art. 510 del Cód. Civ. y Com.: “la pre-
via convivencia requerida en el inc. e)  de este
artículo puede haberse producido con anterio-
ridad a la mayoría de edad” (17).
2. Es formal, dado que debe “estar hecho
por escrito” (art.  513, en concordancia con el
art. 286 del Cód. Civ. y Com.).
3. En cuanto es un acto jurídico queda obvia-
mente sujeto al régimen de los mismos. (Libro
Primero “Parte General”, Título  IV;” Hechos y
Actos Jurídicos; Capítulo 5, “Actos Jurídicos”).
Deben celebrarse con discernimiento, inten-
ción y libertad (art.  260). Esto es un consenti-
miento libremente expresado, sin vicios. En su
caso, se puede accionar por la nulidad de los
mismos.
4. Es homologable judicialmente (18), siendo
de aplicación analógica en caso de cese el
art. 438 (19), previsto para el divorcio.
II.4. Oponibilidad a terceros
Debemos remarcar que por el art. 517 los pac-
tos son oponibles a terceros desde el momento
de la inscripción en los registros previstos en el
art.  511 (20) y en los registros que correspon-
 (17)  A favor: Pitrau, Mazzinghi, Sambrizzi, Carriqui-
ri, Roveda, Maggio, Jáuregui, Lozano, Rolando, Galletti,
Gómez, González, Galli Fiant, Castro (14). En contra:
Basset, Lafferriere, Mainard, Flores Levalle, Zabalza,
Schiro, Córdoba (7).
 (18)  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Co-
misión nro. 7. Familia, Tema: Uniones Convivenciales.
Pto. VII. Pactos de convivencia: 1. General Despacho de
lege ferenda. Debe preverse un sistema de homologación
judicial sobre los pactos de convivencia. A favor: Basset,
Pitrau, Gómez (3). En contra: Galli Fiant, Córdoba,
Mazzinghi, Lafferriere, Sambrizzi, Mainard, Castro,
Flores Levalle, Carriquiri, Roveda, Lozano, Rolando,
Galletti, Zabalza, Schiro (15). Abstenciones: González,
Jáuregui (2).
 (19)  Cfr. Mizrahi, Mauricio L., “Divorcio, alimentos
y compensación económica Compensación en uniones
convivenciales”, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2018, p. 147.
 (20)  Art.  511.— Registración. La existencia de la
unión convivencial, su extinción y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en
dan a los bienes incluidos en estos pactos (de
la Propiedad Inmueble, Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor, Registro Nacional de
Aeronaves; Registro Nacional de Buques, etc.).
En los fundamentos los autores notaron que
“En protección a derechos e intereses de terce-
ros, se dispone que tanto el pacto, como su mo-
dificación o cese, son oponibles a los terceros
desde su inscripción en el registro previsto en el
articulado relativo a la registración, y también
en los registros correspondientes a los bienes
incluidos en el pacto”.
III. Supuesto de inexistencia de pacto
En ese caso, cada integrante de la unión
ejerce libremente las facultades de administra-
ción y disposición de los bienes de su titulari-
dad. Sin embargo, rige la importante restricción
regulada en el título para la protección de la vi-
vienda familiar y de los muebles indispensables
que se encuentren en ella.
Queda claro que la única restricción forzosa al
poder de administración y disposición es sobre
la vivienda familiar —si la unión convivencial
ha sido inscripta— (art. 522) y los muebles in-
dispensables que se encuentren en ella (21).
el registro que corresponda a la jurisdicción local, solo a
los fines probatorios. No procede una nueva inscripción
de una unión convivencial sin la previa cancelación de
la preexistente.
 (21)  Solari, comparando la regulación del régimen
primario del matrimonio con la protección de la vi-
vienda familiar de las uniones convivenciales anota
que existen diferencias sustanciales: En el matrimonio
quedan comprendidos ambos cónyuges; en la unión
convivencial, solamente aquellas que se encuentren
registradas. Los convivientes no registrados no están
amparados por la manda legal. En el matrimonio el asen-
timiento se exige tanto durante la normal convivencia
de los cónyuges, como durante su separación de hecho.
En tanto que en la unión convivencial la exigencia del
asentimiento rige mientras exista plena comunidad de
vida; cesada esta, por cualquier circunstancia, ya no será
necesario dicho asentimiento. Finalmente, cuando se
hubiere realizado el acto sin el correspondiente asen-
timiento, la acción de nulidad prevista por la ley en el
matrimonio el cónyuge no titular tendrá la legitimación
activa, cualquiera fuere la situación de los cónyuges con
posterioridad al acto (esto es, que mantengan la normal
convivencia; se separen de hecho o soliciten el divorcio).
En cambio, para que el conviviente no titular se encuen-
tre legitimado para la acción de nulidad del acto, se exige
la vigencia del vínculo, pues la norma otorgará acción
83
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
IV. Deber de asistencia
Los convivientes se deben asistencia durante
la convivencia (art.  519 del Cód. Civ. y Com.).
Está claro que el código no tiene previsto alimen-
tos posteriores al cese, y que de hecho tampoco
trae parámetros o pautas válidas para fijar dicha
“asistencia” durante la convivencia. Es notorio
que el legislador evitó en este Título ex professo
la utilización del término “alimentos”, contraria-
mente a lo reglado para el matrimonio, inclinán-
dose en su lugar por el vocablo “asistencia”. Sin
embargo, el mismo Código suma confusión en
el art.  719, ubicado en el Título  VIII, “Procesos
de Familia”, Capítulo  3, “Reglas de Competen-
cia” del mismo Libro Segundo en donde parece
admitirlos a los alimentos, ya que se encarga de
establecer que en las acciones por alimentos o
por pensiones compensatorias entre cónyuges
o convivientes es competente el juez del último
domicilio conyugal o convivencial, o el del do-
micilio del beneficiario, o el del demandado, o
aquel donde deba ser cumplida la obligación
alimentaria, a elección del actor.
Algunos tratadistas lo consideran alimentos,
por lo cual los convivientes tienen el recíproco
deber derecho de prestarse alimentos (22).
Ante tal circunstancia no queda otro camino
que aplicar analógicamente ante un eventual
reclamo, las normas que rigen la materia ali-
mentaria para los cónyuges (432, 433). Por
cierto que es muy poco común la hipótesis,
pero puede ocurrir en virtud de la doble im-
posición: tanto del régimen primario al cual se
remite (art. 520 al art. 455 del Cód. Civ. y Com.)
como con la manda del art. 519 en análisis.
En doctrina se ha dicho que los alimentos
entre los convivientes no están previstos. En el
caso de los convivientes lo que se estipula son
las pensiones compensatorias (23).
“siempre que continuase la convivencia” (conf. párr. 2º
del art. 522, Cód. Civ. y Com.) (cfr. Solari, Néstor, “La
vivienda familiar”, LL del 15/8/2019, p. 1).
 (22)  Cfr. Alferillo, Pascual E. - Borda, Alejandro -
Garrido Cordobera, Lidia M. R. - Krieger, Walter F.,
Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concor-
dado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 1, p. 581.
 (23)  Cfr. Falcón, Enrique, “Procesos especiales en
el Proyecto de Código Civil y Comercial. Alimentos
84
IV.1. Efectos asistenciales frente al cese de la
unión convivencial
Más que no esté normativizado dicho efecto
y en atención a que, como se dijo, en materia
de pactos rige la autonomía de la voluntad,
únicamente restringida exclusivamente por
imperio de la ley, perfectamente se puede pac-
tar lícitamente una cuota alimentaria para que
rija una vez acaecido el cese: En las últimas
Jornadas Nacionales de Derecho Civil se dio
el siguiente despacho por unanimidad en la
Comisión nro. 7, sobre el tema que encabeza
el punto: A. De lege lata. La asistencia alimen-
taria una vez cesada la convivencia puede ser
objeto de un pacto celebrado por las partes du-
rante la convivencia o con ocasión de la rup-
tura sin que se aplique a dichos pactos el efecto
extintivo previsto por el art.  516, in fine, Cód.
Civ. y Com. Obviamente que dependerá en de-
finitiva de la situación económica del alimen-
tante y del alimentado al momento de cumplir
dicho pacto, y demás circunstancias propias
de la materia alimentaria.
Resulta muy discutible el criterio sustentado
en dichas Jornadas que más abajo se trans-
cribe. No obstante bien se puede defender,
dado que se inspira en el valor solidaridad. No
es ocioso recordar que la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos establece que
“Toda persona tiene deberes para con la fami-
lia, la comunidad y la humanidad” (art.  32.1).
No sorprende por eso que en las mencionadas
Jornadas, en el Despacho B. De lege lata se
haya afirmado: “Cuando preexista una unión
convivencial y uno de los miembros atraviese
una situación de necesidad, puede solicitarse
una prestación asistencial transitoria o de so-
corro a aquel que lo sostenía económicamente
con anterioridad, con carácter provisional y
subsidiario” (24).
entre cónyuges. Divorcio. Uniones convivenciales”
(RC D 982/2014).
 (24)  A favor: Gómez, Callegari, Mainard, Carriquiri,
Córdoba, Rolando, Jáuregui, González, Schiro, Zabalza,
Pitrau, Galli Fiant (12). En contra: Sambrizzi, Flores
Levalle, Roveda, Maggio, Castro, Mazzinghi, Basset,
Lafferriere (8).
 Rodolfo G. Jáuregui
V. Contribución a los gastos domésticos
Hace a las relaciones internas de los
convivientes y rige, obviamente, durante toda la
vida en común. Por el art.  520 sus integrantes
tienen la obligación de contribuir a los gastos
domésticos de conformidad con lo dispuesto
en el art. 455. Se remite directamente —sin sal-
vedad alguna— a la norma inserta en el deno-
minado régimen patrimonial primario, que rige
inderogable por la voluntad de las partes para
ambos regímenes patrimoniales admitidos en
el Código. (A su vez dispositivos similares im-
peran en Bélgica, Holanda, Francia desde la re-
forma de 1965 y en el Código de Quebec. Entre
nosotros fueron propuestos en los Proyectos
del 93 y del 98, sobre el punto en los arts. 504 y
447 (25) respectivamente).
O sea, refiere al sostenimiento de ambos
miembros de la pareja, del hogar y el de los hi-
jos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los
hijos menores de edad, con capacidad restrin-
gida, o con discapacidad de uno de los miem-
bros que conviven con ellos.
Abarcan los gastos del hogar: Por ejemplo,
adquisición, reparación, conservación, mejoras
de la vivienda; en su caso el pago de impuestos,
tasas y contribuciones que la gravan; servicios
de gas, luz, internet, televisión; adquisición,
reparación y conservación de bienes muebles
indispensables; indumentaria, salud y alimen-
tos de ambos convivientes; gastos de salud, ali-
mentación, recreación, originado en los hijos
menores, con capacidad restringida o incapaci-
dad de uno de ellos. No requiere que estos sean
ordinarios.
Se debe aplicar en consonancia con las nor-
mas de la responsabilidad parental en lo per-
tinente (arts.  638, 659, y concs.). En caso de
colisión, se prevalecen estas últimas por ser
específicas.
 (25)  Art. 447.— Deber de contribución. Los cónyu-
ges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos, en proporción a sus recursos.
Esta obligación se extiende a las necesidades de los
hijos incapaces de uno de los cónyuges que conviven
con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta
obligación puede ser demandado judicialmente por el
otro para que lo haga.
Cuando la contribución sea exigida con
motivo de los gastos correspondientes al hijo
menor del otro conviviente, no excluye la apli-
cación del art.  676, sino por el contrario esta
prevalece: el progenitor afín tiene durante la
convivencia obligación alimentaria subsidiaria.
Por tanto una interpretación armónica exige
que sea cumplida.
El giro “en proporción a sus recursos” revela
que en el financiamiento de dichos gastos o
erogaciones antes enumerados los aportes de
cada uno deben guardar relación razonable
con las reales posibilidades económicas que
les otorguen sus respectivos ingresos. Contra-
riamente al exigir que sea proporcional, no re-
quiere que sea igual o idéntica la contribución.
Ya sea se trate ingresos que provengan de la
realización de bienes que componen el patri-
monio o de productos, o de frutos industriales,
civiles o remuneraciones del trabajo que se asi-
milan a estas (art. 233) o de cualquier otra renta.
Esto es —como se dijo— de acuerdo con las po-
sibilidades económicas de cada integrante.
Perfectamente se puede dar el caso que uno
contribuya exclusivamente con el trabajo per-
sonal y el otro con bienes. Ello es así, ya que ex-
presamente la última parte del art. 455 lo con-
templa al considerar el trabajo en el hogar es
computable como contribución de las cargas.
VI. Deudas durante la convivencia
Hacen al aspecto externo. Regula las relacio-
nes de los terceros con los convivientes. Parale-
lamente y como otra manifestación de protec-
ción integral para la familia son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos
hubiera contraído con terceros (art. 521). Como
en el supuesto anterior, se remite sin más al régi-
men de bienes en el matrimonio (art. 461) (26).
Este artículo refiere a las necesidades ordinarias
 (26)  El antecedente inmediato es el art.  453 del
Proyecto del 98: - Responsabilidad solidaria. Los cón-
yuges responden solidariamente por las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar las necesi-
dades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la edu-
cación de los hijos a que se refiere el art. 447. Fuera de
esos casos, y salvo disposición en contrario del régimen
matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las
obligaciones del otro.
85
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
del hogar o el sostenimiento y educación de los
hijos conforme al art.  455. Es una responsabi-
lidad solidaria pasiva de fuente legal (arts. 828;
833 del Cód. Civ. y Com.) (27).
La solidaridad es una excepción a la regla que
indica que cada integrante responde por sus
deudas (la parte final del art.  461 la consagra,
que a su vez guarda concordancia con el art. 242
del Cód. Civ. y Com.). Siendo así forzosamente
en cuanto tal, debe ser interpretada en buena
exégesis restrictivamente. Se desprende, ade-
más, por las mismísimas palabras utilizadas,
que refuerza contundentemente dicha inter-
pretación restrictiva: indica las necesidades o
sea adquisición de aquellos bienes o servicios o
el pago de otras deudas (impuestos, tasas, etc.)
que hacen falta indispensablemente. Y no solo
eso: además, deben ser ordinarias o sea comu-
nes, regulares o habituales; engloba todos los
consumos que, además, de necesarios sean de
rutina. Contrariamente no se daría la mentada
solidaridad para las extraordinarias, poco ha-
bituales o sea consumos ocasionales. Para lo-
grar el cometido de la ley en su justa medida, la
magistratura debe reparar en el caso concreto
en el nivel de vida de la familia. Trae una dis-
posición de este tenor expresamente el segundo
párrafo del art. 220 del Cód. Civil Francés para
el régimen patrimonial primario de los cónyu-
ges: La solidaridad no procede, sin embargo, en
los gastos manifiestamente excesivos, a la vista
del tren de vida de la familia, la utilidad o la in-
utilidad de la operación, la buena o mala fe del
tercero contratante.
El sostenimiento se refiere a los hijos meno-
res de edad, con capacidad restringida o inca-
pacidad de uno de los convivientes (o de ambos
lógicamente) que convivan con ellos. Los gastos
de educación deben interpretarse en sentido
amplio, siempre que tributen a la formación in-
tegral de la persona.
Con la interpretación que aquí proponemos
de las normas, entendemos que coincide con
la de la Comisión Redactora, que en los Fun-
damentos expresó: “Con independencia de la
 (27)  Las únicas fuentes en el nuevo derecho de soli-
daridad son la voluntad (contratos y testamentos) y la ley
(cfr. Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial de
la Nación..., cit., t. 3, p. 416).
86
existencia o no de pacto, ambos miembros de
una unión convivencial tienen la obligación de
contribuir a los gastos domésticos, en los mis-
mos términos que en el matrimonio. El Ante-
proyecto establece que los convivientes son so-
lidariamente responsables por las deudas asu-
midas por cada uno de los integrantes de la pa-
reja para la atención de los gastos domésticos”.
La carga de la prueba recae sobre el acreedor,
que deberá probar que responde a las necesi-
dades ordinarias del hogar o al sostenimiento y
educación de los hijos menores para reclamar
a aquel conviviente que no contrajo la deuda.
Las deudas personales de uno de los
convivientes, como las relacionadas con la
actividad profesional, comercial o industrial
de uno de ellos, no pueden ser reclamadas al
otro, salvo, naturalmente, que hubieran sido
contraídas por ambos (28).
VII. Conclusiones
1) Es considerable el margen de la autonomía
de la voluntad en la regulación que dio el Cód.
Civ. y Com. a las uniones convivenciales en el
aspecto patrimonial.
2) Es deseable que en el futuro se incremente
la utilización de los Pactos de Convivencia. Es
un acto jurídico familiar formal de contenido
patrimonial, cuyo objeto tiene como límite úni-
camente el orden público.
3) Para suscribir los mentados pactos, se de-
ben cumplir con los requisitos del art.  510 del
Cód. Civ. y Com. Se impone un criterio flexi-
ble sobre el cómputo del plazo de dos años en
parejas en las que uno o los dos integrantes al
iniciar la convivencia tenían impedimentos de
ligamen o lo hicieron siendo menores de edad,
siempre que al desaparecer el obstáculo conti-
núe la convivencia, para favorecer la protección
integral de la familia.
4) Los pactos son susceptibles de ser homolo-
gados durante la convivencia.
 (28)  Cfr. Sambrizzi, Eduardo A., “Efectos de las
uniones convivenciales durante la convivencia”, LL del
7/5/2018, p. 1; LL 2018-B-1113; DFyP 2018 (junio), p. 3.
 Rodolfo G. Jáuregui
5) Se deben utilizar las pautas que el legis-
lador fijó para los alimentos entre cónyuges
en el art.  433 ante la ausencia de regulación
legal del tópico en las uniones convivenciales
para los reclamos efectuados durante la con-
vivencia. Asimismo, se pueden pactar lícita-
mente alimentos para el cese, ya sea durante
la convivencia o luego de la misma. Excepcio-
nalmente y fundado en el principio de solida-
ridad se pueden reclamar alimentos posterio-
res al cese de la convivencia, los que deben
ser temporarios, debiendo probar quien los
solicita la necesidad y la imposibilidad de
proveérselos.
6) El art. 520 se debe aplicar en armonía con
las normas de la Responsabilidad Parental, y
en caso de colisión aplicar estas últimas por ser
específicas.
7) La solidaridad por las deudas impuestas
por la remisión del art. 521 al art. 461 es excep-
cional y de interpretación restrictiva a la par que
debe ser probada por quien la invoque.
87
Atribución de la vivienda luego del cese
de la convivencia y derechos humanos
I. Introducción. Pretensión independiente (1)
Un tema crucial en el derecho de las familias
a la hora del quiebre de la vida en común en-
tre los cónyuges o convivientes es la atribución
de la vivienda familiar. Es por eso que el Cód.
Civ. y Com. le dedica una regulación especial en
el segmento relativo a los efectos del divorcio
(arts. 443 al 445); y otra, en el caso del cese de la
convivencia (art. 526).
En clave de género, en la práctica, en muchos
casos es más relevante que el tema de los ali-
mentos o las prestaciones compensatorias. De
hecho, parte de la doctrina entiende que inte-
gran la obligación alimentaria.
La sola posibilidad de perder el lugar donde
habita es, para muchas mujeres, un tema que
genera gran dependencia y falta de libertad a
la hora de la toma de decisiones sobre el futuro
de su pareja y del suyo propio. Ello, sobre todo,
cuando se trata de un bien ganancial o propio
del otro cónyuge.
Por todas estas razones, y las bases constitu-
cionales y convencionales que se expondrán
a lo largo de este pequeño análisis, este capí-
tulo posterior a la ruptura de la convivencia
tiene sus propias reglas y por tanto, es com-
pletamente independiente del régimen patri-
monial elegido por los cónyuges para regir su
relación.
(*)  Abogada por la UNC. Secretaria de la Relatoría
Civil y Comercial del TS Córdoba.
Patricia Junyent de Dutari (*)
Entonces, dada la consideración y trata-
miento autónoma de esta cuestión en el plexo
normativo es que los esposos pueden pedir la
atribución de la vivienda familiar en forma es-
pecífica al juez.
El Cód. Civ. y Com. no establece tiempos
determinados para ejercer tal pretensión. Por
tanto, nada obsta a que sea solicitada como
medida previsional antes de promover el di-
vorcio; como incidente juntamente con el di-
vorcio y aún después de dictada la sentencia de
divorcio.
En el plano fáctico este derecho puede sig-
nificar ora el retiro de uno de los cónyuges o
convivientes ora el reintegro del que tuvo que
dejar el inmueble.
Será el juez el que establezca su proceden-
cia, plazo de duración y efectos, con base en las
pautas establecidas en el precepto legal y las
circunstancias únicas de cada realidad familiar.
Puesto que significa una restricción para el
uso del inmueble se trata de buscar la equidad,
el justo equilibrio entre el derecho del titular
registral de usar el inmueble y el principio de
solidaridad familiar.
Por ello, en principio, es un derecho con un
tiempo de vigencia, es decir, temporal.
Sin embargo, como se verá, cuando hay niños
o adolescentes la doctrina y la jurisprudencia
han entendido que puede extenderse hasta que
estos cumplan la mayoría de edad, puesto que
ellos son los beneficiarios de la atribución de la
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
vivienda. Así, la regla general es aplicable solo
a situaciones en donde los protagonistas son
adultos, mayores de edad (1).
II. La vivienda como derecho humano funda-
mental
La vivienda es un derecho humano funda-
mental (2). La Declaración Universal de De-
rechos Humanos —de rango constitucional,
art.  75, inc.  22— que en su art.  25 reconoce el
derecho de toda persona “a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su fami-
lia, la salud y el bienestar, y en especial la ali-
mentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios”. En
este sentido el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconoce
“el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimenta-
ción, vestido y vivienda adecuados, y a una me-
jora continua de las condiciones de existencia”
y asumen el compromiso de tomar “medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto importan-
cia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento” (art. 11.1).
 (1)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina,
“La protección del derecho a la vivienda de niños, niñas
y adolescentes en el derecho de las familias”, en https://
revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272. CNCiv.,
sala M, 5/8/2015, “G., A. M. c. S., G. P. s/división de con-
dominio”, LL del 11/8/2015. En igual sentido, Molina de
Juan, Mariel, “Protección de la vivienda familiar”, citado
por Mignon, María Belén - Ríos, Juan Pablo, “Atribución
de uso de la vivienda familiar, vivienda y personas en
condiciones de vulnerabilidad”, RDF, La Ley, 80, 155.
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan,
Mariel F., “La protección de la vivienda de niños, niñas
y adolescentes”, Actualización Jurídica Iberoamericana,
citada por Santi, Ana Carolina, “La atribución de la vi-
vienda familiar y el interés de los menores involucrados”,
DFyP 2019 (junio), p. 3.
 (2)  Nuestra Constitución Nacional establece que el
Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social
y en especial se previó que la ley establecerá el acceso a
una vivienda digna (art. 14 bis, párr. 3º). A su vez, la refor-
ma operada en 1994 reforzó el mandato constitucional
de tutela para situaciones de vulnerabilidad al postular
que el Congreso debe legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos hu-
manos, en particular respecto de los niños y las personas
con discapacidad (párr. 1º del art. 75, inc. 23).
90
Por su parte, en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre se en-
cuentra plasmado el derecho de toda persona
“a que su salud sea preservada por medidas sa-
nitarias y sociales, relativas a la alimentación,
el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los re-
cursos públicos y los de la comunidad” (art. XI).
Finalmente, en la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, se reconoce que “el niño mental
o físicamente impedido deberá disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que asegu-
ren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a
sí mismo y faciliten la participación activa del
niño en la comunidad” (art. 23) (3).
Su finalidad —como señala la doctrina— tras-
ciende al derecho humano fundamental para
ser un auténtico derecho de la familia como
tal. Entonces, el derecho a la vivienda es un
derecho de la persona y de la familia. Por eso,
cuando se trata de la vivienda familiar la protec-
ción es doble. Se trata del lugar o espacio donde
se desarrolla los vínculos y las subjetividades de
los seres humanos. Por ello, tiene como condi-
ción que sea habitable (4).
En este sentido se ha dicho que es contem-
plado como el derecho “de todo hombre, mujer,
joven y niño a acceder y mantener un hogar y
una comunidad en que puedan vivir en paz y
dignidad” (5).
Fabián Faraoni la define como “el lugar físico
en que de modo permanente la familia desen-
vuelve su realidad cotidiana” (6). También se
la caracteriza como “el lugar donde se desarro-
lla el ámbito propio; donde una persona tiene
la sede de su hogar, tanto físico y espiritual,
 (3)  CS, 27/4/2012, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires s/amparo”.
 (4)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, LL del
15/8/2019.
 (5)  Cufari, Ezequiel, “La atribución de la vivienda
familiar como efecto del divorcio”, Erreius, Temas de
Derecho Civil, marzo 2017 citado por Faraoni, Fabián -
Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las familias,
Mediterránea, Córdoba, 2018, t. I, p. 678.
 (6)  Faraoni, Fabián - Lloveras, Nora (dir.), Manual
de derecho de las familias, cit., t. I, p. 677.
 Patricia Junyent de Dutari
como jurídico, constituyendo allí su centro de
vida” (7).
En cuanto a su contenido, realizando una her-
menéutica integral del ordenamiento (arts. 456
y 522 del Cód. Civ. y Com.), comprende el bien
inmueble juntamente con los muebles indis-
pensables que lo integran, aunque no se haga
referencia a ellos. Por ello, tiene como condi-
ción que “sea habitable” (8).
III. El dilema que se plantea
Con el cese de la convivencia, se genera
el dilema de la atribución de la vivienda. En
otros términos, la determinación de cuál de
los dos integrantes de la pareja gozará del uso
del inmueble que fuera sede del hogar familiar
durante la vigencia del matrimonio o unión
convivencial.
En este sentido se ha dicho que la atribución
de la vivienda familiar “implica conceder a uno
de los cónyuges el uso del inmueble en el cual se
desarrolló la vida familiar durante el matrimo-
nio y constituye una derivación del principio de
solidaridad familiar o, más precisamente, de la
responsabilidad que genera establecer vínculos
familiares” (9).
Cabe aclarar que este derecho se establece a
favor de los cónyuges o convivientes, aún sin la
 (7)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.
 (8)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.
 (9)  https://www.erreius.com/Jurisprudencia/docu-
mento/20180305100010527. En igual sentido, Juzgado de
Familia nro. 1, Azul, 13/12/2016, “B. A. C. c. C. M. S. s/
divorcio (art. 214, inc. 2º, CC)”, establece, por el contrario,
pautas de tipo objetivo relacionadas con la situación de
vulnerabilidad o mayor necesidad. De este modo, lo de-
terminante es procurar resolver la cuestión habitacional
a la parte más débil de la relación jurídica matrimonial,
en concordancia con el principio de solidaridad familiar
que rige la regulación actual de las relaciones familiares
tratándose de una atribución provisoria del uso de la
vivienda familiar hasta tanto se resuelva su adjudicación
definitiva en el proceso correspondiente –esto es, en el
de liquidación y partición del régimen de comunidad
de ganancias que eventualmente promueva alguno de
los ex esposos—, el mismo debe ser resuelto en el marco
del juicio de divorcio, en tanto haya sido oportunamente
peticionado por uno de los cónyuges y debidamente
sustanciado con el otro.
existencia de hijos o aunque los mismos sean
mayores o se hubieran independizado (10).
Entonces, la pregunta a disipar es la siguiente:
¿a quién atribuirle la vivienda en la cual se de-
sarrolló la vida familiar antes de la ruptura de la
convivencia?
El quid de la respuesta se dirige a garantizar
el derecho a la vivienda familiar a la parte más
débil de la relación, sin que merezca atención
auscultar cual fue la sede del hogar conyugal
sino resolver la situación habitacional, lo que
constituye un tema trascendental que atañe a
cualquier persona humana.
Y lo hace respecto de aquel que presenta ne-
cesidades habitacionales y circunstancias per-
sonales que evidencian una mayor necesidad
de protección respecto del otro cónyuge.
En ese escrutinio la primera mirada es hacia
los niños, niñas y adolescentes, conforme lo
establece la Convención de los Derechos del
Niño, primeros beneficiarios de la atribución.
Asimismo, en este camino, y también desde el
referido enfoque de derechos humanos que im-
pregna todo el ordenamiento jurídico interno,
una arista imposible de soslayar —como apunta
Marisa Herrera— desde un renovado Derecho
de las Familias es la perspectiva de género, que
resulta transversal en el análisis de cuestiones
que involucren las relaciones de parejas (11).
Esta perspectiva —de acuerdo con la autora
citada— en materia de protección de la vi-
vienda permite visibilizar críticamente dos as-
pectos: por un lado, los derechos de las mujeres
quienes en general —desde el plano fáctico—
ejercen el rol de cuidado de sus hijos y, por otro
lado, las tensiones que se generan en situacio-
nes de violencia y crisis familiar, ante escena-
rios en los que la pérdida del hogar condiciona
fuertemente el ejercicio de derechos por parte
de las mujeres.
 (10)  Conf.  Duprat, Carolina, en Kemelmajer -
Herrera - Lloveras, Tratado de derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 489.
 (11)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina,
“La protección del derecho a la vivienda de niños, niñas y
adolescentes en el derecho de las familias”, disponible en
https://revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272.
91
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
De este modo, en esta materia se conjugan
tanto el derecho a la vivienda como la perspec-
tiva de género, como dos cardinales que deben
presidir la búsqueda de soluciones, ya sea de
manera mediata como inmediata. Así como no
hay satisfacción de derecho humano sin un es-
pacio de desarrollo como es una vivienda, un
lugar de pertenencia; tampoco se puede pro-
fundizar en este tipo de disyuntivas jurídicas sin
una obligada mirada de género (12)  (13).
Bajo estos designios, el Cód. Civ. y Com. toma
pautas objetivas que guardan relación con la
situación de vulnerabilidad o necesidad de los
esposos (14).
Ha menester destacar que estamos ante un
derecho de uso del inmueble. Por ello, su otor-
gamiento no sigue a la titularidad del bien, sino
que, precisamente, se convierte en una restric-
ción del uso del mismo a favor del esposo a
quien se beneficia con la decisión.
Por tal razón, el presupuesto exclusivo y ne-
cesario que lo habilita es que alguno de ambos
cónyuges tenga el derecho del uso del inmue-
ble, siendo indiferente su fuente. No es rele-
vante si es propio o ganancial, o si el derecho
deriva de algún contrato particular mediante el
cual se le haya otorgado, por caso, la locación.
En este sentido se ha dicho que no implica
la creación de un nuevo derecho real sobre el
inmueble, ni modifica los derechos reales que
pudieran titularizar los cónyuges.
Sin embargo, puede implicar restricciones
temporales para su liquidación o implicar un
derecho a la asignación preferencial de la vi-
vienda familiar en la liquidación que, como tal,
debe ser objeto de decisión en las actuaciones
donde fue objeto de debate y prueba (15).
 (12)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina,
“La protección del derecho...”, cit.
 (13)  CNCiv., sala M, 5/8/2015, “G., A. M. c. S., G. P. s/
división de condominio”, LL del 11/8/2015.
 (14)  Faraoni, Fabián - Lloveras, Nora (dir.), Manual
de derecho de las familias, cit., t. I, p. 682.
 (15)  https://www.erreius.com/Jurisprudencia/docu-
mento/20180305100010527.
92
Así, la jueza de Familia de Séptima Nomi-
nación de la ciudad de Córdoba, señaló en un
caso especial pues estaba atravesado por el fla-
gelo de la violencia familiar que Se trata de una
afectación a soportar por el cónyuge o miembro
de la unión convivencial a quien no le es atri-
buido el uso de la vivienda familiar, porque se
encontraría en mejor situación para poder pro-
veerse otra. En definitiva, se protege al más dé-
bil o vulnerable (16). En similares términos se
pronunció la sala M de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil (17).
IV. Directrices para la atribución en caso de
anterior matrimonio
A la luz de tales postulados, en caso de la rup-
tura del matrimonio, el art. 443 del Cód. Civ. y
Com. establece los criterios orientadores para
que el juez resuelva la cuestión habitacional a
tener en cuenta, atendiendo principalmente a
los intereses de los miembros más vulnerables
del grupo.
En su sistemática comienza resolviendo el su-
puesto de matrimonio con hijos, anteponiendo
siempre el interés de estos últimos; y luego,
avanza a contemplar otras situaciones.
El texto señala las siguientes de directrices,
a saber: “a) La persona a quien se atribuye el
cuidado de los hijos; b) la persona que está en
situación económica más desventajosa para
proveerse una vivienda por sus propios medios;
c)  el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran
el grupo familiar”.
La asunción el cuidado de los hijos repre-
senta el criterio mayoritario para la atribución
de la vivienda familiar de todas las decisiones
jurisdiccionales cuando hay menores de edad,
por cuanto, responde a principios fundamenta-
les que campean el derecho de las familias, en
donde prima el interés superior de los niños por
tratarse de los más vulnerables, conforme los
 (16)  “D. H. B. c. G. G. - Cuidado personal”, del
6/5/2019.
 (17)  Dras. Mabel De los Santos, María Isabel
Benavente y Elisa M. Díaz de Vivar, “C., J. A. c. M., M.
S. s/liquidación de sociedad conyugal”, expte. nro.
29.745/2013, https://www.erreius.com/Jurisprudencia/
documento/20180305100010527.
 Patricia Junyent de Dutari
postulados de la Convención de los Derechos
del Niño (art. 75, inc. 23, CN, arts. 3º y 27, inc. 2º
de la CDN, arts. 3º y 7º de la ley 26.061).
Al respecto se ha dicho que esta pauta res-
ponde a la satisfacción del derecho de habita-
ción de los niños y adolescentes (como uno de
los rubros de la obligación alimentaria de los
progenitores). Es decir, como punto de partida,
“pretende resolver el derecho fundamental a
la vivienda de los hijos y la posibilidad real de
alojarse en una casa que les sirva de sede física
donde vivir, crecer y desarrollarse en todos los
órdenes” (18).
Esta directriz también procura el statu quo de
los niños, niñas y adolescentes, es decir, man-
tener las condiciones de vida; el respeto por su
“centro de vida” y con este la estabilidad de las
costumbres y lazos afectivos, lo que les evita
grandes cambios y esfuerzos de adaptación a
nuevos entornos sociales o escolares (19).
No estamos en presencia de una regla rígida,
pues en el derecho de familia la flexibilidad es
una cualidad inherente, donde las circunstan-
cias deben ser evaluadas en cada caso concreto,
teniendo especialmente en cuenta la edad de
los niños y la específica vinculación con su
ambiente.
Sin embargo, sin duda alguna, el progenitor
que queda al cuidado de los hijos menores o
hasta los 21 años, deberá contar con una “pre-
ferencia” en continuar viviendo en el inmueble
 (18)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de
Juan, Mariel F., “La protección de la vivienda de niños,
niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial”,
Actualidad Jurídica Iberoamericana, nro. 2, febrero 2015,
ps. 109/110, www.idibe.org.
 (19)  “No solamente en la protección del grupo fami-
liar más numeroso, sino esencialmente en privilegiar
la mayor conveniencia de los niños. Solución que evita,
entre otros aspectos, el cambio innecesario del hogar en
que estos habitan y donde tienen construidos sus hábi-
tos. Puesto que es sabido que los niños y adolescentes
gozan de una protección especial, por su condición de
personas en desarrollo y su dependencia de los mayores,
que los convierte en más vulnerables, es deber del estado
promover y garantizar su efectiva protección en con-
diciones de igualdad”. Veloso, Sandra F., “Atribución
del uso de la vivienda familiar”, LL del 21/3/2017, DFyP
2017 (junio), p. 19.
sede del hogar conyugal (20), puesto que —en
rigor— se está atribuyendo su uso en defini-
tiva a los niños, niñas y adolescentes; como
personas que merecen un plus de protección
conforme los principios superiores del ordena-
miento jurídico.
Es por ello que se ha sostenido que en estos
casos no se puede establecer el límite de tiempo
de dos años instaurado en la norma, sino que
la atribución debe mantenerse hasta que estos
adquieran su mayoría de edad.
Ahora bien, es ilustrativo sobre el punto el fa-
llo de la Suprema Corte de Justicia de la provin-
cia de Buenos Aires de fecha, 7/10/2015 (21), en
el marco de un proceso de determinación del
cuidado personal en el que debía fijarse el lu-
gar de residencia de dos adolescentes, quienes
se encontraban viviendo junto a su progenitor
y solicitaron —en virtud de su edad y grado de
madurez y con la representación de la Asesora
de Menores— que se les atribuyera el uso de la
vivienda familiar donde residía la progenitora,
de modo provisorio y hasta tanto recayera sen-
tencia definitiva sobre su cuidado.
El Tribunal hizo lugar al pedido, puntuali-
zando que no solamente se observan ventajas
del inmueble respecto de los menores en lo
que hace a lo edilicio o habitacional sino que,
además, volviendo a habitar esta casa volvían a
su centro de vida, al lugar —como dice la peri-
cia— donde “transitaron la mayor parte de su
infancia”, donde pueden ubicarse sus amistades
de esos años y otros lugares de interés para el
desarrollo vital como escuela, lugares de espar-
cimiento, etcétera.
De este modo vemos las diferentes proyec-
ciones que tiene el principio de acuerdo con
las plataformas vivenciales de las familias y los
 (20)  Calvo Costa, Carlos A., “Doctrina y estrategia
del Código Civil y Comercial”, La Ley, Buenos Aires, 2016,
t.  II, “Relaciones de familia”, p.  259, citado por CCiv.,
Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circuns-
cripción Judicial de General Pico, la Pampa, en “B., M.
O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes”,
disponible en https://www.erreius.com/Jurisprudencia/
documento/20180806125012072.
 (21)  SCBA, 7/10/2015, “S., D. c. D., M. N. s/tenencia
de hijos”, disponible en https://www.mpba.gov.ar/files/
documents/C118503.pdf.
93
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
andamiajes que ha tenido la judicialización de
la cuestión.
El segundo eje de atribución contenido en los
siguientes dos incisos del art. 443 del Cód. Civ.
y Com. finca en la situación de debilidad de los
cónyuges.
Ello, siguiendo los preceptos de las Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Per-
sonas en Condición de Vulnerabilidad  (22),
donde en la Sección 2ª “Beneficiarios de las
Reglas”, punto 1 se indica que “se consideran en
condición de vulnerabilidad aquellas personas
que, por razón de su edad, género, estado físico
o mental, o por circunstancias sociales, econó-
micas, étnicas y/o culturales”.
De allí que contempla a la persona que está
en situación económica más desventajosa para
proveerse una vivienda por sus propios medios
y, además, las condiciones relativas a la salud y
edad de los cónyuges.
Vemos que subraya la protección de territo-
rialidades de vulnerabilidad como puede ser el
caso de las mujeres dedicadas exclusivamente
al cuidado del hogar que han quedado fuera
del mercado laboral; o el caso de personas ya
jubiladas por su edad que ganen una magra ju-
bilación que no les permita pagar un alquiler y
mucho menos contar con el dinero suficiente
para comprar un inmueble propio. Y desde allí,
permite ponderar situaciones intermedias en
las que por su edad y condiciones necesiten
ciertos tiempos prudenciales para desarrollar
las habilidades y oportunidades necesarias
para conseguir un medio de vida económica-
mente rentable.
Así, en tales supuestos el uso de la vivienda
se definirá a favor de quien se encuentre en un
contexto de debilidad jurídica mayor (23).
 (22)  Texto aprobado por la XIV Cumbre Judicial Ibe-
roamericana en Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008.
 (23)  Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de dere-
cho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. VII,
“Familia”, p. 339, citado por CCiv., Com., Laboral y de
Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de Ge-
neral Pico, La Pampa, “B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación
de la comunidad de bienes”, https://www.erreius.com/
Jurisprudencia/documento/20180806125012072.
94
Este criterio será decisivo, obviamente, cuando
se trate de un matrimonio que no tiene hijos
menores de edad o con alguna discapacidad.
Así observa las desigualdades entre ambos
cónyuges y de acuerdo con ello, lo que se con-
sagra es “una comparación entre los cónyuges
respecto de su situación económica, sin negar
el acceso al derecho, si tiene otra vivienda, o
medios suficientes para proveérselos por sí
mismo” (24).
Como ya se precisara, todo este andamiaje
debe ser abordado desde una perspectiva de
género. Como señala la doctrina “aquí los pa-
trones familiares existentes, muchas veces,
dejan a la mujer en una situación de debilidad
y de vulnerabilidad especial. Se trata de pare-
jas donde se instaló la organización propia de
hombre proveedor y la mujer dedicada al cui-
dado del hogar, propia de una distribución de
roles estereotipados de conducta” (25), encua-
drados en lo reglado por el art. 6º, inc. b) de la
Convención Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
Convención de Belém do Para.
Sin lugar a dudas este enfoque se potencia
cuando la mujer es madre, razón por la cual esta
pauta también puede considerarse juntamente
con el tema del cuidado de los hijos a los fines
de potenciar la protección a la mujer.
Finalmente, el texto legal considera la situación
de terceros, que pueden ser otras personas atra-
vesadas por realidades de vulnerabilidad o no;
que por diferentes razones sean de algún modo
alcanzados por esta decisión, como puede ser la
convivencia el hogar de abuelos o parientes ma-
yores de alguno de los cónyuges o convivientes,
que deberán ser tenidos en cuenta a la hora de
tomar una decisión sobre la vivienda.
V. Líneas para la atribución en caso del cese
de la convivencia
La atribución de la vivienda en el caso del
cese de la convivencia transita por otros carri-
 (24)  Solari, Néstor, “La vivienda familiar”, cit.
 (25)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina,
“La protección del derecho...”, disponible en https://
revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272.
 Patricia Junyent de Dutari
les normativos, conforme las prescripciones del
art. 526 del Cód. Civ. y Com.
Su enunciado, reduce a dos las hipótesis para
el otorgamiento de la vivienda y, además, al
ahondar en las mismas, como se verá, se ob-
serva, en una primera mirada, otras distinciones
para que se pueda acceder a dicho beneficio.
El primer supuesto, es el cuidado de hijos
menores de edad, con capacidad restringida o
con discapacidad no evidencia diferencias con
el primer supuesto del matrimonio, de confor-
midad a los estándares internacionales de de-
rechos humanos; Convención de los Derechos
del Niño y Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
En cambio, al introducirnos al análisis de la
segunda opción, esto es la acreditación de ex-
trema necesidad de una vivienda y la imposibi-
lidad de procurársela por sí misma, el tenor lite-
ral del precepto hace referencia directa y exclu-
sivamente a la necesidad económica, exigiendo
la imposibilidad de procurarse una vivienda. La
protección, a primera vista, pareciera muy dis-
tinta a la del matrimonio.
Señala Solari que de este modo “no se protege
la vivienda familiar sino la imposibilidad de te-
ner una vivienda”, cuestión muy distinta a la exi-
gida para los cónyuges.
Para dicho autor el ámbito de aplicación de la
norma para los convivientes se reduce a una si-
tuación extrema de falta de vivienda, quedando
los demás convivientes fuera de la protección
legal (26).
Sin embargo, consideramos que todo este sis-
tema con limitaciones debe ser leído e interpre-
tado conforme al método del propio Cód. Civ. y
Com., esto es, sin lugar a dudas, desde una pers-
pectiva de diálogo de fuentes.
Y así, debe ser iluminado desde el plano de
los derechos humanos con una insoslayable
una perspectiva de género y sin generar her-
menéuticas que atenten contra tales principios
rectores fundamentales, que no pueden ser sor-
teados en ningún caso. En especial, la Conven-
 (26)  Solari, Néstor, “La vivienda familiar”, cit.
ción sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y
su Protocolo Facultativo.
Un fallo sumamente alentador en este sen-
tido es el dictado por la Jueza de Familia de 7º
Nominación de la ciudad de Córdoba, Cecilia
María Ferrero, cuando dispuso, que una mujer
víctima de violencia familiar —con modalidad
doméstica, en contexto de género— que tenía,
además, serios padecimientos de salud conti-
núe ocupando por un período de cuatro meses,
junto a sus hijos, una vivienda de la Fuerza Aé-
rea Argentina, cedida a su expareja con permiso
de uso precario y transitorio. De esta forma, la
magistrada impidió el cese de la adjudicación
que había sido notificado por la entidad militar.
En su resolución, la magistrada enfatizó que,
en situaciones de violencia familiar, la atribu-
ción del hogar toma una trascendencia funda-
mental. “Ello es así porque si se priva a la víc-
tima del lugar que habita, cuando esta no tiene
posibilidades de proveerse un hogar para vivir
con sus hijos, se la somete con esa conducta
a una violencia institucional que no les per-
mite poner fin a la violencia domestica que las
oprime ante el peligro de perder el techo”.
La magistrada exhortó a la Fuerza Aérea
Argentina a abstenerse de ejercer cualquier
medida que implique poner a la mujer en una
situación de violencia institucional. Asimismo,
ofició al Polo Integral de la Mujer en Situación
de Violencia para que, en manera inmediata,
incorporara a la actora en los planes asistencia-
les que le permitan garantizar adecuadamente
su subsistencia y, así, se reviertan las condicio-
nes de vulnerabilidad en que se encuentra a
causa de la violencia padecida (27).
También de cara a las Reglas de Brasilia se
debe contemplar el estado de salud y edad de
los cónyuges como elemento a considerar para
la atribución.
Finalmente cabe advertir que cuando se le-
gisla sobre uso de la vivienda en la hipótesis del
divorcio, se contempla expresamente “los inte-
 (27)  Causa: “C., M. S. c. A., J. E. - Medidas provisiona-
les personales - Ley 10.305”, del 26/6/2019.
95
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
reses de otras personas que integran el grupo
familiar” (inc. d], art. 443, Cód. Civ. y Com.) (28).
En cambio, al tratar la atribución del uso de
la vivienda familiar, luego del cese de la unión
convivencial, dicha pauta no es contemplada.
Vale destacar, asimismo, que la enumeración
es meramente ejemplificativa y, como tal, po-
dría incluir esta circunstancia en la valoración
judicial (29).
VI. Los efectos de la atribución de la vivienda
La normativa establece que el juez tiene va-
rias posibilidades a la hora de establecer los
efectos de dicha atribución.
En este orden puede establecer una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor
del cónyuge a quien no se le ha dado la atri-
bución; que el inmueble no sea enajenado sin
consentimiento de ambos; que el inmueble ga-
nancial no sea partido ni liquidado.
Incluso, señala el texto legal, que en caso de
tratarse de una locación, la continuación de
esta hasta el vencimiento del contrato, mante-
niéndose el obligado al pago y las garantías
La indivisión del condominio y, por lo tanto,
la no partición del inmueble, guarda consonan-
cia con la solución prevista por el art.  471 del
Cód. Civ. y Com., en tanto establece respecto
a los bienes adquiridos en forma conjunta por
los cónyuges: “...Si alguno de los cónyuges soli-
cita la división de un condominio, el juez de la
causa puede negarla si afecta el interés familiar”,
al igual que respecto a los bienes cuya propie-
dad exclusiva no pueda acreditarse y que son
presumidos adquiridos por mitades: “Deman-
dada por uno de los cónyuges la división de un
condominio entre ellos, el juez puede negarla si
afecta el interés familiar” (art. 506) (30).
 (28)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.
 (29)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.
 (30)  Krasnow, Adriana N., Tratado de derecho de
familia, t. II, p. 491. CCiv., Com., Laboral y de Minería
de la Segunda Circunscripción Judicial de General
Pico, La Pampa, “B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la
comunidad de bienes”, https://www.erreius.com/Juris-
prudencia/documento/20180806125012072.
96
En este sentido, la Cámara Nacional en lo Ci-
vil, sala M, falló en fecha 5/8/2015 (31) ante una
acción de división de condominio iniciada por
un ex conviviente hacia la otra, tras el cese de su
unión convivencial, respecto del inmueble que
fuera sede del hogar familiar. El Tribunal hizo
lugar a la demanda pero con una salvedad fun-
damental en materia de protección del derecho
sobre la vivienda de la hija de los condóminos.
De este modo, difirió la ejecución de dicha divi-
sión al momento en que la hija de ambos, quien
habitaba con su progenitora en dicha vivienda,
alcanzara la mayoría de edad.
Como se advierte fácilmente del fallo citado,
cuando hay niños, niñas o adolescentes; su sola
presencia apareja la aplicación de premisas
esenciales que deben ser tenidas en cuenta.
La primera, relativa al tiempo de la atribución,
que la regla de uso de la vivienda por el plazo
máximo de dos años ha cedido hasta la mayoría
de edad de los hijos que residen en la vivienda
familiar tras la ruptura de la convivencia de sus
progenitores en protección de la infancia.
La segunda, atinente a la procedencia del
pago de una renta compensatoria, que no
corresponde su pago a favor del padre no
conviviente cuando se le atribuya la vivienda al
progenitor que tenga el cuidado de los niños al
juzgarse que ello es irreconciliable con las obli-
gaciones que tienen los padres respecto de los
hijos (32).
Ya antes de la entrada en vigencia del Cód.
Civ. y Com. y en coincidencia con esta solución,
la corriente jurisprudencial prevaleciente había
resuelto que no resultaba procedente la fijación
de un canon locativo por el uso del inmue-
ble ganancial durante el período de indivisión
postcomunitaria, si uno de los cónyuges lo ha-
bita con un menor, hijo de ambos” (33).
 (31)  CNCiv., sala M, 5/8/2015, “G., A. M. c. S., G. P. s/
división de condominio”, LL del 11/8/2015.
 (32)  CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda
Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa,
“B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de
bienes”, https://www.erreius.com/Jurisprudencia/docu-
mento/20180806125012072.
 (33)  CNCiv., sala F, 29/5/2008, “N., M. A. c. B., A. M.”,
LL del 29/7/2009, AR/JUR/3939/2008 y CNCiv., sala L,
 Patricia Junyent de Dutari
Además, repárese que el art. 444 del Cód. Civ.
y Com. preceptúa que el juez “puede” estable-
cer la renta compensatoria en cuestión, de lo
que puede inferirse fácilmente que se trata de
una facultad que es concedida al magistrado y
que este deberá administrar de acuerdo con el
escenario fáctico subyacente a la contienda so-
metida a decisión.
Finalmente, el art.  445 del Cód. Civ. y Com.
prevé el cese de la atribución de la vivienda por
el cambio de las circunstancias que se tuvieron
en cuenta para su fijación en atención a que las
relaciones humanas son tan cambiantes como
las motivaciones o intereses de las personas
que integran esas relaciones, de tal forma que
existen pretensiones que se configuran sobre
la base de hechos transitorios o circunstancial-
mente alterables, que impiden dotar a las reso-
luciones que se dictan de un margen de estabi-
lidad definitiva (34).
9/12/1999, “V., H. M. V. C., R. s/liquidación de sociedad
conyugal”, Lexis nro. 10/8172.
 (34)  CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda
Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa,
“B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de
VII. Conclusiones
El nuevo derecho privado hace foco en la pro-
tección de los más vulnerables. Y, bajo esta guía,
el derecho de familia tiene un rol protagónico.
Como consecuencia de tales postulados, los
litigios de familia están llamados a eliminar el
conflicto y colaborar para que la familia en-
cuentre un nuevo orden (35).
Entonces, ¿las familias de hoy, sin distincio-
nes, no deberían cumplir funciones fundamen-
tales de protección y ayuda a los integrantes
más vulnerables? (36).
bienes”, https://www.erreius.com/Jurisprudencia/docu-
mento/20180806125012072.
 (35)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Principios
procesales y tribunales de familia”, JA 1993-IV-676.
 (36)  Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prioridad
de los valores solidaridad y responsabilidad familiar
por sobre el de autoridad familiar”, en Kemelmajer
de Carlucci - Herrera - Lloveras (dir.), Tratado de
derecho de familia según el Código Civil y Comercial de
2014, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 79, con
cita de Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la
‘casa’ a la persona), Civitas, Madrid, 1999.
97
Límites al principio de solidaridad familiar y deber
alimentario en las uniones convivenciales
I. Fundamentos de las uniones convivenciales
en general
Es cierto que en nuestro país ha crecido con-
siderablemente la existencia de relaciones afec-
tivas no formalizadas mediante el instituto del
matrimonio. Esta modalidad de organización
familiar ha recibido numerosas acepciones
igualmente aceptadas dentro de la doctrina
como las uniones de hecho, el concubinato,
uniones civiles, matrimonio aparente, uniones
concubinarias, unión no matrimonial, entre
otras. Todas tienden a regular las relaciones y
sus efectos jurídicos manteniendo incólume la
autonomía de la voluntad de los participantes.
Como dijo Zygmunt Bauman, “la moderna
razón líquida ve opresión en los compromisos
duraderos. Los vínculos durables despiertan
su sospecha de una dependencia paralizante.
Esa razón les niega sus derechos a las ataduras
y los lazos, sean espaciales o temporales. Para
la moderna racionalidad líquida del consumo,
no existen ni necesidad ni uso que justifiquen
su existencia. Las ataduras y los lazos vuelven
“impuras” las relaciones humanas, tal y como
sucedería con cualquier acto de consumo
que proporcione satisfacción instantánea así
como el vencimiento instantáneo del objeto
consumido” (1).
(*)  Abogado por la Universidad Nacional de Mar del
Plata. Doctorando.
 (1)  Bauman, Zigmunt, Amor líquido: acerca de la
fragilidad de los vínculos humanos, Fondo de Cultura
Económica, México, 2005, p. 70.
Daniel Luján (*)
También ha dicho este autor que “en una
modernidad líquida y en un “amor líquido y
cambiante”, las relaciones “de pareja” pueden
ser estables, pero también pueden terminarse
abruptamente, todo ello sin que merezca una
condena legal o social extra, como la que exis-
tía en las épocas del matrimonio indisoluble.
Al contrario, las uniones convivenciales son
un dato de la realidad social y corresponde al
mundo del derecho proveer soluciones (con
mayor o menor acierto) para evitar que se pro-
duzcan situaciones de injusticia” (2).
El Cód. Civil francés no ha regulado este
tipo de convivencias, y se atribuye a Napoleón
la frase “Los concubinos prescinden de la ley;
la ley se desentiende de ellos” (3). Es decir, los
convivientes han optado por una forma de or-
ganización familiar ajena a la intervención del
Estado.
Sin embargo, el art. 519 del Cód. Civ. y Com.
impone a los convivientes el deber de asistencia
mientras se mantenga la unión. Va de suyo que
la prestación asistencial debida, se limita exclu-
sivamente a la existencia de vínculo.
Podemos establecer, entonces, que el soste-
nimiento, debe entenderse de modo restrictivo,
como un acto de colaboración, apoyo o ayuda,
 (2)  Bauman, Zygmunt, “Prólogo”, en Modernidad
líquida, 3ª reimpr., Fondo de Cultura Económica, Bue-
nos Aires, 2004.
 (3)  Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho
de Familia, 5ª ed. act., Astrea, Buenos Aires, 2006, t. II,
ps. 63 y ss.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
que se encuentra vinculado con el proyecto de
vida en común y el principio de solidaridad fa-
miliar que rige tanto a las relaciones informales
como al matrimonio.
Los diferentes autores coinciden en que “no
se visualiza en la sociedad un solo modelo fami-
liar, un solo tipo de familia, una sola clase de fa-
milia. Los derechos humanos de los integrantes
de las diversas formas de familiares exigen que
se respeten todas las formas convivenciales, las
diversas constelaciones de familia, todos los
proyectos de vida autorreferenciales” (4).
Como preámbulo, se diferencian dos mo-
mentos en la vida familiar de los convivientes:
durante la existencia de la misma y una vez ex-
tinguida. Sin dudas, la única norma que regula
la obligación alimentaria la encontramos en el
citado art. 519 del Cód. Civ. y Com. que impone
un derecho-deber asistencial mientras dure la
convivencia. Una vez finalizado el proyecto de
vida en común, la prórroga solo será factible
mediante pacto de convivencia al que se refiere
el art. 518.
Ahora bien, el derecho alimenticio se encuen-
tra indudablemente dentro de los derechos fun-
damentales de las personas, reconocidos inter-
nacionalmente; sin embargo, nos permitimos
cuestionarnos cuál es el límite a este derecho,
basado en una relación convivencial y no, den-
tro del matrimonio. Como ya adelantamos, los
alimentos se fundan en el principio de solidari-
dad familiar, en ese proyecto de vida en común.
Cuando los convivientes se encuentren en
igualdad de condiciones; cuando ambos tra-
bajen y vivan de su trabajo, y con ello puedan
sostener un nivel de vida suficiente que satis-
faga sus necesidades; de pronto, pretender un
reclamo alimentario contra el otro parece una
idea que lógicamente se nos presenta como in-
justa. Desde la doctrina mayoritaria y la juris-
prudencia se entiende que la finalidad de las
prestaciones alimentarias es exclusivamente
asistencial. Y esta asistencia se cumple de ma-
nera instintiva, natural y tácita durante la exis-
tencia del vínculo familiar.
 (4)  Lloveras, Nora - Salomón, Marcelo, El derecho
de la familia desde la Constitución Nacional, Universi-
dad, Buenos Aires, 2009 p. 402.
100
Para determinar la procedencia o no del
reclamo de alimentos entre convivientes no
debe estarse al género del peticionante ni a la
orientación sexual, sino a las circunstancias
del caso concreto, valorando las característi-
cas del grupo familiar, la distribución de los
roles de cada pareja, la capacitación laboral de
cada uno, los hijos en común, las posibilidades,
la existencia de bienes productores de rentas,
y todo otro hecho o circunstancia que pueda
servir para precisar o valorar la necesidad ali-
mentaria, la falta de recursos y la posibilidad del
alimentante de prestarlos.
Se exige pues, un esfuerzo mayor de los tri-
bunales para dar solución a los conflictos que
puedan nacer en el tránsito de las uniones
convivenciales, más allá del contenido de la
única norma que regula el tema. Se debe prestar
especial atención a los términos en los que fue
planteada la vida en común y la existencia o no
de incidentes o accidentes durante su existen-
cia que puedan servir como plataforma fáctica
de análisis que justifiquen su reclamo.
Para ello, como ya expusiera en mi trabajo
anterior, debemos detenernos a analizar frente
a qué tipo de unión nos encontramos. Más allá
de la generalidad de la norma al referirse a las
uniones convivenciales, no todas las conviven-
cias encuentran la tutela legal: “La doctrina es
concordante al distinguir dos tipos claros de
uniones informales:
1) una unión accidental, momentánea, en
la cual dos personas no llegan a construir una
pareja en la que se registre algún modo de
convivencia;
2) otro tipo de unión que posee la caracte-
rística propia de la estabilidad, en la cual, con
mayor o menor alcance, ambos integrantes
conviven y comparten, a lo largo del tiempo, vi-
cisitudes y acontecimientos” (5).
II. Regulación en el Código Civil y Comercial
argentino
I. La estructura de las uniones convivenciales
reguladas en el Código Civil y Comercial de la
 (5)  Luján, Daniel, “Uniones convivenciales”, DFyP
2015 (diciembre), La Ley, p. 58.
 Daniel Luján
Nación, inicia con su definición en el Título III
del Libro Segundo, como la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular (la
ley brasilera acepta los vínculos poliafectivos),
público, notorio, estable y permanente entre
dos personas que comparten un proyecto de
vida en común, cualquiera sea su orientación
sexual.
Por su parte, la ley argentina impone un plazo
mínimo de convivencia de dos años para que
se generen determinados efectos jurídicos. Ello
tiene una lógica, ya que se pretende diferenciar
—como ya adelantamos— que nos encontra-
mos frente a una relación estable, con un grado
más o menos cierto de permanencia y continui-
dad en ese proyecto afectivo de vida en común
y que finalmente genera la seguridad jurídica
suficiente para sí mismos como para terceros.
Transcurrido el plazo fijado por ley, el legisla-
dor propone una serie de efectos legales que se
gestan con el paso de este tiempo prudencial y
con independencia de la registración.
Es decir, que la registración no resulta un re-
quisito para su existencia sino que por el con-
trario, la unión existe por sí misma, y su registro
resulta solo un modo probatorio. Se les otorga
a los convivientes una amplia libertad jurídica
y de formas que se materializan a través de un
pacto, que incluso puede ser tácito. Este pacto,
toma la forma de un acto por medio del cual
se regulan las incidencias y condiciones de la
familia, pero si se decide la registración de la
unión, este pacto deberá ser incorporado.
II. La ley les otorga a los convivientes una am-
plia autonomía de la voluntad en cuanto a las
formas o reglas de la vida afectiva por las cua-
les se regirán. Por medio del pacto convivencial
los integrantes podrán establecer de antemano
en forma escrita, determinadas cuestiones que
podrían suscitarse durante el tiempo de vida
en común. “La libertad no es absoluta, por eso,
esos pactos no deben ser contrarios al orden
público, ni conculcar el principio de igualdad
entre los miembros de la pareja, ni afectar de-
rechos fundamentales de cada uno de los inte-
grantes. Con estas restricciones, y de manera
meramente orientativa, se dispone que las
partes puedan pactar, entre otras cuestiones, la
contribución a las cargas del hogar durante la
unión, y para el caso de ruptura, la atribución
del hogar común y la división de los bienes ob-
tenidos por el esfuerzo común” (6).
III. Análisis del reclamo o pretensión alimen-
taria
Ahora bien, como ya adelantamos el art. 519
del Cód. Civ. y Com. dispone: “Asistencia. Los
convivientes se deben asistencia durante la
convivencia”. Resulta claro a esta altura que el
derecho-deber asistencial permanece mientras
la relación familiar se encuentre vigente. En
eso no hay dudas. Sin embargo, la doctrina se
encuentra dividida en cuanto a los alcances de
dicha asistencia.
Desde hace ya unos años que venimos cons-
truyendo una postura más rígida o restrictiva en
cuanto al análisis de los alimentos en el trans-
curso convivencial. Entiendo que si el legisla-
dor hubiera querido referirse a la posibilidad de
otorgar alimentos al otro integrante, lo hubiera
hecho sin ahorrar tinta en ello.
Sin embargo, deja abierta la posibilidad de
asumir diferentes posturas por la defectuosa
técnica legislativa. Más allá de ello, de la inter-
pretación del conjunto de normas que regulan
a las uniones convivenciales, podemos soslayar
que el régimen asistencial se encuentra dentro
de los parámetros de las obligaciones naturales
de la relación familiar basados en los principios
de solidaridad familiar y el proyecto de vida en
común.
El deber de asistencia se refiere exclusiva-
mente al comportamiento esperando para
cualesquiera de los integrantes de la familia.
No existe necesidad de reclamar lo obvio. Los
ejemplos más comunes de la cotidianidad nos
llevan a la idea de que el propio sostenimiento
se presenta de manera espontánea o prepac-
tada en la distribución de roles o tareas. “El que
cocina no lava y viceversa” es uno de los pre-
ceptos más regulares dentro del núcleo fami-
liar. Del mismo modo, se comparte un plato de
comida, la calefacción del hogar o el uso de la
electricidad. Resulta casi impensado imaginar
 (6)  Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Tratado de
derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014,
t. II, ps. 34 y ss.
101
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
una pareja afectiva donde uno almuerce y el
otro solo mire.
Incluso el afecto y los sentimientos que reinan
durante la convivencia hacen que estas cuestio-
nes se practiquen de un modo instintivo. Y si
ello no ocurriere, la crisis entre sus integrantes
haría automáticamente la ocurrencia del cese.
Porque como ya sostuvimos, entraría en coli-
sión con los principios generales de solidaridad
al que nos referimos.
Se entiende que la idea de asistencia está es-
trechamente vinculada con el deber contribu-
ción a los gastos del hogar, elemento esencial
al tiempo de esbozar un vínculo familiar y que
nuevamente, relacionamos con la división de
tareas y roles que cada conviviente asume den-
tro de la familia.
La doctrina se divide en dos posturas tan cla-
ras como opuestas. Por un lado, una posición
más restrictiva que sostiene que la asistencia es
exclusivamente moral; y otra, de contenido más
amplio que le impone a la asistencia el aspecto
moral y material.
A lo largo de todo nuestro trabajo se esboza
una interpretación restrictiva, al igual que Az-
piri que opina: “La asistencia moral se concreta
con la colaboración que se deben las personas
que se han organizado a través de un proyecto
de vida en común y comprende compartir las
alegrías y las preocupaciones, la salud como la
enfermedad y prestarse ayuda en las vicisitudes
que trae aparejada la convivencia. La asistencia
material, se traduce en los alimentos, es decir,
en la prestación pecuniaria que resulta necesa-
ria para solventar la vida. (...) En ninguna norma
sobre las uniones convivenciales se alude en
forma expresa la prestación alimentaria entre
convivientes (...). Refuerza esta interpretación
el hecho de que en materia matrimonial se han
regulado ambos derechos-deberes en forma se-
parada (...) Por ello, debe interpretarse que la
unión convivencial solo ha reconocido el deber
de asistencia moral y negado el deber de asis-
tencia material o alimentos” (7).
 (7)  A zpir i, Jorge O., Uniones convivenciales,
Hammurabi, Buenos Aires, 2016, citado por Pellegrini,
María Victoria, “Las uniones convivenciales”, Erreius,
Buenos Aires, 2017, ps. 125/126.
102
Ya hemos señalado —en concordancia con el
autor—, en un trabajo anterior sobre las unio-
nes convivenciales, la importancia de no crear
derechos donde no existen y que la idea de asis-
tencia, no es más que la necesaria para la sub-
sistencia de los convivientes, la contribución a
los gastos, la protección de la vivienda familiar
y el deber de colaboración uno con el otro para
asegurar la continuidad del proyecto familiar.
Es claro que el legislador optó por no regular
los alimentos, para que sean los propios partí-
cipes quienes lo hagan atendiendo las circuns-
tancias sociales, culturales y/o económicas, de
cada uno de ellos en el marco del pacto de con-
vivencia. De lo contrario, no es comprensible el
silencio de la norma.
Se entiende por asistencia a la “acción de es-
tar o hallarse presente” o “acción de prestar so-
corro, favor o ayuda” (8). Ello en concordancia
con la faz espiritual que venimos pregonando
sobre la inexistencia de legitimación para recla-
mar alimentos, y sí, la de prestar colaboración y
estar presente en todas las necesidades recípro-
cas de la organización familiar para asegurar su
continuidad en armonía. Desde el aspecto eti-
mológico como el jurídico, existen insalvables
diferencias entre los conceptos que una gran
parte de la doctrina se ha esmerado en equipa-
rar sin llegar a lograr su cometido.
La ley  13.944 —que establece sanciones pe-
nales ante el incumplimiento de los deberes a
la asistencia familiar—, solo contempla al cón-
yuge que se hubiera substraído de prestar los
medios indispensables para la subsistencia, no
aplicable a los convivientes.
En Chile, por ejemplo, la ley  20.830 creó el
Acuerdo de Unión Civil (AUC), en su art.  14
referido a los deberes personales, señala que
los convivientes se deben (únicamente) ayuda
mutua.
Por ello, es preciso cuestionar, la extensión
de la interpretación normativa equiparando fi-
guras tan disimiles como la del matrimonio y la
unión en convivencia. Más aún cuando la exis-
tencia de la autonomía de la voluntad les otorga
 (8)  Según sitio web de la Real Academia Española.
 Daniel Luján
la posibilidad de llegar a acuerdos que determi-
nen o extiendan la asistencia material.
El art. 519 impone un deber de asistencia du-
rante el tiempo que dure la convivencia. Mien-
tras que en los arts. 431 a 434 la extienden —en
el matrimonio— durante la convivencia, la se-
paración de hecho y en algunos casos excepcio-
nales mantienen el deber alimentario con pos-
terioridad al divorcio.
Es necesario resaltar que el Código hace una
importante diferenciación entre el deber de
asistencia y alimentos al referirse al matrimonio.
Por el contrario, en las uniones convivenciales
no efectúa tal distingo por lo que es clara la in-
tención del legislador de no regular alimentos
entre convivientes. Resulta lógico, el deber de
asistencia durante la convivencia se trata de
una obligación propia de la vida en común.
Entendemos que la asistencia a la que hace
referencia el art. 519, describe solo la asistencia
moral o espiritual, mas no la material (en la que
estarían incluidos la posibilidad de reclamo de
los alimentos) (9).
Asumiendo una postura aún un poco más
amplia, entendemos que la faz de la asistencia
material se encuentra muy limitada en nuestro
Cód. Civ. y Com. en dos artículos: el 520 que
hace referencia al deber de contribución a los
gastos del hogar; y el art. 521 que impone res-
ponsabilidad por las deudas frente a terceros.
De este modo, se consagra el paralelismo de
protección familiar que prescriben la Consti-
tución Nacional y los tratados internacionales
sobre derechos humanos.
Sin embargo, nada obsta a que los
convivientes acuerden en el Pacto un deber de
alimentos durante la relación y con posteriori-
dad, ya que gozan del derecho a ejercer la auto-
nomía de la voluntad.
Autores como Solari, Otero, Belluscio y Az-
piri entienden la cuestión en el mismo sentido;
niegan la existencia de una obligación alimen-
taria y la comparan con el régimen matrimo-
 (9)  Belluscio, Claudio A., Uniones convivenciales
según el nuevo Código Civil y Comercial, García Alonso,
Buenos Aires, 2015, p. 17.
nial; en cambio, dejan en resguardo ese deber
respecto de los hijos propios (arts.  658 a 670),
y en forma subsidiaria respecto de los hijos afi-
nes (art. 676). Si bien no hay acuerdo en la opi-
nión académica para determinar si la asistencia
implica un deber alimentario, con base en los
argumentos ya expuestos, nos inclinamos por
admitir que no existen más que como una obli-
gación natural que la torna inexigible (10).
De todos modos, como toda obligación inexi-
gible, posee los efectos que impiden ejercer su
repetición. Lo pagado voluntariamente no po-
drá reclamarse posteriormente.
IV. El principio de solidaridad
Ahora bien, ni en el Cód. Civ. y Com., ni en
la de la jurisprudencia predominante podemos
encontrar razones jurídicas suficientes para en-
tender que le corresponde al otro conviviente la
posibilidad de pretender un reclamo alimenta-
rio producto de la relación afectiva.
Pretender que el afecto de la unión, el pro-
yecto de vida en común, y los principios de so-
lidaridad familiar e igual entre los integrantes,
habiliten la acción pecuniaria no es viable por
el momento con la legislación vigente.
Más allá que algunos juristas insistan en un
deber de asistencia material, el propio legis-
lador negó tal posibilidad. No es conveniente
transitar un camino paternalista en materia de
protección de las relaciones porque atenta con-
tra las uniones convivenciales y contra el propio
espíritu del vínculo. Nos encontramos frente a
una forma de organización familiar admitida,
pero que elige abstenerse de la participación
estadual.
Se sustenta, a su vez, en los principios de li-
bertad y autonomía de la voluntad, que recono-
cen a las personas la posibilidad de organizar
su familia de la manera que consideren más
conveniente, para la satisfacción y plenitud en
 (10)  Azpiri, Jorge O., “Incidencias del Código Ci-
vil y Comercial de la Nación. Derecho de Familia”,
Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 132; Otero, Mariano
C., “Los alimentos en el proyecto”, LL 2012-D-995; AR/
DOC/2176/2012; Solari, Néstor - Belluscio, Claudio
A., “Los alimentos en el proyecto de Código”, LL del
16/8/2002.
103
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
el ejercicio de sus derechos, sin que el Estado se
inmiscuya en esta elección (11).
La solidaridad familiar es un concepto mucho
más complejo. Ello por su estructura, por los va-
lores que se ponen en juego y por la misma sub-
jetividad con la que se los trata.
El principio de solidaridad familiar implica
“...el efectivo goce de los derechos fundamenta-
les de todos los integrantes de la familia, enten-
didos como aquellos que corresponden univer-
salmente a los seres humanos en cuanto dota-
dos del estatus de personas y son inalienables,
indisponibles, inviolables e intransigibles” (12).
No existe una definición jurídica. Como todo
término, no acepta una sola versión de sí. La
asistencia material y la asistencial moral es un
invento de la doctrina para justificar a través de
variables, una certeza doctrinaria donde existe
una laguna jurídica. La asistencia es una sola.
Consiste en ese deber esperado para cualquier
proyecto familiar, en el juego de roles distri-
buidos entre sus miembros, reconociendo ab
initio, las limitaciones económicas de cada
participante.
El reproche respecto a determinadas conduc-
tas se justifica en este deber de asistencia sobre
la base de la solidaridad. A cada integrante le
corresponde, naturalmente, un grado más o
menos determinado de responsabilidad para
con el otro. Cualquier crisis emanada desde
este punto inicial deberá resolverse de la forma
más lógica, dentro de la privacidad de su seno y
sin la intervención del estado, pues es la forma
jurídica que los convivientes han elegido para
llevar adelante su versión de familia.
La solidaridad se vuelve el elemento central
a la hora de determinar la forma en que los
vínculos humanos se construyen en el plano
familiar.
Aun cuando normativamente, hasta la san-
ción del Cód. Civ. y Com. de la Nación, no se
 (11)  Petrillo, Paola M., “El derecho a reclamar
alimentos después del cese de la unión convivencial”,
ADLA 2016-12, p. 95; cita online: AR/DOC/882/2016.
 (12)  Famá, María Victoria, “Régimen patrimonial de
las uniones convivenciales”, RCCyC 2015 (diciembre),
16/12/2015, p. 21.
104
ha reconocido la existencia del principio que
recepte la referida solidaridad, aquella se en-
marca como un ideario de construcción fami-
liar que se encuentra instalado culturalmente
en el mundo occidental. Es que esta solidaridad
ha circulado en el marco de las vinculaciones
afectivas contemporáneas de forma casi imper-
ceptible, naturalizándose, y fijándose de forma
tal que resulta esperable que en el marco de
una relación de pareja se colabore mutuamente
para la construcción de un plan de vida común,
por más simple o cotidiano que aquel fuere.
Como principio del derecho, la solidaridad
familiar ha sido parte de razonamientos expli-
cativos de diversas normas del derecho de fami-
liar. No debe olvidarse que las obligaciones ali-
mentarias entre cónyuges y parientes han sido
fundadas en la existencia de un “deber moral de
solidaridad” entre los miembros más próximos
del grupo familiar, y que es sobre aquel deber
moral que la ley se erige reconociendo la obli-
gación civil (13).
La solidaridad, tan imperceptible como natu-
ralizada, resulta una forma que personifica den-
tro de esos roles distribuidos entre los vínculos.
Por tal, el legislador excluyó el deber alimenta-
rio sino a través de la solidaridad familiar y solo
dentro de ella. Moral e inexigible judicialmente.
 (13)  Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico de los
alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, 2ª ed. act. y amp.,
p. 2. También: conf. Mizrahi, Mauricio L., “Los alimen-
tos entre cónyuges divorciados por causales objetivas.
Desdoblamiento interpretativo del artículo 209, Código
Civil”, LL 2009-B-1104. En jurisprudencia se ha dicho:
“El fundamento de dicha obligación está dado por el
principio de solidaridad familiar, a raíz del cual surge
la necesidad de que los individuos que están ligados por
lazos de parentesco, de acuerdo al orden de prelación
impuesto por la misma norma, concurran a hacer posi-
ble el bien personal de los integrantes de la comunidad
a la cual pertenecen...”. Véase: CCiv. y Com. Mar del
Plata, 13/5/2014, “U., L. J. c. P., I. y ot. s/alimentos”, expte.
155.371, elDial.com - AA8815. En igual sentido: en juris-
prudencia: Trib. Fam. Formosa, 20/05/1999, LL 2000-C-
894; LLLitoral 2000-103; AR/JUR/2760/1999; Juzg. Fam.
San Isidro, 30/11/2015, “A. C. M. S. c. A. F. R. s/incidente
de alimentos”, SI-30076-2013, elDial.com - AA937C; la
CCiv., sala L, 26/8/2015, en autos “G. de C., A. I. c. C., G.
A. s/alimentos”, reseñado en: Actualidad en Derecho de
Familia, 2015-V, Abeledo-Perrot; conf.  CNCiv., sala J,
6/10/2011, “H., L. D. C. c. B., E. s/alimentos”, sumario
21.438; ídem, sala C, 12/03/2012, “G., M. c. S., C. D.”, www.
abeledoperrot.com.
 Daniel Luján
En cambio, podemos soslayar que la solida-
ridad sirve de presupuesto para justificar cual-
quier pacto entre convivientes y visibilizar el
sostenimiento de la pareja en el plano econó-
mico. Los aportes que cada conviviente realice
estarán pactados desde el momento de su cons-
titución y cesan una vez finalizada la misma.
V. El cese de la unión convivencial y la com-
pensación económica
No hay margen a dobles interpretaciones res-
pecto de los efectos que se producen una vez
finalizada la convivencia. Así como el art.  519
del Cód. Civ. y Com. impone un deber asisten-
cial durante su existencia, dejó en claro que los
efectos asistenciales no deben perdurar una vez
que haya finalizado la unión.
En este sentido, el art. 523 se refiere a las cau-
sas por las cuales cesa la misma: “La unión cesa:
a)  por la muerte de uno de los convivientes;
b)  por la sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento de uno de los
convivientes; c) por matrimonio o nueva unión
convivencial de uno de sus miembros; d)  por
matrimonio de los convivientes; e)  por mutuo
acuerdo; f ) por voluntad unilateral de alguno de
los convivientes notificada fehacientemente al
otro; g) por cese de la convivencia mantenida.
La interrupción de la convivencia no implica
su cese si obedece a motivos laborales y otros
similares, siempre que permanezca la voluntad
de vida en común”.
El Cód. Civ. y Com. de la Nación regula dos
efectos concretos: la compensación económica
y la atribución de la vivienda familiar. Ambos
derechos tienen un plazo de caducidad de 6
meses. La compensación puede fijarse en una
prestación única o en una renta cuya duración
no podrá ser mayor que el que haya durado
la unión y tiene como fundamento, satisfa-
cer al otro, tras la finalización de la conviven-
cia producto del empeoramiento económico
en relación con su anterior situación en la
convivencia (14).
 (14)  Conf. fallo Juzgado Nacional en lo Civil nro. 92,
3/3/2018, “K. M., L. E. c. V. L., G. s/fijación de compen-
sación arts. 524, 525 CCCN”, ED 277-317.
La compensación económica presenta una
naturaleza particular o sui generis, pues mues-
tra semejanzas con instituciones, como los ali-
mentos y los daños y perjuicios, pero no se con-
funde con ellos (15).
Sin embargo, y pese a la semejanza que al-
guna parte de la doctrina pareciera atribuirle,
su finalidad dista mucho del esquema alimen-
tario, ya que presta principal atención a las
consecuencias propias de la ruptura. Persigue
la idea resarcitoria en pos de establecer un
equilibrio económico alterado por la crisis de la
unión. Por el contrario, la idea de los alimentos
pos convivencia estarían dados por un estado
de necesidad, y esta situación no fue regulado
por el legislador pese a tener la oportunidad
para hacerlo, como si lo hizo con los supuestos
del matrimonio.
Por ello, resulta lógico que se haya condi-
cionado la compensación con la existencia
de un desequilibrio producido por el vínculo
convivencial; imponiéndole un plazo de cadu-
cidad relativamente breve —que incita con in-
tensidad a su titular a ejercer el derecho—, con-
sistente en un pago único o en una renta que no
puede exceder el tiempo de la convivencia. Esta
renta, entendemos, debe ser fija o estipulada
de antemano; a diferencia de la prestación ali-
mentaria que goza de un número de variables
que pueden mejorar o no el contenido de la
prestación.
“De lo expuesto hasta aquí se des-
prende que la pretensión compensato-
ria no tiene carácter alimentario por-
que, si bien algunas de las pautas para
fijar la cuantía pueden responder a esta
característica, se aplica para restablecer
un desequilibrio producido como con-
secuencia de la ruptura matrimonial y
con total independencia de la conducta
y responsabilidad que puedan haber te-
nido las partes en ese evento” (16).
 (15)  Juzgado Nacional en lo Civil nro. 92, 3/3/2018, “K.
M., L. E. c. V. L., G. s/fijación de compensación arts. 524,
525, CCCN”, ED 277-317.
 (16)  Azpiri, Jorge O., “Aproximaciones a la pensión
compensatoria”, RDF, Abeledo-Perrot, 2001-19-65 (citar
Abeledo Perrot nro. 0029/000057).
105
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
En igual sentido de análisis, se ha determi-
nado la improcedencia de los alimentos pos-
teriores al divorcio en el caso de quien reciba
la compensación económica establecida en el
art. 434, inc. b) del Cód. Civ. y Com. de la Nación
no tiene por finalidad asimilar ambas institucio-
nes, sino remarcar el carácter de excepcional de
la prestación alimentaria posterior al divorcio y
revalorizar el principio de autosuficiencia (17).
Se desprenden de los párrafos anteriores una
postura negativa, la que suscribimos, que sos-
tiene la improcedencia del reclamo alimenta-
rio producida la ruptura afectiva y concluido el
proyecto de vida en común. Y que para evitar un
perjuicio mayor entre sus integrantes, el legis-
lador dispone la posibilidad de promocionar el
pedido de compensación económica cuando se
pudiere demostrar un desequilibrio económico
en alguno de sus integrantes.
No cualquier desequilibrio da origen a la
compensación económica. Dice el art. 524 que,
1) que se produzca un desequilibrio económico
manifiesto en la unión convivencial respecto
del otro; 2) que ese desequilibrio signifique un
empeoramiento; 3) que ello sea causado por la
ruptura de la unión o su cese.
VI. Conclusión
A lo largo del exiguo sendero que hemos ini-
ciado en la búsqueda de fallos o jurispruden-
cia que admitan la posibilidad de existencia
 (17)  Juzgado de Familia nro. 2 San Isidro, 6/11/2017, “A.
E. de G. c. R. B. A. s/alimentos”, LL AR/JUR/103049/2017.
106
de alimento entre convivientes, los resultados
arrojaron un saldo negativo. Ello, nos permite
ser concluyentes respecto del desacuerdo entre
asistencia y alimentos propiamente dichos, que
sostenemos a lo largo de este y los demás traba-
jos referidos a uniones convivenciales.
Como conclusión, entendemos que una de-
fectuosa redacción de la norma legal, originó
una controversia acerca de la extensión que
debe dársele al derecho-deber de asistencia,
interpretado como una faz moral dentro de la
relación afectiva.
Entiendo que los alimentos, los cuales re-
sultan indiscutidos, son los que les correspon-
den a los hijos afines y propios (ya no entre
convivientes). Ello se encuentra plenamente
vigente y referido en el Cód. Civ. y Com. y no ge-
nera disputas doctrinarias.
Sin embargo, en relación con el deseo de jus-
ticia y las garantías impuestas en el derecho
constitucional de familia, los nuevos paradig-
mas del derecho, incluso los tratados interna-
cionales incorporados a nuestra Carta Magna
quedan a salvos mediante la figura de la com-
pensación económica. No existe ninguna po-
sibilidad de reclamar la prestación alimentaria
entre los propios convivientes, pero, de haber
existido un aprovechamiento de carácter eco-
nómico durante la unión, corresponde com-
pensar los roles y tareas asignadas de un modo
pecuniario que satisfaga la balanza desequili-
brada del efecto y las posturas materiales que a
uno u otro le resultó conveniente.
Legitimación activa de las parejas LAT para reclamar
la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales
I. La sacralización del matrimonio católico y
heterosexual en el Código Velezano. Crítica
acérrima de Juan Bautista Alberdi (1)
Antes de adentrarnos en el tema que nos
ocupa, es oportuno recordar que en el Código
Velezano (en adelante, Cód. Civil) solo se ad-
mitía el matrimonio religioso, lo cual le valió
al codificador la áspera crítica de Juan Bautista
Alberdi. En efecto, había dicho el autor de las
Bases que pensar en educación sin proteger la
formación de las familias, es esperar ricas co-
sechas de un suelo sin abono ni preparación.
Predicaba este eximio jurista que para poblar
el país se debe garantizar la libertad religiosa y
facilitar los matrimonios mixtos. En el artículo
titulado “El folleto del Dr. Alberdi” Dalmacio
Vélez Sarsfield respondió las críticas aludidas
ratificando su postura. A pesar de los reparos
mencionados, la sacralización del matrimonio
católico y heterosexual se mantuvo hasta 1889
en que comenzó a regir la ley 2393 de Matrimo-
nio Civil sancionada el año anterior.
Así, el art. 198 del Cód. Civil establecía que los
esposos se debían mutuamente fidelidad, asis-
tencia y alimentos. A su vez, el art. 199 del cuerpo
(*)  Doctora en Ciencias Jurídicas por la UMSA. Es-
pecialista en Derecho de Daños por la UBA. Profesora
Universitaria (UMSA). Docente titular de UAI. Miembro
activo del Seminario Permanente de Investigación sobre
el Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones
del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “A.
L. Gioja” (UBA).
Adriana S. Morón (*)
legal citado obligaba a los cónyuges a convivir en
una misma casa a menos que por circunstancias
excepcionales se vieran compelidos a mantener
residencias separadas. De tal modo, cualquiera
de ellos se encontraba habilitado a intimar ju-
dicialmente al otro para retomar la convivencia.
También se disponía, al igual que en el Proyecto
de 1998, en el art. 200 del Cód. Civil, que los es-
posos debían fijar de común acuerdo el lugar de
residencia de familia.
Con este contexto, para el caso de infracción
a tales derechos-deberes, se establecían como
causales de separación personal y divorcio vin-
cular, el adulterio, las injurias graves y el aban-
dono voluntario y malicioso.
A diferencia de lo que sucedía con la legisla-
ción derogada, en el Código unificado el matri-
monio supone un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el de-
ber moral de fidelidad. Deben prestarse los cón-
yuges asistencia mutua (art. 431 del Cód. Civ. y
Com.). Al respecto, afirma Graciela Medina que
se tratan de deberes jurídicos que son en todo
caso incoercibles o carecen de consecuencias
jurídicas (1).
 (1)  Medina, Graciela, “Matrimonio y disolución”, en
Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.),
Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Có-
digo Civil y Comercial 2012, Abeledo Perrot, 2012, p. 289,
ps. 320 y ss., citado por Orlandi, Olga E., “Matrimonio:
los principales cambios en el Derecho sancionado”, en
Sup. Esp. Código Civil y Comercial de la Nación. Familia
2014 (diciembre), p. 1; LL Online: AR/DOC/4264/2014.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
II. Diferentes modelos de familia. Fundamen-
tos del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com.
En un artículo publicado el 7/1/2017 en el
diario La Nación se alude a las estadísticas en
los Estados Unidos que aseguraban que en 2013
existían casi dos millones de matrimonios que
no vivían juntos, igual que en Inglaterra “donde
otros 2 millones tiene libreta pero no comparte
el techo, dice una investigación de The Econo-
mic and Social Research Council”. A su vez, en
España rondaban el 8%, y en París, “la capital de
los hogares unipersonales y el laissez faire, una
encuesta del Instituto de Estudios Demográfi-
cos reveló que el 10% de las parejas” convive en
estado aparente de matrimonio.
En este sentido, se expresó en los Fundamen-
tos del Anteproyecto que el progresivo incre-
mento del número de personas que optan por
organizar su vida familiar a partir de una unión
convivencial constituye una constante en to-
dos los sectores sociales y ámbitos geográficos.
La Reforma Constitucional de 1994 implicó la
aceptación de diferentes formas de organiza-
ción familiar, fenómeno reconocido en diversas
leyes especiales y en la jurisprudencia, que han
otorgado algunos efectos jurídicos a las relacio-
nes afectivas que cumplen determinados requi-
sitos (estabilidad, permanencia, singularidad y
publicidad).
También se hizo hincapié en la tensión que
existe entre autonomía de la voluntad (la liber-
tad de optar entre casarse y no casarse, cual-
quiera sea la orientación sexual de la pareja) y
orden público (el respeto por valores mínimos
de solidaridad consustanciales a la vida fami-
liar). Tras precisar que se trata de un Código
para una sociedad multicultural, se remarcó
que se reconocen efectos jurídicos a las con-
vivencias de pareja, pero de manera limitada,
habida cuenta de que se mantienen diferencias
entre las dos formas de organización familiar (la
matrimonial y la convivencial), que se fundan
en aceptar que, en respeto por el art.  16 de la
CN, es posible brindar un tratamiento diferen-
ciado a modelos distintos de familia.
De tal modo, se decidió abandonar la postura
abstencionista que habían adoptado tanto el
Cód. Civil francés como el Cód. Civil y se incor-
poró expresamente la regulación de las uniones
108
convivenciales en el Código Civil y Comercial
de la Nación (en adelante Cód. Civ. y Com.). Re-
cuérdese la frase atribuida a Napoleón: “Si los
concubinos prescinden de la ley, la ley se desin-
teresa de ellos” (2).
Con anterioridad a la sanción del Código uni-
ficado, existían leyes especiales que reconocían
ciertos derechos a los convivientes, como los
previsionales y laborales, entre otros.
En lo que concierne al nomen iuris, en el de-
recho comparado no existe uniformidad en
cuanto a su designación. En efecto, se deno-
mina a este tipo de uniones concubinage en el
derecho francés, famiglia di fatto en el dere-
cho italiano, “parejas estables” en el derecho
español, “unión marital de hecho” en Colom-
bia y; “uniones concubinarias” en el derecho
uruguayo (3).
En nuestro país, la palabra “concubinato”
receptada en el Cód. Civil tenía y tiene un sen-
tido peyorativo, despreciativo. El Cód. Civ. y
Com. las incorporó denominándolas “uniones
convivenciales”.
Desde otro ángulo, la ampliación de la protec-
ción de la familia trajo aparejado que en lugar
de referirnos al “derecho de familia” se aluda al
“derecho de las familias” en plural (4). De todos
modos, cabe interrogarnos si el Código nuevo
ha cumplido la directiva constitucional de pro-
tección integral de la familia también plasmada
en las convenciones internacionales que alu-
den al derecho de la vida familiar. Es induda-
ble que se trata esta manda de una tarea harto
compleja, especialmente si tenemos en cuenta
 (2)  Si les concubines passent de la loi, la loi se
désintéresse d’eux, Fleitas Ortiz de Rosas, Abel -
Roveda, Eduardo G., Manual de derecho de familia,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p.  50, citado por
Giovannetti, Patricia S., “Compensaciones económi-
cas derivadas del matrimonio y la unión convivencial”,
DFyP 2017 (agosto), p. 51; LL Online: AR/DOC/1546/2017.
 (3)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera,
Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de
familia según el código civil y comercial de 2014, 1ª ed.,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 32.
 (4)  Andriola, Karina A. - Lopes, Cecilia, “El derecho
de las familias ante las nuevas formas de familia: Los de-
safíos ante la diversidad sexual y los vínculos afectivos”,
RDF 90-183; LL Online: AR/DOC/1770/2019.
 Adriana S. Morón
que desde la sociología, Jelin plantea a la fami-
lia como núcleo social en constante construcción
y transformación que encierra, a la vez, rasgos
tradicionales y nuevas tensiones (5).
Nótese que el art.  14 bis de la Carta Magna
tiene como directiva la protección integral de
la familia al igual que las convenciones inter-
nacionales. Tal como afirma Famá, este marco
teórico, sumado a las reglas ahora emergentes
de los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., obligan a
construir un concepto constitucional de familia
a partir del principio pro homine, según el cual
se debe garantizar a una amplitud y diversidad
de formas familiares la mayor vigencia de los
derechos humanos (6).
En este sentido, en la sentencia dictada con
fecha 24/2/2012 en el conocido caso “Atala Riffo
y Niñas c. Chile”, la Corte Interamericana ha
afirmado que en la Convención Americana no
se encuentra determinado un concepto cerrado
de familia, ni mucho menos se protege solo un
modelo “tradicional” de la misma. “Al respecto,
el Tribunal reitera que el concepto de vida fa-
miliar no está reducido únicamente al matri-
monio y debe abarcar otros lazos familiares de
hecho donde las partes tienen vida en común
por fuera del matrimonio”. A su vez, el Tribunal
sostuvo que el lenguaje utilizado por la Corte
Suprema de Chile relacionado con la supuesta
necesidad de las niñas de crecer en una “fami-
lia estructurada normalmente y apreciada en su
medio social”, y no en una “familia excepcional”,
reflejaba una percepción limitada y estereoti-
pada del concepto de familia que no tenía base
en la Convención al no existir un modelo espe-
cífico de familia (la “familia tradicional”).
En prieta síntesis, la plataforma fáctica del
caso era la siguiente. En el año 2002 Karen
Atala Riffo decidió finalizar su matrimonio con
Ricardo Jaime López Allendes, con quien te-
 (5)  Jelin, Elizabeth, “Familias un modelo para des-
armar”, en Faur, Eleonor (comp.), Mujeres y varones en
la Argentina de hoy. Géneros en movimiento, Siglo XXI
- Fundación Osde, Buenos Aires, 2017, ps. 51-73, citado
por Andriola, Karina A. - Lopes, Cecilia, “El derecho
de las familias...”, cit.
 (6)  Famá, Victoria, “Art.  509”, en Ameal, Oscar J.
(dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, Estudio,
Buenos Aires, 2016, p. 403.
nía tres hijas. Los excónyuges acordaron que
la Sra. Karen Atala Riffo mantendría la tuición
y cuidado de las tres niñas en la ciudad de Vi-
llarrica. En noviembre de 2002 la señora Emma
de Ramón, compañera sentimental de la señora
Atala, comenzó a convivir en la misma casa
con ella y sus tres hijas. Con posterioridad, en
2003 el padre de las tres niñas interpuso una
demanda de tuición o custodia ante el Juzgado
de Menores de Villarrica. La demanda fue des-
estimada y confirmada con posterioridad por la
Corte de Apelaciones de Temuco. En mayo de
2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Jus-
ticia de Chile admitió el recurso de queja pre-
sentado por el Sr. López Allendes y finalmente,
se le concedió la tuición definitiva. La Corte
Interamericana declaró que el Estado chileno
era responsable por la violación del derecho a
la igualdad y la no discriminación consagrado
en el art.  24, en relación con el art.  1º.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, en perjuicio de Karen Atala Riffo. Tam-
bién fue declarado responsable por la violación
del derecho a la vida privada, consagrado en el
art. 11.2, en relación con el art. 1º.1. de la Con-
vención Americana, en perjuicio de Karen Atala
Riffo.
III. Las parejas LAT
Existen parejas que a pesar de compartir un
proyecto de vida en común, viven en casas sepa-
radas y se las conoce como parejas LAT. En una
publicación periodística se expresó que este
tipo de parejas suele “rondar los 40 años y po-
seen un vínculo estable y duradero. Casi todos
ya estuvieron casados y muchos tienen hijos.
Eligen compartir la vida, pero sin el desgaste de
la convivencia. Se ven, al menos, dos noches por
semana y cada uno maneja su economía” (7).
Podríamos encontrar a Jean Paul Sartre y a Si-
mone de Beauvoir entre sus precursores. En el
artículo mencionado se señala que estas “nue-
vas” parejas, según definen las mejicanas Ju-
lieta Quilogran Salgado y Rossana Hernández
Dávila, que realizaron una investigación sobre
esta nueva modalidad de convivencia conyugal
 (7)  Artículo escrito por Fernández, Marcela y
publicado en La Voz de Córdoba del 23/9/2012, www.
lavoz.com.ar/ciudadanos/que-eligen-ser-pareja-pero-
separados.
109
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
en su país, donde el fenómeno comprendería al
1,1 por ciento de la población adulta.
Explica Diego Ortiz que el término LAT fue
empleado por primera vez en Holanda por el
periodista Michel Berkiel en 1978, al escribir un
artículo sobre estas nuevas formas de unión que
observaba a su alrededor y que él mismo expe-
rimentaba. Esta denominación living apart to-
gether (vivir separados juntos) como resultaba
un tanto extensa, con el paso del tiempo, se la
abrevió con las siglas LAT.  Este tipo de pareja
ha cobrado relevancia en países desarrollados
en Europa, sobre todo en Holanda, Francia, No-
ruega y España, como también en Estados Uni-
dos y en mayor medida Canadá (8).
En lo que concierne a nuestro país, en el XVII
Congreso Internacional de Derecho de Familia,
celebrado en Mar del Plata en 2012, se reco-
mendó en la Comisión D1 titulada “La familia
y las familias en el siglo XXI), el abordaje de la
problemática de un nuevo tipo de conforma-
ción familiar, identificada como parejas LAT (9).
IV. Daño resarcible
No es ocioso recordar que en tiempos lejanos,
la responsabilidad civil fue un epifenómeno de
la penal y su función era sancionar. En esta con-
cepción de la responsabilidad como deuda, re-
caía sobre la víctima probar la causa fuente de
la obligación del deudor. Recuérdese que el eje
de la responsabilidad era el daño patrimonial;
de allí que solo se indemnizaba el daño moral
por excepción, si el hecho perjudicial era un de-
lito que a la vez fuese un delito del derecho pe-
nal (texto anterior del art. 1078 del Cód. Civil).
Por el contrario, en el nuevo enfoque que consi-
dera a la responsabilidad como crédito, el pre-
supuesto de mayor gravitación es el daño (10).
Su propósito es reparar a la víctima el daño “in-
justamente sufrido”.
 (8)  Ortiz, Diego, “Las parejas LAT conforme el nuevo
Código Civil y Comercial”, RDF nro. 76, 7/9/2016, p. 167,
LL Online: AR/DOC/4632/2016.
 (9)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera,
Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de
familia..., cit., t. II, p. 28.
 (10)  Lorenzetti, Ricardo L., “La responsabilidad
civil”, LL 2003-A-973.
110
Llegados a este punto, resulta necesario re-
saltar que la doctrina moderna se ha apartado
de la perspectiva que identificaba al daño como
un simple menoscabo a los bienes o una le-
sión a un derecho subjetivo. Concordamos con
Calvo Costa en que daño, en sentido estricto,
consiste en la lesión a un interés patrimonial
o extrapatrimonial, jurídicamente protegido,
que provoca consecuencias patrimoniales o
extrapatrimoniales, respectivamente  (11). Ha
dicho la Corte Suprema de la Nación que el
concepto jurídico de daño, salvo restricciones
particulares queridas por el legislador, abarca la
protección de todo interés no reprobado por la
ley (12). Adhiriendo a la perspectiva trazada, el
art. 1737 del Cód. Civ. y Com. establece que hay
daño cuando se lesiona un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico que
tenga por objeto la persona o el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva.
Efectuada esta aclaración, digamos que, ac-
tualmente, la concepción unitaria ha sido aban-
donada; por lo tanto, la responsabilidad civil se
ha transformado en un sistema plural en el cual
la culpa tiene igual valor que los restantes crite-
rios de imputación y en el que, además, se fue
disipando el carácter sancionatorio para con-
vertirse en resarcitorio (13). Señala Galdós que
el Cód. Civ. y Com. no establece gradaciones o
jerarquías de los factores de atribución, dado
que ellos tienen la misma importancia cuali-
tativa. La culpa reviste el carácter de norma de
clausura o factor residual de atribución única-
mente en caso de silencio y de laguna norma-
tiva respecto del factor de atribución aplicable
al caso (art. 1721) (14).
 (11)  Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.  97. El Cód. Civ. y
Com. conceptualiza al daño en el art. 1737: “…Hay daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”.
 (12)  CS, 25/9/2001, “Ahumada, Lía c. Provincia de
Buenos Aires”, Fallos 324:2984.
 (13)  Calvo Costa, Carlos A., “Las nuevas fronteras
del daño resarcible”, LL 2005-D-1413.
 (14)  Galdós, Jorge M., “Art.  1721”, en Lorenzetti,
Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.  VIII,
p. 384.
 Adriana S. Morón
V. Daño moral
Primeramente, cabe señalar que en el régi-
men actual se alude al daño no patrimonial, el
cual debe entenderse como equivalente al usual-
mente denominado daño extrapatrimonial o
moral, por oposición al patrimonial (15).
El daño no patrimonial, concebido como
toda alteración disvaliosa del espíritu (16), sus-
citó antaño una aguda polémica acerca de su
naturaleza jurídica (17).
a) Tesis punitiva. Según la tesis punitiva, más
que un resarcimiento, la reparación del “daño
moral” configuraba una pena civil, mediante
la cual se castigaba en forma ejemplar la falta
cometida por el ofensor. Y para fijar el quan-
tum debía estarse a las condiciones personales
del autor del daño, a su conducta con relación
al accidente y a las propias características del
mismo  (18). Desde esta perspectiva, intere-
saba sobremanera tomar en consideración el
patrimonio del infractor, en detrimento del
daño efectivamente padecido por el damnifi-
cado. En este sentido, Llambías le confería na-
turaleza sancionatoria, negándole el concepto
resarcitorio por cuanto repugnaba al sentido
moral que los padecimientos físicos o espiritua-
les pudieran remediarse o aplacarse por los su-
cedáneos placenteros que el dinero podía brin-
dar (19). Explica Vázquez Ferreyra que quienes
se enrolaban en esta postura eran contrarios a
una indemnización amplia del daño no patri-
monial y procuraban restringir al mínimo po-
sible los efectos de la reforma de 1968 con res-
pecto a los arts.  522 y 1078 del Cód. Civil (20).
Este enfoque ha sido superado a partir del fallo
 (15)  Galdós, Jorge M., “Art.  1741”, en Lorenzetti,
Ricardo L. (dir.), Código Civil…, cit., p. 500.
 (16)  Zavala de González, Matilde, “El concepto del
daño moral”, JA 1985-I-726.
 (17)  Morón, Adriana S., El instituto de los denomina-
dos “daños punitivos” en la “sociedad del riesgo”, Univer-
sidad Abierta Interamericana, Buenos Aires, 2018, p. 45.
 (18)  Jalil, Julián E. - Yarroch, Fernando, “Conside-
raciones en torno al daño moral”, LL RCyS 2013-X-52; LL
Online: AR/DOC/2310/2013.
 (19)  Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil.
Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 305 y ss.
 (20)  Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La naturaleza
jurídica de los daños punitivos”, Revista de Derecho de
de la CS en la causa “Santa Coloma, Luis c. Em-
presa Ferrocarriles Argentinos” (21).
b) Tesis mixta. De acuerdo con la tesis mixta,
la indemnización en concepto de daño no pa-
trimonial cumple una doble función, a saber,
resarcitoria y punitiva a la vez. En la sentencia
dictada en el juicio “D. B. de M., C. c. Sevel Ar-
gentina SA y otros” de fecha 5/10/2001 (22), se
recepta claramente dicha postura. En efecto, la
sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial sostuvo que el monto de la indem-
nización debía ser ponderado de conformi-
dad con la índole propia del resarcimiento por
“daño moral”, el cual tiene una doble función,
pues cabe considerarlo como una reparación
a quienes padecieron las aflictivas consecuen-
cias del hecho y también, eventualmente, como
sanción ejemplar de un proceder reprochable.
c) Tesis compensatoria. Por último, desde la
óptica de la tesis compensatoria, la reparación
constituye una forma de compensación al sufri-
miento padecido. No se trata de compensar do-
lor con dinero, sino de otorgar al damnificado
cierta tranquilidad de espíritu en algunos as-
pectos materiales de su vida a fin de mitigar sus
padecimientos. Para fijar el monto la jurispru-
dencia pondera la acentuada vinculación entre
la gravedad objetiva de las lesiones y las impli-
caciones espirituales que correlativamente su-
ponen para la víctima.
d) Postura mayoritaria. La concepción ma-
yoritaria tanto de la doctrina como de la juris-
prudencia estima que la indemnización en con-
cepto de daño no patrimonial satisface un fin
resarcitorio, reviste carácter reparador, puesto
que, conforme explica Zavala de González, esta
especie de daño es indemnizable inclusive en
los supuestos de responsabilidad objetiva (sin
culpa). Por otro lado, añade, si fuera conside-
rado como una pena, una vez producido el de-
ceso del autor la acción se extinguiría, contra-
riamente a lo dispuesto por el art. 1099 del Cód.
Civil.
Daños, “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2011-2, p. 102.
 (21)  CS, 5/8/1986, “Santa Coloma, Luis F. y otros c.
Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 308:11767; LL 1987-A-
442; JA 1986-IV-624; ED 120-651.
 (22)  LL 2002-A-861; JA 2002-II.
111
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Mientras que según la tesis punitiva el al-
cance de la indemnización debe fijarse te-
niendo en cuenta la gravedad de la falta, la tesis
resarcitoria computa la entidad del perjuicio
sufrido por la víctima (23). Tal como se señaló,
nuestro Alto Tribunal desde el año 1986 ads-
cribe a la postura que sostiene que la naturaleza
del daño no patrimonial es resarcitoria y así fue
plasmado en el art. 1741 del Cód. Civ. y Com.
VI. Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales (daño moral)
El art. 1741 del Cód. Civ. y Com. bajo el rótulo
Indemnización de las consecuencias no patri-
moniales establece que se encuentra legitimado
para reclamar la indemnización de las con-
secuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre
gran discapacidad también tienen legitimación
a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquel recibiendo trato
familiar ostensible.
Considera Alferillo que de la simple lectura
del contenido de la norma citada se desprende
que, en verdad, debió titularse “legitimación
activa para reclamar las consecuencias no
patrimoniales” (24). Sin perjuicio de esta crítica
acertada, de consuno con la definición de daño
jurídico contemplada en el art. 1738, Cód. Civ.
y Com., podemos conceptualizar al daño moral
—denominado actualmente “consecuencias no
patrimoniales”— como la lesión de un interés
no patrimonial de la víctima que produce con-
secuencias de la misma índole.
Sabido es que en el Código Velezano, el
art.  1078 
(25) restringía la legitimación ac-
 (23)  Zavala de González, Matilde, Resarcimiento
de daños, presupuestos y funciones del derecho de daños,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. IV, p. 198.
 (24)  Alferillo, Pascual E., “Art. 1741”, en Alterini,
Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2016,
t. VIII, p. 271.
 (25)  “Art.  1078. La obligación de resarcir el daño
causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación
del agravio moral ocasionado a la víctima.
”La acción por indemnización del daño moral solo
competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere
112
tiva para reclamar el daño moral en el ámbito
extracontractual. En efecto, prescribía dicha
norma que la acción por indemnización del
daño moral solo competía al damnificado di-
recto; si del hecho hubiere resultado la muerte de
la víctima, únicamente tendrán acción los here-
deros forzosos.
De tal modo, se desconocía la legitimación a
los damnificados indirectos si el hecho no había
ocasionado el deceso de la víctima directa. No
obstante ello, existe profusa jurisprudencia que
declara la inconstitucionalidad del art. 1078 del
Cód. Civil. En línea con lo antedicho, ha tenido
amplia repercusión el fallo dictado por la Su-
prema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-
nos Aires que admitió el reclamo por daño mo-
ral solicitado iure proprio por los progenitores
de un niño que padecía un estado cuadripléjico
a raíz de una mala praxis médica. Por tal motivo,
declaró de oficio la inconstitucionalidad del
mentado precepto. El Tribunal hizo hincapié en
la disparidad de tratamiento que el art. 1078 del
Cód. Civil consagra entre los damnificados de
daños patrimoniales y de daño moral que trae
aparejada una desigualdad ante la ley y, por
ende, no debería superar con éxito el control de
constitucionalidad. Añadió el Alto Tribunal que
se trata de un caso de incompatibilidad mate-
rial entre la norma inferior y la norma superior,
de conformidad con lo establecido por el art. 31
de la CN (26).
Sin embargo, si del hecho hubiere resultado
la muerte de la víctima, únicamente tenían ac-
ción los herederos forzosos. La determinación
de los herederos forzosos suscitó una gran po-
lémica tanto doctrinaria como jurisprudencial.
Calificada doctrina afirmaba que por heredero
forzoso debía entenderse a todo aquel que re-
vestía ese carácter en el momento de la muerte.
Se trataba de una vocación actual. En cambio, la
postura mayoritaria sostenía que el art. 1078 del
Cód. Civil se refería a todos los que son poten-
ciales legitimarios, con independencia de que
de hecho queden o no desplazados por la exis-
resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán
acción los herederos forzosos” (artículo sustituido por
art.  1º de la ley  17.711, BO del 26/4/1968. Vigencia: a
partir del 1/7/1968).
 (26)  SC Buenos Aires, 16/5/2007, “L. A. C. y otro c. Pro-
vincia de Buenos Aires y otro”, RCyS, junio de 2007, p. 46.
 Adriana S. Morón
tencia de herederos de mejor grado. Esta solu-
ción fue adoptada por la CS en la causa “Frida
A. Gómez Orué de Gaete y otra c. Buenos Aires,
Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, del
16/6/1993 (27) al determinar que corresponde
asignar una interpretación amplia a la mención
herederos forzosos que hace el art. 1078 del Cód.
Civil, de modo que alcance a todos aquellos que
son legitimarios potenciales, aunque —de he-
cho— pudieran quedar desplazados de la suce-
sión por la concurrencia de otros herederos de
mejor grado. También expresó el Alto Tribunal
que por la índole espiritual del agravio moral,
debía tenérselo por configurado in re ipsa por
la sola producción del evento dañoso —en el
caso, muerte del nieto de la actora con motivo
de un disparo de arma de fuego en el interior
de una comisaría— ya que se presumía —por
el grado de parentesco— la lesión inevitable de
los sentimientos.
En el voto en disidencia, los Dres. Barra,
Belluscio, Levene (h) y Boggiano sostuvieron
que, a los efectos de la legitimación para re-
clamar el daño moral en caso de muerte de la
víctima (art. 1078 del Cód. Civil), no basta con
investir potencialmente el carácter de heredero
forzoso en ese momento por estar incluido en la
remisión del art. 3592 del Cód. Civ. y Com., sino
que debía resultar serlo efectivamente, a conse-
cuencia del fallecimiento.
Con posterioridad, en el plenario de la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de
fecha 28/2/1994, in re “Ruiz, Nicanor y otro c.
Russo, Pascual P.”, la mayoría en forma imper-
sonal expresó que “Cuando del hecho resulta la
muerte de la víctima, los herederos forzosos le-
gitimados para reclamar la indemnización por
daño moral según lo previsto por el art. 1078 del
Cód. Civil, no son solo los de grado preferente
de acuerdo al orden sucesorio”.
En lo atinente a la responsabilidad por in-
cumplimiento obligacional, el art.  522, Cód.
Civil no contenía similar limitación a la con-
templada por el art.  1078 del Cód. Civil, pues
la legitimación ya estaba ceñida a las partes en
función del principio del efecto relativo de las
obligaciones.
 (27)  CS, Fallos 316:1462, LL Online: AR/JUR/3365/1993.
Ahora bien, el art. 1741 del Cód. Civ. y Com.,
en razón de la unificación del fenómeno
resarcitorio, rige indistintamente para la res-
ponsabilidad surgida del incumplimiento de
obligaciones o de hechos ilícitos.
VII. Daño moral en relación con los convi-
vientes cuando resulta de aplicación el Cód.
Civil
Sostiene López Herrera refiriéndose al
art.  1078 del Cód. Civil que la concubina no
tiene derecho a cobrar daño moral pese a que
cierta jurisprudencia se lo ha concedido. Con-
sidera que la ley es demasiada clara como
para considerar cónyuge a quien no lo es, sin
que ello quiera decir que la ley no puede re-
formarse algún día para dar cabida a otros
damnificados (28).
En este sentido, la CS sostuvo que resulta
constitucional el art.  1078 del Cód. Civil, en
tanto no prevé la legitimación de los padres y los
hermanos para reclamar la indemnización por
daño moral ante el hecho ilícito padecido por el
damnificado directo, ya que dada la naturaleza
del perjuicio sufrido, la dimensión del daño no
puede ser acreditada con certeza, sino que debe
tenerse por configurado por la sola producción
del episodio dañoso; y en virtud de ello el legis-
lador estableció en qué casos los jueces pueden
presumir su existencia, a fin de evitar que al
generador del hecho ilícito se le exija que in-
demnice a todo aquel que meramente invoque
la existencia de daño moral (del dictamen del
procurador fiscal que la Corte hace suyo).
En similar sentido la CS resolvió el caso
“González” (29), pero mediante la aplicación
del art. 280 del Cód. Procesal.
Sobre la materia, consideramos que el
conviviente se encuentra legitimado a reclamar
el daño moral si se encuentra acreditado en el
expediente. A tales fines, consideramos que el
 (28)  López Herrera, Edgardo, Teoría general de la
responsabilidad civil, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006,
p. 189.
 (29)  CSJ 112/2014 (50-G)/CS1, “González, Marisa
Graciela y otros c. Estado Nacional - MO Justicia y Der.
Hum. - Gendarmería Nacional s/daños y perjuicios”.
113
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
art.  1078 es inconstitucional por las siguientes
razones:
1) La imposibilidad de reclamar daño moral
en caso de muerte de la víctima por parte de los
damnificados indirectos que no gozan del status
de herederos forzosos, basado en la política le-
gislativa que presume que de no existir una res-
tricción en la legitimación activa se produciría
una catarata de damnificados, resulta absoluta-
mente irrazonable. Es que la reparación integral
tiene jerarquía constitucional (art. 19 de la CN).
2) Se contempla la situación del deudor en
detrimento del damnificado, lo cual vulnera lo
dispuesto por el art. 1069 del Cód. Civil.
3) La discriminación entre aquellos
que han padecido daños patrimoniales y
extrapatrimoniales es irrazonable (art.  1069
del Cód. Civil), quebrantándose el principio de
igualdad ante la ley (art. 16 de la CN).
4) Se vulnera la protección de la integridad y
dignidad de las personas contempladas en tra-
tados que integran el bloque constitucional, de
conformidad con el art. 75, inc. 22, CN.
5) La reglamentación de las leyes no puede
alterar los derechos a la reparación integral e
igualdad ante la ley (arts. 14 y 28 de la CN).
6) Tal como sostiene Picasso, existe una
discriminación adicional, que es la que se
produce entre las víctimas contractuales y
extracontractuales, puesto que el art.  522 del
Cód. Civil no reitera la restricción del art. 1078,
con lo que cabe interpretar que se encuentran
legitimados para pedir la reparación del daño
moral contractual todos los acreedores que lo
hayan sufrido, con independencia de que sean
damnificados directos o indirectos (30).
VIII. Indemnización de las consecuen-
cias no patrimoniales en relación con los
convivientes cuando resulta de aplicación el
Cód. Civ. y Com.
Como se expresó, el art. 1741 del Cód. Civ. y
Com. prescribe si del hecho resulta la muerte
 (30)  CNCiv., sala A, 7/9/2018, “D. H. B. c. Hipódromo
Argentino de Palermo SA s/daños y perjuicios”, RCyS
2018-XII-155; LL online: AR/JUR/48981/2018.
114
o sufre gran discapacidad el damnificado, tam-
bién tienen legitimación a título personal, se-
gún las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían
con aquel recibiendo trato familiar ostensible.
De tal modo, a diferencia de lo que ocurría
con el art.  1078 del Cód. Civil, el conviviente
se encuentra habilitado para reclamar daño
moral.
IX. Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales en relación con las parejas
LAT cuando resulta de aplicación el Cód. Civ.
y Com.
Dado que el art.  1741 del Cód. Civ. y Com.
alude a quienes convivían con la víctima reci-
biendo trato familiar ostensible, cabe pregun-
tarse si las parejas LAT se encuentran excluidas
de dicho precepto. En principio, pareciera que
la norma se refiere a quienes convivían con la
persona damnificada, en cuyo caso se impon-
dría la declaración de inconstitucionalidad, si
se ha demostrado la existencia del daño.
Resulta desatinado que dos personas que
compartan una comunión de intereses no se
encuentren legitimadas a reclamar el daño
moral en caso de muerte o de gran discapa-
cidad que su pareja LAT padezca a raíz de un
hecho ilícito. Al respecto, consideramos que el
art. 1741 del Cód. Civ. y Com. no alude a la co-
habitación de la pareja sino al proyecto de vida
común. Probado este último, podemos afirmar
que las parejas LAT se encuentran incluidas en
el precepto puesto que dicha norma no alude a
la cohabitación sino al proyecto de vida en co-
mún, que en la mayoría de las ocasiones en este
tipo de uniones comprende una convivencia
con intermitencias.
En rigor, nos parece que es la interpretación
que mejor se condice con el art. 2º del Cód. Civ.
y Com. que alude a la interpretación de la ley
teniendo en cuenta la finalidad de la norma. En
otras palabras, no cabe atenerse a una rigurosa
interpretación literal de las normas citadas. Por
el contrario, sobre la base de una interpreta-
ción sistemática o integral del derecho, lógica
y coherente con todo el ordenamiento jurídico
(art. 2º del Cód. Civ. y Com.) se arriba a la so-
lución propuesta. Estimamos que esa es la me-
 Adriana S. Morón
jor respuesta jurídica disponible en el derecho
vigente.
Repárese en que el máximo tribunal ha soste-
nido que “si bien la letra de la ley es la primera
fuente de interpretación, de la que no cabe
prescindir (31), el juez puede, sin embargo,
apartarse de las palabras de la ley cuando su
interpretación sistemática así lo impone” (32).
Es que “por encima de lo que las leyes parecen
decir literalmente, es propio de los jueces inda-
gar lo que ellas dicen jurídicamente (33). En esa
inteligencia no cabe prescindir de las palabras
de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente
a ellas cuando la interpretación razonable y
sistemática así lo requiere; evitándose de este
modo la aplicación mecánica de los preceptos
formales en la medida que dicho proceder con-
duzca a un ciego ritualismo incompatible con el
derecho de defensa” (34).
Llegados a este punto no es ocioso recordar la
fórmula radbruchiana defendida por Alexy: “la
injusticia extrema no es derecho”, injusticia en
la que podríamos desembocar si nos apegamos
al texto literal de la norma e interpretáramos
que las parejas LAT se encuentran excluidas del
art. 1741 del Cód. Civ. y Com. Obsérvese que el
art.  80, inc.  1º del Cód. Penal establece que se
impondrá reclusión perpetua o prisión perpe-
tua... al que matare: 1º A su ascendiente, des-
cendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona
con quien mantiene o ha mantenido una rela-
ción de pareja, mediare o no convivencia. En el
ámbito punitivo se precisa que en caso de ho-
micidio agravado de la pareja es irrelevante si
medió o no convivencia.
Bajo este prisma, señala Vigo que en el art. 35
del Código Modelo de Ética Judicial para Ibe-
roamérica se precisa que “el fin último de la ac-
tividad judicial es realizar la justicia por medio
del derecho” y en el art. 36 se establece que “La
exigencia de equidad deriva de la necesidad de
atemperar con criterios de justicia, las conse-
cuencias personales, familiares y sociales des-
 (31)  CS, Fallos 314:1018; 324:2780.
 (32)  Fallos 283:239 y 301:489.
 (33)  Fallos 310:933; 311:2751; 320:607; 322:752;
325:1731.
 (34)  Fallos 320:607 y 328:4818, entre muchos otros.
favorables surgidas por la inevitable abstrac-
ción y generalidad de las leyes” (35). Por ende,
no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión
para advertir que el Derecho se ha constitucio-
nalizado, que equivale a decir que se ha “princi-
pializado” o “axiologizado” (36). Lo que interesa
subrayar es que si hay una “injusticia extrema”
no puede haber derecho.
X. Proyecto de ley sobre convivencias asis-
tenciales propuesto por el Dr. Marcos M.
Córdoba
Explica Alejandro Laje que el profesor Cór-
doba desarrolló la idea de Convenios de Convi-
vencia asistencial a partir de considerar que el
supuesto del amor romántico de las conviven-
cias matrimoniales no ha sido establecido por
ley como requisito para la existencia del vínculo
matrimonial, puesto que su falta no implica
considerar la inexistencia del matrimonio. Ex-
plica el Dr. Córdoba que la regulación de todo
tipo de convivencias asistenciales sin que se
requiera de modo exclusivo la convivencia de
pareja matrimonial, concubinaria o de unión
libre, satisface tanto los requerimientos de la
igualdad como de las más modernas tendencias
del Derecho Argentino que hacen de la solidari-
dad su principio rector. Es más, satisface las exi-
gencias del Derecho a la Intimidad, ya que no
corresponde al Estado indagar por los motivos
de la convivencia: no tiene trascendencia legal
la naturaleza de la motivación, sea esta la atrac-
ción sexual, la amistad, la asistencia u otra (37).
En este proyecto se procura regular la convi-
vencia asistencial definida en el art. 1º como una
convención solidaria con fines asistenciales en-
tre dos o más personas, basada en la autonomía
de la voluntad. La registración es constitutiva de
los derechos que surjan del pacto (art. 5º).
El art.  8º prescribe que, además de lo que
acuerden las partes, las convivencias asisten-
 (35)  Vigo, Rodolfo L., Interpretación (argumenta-
ción) jurídica en el estado de derecho constitucional,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, ps. 20-21.
 (36)  Vigo, Rodolfo L., Interpretación..., cit., p. 29.
 (37)  Laje, Alejandro, “Reforma del régimen de ma-
trimonio civil”, DFyP 2011 (mayo), p. 3; LL Online: AR/
DOC/651/2011.
115
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
ciales producirán los siguientes efectos, entre
otros:
a) En caso de violencia doméstica entre
convivientes, se aplicará análogamente lo
dispuesto en las legislaciones locales de vio-
lencia familiar, en lo que los jueces estimen
corresponder.
b) Los convivientes tienen derecho al resarci-
miento de todo daño, del que resulten víctimas
como consecuencia de la muerte o pérdida de
capacidad de los demás convivientes.
Por ende, para el caso de que este Proyecto
se convierta en ley, es indudable que los inte-
grantes de las convenciones asistenciales se en-
cuentran amparados por el art. 1741.
XI. Conclusión
La indemnización de las consecuencias no
patrimoniales se encuentra regulada en el
art. 1741 del Cód. Civ. y Com., el cual a diferen-
cia de lo que sucedía con el art. 1078 del Cód. Ci-
vil, contempla como legitimados activos, entre
otros, a los convivientes para el caso de muerte
del damnificado o si este sufriera gran discapa-
cidad como consecuencia del hecho ilícito. Sin
embargo, las parejas LAT, pareciera que en un
principio, no se encuentran comprendidas en
dicha norma. Pero este aserto tiene reminiscen-
cia a la escuela de la exégesis que postulaba el
culto al texto de la ley y la sumisión a la inten-
ción del legislador. Este enfoque enmarcado en
el Estado de Derecho Legal ha cedido el paso al
116
Estado de Derecho Neoconstitucional donde el
espíritu de la ley ha sido sustituido por la fina-
lidad de la norma, de consuno con lo dispuesto
por el art. 2º del Cód. Civ. y Com.
Con este contexto, evocamos lo sostenido por
la CS en el caso “YPF c. Corrientes Provincia
de”: “La verdadera sanción de las leyes, decía
Alberdi, reside en su duración. Remediemos
sus efectos no por la abrogación, sino por la
interpretación (Bases para organización polí-
tica y económica de la Confederación Argentina,
t.  I, Madrid, 1913, p.  197)” (38). Siguiendo esta
sabia directiva, proponemos una interpreta-
ción armónica, basada en el diálogo de fuentes,
de tal modo que la convivencia a que alude el
art. 1741 del Cód. Civ. y Com. no se refiere a la
cohabitación sino al proyecto de vida en común
de la pareja.
En el caso “Kot” nos recuerda Schiavo, la CS
aseveró que “las leyes no pueden ser interpre-
tables solo históricamente, sin consideración a
las nuevas condiciones y necesidades de la co-
munidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene
una visión del futuro, está predestinada a reco-
ger y regir hechos posteriores a su sanción” (39).
 (38)  Schiavo, Carlos A., “¿Las fórmulas matemáticas
puras resuelven justamente la cuantía indemnizatoria?
Analizando el art.  1746 del Cód. Civ. y Com.”, RCCyC
2016 (julio), p.  115; RCyS 2016-X-14; LL Online: AR/
DOC/1904/2016.
 (39)  Schiavo, Carlos A., “¿Las fórmulas matemáti-
cas...?”, cit.
Implicancias patrimoniales del cese de las uniones
convivenciales por causa de muerte
I. Palabras de apertura. Cuando las autono-
mías y límites de las ramas jurídicas conflu-
yen. Deslindando conceptos para seguir  (1)
La libertad ideológica, que reconoce una plu-
ralidad de estrategias vitales, con una conse-
cuente diversificación de los modelos de auto-
rrealización personal, es consecuente con una
ética de mínimos.
Cada legislación traza la línea divisoria entre
aquello que resulta disponible por los sujetos, y
aquello que, en razón de fines que tutelan inte-
reses considerados preeminentes en una socie-
dad dada en un momento determinado, escapa
a los alcances de la voluntad. Una y otra vez, a lo
largo del tiempo, se ha sometido a un escrutinio
de razonabilidad al contenido de ambos “he-
misferios” de lo jurídico, y los intentos de mo-
ver las fronteras de lo posible caracterizaron las
discusiones jurídicas desde el Código de Vélez
hasta nuestros días.
Tanto el derecho de familias como el derecho
sucesorio se han caracterizado (de diversa ma-
nera, según el período histórico) por delinear
un núcleo indisponible en atención a la protec-
ción de ciertos intereses. Desde una visión de la
teoría general del derecho, si bien las ramas del
(*)  Magíster en Derecho Privado. Doctora en Derecho
por la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de
Rosario. Profesora Asociada de Derecho de Familia y
Sucesiones y Bioderecho, Facultad de Derecho, Universi-
dad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires.
Vicedirectora del Centro de Estudios Jurídicos de la
Persona y de la Familia, Facultad de Derecho, Universi-
dad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires.
María Victoria Schiro (*)
mundo jurídico poseen características particu-
lares que las diferencian, asimismo, ostentan
rasgos interrelacionados. Sus características
propias y definitorias han sido en ocasiones
propiciatorias de su confluencia y del equili-
brio entre ambas ramas. Hoy entendemos que
se devela como más compleja la tarea de lograr
tal equilibrio sin que derive en tensión: por un
lado, nos encontramos con la fuerza expansiva
del derecho de familias, que acoge en su regu-
lación una diversidad de arreglos familiares
dando pie al despliegue de la autonomía, pero
con normas tuitivas que delinean regímenes
primarios protectorios de derechos fundamen-
tales. Por el otro, el régimen sucesorio que, con
algunas modificaciones, sigue asentado sobre
un régimen de legítimas que deja fuera de su al-
cance a otros tipos familiares, como ocurre con
los/as convivientes.
Famá, en un trabajo en que aludía al modelo
regulatorio de las uniones convivenciales del
Cód. Civ. y Com. argentino, trajo a colación la
distinción que efectúa Ferrajoli entre derechos
fundamentales y derechos patrimoniales. Vol-
vemos sobre tales conceptos, que entendemos
resultan clarificadores para reflexionar sobre
los alcances, la complejidad y los límites de las
opciones legislativas, máxime ante la confluen-
cia de ramas (1). Así, entiende Ferrajoli que tales
derechos ostentan tres diferencias estructura-
 (1)  Famá, María Victoria, “Uniones convivenciales
y filiación: presente y futuro tras la reforma del Códi-
go Civil”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2017, t. 2014-3 “Uniones
convivenciales”, p. 182.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
les. Los derechos fundamentales son derechos
de forma universal, en el sentido de ser confe-
ridos a todos y en igual medida sobre la base
de la identidad de cada uno como persona y/o
ciudadano/a (2). En cambio, los derechos pa-
trimoniales son derechos singulares debidos
a cada uno con exclusión de los demás. La se-
gunda diferencia radica en que, mientras los
derechos fundamentales son indisponibles, los
derechos patrimoniales son por su propia natu-
raleza, disponibles, alienables, negociables. La
tercera diferencia, que al decir del autor con-
fiere la fuente de las dos clases de derechos, es
que mientras los derechos fundamentales son
dispuestos y conferidos por normas (y son uni-
versales precisamente porque reflejan la uni-
versalidad de la forma universal de las normas
que los enuncian); los derechos patrimoniales
son previstos solo hipotéticamente por normas
que los enuncian, como efectos de los actos que
los disponen (3). Pero aquí cabe hacer una dis-
tinción para evitar una confusión. El derecho
de convertirse en propietario y de disponer de
los propios bienes es un derecho fundamental
pues pertenece, con otros derechos consis-
tentes en potestas agendi (como la autonomía
negocial, la facultad de emprender, el derecho
de actuar en juicio, la libertad de elegir y cam-
biar de trabajo, de contraer matrimonio, de
otorgar testamento, de realizar donaciones) a
aquella subclase de derechos fundamentales
a los que podría reservarse la expresión de de-
rechos civiles o de autonomía privada (4). Los
derechos civiles de propiedad son por natura-
leza indisponibles; los derechos reales de pro-
piedad son por naturaleza disponibles. Pero a la
vez existe otra diferencia conceptual necesaria
para analizar las respuestas jurídicas que se
vinculan en las ramas analizadas. Por un lado,
los derechos de libertad y los derechos de au-
tonomía; fundamentales ambos, pero con una
estructura diversa. Los derechos de libertad son
libertades negativas o derechos de inmunidad;
los derechos de autonomía (derechos civiles o
de autonomía privada), se trata de libertades
positivas o derechos-poderes: consisten en la
potestad de autodeterminarse mediante actos
 (2)  Ferrajoli, Luigi, Libertad y propiedad. Por un
constitucionalismo de Derecho Privado, 1ª ed., Palestra,
Lima, 2018, ps. 20-21.
 (3)  Ibídem, ps. 22-23.
 (4)  Ibídem, p. 27.
118
jurídicos negociales que producen efectos en la
esfera jurídica propia así como en la de los de-
más individuos. La autonomía civil es limitada
por las libertades negativas erigidas como dere-
chos fundamentales de libertad y los derechos
sociales (que incluyen libertades positivas) son
los límites y los vínculos impuestos a los dere-
chos poderes de autonomía (5).
De modo que, siguiendo la distinción con-
ceptual que efectúa Ferrajoli, en el caso de las
uniones convivenciales, son los derechos reales
de propiedad adquiridos gracias al derecho fun-
damental a la propiedad los que escapan al piso
mínimo regulatorio, a la par que se brinda un es-
pacio a los derechos de autonomía. Los derechos
de autonomía, como todos los poderes en el Es-
tado de Derecho, están sujetos a límites y a los
vínculos establecidos por los derechos funda-
mentales de libertad. Este juego de límites entre
derechos consagrados también se presenta en el
derecho sucesorio, donde la autonomía privada
cede ante la protección de la legítima heredita-
ria, en teoría protectora de la familia en palabras
de Fornieles (6); pero de un tipo de familia que
excluye otros (y es allí donde podríamos poner
en cuestión la razonabilidad de la misma como
límite a los derechos de autonomía; no solo por
la extensión de su protección, sino por la exis-
tencia misma del instituto y, por ende, del lí-
mite). La cuestión se complejiza cuando dos ra-
mas que presentan estos equilibrios y tensiones
entre la autonomía y sus límites, confluyen en
su aplicación: la regulación de los efectos de las
uniones convivenciales cuando su cese se pro-
duce por muerte del/de la conviviente, visibiliza
posibles oposiciones entre ramas, desafiando
las posibilidades de integración. Sobre algunos
de los aspectos que involucra la cuestión plan-
teada, reflexionaremos en lo que sigue.
II. Los pactos de convivencia ante la muerte
del/de la conviviente. Volviendo sobre la ca-
racterización de su contenido
No resulta un tema menor volver sobre la
caracterización de los pactos de convivencia,
 (5)  Ibídem, ps. 75 y concs.
 (6)  Cit. por Iglesias, Mariana B. - Krasnow, Adriana
N., Derecho de las familias y las sucesiones, La Ley, Bue-
nos Aires, 2017, p. 1075.
 María Victoria Schiro
cuyas fronteras están trazadas por la norma (7),
pero cuyo contenido (previsto con carácter
enunciativo en el art.  514) y horizontes hace
parte del proceso de construcción que como
operadores/as jurídicos/as nos desafía.
La tarea hermenéutica, en primer lugar, re-
quiere determinar sus caracteres definitorios o
“naturaleza jurídica” (8). Se afirma en general
que se trata de convenciones o contratos des-
tinados a normar las relaciones futuras entre
convivientes, cuyo contenido puede ser patri-
monial o extrapatrimonial, y deben concretarse
por escrito (9). Al respecto, y en relación parti-
cularmente a la previsión de efectos derivados
del cese de la convivencia por muerte, cabe
volver, en primer lugar, sobre su calidad de con-
trato. La doctrina contractual estima que el con-
trato es siempre un acto jurídico entre vivos, a
diferencia de los actos de última voluntad, por-
que produce efectos sin estar condicionado a
la muerte de alguna persona (10), prohibiendo
incluso en algunos casos los efectos post mor-
tem (11). Puede, entonces, que nos encontre-
mos frente a pactos que regulen la “vida” de la
unión convivencial y prevean o no efectos para
 (7)  Conforme el art. 513, Cód. Civ. y Com., prevé que
no puede dejarse sin efecto lo previsto en los arts. 519,
520, 521 y 522, y según el art. 515, Cód. Civ. y Com., no
pueden ser contrarios al orden público, ni al principio
de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos
fundamentales de cualquiera de los integrantes de la
unión convivencial.
 (8)  Sobre su caracterización en el derecho compara-
do, máxime en Francia que resulta un ejemplo emble-
mática de la regulación de pactos de convivencia, puede
verse: Grosman, Cecilia - Carnaval, Alicia, “Un ejemplo
de tensión entre libertad personal y solidaridad familiar:
el debate en Francia sobre el pacto civil de solidaridad”,
Abeledo Perrot, cita online: 0029/000260.
 (9)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni,
Fabián, Uniones convivenciales, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, p. 167.
Puede verse el análisis efectuado asimismo por
Giovannetti, Patricia S. - Roveda, Eduardo G., “Las
uniones convivenciales en el Anteproyecto de Reforma
del Código Civil”, El Dial Express del 5/6/2012.
 (10)  Nicolau, Noemí - Hernández, Carlos (dirs.),
Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación,
La Ley, Buenos Aires, p. 10.
 (11)  Art.  1546.— Donación bajo condición. Están
prohibidas las donaciones hechas bajo la condición
suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento
del donante.
el momento del cese; puede que haya pactos de
establezcan las consecuencias de la ruptura en
vida, o en caso de muerte, o bien para ambos
supuestos. Estos dos últimos casos determinan
que el acuerdo, o al menos parte de sus cláu-
sulas, poseen efectos mortis causae, lo que las
aleja de su caracterización como contrato (12).
Podríamos proponer la calificación de los
pactos de convivencia como actos jurídicos
familiares bilaterales (13), con contenido tanto
extrapatrimonial como patrimonial.
Respecto de las cláusulas de índole patrimo-
nial, cuestión a la que nos abocamos en el marco
del presente trabajo, su naturaleza jurídica re-
quiere precisiones, que a la vez variarán en fun-
ción del contenido de los acuerdos de las partes.
La disposición que en un pacto se efectúe en re-
lación con la fijación de la compensación eco-
nómica, o bien vinculada a la distribución de
los bienes de titularidad de los/as convivientes,
puede caracterizarse a priori, dentro de los ac-
tos patrimoniales, como un acto a título one-
roso. Estos últimos representan sacrificios y
ventajas para ambas partes, lo que entendemos
sucede en ambos tipos de previsiones patrimo-
niales. No requerirá necesariamente un estricto
equilibrio o equivalencia entre las prestaciones,
más allá que subsidiariamente se puedan apli-
car las disposiciones relativas a los contratos, en
lo que corresponda en tanto acto jurídico bila-
teral patrimonial (14).
 (12)  A la vez, su contenido puede incluir acuerdos
sobre cuestiones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Este contenido dual también complejiza su caracteriza-
ción global como contrato, puesto que el propio Código,
en su art.  957, estima que el contrato debe tener por
objeto relaciones jurídicas patrimoniales, que son tales
porque recaen sobre derechos individuales que tienen
valor económico y constituyen el patrimonio de una
persona. Nicolau, Noemí - Hernández, Carlos (dirs.),
Contratos..., cit., p. 10.
 (13)  Sobre la caracterización de los actos jurídicos
familiares puede verse: Krasnow, Adriana, “Derechos
subjetivos familiares. Acto jurídico familiar. Estado de
familia y posesión de estado de familia. Acciones de
estado de familia y acciones de ejercicio de estado de
familia”, en Krasnow, Adriana (dir.), Tratado de derecho
de familia, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 227.
 (14)  Dos artículos establecen la aplicación subsidia-
ria de sus disposiciones a actos jurídicos que guarden el
carácter de gratuitos u onerosos respectivamente. Así,
el art.  1543, lo prevé respecto de las donaciones bajo
119
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
En el caso de las compensaciones económi-
cas, esto es claro en cuanto a que resulta una
medida tendiente a corregir los desequilibrios
propios de una estructura patriarcal de distri-
bución de roles familiares, en la medida en que
su aplicación devele y no oculte el entramado
social que acarrea la desigualdad. Dijimos en
otro trabajo (15) que, institutos como el ana-
lizado, marcan en su regulación la posibilidad
de dotar de valor económico al trabajo de cui-
dado y por tanto brindarle visibilidad. “Cuidar”
implica la atención y satisfacción de aquellas
necesidades físicas, biológicas, afectivas y emo-
cionales que tienen las personas. Si bien todas
las personas necesitan de cuidados, aquellas
que son dependientes, ya sea por encontrarse
en los extremos de la vida (niñez, ancianidad)
o por otras razones (enfermedades, discapaci-
dad) requieren de una mayor cantidad de cui-
dados y/o de cuidados especiales” (16). Nuestra
labor como operadores/as jurídicos/as es que
en su interpretación y aplicación no se desvir-
túe la función del instituto, y un medio para lo-
grarlo es considerar tales cláusulas como actos
a título oneroso (y no como una concesión de
quien asume el rol de “proveedor” económico
de la familia), lo cual visibiliza el valor econó-
mico del trabajo en el hogar (17).
la siguiente fórmula: “Las normas de este Capítulo se
aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a
título gratuito”; mientras que el art. 1124, si bien alude
a la aplicación de las disposiciones de la compra venta
“a otros contratos”, podemos interpretar su aplicación a
otros actos jurídicos bilaterales de carácter patrimonial.
 (15)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Victo-
ria - Calá, María Florencia, “La compensación eco-
nómica. Su sentido, sus límites y sus posibilidades”,
en Lapenta - Zabalza - Schiro (coords.), Persona,
autonomía y protección en la teoría del derecho, Azul,
Azul, 2019, en prensa.
 (16)  Gherardi, Natalia - Pautassi, Laura - Zibecchi,
Carla, De eso no se habla: el cuidado en la agenda pública.
Estudio de opinión sobre la organización del cuidado, 1ª
ed., Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, ELA,
Buenos Aires, 2012, p. 9.
 (17)  A la vez, el carácter tuitivo del instituto, de-
termina la inadmisibilidad de su renuncia anticipada
en el pacto de convivencia, dada la posibilidad que el
devenir del vínculo, los roles asumidos o impuestos,
lleven a consolidar una situación de desigualdad. Esto
fue votado mayoritariamente en la Comisión de Derecho
de Familia de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, dentro del tema “Posibilidad de renuncia de la
compensación económica”: “Despacho A. De lege lata.
120
De igual modo, las cláusulas que determinen
la distribución de bienes de titularidad de los/as
convivientes a priori resultan en un acto a título
oneroso, pues dan cuenta de una organización
económica familiar que refleja una comunidad
de intereses patrimoniales. Puesto que si bien
por principio el art. 528 del Cód. Civ. y Com. de-
termina que, a falta de pacto, los bienes adqui-
ridos durante la convivencia se mantienen en el
patrimonio al que ingresaron, resultan válidos
los pactos por los cuales los/as convivientes
pactan algún sistema de distribución (18).
Cabe efectuar otra aclaración. A nuestro cri-
terio, conceptualmente no podemos entender
que los pactos en previsión de la ruptura de la
unión configuren pactos sobre herencia futura,
vedados por la disposición del art.  1010 del
Cód. Civ. y Com. Ya que estos acuerdos, “...sue-
len tener lugar cuando una persona cede sus
derechos eventuales de una sucesión aún no
abierta, por encontrarse viva la persona de la
que se trata. En doctrina se incluyen en tal ca-
tegoría los pactos por los que se instituye con-
tractualmente a otra persona como heredera
o legataria; los que establecen la renuncia de
una persona a una herencia futura del co-con-
tratante o de un tercero; aquellos por los que
se acepta una herencia futura y los pactos dis-
tributivos, por los que los presuntos herederos
acuerdan la división de la herencia, con o sin
Es inadmisible la renuncia anticipada de la compen-
sación económica establecida en el art. 524 del CCCN
en los pactos de convivencia” A favor: Basset, Córdoba,
Pitrau, Mazzinghi, Berbere Delgado, Sambrizzi, Mai-
nard, Carriquiri, Jáuregui, Rolando, Lozano, Gómez,
Schiro, Zabalza, Callegari, Flores Levalle (16) En contra:
Lafferriere, Castro, Roveda, Galli Fiant (4).
 (18)  Repárese asimismo que, conforme el derecho
proyectado citado por Lloveras, Orlandi y Faraoni (Pro-
yecto: expte. S-1874/09. Art. 8.3) preveía que en caso de
existencia de pacto, la distribución de bienes se regía
conforme lo acordado. Pero en ausencia del mismo, y
en caso de ruptura, se presumía salvo prueba en con-
trario, que los bienes adquiridos a título oneroso y los
beneficios obtenidos por los convivientes durante la vida
en común, son producto del esfuerzo compartido, sea
por actividad económica conjunta, aportes materiales,
trabajo personal o cumplimiento de funciones familia-
res, generándose una comunidad de bienes e intereses
dividido en partes iguales entre ellos o sus herederos.
Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni, Fabián,
Uniones convivenciales, cit., ps. 356-357.
 María Victoria Schiro
intervención del causante” (19). Ninguno de ta-
les objetos conforma el objeto de los pactos de
convivencia, que a nuestro criterio, hace parte
del poder dispositivo del causante y de las facul-
tades asentadas en el ejercicio de su autonomía
de la voluntad.
Con las propuestas que anteceden en torno
a los lineamientos de los pactos de conviven-
cia, que pueden contener la regulación de los
efectos del cese de la convivencia por muerte,
reflexionaremos sobre la posición del/de la
conviviente en el marco del proceso sucesorio
de su conviviente supérstite (haya o no pacto),
en particular en torno a algunas implicancias
patrimoniales y las particularidades del ámbito
en que se pretenden hacer efectivas.
III. La posición del/de la conviviente en el
marco del proceso sucesorio. Problematiza-
ción, posibilidades y desafíos
Nos dispusimos analizar las implicancias pa-
trimoniales que el cese de la unión convivencial
por muerte del/de la conviviente determina.
Por ello, dejaremos de lado las particularida-
des que pueden sucederse cuando la ruptura
se produce en vida de ambos/as convivientes
y luego acaece la muerte de uno/a de ellos/as,
habiendo quedado pendientes de dirimir cues-
tiones patrimoniales derivadas de la fenecida
vida en común.
En primer lugar, reflexionaremos sobre el
espacio jurídico que contiene y regula los efec-
tos jurídicos (patrimoniales) derivados de la
muerte de un/a conviviente.
Así, por efecto del fallecimiento, las relaciones
jurídicas de que era titular el/la causante y sus
efectos se ventilan en el marco de un proceso
sucesorio; si se trata de relaciones familiares,
surge la necesidad de precisar sus condiciones,
alcances y límites, máxime porque implican po-
ner en equilibrio (sin que derive en tensión) las
respuestas jurídicas derivadas del derecho de
familias y el derecho sucesorio. Primeramente
 (19)  Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Pi-
casso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación, Infojus, 2015, t. III, ps. 407-408. http://www.
saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_TOMO_3_
FINAL_completo_digital.pdf.
diremos que la competencia recaerá en el/la
juez/a que lleva adelante el proceso suceso-
rio, merced al fuero de atracción previsto en el
art. 2336 del Cód. Civ. y Com.; si bien no se trata
de un fuero especializado, el resto de los prin-
cipios propios del proceso de familia fijados en
el art. 706 del ordenamiento citado deben apli-
carse. Coincidimos con Pellegrini en que, pese a
no estar mencionadas expresamente las accio-
nes personales en la regla del art. 2336 del Cód.
Civ. y Com., los efectos jurídicos del cese de la
unión convivencial producidos por la muerte
inciden de forma directa en la liquidación de la
herencia y las operaciones de partición (20).
Tal como afirman Lamm y Molina de Juan, “la
mayor parte de los problemas de carácter eco-
nómico que se producen entre los convivientes
se suscitan al finalizar la vida en común” (21).
Esta afirmación, que ha tenido corroboración
práctica cuando la ruptura se produce en vida
de los/as convivientes, cobra otro cariz, aunque
no necesariamente menos conflictivo, cuando
el cese de la vida en común no obedeció a un
conflicto entre los integrantes de la pareja (aun-
que existiera), sino que la muerte advino como
causa del cese. Entonces, en lugar de tener a los/
as dos protagonistas dirimiendo las cuestiones
que puedan surgir, se incorporan terceros/as al
vínculo, pero que emergen como posibles con-
trapartes y protagonistas del conflicto, como
son los/as herederos/as, a quienes sumamos
en el escenario a otras figuras como acreedo-
res/as del/de la causante, acreedores/as del/de
la heredero/a, legatarios/as, albaceas. Lo que
no fue un conflicto en vida de los convivientes,
puede devenir en uno cuando la muerte deter-
mina el fin de la relación de pareja pero el ini-
cio de otros vínculos que forzada y transitoria-
mente deberán forjarse para dar lugar a la satis-
facción patrimonial no necesariamente lograda
(y no necesariamente de todos/as).
 (20)  Pellegrini, María Victoria, “Efectos jurídicos
de las uniones convivenciales: la forma en garantía
del fondo”, RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p. 46.
 (21)  Lamm, Eleonora - Molina de Juan, Mariel
F., “Efectos patrimoniales del cese de las uniones
convivenciales”, Revista de Derecho Privado y Comunita-
rio, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t. 3, “Uniones
convivenciales”, p. 298.
121
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
El/la conviviente en nuestro sistema puede
reunir dos calidades en el marco de la sucesión
del/de la conviviente fallecido/a: heredero/a
testamentario/a o legatario/a y acreedor/a he-
reditario/a (22). El Cód. Civ. y Com., al igual que
su predecesor, estructura la transmisión heredi-
taria con base en la legítima hereditaria. Mucho
se ha teorizado acerca de si un sistema de tales
características constituye una reglamentación
razonable de la facultad consagrada constitu-
cionalmente de disponer de la propiedad. Más
aún a raíz de que la razonabilidad se evalúa no
solo por la amplitud brindada a la autonomía de
la voluntad, sino también por la amplitud de los
sujetos que se busca proteger con la restricción
a la autonomía. Entonces, si el/la conviviente
supérstite fue desplazado de tal protección,
dejando librada a la autonomía expresada en
un testamento (y a los límites de ejercicio de
la misma) la posibilidad de convertirlo/a en
heredero/a, el análisis de razonabilidad debe
extenderse a todas las disposiciones del derecho
sucesorio que en definitiva resultan alcanzadas
por el diseño legislativo que las transmisiones
por causa de muerte tienen en el ordenamiento
civil. En particular, si es razonable en función
de las particularidades del crédito que viene a
exhibir, las reglas de su interacción con los/as
demás sujetos de la sucesión cuando concurre
como acreedor. Máxime, porque cuando el/la
conviviente es destituido/a legalmente del ac-
ceso a la herencia, y el único carácter que pode-
mos reconocerle en el marco del proceso suce-
sorio es el de acreedor/a del/de la causante, nos
enfrentamos a un problema: el equilibrio entre
la autonomía y la solidaridad familiar puede
volverse tensión y ruptura (23).
 (22)  Obviamente que puede ser acreedor/a del
heredero/a, pero no es una calidad que resulte perti-
nente analizar a los fines aquí propuestos.
 (23)  Nuestra posición en favor de incluir la vocación
hereditaria del/de la conviviente supérstite en una fu-
tura regulación sucesoria, fue expuesta en la ponencia
titulada “Uniones convivenciales. Dilemas que plantea
su regulación”, presentada en las XXVII Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil en coautoría con Guillermina
Zabalza y María Florencia Calá en la Comisión de Dere-
cho de Familia. La conclusión de la misma obtuvo una
minoría de votos en ese marco. “Vocación hereditaria”:
“Despacho de lege ferenda. Con fundamento en la pro-
tección integral de la familia debe regularse la vocación
hereditaria del conviviente supérstite con los mismos al-
cances que la reconocida al cónyuge supérstite”. A favor:
122
En los supuestos que analizaremos, se ven-
tilan cuestiones patrimoniales, como la distri-
bución de bienes adquiridos durante la convi-
vencia, la fijación de una compensación econó-
mica, o bien la ejecución de un pacto que pre-
vea algunos de los efectos antes mencionados.
Ahora bien, cuando se entrecruzan los vínculos
familiares con derechos patrimoniales, ¿la po-
sición del/de la reclamante es asimilable en su
consideración a la de cualquier/a acreedor/a?
Ello nos devuelve a la consideración del dinero
encubriendo las subalternidades en la familia.
Como trae a colación Famá en su fallo, “...el
dinero no se agota en su definición económica,
no es solo una moneda de cambio. Más bien
es un gran delator que encubre las maneras de
ejercer poder y de expresar amor. Pero, por so-
bre todo, encubre ideologías jerarquizantes que
en nuestra cultura rigen la relación entre géne-
ros. Es también un transmisor activo de condi-
cionamientos y un perpetuador de prejuicios.
El dinero no es neutro, tiene sexo. Y esa asigna-
ción es una presencia invisible que condiciona
el comportamiento de hombres y mujeres. In-
fluye en la manera de concebir lo masculino y
lo femenino, legitima actitudes protagónicas
de hombres y condiciona a la marginación y la
dependencia a las mujeres. Esta asignación es
uno de los pilares que consolida un modelo de
relación entre los sexos que restringe la solida-
ridad. Un modelo caracterizado por el imperio
de jerarquías, la imposición mutua de poderes
(conf.  Coria, Clara, ‘La división sexual del di-
nero y la sociedad conyugal’, cit.)” (24).
Resulta indispensable problematizar la con-
sideración del/de la conviviente como un/a
mero/a un/a acreedor/a al que le requerire-
mos velocidad en su presentación, y tal vez
logre, en el mejor de los casos, ser un acreedor
quirografario. Ya que, por efecto de la muerte,
lo que en vida era un derecho a una prestación
satisfecha en su integralidad, y donde las pautas
Schiro, Zabalza, Pitrau (3). En contra: Mazzinghi, Castro,
Flores Levalle, Basset, Sambrizzi, Lozano, González,
Córdoba, Galli Fiant (9). Abstenciones: Carriquiri, Ca-
llegari, Mainard, Jáuregui (4).
 (24)  Juzgado Nacional Civil nro. 92, autos “K. M., L.
E. c. V. L., G. s/fijación de compensación arts. 524, 525,
CCCN”, marzo de 2018. http://public.diariojudicial.com/
documentos/000/077/626/000077626.pdf.
 María Victoria Schiro
de fijación atendían primordialmente a la situa-
ción del/de la reclamante, en la muerte lo colo-
cará en una puja (tal vez perdida), con acreedo-
res cuyo derecho a la propiedad vencerá sobre
otros derechos en cabeza del conviviente, como
el derecho a la igualdad (25).
IV. La compensación económica del/de la
conviviente supérstite en el marco del pro-
ceso sucesorio
La compensación económica resulta ser un
instituto “recién llegado” al elenco del derecho de
familias que, sin anclaje en la culpa, “remedia” el
desequilibrio que tiene su causa adecuada en la
convivencia y su ruptura (26). Tal compensación
podrá solicitarse judicialmente acaecida la rup-
tura de la unión, lo que implicará ora el reclamo
 (25)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Vic-
toria - Calá, María Florencia, “La posición del/de
la conviviente como acreedor/a hereditario/a de la
compensación económica”, ponencia presentada en la
Comisión de Derecho de Familia de las XXVII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Santa Fe
los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2019.
 (26)  Art. 524.— Compensación económica. Cesada la
convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su si-
tuación económica con causa adecuada en la conviven-
cia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta
puede consistir en una prestación única o en una renta
por un tiempo determinado que no puede ser mayor a
la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de deter-
minados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o en su defecto decida el juez.
Art. 525.— Fijación judicial de la compensación eco-
nómica. Caducidad. El juez determina la procedencia y
el monto de la compensación económica sobre la base
de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes
al inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la
familia y a la crianza y educación de los hijos y la que
debe prestar con posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y
de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a
un empleo del conviviente que solicita la compensación
económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercan-
tiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.
La acción para reclamar la compensación económica
caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera
de las causas de finalización de la convivencia enume-
radas en el art. 523.
de su fijación en el marco del proceso sucesorio,
ora la ejecución de las prestaciones previstas en
un pacto de convivencia. A efectos de colaborar
en el análisis, resulta de interés traer como refe-
rencia del derecho comparado el caso de España,
que en el ámbito de aquellas comunidades autó-
nomas que regulan las uniones convivenciales,
la voluntad contenida en un pacto juego un rol
fundamental. En efecto, se deja librado en gran
medida a la autonomía de la voluntad expre-
sada contractualmente, las compensaciones de
naturaleza económica debidas a raíz de la rup-
tura de la unión. Podemos citar como ejemplo la
ley 5/2002 de Andalucía, consagra la libertad de
pactos en materia de convivencias de pareja, in-
cluidas las compensaciones económicas deriva-
das de la ruptura (art. 12.2). Por su parte, Madrid,
acoge un tipo de pensión por desequilibrio ante
la ruptura (27). La ley de parejas de Cataluña a la
vez, prevé una compensación económica (28).
 (27)  Ley 11/2001 de Uniones de Hecho de la Comu-
nidad de Madrid. “Art. 4º. Regulación de la convivencia.
”1. Los miembros de la unión de hecho podrán es-
tablecer válidamente en escritura pública los pactos
que consideren convenientes para regir sus relaciones
económicas durante la convivencia y para liquidarlas
tras su cese.
”2. Los pactos a que se refiere el número anterior po-
drán establecer compensaciones económicas cuando,
tras el cese de la convivencia se produzca un desequili-
brio económico en uno de los convivientes con relación
a la posición del otro que implique un empeoramiento
respecto a la situación anterior. Tales compensaciones
habrán de tomar en consideración las mismas circuns-
tancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil”.
 (28)  Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo
del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la
familia.
Art.  234-5. Pactos en previsión del cese de la con-
vivencia. En previsión del cese de la convivencia, los
convivientes pueden pactar en escritura pública los
efectos de la extinción de la pareja estable. A estos pactos
se les aplica el arts. 231-20.
Arts. 234-9. Compensación económica por razón de
trabajo. 1. Si un conviviente ha trabajado para la casa
sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el
otro sin retribución o con una retribución insuficiente,
tiene derecho a una compensación económica por esta
dedicación siempre y cuando en el momento del cese de
la convivencia el otro haya obtenido un incremento pa-
trimonial superior, de acuerdo con las reglas del art. 232-
6. 2. Se aplica a la compensación económica por razón
de trabajo lo establecido por los arts. 232-5 a 232-10.
123
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Asturias (29) y Canarias (30) admiten de manera
genérica la posibilidad de que en los pactos se re-
gulen las cuestiones patrimoniales derivadas de
la unión, lo que incluye la previsión de las com-
pensaciones derivadas de la ruptura de la pareja.
Frente a la compensación económica de-
rivada del cese de la unión convivencial por
muerte, cuando el/la obligado/a (o pretenso/a
obligado/a) al pago es el/la causante, pueden
acaecer dos situaciones posibles: a) Reclamo de
la fijación de la Compensación económica post
mortem; b)  Ejecución del pacto celebrado en
previsión de la ruptura, que estipula la compen-
sación económica teniendo como beneficiario
al/a la conviviente supérstite. Analizaremos las
particularidades de cada una, y las respuestas
que podemos desprender del ordenamiento vi-
gente frente a los interrogantes que presenta su
aplicación (31).
Frente al reclamo de la fijación de la com-
pensación económica post mortem, acaecido
el cese de la unión convivencial por muerte
del/de la conviviente, el/la supérstite que alega
 (29)  Ley 4/2002 de Parejas Estables. “Art. 5º. Regula-
ción de la convivencia.
”1. Los miembros de la pareja estable podrán regular
válidamente las relaciones personales y patrimoniales
derivadas de la convivencia, mediante documento
público o privado, con indicación de sus respectivos
derechos y deberes, en el que también podrán incluir
las compensaciones económicas que convengan para
el caso de disolución de la pareja, y siempre con obser-
vancia de la legalidad aplicable...”.
 (30)  Ley 5/2003 para la regulación de las parejas de
hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias. “Art. 7º.
Regulación de la convivencia. 1. Los miembros de la pa-
reja podrán regular válidamente, por cualquier forma,
verbal o escrita, admitida en Derecho, las relaciones
personales y patrimoniales derivadas de la convivencia,
con indicación de los derechos y deberes respectivos.
Entre dichos derechos podrá pactarse el de obtener
información y autorización médica en relación con el
otro miembro de la pareja, en los casos en que razones
médicas lo exijan o aconsejen. También pueden regular
las compensaciones económicas que convengan para el
caso de cese de la convivencia...”.
 (31)  Estos interrogantes fueron objeto de análisis
y propuesta en la ponencia presentada en coautoría
con Guillermina Zabalza y María Florencia Calá en la
Comisión de Derecho de Familia de las XXVII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, “La posición del/de la
conviviente como acreedor/a hereditario/a de la com-
pensación económica”, ya citada.
124
un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación económica con
causa adecuada en la convivencia y su ruptura,
puede solicitar la compensación económica.
Aquí el crédito no preexiste a la muerte del cau-
sante (32), sino que su procedencia se dirimirá
en el marco del proceso sucesorio, lo que nos
lleva, al menos, a dos interrogantes fundamen-
tales. En primer lugar, si se trata de una deuda
originada en vida del causante o bien importa
una carga de la sucesión. Para determinarlo,
hay que bucear en los fundamentos de la com-
pensación económica, para hallar la fuente de
la obligación. Afirman Iglesias y Krasnow que se
trata de una deuda, puesto que la real fuente es
la convivencia, siendo la muerte solo el acon-
tecimiento que determina el nacimiento del
derecho (33). Pellegrini, entiende que si bien la
muerte provoca el cese de la unión y por tanto la
procedencia de la compensación, la fuente de
la obligación es el pacto de convivencia que la
reconoce o la vida en común que generó el des-
equilibrio patrimonial (34). Coincidimos con
las autoras, y podemos agregar que la ruptura,
por cualquier causa que fuera, es solo un acon-
tecimiento que actualiza un desequilibrio eco-
nómico preexistente. De hecho, las pautas para
su fijación determinan su existencia, ya que las
mismas evidencian los roles que incidieron en
la situación posterior al quiebre. Por ello, el cese
de la unión solo devela, hace emerger, un des-
equilibrio que ya existía y que la convivencia
compensaba (35).
 (32)  En el caso de la previsión del crédito en el pacto,
será un crédito preexistente pero sometido a la condi-
ción de que acaezca la ruptura de la unión, en el caso
que analizamos, por muerte.
 (33)  Iglesias, Mariana B. - Krasnow, Adriana N.,
Derecho de las familias y las sucesiones, La Ley, Buenos
Aires, 2017, p. 1259.
 (34)  Pellegr ini, María Victoria, Las uniones
convivenciales. Regulación en el Código Civil y Comercial
y su impacto en el ordenamiento jurídico, Erreius, Buenos
Aires, 2017, p. 171.
 (35)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Vic-
toria - Calá, María Florencia, “La posición del/de la
conviviente...”, cit.  Su consideración como deuda del
causante fue votado mayoritariamente a favor en la
Comisión de Derecho de Familia en el marco de las XX-
VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en el tema
“Compensación económica post mortem”: “Despacho A.
De lege lata. En el caso de la fijación de la compensación
económica post mortem, se trata de una deuda del cau-
 María Victoria Schiro
Otro de los interrogantes se basa en las par-
ticularidades de su fijación, puesto que, a dife-
rencia de lo que ocurre con la determinación de
la compensación económica en vida del/de la
conviviente, aquí el/la conviviente supérstite
acude al proceso sucesorio a dirimir la existen-
cia de su crédito, el cual coexiste en el mismo
proceso con el resto de los créditos contra el
causante, así como es posible que coexista con
herederos con vocación hereditaria legítima.
¿Es posible, entonces, que la suficiencia del
caudal hereditario pueda influir al momento
de establecer la existencia y cuantificación de
la compensación? Entendemos que, si bien es
posible que constituyan circunstancias a ser
tenidas en cuenta por el/la juzgador/a, no es
correcto que influyan decididamente en la de-
terminación de la compensación. Lo que cla-
ramente no puede ser tenido en cuenta por el
juzgador, es la posible afectación de la porción
que corresponde a herederos/as y/o legata-
rios/as, puesto que se trata de un crédito que
responde a la máxima del art. 2316 y concs. “an-
tes pagar, que heredar”. A efectos de evitar una
notoria inequidad respecto a lo que sucedería
si tal prestación se fija en vida de ambos/as
convivientes, cabe atenerse para su fijación a
las pautas previstas en el art. 525 del Cód. Civ. y
Com. (36). Y en caso de insuficiencia del caudal
hereditario, deberá recurrirse eventualmente a
las pautas del art. 2360 del Cód. Civ. y Com. (37).
sante y no de una carga de la sucesión”. A favor: Basset,
Mazzinghi, Lafferriere, Flores Levalle, Lozano, Jáuregui,
Córdoba, Pitrau, Galli Fiant, Berbere Delgado, Schiro,
Zabalza, Rolando (13). En contra: Roveda, Castro, Carri-
quiri (3). Abstención: Mainard, González, Sambrizzi (3).
 (36)  Una sentencia que cuantifica la compensación
económica en el caso de cese de la unión convivencial
por causa de muerte, es el fallado por el Juzgado de 1ª
Instancia Civ. y Com. de Oberá, Misiones, expte. nro.
11570/2016 bis 1/16, “D. S. R. C. c. Sucesores de P. HE. N.
s/incidente”, 10/8/2017, http://www.colectivoderecho-
familia.com/fa-pcial-juz-flia-obera-misiones-uniones-
convivenciales-compensacion-economica-fallecimiento/.
 (37)  Esta posición fue objeto de una conclusión en la
Comisión de Derecho de Familia en el marco de las XX-
VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que obtuvo
mayoría de votos a favor, en el tema “Compensación
económica post mortem”: “Despacho D. De lege lata:
En la determinación de la procedencia y cuantía de las
compensaciones económicas post mortem se tendrán en
cuenta las pautas fijadas en el art. 525, Cód. Civ. y Com.;
por lo que ni la posible afectación de la porción que
corresponde a herederos y/o legatarios, ni la eventual
Puesto que, si bien el/la conviviente acude
como un “acreedor/a más”, lo cierto es que en su
pretensión no están en juego “derechos patri-
moniales (de crédito)” meramente, sino el de-
recho a la igualdad. Tal problema se agudiza si
la reclamante es mujer, lo que paradójicamente
acaece en la mayor parte de los casos. Puesto
que nos podemos enfrentar al sinsentido de
que la reivindicación de su igualdad de género
en tanto derecho humano, sea vencida por las
“legítimas” expectativas de los acreedores (38).
Cuando la compensación económica en be-
neficio del/de la conviviente supérstite está fi-
jada en un pacto celebrado en previsión de la
ruptura, que pretende ejecutarse en el marco
del proceso sucesorio, cabe tener presente la
caracterización que efectuamos anteriormente
en cuanto a su calidad, como principio, de
acto jurídico familiar patrimonial a título one-
roso. Quien afirme que el monto pactado como
compensación económica es desmesurado en
relación con la existencia y extensión del des-
equilibrio, y por tanto constituye una liberali-
dad, deberá probarlo en el marco del proceso
sucesorio, que será el ámbito en el cual el/la
conviviente supérstite concurrirá a hacer valer
su crédito emergente del pacto. Solo si se logra
acreditar su calidad de acto a título gratuito,
podrá analizarse si media una vulneración
de la legítima hereditaria. Caso contrario se le
brindará el tratamiento de crédito, y por tanto
comprendido en la máxima según la cual los/as
acreedores/as prevalecen sobre los/as herede-
ros/as y legatarios/as (39).
insuficiencia del caudal hereditario, pueden ser situa-
ciones que el juzgador tenga en cuenta para estimar su
existencia y cuantificación”. A favor: Jáuregui, Rolando,
Lozano, Gómez, Schiro, Zabalza, Flores Levalle, Pitrau
(8). En contra: Basset, Galli Fiant (2). Abstención: Berbere
Delgado, Callegari, Córdoba (3).
 (38)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Vic-
toria - Calá, María Florencia, “La posición del/de la
conviviente...”, cit.
 (39)  Esta posición fue objeto de una conclusión en la
Comisión de Derecho de Familia en el marco de las XX-
VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que obtuvo
minoría de votos a favor, en el tema “Compensación
económica post mortem”: “Despacho C. De lege lata.
Los pactos que contengan acuerdos sobre compensa-
ción económica cuyo beneficiario sea el conviviente
supérstite, sean aquellos celebrados en previsión de
la ruptura de la unión convivencial, o bien los que se
125
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
V. Distribución de bienes en el marco del pro-
ceso sucesorio
La ausencia de toda regulación previa al Cód.
Civ. y Com. suscitaba variados interrogantes,
uno de los cuales, giraba en torno a encontrar
la figura jurídica a aplicar para subsumir las
relaciones patrimoniales que inevitablemente
surgen en el marco de una convivencia de pa-
reja. Ello ha dado lugar a la más profusa doc-
trina, y a pronunciamientos jurisprudenciales
que, atendiendo a una máxima de experien-
cia “...Las relaciones patrimoniales entre
concubinos, quiérase o no, existen y, además,
son inevitables” (40), han procurado establecer
cuál es el régimen aplicable a los bienes o de-
rechos adquiridos durante la convivencia y que
tienen por titular a uno solo de los convivientes.
De hecho, el actual Cód. Civ. y Com. prevé que,
a falta de pacto, los bienes adquiridos durante
la convivencia se mantienen en el patrimonio al
que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de
los principios generales relativos al enriqueci-
miento sin causa, la interposición de personas
y otros que puedan corresponder (art. 528). No
vamos a detenernos aquí a desglosar cada su-
puesto en particular y los extremos que requiere
acreditar, remitiéndonos al profuso y meduloso
análisis doctrinal (41) que se ha efectuado al
respecto antes y después de la sanción del Cód.
llevan adelante luego de la ruptura a efectos de acordar
ciertos efectos jurídicos del cese de la unión son actos
a título oneroso. Por tanto, quien alegue su carácter de
liberalidad deberá probarlo”. A favor: Zabalza, Schiro,
Rolando, Lozano, Jáuregui (5) En contra: Mazzinghi,
Roveda, Sambrizzi, Callegari, Mainard, Castro, Carri-
quiri, Galletti (8) Abstenciones: Basset, Berbere Delgado,
Córdoba, Pitrau, Lafferriere, Flores Levalle, González,
Galli Fiant (8).
 (40)  Pérez Vargas, Víctor, “Hacia la tutela del
matrimonio de hecho”, en Libro homenaje a Rómulo
Lanatta Guilhem, Cuzco, Lima, 1986, ps. 365 y ss. Cit.
en SC Mendoza, sala I, 15/12/1989, autos “O., H. C. c. A.,
M. C.”, LL 1991-C-378.
 (41)  En este sentido puede verse: Lamm, Eleonora -
Molina de Juan, Mariel F., “Efectos patrimoniales...”,
cit., ps. 281 y ss. Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Fa-
raoni, Fabián, Uniones convivenciales, cit., p. 355 y ss.
Pellegrini, María Victoria, Uniones convivenciales...,
cit., p. 253 y ss. Zabalza, Guillermina - Schiro, María
Victoria, Situaciones fácticas en el derecho de familia
(Convivencias de pareja y separación de hecho), 1ª ed.,
Universidad Nacional del Centro de la provincia de
Buenos Aires, Tandil, 2010.
126
Civ. y Com. Sí dedicaremos unas líneas a las
particularidades que presenta tal pretensión
del/de la conviviente supérstite en el ámbito
del proceso sucesorio, cuando solicita la distri-
bución de uno o más bienes adquiridos durante
la convivencia sea que esté previsto o no en un
pacto que regule la distribución patrimonial ul-
terior al cese de la convivencia.
En ausencia de pacto, el/la conviviente
supérstite deberá exteriorizar su pretensión de
distribución de bienes alegando y probando
el encuadre jurídico que corresponda a la si-
tuación particular. Pero ante la existencia de
pacto, este regirá la distribución de bienes ori-
ginada en la ruptura. “Así, las partes podrán
establecer que los bienes adquiridos durante
la unión sean distribuidos por mitades, o hacer
una distribución porcentual entre ellos de los
ingresados durante la convivencia, como otros
supuestos, que devendrán innumerables en la
realidad negocial de los miembros de la pareja
(arts. 514 y concs., Cód. Civ. y Com.)” (42). A la
vez, cabe remitir a la discusión expuesta por
Lamm y Molina de Juan, en torno a la validez
de los pactos que declaren aplicable el régimen
patrimonial matrimonial, que ha sido tratada
en el derecho español (43), y que en nuestro
ámbito cabe problematizarlo, puesto que difí-
cilmente encontremos que tales pactos vulne-
ran los límites impuestos a los mismos por el
ordenamiento (44), pudiendo hacer parte del
ejercicio de lo que sería una autonomía conflic-
tual propia (45). Aún si resulta cuestionable la
remisión in totum, o en parte a las previsiones
de la comunidad de ganancias, es posible que
 (42)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni,
Fabián, Uniones convivenciales, cit., p. 360.
 (43)  Lamm, Eleonora - Molina de Juan, Mariel F.,
“Efectos patrimoniales...”, cit., ps. 295-297.
 (44)  Pellegrini acuerda con esta posibilidad de
remisión a la aplicación del régimen de comunidad
de ganancias. Pellegrini, María Victoria, Uniones
convivenciales..., cit., p. 176.
 (45)  Esta terminología la empleamos analógicamente
a la utilizada en derecho internacional privado para
aludir al ejercicio de la autonomía por el cual las partes
pactan la aplicación de un determinado derecho para
regir su relación jurídica. Goldschmidt, Werner, Dere-
cho internacional privado, 10ª ed. actualizada por Alicia
M. Perugini Zanetti, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2009, ps. 273 y ss.
 María Victoria Schiro
lleguen las partes al mismo efecto con pactos
concretos (46).
Ahora bien, en caso que los/as convivientes
pacten algún sistema de distribución de bienes,
el cese de la convivencia originado en la muerte
de uno/a de ellos/as, da lugar a variados posi-
cionamientos doctrinales en relación con la legí-
tima hereditaria como límite a la autonomía de
la voluntad en este aspecto. Por un lado, quienes
entienden que, en razón de que los pactos de
convivencia tienen por límite al orden público,
la legítima de los herederos forzosos constituye
un límite concreto al poder dispositivo de las
partes en el pacto (47). Por su parte, Pellegrini
entiende que, si bien la legítima sigue gozando
de protección legal, la opción del legislador ha
sido disminuir el nivel de indisponibilidad pa-
trimonial que caracterizó a este instituto en el
derecho sucesorio clásico (48), por lo que “la
cuestión se definirá sobre la base de los tér-
minos en que se hubiera redactado el pacto,
ya que las pautas de distribución establecidas
pueden configurar, como en cualquier otro acto
jurídico, una modalidad de fraude a la legítima
o su afectación” (49). La autora, asimismo, en-
tiende que, “previo al cómputo de la legítima,
es posible cuestionar la integración patrimonial
que se transmite por muerte del conviviente,
es decir, provocar la detracción patrimonial de
aquella porción de bienes de titularidad del
causante que responden a una adquisición co-
mún, conforme lo establece el art. 528, Cód. Civ.
y Com.” (50). Por nuestra parte nos hacemos el
siguiente planteo ¿Dónde reside la fuerza ju-
rígena del pacto, en la propia autonomía de la
voluntad expresada por los/as convivientes, o en
que la distribución de bienes devele los aportes
efectivamente realizados? Puesto que si se pacta
un régimen de distribución de bienes al cese, no
necesariamente ello responde a una realidad de
 (46)  Puede verse el análisis en: Lamm, Eleonora -
Molina de Juan, Mariel F., “Efectos patrimoniales...”,
cit., ps. 296-297.
 (47)  Gutiérrez Della Fontana, Esteban M., “Pactos
de convivencia y legítima hereditaria”, RCD, 26/2016,
www.rubinzalculzoni.com.ar, citado por Pellegrini,
María Victoria, Uniones convivenciales..., cit., p. 182.
 (4 8)  P e l l e g r i n i , M a r í a V i c t o r i a , Un i o n e s
convivenciales..., cit., p. 183.
 (49)  Ibídem, ps. 184-185.
 (50)  Ibídem, p. 184.
efectivos aportes, sino a la voluntad de organi-
zar la vida patrimonial común; lo que configura
un acto jurídico patrimonial a título oneroso, y
ello colocaría al/a la supérstite en una situación
preferente en relación con los derechos heredi-
tarios ostentados por herederos/as y legatarios/
as. Aquí entendemos es donde se puede gene-
rar un punto de tensión entre ramas, puesto que
la alegación de afectación de la legítima por los
pactos, termina por desvirtuarlos en la práctica
en una gran cantidad de casos, y con ello la po-
sibilidad de ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad en materia de organización económica
familiar. La flexibilización de la interpretación
de los efectos jurídicos de la legítima heredita-
ria, será a nuestro entender la vía propiciatoria
de un ejercicio de autonomía que expanda la
atribución de derechos a los/as convivientes.
VI. Reflexiones finales
El tema sobre el cual reflexionamos breve-
mente, inagotable en cuanto a sus posibilidades,
aristas, conflictos y desafíos, pone en estrecha
vinculación las respuestas jurídicas de dos ramas
del derecho. Ambas afrontan el reto de lograr un
equilibrio entre la autonomía de la voluntad y
la protección de intereses que justifiquen limi-
tarla; pero cuando confluyen, en casos como los
señalados a lo largo de este trabajo, armonizar
sus soluciones puede poner en riesgo no solo el
diálogo de respuestas, sino también el equilibrio
interno de cada rama. La complejidad exhibida,
lejos de requerir antagonismos entre ramas ju-
rídicas, requiere de un análisis complejo y pro-
fundo, que tribute al caso la mejor solución.
Revisar profundamente qué estamos prote-
giendo en cada caso puede resultar una pauta
para clarificar la respuesta. Otorgar a las fami-
lias una protección calificada como integral,
significa también proteger los derechos de
autonomía de los/as convivientes, en tanto el
pacto, sin transgredir los límites impuestos en
la norma al ejercicio de esa autonomía, resulte a
la vez expansivo en cuanto a los derechos de los
convivientes; y a través de una prestación patri-
monial como el reconocimiento de una com-
pensación económica, o una distribución de
bienes adquiridos durante la unión, ponga en
acto el derecho a la igualdad, visibilizando roles
familiares históricamente ocultos, y contribu-
yendo a desmantelar una trama de desigualda-
des durante años tolerada por el derecho.
127
 Cuestiones comunes al
matrimonio y las uniones
convivenciales
Protección de la vivienda familiar
I. Introducción
La vivienda es el espacio en el que se desarro-
lla la intimidad de cada familia, donde los hijos
crecen en armonía con sus progenitores, hasta
su edad adulta.
La podemos definir de la siguiente manera:
“El ámbito en que toda persona se desarrolla
como tal, en el orden jurídico es el espacio que
garantiza la efectividad de los derechos de la
personalidad, y en el plano moral es el centro
de la esfera de su intimidad” (1).
En el plano internacional se la ha definido
como “el derecho de todo hombre, mujer, joven
y niño a acceder y mantener un hogar y una co-
munidad en la que puedan vivir en paz. Entre
los elementos que debe reunir una vivienda
adecuada se encuentran la seguridad, infraes-
tructura y servicios, la posibilidad de manuten-
ción, la habitabilidad, la accesibilidad, la ubica-
ción, la educación cultural entre otros” (2).
La Constitución Nacional en su art. 14 bis ga-
rantiza la vivienda digna de cada habitante del
suelo argentino, juntamente con los Tratados
Internacionales que la Argentina firmó con paí-
ses extranjeros.
(*)  Abogada. Mediadora. Autora de los libros de Ali-
mentos y visitas. Una guerra interminable, Responsabili-
dad civil en el derecho de familia, Divorcio. Consecuencias
jurídicas y sociales, todos de la DYD, y Discriminación.
Consecuencias sociales, de la Editorial Centro Norte.
 (1) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección
jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, p. 29.
 (2)  Ibídem.
Alicia Susana Benzaquen (*)
Este tema adquiere relevancia en el momento
de la ruptura de la pareja marital, sea del ma-
trimonio como de la unión convivencial. En esa
circunstancia una de las causas de atribución
de la vivienda es el cuidado de los hijos a cargo
de uno de los progenitores.
El objeto fundamental de la norma analizada
es proteger el derecho de las personas al goce
de su derecho a la vivienda de las influencias
de terceros, sea en familia, en pareja o en so-
ledad, sean propietarios, copropietarios o bien
inquilinos.
El nuevo Código afianza la constitucionali-
zación de las normas de derecho privado que
venían siendo expuestas reiteradamente por di-
versos autores y fallos judiciales. Se busca hacer
efectivo el derecho a la vivienda del cónyuge,
que, por la ruptura de pareja, ha quedado más
vulnerable.
Es importante reiterar que el tema de la atri-
bución de la vivienda se enfatiza con intensidad
en los casos de divorcio o de cese de la convi-
vencia de la pareja convivencial.
II. Tratados Internacionales protegen la vi-
vienda familiar
La protección de la vivienda fue reconocida
en diversos Tratados Internacionales suscriptos
por la Argentina. Entre ellos mencionamos la
Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos, sancionada el 10 de diciembre de 1948 por
las Naciones Unidas en la ciudad de París.
En su art.  25 establece: “Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado, que le
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
asegure así, como a su familia, la salud y el
bienestar y en especial la alimentación, el ves-
tido, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios”.
La Convención Americana de Derechos Hu-
manos, más conocida como Pacto de San José
de Costa Rica, celebrada en 1969 En su art. 17
expresa: “La familia es el elemento natural y
fundamental para la sociedad y debe ser prote-
gida por la sociedad y el Estado”.
El Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos Sociales y Culturales firmado en Nueva York
en 1966 ordena en su art. 11.1: “los Estados Par-
tes en el presente Pacto, reconocen el derecho
d toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia. Incluyendo vestido, y una
vivienda adecuada” (art. 5º, inc. e]).
La Convención Internacional sobre la Eli-
minación Racial suscripta en el año 1965 en
Nueva York se refiere a los derechos sociales,
económicos y culturales, además del derecho a
la vivienda.
La Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer,
aprobada por res. 34/180 de la ONU, que consa-
gra para las mujeres de zonas rurales el derecho
a gozar de una vida adecuada, especialmente
en lo relativo a la vivienda los servicios sanita-
rios, la electricidad, el abastecimiento de agua,
el transporte y las comunicaciones (3).
La Convención sobre los Derechos del Niño,
en su art. 27 expresa lo siguiente: “Los Estados
partes reconocen el derecho de todo niño a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo fí-
sico, mental, espiritual y social, la electricidad
y el abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones”.
La Convención Interamericana sobre la Pro-
tección de los Derechos Humanos de las Per-
sonas Mayores, fue aprobada en la segunda
sesión plenaria de la OEA celebrada el 15 de
junio de 2015 en Washington DC. Nuestro país
fue el primero en adherirse. El Congreso Na-
cional recibió el proyecto enviado por el Poder
 (3)  Assandri, Mónica - Rossi, Julia, “La vivienda y los
adultos mayores”, RDF, nro. 80, Abeledo Perrot, p. 267.
132
Ejecutivo el 8 de agosto de 2016, por el que se
solicitaba la aprobación de la Convención men-
cionada, el que no tiene a la fecha aprobación
parlamentaria.
En el art. 24 sostiene: “Las personas mayores
tendrán derecho a una vivienda digna y ade-
cuada y adoptarán políticas de promoción del
derecho a la vivienda y a la tierra”.
Los derechos humanos de las personas ma-
yores protegidos por esta Convención son los
siguientes:
— Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez
(art. 6º).
— Derecho a la independencia y a la autono-
mía (art. 7º).
— Derecho a la participación e integración co-
munitaria (art. 8º).
— Derecho a la seguridad y a una vida sin nin-
gún tipo de violencia.
— Derecho a no ser sometido a torturas ni a
daños crueles, inhumanos o degradantes.
— Derecho a brindar consentimiento libre e
informado en el ámbito de la salud.
— Derechos de la persona que recibe servicios
de cuidados a largo plazo.
— Derecho a la libertad personal.
— Derecho a la libertad de expresión e inti-
midad.
— Derecho a la seguridad social.
— Derecho al trabajo.
— Derecho a la salud.
— Derecho a la educación.
— Derecho a la cultura.
— Derecho a la recreación al deporte y al
esparcimiento.
— Derecho al respeto y la valorización per-
sonal.
 Alicia Susana Benzaquen
— Derecho a la propiedad.
— Derecho a la vivienda.
— Protección judicial efectiva.
— Participación de la familia y de la comu-
nidad.
— Derechos de reunión y de asociación.
— Derechos políticos.
— Reconocimiento como persona ante la ley.
— Acceso a la justicia.
III. Derecho a la vivienda en la Constitución
Nacional
El derecho a la vivienda integra los derechos
económicos, sociales y culturales reconocidos
por la Constitución Nacional. El ejercicio de
este derecho debe ser garantizado por el Es-
tado, ya sea facilitando los medios para acceder
a ella, como también los medios para prote-
gerla. La reforma del año 1994 incorporó instru-
mentos internacionales que ponen a la vivienda
familiar como uno de los derechos fundamen-
tales del ser humano permitiendo su desarrollo
personal.
Los tratados internacionales agregados a la
Constitución Nacional receptan como uno de
los derechos fundamentales para el normal
desarrollo de la persona humana, el derecho a
la vivienda.
IV. Derecho a la vivienda y las Constituciones
Provinciales
La Constitución del Chaco reconoció que “El
Estado protege integralmente a la familia y le
asegura las condiciones para su constitución
regular, su unidad, su afianzamiento, el acceso
a la vivienda digna y al bien de familia”.
La de la provincia de Córdoba en su art.  34
dice “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad.
”Y debe gozar de condiciones sociales y cul-
turales que propendan a su constitución y fines.
El cuidado y la educación que propendan su
constitución y fines el cuidado y la educación
de los hijos es un derecho y una obligación
de los padres. El Estado se compromete en su
cumplimiento. Se reconoce el bien de familia”.
V. Jurisprudencia
A continuación, analizaremos un caso de atri-
bución de la vivienda familia juzgado por la sala
H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en los
autos “C., C. E. c. A., Y.” (4).
El actor promovió demanda contra su cón-
yuge, tendiente a obtener la liquidación de la
sociedad conyugal respecto de un único bien
inmueble ganancial, del cual eran condóminos
y que fuera sede del hogar conyugal. La deman-
dada invocó que el actor fue el responsable de
la disolución del vínculo conyugal y que se des-
entendió de ella dejándola a su suerte.
Su mantención era su precaria jubilación,
sus trabajos de costura y la ayuda de su hija.
Manifestó que, de liquidarse el bien, no le se-
ría posible adquirir otro similar, con sus propios
medios. La demandada rechazó el planteo de
su excónyuge y peticionó la indivisión forzosa
del bien, a los fines de que no sea liquidado ni
partido. Se hizo lugar a la demanda y se decretó
la partición del bien.
Ambos apelaron la decisión judicial. La sala
H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil revocó la sentencia impugnada y, por ello,
resolvió la indivisión de la vivienda familiar.
La Cámara tuvo en consideración el perjuicio
que experimentaría la mujer, por la liquidación
del único bien de la sociedad conyugal, con base
en su edad, sus escasos ingresos mensuales, por
la labor que realizaba en ese inmueble. Se des-
tacó la imposibilidad de la cónyuge de adquirir
un bien similar para su uso personal, con el 50%
del valor de la propiedad que le corresponde.
Es un bien de escaso metraje, combinado con
las condiciones negativas que se observan en el
mercado de venta de propiedades.
Agregamos que la actora no percibía ingresos
en concepto de cuota alimentaria de parte de su
excónyuge.
 (4)  CNCiv., sala H, 20/4/2015, “C., C. E. c. A., Y.”, RDF,
2015-V, Abeledo Perrot, ps. 21 y ss. con nota de Méndez,
Romina A. - Robba, Mercedes - Sasso, Marcela.
133
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
En el presente caso se aplican los arts.  443,
incs. b) y c) y 444 del Cód. Civ. y Com. La senten-
cia evaluará la situación económica de la mujer,
cuyo trabajo no alcanza a cubrir los gastos mí-
nimos de subsistencia y para proveerse de una
vivienda adecuada a sus necesidades. La edad
de la actora es un dato que agrava su situación
para obtener ingresos propios.
La excónyuge peticiona en su presentación
que el bien no sea partido no liquidado hasta
que mejore su calidad de vida.
El art. 445 expresa que la atribución de la vi-
vienda cesa cuando concluyeron las causas que
le dieron origen y no por un plazo fijado, sino
adecuándose a las condiciones de vida de la
actora.
En relación con el fallo analizado, entende-
mos que debe atribuirse la vivienda familiar
hasta el momento en que mejore su situación
económica. Por otro lado, podría ordenarse una
renta compensatoria a favor del cónyuge al que
no le adjudicaron la vivienda familiar.
El art. 439 del Cód. Civil ordena que el conve-
nio regulador debe contener un punto en el que
se agregue los acuerdos sobre la atribución de la
vivienda familiar.
VI. Protección de la vivienda familiar en el
matrimonio y la unión convivencial
Es indudable que la vivienda forma parte del
derecho alimentario, sea en el marco de un di-
vorcio o de una unión convivencial, para el que
se encentra en una situación de extrema vulne-
rabilidad, en los términos del art.  12 del Cód.
Civ. y Com.
La vivienda está contenida en los alimentos
que se deben al cónyuge, conviviente y a los hi-
jos menores de edad hasta su adultez. Las nor-
mas mencionadas tienen la característica del
orden público que se hace extensiva al resto de
las instituciones de derecho de familia. Es im-
portante señalar que la concesión del derecho
de uso del inmueble que fue sede de hogar con-
yugal, al cuidador de los menores, no implica la
transferencia de su titularidad. Lo que se con-
cede es la facultad de uso del inmueble en el
que se compartió la vida familiar, y por un lapso
de tiempo determinado. Debemos considerar
134
que los hijos son los acreedores de la obligación
alimentaria de sus progenitores y la vivienda
forma parte de los rubros alimentarios.
En el Cód. Civil se deja de lado la culpa de uno
de los cónyuges en la ruptura del matrimonio,
se protege al esposo cuya situación económica
se haya deteriorado a causa de la ruptura de la
pareja marital o conviviente, así como medida
provisional.
En el Cód. Civ. y Com. el tema de la atribución
de la vivienda se ubica en el capítulo relativo a
los efectos del divorcio, también como medida
provisional ante el pedido de divorcio o nulidad
de matrimonio. En el marco del divorcio sin
causa, se concede la vivienda al cónyuge más
vulnerable por los efectos patrimoniales que le
causó el divorcio.
La vivienda, como dijimos, forma parte in-
eludible de los alimentos, en los términos del
art. 12 del Cód. Civ. y Com., siendo estos de or-
den público, con las consecuencias que se de-
rivan tanto para el obligado alimentario como
para los terceros involucrados Los caracteres
enunciados del derecho alimentario, del cual
forma parte el derecho a la vivienda funcionan
frente a los acreedores ajenos al grupo familiar,
y a los cuales puede llegar la carga de respetar el
derecho a la vivienda.
VII. Atribución del uso de la vivienda en el
divorcio
En el Cód. Civil se tratan dos hipótesis para la
atribución de la vivienda familiar. Una de ellas
se relaciona con el divorcio de los cónyuges y la
otra se produce con la interrupción de la coha-
bitación de la unión convivencial.
La normativa del nuevo Código se enfoca en
la protección del cónyuge o conviviente que se
encuentre más afectado patrimonialmente por
el divorcio o el cese de la convivencia, sin consi-
derar la culpa que pudieran tener en la historia
que llevó a la ruptura.
La atribución del uso de la vivienda está legis-
lada en el marco de los efectos del divorcio, así
como medida provisional ante la petición del
divorcio, o la nulidad matrimonial, incluyendo
también al cese de la cohabitación en la unión
convivencial.
 Alicia Susana Benzaquen
Ante la falta de convenio de las partes, la atri-
bución de la vivienda puede originarse en la
resolución de un juez, ante el pedido de uno
de ellos, sin importar la culpabilidad o no en el
divorcio, sino la causa objetiva de la situación
económica de cada uno de los cónyuges. Tam-
poco es relevante la calidad de propio o ganan-
cial del inmueble, ni que se haya constituido
un derecho real sobre el mismo (art.  1887 del
Cód. Civ. y Com.) o que haya sufrido una varia-
ción el derecho que ostenta el cónyuge sobre la
propiedad.
El Código enumera una serie de pautas para
tener en cuenta por parte del juzgador para atri-
buir la vivienda familiar. Ellas son:
— A quién se le encarga el cuidado de los hijos.
— Cuál de los esposos se encuentra en una po-
sición económica más difícil, que merezca
la atribución de la vivienda familiar.
— Estado de salud y edad de cada uno de ellos.
— Los intereses del resto de las personas que
componen el grupo familiar.
Las pautas mencionadas tienen carácter
ejemplificativo, eso no implica que el juez no
pueda requerir otras que a su juicio sean rele-
vantes para el caso, siempre considerando la
vulnerabilidad del más débil y las posibilidades
económicas del obligado.
Recibido el pedido por el juez, deberá evaluar
equitativamente las causales expresadas y las
posibilidades del obligado. En caso de estimar
viable la petición, fijará el tiempo de duración
del uso de la vivienda, y los efectos que causa
de acuerdo con el art. 444 del Cód. Civ. y Com.
El régimen patrimonial por el que hubiesen
optado los cónyuges no influye en la atribución
de la vivienda, sí lo hace la vulnerabilidad de
uno de los cónyuges, causada por la ruptura
matrimonial.
La atribución de la vivienda que fuera sede
del hogar familiar va a surgir del juez a cargo del
caso, sin considerar si el inmueble en cuestión
tiene carácter de propio o ganancial.
En cuanto al plazo por el cual se va atribuir
la vivienda, será el juzgador el que lo estime,
considerando las circunstancias del caso, de
cualquier manera no se prolongará más allá del
tiempo razonable para que el cónyuge arbitre
los medios necesarios para adquirir la propie-
dad deseada. Debemos recordar que la conce-
sión de la vivienda es una limitación al derecho
de propiedad del titular de dominio, por esa ra-
zón se la estipula por un tiempo determinado,
hasta que el esposo afectado haya mejorado su
situación económica personal. El juez deberá
determinar detalladamente las razones que lo
llevaron a adoptar su decisión y la duración de
esta.
El juzgador podrá decretar una medida com-
pensatoria para el cónyuge que no resulta be-
neficiado por la medida judicial adoptada. Se
intenta que la atribución no sea abusiva en
perjuicio del titular del dominio. Asimismo, se
podrá dictar que el inmueble no sea enajenado,
partido ni liquidado sin el consentimiento de
ambos cónyuges.
A los efectos de proteger los derechos de ter-
ceros interesados se establece que la medida
tomada por el juez, se les podrá oponer única-
mente luego de su inscripción en el Registro de
la Propiedad Inmueble respectivo.
El Código prevé la atribución de la vivienda
cuando es alquilada por los cónyuges. Se es-
tablece el derecho de continuar en la locación
hasta la finalización del contrato, por uno de los
cónyuges “sin perjuicio de que sea el otro quien
esté obligado al pago, o que de él dependan las
garantías que se constituyeron en el contrato
de locación. Debemos aclarar que este derecho
cesa en el momento en que finiquita el con-
trato respectivo, ya que de manera contraria,
se podría afectar el derecho del locador, quien
no tiene por qué sufrir una restricción del do-
minio, con base en los avatares de una relación
jurídico familiar de la que es ajeno” (5).
La doctrina ha hecho diversas distinciones
tales como señalar que la atribución de la vi-
vienda es un efecto del divorcio, sin importar el
 (5)  Tavip, Gabriel - Giraudo Esquivo, Nicolás, “La
atribución de uso de la vivienda familiar, ¿son válidas
respuestas disímiles para los casos de divorcio y de
ruptura de las uniones convivenciales?”, RDF, nro. 80,
Abeledo Perrot, p. 233.
135
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
carácter de ganancial o propio de los bienes y
del sistema que hayan adoptado los cónyuges
parar regular sus relaciones patrimoniales y con
terceras personas.
Es preciso que uno de los cónyuges sea titu-
lar de uso, dominio, locación usufructo sobre el
inmueble.
El derecho al uso recae sobre el inmueble
donde residía el grupo familiar. El propósito es
aliviar la situación del cónyuge o conviviente
que carece de los medios necesarios para pro-
curase su habitación, en relación con el prin-
cipio de solidaridad familiar, que fundamenta
toda la normativa.
La atribución de la vivienda proviene de una
orden judicial, y en la sentencia se fijará el plazo
del uso, y efectos. Se va a estipular que cual-
quiera de ellos la podrá pedir el uso, sea el bien
propio o ganancial, sea o no titular de este.
VIII. Cese de la atribución
El art.  445 del Cód. Civ. y Com. regula en el
art. 455 las causas por las que cesa la atribución
de la vivienda a uno de los cónyuges.
Ellas son las siguientes:
— Por haberse cumplido el lapso ordenado
por el Juez para el uso de la vivienda.
— Ante la alteración de las circunstancias que
llevaron a adoptar esa decisión.
— En el caso que el cónyuge beneficiario co-
meta algún acto considerado indigno en re-
lación con el otro.
— El beneficio cesa en el primer supuesto de
pleno derecho, sin declaración judicial.
En el resto será necesario demostrar la nece-
sidad de su vigencia para los intereses del cón-
yuge que demanda su continuidad.
El Cód. Civ. y Com. como cuerpo normativo
tiene una mirada constitucionalizada, por ello,
protege los derechos humanos que se han in-
corporado a nuestra legislación por los tratados
internacionales, firmados por nuestro país.
El cuerpo normativo mencionado recepta a
la pareja de convivientes, reconociéndole de-
136
rechos tales como la atribución de la vivienda
que fuera sede del hogar a uno de ellos, en
caso de evidente perjuicio por la ruptura de la
convivencia.
Entre los efectos jurídicos que se le reconocen
están el de solicitar el uso de la vivienda que fue
habitada por la pareja, señalamos que son simi-
lares a los de la pareja matrimonial, aunque con
características diferentes.
El derecho a solicitar la atribución de la vi-
vienda surge de art. 526, en el que se enuncian
los diferentes supuestos en que se concede el
pedido, las facultades del juez para fijar el plazo
de duración y sus efectos. Asimismo, se refiere
la normativa de continuación de la locación y
los casos de cese de la atribución.
De manera semejante a lo enunciado respecto
del divorcio, en las uniones convivenciales la
atribución puede surgir de un acuerdo entre las
partes, en ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad de acuerdo con el art. 514 del Cód. Civ.
y Com., que regula los “pactos de convivencia”
que pueden firmar los convivientes.
Se contempla la posibilidad de que el
conviviente no locatario continúe la locación
hasta la finalización del contrato, manteniendo
las obligaciones al pago del alquiler y las garan-
tías, como se concertó, previo a la ruptura de la
convivencia.
IX. Atribución de la vivienda por el cuidado
de los hijos
Una de las causales más importantes para
la atribución de la vivienda es el cuidado per-
sonal de los hijos comunes que uno de los
convivientes ejerce. Esta norma obedece a las
pautas de la Convención sobre los Derechos del
Niño, con rango constitucional en nuestro país.
El derecho interno en lo relativo a la respon-
sabilidad parental de los hijos menores de edad,
su ejercicio y extinción están en consonancia
con los Tratados Internacionales suscriptos por
nuestro país.
En el Código se prevén las modalidades de cui-
dado de los hijos cuando la pareja marital ya no
convive: compartido alternado, en el que los hijos
cohabitan un lapso con cada uno de los padres,
 Alicia Susana Benzaquen
se considera que tiene dos residencias principa-
les. Será compartido indistinto cuando los meno-
res residen la mayor parte del tiempo con uno de
los progenitores, y mantiene contacto con el otro
padre. Finalmente, será unilateral cuando los ni-
ños transcurren su vida con uno de los progenito-
res sin contacto alguno con el otro padre.
La pauta de atribución de la vivienda familiar
con base en el ejercicio de este cuidado perso-
nal se dará en los casos en que sea establecido
de manera indistinta y con residencia principal
en la de alguno de ellos, o en el supuesto de la
excepcional atribución unilateral.
Esta norma importa una discriminación
respecto de los hijos nacidos de un matri-
monio y aquellos provenientes de una unión
convivencial, dado que a los últimos se les li-
mitó el tiempo de uso de la vivienda por un
lapso de dos años, a diferencia de aquellos na-
cidos en el seno de un matrimonio, que están
habilitados para el uso ilimitado del inmueble.
Se viola el principio constitucional de igual-
dad de los niños niñas y adolescentes en el res-
peto de sus derechos constitucionales de no
discriminación.
Si analizamos las normas señaladas, po-
demos decir que se está discriminando a
los menores atento su origen matrimonial o
extramatrimonial, violando los principios cons-
titucionales vigentes.
En el primer caso, es el juez el que determina,
a su criterio, el tiempo de duración del uso del
inmueble, en el otro la norma impone un límite
de tiempo para el uso de la propiedad.
La prohibición de la discriminación surge del
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, así como en el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos.
La Corte Suprema de Justicia sostuvo “El
interés que justifica un trato desigual no solo
tiene que ser conveniente, sino que debe tener
carácter sustancial. En relación con los medios
utilizados, no solo debe ser adecuados sino pro-
mover a los fines previstos y ser la alternativa
menos restrictiva de los derechos en juego” (6).
 (6)  Fallos 327: 5118 y 329: 2986.
A modo de conclusión diremos que de las
normas constitucionales y transnacionales que
integran el derecho argentino, surge con clari-
dad, que no es factible que el derecho conceda
derechos diferenciados a los menores, aten-
diendo a su origen filiatorio.
“Por mi parte, sostengo y entiendo
con claridad que resulta inaplicable
para el juez la norma que limita el uso de
la atribución de la vivienda a dos años
como máximo en caso de una unión
convivencial, si la razón para otorgar el
derecho se basa en que quien la solicita
se encuentra a cargo del cuidado de sus
hijos o de personas con limitación a su
capacidad” (7).
Una vez concluido el lapso concedido para
hacer uso de la vivienda, el cónyuge afectado
puede ser compensado con un aumento de la
cuota alimentaria, que permita el alquiler o la
compra de una propiedad, por el otro, que po-
drá recuperar el inmueble por la ejecución de
una sentencia.
X. Derecho a la vivienda de los adultos ma-
yores
El derecho a la vivienda lo podemos abordar
desde una perspectiva de derechos sociales,
económicos y culturales. El Estado funciona
como garante y ejecutor de políticas públicas
en beneficio de los ciudadanos.
En el ámbito privado se refiere a la problemá-
tica que abordan los cónyuges que se divorcian,
en lo relativo al uso del bien por parte de aquel
a cargo del cuidado de los hijos en común. En
las relaciones de pareja, en lo concerniente al
asentimiento para disponer de derechos, el
nuevo Código ha regulado lo referente al uso de
los bienes muebles necesarios para el correcto
goce del inmueble.
El Código, en sus arts.  244 a 256, protege la
vivienda urbana como a la rural, estableciendo
la inejecutabilidad del bien por su afectación
e inscripción en el Registro de la Propiedad
inmueble.
 (7)  Tavip, Gabriel - Giraudo Esquivo, Nicolás, “La
atribución de uso...”, cit.
137
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Los autorizados para constituir la afectación
registral son los /las titulares registrales del in-
mueble por actos entre vivos, por manifestación
de última voluntad y por decisión judicial: “el
acto de afectación permite disponer al futuro
causante prolato entre vivos, de la vivienda,
para beneficiar con ese derecho, a su grupo fa-
miliar, inclusive después de su muerte, exclu-
yéndolo de la partición hereditaria, hasta tanto
desaparezca el último beneficiario, además de
generar al inmueble una protección frente a los
acreedores” (8).
La protección de la vivienda que contiene el
Cód. Civ. y Com. no se limita al inmueble en sí
mismo, sino que incluye los bienes muebles ne-
cesarios para habitarla y disfrutar de ella.
XI. Consentimiento del cónyuge no titular
para disponer del inmueble y de los muebles
en que habita la familia
Se necesita el asentimiento del cónyuge no
titular del inmueble para disponer de él y de los
muebles indispensables para la ocupación de la
casa, para su transporte fuera de ella.
En relación con los actos comprendidos en
esta disposición de la ley, figuran todos los de-
rechos reales y personales, tales como la venta,
permuta, donación, constitución de derechos
reales de garantía, otorgamiento de uso, usu-
fructo, locación, comodato, cesión de herencia
que incluya legados promesa de venta. Estas
medidas tienen como finalidad evitar que uno
de los cónyuges titular de la propiedad, por su
propia voluntad prive de la vivienda a sus hijos.
La protección de la vivienda familiar com-
prende la imposibilidad de que no se la ejecute
por el cobro de deudas posteriores a la celebra-
ción del matrimonio, salvo que las deudas ha-
yan sido contraídas por ambos cónyuges o con
uno con el asentimiento del otro.
En relación con los convivientes, se aplica
el mismo sistema que en el matrimonio, impi-
diendo su ejecución por deudas contraídas pos-
teriores a la inscripción de la unión convivencial
en el Registro Civil correspondiente, salvo que
 (8)  Assandri, Mónica - Rossi, Julia, “La vivienda y
los adultos mayores”, cit.
138
las deudas hayan sido contraídas por ambos
convivientes o por uno de ellos con la anuencia
del otro.
Es importante destacar que el requisito de
la inscripción de la unión convivencial en el
Registro Civil respectivo es condición esencial
para la protección de la vivienda familiar y sus
bienes muebles.
XII. Derecho real de habitación
El cónyuge supérstite está amparado por el
Cód. Civ. y Com. en su art. 2383, se asegura su
derecho real de habitación, vitalicio, y gratuito,
de pleno derecho, sobre el bien inmueble de
propiedad del causante.
Este derecho no es oponible a los terceros
acreedores del causante, los que podrían eje-
cutar el bien sin la afectación del derecho de
habitación.
El art. 527 del Código le concede al cónyuge
supérstite que carece de un bien inmueble o
de los bienes muebles necesarios para habi-
tarla, la posibilidad de invocar el derecho real
de habitación gratuito, sobre el inmueble pro-
piedad del causante, siempre que en su seno
se haya desarrollado la convivencia familiar, y
que al momento de la apertura de la sucesión
no se encontrare en condominio con terceras
personas.
Respecto del conviviente supérstite, el Código
lo autoriza a invocar el derecho real de habita-
ción respecto del bien propiedad del causante,
siempre que haya sido el lugar donde se asentó
la convivencia por el plazo de dos años.
La nueva legislación ampara el derecho
del cónyuge supérstite de oponerse a la parti-
ción sobre la vivienda quedando en estado de
indivisión forzosa (art. 2332).
Los herederos solo pueden pedir el cese de la
indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes
suficientes para obtener una vivienda similar
para su uso personal.
Podemos señalar las modificaciones que in-
trodujo el nuevo Código con relación a este
tema:
 Alicia Susana Benzaquen
— Posibilidad de que el plazo de indivisión,
que hasta ahora era temporario, se pueda
extender hasta el fallecimiento del cónyuge,
previo pronunciamiento judicial.
— Cambio en el lenguaje: residencia habitual
en reemplazo de casa habitación y fondos
gananciales en lugar de fondos de la socie-
dad conyugal.
— Se aclara que, si la indivisión recae sobre la
residencia habitual, se incluyen los muebles
que hay en ella.
— Para evitar el estado de indivisión se resolvió
que los bienes comprendidos puedan serle
adjudicados en su lote.
— Se limitó la facultad de los herederos de soli-
citar el cese de la indivisión de la propiedad,
al momento en que el cónyuge supérstite
cuente con medios suficientes para procu-
rarse una vivienda similar.
El cónyuge puede oponerse a la partición del
inmueble en estas circunstancias si el inmueble
fue sede del hogar conyugal o de la convivencia
de la unión. Debe haber sido comprada o cons-
truida con fondos gananciales. Esa propiedad
no pueda ser dividida en lote.
Si se cumplen estos requisitos la propiedad
quedará en estado de indivisión, por ello, todos
los herederos son titulares del bien. El cónyuge
sobreviviente hará uso exclusivo de la vivienda.
Asumiendo los gastos para su manutención, así
como compensar a los herederos por el uso ex-
clusivo de la vivienda.
Existe una innovación respecto del plazo de
la indivisión, que a pedido del cónyuge, puede
mantenerse hasta el final de sus días, a diferen-
cia del Código anterior, que imponía un tiempo
de diez años.
Es el propio cónyuge quien puede solicitar al
juez la continuación de la indivisión de la pro-
piedad por el plazo que estime posible.
XIII. Personas en condiciones de vulnerabi-
lidad
El Cód. Civ. y Com. protege a los más vulne-
rables con el siguiente paradigma protectorio
“tutela a los débiles y su fundamento constitu-
cional es la igualdad”.
La reforma del Código Civil evidencia la
actitud humanitaria para el cuidado de la fa-
milia. Una de ellas es la atribución de la vi-
vienda al cónyuge más vulnerable o que tenga
hijos menores a su cargo, otra se refiere a la
inejecutabilidad de la vivienda por deudas con
traídas por uno de los cónyuges o convivientes
de origen contractual, el consentimiento del
otro cónyuge para disponer de la propiedad,
derechos sobre dicho inmueble sobre las cosas
útiles para habitarlo, y la regulación especial
que se ha dado en la atribución de la vivienda
en el matrimonio y en la unión convivencial.
Un grupo en la sociedad que presenta situa-
ciones de vulnerabilidad es el de los adultos
mayores, a nivel regional rige la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Dere-
chos Humanos de las Personas Mayores.
La doctrina destaca que la normativa protege
a la familia, sea matrimonial o convivencial. Es
por eso por lo que hoy se habla de derecho de
las familias, comprendiendo todas sus varie-
dades. Todas ellas van a resultar beneficiadas
con el uso de la vivienda, aspecto que no fue
cubierto por la legislación anterior.
Debemos destacar que la atribución de la vi-
vienda se limita al uso no se autoriza a quien es
beneficiario del uso, a arrendar la misma.
El Código expresa en el título “Procesos de
familia”, en su art.  706: “Las normas que rigen
el procedimiento deben ser aplicadas de modo
de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la resolu-
ción pacífica de conflictos”.
La normativa aplicable a las situaciones plan-
teadas de destrato familiar respecto de un cón-
yuge por el otro, proviene del derecho interno,
infra constitucional, y los Tratados Internacio-
nales de derechos humanos, suscriptos por
nuestro país, a resigo de padecer conflictos in-
ternacionales por su incumplimiento.
Se deberá regir por la “Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad”,
“Convención sobre los Derechos del Niño”,
“Convención sobre la Eliminación de Todas las
139
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Formas de Discriminación sobre la Mujer” y las
“100 Reglas de Basilia sobre Acceso a la Justicia
de las personas en estado de vulnerabilidad”.
Como ya dijimos, el cónyuge o conviviente
que está a cargo del cuidado de los hijos tiene
preferencia para la atribución de la vivienda,
para procurar el crecimiento armónico de los
hijos.
La vivienda de los hijos es el espacio físico en
el que se asienta su centro de vida, abarcando
sus estudios, afectos, vida social, actividades
deportivas y culturales. Es importante recordar
que la vivienda es uno de los ítems fundamen-
tales de los alimentos debidos a un hijo menor.
Analizar cuánto es el monto de la cuota abo-
nada, será un dato vital para la asignación de la
vivienda familiar.
El art.  443, inc. B), se refiere a la valoración
que realizará el juez de la persona de los cónyu-
ges convivientes, cuál de ellos está en mejor si-
tuación económica, para soportar la indivisión
de la propiedad o la asignación del uso de ella
por el otro esposo, y en contraposición prestará
atención al cónyuge más afectado por el divor-
cio o la ruptura convivencial.
El inc. c) del art. 443 es un excelente indicador
para resolver la asignación de la vivienda entre
los cónyuges o convivientes. Se refiere al estado
de salud de cada uno de ellos y su capacidad
para alquilar otro inmueble. Si se trata de una
persona de avanzada edad, que con su magra
jubilación no alcanza para autoabastecerse, se
le dará prioridad a la satisfacción de sus necesi-
dades, en detrimento del otro esposo.
Con relación a esta temática, la Cámara de
Apelaciones hizo lugar a la oposición de uno de
los cónyuges a la partición del único bien inmue-
ble que integraba la sociedad conyugal, porque
estimó que con la venta del 50% de esa propie-
dad, no llegaría a adquirir una nueva para su
uso personal, “máxime si se considera que, por
su edad, y su condición de jubilada, deviene un
poco probable que obtenga algún acceso al cré-
dito destinado a la compra de una vivienda” (9).
 (9)  CNCiv., sala H, 20/4/2015, “C., C. E. c. A., Y.”, RDF,
2015-V, Abeledo Perrot, ps. 21 y ss. con nota de Méndez,
Romina A. - Robba, Mercedes - Sasso, Marcela.
140
Otro de los criterios que expone el Código
con el objetivo de asignar la vivienda familiar
es atender los “intereses de otras personas que
integran el grupo familiar”. Podemos pensar
en personas con discapacidad, necesidades de
los menores para su educación, salud, esparci-
miento: “la atribución de la vivienda no implica
per se la creación de un nuevo derecho real so-
bre el inmueble que constituyó la vivienda fami-
liar durante el matrimonio, ni tampoco importa
una modificación de los derechos reales que
pudiera titularizar uno de los cónyuges, ambos
o un tercero. Se trata de un derecho específico
de las relaciones de familia de tipo personal e
intransmisible, oponible a terceros desde su
registración de tipo asistencial y condicionado
a las circunstancias” (10).
El derecho real de habitación es una clara
muestra de la protección que brinda la norma a
un grupo de personas más vulnerables, al con-
cederle el uso del inmueble. La nueva legisla-
ción elimina requisitos exigidos con la anterior,
n cuanto a asignarle un determinado valor eco-
nómico y que sea el único bien de la sociedad
conyugal. Se dijo que “la atribución de la vi-
vienda familiar es una restricción al derecho de
propiedad, por otra de mayor peso el principio
de solidaridad familiar se trata de una afecta-
ción a soportar por el cónyuge o miembro de la
unión convivencial a quien no le es atribuido el
uso de la vivienda familiar, por es contraria a la
mejor situación porque se encontraría en mejor
situación para proveerse otra” (11).
XIV. La atribución de la vivienda en las unio-
nes convivenciales
El Código estipula de manera expresa dos
circunstancias en las que uno de los cónyuges
puede solicitar la atribución de la vivienda,
cuando tenga hijos comunes menores de edad,
 (10)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Lloveras,
Nora - Faraoni, Fabián, “Disolución del matrimonio y
proceso de divorcio”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída
- Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de derecho
de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, ps. 233 y ss.
 (11)  Herrera, Marisa - Pellegrini, María Victoria,
“La protección a la vivienda familiar en el nuevo Código
Civil y Comercial”, en http://www.nuevocodigocivil.
com/la-proteccion-a-la-vivienda-familiar-en-elnuevo-
codigo-civil-y-comercial-por-marisa-herrera-y-maria-
victoria-pellegrini/.
 Alicia Susana Benzaquen
con discapacidad restringida o discapacitado a
su cargo.
La otra causal es la demostración fehaciente
de la imposibilidad del esposo de procurarse
una vivienda por sí mismo en forma inmediata.
El Código define en su art. 2448 a la persona
con discapacidad como “toda persona que pa-
dece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación con
su edad y medio social implica desventajas con-
siderables para su integración, familiar, social,
educacional o laboral”.
La ley establece el plazo máximo de dos años
para la adjudicación de la propiedad. Se ha fle-
xibilizado el criterio mencionado, se aceptó am-
pliarlo en casos de necesidad de los menores y
la responsabilidad parental de sus progenitores
y la no discriminación de los hijos provenientes
de un matrimonio y los nacidos en el seno de
una unión convivencial.
En el segundo de los supuestos, el juez ana-
lizará la diferente situación económica de la
pareja en lo relativo a la cuestión habitacional
considerando si el cónyuge que reclama la vi-
vienda recibió la compensación económica del
art. 524 del Cód. Civ. y Com.
La nueva normativa establece la posibilidad
para el cónyuge que no ha recibido el uso de la
vivienda, de ser acreedor de una renta compen-
satoria, por el perjuicio que le causó la medida
tomada por el juez. Asimismo, puede ordenar
que el bien no sea partido ni liquidado. Esta de-
cisión tiene efecto frente a terceros luego de su
inscripción registral en el Registro de la Propie-
dad Inmueble de la Capital Federal.
Otro de los supuestos en que se atribuye el
uso del inmueble es luego de la muerte de uno
de los convivientes se encuentra en el art.  527
del nuevo Código, donde se ordena que el
conviviente supérstite puede reclamar para
sí el derecho real de habitación por un plazo
máximo de dos años sobre el inmueble que
perteneciera al causante, en el que se hubiere
asentado el hogar familiar, y que al tiempo de
la apertura de la sucesión no se encontrare en
condominio con terceras personas. Este dere-
cho es inoponible a los acreedores del causante
y se extingue si el beneficiario forma una nueva
unión convivencial, contrae matrimonio, o ad-
quiere una propiedad con sus propios medios,
similar a la que usaba. Se establece un plazo
máximo de vigencia de dos años.
El nuevo Cód. Civil concede derechos de atri-
bución a los convivientes, pasando “de la falta
de regulación de las uniones convivenciales a
un sistema que contemple de manera equili-
brada el principio de autonomía de la voluntad
con la debida protección que merece por hacer
al principio de solidaridad” (12).
En un caso jurisprudencial, una mujer inte-
graba una familia monoparental planteó una
medida cautelar a fin de que se le brinde una
vivienda digna para ella y sus hijos. La Cámara
de Apelaciones confirmó lo resuelto en primera
instancia que había reconocido el derecho de la
madre de cuatro hijos, que trabajaba en tareas
domésticas, careciendo de medios económicos
para mejorar su calidad de vida y la de sus hi-
jos, ordenando al Ministerio de Defensa depen-
diente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Ai-
res, que en el plazo de dos días de notificada la
incluyera en un plan de asistencia habitacional
hasta que se dictase sentencia (13).
En otro caso, se planteó el des alojo de los in-
quilinos de una propiedad con discapacidad,
frente a un locatario poderoso. El Juzgado sus-
pendió la medida hasta tanto contara con el
resultado de los estudios realizados a la actora
por el equipo forense. La Cámara de Apelacio-
nes de Salta dictaminó “Dadas las especiales
circunstancias y particularidades que presenta
esta causa. Y que no ha mediado un vínculo
contractual entre las partes, estimo que en este
caso debe admitirse la suspensión del lanza-
miento solicitada por la representante del Mi-
nisterio Público tal como ha sido resuelto en
recientes precedentes, aunque fijando un plazo
máximo improrrogable que, a más de permitir
a la Sra. Asesora de Incapaces interviniente de-
 (12)  Mignon, Mará M. - Ríos, Juan Pablo, “Atribución
de uso de la vivienda familiar Vivienda y personas en
condiciones de vulnerabilidad”, RDF, nro. 80, Abeledo
Perrot, p. 155.
 (13)  CCont.  Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires,
sala  I, 14/4/2015, “A. L. P., M. c. GCBA s/incidente de
apelación”.
141
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
sarrollar las gestiones necesarias para ante los
organismos públicos competentes, evita que el
desahucio deje desamparados a los menores de
edad, uno de los cuales con discapacidad, que
habitan el inmueble junto a sus progenitores,
al mismo tiempo evite una prolongación inde-
terminada del pleito con afectación del derecho
de la demandante a la restitución del bien de su
propiedad” (14).
En caso de ausencia de convenio entre
convivientes, la vivienda se va a atribuir a aquel
que tenga los hijos menores a su cargo. Se re-
gula en el art. 526 la continuación de la locación
y los supuestos de cese de la atribución de la
vivienda.
Al igual que en los casos de divorcio, la atribu-
ción de la vivienda puede surgir de un acuerdo
entre partes, en ejercicio de su suprema volun-
tad o en lo referente a lo ordenado en el art. 514,
inc. b) del Código en materia de pactos de con-
vivencia, que pueden celebrar los convivientes.
El Código en el art. 522 ordena que, si la con-
vivencia no ha sido inscripta en el Registro Civil
correspondiente, ninguno de los convivientes
podrá disponer de los derechos sobre el inmue-
ble y de los bienes muebles necesarios para ha-
bitarla ni transportarlos fuera de la vivienda. El
juez puede autorizar la disposición del bien si
no afecta el interés familiar.
Resumiendo, podemos decir que en relación
con el divorcio la norma tiende a la protección
de la parte más débil en la pareja matrimonial, a
causa de la separación de la pareja marital.
En relación con las uniones convivenciales
se busca proteger a los menores en esa difícil
situación que frente a la separación de sus pa-
dres, se enfrentan con la posibilidad de perder
la vivienda.
XV. Jurisprudencia
Se ha dicho que:
— “La medida de exclusión del hogar con res-
pecto al demandado debe mantenerse dado
que, si bien no se advierten situaciones de
 (14)  CCiv. y Com. Salta, sala 2ª, 5/10/2016, “H. M. M.
c. H. C. L.: por desalojo”.
142
violencia dentro del grupo familiar, resulta
más conveniente al interés superior de las
hijas, de la pareja, que estas prosigan vi-
viendo con su madre, en el inmueble que
fuera sede del hogar conyugal” (15).
— “El uso de la vivienda familiar debe atri-
buirse a la ex cónyuge que hasta tanto se re-
suelva su adjudicación definitiva, en el pro-
ceso de liquidación y partición del régimen
de comunidad o se acuerde lo contrario, por
acuerdo de partes, pues siendo que desde la
celebración del matrimonio fue el marido
el que asumió el sustento económico de la
familia, es efectivamente aquella quien se
encuentra en una situación financiera más
desventajosa para proveerse una vivienda
por sus propios medios y resolver sus pro-
blemas habitacionales” (16).
— “El convenio regulador presentado por las
partes en su petición de divorcio acerca de
la atribución del hogar conyugal, no puede
ser homologado pues ninguno de los excón-
yuges posee ningún derecho actual que im-
plique el uso y goce del inmueble sobre el
cual se desarrolló la vida familiar (en el caso,
edificaron la vivienda sobre un lote que co-
rrespondía en sucesión a los familiares del
marido) sino que solo poseen la posibilidad
del reclamo, de un crédito a su favor, el que
tampoco está determinado, no pudiéndose
regular, en el marco del proceso de divorcio,
derechos que corresponden a terceros” (17).
— “El cónyuge que solicita la atribución del
uso de la vivienda familiar al tiempo de la
disolución del matrimonio, debe acreditar
que realmente necesita seguir usándola,
aunque sea temporalmente, así como que
 (15)  CCiv., Com., Laboral y Minería de Neuquén,
12/3/2019, “P. N. E. c. R. P. S. s/situación ley 2212”, Sistema
de Información Legal, cita online AR/JUR /9455/2019.
 (16)  CCiv. y Com. Azul, sala I, 13/12/2016, “B. A. C. c.
C. M. S. s/divorcio art. 214, inc. 2º del CC”, Sistema de
Información Legal, AR/JUR/85216/ 2016.
 (17)  Juzgado de Familia nro. 1 de Tigre, 14/7/2016,
“F. G. C. y otro/a s/divorcio por presentación conjunta”,
publicado en Sistema de Información Legal, cita online
AR/JUR/47235/2016.
 Alicia Susana Benzaquen
esa necesidad es mayor que la del otro
consorte” (18).
— “Debe admitirse la atribución de un hogar a
una niña nacida de una unión concubinaria
y su madre, quien ejerce su guarda, pues se
acreditó que él se encuentra en condiciones
de mantenerlas, en la vivienda familiar, y
que la progenitora no cuenta con recursos
de la misma identidad” (19).
— “Debe rechazarse el pedido efectuado por
el cónyuge de ser restituido al hogar con-
yugal, del que fue excluido con base en una
denuncia por violencia familiar pues siendo
que ha reconocido la titularidad exclusiva
del inmueble, es claro que ella posee mejor
derecho para permanecer en aquel, una vez
cesada la convivencia, máxime cuando re-
sulta indudable que el significativo conflicto
interpersonal que mantienen las partes hace
difícil la recomposición de la pareja” (20).
— “ La vivienda familiar debe ser atribuida a
favor de la actora, aun cuando no habitaba
el grupo dado que es ella quien está en la
mayor situación de vulnerabilidad para
procurar una vivienda, ya que, además de
ser quien en la práctica convive la mayor
parte del tiempo con los hijos y se ocupa de
su cuidado personal, los informes obrantes
en la causa dan cuenta de las dificultades
para hallar una vivienda adecuada para ella
y sus hijos, lo que se suma su delicada situa-
ción socioeconómica y laboral, y un nuevo
embarazo”.
— “La vivienda familiar debe atribuirse a favor
de la actora, ya que la situación habitacional
de esta al convivir con sus dos hijos menores
de edad junto con sus padres, seis hermanos
y una sobrina, esto es un total de doce per-
sonas, en una que cuenta con tres habitacio-
 (18)  TS, sala de lo Civil, 25/3/2015, “Doña Bibiana c.
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz”,
publicado en Sistema de Información Legal, cita online:
ES/JUR/2015.
 (19)  Juzgado de Familia nro. 6 de Mar del Plata,
15/8/2013, “Z. S. E. c. M. C. A. exclusión del hogar”,
publicado en Sistema de Información Legal, cita online
AR/JUR/ 61871/2013.
 (20)  CNCiv., sala H, 24/9/2009, “B. S. L. c. L. J. L. s/
denuncia por violencia familiar”.
nes y solo un baño interno no satisface las
condiciones de habitabilidad adecuada”.
— “Las costas deben distribuirse en el orden
causado, toda vez que en el caso hay una
cuestión novedosa por tratarse de una nor-
mativa reciente, a lo que se suma que el
art. 443 del Cód. Civ. y Com., al aludir a la vi-
vienda familiar puede dar lugar a diferentes
interpretaciones” (21).
XVI. Vivienda familiar y dignidad
La vivienda familiar no responde por las deu-
das contraídas luego de la celebración del ma-
trimonio, salvo que hayan sido contraídas por
ambos conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.
Por su parte el art.  522 del Código im-
pone los mismos requisitos para cuidar la vi-
vienda familiar, cuando hablamos de uniones
convivenciales.
La doctrina señala que las normas mencio-
nadas enfatizan los términos de la Constitu-
ción Nacional los Tratados Internacionales
suscriptos por nuestro país, con jerarquía cons-
titucional, destinadas a reconocer el derecho
humano a la vivienda.
La Dra. Mariel Molina de Juan sostiene que
“su tutela está expresamente reconocida en el
art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuando
garantiza la defensa del bien de familia y el ac-
ceso a la vivienda digna”.
Respecto de la segunda norma Lloveras,
Orlandi y Faraona afirman que “El marco
protectorio de la vivienda familiar, es recono-
cido por el orden constitucional preponderan-
temente en el art. 14 bis de la CN” “Integrando el
ya citado art. 522 del Cód. Civ. y Com. el mínimo
inderogable y no disponible de los convivientes
en consonancia con la consideración de la vi-
vienda como un derecho humano” (22).
 (21)  CApel. Trelew, sala B, 7/12/2018, “O. V. A. c. S.
D. R. s/cuidado personal régimen de comunicación
alimentos y atribución del hogar”.
 (22)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni,
Fabián, Uniones convivenciales, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, cap. 6, punto 6:1.
143
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
A su tiempo, los Dres. Jorge Alterini e Ignacio
Alterini opinan al respecto: “si bien no debe
confundirse la institución en análisis con la de
los arts. 244 y sus sobre la protección de la vi-
vienda, pus el art. 456 aborda la vivienda fami-
liar, mientras que los otros la vivienda en gene-
ral. El intérprete no debe prescindir de las pau-
tas de dichos artículos que deben ser aplicables
aquí, por razones de congruencia sustentada en
una natural aplicación analógica” (23).
XVII. Carácter de vivienda familiar de un
inmueble
Es importante definir los requisitos que debe
cumplir un inmueble para ser considerado vi-
vienda familiar.
Como primer acercamiento al tema diremos
que la vivienda es el ámbito en el que se ha
desarrollado el proyecto de vida de la familia
Cuando el subsistema marital se resquebraja, el
sistema parental se siente afectado, siendo los
hijos los que reciben el dolor de la pérdida de la
familia intacta.
La información sobre la sentencia de primera
instancia surge de la síntesis realizada en el pri-
mer voto de la de Cámara, se orientó a investi-
gar si el inmueble reunía los requisitos para ser
considerado “vivienda familiar”. Uno de ellos
era si en su seno se había desarrollado la vida
familiar.
La Justicia entendió que atento los padres no
habitaron esa propiedad, no había razones para
hacer lugar a la atribución de la vivienda. Se
prestó atención a lo que aconteció mientras los
padres desarrollaron su matrimonio.
La sentencia de Cámara invirtió el punto de
vista, indagó sobre la situación económica de
 (23)  Alterini, Jorge - Alterini, Ignacio E., Código
Civil comentado, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.  III,
arts. 401 a 723 Relaciones de Familia, su comentario al
art. 456, punto I).
144
cada uno de los cónyuges al momento de re-
solver, poniendo el acento en como repercute
ella en la vida cotidiana de los hijos. Se basó en
el art. 443, incs. a) y b) del Cód. Civ. y Com.: “si
bien las partes han convenido un régimen de
cuidado personal que importa que los hijos pa-
sen una cantidad equitativa de tiempo con cada
progenitor, de la audiencia que se mantuvo con
los menores, cuyo contenido fue reservado, y
que se dejó constancia a fs.  191, se desprende
que los mismos casi no tienen contacto con el
padre por lo que en la práctica transcurren la
mayor parte de su vida cotidiana con la madre”
(voto del Dr. De Junto).
En la valoración de la prueba efectuada se
privilegió el supremo interés del menor: “de la
reseña efectuada resulta claro que la actora se
encuentra en una situación de mayor vulnera-
bilidad socioeconómica para procurarse una y,
si bien en la audiencia de fs. 192 vta., SS mani-
festó que fue despedido de su trabajo y que vive
en la casa en cuestión con su pareja, lo cierto es
que la prueba introducida en la causa da cuenta
de la mayor vulnerabilidad habitacional de la
Sra. O. y de los menores. Al respecto debe te-
nerse presente el precepto de nivel constitucio-
nal (art. 75, inc. 22) según el cual, las medidas
concernientes a los niños, que tomen los tribu-
nales deben atenderse el supremo interés del
menor (art.  3º, inc.  1º de la Convención sobre
los Derechos del Niño) el que en este caso se
encuentra vulnerado dado que los menores de-
ben habitar en condiciones adecuadas junto a
su madre” (voto del Dr. Junto).
XVIII. Conclusión
En síntesis, diremos que la noción de vivienda
familiar surge fácilmente cuando asistimos a la
convivencia de la pareja marital con sus hijos.
En caso de quiebre de la pareja matrimonial o
convivencial surgen dos consideraciones: el es-
tado de vulnerabilidad de uno de los cónyuges
respecto del otro, y el cuidado personal de los
hijos comunes a cargo de uno de ellos.
El proyecto de vida en común y los efectos
patrimoniales
I. La noción de “Proyecto de vida en común”
El legislador argentino se vale de la expresión
proyecto de vida en común como sustento de la
relación entre cónyuges y entre convivientes de
la que emana un entramado de efectos perso-
nales y patrimoniales. Es una expresión análoga
a otras como “vida en común” utilizada en la
configuración de la separación o divorcio por
presentación conjunta en el Cód. Civil, o “co-
munidad de vida” usada habitualmente por la
doctrina para referirse a la relación matrimo-
nial. A diferencia de esos precedentes, el Cód.
Civ. y Com. la aplica tanto al matrimonio como
a la unión convivencial, como dos modelos de
parejas estables reguladas, con algunos efectos
comunes y otros diversos. (1)
Con relación al matrimonio, el art. 431, Cód.
Civ. y Com. dice que “Los esposos se compro-
meten a desarrollar un proyecto de vida en co-
mún basado en la cooperación, la convivencia
y el deber moral de fidelidad...”. La construc-
ción del enunciado es acorde a la fuente de la
relación conyugal: el acto jurídico matrimo-
nial, a partir del cual se constituye la comuni-
dad de vida entre los cónyuges y se generan los
efectos personales y patrimoniales previstos
(*)  Abogada. Especialista en Derecho de Familia.
Titular de Derecho de Familia de la Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral y de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de
la Universidad Católica de Santa Fe, codirectora de la
Carrera de Especialización en Derecho de Familia de
la FCJS-UNL.
María Magdalena Galli Fiant (*)
mayormente por normas imperativas. Como
un compromiso hacia el futuro con vocación de
estabilidad, cada cónyuge queda comprome-
tido ante el otro y ante terceros a llevar adelante
ese proyecto en común, que se tiene por acep-
tado desde su expresión del consentimiento
matrimonial.
En la regulación de la Unión Convivencial el
legislador utiliza otro giro. Así, el art. 509, Cód.
Civ. y Com. señala que “Las disposiciones de
este Título se aplican a la unión basada en re-
laciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente de dos personas
que conviven y comparten un proyecto de vida
en común...” y con esa expresión también está
aludiendo a un simple acto lícito preexistente
que, una vez cumplidos los requisitos enume-
rados en el art. 510, Cód. Civ. y Com., abre las
puertas a la aplicación de las normas legales.
Con claridad ha quedado enunciado en un
Despacho de mayoría de la Comisión nro. 7 de
las recientes XXVII Jornadas Nacionales de De-
recho Civil (Santa Fe, septiembre de 2019): “La
unión convivencial encuentra su causa fuente
en un simple acto lícito” (1), acto lícito que no
es más que la convivencia decidida y sostenida
por la voluntad común. No hay un acto jurí-
dico de naturaleza comparable al de celebra-
 (1)  Ver las Conclusiones completas en www.fcjs.unl.
edu.ar/sitios/jndc/pages.showSubcategoría&id=1009.
El despacho de lege lata se basó en la ponencia de
Nicolás G. Berón, que califica con precisión cuál es la
causa fuente de las uniones convivenciales (ponencias
completas en www.fcjs.unl.edu.ar/sitios/jndc/pages.
showSubcategoría&id=1008).
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
ción del matrimonio, pues la registración im-
plica la inscripción de una unión preexistente
y no su constitución. Tampoco se produce el
emplazamiento de los convivientes en un es-
tado de familia. Se trata de una relación fami-
liar con efectos legales entre sus miembros y
frente a terceros que merece esa calificación
desde que se cumplen en forma simultánea
todas las características y requisitos previs-
tos en los arts.  509 y 510, Cód. Civ. y Com., y
que se extingue cuando cesa la convivencia
en alguno de los supuestos del art.  523, Cód.
Civ. y Com. (2). Por eso, es acertado que el
art. 509 consagre la aplicación del régimen le-
gal a quienes comparten un proyecto de vida
en común, en alusión a la preexistencia de la
convivencia estable como requisito para que
se generen efectos personales y patrimoniales
limitadamente imperativos.
La Prof.  Ramos Cabanellas analiza el con-
cepto de proyecto de vida en común de los
cónyuges y de los convivientes en el Derecho
uruguayo tomando como referencia lo dis-
puesto en el Cód. Civ. y Com. argentino. Ob-
serva, con relación al art. 431, Cód. Civ. y Com.,
que a pesar de no existir una definición legal,
del texto se infiere que el proyecto vida en co-
mún es la estructura cuyos basamentos son la
cooperación, la convivencia y el deber moral
de fidelidad, es decir, que si hay cooperación,
convivencia y fidelidad se cumple con el com-
promiso asumido de desarrollar un proyecto
de vida en común. Señala que “la proyección
de la vida común tiene un sello propio y dis-
tintivo y lo es la solidaridad”. Y con cita a los re-
dactores del Anteproyecto de Cód. Civ. y Com.
en sus Fundamentos, recuerda que el matri-
monio establece el compromiso de los cónyu-
ges de llevar adelante un proyecto de vida, ele-
mento tradicional del matrimonio, basado en
la cooperación y el deber moral de fidelidad.
Con respecto al proyecto de vida en común
entre los convivientes, la autora considera
que integra el concepto mismo de la unión
convivencial, porque es fundamental que ese
 (2)  Desarrollamos el tema en nuestro trabajo titulado
Uniones convivenciales: expectativas y régimen legal,
publicado en “Temas de Derecho de Familia, Sucesio-
nes y Bioética”, Colección Compendio Jurídico, Erreius,
septiembre 2019, p. 615.
146
proyecto común se desarrolle en el marco de
la convivencia (3).
Basset se refiere al proyecto de vida en común
como un deber englobante. Sostiene que el de-
ber de vida en común incluye en sí mismo todos
los deberes que históricamente se incluían en el
matrimonio (fidelidad, cohabitación, asistencia
recíproca, alimentos) y que “habiendo agregado
‘proyecto’ de vida en común, la cuestión se tota-
liza: un proyecto es abrazar el consorcio matri-
monial hacia el futuro” (4). Cuando se trata de
convivientes, en forma análoga al matrimonio,
el Derecho exige también un proyecto de vida
en común. En la medida de que ese proyecto
está en el plano de las intenciones resulta difícil
de concebir como criterio jurídico, porque son
de naturaleza moral y se exteriorizan en actos
concretos de los convivientes que demuestran
una asociación de esfuerzos y voluntades en
torno a objetivos comunes (5).
La asociación del proyecto de vida en común
con la convivencia es indudable: en la unión
convivencial, porque la convivencia constituye
una de las características definitorias (art 509,
Cód. Civ. y Com.), y en el matrimonio, porque es
una de las bases de la comunidad vital (art. 431,
Cód. Civ. y Com.).
La noción de proyecto de vida en común es
clara y comprensible, pero resulta difusa en sus
consecuencias concretas en el plano patrimo-
nial, sea que la apliquemos al Matrimonio o a la
Unión convivencial. El propósito de este trabajo
es reflexionar sobre su incidencia en las opcio-
nes de las parejas y ante la ruptura.
 (3)  Ramos Cabanellas, Beatriz, “El proyecto de
vida en común de los cónyuges y el de los convivientes”,
Derecho Moderno/1, 2017, ps. 23 a 31.
 (4)  Basset, Ursula C., “El proyecto de vida en común
como deber matrimonial englobante en el Código Civil
y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho de Familia
y de las Personas, La Ley, 2014 (noviembre), p.  83. La
autora cita a Viladrich al decir que “el matrimonio es
una dinámica co-biográfica que se realiza a lo largo de
la vida común de los esposos, aunque tenga un arran-
que fundacional o constitutivo”. Viladrich, Pedro, El
consentimiento matrimonial, Universidad de Navarra,
Navarra, 1998, p. 48.
 (5)  Basset, Ursula C., en Alterini, Jorge H. (dir.),
Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético,
La Ley, Buenos Aires, 2016, t. III dirigido por Ursula C.
Basset, p. 317.
 María Magdalena Galli Fiant
II. El proyecto de vida en común y los princi-
pios implicados en el régimen patrimonial (6)
El Cód. Civ. y Com. no explicita, como su-
cede en la regulación de otros institutos, los
principios del régimen patrimonial del matri-
monio ni los aplicables al régimen de uniones
convivenciales. En defecto de la referencia legal
expresa, podemos extractar dos principios del
conjunto de sus normas: el de autonomía y el
de solidaridad o cooperación (7).
En el régimen patrimonial del matrimonio,
el principio de autonomía se evidencia funda-
mentalmente en el derecho de los cónyuges o
futuros cónyuges de optar por uno de los dos
modelos predispuestos —la comunidad o la
separación de bienes— y en la facultad de mo-
dificar su elección tantas veces como quieran,
respetando un mínimo plazo de espera de un
año y sin vulnerar los intereses de sus acree-
dores. En cuanto al principio de cooperación
o solidaridad, este es el claro fundamento del
conjunto de normas imperativas aplicables a
ambos regímenes. Los deberes, restricciones
a los derechos patrimoniales, facultades y res-
ponsabilidades regulados por este régimen pri-
mario denotan el compromiso que las personas
casadas deben asumir para el bienestar de su
pareja y del grupo familiar todo.
Según cuál sea el régimen elegido, principios
de autonomía y cooperación o solidaridad pre-
sentan manifestaciones diversas. En la Separa-
ción de bienes se acentúa la autonomía, enten-
dida como la independencia de cada uno de los
cónyuges en materia patrimonial; hay un pro-
yecto de vida en común limitado, porque no se
traduce en compartir los beneficios o perjuicios
 (6)  Remitimos a nuestro análisis comparativo del
régimen patrimonial matrimonial y de las uniones
convivenciales en nuestro trabajo “Pareja y patrimonio”,
Erreius online, enero 2016.
 (7)  La Comisión redactora del Anteproyecto de Có-
digo, en los Fundamentos, hace reiteradas referencias
a estos dos principios cuando comenta la regulación de
las Uniones convivenciales. Lo hace sobre todo para dar
razón de las diferencias con la regulación del Matrimo-
nio “distinción que encuentra su justificación en la ya
mencionada necesidad de compatibilizar la autonomía
de la voluntad con el deber de solidaridad familiar”. Ver
los Fundamentos del Anteproyecto en www.nuevocodi-
gocivil.com.ar, entre otras publicaciones.
económicos producidos durante la relación. En
la Comunidad, en cambio, se acentúa la coope-
ración o solidaridad, porque todo lo generado
por el esfuerzo de cada cónyuge se compartirá
por partes iguales al tiempo de la extinción.
También en el régimen legal de las uniones
convivenciales encontramos los mismos Prin-
cipios en materia patrimonial, con matices
en cuanto a su significación. El principio de
autonomía se evidencia en el derecho de los
convivientes a regular sus relaciones patrimo-
niales mediante pactos. A diferencia de lo que
sucede en el matrimonio, en el que la sujeción
a uno de los dos regímenes previstos es necesa-
ria, para estas parejas no casadas la celebración
de pactos no es obligatoria. Por lo tanto, la au-
tonomía se manifiesta en el derecho a celebrar
pactos, a no hacerlo, o a excluir los efectos su-
pletorios mediante un acuerdo. El principio de
cooperación o solidaridad se hace patente en
el conjunto de normas imperativas que incluye
deberes, restricciones a los derechos patrimo-
niales de los convivientes, facultades y respon-
sabilidades frente a terceros.
Se trate de matrimonio o de unión
convivencial, el Código impone reglas de coo-
peración ineludibles, que se han considerado
fundamentales para sostener ese proyecto de
vida en común, más allá de las decisiones de
cada pareja: el deber de contribuir a solventar
las necesidades del hogar, sostenimiento y edu-
cación de los hijos, la responsabilidad solidaria
por las deudas derivadas de esa contribución, y
la protección de la vivienda y sus muebles indis-
pensables —excluyendo de este último efecto a
las uniones no registradas—.
III. Alcances del proyecto de vida en común
Las opciones realizadas por cada pareja, den-
tro de los límites de su autonomía, denotan los
alcances de su proyecto de vida en común.
III.1. Las opciones patrimoniales en el
matrimonio (8)
En el plano estrictamente patrimonial, no
hay proyectos de vida en común equivalentes
 (8)  Recordemos que el régimen de separación de
bienes se implementa por opción en convención ma-
147
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
entre los cónyuges que aceptaron la aplicación
del régimen de Comunidad y los que expresa-
mente eligieron la Separación de bienes. Como
dice la Comisión redactora del Anteproyecto de
Código en los Fundamentos, “El régimen legal
supletorio es el de comunidad fundado en ser:
a)  el sistema más adecuado a la igualdad jurí-
dica de los cónyuges y a la capacidad de la que
gozan; b)  el aceptado mayoritariamente en el
derecho comparado, y c) el más adaptado a la
realidad socioeconómica de las familias de la
Argentina, en este momento”. Agregamos que
es el que mejor refleja la cooperación entre los
cónyuges, porque se realiza una partición igua-
litaria con independencia de la magnitud de los
aportes materiales individuales, y se valora del
mismo modo esa multiplicidad de aportes in-
materiales que se concreta en el cotidiano con-
vivir. Hay una apuesta más fuerte al proyecto de
vida en común cuando cada uno está dispuesto
a resignar parte de lo suyo para compartirlo con
quien colaboró en hacerlo posible.
La opción por la separación de bienes reali-
zada en convención matrimonial implica un
mayor grado de reflexión por parte de los que
planean celebrar matrimonio. Es de suponer
que han evaluado la situación patrimonial de
trimonial previa, por convención de los cónyuges o por
sentencia judicial. Mientras que el régimen de Comuni-
dad rige con carácter supletorio a falta de opción de los
futuros contrayentes o por convención de los cónyuges
que antes habían optado por la separación de bienes, y
no existe una vía judicial para imponer la Comunidad
sobre los cónyuges separados de bienes. La modificación
durante el matrimonio debe ser formalizada por escri-
tura pública e inscripta marginalmente en el Acta de
matrimonio para ser oponible a terceros. El único límite
es el plazo de un año que se requiere desde la vigencia
del régimen precedente. Como ejercicio de la autonomía
de los cónyuges, no puede surgir sino del acuerdo de
voluntades, quedando descartada toda posibilidad de
requerir la intervención judicial ante el disenso. Si se
extingue la Comunidad será necesario liquidar y partir
los bienes gananciales líquidos para determinar la
conformación del patrimonio de cada uno de los cón-
yuges separados de bienes. En cambio, si se modifica el
régimen de separación de bienes, los bienes personales
de cada cónyuge anteriores al cambio tendrán la cali-
ficación de bienes propios en la nueva Comunidad. El
último párrafo del art.  449 prevé la protección de los
acreedores frente al cambio de régimen: los anteriores
al cambio que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un
año a contar desde que lo conocieron.
148
cada uno y sus posibilidades de desarrollo a
futuro, como condición indispensable para de-
cidir que les será más conveniente mantener
una independencia económica casi total. La
forma prevista para la opción es conteste con
la gravedad de sus consecuencias, porque la
escritura pública impuesta por el art. 448, Cód.
Civ. y Com. supone una decisión específica e
inhabitual y, por ello, más consciente (9). En
definitiva, en la elección de la Separación de
bienes hay una renuncia recíproca a compartir
los frutos del desenvolvimiento económico de
cada cual durante el matrimonio; hay un aco-
tamiento de ese proyecto de vida a los aspec-
tos personales. Como el nuestro es un régimen
convencional de opciones limitadas, porque los
futuros cónyuges pueden decidir la sujeción a
uno de los dos modelos previstos —la comuni-
dad o la separación de bienes— pero no gozan
la de facultad de auto regular sus relaciones
económicas de un modo diverso, la elección de
la Separación de bienes no admite matices, im-
plica que ningún bien se va a compartir entre
 (9)  A pesar de la claridad de los textos legales
—arts. 448 y 449, Cód. Civ. y Com.— en la práctica de
muchos registros se admite el ejercicio de la opción
por parte de los contrayentes ante el Oficial público al
momento de celebrar matrimonio, en franca contradic-
ción con la formalidad de escritura pública requerida.
Hay razones interpretativas que han abonado esta
solución práctica contra legem. En primer lugar, la
confusa redacción de los incs. i) y j) del art. 420, Cód.
Civ. y Com., que incluyen entre los contenidos del acta
de matrimonio, respectivamente, los siguientes: la
declaración de los contrayentes de si se ha celebrado
o no convención matrimonial y, en caso afirmativo,
su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; y la
declaración de los contrayentes, si se ha optado por el
régimen de separación de bienes. Así, se ha interpretado
que el último inciso admite la posibilidad de opción
efectuada verbal y conjuntamente por los contrayentes.
Otro respaldo a esta interpretación surge de las propias
palabras de la Comisión redactora del Anteproyecto en
los Fundamentos, cuando dice textualmente que “El
Anteproyecto admite, con limitaciones, el principio de
la autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial
del matrimonio, y otorga a los contrayentes la opción de
elegir entre dos regímenes de bienes: comunidad y sepa-
ración de bienes. Esta elección se realiza por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio o frente
al funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas...” posibilidad que no quedó plasmada
en los artículos correspondientes. Esta práctica debe ser
rectificada, a fin de no exponer a planteos de nulidad de
la elección a quienes contrajeron matrimonio y optaron
siguiendo las indicaciones de la autoridad competente.
 María Magdalena Galli Fiant
los cónyuges o sus herederos como consecuen-
cia del régimen.
Cuando se produce la modificación del ré-
gimen durante el matrimonio, también bajo la
ineludible forma de escritura pública (art. 449,
Cód. Civ. y Com.), pasando de la Comunidad a
la Separación de Bienes o viceversa, es evidente
que se ha producido un cambio en el proyecto
de vida en común. Así, quienes están sometidos
a la Comunidad por haber celebrado matrimo-
nio antes del 1º de agosto de 2015 o porque no
celebraron convención matrimonial, y deciden
separarse de bienes, demuestran que algo ha
sucedido para que cambien el rumbo de su pro-
yecto de vida en común en el aspecto patrimo-
nial. Ese pasaje de un régimen de cooperación
a uno de realización individual no puede ser
inmotivado.
Existe otra posibilidad de cambio de la Co-
munidad a la Separación de bienes, y es por
la vía judicial prevista en los arts. 475 d), 477 a
480, Cód. Civ. y Com. Todas las causales de se-
paración judicial de bienes enumeradas en el
art.  477 muestran cambios en el proyecto de
vida en común. El inc. a) refiere a la mala admi-
nistración del otro cónyuge que acarrea el peli-
gro de perder su eventual derecho sobre los bie-
nes gananciales; aquí el cónyuge demandante
toma la decisión de no arriesgarse ante el mal
desempeño económico de su consorte, pre-
fiere caminos separados, aunque la consecuen-
cia del cambio de régimen será que también
tiene que compartir sus gananciales generados
hasta el momento, y eso hace menos eficaz la
solución judicial. El inc. b)  se aplica ante una
situación patrimonial crítica atravesada por el
cónyuge: la apertura de su concurso preventivo
o la declaración de su quiebra. La consecuen-
cia extintiva del proyecto patrimonial colabo-
rativo es la misma, aunque la protección para
el cónyuge in bonis es de eficacia limitada y
diferida pues no goza de ningún privilegio para
hacerse de su mitad de gananciales frente a
los acreedores del fallido o concursado. El inc.
c)  que consagra como causal la separación de
hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges
es el que hace más patente el vínculo entre el
régimen patrimonial y el proyecto de vida. En
este caso, el proyecto de vida en común ya no
existe. La ruptura de la convivencia matrimo-
nial por decisión conjunta o unilateral quiebra
el fundamento mismo de la ganancialidad, que
es la presunción del desarrollo patrimonial de
cada uno gracias al esfuerzo compartido. Final-
mente, el inc. d), con un lenguaje algo desajus-
tado respecto de los supuestos de restricción de
la capacidad, prevé la petición judicial de sepa-
ración de bienes “si por incapacidad o excusa
de uno de los cónyuges, se designa curador del
otro a un tercero”. Este supuesto es excepcional,
ya que el cónyuge no separado de hecho es una
de las personas —generalmente la primera te-
nida en cuenta— que el juez designará en caso
de incapacidad o restricción de la capacidad de
su consorte (art. 139 in fine, Cód. Civ. y Com.).
La elección de un tercero suele ser demostra-
tiva de que el proyecto de vida en común no se
mantiene y por eso la protección de la persona
afectada en su salud mental se hizo recaer en
alguien distinto de su cónyuge.
El fin del proyecto de vida en común por la se-
paración de hecho sin voluntad de unirse tiene
un importantísimo efecto en casos de extinción
del régimen de Comunidad por Divorcio, Nu-
lidad del matrimonio o Separación judicial de
bienes: la Comunidad se considera disuelta el
día de la separación, operando así la retroacti-
vidad de la sentencia (art. 480, párr. 2º, Cód. Civ.
y Com.). En el último supuesto la Comunidad
está extinguida pero no lo está el Matrimonio,
de modo tal que un renacimiento del proyecto
de vida en común puede reflejarse en una nueva
modificación de régimen por vía convencional
(art. 449, Cód. Civ. y Com.) con efectos hacia el
futuro.
III.2. Las opciones patrimoniales en la unión
convivencial
En la regulación legal de las Uniones
convivenciales se ha previsto un conjunto de
efectos patrimoniales. Podemos preguntarnos
si estos constituyen un verdadero régimen pa-
trimonial, orgánico y completo. Personalmente
optamos por dar una respuesta afirmativa, aun
cuando dista mucho de la complejidad del régi-
men patrimonial del matrimonio. Brevemente,
señalamos sus notas características:
Es un régimen con una base imperativa: por-
que con independencia de la celebración o no
de Pactos, las relaciones económicas mutuas
y con terceros quedan sujetas a normas de or-
149
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
den público, inmodificables, análogas a las que
rigen las relaciones patrimoniales entre cónyu-
ges: el deber de contribución, la responsabili-
dad solidaria por ciertas deudas y la protección
de la vivienda, esta última solo aplicable a las
uniones registradas.
La autonomía es la regla en las relaciones
patrimoniales: no hay régimen imperativo ni
supletorio que abarque la gestión de los bienes
durante la convivencia ni su destino luego del
cese. Los arts.  518 y 528,Cód. Civ. y Com. son
centrales para esta apreciación: si no hay pacto
en contrario ambos convivientes mantiene in-
dependencia patrimonial, no requieren de la
intervención del otro para administrar y dispo-
ner sus bienes, y no tienen expectativa de com-
partir bienes del otro en caso de ruptura o por
causa de muerte. Por esa misma independen-
cia, mantienen total libertad contractual entre
sí. Pero en ejercicio de su autonomía, pueden
pactar respetando los límites de los princi-
pios generales y las normas imperativas de los
arts. 519 a 522, Cód. Civ. y Com.
Es un régimen mínimo: Como consecuen-
cia de las dos notas anteriores, podemos decir
que se ha optado por un régimen de mínima
intervención.
El proyecto de vida en común al que el legisla-
dor otorga efectos legales debe reunir una serie
de características y requisitos contenidos en los
arts. 509 y 510, Cód. Civ. y Com. Entre ellos, la
antigüedad de dos años como signo de conso-
lidación de la convivencia como pareja (inc. e]
del art.  510). Fuera de esas condiciones míni-
mas para el reconocimiento de efectos legales,
las opciones que la pareja realice serán demos-
trativas de distintos modelos de proyectos de
vida en común, a la vez que la falta de ejercicio
de opciones puede ser signo de una elección en
sí misma o de un simple desconocimiento de
las normas legales.
La pareja conviviente que se registra y cele-
bra pactos patrimoniales donde incluye el de-
recho a compartir ciertos bienes, e inscribe el
pacto para hacerlo oponible a terceros, está de-
mostrando conciencia sobre la vigencia de un
proyecto de vida en común que tiene las con-
secuencias económicas que ellos mismos han
diseñado. A esa pareja hay que respetarle su au-
150
tonomía para pactar, sin imponer más límites
que los de los arts. 519 a 522, Cód. Civ. y Com.
Por eso, no estamos de acuerdo con cercenar la
posibilidad de pactar la exclusión de las normas
supletorias previstas en los arts. 524 a 527, Cód.
Civ. y Com., o establecer otras pautas relativas
a la procedencia de los reclamos de compensa-
ción económica, atribución de la vivienda luego
de la ruptura o con motivo de la muerte. Como
hemos dicho, el régimen patrimonial es mí-
nimo, y esta interpretación surge de la lectura
franca y directa de las normas legales. Pretender
sumar soluciones de orden público allí donde el
legislador ha dejado ámbitos de autonomía es
contrario a la finalidad de las normas (art.  1º,
Cód. Civ. y Com.), porque implica obligarlos a
un proyecto de vida en común con una serie de
compromisos que ellos no quieren asumir (10).
La pareja conviviente no registrada que cele-
bra pactos patrimoniales —que obviamente no
puede registrar— también está demostrando
que abraza un proyecto de vida en común con
diseño propio, aunque la falta de publicidad
puede frustrar la ejecución de los pactos si hay
oposición de terceros. Sostenemos aquí todo lo
dicho en el párrafo anterior sobre el respeto a
la autonomía para excluir la aplicación de to-
dos o algunos de los efectos previstos en nor-
mas supletorias de la voluntad expresa de los
convivientes.
La pareja conviviente que se registra pero
no celebra pactos con contenido patrimonial
también está demostrando una opción. Ge-
neralmente, se trata de parejas que persiguen
acreditar la existencia de la unión convivencial
para un actual o futuro ejercicio de derechos
reconocidos a los convivientes, o inscriben la
unión convivencial como una forma de asumir
 (10)  Así se sostuvo en el Despacho de mayoría, de
lege lata, de la Comisión nro. 7 Familia, en las  XXVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiem-
bre de 2019), que declaró “Es inadmisible la renuncia
anticipada de la compensación económica establecida
en el art. 524 del CCCN en los pactos de convivencia”,
despacho que votamos por la negativa. (A favor: Basset,
Córdoba, Pitrau, Mazzinghi, Berbere Delgado, Sambri-
zzi, Mainard, Carriquiri, Jáuregui, Rolando, Lozano,
Gómez, Schiro, Zabalza, Callegari, Flores Levalle (16).
En contra: Lafferriere, Castro, Roveda, Galli Fiant (4).
Ver las Conclusiones completas en www.fcjs.unl.edu.ar/
sitios/jndc/pages.showSubcategoría&id=1009.
 María Magdalena Galli Fiant
mutuamente el compromiso de llevar adelante
ese proyecto de vida en común. No siempre son
conscientes de las consecuencias patrimoniales
imperativas derivadas de la convivencia (deber
de contribución, responsabilidad solidaria por
ciertas deudas) y de la registración (protección
de la vivienda y sus muebles indispensables),
ni de las consecuencias que podrán derivarse
por no haber pactado en contrario (eventual
reclamo de compensación económica en caso
de cese), pero ciertamente son conscientes de
que su proyecto de vida en común trasciende el
plano de lo privado.
Finalmente, todas las parejas formadas por
personas mayores de edad, sin impedimentos
de parentesco ni ligamen, que conviven por un
lapso mínimo de dos años, que no se han regis-
trado ni han celebrado pactos, también quedan
comprendidas por el régimen patrimonial mí-
nimo que incluye el deber de contribución, la
responsabilidad solidaria por ciertas deudas y
la posibilidad de reclamar una compensación
económica en caso de cese. En estas, que cons-
tituyen la mayoría de las parejas que califican
como unión convivencial, el legislador presume
la existencia de un proyecto de vida en común
por el solo hecho de que conviven con los re-
quisitos y características que él ha definido. Esa
presunción de existencia de un proyecto com-
partido no admite prueba en contrario.
IV. La ruptura del proyecto de vida en común
y sus consecuencias patrimoniales
En la búsqueda de respuestas específicas y
prácticas, proponemos analizar las consecuen-
cias patrimoniales que derivan de la ruptura del
proyecto de vida en común por el divorcio de los
cónyuges o por el cese de la convivencia por vo-
luntad conjunta o unilateral de los convivientes.
IV.1. Divorcio y comunidad
El divorcio de una pareja sujeta al régimen de
Comunidad tiene detalladamente previstos los
efectos vinculados a la extinción del régimen, la
etapa de indivisión poscomunitaria, su liquida-
ción y partición. No se admiten pactos previos
que repercutan en las consecuencias patrimo-
niales (art.  447, Cód. Civ. y Com.) y los pactos
celebrados en el convenio regulador o con pos-
terioridad al divorcio encuentran su límite en
los derechos de terceros, que pueden deman-
dar la partición y exigir que se formalice judi-
cialmente. Aunque en los hechos el proyecto
de vida en común haya mutado, las reglas de
la Comunidad son ineludibles para determinar
los bienes que componen la masa partible y la
liquidación de las recompensas. Así, aunque las
expectativas iniciales que los llevaron a preferir
la Comunidad no se hayan realizado, uno de los
cónyuges no puede alegar que sería más equita-
tiva una partición acorde a los reales aportes o
una separación de bienes. Sí tendrá relevancia
la interrupción del proyecto de vida en común
si medió separación de hecho, porque a su fe-
cha se retrotraen los efectos de la extinción, es
decir, el cese de la ganancialidad.
El proyecto de vida en común entre los cón-
yuges en Comunidad se supone más colabo-
rativo. La partición de todos los gananciales
por mitades realiza la compensación de los
diversos roles asumidos, y el distinto nivel o
beneficio económico obtenido por cada uno
durante el matrimonio. El esfuerzo compartido
se refleja en la adjudicación de la mitad de to-
dos los gananciales líquidos. En ese contexto, la
procedencia de una compensación económica
se justifica cuando, a pesar de la adjudicación
de la porción de gananciales, subsiste un des-
equilibrio manifiesto que significa un empeo-
ramiento en la situación del cónyuge que la
reclama, generalmente asociado a sus posibi-
lidades de desarrollo a futuro, a cómo queda
“pertrechado” para asumir su vida tras la fina-
lización de ese proyecto común (11).
El sistema de recompensas (arts.  488 y ss.,
Cód. Civ. y Com.) que se actualiza en la etapa
 (11)  Ver el análisis que hace Mizrahi respecto de la
procedencia de la compensación económica en caso de
divorcio, según cuál haya sido el régimen patrimonial
vigente entre los cónyuges, Dice el autor que “...nos pare-
ce indudable la influencia que ha de tener la institución
en estudio según los excónyuges hayan estado ligados
por una comunidad de ganancias (arts.  463 y ss. del
Cód. Civ. y Com.) o —de manera diferente— cuando el
régimen elegido fue el de separación de bienes (arts. 505
y ss.); por lo que la mirada del juez tiene que ser muy
distinta en uno u otro caso”, Mizrahi, Mauricio L., “La
compensación económica en el divorcio y las uniones
convivenciales”, Revista de Derecho de Familia y de las
Personas 2018 (agosto), p. 3 y Revista del Código Civil y
Comercial, 2019 (mayo), La Ley, p. 68.
151
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
de liquidación de la Comunidad, también es
consecuencia del proyecto de vida colabora-
tivo, porque permite concretar los ajustes en-
tre la masa de gananciales y los bienes propios
de cada cónyuge, derivados de la calificación
de bienes, del pago de deudas y del consumo
de bienes propios. Cumplen una función co-
rrectiva para lograr la justa conformación de la
masa ganancial partible.
IV.2. Divorcio y separación de bienes
El divorcio de una pareja que optó por el ré-
gimen de separación de bienes acarrea meno-
res consecuencias patrimoniales, porque su
proyecto de vida en común estaba construido
sobre la independencia económica. No hay bie-
nes partibles como consecuencia del régimen,
y solo aquellos que hubieran sido adquiridos
conjuntamente podrán ser divididos según lo
que ellos acuerden o aplicando en su defecto la
forma de partición de las herencias. Observa-
mos aquí que, tratándose de bienes individua-
lizados y no de una universalidad, hubiera sido
más coherente remitir a las normas del condo-
minio, pues ese es el derecho real que ejercen
los cónyuges separados de bienes sobre los que
el art. 509 llama “bienes indivisos”.
En una primera mirada, se tiende a pensar
que entre cónyuges separados de bienes el re-
clamo de compensación económica post divor-
cio encuentra un terreno más propicio, porque
al no existir derecho a compartir ninguno de los
bienes adquiridos por el otro durante la vida en
común existen mayores posibilidades de des-
equilibrio manifiesto que signifique un empeo-
ramiento de la situación con causa adecuada
en el matrimonio y su ruptura. Y es cierto. Pero
no puede perderse de vista que si los cónyuges
proyectaron su vida en común sobre un modelo
de independencia patrimonial las posibilidades
de que uno haya resignado su desarrollo econó-
mico para colaborar en las actividades del otro,
o que se haya retraído de la vida laboral o pro-
fesional para dedicarse al cuidado de la familia
son menores. Porque la elección del régimen de
separación de bienes, cuando es libre e infor-
mada, supone una evaluación de conveniencia y
una previsión de desarrollo económico a futuro.
En el régimen de Separación de bienes no
hay sistema de recompensas. Si eventualmente
152
un cónyuge hubiera pagado deudas contraídas
por el otro (fuera del caso excepcional de las
deudas del art. 461, Cód. Civ. y Com.) o hubiera
realizado un aporte para que el otro adquiera
bienes, nada obsta a que reclame su restitu-
ción, teniendo en cuenta que la prescripción
se encontró suspendida durante el matrimonio
(art. 2543, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
IV.3. Ruptura de la unión convivencial
Los matices son mayores en caso de ruptura
de la unión convivencial.
Si los convivientes desarrollaban un pro-
yecto de vida en común sin haber celebrado
ningún pacto patrimonial se abren un abanico
de apreciaciones posibles, porque la ausen-
cia de previsiones escritas no admite una sola
lectura. Por un lado, la práctica nos demuestra
que muchas personas consideran que la convi-
vencia estable genera una especie de régimen
comunitario ipso jure, y descubren que eso
no es así cuando el conflicto ya está instalado.
Para ellos, la respuesta legal que naturalmente
se derivaba del proyecto de vida en común era
la de repartir lo generado durante el tiempo de
convivencia, pero sus expectativas no encuen-
tran la solución deseada. Otras personas, en
cambio, eligen la convivencia por sobre el ma-
trimonio justamente para evitar las consecuen-
cias patrimoniales que pueden derivarse de la
ruptura; a menudo es porque desconocen la
posibilidad de optar por la separación de bie-
nes o no comprenden los exactos alcances del
régimen de comunidad. Para estos, el proyecto
de vida en común queda deliberadamente limi-
tado a las cuestiones personales, y no hay vo-
cación de compartir los frutos de su desarrollo
económico. Pero tanto en un caso como en el
otro, ante la ruptura pueden generarse conflic-
tos patrimoniales por el reclamo de una com-
pensación económica a favor de quien invoque
un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento en su situación económica con
causa adecuada en la convivencia y su ruptura
(art.  524, Cód. Civ. y Com.) (12). Asimismo, si
 (12)  Sobre la figura prevista en los arts.  524 y 525,
Cód. Civ. y Com. señala Mizrahi que “No se nos escapa
que, en lo atinente a las uniones convivenciales, se
han esbozado críticas acerca de la procedencia de la
compensación económica. Se ha postulado que se trata
 María Magdalena Galli Fiant
bien no hay derecho a la distribución de bie-
nes, es posible invocar el enriquecimiento sin
causa, la interposición de persona, la existencia
de una sociedad no constituida regularmente,
el condominio encubierto u otras figuras que
tienen amplio desarrollo en la jurisprudencia.
Para fundamentar la procedencia de cualquiera
de estas pretensiones patrimoniales, la acredi-
tación de las particularidades del proyecto de
vida en común será fundamental. Y, aunque la
compensación económica y los reclamos patri-
moniales que habilita el art. 528 in fine no se ex-
cluyen, no pueden admitirse simultáneamente
pretensiones que buscar subsanar el mismo
desequilibrio o inequidad (13).
Cuando los convivientes celebraron pactos
patrimoniales que incluyen pautas aplicables
durante la convivencia y/o consecuencias pa-
trimoniales de la ruptura, los términos del
de una interferencia estatal excesiva y que se afecta la
posibilidad de decidir sobre el proyecto de vida de cada
cual. Entiendo que la respuesta a esos planteos está dada
con certeza en los Fundamentos antes citados del Ante-
proyecto. Estamos ante la conocida tensión que media
entre la autonomía de la voluntad y el orden público; y la
necesidad imperativa de que se respeten valores míni-
mos que hacen a la dignidad de la persona. No tiene que
admitirse la indiferencia del Estado cuando se conculca
groseramente el principio de igualdad entre los miem-
bros de la pareja y se afectan derechos fundamentales
de alguno de los integrantes”, Mizrahi, Mauricio L., “La
compensación económica...”, cit.
 (13)  Un típico supuesto se da cuando uno de los
convivientes prestó colaboración a las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro
conviviente. El art. 525, inc. e) lo incluye como una de
las circunstancias que el juez ha de tener en cuenta para
determinar la procedencia y monto de la compensación
económica, pero la misma situación fáctica ha sido in-
vocada para demostrar la existencia de una sociedad no
constituida regularmente entre convivientes —remiti-
mos a nuestro comentario a fallo titulado “Convivientes
asociados a una empresa común”, Doctrina Judicial,
21/12/2011, p. 9—.
pacto se imponen para administrar los efectos
de la separación. Esos pactos son demostrati-
vos del diseño y alcances del proyecto de vida
en común. La naturaleza del pacto, como fuente
de derechos y deberes, obliga al asesor letrado
a una redacción cuidada y clara, que sea reflejo
de las decisiones de las partes y que sea factible,
para reducir los conflictos interpretativos y de
ejecución.
V. Cierre
El proyecto de vida en común, como compro-
miso hacia el futuro que asumen los cónyuges,
o como experiencia que vienen desarrollando
desde hace al menos dos años los convivientes,
es el sustento de un conjunto de efectos
patrimoniales.
El Cód. Civ. y Com. impone algunos de ellos,
que son los que el legislador ha considerado
indispensables para que el proyecto en co-
mún tenga entidad: el deber de contribución,
la responsabilidad solidaria por las deudas
contraídas para solventar las necesidades ordi-
narias del hogar y el sostenimiento y educación
de los hijos, y la protección de la vivienda (salvo
para las uniones convivenciales no registradas).
Sobre esa plataforma común, las particulari-
dades del proyecto de vida asumido por cada
pareja tienen menor influencia en el matrimo-
nio, donde la sujeción al régimen de Comunidad
o de Separación de Bienes deja poco margen a
la autonomía de los cónyuges. Pero permiten
matizar los alcances del compromiso mutuo
cuando se trata de uniones convivenciales.
En el momento crítico de la ruptura, cuando
el proyecto de vida en común ya no subsiste, el
marco regulatorio que aprehendió a la pareja
determinará lo que pueden acordar, lo que uno
puede reclamar al otro, y lo que los terceros
pueden hacer para defender sus intereses.
153
Algunas cuestiones patrimoniales derivadas
de la extinción del matrimonio y la unión
convivencial por causa de muerte
I. Metodología  (1)
Cuando se produce la extinción del matri-
monio o el cese de la unión convivencial por la
muerte de uno de sus integrantes, se presentan
varias peculiaridades con impacto patrimonial,
que —algunas de ellas— nos proponemos abor-
dar en este trabajo.
A los efectos de aportar mayor claridad los
estudiaremos por separado: primero nos dedi-
caremos a la problemática en el matrimonio y
luego a la de las uniones convivenciales.
Es nuestra intención solo referirnos a algunas
cuestiones no pretendiendo agotar la temática.
II. Aspectos patrimoniales que se derivan de
la muerte de uno de los cónyuges
II.1. Derechos hereditarios del cónyuge
El régimen patrimonial matrimonial es un
tema que impacta directamente en el derecho
sucesorio, puesto que dependerá de que los
bienes sean propios o gananciales sumado a las
personas con quienes concurra a la herencia,
para determinar si el cónyuge tiene vocación
hereditaria.
Como es sabido, el Cód. Civ. y Com. propone
la posibilidad de elegir entre dos regímenes ma-
(*)  Abogada. Doctora en Derecho. Profesora titular de
Derecho Civil VI - Sucesiones de la Facultad de Derecho
de la UNR. Directora de la Especialización en Derecho
Sucesorio de la Facultad de Derecho de la UNR.
Mariana B. Iglesias (*)
trimoniales: el de separación de bienes o el de
comunidad de bienes.
El régimen de comunidad es supletorio
(art.  463 del Cód. Civ. y Com.). Esto significa
que, para que no rija, se requiere una conven-
ción matrimonial —suscripta antes de la cele-
bración del matrimonio— por la que la pareja
elija el régimen de la separación de bienes.
Sin embargo, durante el matrimonio también
pueden mutar de régimen, conforme surge del
art. 449 del Cód. Civ. y Com.
Más allá de las disposiciones que determinan
los aspectos comunes a ambos regímenes y los
especiales de cada uno, en lo que aquí nos inte-
resa, en el régimen de la comunidad, los bienes
serán propios o gananciales según los criterios
que establece el Código en los arts.  464 a 474,
mientras que si el matrimonio transita bajo el
régimen de la separación de bienes, los bienes
ingresados al patrimonio de cada uno de los
cónyuges durante su vigencia revestirían serían
siempre propios.
Si la persona que falleció estaba casada y ha-
bía optado por el régimen de comunidad de
ganancias, la muerte genera su extinción, con-
forme surge del art. 475 del Cód. Civ. y Com. ex-
presa que “[l]a comunidad se extingue por [...]
la muerte comprobada o presunta de uno de los
cónyuges [...]”.
La situación descripta no es aplicable al ré-
gimen de separación de bienes, ya que los bie-
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
nes ingresados al matrimonio son de carácter
propio.
Como explicamos, el régimen patrimonial del
matrimonio tiene un directo impacto en la su-
cesión del cónyuge cuando concurre con des-
cendientes puesto que, según se adopte uno u
otro, el cónyuge supérstite será heredero o no
del fallecido o solamente socio de la comuni-
dad. Así:
a) Si se encuentran bajo el sistema de sepa-
ración, los bienes adquiridos bajo la vigencia
del matrimonio por cada uno de los cónyuges
son de carácter propio, de modo que el cónyuge
supérstite hereda como si fuera un hijo más.
b) En caso de encontrarse bajo el régimen de
comunidad, los bienes ingresados al matrimo-
nio —salvo excepciones— son gananciales. Por
tanto, como la muerte determina la extinción de
la comunidad de ganancias, el cónyuge tomará
el cincuenta por ciento como socio; en cuanto
al cincuenta por ciento restante, lo toman los
descendientes en partes iguales.
No debe perderse de vista, que aún en el caso
de encontrarse bajo este régimen, el cónyuge
fallecido igualmente podría reconocer en su
patrimonio bienes propios ya sea por haberlos
adquirido antes de someterse a este régimen, o
de recibirlos por herencia, etcétera.
c) Por último podría el matrimonio encon-
trarse bajo el régimen de separación dado que
hubieran efectivizado el cambio de régimen y
que si bien se disolvió la comunidad por el cam-
bio de régimen no se liquidó. En consecuencia
podría suceder que ante el juez del sucesorio
deba resolverse la liquidación de la comunidad
primero a fin de determinar cuáles serían los
bienes propios del causante para con posterio-
ridad determinar el acervo.
d) Lo mismo en el caso de un matrimonio que
estuviere divorciado al momento de la muerte
y, por ende, con la comunidad disuelta pero no
liquidada. Previo al sucesorio debe tramitarse
la liquidación ante el juez del sucesorio.
Lo explicado es lo que surge del art. 2433 del
Cód. Civ. y Com. que expresa “[s]i heredan los
descendientes, el cónyuge tiene en el acervo
hereditario la misma parte que un hijo. En to-
156
dos los casos en que el viudo o viuda es llamado
en concurrencia con descendientes, el cónyuge
supérstite no tiene parte alguna en la división
de bienes gananciales que corresponden al
cónyuge prefallecido”.
Como ocurría en el Código derogado, cuando
el cónyuge concurre con descendientes, he-
redará solo en los bienes propios del muerto.
Respecto de los gananciales, este tomará el
cincuenta por ciento que le corresponde como
socio de la comunidad de ganancias, y el cin-
cuenta por ciento que le corresponde al falle-
cido se distribuirá entre los descendientes y se
divide por cabeza, sin reconocer porción alguna
al cónyuge. Este es un caso de ausencia de voca-
ción hereditaria.
El art. 2434 del Cód. Civ. y Com. establece que,
cuando concurre el cónyuge con ascendientes,
le corresponde la mitad de la herencia.
En este caso, y diferenciándose del supuesto
de concurrencia con descendientes, en lo que
respecta a los bienes gananciales, el cónyuge
toma el cincuenta por ciento en concepto de so-
cio de la comunidad. Del cincuenta por ciento
restante —que le correspondería al fallecido—,
toma la mitad en concepto de heredero y la otra
mitad se la llevan los ascendientes (en princi-
pio, uno o ambos progenitores; en su defecto,
los abuelos, bisabuelos, etc.). Con relación a
los bienes propios tomará la mitad el cónyuge
supérstite —en el carácter de heredero— y la
mitad los ascendientes.
Esto surge del art. 2431 del Cód. Civ. y Com.
en cuanto expresa que “Supuestos de proce-
dencia. División. A falta de descendientes, he-
redan los ascendientes más próximos en grado,
quienes dividen la herencia por partes iguales”.
Que por lo demás, debemos recordar que el
cónyuge excluye a los colaterales en la sucesión
intestada.
Vale también destacar que el cónyuge puede
perder los derechos hereditarios —cuando los
tenga— en caso de incurrir en cualquiera de las
causales de los arts. 2436 y 2437, Cód. Civ. y Com.
No así sus derechos respecto de los gananciales.
Una última cuestión en orden a los derechos
hereditarios del cónyuge: no tiene derecho de
 Mariana B. Iglesias
representación, pudiendo acceder a la herencia
únicamente por derecho propio.
II.2. Administración durante la indivisión
hereditaria e indivisión postcomunitaria por
causa de muerte de uno de los cónyuges.
II.2.1. Introducción al tema
Otro tema que reviste particular interés es
la administración tanto de la indivisión post
comunitaria causada por muerte como de la
hereditaria.
Hemos explicado que ante la muerte de uno
de los cónyuges si existen bienes ganancia-
les (régimen de comunidad) se producirá la
indivisión postcomunitaria. Respecto a los bie-
nes propios el cónyuge hereda como un here-
dero más, conforme lo explicitado en el punto
anterior.
Destacamos que, desde que se extingue la co-
munidad y hasta que se procede a su partición
—acto jurídico mediante el cual el derecho ideal
sobre los gananciales se concreta mediante la
adjudicación de bienes determinados— la si-
tuación en la que se encuentran los bienes ga-
nanciales ha sido denominada por el Cód. Civ.
y Com. como indivisión postcomunitaria. En
este sentido el art. 481 del Cód. Civ. y Com. en
su primera parte expresa: “Reglas aplicables.
Extinguido el régimen por muerte de uno de los
cónyuges, o producido el fallecimiento, mien-
tras subsiste la indivisión postcomunitaria se
aplican las reglas de la indivisión hereditaria”.
No olvidar que el art. 481 en su segunda parte
regula la situación de la indivisión postcomuni-
taria que se genera en vida de ambos cónyuges
por lo que las reglas aplicables son las incluidas
en los arts. 481 y ss.
En consecuencia, ante el fallecimiento
del cónyuge puede generarse una indivisión
postcomunitaria ante la existencia de bienes
gananciales o una indivisión hereditaria si en
el acervo solo había bienes propios o la coe-
xistencia de ambas ante la composición del
patrimonio de bienes propios y gananciales.
En cualquier caso, y dado que ambas indivi-
siones se originan con la muerte, se regirán por
las normas hereditarias. Durante el período de
indivisión, en la mayoría de los casos se requiere
administrar el patrimonio indiviso hasta que se
logre la partición, importando la administra-
ción un tema de mucha transcendencia —sobre
en el caso de existencia de bienes gananciales
atento al 50% que está en juego del supérstite—
al que a continuación nos referiremos.
II.2.2. Clases de administración
La administración puede ser judicial o extra-
judicial. La primera se presenta cuando el ad-
ministrador ha sido designado judicialmente
ante el Juez del último domicilio del causante
mientras que la segunda no tiene designación
judicial.
El art. 2325 del Cód. Civ. y Com., refiriéndose
a esta última dispone que “Los actos de admi-
nistración y de disposición requieren el con-
sentimiento de todos los coherederos, quienes
pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros
un mandato general de administración. Son
necesarias facultades expresas para todo acto
que excede la explotación normal de los bienes
indivisos y para la contratación y renovación de
locaciones. Si uno de los coherederos toma a su
cargo la administración con conocimiento de
los otros y sin oposición de ellos, se considera
que hay un mandato tácito para los actos de
administración que no requieren facultades ex-
presas en los términos del párrafo anterior” (1).
II.2.2.1. Administración extrajudicial. Alcances
De la norma recién transcripta pueden ex-
traerse los requisitos que debe reunir el admi-
nistrador extrajudicial para que los actos que
realice sean válidos:
a) requiere el consentimiento de todos los he-
rederos; y
 (1)  En este sentido, se ha resuelto lo siguiente: “La
pretensión de designar administrador provisional de
una sucesión en la cual los herederos son mayores,
capaces y no se denuncian conflictos entre ellos debe re-
chazarse, pues, si bien existiría la necesidad de tramitar
pedidos de regulación de honorarios en expedientes en
los que el causante había prestado servicios profesiona-
les, para ello los peticionarios pueden actuar de modo
conjunto u otorgar mandato a uno de ellos o a un tercero,
de conformidad con el art. 3451 del Cód. Civil derogado,
solución que fue plasmada en el art. 2325 del Cód. Civ.
y Com.” (CNCiv., sala I, 4/8/2015, “S., C. A. s/sucesión”,
LL del 11/11/2015, p. 8).
157
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
b) no necesita designación judicial.
De allí que su actuación puede resolverse me-
diante el otorgamiento de mandato a terceros o
coherederos para la realización de un acto; o a
través del mandato tácito, es decir, cuando el
administrador realiza los actos —con conoci-
miento de todos los coherederos— y nadie se
opone a su realización; u otorgando facultades
expresas para aquellos actos que excedan la
administración normal y para la contratación y
renovación de locaciones.
A su vez, dentro del marco de la administra-
ción extrajudicial, nosotros entendemos que el
Código regula dos situaciones:
a) los actos conservatorios y las medidas ur-
gentes, y
b) los actos de administración.
Los primeros se encuentran regulados en los
arts. 2324 y 2327 del Cód. Civ. y Com. Diferen-
ciándose ambas normas en la necesidad o no
de la intervención judicial. Es decir, el art. 2327
aborda la problemática de actos urgentes que
necesitan contar con intervención del juez,
mientras que en el 2324 son actos que, aunque
también son urgentes, pueden realizarse sin su
intervención. Todos estos actos, deben ser to-
mados como una excepción a la regla que surge
del art. 2325 del Cód. Civ. y Com., según el cual
“[l]os actos de administración y de disposición
requieren el consentimiento de todos los cohe-
rederos [...]”.
En estos casos la justificación de la urgencia
requiere de mucha rigurosidad por parte del
juez, debiendo tratarse de situaciones límite
que no admitan la espera o la decisión del resto
de los comuneros, tal como lo prevé la regla que
requiere la unanimidad de las voluntades.
Ahora bien, el art. 2324, Cód. Civ. y Com., ade-
más de abordar los actos urgentes, también in-
cluye a los actos conservatorios. Interpretamos
que no se trata de dos tipos de actos, sino actos
“conservatorios urgentes”. Es decir, es un acto
de conservación que debe revestir, además, el
carácter de urgente. Caso contrario (falta de ur-
gencia), deberá requerirse la unanimidad; de
no logrársela, se deberá intentar judicialmente
158
un nombramiento de administrador, en los tér-
minos del art. 2346 del Cód. Civ. y Com.
En conclusión, solo podrán realizarse ac-
tos de administración o conservación sin el
consentimiento de todos los herederos en
caso de urgencia, la que deberá justificarse
rigurosamente.
En cuanto a los actos urgentes que requieran
de la intervención judicial (art. 2327, Cód. Civ. y
Com.), el coheredero peticionante debe acredi-
tar, además de la urgencia, dos extremos adicio-
nales: la negativa del resto de los comuneros a
la realización del acto y que dicha negativa im-
pacta de manera gravosa en el interés común.
La petición debe ser realizada, como mínimo,
por un coheredero. Puede ser esgrimida, aun
antes de iniciado el proceso sucesorio. Por re-
gla, el juez competente será el del último do-
micilio del causante, aunque ante determinada
situación particular de urgencia, también po-
drían ser planteados ante el juez del domicilio
donde acaece la situación inminente.
Por último nos referiremos a los actos de ad-
ministración ordinaria y extraordinaria y de
disposición.
Volvemos sobre lo que dispone el art.  2325:
“Los actos de administración y de disposición
requieren el consentimiento de todos los cohe-
rederos, quienes pueden dar a uno o varios de
ellos o a terceros un mandato general de admi-
nistración. Son necesarias facultades expresas
para todo acto que excede la explotación nor-
mal de los bienes indivisos y para la contrata-
ción y renovación de locaciones. Si uno de los
coherederos toma a su cargo la administración
con conocimiento de los otros y sin oposición
de ellos, se considera que hay un mandato tá-
cito para los actos de administración que no re-
quieren facultades expresas en los términos del
párrafo anterior”.
En el marco de la administración extrajudi-
cial, entonces, los actos de disposición y los de
administración requieren el consentimiento de
todos los coherederos. De actuar un apoderado,
para aquellos actos que exceden la explotación
normal de los bienes indivisos y para la contra-
tación y renovación de la locación se requieren,
 Mariana B. Iglesias
además, facultades expresas. Se trata de los de-
nominados “actos de administración extraor-
dinaria”, los que si bien son de administración
requieren por su envergadura o característica,
una decisión expresa de los comuneros, dado
que pueden afectar el patrimonio hereditario.
Las facultades del administrador deben en-
cuadrarse en el contexto de las normas de la re-
presentación convencional —arts. 358 y ss. del
Cód. Civ. y Com.— y de mandato —regulado en
los arts. 1319 y ss. del Cód. Civ. y Com.—.
Va de suyo que los coherederos pueden ac-
tuar personalmente o por intermedio de man-
datarios, es decir, que pueden serlo alguno de
ellos o un tercero.
El mandato así configurado, típicamente re-
presentativo, conforme resulta del art. 1320 del
Cód. Civ. y Com., puede ser conferido y acep-
tado expresa o tácitamente. Requiere de facul-
tades expresas, no solo para los actos indicados
de modo general en el art.  375 del Cód. Civ. y
Com., sino también de modo especial “[...] para
todo acto que excede la explotación normal de
los bienes indivisos y para la contratación y re-
novación de locaciones [...]” según prevé el se-
gundo párrafo del art.  2325. Esta última refe-
rencia parece excepcionar lo previsto en el inc.
k)  del referido art.  375, y, en consecuencia, la
facultad expresa se exige para toda locación, in-
dependientemente de su temporalidad, a pesar
de que en las reglas generales solo es necesario
contar con facultades expresas para una loca-
ción de inmuebles de más de tres años.
En cuanto al mandato tácito, solo puede ope-
rar respecto de los actos que no requieren de las
facultades expresas aludidas en el art. 2325.
II.2.2.2. Administración judicial: formas de de-
signación y alcances de su función
La administración judicial —como ya adelan-
tamos y a diferencia de la extrajudicial recién
explicada— se desarrolla en sede judicial y con
parámetros específicos, fundamentalmente en
cuanto a la designación del administrador. Di-
chos parámetros surgen del propio Cód. Civ. y
Com. y de los códigos de procedimientos pro-
vinciales, los que —quizás— en algunos casos
requieran aggiornarse a la nueva regulación del
código de fondo nacional.
Asimismo, el administrador judicial puede
ser provisional o definitivo. El primero de ellos
se caracteriza porque su gestión se extiende
hasta el dictado de la declaratoria de herederos,
mientras que la vigencia del segundo comienza
desde la declaratoria de herederos y finaliza
con la partición. En el caso del administrador
provisional, debe ponerse de relieve que su de-
signación es previa al reconocimiento judicial
del título de heredero. De allí que esta admi-
nistración finalice cuando se dicta la senten-
cia de declaratoria de herederos. Se trata de un
nombramiento en el cual al juez le debe bastar
solamente con tener por acreditado prima facie
el llamamiento, lo que no quita que aparezcan
luego herederos con mejor derecho o que se
sumen otros con igual derecho. Solo partici-
pan del nombramiento los presentados hasta
ese momento. Puede habilitarse por pedido de
parte interesada.
En cuanto al administrador definitivo, dado
que su designación que se produce con poste-
rioridad a la declaratoria de herederos, es in-
eludible la participación en su designación de
todos los que han sido declarados como tales.
Aunque el cesionario de derechos hereditarios
no sea heredero, también debe participar en el
nombramiento de administrador en cualquiera
de sus modos: provisional o definitivo. Los có-
digos de procedimientos contienen normas que
determinan los requisitos para uno u otro caso,
las que deben ser aplicadas en tanto no contra-
digan las del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Ahora bien, el Cód. Civ. y Com. propone di-
ferentes posibilidades para la designación del
administrador judicial, que puede quedar en
manos de los comuneros, del testador o en su
defecto del propio juez de la sucesión si los pri-
meros no logran acuerdo.
a) Designación propuesta por los comuneros
El art. 2346 del Cód. Civ. y Com. expresa lo si-
guiente: “Los copropietarios de la masa indivisa
pueden designar administrador de la herencia
y proveer el modo de reemplazarlo. A falta de
mayoría, cualquiera de las partes puede solici-
tar judicialmente su designación, la que debe
recaer preferentemente, de no haber motivos
que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge
sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de
159
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
idoneidad de este, en alguno de los herederos,
excepto que haya razones especiales que lo ha-
gan inconveniente, caso en el cual puede desig-
nar a un extraño”.
Quienes primordialmente tienen el derecho a
elegir la persona del administrador son los co-
herederos. Pueden presentarse judicialmente y
solicitar el nombramiento de una persona de-
terminada, que cuente con el aval de la mayoría.
Cuando se cumple con la mayoría, la propuesta
puede recaer sobre el cónyuge, un coheredero
o un tercero, es decir, que no se requiere que se
respete el orden de prelación que el Código le
impone al juez. A falta de mayoría, deben recu-
rrir al juez para que lo defina.
Los parámetros que debe tener en cuenta el
juez para la designación cuando está a su cargo
son tres: 1) que la prioridad la tiene el cónyuge
sobreviviente, 2) que solo en caso de renuncia
o carencia o falta de idoneidad del cónyuge
para dicho cargo debe designarse un cohere-
dero y 3)  solo si ningún coheredero, por razo-
nes especiales, tampoco está en condiciones de
asumirlo, recién en esa instancia el magistrado
puede recurrir a un extraño.
Vale la pena destacar, que no resulta ade-
cuada la interpretación de que solo se puede
recurrir a la administración judicial cuando no
se logra la mayoría extrajudicialmente, a partir
de la frase de la norma en análisis que expresa
“[a] falta de mayoría, cualquiera de las partes
puede solicitar judicialmente su designación”.
De ningún modo puede entenderse así. El al-
cance que debe atribuirse a la misma es que
los coherederos pueden recurrir al nombra-
miento judicial, aun en el caso que cuenten con
la mayoría necesaria para el nombramiento o
incluso aún en el supuesto en que estén todos
de acuerdo, es decir, que obtengan la unanimi-
dad. De allí que no compartimos el fallo que
expresó: “La pretensión de designar adminis-
trador provisional de una sucesión en la cual
los herederos son mayores, capaces y no se de-
nuncian conflictos entre ellos debe rechazarse,
pues, si bien existiría la necesidad de tramitar
pedidos de regulación de honorarios en expe-
dientes en los que el causante había prestado
servicios profesionales, para ello los peticiona-
rios pueden actuar de modo conjunto u otorgar
mandato a uno de ellos o a un tercero, de con-
160
formidad con el art.  3451 del Cód. Civil dero-
gado, solución que fue plasmada en el art. 2325
del Cód. Civ. y Com.” (CNCiv., sala I, 4/8/2015,
“S., C. A. s/sucesión”, LLL del 11/11/2015, p. 8).
En síntesis, no debe confundirse la necesi-
dad de un administrador judicial (p. ej., para el
cobro de un crédito de la sucesión) con la au-
sencia de mayoría requerida para la designa-
ción de un administrador judicial (ninguno de
los coherederos obtiene la mayoría necesaria
para ser designado como tal). En ambos casos,
puede recurrirse al juez de la sucesión para que
proceda a su nombramiento.
En cuanto a la composición de la mayoría, lo
que la norma no aclara es si se trata de mayo-
ría de personas o de capital, criterio este último
utilizado por varios de los códigos de procedi-
mientos provinciales. Creemos que debe ser
entendida como de capital y no de personas. Es
que, nos inclinamos a pensar en que el funda-
mento de la preferencia del cónyuge para admi-
nistrar los bienes hereditarios se relaciona pre-
cisamente con el mayor capital que este tendría
comprometido en el acervo, atento al cincuenta
por ciento que le corresponde como socio de la
comunidad que se disuelve por muerte (2), esa
misma lógica resulta coherente para completar
el silencio de la norma en este aspecto. La juris-
prudencia en esa misma línea ha expresado que
“La sentencia que, ante la renuncia del cónyuge
supérstite como administradora del sucesorio,
designó en tal carácter al cesionario de los de-
rechos hereditarios de uno de los coherederos
debe revocarse y, en su lugar, disponer que se
designe a un tercero, atento a que la voluntad de
aquel no conformaba la mayoría requerida por
el art. 2346 del Cód. Civ. y Com., ni por su par-
ticipación en la masa indivisa ni si —por vía de
hipótesis— se le adunara la conformidad de los
coherederos ausentes en la audiencia, cuyo si-
lencio tampoco podía interpretarse en apoyo de
 (2)  En contra, Gitter, Andrés, en Rivera, Julio
César - Medina, Graciela, Código Civil y Comercial co-
mentado, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. VI, comentario al
art. 2346, quien sostiene que “[c]onsiderando que, en los
fundamentos de elevación del proyecto, los integrantes
de la Comisión Redactora expresamente manifestaron
que el Proyecto de 1998 era la fuente principal de este
libro, entendemos que deberá considerarse la mayoría
de porciones hereditarias a los fines del cómputo en el
acuerdo de designación del administrador”.
 Mariana B. Iglesias
la postura de uno u otro compareciente (art. 263,
Cód. Civ. y Com.). Si bien el art. 2346 del Cód.
Civ. y Com. no especifica qué debe entenderse
por mayoría, no puede afirmarse que se trata de
una mayoría simplemente numérica por sobre
el derecho que cada heredero tiene con relación
al total de la herencia, con lo cual esto último
debe prevalecer por aplicación analógica del
art. 1994, segundo párrafo, de la normativa ci-
tada (art. 2º, Cód. Civ. y Com.)” (CNCiv., sala G,
4/2/2016, “A., A. y otro s/sucesión ab intestato”,
LL del 19/4/2016, AR/JUR/282/2016, p. 5).
b) Designación realizada por el juez
Los herederos pueden recurrir al juez para ob-
tener la designación judicial en dos situaciones:
1) Cuando los herederos acuerdan persona
del administrador contando al menos con la
mayoría que requiere el Código. En este caso,
el magistrado solo debe controlar que se res-
peten las mayorías legales, sin tener ninguna
relevancia el orden que impone el Cód. Civ. y
Com.
2) Cuando no se ponen de acuerdo con la
persona del administrador y nadie consigue la
mayoría necesaria para imponer su nombra-
miento. En este caso, el juez debe prestar espe-
cial atención al orden de prelación establecido
por el Código. En caso de que ese orden resulte
alterado, deben justificarse las causas o motivos
que lo llevan a una decisión diferente del orden
regulado. Si excluye al cónyuge, debe explicar si
es por carencia, renuncia o falta de idoneidad.
Si recurre a un tercero en vez de a un heredero,
justificar las razones especiales que hacen in-
conveniente que un heredero ocupe el cargo. El
nombramiento de un tercero debe considerarse
como una medida muy excepcional y extrema,
que los jueces deberán ponderar con mucha
prudencia (3). A su vez, la designación de un
 (3)  Sobre el particular, la jurisprudencia ha dicho
que “[l]a designación del administrador de los bienes
del sucesorio debe recaer en un tercero ajeno a las par-
tes, conforme establece excepcionalmente el art.  709
del Cód. Civil, pues, existen intereses contrapuestos y
serias discrepancias entre quienes podrían aspirar a
ser designados en dicho cargo, lo cual puede derivar en
continuados e intensos conflictos que afecten, no solo
el normal desenvolvimiento del proceso, sino, en defi-
nitiva, la buena administración de la sucesión” (CNCiv.,
tercero puede obedecer a la propuesta de todos
o algunos de los coherederos o ser dispuesta de
oficio. Los códigos de procedimientos resulta-
rán de aplicación complementaria para resol-
ver cómo se elige a ese tercero cuando necesa-
riamente recaiga sobre el juez la decisión de la
persona a designar.
El nombramiento de oficio a un tercero debe
suceder ante una verdadera situación límite.
Por ejemplo, se ha resuelto que “[a]nte la apari-
ción de una heredera extramatrimonial del cau-
sante resulta procedente designar a un tercero
no heredero como administrador de la heren-
cia, atento la marcada división de intereses que
separa a los hijos matrimoniales del causante
de la hija extramatrimonial de aquel” (4). Tam-
bién podría ser viable el nombramiento de un
tercero, por ejemplo, si, ante la muerte del cau-
sante, heredan su cónyuge supérstite —quien
afronta una depresión profunda o una enfer-
medad grave— y dos hijos menores de edad.
En este caso, no hay dudas de la necesidad de
recurrir a un tercero, ya que no solo se encuen-
tran en juego los derechos hereditarios, sino
también el interés superior del niño.
c) Designación por el testador
El nuevo Código prevé también la posibilidad
de que el administrador sea propuesto por el
testador, como así también la forma de su re-
sala E, 9/9/2014, “L., J. F. s/sucesión testamentaria”, LL
Online AR/JUR/53135/2014). En igual sentido se sostuvo
que “[p]rocede la designación de un tercero como ad-
ministrador de la sucesión, si las diversas incidencias y
dilaciones en el proceso dan cuenta de la existencia de
un claro grado de tirantez y de intereses contrapuestos
entre los herederos y quien se postuló como adminis-
trador” (CNCiv., sala K, 17/10/2011, “Graciano, Julia y
Colosimo, Roque Vicente s/sucesión ab-intestato”, LL
Online, AR/JUR/99519/2011). Asimismo se resolvió que
“[u]n tercero ajeno a las partes debe ser designado como
administrador de la sucesión —art. 709, Cód. Proc. Civ.
y Com.—, si existe una controversia sobre la validez de
dos testamentos presentados y serias discrepancias
entre quienes aspiran a ser reconocidos como únicos
sucesores, lo que puede derivar en continuados e inten-
sos conflictos que afecten el normal desenvolvimiento
del proceso y la buena administración de los bienes del
acervo hereditario” (CNCiv., sala J, 4/4/2011, “C., E. G.”,
LL del 5/7/2011, p. 7; LL 2011-D-141; AR/JUR/22185/2011).
 (4)  CCiv. y Com. Corrientes, sala  IV, 10/7/2008, LL
Litoral 2008-1115.
161
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
emplazo. Esta opción no estaba expresada en el
viejo Código. De todos modos, si bien nada im-
pedía su utilización, la restricción en cuanto a
que por el testamento solo podía disponerse de
bienes generaba un marco de dudas al respecto.
El art. 2347 del Cód. Civ. y Com. expresa que
“[e]l testador puede designar uno o varios ad-
ministradores y establecer el modo de su reem-
plazo. Se considera nombrado administrador a
quien el testador haya señalado expresamente
como tal, o lo haya designado como liquidador
de la sucesión, albacea, ejecutor testamentario
o de otra manera similar”.
La designación por el testador debe constar
en un testamento debiendo instrumentarse
—una vez fallecido el testador— a través de la
designación que haga el juez, sobre la base del
testamento.
¿Es posible dejar sin efecto la designación
de administrador realizada por el causante en
un testamento? Creemos que la única manera
sería mediante acuerdo unánime de todos los
herederos. Pero si alguno se opone o no presta
conformidad, el juez no podrá apartarse de la
designación propuesta en el testamento.
En cuanto a las funciones del administrador,
el código prevé básicamente dos funciones del
administrador: a) la administración de los bie-
nes y b) el cobro de créditos y acciones judiciales.
a) Administración de los bienes
El art.  2353 del Cód. Civ. y Com. dice lo si-
guiente: “El administrador debe realizar los
actos conservatorios de los bienes y continuar
el giro normal de los negocios del causante.
Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rápida-
mente o cuya conservación es manifiestamente
onerosa. Para la enajenación de otros bienes,
necesita acuerdo unánime de los herederos o,
en su defecto, autorización judicial. Además de
gestionar los bienes de la herencia, debe pro-
mover su realización en la medida necesaria
para el pago de las deudas y legados”.
La regla en la administración de la indivisión
es la conservación de los bienes y la continua-
ción del giro del patrimonio de la sucesión y/o
de los bienes que corresponden a la indivisión
162
postcomunitaria. El administrador no está
autorizado para realizar actos de disposición
de bienes. Solo de manera excepcional podrá
hacerlo, cuando los bienes sean susceptibles
de perecer o depreciarse, o su conservación
resulte onerosa. En estos casos, será el admi-
nistrador quien, ante un conflicto, deberá pro-
bar que la venta atendió a dichas razones. Los
actos relativos a bienes inmuebles y muebles
registrables requerirán la unanimidad de todos
los herederos.
Resulta aplicable también lo analizado en la
administración extrajudicial, en cuanto a la im-
posibilidad que tiene el administrador de locar
los inmuebles, salvo autorización expresa de
todos los herederos y el cónyuge según el caso.
Por último, se encomienda al administrador
promover la venta de bienes a los efectos de
cancelar las deudas de la sucesión y el pago
de legados. En este último caso, dependerá de
la disposición que contiene tal manda, ya que
puede consistir en bienes concretos del acervo
que no requieran de ningún acto por parte del
administrador.
b) Cobro de créditos y acciones judiciales
El art.  2354 del Cód. Civ. y Com. dice lo
siguiente:
“Previa autorización judicial o de los
copartícipes si son plenamente capa-
ces y están presentes, el administrador
debe cobrar los créditos del causante,
continuar las acciones promovidas por
este, iniciar las que son necesarias para
hacer efectivos sus derechos, y presen-
tarse en los procesos en los cuales el
causante fue demandado.
”En ningún caso puede realizar actos
que importan disposición de los dere-
chos del causante”.
La norma prevé determinados supuestos, ta-
les como cobrar los créditos del causante, con-
tinuar las acciones promovidas por este, iniciar
las que fueran necesarias y presentarse en los
procesos en los que el autor de la sucesión haya
sido parte. Con ese fin, el administrador re-
quiere la autorización judicial o la de todos los
comuneros si son capaces y están presentes.
 Mariana B. Iglesias
Es decir que, si bien estos actos forman parte
del objeto de su administración, tanto en el caso
de las acciones judiciales como para el cobro de
créditos, el administrador necesita facultades
expresas o autorización del juez o de todos los
herederos.
Así como no resulta posible que un heredero
en estado de indivisión venda en su propor-
ción hereditaria un bien determinado, tampoco
es posible que cobre acreencias o demande o
que conteste demandas exclusivamente por
su parte. En estos casos, puede optarse por las
siguientes modalidades: a) actuar todos los he-
rederos juntos y personalmente, prescindiendo
del administrador, o b)  que todos autoricen al
administrador judicial, o c)  que el administra-
dor resulte autorizado judicialmente para ac-
tuar en juicio o cobrar la acreencia, si no con-
siguen la unanimidad requerida por la norma.
El artículo no permite que el administrador
actúe en calidad de parte, de allí la necesidad de
la autorización judicial o de todos los herederos.
En ningún caso el administrador puede rea-
lizar actos que importen disponer de los dere-
chos del causante. Esto significa, que el admi-
nistrador no podría realizar una transacción
judicial o condonar intereses en un crédito sin
la autorización de todos los herederos o en su
defecto del juez.
II.2.3. Rendición de cuentas
Más allá de que las normas relativas a la ren-
dición de cuentas se encuentran ubicadas den-
tro del capítulo de la administración judicial,
es evidente que resultan también de aplicación
para el caso de la extrajudicial. Por ejemplo,
puede tratarse de un caso de designación de
administrador extrajudicial y que se pretenda
seguir la normativa del Cód. Civ. y Com. a los
efectos de una rendición de cuentas de manera
judicial o también lo contrario: que el adminis-
trador sea judicial y las partes decidan que las
cuentas se rendirán extrajudicialmente, por su-
puesto en los casos que legalmente resulten po-
sibles (es que si hay herederos menores de edad
o cónyuge con incapacidad de comprender los
actos o situaciones similares a estas, sea la ad-
ministración judicial o extrajudicial la rendi-
ción de cuentas debe rendirse en sede judicial).
El art. 2355 del Cód. Civ. y Com. estipula que
debe rendirse cuentas trimestralmente. Dicha
norma expresa que “[e]xcepto que la mayoría
de los copropietarios de la masa indivisa haya
acordado otro plazo, el administrador de la he-
rencia debe rendir cuentas de su administra-
ción trimestralmente, o con la periodicidad que
el juez establezca”.
En suma: si no se establece un plazo por
parte de los herederos o del juez diferente
al de la norma, la rendición debe realizarse
trimestralmente.
La norma no estipula una forma de rendir las
cuentas. De todos modos, indudablemente re-
quiere que sea respaldada con comprobantes.
Más allá de lo normado en los arts. 861 y ss. del
Cod. Civ. y Com. —normativa aplicable de ma-
nera supletoria— pueden presentarse algunos
matices puntuales. Todo dependerá también de
la relación del administrador con los coherede-
ros y la de estos entre sí. Muchas veces podrá ser
necesario recurrir a un escribano público para
dejar constancia de la documentación que se
entrega, que nadie se ha presentado en el día
y hora indicado para la exhibición de los com-
probantes o para acreditar cualquier otro ex-
tremo que resulte de interés o revista particular
importancia a futuro. También puede realizarse
ante el juez del sucesorio, en el marco del in-
cidente de administración. Asimismo, podría
realizarse extrajudicialmente y en un marco de
informalidad.
Si bien no existe un procedimiento a seguir
cuando se intenta una rendición de cuentas
extrajudicial, es evidente que el administrador
deberá anoticiar a las partes con una antelación
razonable, con explícita aclaración de día, hora
y lugar en que la rendición se pondrá a disposi-
ción de los herederos para que la aprueben, o,
en su caso, la cuestionen. A tales efectos, resulta
de aplicación el art. 862 del Cód. Civ. y Com., se-
gún el cual “[l]a rendición de cuentas puede ser
aprobada expresa o tácitamente. Hay aproba-
ción tácita si no es observada en el plazo conve-
nido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el
de treinta días de presentadas en debida forma.
Sin embargo, puede ser observada por errores
de cálculo o de registración dentro del plazo de
caducidad de un año de recibida”.
163
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Todo el trámite de impugnación será
conforme las normas procesales de cada
provincia (5).
Por otro lado, no debe olvidarse que, en caso
de que la rendición de cuentas se judicialice y,
aun en el supuesto que solo la intime uno de los
herederos o el cónyuge, todos deben participar
del incidente, por tratarse de un litisconsorcio
necesario.
Estas rendiciones de cuentas son parciales.
Por más que queden todas aprobadas o con-
sentidas, el administrador no quedará liberado
de la responsabilidad por su desempeño, hasta
tanto no se encuentren aprobadas las cuen-
tas definitivas. Si bien, por regla, la rendición
de cuentas puede dispensarse, conforme el
art. 860 del Cód. Civ. y Com., eso no es posible
en todos los casos. Por ejemplo, cuando los co-
herederos o el/la cónyuge son incapaces o no
existe unanimidad de los herederos y el/la cón-
yuge al respecto (6).
Conforme el art.  2361 del Cód. Civ. y Com.,
concluida la administración judicial, debe pre-
sentarse la cuenta definitiva. Esta rendición de
cuentas es la que permite la liberación defini-
tiva del administrador. Es decir que habrá que
retomar todas las rendiciones parciales si las
hay, o en su defecto realizar una exhaustiva
rendición de cuentas desde el comienzo de la
gestión y dejar aclarado que se rinden cuentas
definitivas.
Esta norma es coherente con el art.  861 del
Cód. Civ. y Com., según el cual “[l]as cuentas
deben ser rendidas en la oportunidad en que
 (5)  Así se ha resuelto: “La impugnación de la rendi-
ción de cuentas en una sucesión no requiere necesa-
riamente su promoción en el mismo expediente, ya que
todas las actuaciones vinculadas a la administración
pueden ser acumuladas, sin que ello constituya un vicio
del proceso capaz de acarrear la nulidad de lo actuado”
(CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, 12/3/2014, “B., H. J. s/
sucesión testamentaria”, LL Litoral, año 2014 [junio],
p. 550, AR/JUR/4677/2014).
 (6)  “En materia civil, la rendición de cuentas es
una obligación que nace exclusivamente del contrato
o cuasi-contrato (mandato, gestión de negocios, etc.).
El cumplimiento de tal obligación afecta solo el interés
privado, y, por consiguiente, puede relevarse de dicho
cumplimiento al mandatario o gestor”. Ídem. Ver art. 860
del Cód. Civ. y Com.
164
estipulan las partes, o dispone la ley [...]”. Du-
rante la indivisión postcomunitaria que se ge-
neró por muerte, por remisión a las normas de
administración de la herencia, la ley estipula
las oportunidades que explicitamos. De allí la
obligación de la rendición trimestral y luego la
presentación de la cuenta definitiva.
En cuanto a la forma requerida, el art.  2362
del Cód. Civ. y Com. resulta muy claro: “Si to-
dos los copropietarios de la masa indivisa son
plenamente capaces y están de acuerdo, la ren-
dición de cuentas se hace privadamente, que-
dando los gastos a cargo de la masa indivisa. En
caso contrario, debe hacerse judicialmente. De
ella se debe dar vista a los copropietarios de la
masa indivisa, quienes pueden impugnarla”.
Volvemos a lo referido en la rendición de cuen-
tas parcial. La impugnación deberá regirse por las
normas procesales de cada provincia. Nos parece
muy apropiada la decisión del Código en cuanto
a la posibilidad de una rendición de cuentas ex-
trajudicial ante un nombramiento de adminis-
trador judicial. En tanto sea posible, simplifica
mucho la rendición de cuentas, con una notable
disminución relativa a las costas judiciales.
II.3. Derecho real de habitación del cónyuge
supérstite
Otro tema relevante a favor del cónyuge es que
tiene derecho real de habitación sobre el inmue-
ble propio del causante o ganancial de la pareja
que constituyó el último hogar conyugal, con-
forme surge del art. 2383 del Cód. Civ. y Com. ex-
presa que “[e]l cónyuge supérstite tiene derecho
real de habitación vitalicio y gratuito de pleno
derecho sobre el inmueble de propiedad del cau-
sante, que constituyó el último hogar conyugal, y
que a la apertura de la sucesión no se encontraba
en condominio con otras personas. Este derecho
es inoponible a los acreedores del causante”.
Para que el cónyuge supérstite pueda ejercer
el derecho real de habitación se requiere:
a) Que se trate de un inmueble de propiedad
del causante. Si bien la norma no lo advierte,
puede tratarse tanto de un bien propio del cau-
sante como de uno ganancial cuya titularidad
se encuentre a nombre de cualquiera de los
cónyuges.
 Mariana B. Iglesias
b) Que haya constituido el último hogar con-
yugal. De aquí se infiere que si el cónyuge se en-
contraba separado, o divorciado, no podrá ser
ejercido este derecho desde que esas situacio-
nes son incompatibles con el hogar conyugal.
c) Que, a la apertura de la sucesión no se en-
cuentre en condominio con otras personas.
Esta exigencia resulta muy importante. Si bien
la norma dice condominio, debe entenderse
alcanzada también a la comunidad hereditaria
(p. ej., que la vivienda no solamente pertenezca
al causante sino también a los hijos del primer
matrimonio que tuvo este, como herederos de
su madre).
Entre las características del derecho real de
habitación que podemos señalar:
a) Es un derecho que nace en ocasión de la
muerte del causante. El cónyuge lo adquiere
por derecho propio. Esto significa que queda
apartado de todas las cuestiones hereditarias.
b) Funciona de pleno derecho, es decir, que
no requiere petición de parte;
c) Es vitalicio y gratuito, a diferencia de lo que
sucede en las indivisiones a favor del cónyuge
donde no determina la norma su gratuidad.
d) Se trata de un derecho intransmisible. Si
bien el inmueble no puede ser arrendado, po-
dría convertirse en una excepción atendiendo
el caso concreto como podría ser la imposi-
bilidad de solventarlo, o alguna enfermedad
que dificulte o impida la permanencia en el
mismo sirviendo el canon para afrontar los gas-
tos de dicha enfermedad. Puede habitarlo con
otras personas. En todos los casos, el cónyuge
supérstite debe hacerse cargo de la totalidad de
los gastos del inmueble.
e) Es un derecho inoponible a los acreedo-
res del causante y, aunque no lo diga la norma,
oponible a los acreedores personales de los
herederos.
f ) Al tratarse de una indivisión hereditaria a
favor del cónyuge supérstite, el inmueble no
podrá ser vendido, hipotecado, etcétera (7).
 (7)  En contra, Ferrer sostuvo que “[l]os coherederos
condóminos podrán vender o hipotecar el inmueble
Hay que tener en cuenta, además, lo siguiente:
1) no se requiere que se trate del “único in-
mueble habitable del acervo hereditario”;
2) no hay límites en cuanto al valor del
inmueble;
3) no hay causales de caducidad respecto de
las nuevas nupcias.
Se han eliminado, así, varios recaudos que
imponía el Cód. Civil (8).
afectado al derecho de habitación, pero el comprador
o acreedor hipotecario están obligados a respetar el
derecho real de habitación del cónyuge supérstite, por
aplicación de art. 2151 del Cód. Civ. y Com.” (Ferrer,
Francisco, en Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial
comentado, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. XI, comentario
al art. 2383 del Cód. Civ. y Com.).
 (8)  Sobre el particular, en un fallo, si bien resuelto
bajo la normativa derogada, se sostuvo: “La sentencia
de grado rechazó el incidente promovido por la cónyuge
supérstite del causante en el cual pretendía hacer valer
el derecho real de habitación consagrado en el art. 3573
bis, Cód. Civil. Para decidir de ese modo, entendió que
siendo la peticionante cónyuge supérstite del segundo
matrimonio del causante, no puede limitar o afectar
el ejercicio del derecho de propiedad que detentan las
hijas del primer matrimonio; dominio que comprendía
la totalidad del inmueble por haber recibido el 50% in-
diviso tras el fallecimiento de su madre y el 50% restante
mediante la donación que su padre hiciera antes de con-
traer las nuevas nupcias. De la escritura de compraventa
surge que el inmueble pertenecía al patrimonio dejado al
causante por su padre y que, en el marco de su sucesión,
había adquirido las partes indivisas que correspondían a
su madre y hermanos. Es decir que antes de celebrar esa
compraventa, el causante ya tenía una porción indivisa
como bien propio y, en tal situación, la adquisición aún
a título oneroso de las demás porciones no cambiaba el
carácter del bien (inc. k], art. 464, Cód. Civ. y Com.), pese
a que el dinero con el que se compran sea ganancial (con
independencia del derecho de recompensa cuando se
produce la disolución de la sociedad conyugal). De este
modo, mal podía calificarse en parte ganancial y en
parte propio al inmueble como han hecho las hijas del
causante en el proceso sucesorio de su madre al efectuar
la declaración jurada patrimonial y solicitar —y luego
erróneamente obtener— la orden de inscripción de las
porciones gananciales del inmueble que habita la segun-
da esposa de su padre. Establecido el carácter propio del
bien, cabe sostener además que este no había salido del
patrimonio de su titular con anterioridad a casarse con
su segunda esposa en tanto la oferta de donación cele-
brada cuatro días antes de sus segundad nupcias, recién
fue aceptada por las hijas a más de 3 años y medio de que
falleciera el causante. De este modo, si la transmisión
165
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Finalmente, el artículo aclara que este de-
recho no resulta oponible a los acreedores del
solo pudo operar recién cuando la oferta fue aceptada,
para ese entonces la cónyuge ya había adquirido su
derecho hereditario y había entrado en posesión de la
herencia (art. 3410, Cód. Civil, ídem art. 2277, Cód. Civ.
y Com.). Por lo expuesto, resulta acertada la postura que
viene sosteniendo la esposa en su recurso al señalar que
el bien integra el acervo hereditario y, en la medida que
se cumplen los restantes recaudos exigidos por el art
3573 bis, Cód. Civil, corresponde receptar su petición de
ejercer el derecho real de habitación vitalicio y gratuito
allí dispuesto. El plazo para que el cónyuge invoque en su
favor el derecho del art. 3573 bis, Cód. Civil, se extiende
hasta el momento en que brinde su expresa conformi-
dad a la partición del bien, aunque la declaratoria o el
testamento se hallaren inscriptos, porque la inscripción
no importa adjudicación en condominio del inmue-
ble, sino exteriorización de la indivisión hereditaria o
pos-comunidad entre el cónyuge y los herederos del
difunto” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 3/5/2016,
“Ciardi, Andrés s/sucesión ab intestato”, Rubinzal On-
line, RC J 2264/16). En otro precedente, se resolvió que
“[e]l cónyuge supérstite tiene el derecho de obtener el
reconocimiento a su favor del derecho real de habitación
vitalicio y gratuito sobre un inmueble que fue adquirido
por la causante como bien propio y configura el único
inmueble habitable del acervo hereditario, sin que se
haya aportado elemento probatorio alguno tendiente
acreditar un abuso de derecho y/o la existencia de una
cotitularidad o condominio que pudiera enervar el re-
clamo. Las convenciones internacionales introducidas
a través del art. 75, inc. 22, de la CN, protectoras de la
vivienda y de la ancianidad, resultan orientadoras del
criterio amplio con el que debe ser evaluada la concesión
del derecho real de habitación del cónyuge supérstite
cuando se encuentran reunidos los requisitos que la ley
establece para otorgarlo. Se revoca el pronunciamiento
de primera instancia que rechazó al cónyuge supérstite
de la causante su pedido de reconocimiento a su favor del
derecho real de habitación vitalicio y gratuito contem-
plado en el art. 3573 bis, Cód. Civil, dado que en el caso
se encuentran reunidos todos los recaudos exigidos por
la norma, a saber: que el acervo esté integrado por un
solo inmueble habitable; que dicho inmueble integre en
su totalidad el acervo -sea propio del cónyuge premuerto
o ganancial-; que hubiere sido sede del hogar conyugal;
que el valor del bien no supere o exceda el que autoriza a
su constitución como bien de familia; y que el cónyuge
concurra con otros herederos o legatarios, como lo son
los hijos del primer matrimonio de la cónyuge fallecida.
La finalidad de esta tutela legal, está dada en la protec-
ción que se brinda al cónyuge supérstite para que no se
encuentre necesitado de abandonar la sede del hogar
conyugal para dividirlo con sus coherederos, máxime
cuando, como se da en el presente caso, su edad es avan-
zada y alcanza los 84 años. Cabe mencionar que este es
el criterio que impera en el Cód. Civ. y Com., ley 26.994,
al establecer de pleno derecho el reconocimiento
166
causante, con lo que estos podrían cobrarse sus
acreencias atacando el inmueble en cuestión.
de este instituto (art. 2383); tanto es así, que el nuevo
marco legal elimina también la necesidad de que se
trate de un solo inmueble, habitable, integrante del
haber hereditario, y que su estimación no sobrepase el
límite máximo para ser declarado como bien de familia,
a la vez que se reconoce tal derecho incluso a la pareja
conviviente o concubino (aunque limitado en el tiem-
po). Este reconocimiento, deriva de conciliar nuestro
derecho interno con las convenciones internacionales
introducidas al mismo a través del inc. 22, art. 75, CN”
(CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 19/6/2015, “Car-
do, Susana Violeta s/sucesión ab intestato”, Rubinzal
Online, RC J 4549/15). Asimismo se sostuvo que “[d]ado
que el objeto del incidente de partición de herencia es
la determinación de los bienes que deben ingresar en
la partición, debe rechazarse la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por quien invoca el dere-
cho real de habitación respecto de un inmueble, pues,
es quien ha invocado causales de indivisión que, en
defensa de un derecho propio, son pasibles de impedir
el progreso de la pretensión del incidentista. A los fines
de la procedencia del derecho real de habitación soli-
citado debe entenderse cumplido el requisito atinente
a la existencia de un único inmueble habitable, ya que
si bien hay otro inmueble en el acervo hereditario, el
mismo se encuentra locado e impide que se le atribuya
tal carácter. Encontrándose reunidos los requisitos
habilitantes del derecho real de habitación establecido
por el art. 3573 bis del Cód. Civil, corresponde que se
arbitren las medidas necesarias para su efectivización
y pertinente registración, dado que el inmueble por el
cual se solicita no excede la satisfacción de necesidades
básicas de su habitadora, pues no aparece como un bien
suntuoso. Corresponde hacer lugar al derecho real de
habitación solicitado por la cónyuge supérstite respecto
del inmueble denunciado, toda vez que, conforme a
las constancias de autos, cabe tener por reunidos los
requisitos habilitantes, consagrados en el art. 3573 bis,
Cód. Civil. Ello así, pues, si bien el heredero incidentista
se opone a su progreso, manifestando que existe otro
inmueble habitable integrante del acervo sucesorio, y
que la valuación del inmueble sobre el que se pretende
constituir el derecho de habitación sobrepasa el límite
máximo acordado para ser declarado bien de familia,
lo cierto es que, respecto del otro inmueble se acreditó
que se encuentra locado, por lo que no puede atribuír-
sele el carácter de habitable. Y en cuanto a si cumple
con el requisito de que su valuación no exceda el límite
máximo acordado para ser declarado como bien de
familia, cabe precisar que en la Provincia de Buenos
Aires la reglamentación vigente no establece un tope o
cifra máxima en los valores de los inmuebles destinados
a vivienda a los fines de acceder a la protección como
bien de familia. Y conforme al dictamen efectuado por el
perito tasador el inmueble en cuestión no excede la satis-
facción de necesidades básicas de su habitadora pues no
aparece como un bien suntuoso. En cuanto al requisito
 Mariana B. Iglesias
No sucede lo mismo con los acreedores per-
atinente a la existencia de un único inmueble habitable,
cabe destacar que tal requisito no solo se configura
ante la existencia de un único bien inmueble sino tam-
bién cuando ante la existencia de un número mayor
de inmuebles solo uno de estos resulte ‘habitable’. El
calificativo ‘habitable’ implica que el inmueble este
destinado a vivienda y se encuentre desocupado. Así
lo ha entendido destacada doctrina al sostener que no
existe: [...] inconveniente en concederle el derecho al
cónyuge si hay una casa desocupada (habitable) y otra
ocupada (no habitable), porque aquí se cumple el pre-
supuesto de la ley respecto de la existencia de un solo
inmueble habitable. En lo atinente a la oportunidad y
modo en que fue solicitado el derecho real de habita-
ción cabe destacar que, a diferencia de lo resuelto por
el a quo, no existe obstáculo formal alguno que impida
su progreso. En efecto, el derecho real de habitación
puede ser invocado hasta el momento de la partición
o adjudicación de los bienes que conforman el haber
hereditario, salvo que el bien inmueble que fue sede del
hogar conyugal hubiese sido vendido con anterioridad
o que haya realizado el peticionante actos o adoptado
una conducta incompatible con el ejercicio de tal facul-
tad, pues si el cónyuge acepta y nada opone a pedidos
que implican partir el bien o tender a ello, tal derecho
real de habitación caducaría. Consecuentemente, re-
sulta indudable que la invocación del derecho real de
habitación del cónyuge supérstite como oposición a
la partición del bien denunciado deviene a todas luces
oportuna y procedente. Es que, si la peticionante hubiese
consentido la incorporación de dicho bien —en el caso
el 50% indiviso— dentro del elenco de bienes sujetos a
partición ello hubiese denotado un actuar incompatible
con la invocación del derecho real de habitación que,
a posteriori, se erigiría como óbice a la concesión del
mismo. El art. 3573 bis, Cód. Civil, que prevé el derecho
real de habitación, como causal de indivisión temporaria
a favor del cónyuge supérstite, sujeta el reconocimiento
del mismo a las siguientes condiciones: a) que se trate
del inmueble en que hubiera estado constituido el hogar
conyugal a la época del deceso; b) que el causante no
hubiera dejado otro inmueble habitable; c) que el valor
del inmueble no pase del que constituye el límite máxi-
mo para que una vivienda pueda ser declarada bien de
familia; d) que el cónyuge no contraiga nuevas nupcias;
y e) que el cónyuge supérstite concurra con otros here-
deros o legatarios” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III,
31/03/2015, “Gorga, José Luis s/incidente”, Rubinzal
Online, RC J 2340/15). En otro precedente se expuso:
“Debe evitarse que la concesión del derecho de habi-
tación viudal represente un privilegio injustificado del
cónyuge supérstite frente a los herederos que sufrirían
un evidente perjuicio derivado del impedimento, res-
tricción u obstaculización de su derecho, que es ni más
ni menos que su legítima. Los parámetros descriptos
exigen una interpretación armónica conforme los cá-
nones de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
sonales de los herederos, quienes no podrán
atacarlo (9).
II.4. Indivisión hereditaria forzosa a favor del
cónyuge supérstite
Otra herramienta que tiene el cónyuge
supérstite es recurrir a la indivisión hereditaria
forzosa del art.  2332 del Cód. Civ. y Com. que
expresa lo siguiente: “Si en el acervo heredita-
rio existe un establecimiento comercial, indus-
trial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole
que constituye una unidad económica, o partes
sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el
cónyuge supérstite que ha adquirido o consti-
No corresponde reconocer el derecho real de habitación
viudal al cónyuge supérstite que tiene 57 años, dos hijas
y está en concubinato con otra mujer, por cuanto si bien
el concubinato por sí solo no apareja el cese del citado
derecho, sí resulta un indicio de su ejercicio abusivo o
un caso de fraude a la ley derivado de la persistencia de
la situación de hecho para no incurrir en la causal de
cese prevista en el art. 3573 bis, Cód. Civil, y porque el
derecho de permanecer en la vivienda del actor debe
compatibilizarse con el derecho sucesorio de sus hijas
-una de las cuales era menor al momento de la solicitud,
padecía diabetes y debió dejar el inmueble en virtud de
una medida de abrigo originada en los malos tratos que
le profería su padre-, quienes fueron excluidas hasta
la fecha del hogar conyugal, sin poder efectivizar sus
legítimos derechos hereditarios. Además la edad del
actor desvirtúa el fin tuitivo del artículo citado” (CCiv.
y Com. Azul, sala II, 10/3/2014, “B. N. R. c. Coherederos
declarados de M., S. M. s/incidente”, Rubinzal Online,
RC J 2559/14). Asimismo, se resolvió que “[e]l cónyuge
supérstite no está obligado a pagar a los coherederos o
legatarios ninguna contribución o canon locativo por
el uso y goce del inmueble, sin embargo esta gratuidad
no implica que el habitador quede exento de cargar con
los impuestos y demás gravámenes que recaen sobre
la cosa, por cuanto, en definitiva, el status jurídico no
difiere en este aspecto del que corresponde al usufruc-
tuario, sea el usufructo oneroso o gratuito (arts. 2957 y
2968 del Cód. Civil). Debe desestimarse la solicitud de
la cónyuge supérstite de reintegro proporcional diversos
gastos, toda vez que la reclamante ocupa el inmueble
en forma exclusiva con posterioridad al deceso del cau-
sante, pues, el hecho que los coherederos se encuentren
constreñidos a sobrellevar las contingencias del régimen
legal por el que se le concede el beneficio de la ocupa-
ción gratuita, puede importar que dicha protección se
extienda a niveles no previstos por el Código” (CNCiv.,
sala G, 27/6/2012, “Justo, María Luz c. Cabrera Elsa Vic-
toria y otros s/incidente civil”, LL AR/JUR/53248/2012).
 (9)  Iglesias, Mariana - Saluzzi, Carina, “El derecho
real de habitación del cónyuge supérstite y su proyección
a las uniones convivenciales”, RCD 314/2015.
167
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
tuido en todo o en parte el establecimiento o que
es el principal socio o accionista de la sociedad,
puede oponerse a que se incluyan en la parti-
ción, excepto que puedan serle adjudicados en
su lote. Tiene el mismo derecho el cónyuge que
no adquirió ni constituyó el establecimiento pero
que participa activamente en su explotación. En
estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez
años a partir de la muerte del causante, pero
puede ser prorrogada judicialmente a pedido del
cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
Durante la indivisión, la administración del es-
tablecimiento, de las partes sociales, cuotas o
acciones corresponde al cónyuge sobreviviente.
A instancia de cualquiera de los herederos, el
juez puede autorizar el cese de la indivisión an-
tes del plazo fijado, si concurren causas graves o
de manifiesta utilidad económica que justifican
la decisión. El cónyuge supérstite también puede
oponerse a que la vivienda que ha sido residen-
cia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer
el causante y que ha sido adquirida o construida
total o parcialmente con fondos gananciales, con
sus muebles, sea incluida en la partición, mien-
tras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudi-
cada en su lote. Los herederos solo pueden pedir
el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite
tiene bienes que le permiten procurarse otra vi-
vienda suficiente para sus necesidades”.
Comenzamos por destacar que esta indivisión
se solicita judicialmente. Asimismo, de la lec-
tura de la norma surge que la indivisión puede
recaer sobre: a) un establecimiento de cualquier
índole en tanto constituya una unidad econó-
mica, b)  partes o cuotas sociales o acciones de
una sociedad; c) el bien que constituyó la residen-
cia habitual de los cónyuges.
El cónyuge solo podrá solicitar estas indivisio-
nes si cumple los requisitos que cada una de di-
chas opciones requiere. Además, carece de este
derecho si la indivisión solicitada recae sobre un
bien que pueda ser adjudicado en su hijuela.
Analizaremos los requisitos de cada uno de
estos supuestos.
a) Indivisión sobre un establecimiento co-
mercial, industrial, agrícola, ganadero, minero
o de otra índole que constituye una unidad
económica
El cónyuge puede oponerse a la partición del
establecimiento de cualquier índole que cons-
168
tituya una unidad económica si lo ha adquirido
o constituido en todo o en parte, o si participa
activamente en su explotación.
Tiene un plazo de diez años que puede ser
prorrogado, extremo este último que puede re-
sultar abusivo dado que la prórroga se puede ex-
tender —si el juez lo autoriza— hasta la muerte
del cónyuge. La cuestión se complejiza no solo
por la indivisión en sí misma, sino también por-
que durante su vigencia quien administra es el
propio cónyuge.
La administración debe regirse por las nor-
mas de la administración judicial, quedando
obligado —por supuesto— a rendir cuentas de
su gestión.
El juez puede hacer cesar esta indivisión si
concurren causas graves. Por ejemplo, las defi-
ciencias en la rendición de cuentas.
b) Indivisión sobre las partes o cuotas sociales
o acciones de una sociedad
Para poder pedir esta indivisión el cón-
yuge supérstite debe ser el principal socio o
accionista.
Resulta de aplicación todo lo analizado en el
punto a).
c) Indivisión sobre el bien que constituyó la re-
sidencia habitual de los cónyuges
Para que esta indivisión sea viable se requiere
el cumplimiento de los siguientes requisitos:
— que el bien haya constituido la residencia
habitual de los cónyuges antes de la muerte
de la persona;
— que haya sido adquirido o construido —total
o parcialmente— con fondos gananciales;
— que el bien no pueda serle adjudicado en su
lote al cónyuge;
— que el cónyuge carezca de bienes que le per-
mitan procurarse otra vivienda suficiente
para sus necesidades.
Esta indivisión abarca no solo el inmue-
ble, sino también los muebles que en él se
encuentran.
 Mariana B. Iglesias
Dura mientras el cónyuge supérstite
sobreviva.
Esta oposición a la partición o indivisión es
bastante similar al derecho real de habitación
del cónyuge supérstite. De hecho, esta última
resulta más beneficiosa desde varios aspectos,
ya que la norma en análisis no estipula que el
uso deba ser gratuito, con lo que podría resul-
tar justo la indemnización por uso y goce de los
bienes hereditarios, pudiendo —en el caso de
un cónyuge con dificultades económicas— re-
sultar pertinente la aplicación del beneficio de
competencia, estipulado en los arts.  892 y 893
del Cód. Civ. y Com., que expresan que el be-
neficio de competencia es un derecho que se
otorga a ciertos deudores, para que paguen lo
que buenamente puedan, según las circunstan-
cias y hasta que mejoren de fortuna.
Al art. 2332 del Cód. Civ. y Com. se lo ha cri-
ticado debido a que varios autores interpretan
que se superpone con el derecho real de habi-
tación del cónyuge supérstite. No estamos de
acuerdo. Creemos que esta figura es muy be-
neficiosa para el caso de exclusión hereditaria
conyugal. Dado que esta indivisión solo puede
pedirse sobre bienes total o parcialmente ga-
nanciales, y como en este caso el problema
del cónyuge es que no hereda, resulta de suma
utilidad para otorgarle la protección de una vi-
vienda ante la configuración de un matrimonio
in extremis, una separación de hecho o el cese
de la convivencia resultante de una resolución
judicial (10).
Para ser oponibles a terceros, estas indivisio-
nes que incluyan bienes registrables deben ser
inscriptas en los registros respectivos.
Cumplida esta carga, y mientras dure la
indivisión, los acreedores personales de los he-
rederos no podrán ejecutar los bienes indivisos
ni tampoco una porción ideal de estos. Solo
 (10)  En contra, Rolleri expresa que “[...] tanto en los
casos de los arts. 2437 y 2438, referidos a los supuestos
de separación de hecho sin voluntad de unirse como
el del matrimonio in extremis, respectivamente, se
excluye el derecho hereditario entre cónyuges, por lo
tanto no podrían invocar los derechos reconocidos en
este artículo” (Rolleri, Gabriel en Rivera, Julio César -
Medina, Graciela Código Civil y Comercial comentado,
cit., t. VI, comentario al art. 2332).
podrán cobrar sus créditos con las utilidades
de la explotación que correspondan a su deu-
dor. En cuanto a los acreedores de la sucesión,
la indivisión les resulta inoponible y no les im-
pide el cobro de sus créditos sobre los bienes
indivisos.
II.5. Cesión de derechos hereditarios y ganan-
ciales
Cuando existen gananciales, el cónyuge
supérstite tiene —al igual que lo que ocurre
con los derechos hereditarios— posibilidad de
cederlos. Se trata de dos objetos diferentes (ga-
nanciales y herencia) y si bien el Código los re-
gula de manera conjunta, los identifica de ma-
nera separada. Así, el art.  2308 del Cód. Civ. y
Com. dispone que “[l]as disposiciones de este
título se aplican a la cesión de los derechos que
corresponden a un cónyuge en la indivisión
postcomunitaria que acaece por muerte del
otro cónyuge”.
Por tanto, el cónyuge supérstite es titular del
derecho a los gananciales que le corresponde
como consecuencia de la disolución de la co-
munidad y de los derechos hereditarios que
le acuerda su vocación hereditaria (en caso de
tenerla) atendiendo a las diferentes concurren-
cias y exclusiones conforme determina la ley.
Corolario de lo expresado es que el cónyuge
podrá ceder derechos hereditarios (cuando
tenga derecho a ellos) pero también podrá ce-
der sus gananciales, resultando —como expli-
camos— dos objetos diferentes. En este sentido,
la Suprema Corte de Mendoza sostuvo que “la
renuncia a la herencia por parte del cónyuge
supérstite no tiene efectos sobre los ganancia-
les que le pertenecen a ella en calidad de socia”.
Es muy frecuente, que la cesión de ganancia-
les sea realizada por el cónyuge supérstite a sus
hijos (que a su vez son herederos del fallecido).
De esta forma, logran que en el sucesorio de
uno de los progenitores los hijos liquiden, en
cierto sentido, la sucesión del progenitor que
sobrevive.
Una última cuestión: resulta de particular im-
portancia interpretar este contrato atendiendo
al objeto que se cede. La jurisprudencia no ha
sido unánime en la solución que se la ha dado
169
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
al supuesto en que el cónyuge supérstite cedió
derechos hereditarios y resultó que el fallecido
tenía hijos y no tenía bienes propios, motivo
por el cual carecía el cónyuge de derechos he-
reditarios. Varios fallos interpretaron que dicha
cesión debía entenderse en el sentido de que lo
que habían querido los contratantes era ceder
gananciales. A nuestro modo de ver se trata de
un claro caso de cedente heredero aparente.
III. Unión convivencial: algunas cuestiones
relacionadas con el cese de la convivencia
por muerte
III.1. Aspectos previos
El Cód. Civ. y Com. ha regulado una serie
de institutos que —en algunos supuestos— de
manera ineludible, impactan en el derecho
sucesorio.
Probablemente el ámbito del derecho de las
familias sea la sede donde ello pueda advertirse
con mayor intensidad o en su real magnitud.
Así ocurre —como recién analizamos— con el
régimen patrimonial del matrimonio o con las
uniones convivenciales a las que nos dedicare-
mos a continuación, los que entre otros supues-
tos, impactan también en el derecho sucesorio,
tal como lo demostraremos en las siguientes
líneas, en las que nos proponemos abordar la
problemática.
El art. 523 del Cód. Civ. y Com. determina que
una de las causales del cese de la convivencia es
la muerte. Ello podría generar efectos patrimo-
niales derivados de dicho cese, los que se efec-
tivizarán en el marco de la sucesión, pudiendo
según el caso, convertirse en obligaciones a
cargo de la sucesión.
III.2. Derechos de contenido patrimonial que
se relacionan con el cese de la convivencia por
muerte del conviviente
III.2.1. Los pactos entre convivientes y el cese de
la convivencia por muerte
Puede resultar factible que los convivientes
hubieran realizado pactos, a fin de regu-
lar los efectos derivados del cese de la unión
convivencial. Los pactos de convivencia son
contratos.
170
El art. 1024 del Cód. Civ. y Com. plantea la re-
gla y la excepción relativa a la transmisión de los
contratos por causa de muerte: “Los efectos del
contrato se extienden, activa y pasivamente, a
los sucesores universales, a no ser que las obli-
gaciones que de él nacen sean inherentes a la
persona, o que la transmisión sea incompatible
con la naturaleza de la obligación, o esté prohi-
bida por una cláusula del contrato o la ley”.
Si bien el artículo no especifica que la trans-
misión se refiere a los sucesores universales por
causa de muerte, creemos que ese es el sentido
que tiene. Hacemos esta salvedad, ya que con la
nueva regulación y ubicación metodológica del
art. 400 del Cód. Civ. y Com. no solamente los
sucesores universales son por causa de muerte,
sino que también lo son por actos entre vivos.
Asimismo, la regla expresa que los efectos del
contrato se transmiten activa y pasivamente a
los sucesores, pero también expresa tres excep-
ciones que impiden la transmisibilidad: 1) Obli-
gaciones que de él nazcan que sean inherentes
a la persona. Por ejemplo, en el contrato de
mandato, los derechos y obligaciones del man-
datario no se transmiten a sus sucesores he-
reditarios. En cuanto al mandante, el contrato
se extingue con su muerte e impide al manda-
tario continuar con su gestión, a excepción de
los actos urgentes; 2)  Transmisión incompati-
ble por la naturaleza de la obligación. Sería el
caso de una persona que contrata a otra reco-
nocida por sus cualidades artísticas para pintar
un fresco en una pared de su casa, quien luego
fallece. Aquí nos encontramos con una imposi-
bilidad de transmisión por la naturaleza de la
obligación. Son también obligaciones intuitu
personae: se trata de personas que han sido te-
nidas en cuenta por sus aptitudes o cualidades
y 3) Transmisión prohibida por alguna cláusula
del contrato o la ley.
El Cód. Civ. y Com. se ha ocupado de regu-
lar los pactos de convivencia. En ese sentido, el
art. 514 del Cód. Civ. y Com. expresa que “(l)os
pactos de convivencia pueden regular, entre
otras cuestiones: a) la contribución a las cargas
del hogar durante la vida en común; b) la atribu-
ción del hogar común, en caso de ruptura; c) la
división de los bienes obtenidos por el esfuerzo
común, en caso de ruptura de la convivencia”.
 Mariana B. Iglesias
Así, los convivientes podrían haber pactado
la atribución de la vivienda o la división de los
bienes obtenidos por el esfuerzo común (11),
o, por qué no, una compensación económica,
o alimentos para el caso del cese, entre otros
aspectos que les resulten de su interés, aten-
diendo a su propia situación fáctica.
En este punto vale la pena una pequeña re-
flexión respecto de la segunda parte del art. 516
y al art.  517 del Cód. Civ. y Com. En cuanto a
la última parte del art.  516 va de suyo que si
lo acordado son efectos pactados para regular
cuestiones relacionadas con el propio cese de
la unión convivencial, los mismos no se extin-
guen, constituyendo una excepción a la regla
que determina “...El cese de la convivencia ex-
tingue los pactos de pleno derecho hacia el
futuro”, ello en virtud del art.  1078, inc. h)  que
expresa que “la extinción del contrato deja
subsistentes las estipulaciones referidas a las
restituciones, a la reparación de daños, a la so-
lución de las controversias y a cualquiera otra
que regule los derechos y obligaciones de las
partes tras la extinción. Por lo demás, también
de las propias reglas de la unión convivencial
se desprende idéntica conclusión”. Basta desta-
car el art 514, inc. c) que expresa “la división de
los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en
caso de ruptura de la convivencia”.
Por otro lado referíamos al art. 517, Cód. Civ.
y Com. En relación con esta norma, debe te-
nerse presente que los herederos no pueden ser
considerados terceros, sino continuadores de la
persona del causante motivo por el cual ellos no
podrán ampararse en la falta de inscripción del
pacto.
En consecuencia al tratarse de un pacto,
como ya expresamos, el mismo se transmite a
sus herederos, formando parte del pasivo de la
herencia.
 (11)  Muchas veces sucede que los convivientes deci-
den —por determinados motivos— inscribir los bienes
adquiridos a nombre de uno solo de ellos y luego se
complica la posibilidad de solucionar el problema de
la titularidad de ellos con posterioridad al acto. No lo
pueden hacer mediante una donación, ni tampoco por
una compraventa, dado que no lo son. Por ende, resultan
de suma utilidad estos pactos, que no requieren para
su oponibilidad entre partes (los herederos lo son) de
ninguna inscripción.
De lo expuesto surge con claridad que un
pacto de convivencia con contenido patrimo-
nial se transmite a los herederos.
III.3. La compensación económica en el su-
puesto de cese por muerte como obligación a
cargo de los herederos
La compensación económica podría pactarse
durante la vigencia de la unión convivencial
conforme surge de los arts. 513; 514 y ss. o tam-
bién ser reclamada judicialmente conforme
surge del art 525 del Cód. Civ. y Com. En cual-
quier caso resulta una obligación a cargo de los
herederos del conviviente fallecido.
Cuando se la solicita judicialmente, porque
los demandados son los herederos como con-
tinuadores de la persona del causante y en el
caso que los convivientes la hubieran pactado
en vida, como consecuencia de la transmisión
del contrato con prestaciones patrimoniales a
los herederos del conviviente.
Ahora bien, la pregunta que se impone es si
se trata de una carga o de una deuda de la suce-
sión. Obviamente no es lo mismo una que otra.
Hay quienes sostienen que cuando la com-
pensación económica del conviviente tenga
su origen en la muerte, ella configuraría una
carga de la sucesión (por no generarse en vida
del causante), a diferencia del resto de los casos
que importarían deudas del acervo, ya que la
obligación de compensación económica surgió
en vida del conviviente.
Desde nuestra mirada, creemos que en todos
los casos se trata de una deuda de la sucesión
puesto que tienen su origen en la convivencia.
Si bien de manera superficial parecería que es
la muerte la que lo origina, cuando se profun-
diza el análisis, no caben dudas de que es la
propia convivencia la fuente de la obligación,
resultando la muerte el acontecimiento que lo
efectiviza. Es que, de no cumplirse todos los re-
quisitos que requiere la unión convivencial, la
compensación no operaría.
En caso de requerirse la vía judicial a los efec-
tos de ejecutar el pacto, resultará competente
el juez del sucesorio. Vale la pena aclarar que
debe tratarse de un trámite autónomo, no pu-
diendo ejecutarse dentro del propio expediente
171
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
sucesorio, por constituir este último un juicio
de jurisdicción voluntaria. Únicamente podrá
realizarse dentro del sucesorio un pedido de le-
gítimo abono.
De igual manera resultará competente el Juez
de la sucesión, para el supuesto que la compen-
sación no estuviera pactada y el conviviente
supérstite inicie una acción judicial contra los
herederos a fin de que ellos se hagan cargo del
pago de la misma, por supuesto en un valor que
no exceda el de los bienes recibidos.
III.4. Los pactos de convivencia y la legítima
hereditaria
No necesariamente el pacto de convivencia
importará la violación a la legítima hereditaria,
sino solamente cuando importe una liberalidad
ostensible o también encubierta. De ser así, los
herederos podrán atacarlos con las acciones
correspondientes y evitar la ejecución y cobro
de los mismos, o bien lo contrario, es decir, que
el conviviente supérstite —ante la acción de los
herederos— también pueda demostrar que no
se trata de una liberalidad y en consecuencia
los herederos deban cumplirlo.
Partamos de un ejemplo: Una pareja en unión
convivencial pacta la distribución por mitades
de los bienes que registralmente se encontra-
ban bajo titularidad de uno de ellos, pero que
fueron comprados por ambos durante la vigen-
cia de la unión, a través del esfuerzo común. Se
produce el cese de la convivencia por muerte
del que resultaba ser el titular registral de los
bienes. El fallecido tenía hijos de un matrimo-
nio anterior. Por ende, si los únicos bienes del
fallecido eran los adquiridos durante la unión
convivencial, y se pactó que la mitad de ellos
son de propiedad del conviviente supérstite,
a primera vista y de manera ligera podría afir-
marse que excedió la porción disponible. Ahora
bien, estos pactos, ¿constituyen una verdadera
liberalidad? No sería responsable dar una res-
puesta descontextualizada de la situación gene-
rada en cada caso concreto. Con esta salvedad,
avancemos sobre la cuestión.
De la lectura del art. 528 del Cód. Civ. y Com.,
surge que “(a) falta de pacto, los bienes adqui-
ridos durante la convivencia se mantienen en el
patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
172
aplicación de los principios generales relativos
al enriquecimiento sin causa, la interposición
de personas y otros que puedan corresponder”.
Es decir, que existiendo pacto debe atenderse
a este y corresponderá analizar las siguientes
opciones:
a) Si el supérstite puede probar que los bienes
que se les asignaron en el pacto fueron adqui-
ridos producto de un esfuerzo común, los he-
rederos no podrán escudarse en la legítima he-
reditaria, ya que el propio Código habilita estos
pactos sin necesidad de que estén inscriptos.
b) Si, en cambio, el conviviente supérstite no
logra probar en qué consistió su aporte, clara-
mente se trata de una liberalidad y se vulnera la
legítima hereditaria.
Lo mismo corresponderá evaluar si hubieran
pactado una compensación económica para el
caso de cese. Los convivientes pueden pactarla
o no. El art.  524 del Cód. Civ. y Com. expresa
que “(c)esada la convivencia, el conviviente
que sufre un desequilibrio manifiesto que sig-
nifique un empeoramiento de su situación eco-
nómica con causa adecuada en la convivencia y
su ruptura, tiene derecho a una compensación.
Esta puede consistir en una prestación única o
en una renta por un tiempo determinado que
no puede ser mayor a la duración de la unión
convivencial. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cual-
quier otro modo que acuerden las partes o en
su defecto decida el juez”. Si bien el art. 525 del
Cód. Civ. y Com. estipula la procedencia y la
fijación judicial de la compensación, esto no
es obstáculo para que la pareja lo pacte. Ante
la suscripción de un pacto entre ellos, relativo
a la compensación económica por cese de la
convivencia, se regirán por este. Por tanto, al
encontrarse pactada, no debe probarse ningún
extremo de los que prevé el art. 525 del Cód. Civ.
y Com., sino solo el cese y por supuesto se cum-
pla la tipificación de una relación convivencial.
Ahora bien: si la compensación económica
pactada lleva implícita una liberalidad, resul-
tará atacable en tanto vulnere la legítima here-
ditaria. Lo será si la compensación es absoluta-
mente desmesurada respecto del desequilibrio
efectivo sufrido del conviviente supérstite y te-
 Mariana B. Iglesias
niendo en consideración el patrimonio heredi-
tario, por lo que, además de ser una liberalidad,
la misma debe desbordar la porción disponible.
Por lo demás, hay que tener presente la catego-
ría de las liberalidades que no son donaciones
ostensibles.
En síntesis, no puede partirse de que estos
pactos pueden ser agredidos suponiendo que
importan una liberalidad por un dato superfi-
cial como pueda ser que el porcentaje adjudi-
cado exceda el de la porción disponible (12),
sino que, para que sean atacables, debe demos-
trarse —como en cualquier otro caso— que se
trate de una liberalidad.
III.5. El conviviente y la vivienda
III.5.1. El conviviente fallecido es el titular del
contrato de locación del inmueble sede de la
unión convivencial
Sabido es que el contrato de locación se trans-
mite a los herederos mortis causa, tanto para el
caso en que fallece el locador, como para el que
lo haga el locatario, de acuerdo con el art. 1189
del Cód. Civ. y Com.
Pero este contrato debe tratarse de manera
especial, puesto que puede darse la situación
de que, ante la muerte del locatario, el contrato
no se transmita a los herederos, sino a aquella
persona que “lo habite (al inmueble) y acredite
haber recibido del locatario ostensible trato fa-
miliar durante el año previo al abandono o fa-
llecimiento”, conforme el art. 1190 del Cód. Civ.
y Com. Con lo cual puede valerse de esta norma
el conviviente supérstite.
Se trata de un derecho que beneficia a quien:
1)  habita el inmueble locado; 2)  recibe del lo-
catario ostensible trato familiar durante un año
previo al abandono. Se requiere que la locación
sea sobre inmueble o parte material de él, y que
esté destinada a habitación. Queda incluido
 (12)  En ese sentido, el art. 2448 del Cód. Civ. y Com.
expresa que “(...)  [p]ara el cómputo de la porción de
cada descendiente solo se toman en cuenta las dona-
ciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir
de los trescientos días anteriores a su nacimiento o,
en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien
representa, y para el del cónyuge, las hechas después
del matrimonio”.
también el destino mixto. En caso de que no se
hubiera incluido en el contrato ningún destino,
se aplica el art. 1194 del Cód. Civ. y Com.
Nace en cabeza de quien invoca la norma
(continuador de la locación), esto es, lo tiene por
derecho propio y no por derecho hereditario.
Debe destacarse a la vez que este beneficio
no debe pensarse de manera exclusiva para
los convivientes. Puede tratarse de un her-
mano, hijos afines, compañeros de habitación,
etc. Mientras cumplan con las exigencias de la
norma, pueden invocarla.
III.5.2. Atribución de la vivienda en caso de cese
de la unión convivencial por muerte
El derecho emergente del art.  527 del Cód.
Civ. y Com. también es un derecho que surge
en cabeza del conviviente en ocasión de la
muerte. La mencionada norma expresa que
“El conviviente supérstite que carece de vi-
vienda propia habitable o de bienes suficientes
que aseguren el acceso a esta, puede invocar
el derecho real de habitación gratuito por un
plazo máximo de dos años sobre el inmueble
de propiedad del causante que constituyó el
último hogar familiar y que a la apertura de la
sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas. Este derecho es inoponible a
los acreedores del causante. Se extingue si el
conviviente supérstite constituye una nueva
unión convivencial, contrae matrimonio, o ad-
quiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a esta”.
De la norma transcripta se desprenden las si-
guientes características:
1) El conviviente debe carecer de vivienda
propia habitable o bienes suficientes que ase-
guren el acceso a la vivienda.
2) Funciona de pleno derecho, de conformi-
dad al art. 1894, Cód. Civ. y Com. Si bien puede
parecer que ello no es así, dado que la norma
utiliza el giro “puede invocar el derecho” (y no
la expresión “de pleno derecho”, como en el caso
del cónyuge), consideramos que no se exige pe-
tición de parte. Por ende, quien pretenda su no
aplicación deberá alegar y probar alguna de las
causales de caducidad que el artículo incluye
en su última parte.
173
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
3) El derecho es gratuito.
4) El plazo máximo del beneficio es de dos
años.
5) El inmueble debe haber sido sede del úl-
timo hogar familiar.
6) El inmueble no debe encontrarse en con-
dominio con otras personas.
A diferencia de lo que acontece respecto del
cónyuge supérstite, aquí existen causales de ca-
ducidad. Son las siguientes:
1) constituir una nueva unión convivencial;
2) contraer matrimonio;
3) adquirir una vivienda propia habitable;
4) contar con bienes suficientes para acceder
a esta.
Finalmente este beneficio no resulta oponible
a los acreedores hereditarios (13).
 (13)  Iglesias, Mariana - Saluzzi, Carina, “El derecho
real...”, cit., RCD 314/2015, nota 37. Sobre este punto, en
un reciente fallo se resolvió que “(e)l desalojo intentado
contra quien fue la concubina del padre de los actores
debe admitirse, pues, por un lado, el art. 3573 bis del an-
tiguo Cód. Civil invocado en su defensa, de encontrarse
vigente, no resultaba aplicable porque esa legislación
no regulaba la unión de hecho y, por otro, el derecho de
habitación gratuito que contempla el art. 527 del Cód.
174
III.6. Derechos hereditarios y unión convi-
vencial
El conviviente no tiene derechos hereditarios
por voluntad legal, lo que nos parece acertadí-
simo habida cuenta que el Código le diferentes
opciones a la persona pudiendo elegir entre el
matrimonio y la unión convivencial.
Sin embargo, y más allá que no tenga dere-
chos hereditarios ab intestato, nada obsta a
que su pareja lo incluya en un testamento a los
efectos de instituirlo heredero o legatario, por
supuesto sin poder vulnerar la legítima here-
ditaria en los casos en que el testador, además,
tenga herederos forzosos.
IV. Conclusión
Luego del análisis realizado, no caben dudas
de las consecuencias que genera la muerte del
cónyuge o del conviviente ya sea a su compa-
ñero como también a los herederos del fallecido.
Resulta indispensable que los operadores
del derecho visualicen y analicen con aten-
ción los temas abordados, debido a la impor-
tancia y trascendencia social que los mismos
reconocen.
Civ. y Com. no es vitalicio y, en el caso, el plazo de dos
años por el cual podría haber sido otorgado feneció”
(CCiv. y Com. San Martín, sala 1ª, 15/9/2015, “Bálsamo,
Liliana M. y otro c. Flores, Beatriz S. y otro s/desalojo”,
LLBA, 2015 —diciembre—, p. 1254, AR/JUR/31579/2015).
La compensación económica en el divorcio
y en las uniones convivenciales
I. Introducción  (1)
La visibilización de las nuevos “paradigmas
familiares”, trajo aparejado la diversificación
de nuevos modelos de familia. El sistema tradi-
cional del Código de Vélez Sarsfield, reconocía
como único modelo al matrimonio, descono-
ciendo otras formas de constituir una familia.
Esta tendencia durante el siglo XX se revirtió,
y se han operado múltiples cambios sociocul-
turales, que permitieron avizorar la construc-
ción de nuevas estructuras familiares, las que
adquirieron reconocimiento normativo con la
sanción del nuevo Cód. Civ. y Com. unificado,
mediante la ley  26.994, y que permitió cubrir
los vacíos legales del antiguo Cód. Civil, superar
dificultades, y adecuar el derecho a la realidad
actual entre otros objetivos.
El Anteproyecto en respuesta a esos cambios
culturales, ya había acogido varios institutos
preexistentes en el derecho comparado, que
responden a la estructura del Régimen de Di-
vorcio Incausado.
El nuevo régimen de divorcio suprimió el
examen de la culpa en la ruptura matrimonial
y, además, no exigió acreditar plazos de dura-
ción del matrimonio para entablar la demanda
o probar el tiempo de separación de la pareja
para decretar el divorcio. Con ello, se procuró
(*)  Abogada por la Universidad Nacional del Litoral.
Integrante del Instituto Argentino de Justicia Constitu-
cional. Vocal Instituto Derecho de Expresión y Libertad
de Prensa.
Vanesa Débora Mestre (*)
disminuir los efectos dañinos del divorcio, bre-
gando por soluciones conciliadoras, que privi-
legiaran la realización de acuerdos para resol-
ver los efectos nocivos de la crisis familiar.
La irrupción del llamado Principio de Soli-
daridad Familiar, sirvió también de apoyo para
las diversas figuras familiares emergentes, sen-
tando las bases para obtener a través del dere-
cho, el debido “amparo” para los conflictos que
rodearon a las nuevas estructuras familiares.
La solidaridad, implica a la vez un compro-
miso y un deber hacia los integrantes del ci-
miento familiar. En estos términos, la solida-
ridad familiar se erige como uno de los funda-
mentos constitucionales de la protección y el
resguardo de los institutos trascendentales del
derecho de familia.
II. Nociones generales y conceptuales sobre
la compensación económica
El Cód. Civ. y Com. argentino regula las com-
pensaciones económicas en el Libro Segundo
correspondiente a las Relaciones de Familia. Se
encuentran previstas como un efecto del divor-
cio (arts. 441 y 442); en relación con las uniones
convivenciales, como una consecuencia posi-
ble del cese de la convivencia (arts. 524 y 525).
También pueden ser reclamadas por el cónyuge
de buena fe cuyo matrimonio ha sido anulado
(conf. arts. 428 y 429).
Sin embargo, aunque el codificador reguló la
figura en distintos artículos, no brindó una de-
finición sobre compensación económica, dado
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
que la misma se desprende del mismo articu-
lado y las nociones que brinda el derecho com-
parado que sirvió de fuente.
Distintos autores han brindado definiciones
desde variados planos, atento a la innovación
legislativa de la compensación, que permite sin
dudas la riqueza conceptual que demostraron
con sus argumentos, a saber:
Al decir del maestro Néstor Solari, en una
definición que pone el foco en los efectos de
la separación: “Es la Institución mediante la
cual el cónyuge o conviviente que ha sufrido
un desequilibrio durante el matrimonio o la
unión convivencial tiene derecho a exigir al
otro una compensación por el empeoramiento
padecido, al momento del divorcio o cese de la
convivencia” (1).
Por otra parte, Molina de Mariel proporciona
una definición orientada a la equidad que debe
existir post separación, al decir que “Consiste
en una reparación sui géneris que no busca
igualar patrimonios, ni restituir lo perdido por
su equivalente exacto, ni garantizar el nivel de
vida que se tenía durante la convivencia, sino
que funciona como un correctivo jurídico de
las desigualdades económicas familiares y que
persigue autosuficiencia o independencia eco-
nómica frente al futuro del excónyuge o excon-
viviente que ha quedado más vulnerable frente
al otro luego de fracasado el proyecto de vida en
común” (2).
La autora María Victoria Pellegrini, apos-
tando a un concepto desde la perspectiva del
acreedor, expresa que “Se trata de un derecho
reconocido al cónyuge o conviviente a quien
el divorcio o el cese del proyecto de vida en
común produce un desequilibrio manifiesto,
que representa un empeoramiento de su si-
tuación y que tiene por causa adecuada el
 (1)  Solari, Néstor, “Algunas cuestiones sobre la com-
pensación económica”, RCCyC, año III, nro. 2, marzo de
2017, p. 29, cita online AR/DOC=356/2017.
 (2)  Molina de Juan, Mariel, “Compensaciones
económicas para cónyuges y convivientes. Preguntas
necesarias y respuestas posibles”, www.colectivodere-
chodefamilia.com.
176
vínculo matrimonial o la unión convivencial o
su ruptura” (3).
Sin lugar a dudas, aunque cada autor definió
la figura desde un plano distinto, todas las des-
cripciones tienen algo en común, y es que supo-
nen una relación de pareja entre adultos, ya sea
matrimonio o unión convivencial, y la posterior
ruptura de la vida en común (4).
En cuanto a la naturaleza jurídica del insti-
tuto se encuentra discutida, toda vez que una
parte de la doctrina, considera que ostenta un
carácter compensatorio o resarcitorio de da-
ños producidos durante el matrimonio o unión
convivencial. Por otra parte, conjeturan que os-
tenta naturaleza alimentaria o, como sostienen
otros autores, cuenta con una naturaleza sui
géneris.
La mayoría de los escritores se incli-
nan por la naturaleza jurídica resarcitoria o
indemnizatoria de la compensación econó-
mica, atento a la existencia y a la vez exigencia
legal, de los presupuestos de la responsabilidad
por daños en los requisitos de la figura jurídica
en cuestión.
En este sentido, se le ha calificado como un
caso de resarcimiento de daño objetivo, pero no
en el sentido de responsabilidad civil (5), ya que
solo se considera el equilibrio entre los patri-
monios de los cónyuges y no la participación de
cada uno de ellos en las causas de la ruptura (6).
El carácter puramente compensatorio ha
sido criticado, ya que de seguirse estricta-
mente “se llegaría a supuestos de aplicación
 (3)  Pellegrini, María Victoria, “Dos preguntas
inquietantes sobre la compensación económica”, RC-
CyC, año  III, nro. 2, marzo de 2017, p.  29, cita online
AR/DOC/356/2017.
 (4)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera,
Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho
de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. I, 2014; t. II,
2015; t. V-A, 2016.
 (5)  Roca (1999), p.  147. Sobre el particular, García
Cantero señaló que “la norma presenta un fundamento
objetivo, viniendo a consagrar una especie de respon-
sabilidad sin culpa; más aún, por hecho lícito, cual es,
en la legalidad vigente, el hecho de solicitar el divorcio
(García Cantero, 1982, p. 431)”.
 (6)  Roca (1999), p. 191.
 Vanesa Débora Mestre
de justicia automatizada, donde la simple ce-
lebración del matrimonio o registración de la
unión convivencial, abriría paso a los cónyu-
ges o convivientes a solicitar un derecho de
nivelación de patrimonios, acaecida la separa-
ción, lo que indudablemente y dado el carác-
ter objetivo con que se ha concebido la com-
pensación, podría ser una fuente de relaciones
guiadas por el interés material del económica-
mente débil”.
Esta posición, se fundamenta en el hecho de
que se debe distinguir entre el desequilibrio al
momento de la ruptura, y la existencia del daño
de carácter injusto capaz de ser resarcible por
medio de la compensación. Por tanto, no todo
desequilibrio origina el perjuicio o daño de
carácter injusto y en consecuencia, no toda si-
tuación de descompensación que pueda existir
entre los integrantes de la pareja al momento
de la ruptura, es indemnizable o resarcible por
medio de la compensación.
En este orden de ideas, para evaluar la pro-
cedencia de la compensación económica, es
necesario realizar un análisis comparativo de la
situación patrimonial de cada uno de los cón-
yuges o convivientes al inicio de la relación y al
momento de producirse la ruptura, esto es, ob-
tener un pantallazo del estado patrimonial de
cada uno de ellos, y ante un eventual desequi-
librio, proceder a su recomposición.
Se impone de esta manera como requisito
de procedencia, la existencia de un desequili-
brio producido a partir del divorcio o ruptura.
La compensación, por ende, deberá tener en
cuenta el sacrificio realizado por quien resultó
perjudicado y compensarlo en la medida de las
posibilidades del otro cónyuge (7).
Va de suyo, que esta figura no resulta una
consecuencia necesaria del divorcio o ruptura
de la convivencia, sino que procede solo ante la
comprobación de los supuestos fácticos seña-
lados, que pueden derivar de varias y diversas
circunstancias (la colaboración en la actividad
lucrativa del otro, la situación patrimonial, la
edad, el estado de salud, la labor de educación
y crianza de los hijos menores, las posibilidades
 (7)  Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial co-
mentado, La Ley, 2015, t. III, p. 175.
de acceso al mercado de trabajo, la cualifica-
ción profesional, etc.). Por ello, el desequili-
brio económico manifiesto, deberá presentarse
como producto de la separación, es decir, debe
ser apreciado al momento de la ruptura de la
convivencia, y no luego de haberse mantenido
en una situación prolongada de separación de
hecho” (8).
III. Fuentes de la compensación en nuestro
Cód. Civil
Las compensaciones económicas, son de-
nominadas de distintas formas en el derecho
comparado: prestaciones compensatorias,
pensiones compensatorias, prestaciones post
divorcio, y rigen en varios sistemas legislativos.
La figura surgió en Europa hacia el final del
siglo  XX y fue recogida por las reformas legis-
lativas del derecho familiar en Francia, España,
Italia, Dinamarca, y Alemania.
En América fue receptada por El Salvador,
Québec y Chile (9). Si bien existe un sustrato co-
mún, cada uno de esos sistemas le asigna fun-
ciones específicas y acomoda su fisonomía a las
propias necesidades (10).
En el derecho español, se habla de “pensión
compensatoria”, la que fuera introducida a par-
tir de la reforma de 1981 al Cód. Civil español,
así como en el derecho francés se refieren a “la
prestación compensatoria”, la que fue agregada
al Code por el año 1975.
A su vez, en Latinoamérica también hizo su
desembarque la compensación, en el derecho
chileno a través la Ley de Matrimonio Civil de
2004.
 (8)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera,
Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, 2014, t. I, ps. 430-431).
 (9)  Fanzolato, Eduardo I., “Prestaciones com-
pensatorias y alimentos entre excónyuges”, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2001-I Alimentos,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p 20.
 (10)  Veloso Valenzuela, P., “Algunas reflexiones
sobre la compensación económica, en Grosman,
Cecilia - Herrera, Marisa, Hacia la armonización del
derecho de familia en el Mercosur y países asociados,
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 167.
177
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Si bien nuestro Cód. Civ. y Com. incorpora
un sistema de fuentes heterogéneas, el que se
encuentra denominado en los Fundamentos
del Anteproyecto, como un “diálogo de fuentes”,
toma con especial consideración los tratados
de derechos humanos y como fuente directa la
pensión compensatoria española.
La reforma con ese “diálogo de fuentes”, alude
a una interpretación de la norma (para buscar
su sentido y valor, para obtener su expresión
precisa y eficaz en el tratamiento de las relacio-
nes jurídicas) vinculada con la Constitución,
tratados internacionales, leyes, usos, prácticas
y costumbres. Todo debe ser interpretado de
modo coherente e integral con el ordenamiento
vigente...” (11).
Es destacable, asimismo, que, aunque nues-
tro derecho tomó las experiencias del derecho
extranjero, para incorporar la figura de derecho
familiar, no se puede negar que ninguna de las
fuentes de derecho comparado, es asimilable a
la legislada en el derecho argentino.
Ello es así, toda vez que si observamos el dere-
cho español y sus precedentes, se advierte que
la pensión funciona para los casos de divorcios
y de separación, siendo esta última una figura
que ya no existe en el derecho familiar argen-
tino, y no se aplica a las uniones convivencia-
les (12), lo que sí ocurre en nuestra legislación.
En cuanto al derecho francés, nos brinda
argumentos orientados a la finalidad y aplica-
ción efectiva del instituto, no obstante es difícil
acoger en nuestro derecho la totalidad de sus
postulados, habida cuenta de las característi-
cas imperantes en el sistema del Common Law,
presentes en la médula misma del sistema legal
francés.
Finalmente, en el derecho chileno, se intro-
duce la compensación por la ley 19.947 de Ma-
trimonio Civil, como una institución nueva, ya
 (11)  Yuba, Gabriela, “Transversalidad de los derechos
humanos en el Código Civil y Comercial. Construcción
de un nuevo paradigma”, SJA del 13/12/2017, p.  5; JA
2017-IV-1417.
 (12)  Tribunal Supremo Español, en derecho español
no están reguladas las compensaciones para las uniones
convivenciales, art. 97 del Cód. Civil que su aplicación
es privativa del matrimonio.
178
que no siguieron las fórmulas exactas adopta-
das por los sistemas que le sirvieron de modelo
(sistema europeo), imprimiéndole sus propias
particularidades.
En este sentido, también se distingue de
nuestro derecho, dado que en Chile la com-
pensación económica está orientada exclusiva-
mente a reparar el perjuicio sufrido por quien
se ha dedicado al hogar y al cuidado de los hi-
jos, y como consecuencia de ello, no desarrolló
actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que quería (13).
IV. Notas distintivas y similitudes, en el divor-
cio y en uniones convivenciales
Tal como ya se expresó supra, el Cód. Civ. y
Com. incorporó la compensación económica
tanto para el matrimonio como para las unio-
nes convivenciales. Así, en sus arts.  441 y 524,
la reguló ante la disolución matrimonial y el
cese de la convivencia que implique un em-
peoramiento de la situación del cónyuge o
conviviente.
Lo verdaderamente innovador de la reforma
del Cód. Civ. y Com. de la Nación, fue sin du-
das la incorporación nuestro derecho, también
para las uniones convivenciales al reconocer,
similares efectos a la ruptura producto del ma-
trimonio como así también a la de uniones de
hechos.
En ambos casos, la finalidad de la compensa-
ción económica es la misma, la de actuar como
un medio corrector para atenuar desigualdades
injustas y manifiestas buscando paliar desequi-
librios verificados. Lo cierto es que la compen-
sación, no está dirigida a igualar patrimonios,
sino a recomponer situaciones de disparidad
manifiesta permitiendo al conviviente perjudi-
cado alcanzar una potencial igualdad de opor-
tunidades laborales y/o económicas respecto
de las que habría tenido en caso de no haber
formado esa unión convivencial.
Si bien uniones y matrimonio no son lo
mismo, comparten un dato fáctico: ambos mo-
 (13)  Vargas Carrasco, Andrea - Lepin Molina,
Cristian, “Análisis crítico de la compensación econó-
mica en la legislación chilena”, Actualidad Jurídica
Iberoamericana, IDIBE, nro. 5 bis, noviembre de 2016.
 Vanesa Débora Mestre
delos familiares se estructuran sobre la base de
un proyecto de vida en común, que implica un
reparto de roles y la distribución de responsabi-
lidades, y esta realidad, aunque esencialmente
afectiva en las uniones, no deja de tener su co-
rrelato en el ámbito económico (14).
Asimismo, también puede sumarse que tanto
en el divorcio como en la ruptura de la unión
convivencial, la imposición de la compensación
es independiente de la valoración de elementos
subjetivos, es decir, de los conceptos aplicables
al divorcio causado (15).
Una diferencia sustancial, radica en las cau-
sales que dan origen al reclamo de la compen-
sación económica en uno y otro caso, ya que en
el caso de fallecimiento del consorte, el cón-
yuge supérstite no puede reclamar compensa-
ción alguna.
Por el contrario, una de las causales del cese
de la convivencia, es la muerte de uno de los
convivientes o su ausencia con presunción de
fallecimiento, pudiendo en este caso reclamar
la compensación ante el juez de sucesión, con-
tra el patrimonio hereditario, siendo sujetos pa-
sivos de dicho reclamo los herederos (16).
Esto no podría suceder, si en vez de tratarse
de una unión, estuviéramos frente a un matri-
monio, ya que el art. 441 de la ley civil, establece
que la compensación tendrá lugar solamente
en caso de divorcio o en su caso anulación
del matrimonio. Esta diferencia de supuestos,
en los que se podrá solicitar la figura, tiene su
fundamento en la falta de vocación hereditaria
de los convivientes, ya que no son herederos
forzosos.
Parte de la doctrina de la materia, considera
que la compensación en estos casos, sería una
forma encubierta de heredar, pero contraria-
mente funciona como una importante herra-
mienta para no desamparar al conviviente
 (14)  Talavera Fernández, Pedro, La unión de hecho
y del derecho a no casarse, Comares, Granada, 2001, p. 70.
 (15)  Véase Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio
y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 319.
 (16)  XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La
Plata, 2017, Conclusiones mayoritarias de la Comisión 8,
Familia, compensación económica y alimentos.
supérstite. Ello toda vez que, a través de la com-
pensación se busca contrarrestar la diferen-
cia patrimonial que se genera con la ruptura,
siendo en definitiva el desequilibrio el que abre
paso al reclamo.
En consonancia, otra parte de la doctrina
sostuvo que: Si bien de manera superficial
parecería que es la muerte la que lo origina,
cuando se profundiza no caben dudas que es
la propia convivencia la fuente de la obligación,
resultando la muerte el acontecimiento que lo
efectiviza (17).
Por lo expresado, es a todas luces evidente
que si bien la muerte brinda el sustento fáctico
que habilita la petición, también es vital para
la supervivencia del reclamo, probar que el
conviviente que sobrevive queda en situación
económica ruinosa producto del deceso.
Otra distinción a resaltar en la aplicación de
la compensación, según se trate de divorcio
o unión convivencial, está ínsita en las mo-
dalidades de pago en la hipótesis de que la
misma fuera acogida de buen grado por el Juez
interviniente.
Previo se deben efectuar una serie de acla-
raciones a los fines de una mayor claridad
expositiva, respecto a las modalidades de pago,
siendo una de las particularidades más inte-
resantes plasmadas por nuestro sistema, dado
que ofrece una amplia gama de opciones para
materializar el pago de la compensación.
De acuerdo con lo normado, el objeto de la
prestación puede consistir en una suma de di-
nero (prestación única o una renta), o en la en-
trega de un bien en usufructo, siendo también
factible que las partes convengan o bien que lo
decida el juez.
En definitiva la modalidad admite la
discrecionalidad si se quiere convencional,
siempre que reúna los requisitos del art. 725 del
Cód. Civil, esto es que resulte material y jurídi-
camente posible, lícita, determinada o determi-
 (17)  Iglesias, Mariana, “Algunos efectos deri-
vados del cese de la convivencia por muerte. Pactos
convivenciales con estipulaciones compensatorias o
asistenciales”, RDF 2016-78-185/196.
179
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
nable y susceptible de valoración económica, y
que se identifique con un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor.
Volviendo estrictamente a las modalidades
existentes y posibles jurídicamente hablando,
nos encontramos con la siguiente diferencia:
Para la extensión del pago (meses o años) de la
renta, es necesario diferenciar si son cónyuges o
convivientes, según la letra de la ley.
De manera que para el caso de uniones
convivenciales, existe un máximo, que surge
del art. 524 del Cód. Civ. y Com. el cual refiere
que no puede superar el tiempo que duró la
unión, realizando de esta forma una diferencia
en cuanto a la extensión del plazo de la renta.
Por último, uno de los aspectos más discuti-
dos en torno a las compensaciones, es el relacio-
nado con el plazo de caducidad para efectuar el
reclamo, ello porque el cómputo del mismo es
diferenciado según se trate de divorcio o unión
convivencial.
El art. 442 del Cód. Civ. y Com. establece que
la acción para reclamar la compensación eco-
nómica caduca a los seis meses del dictado
de la sentencia de divorcio. Por otra parte, el
art.  523 dispone que el plazo de caducidad
para el reclamo derivado del cese de la unión
convivencial, caduca a los seis meses de ha-
berse producido cualquiera de las causas de
finalización de la convivencia enumeradas en
el art. 523.
El fundamento del plazo de caducidad im-
puesto, está relacionado con la finalidad misma
del instituto. En efecto, tratándose de una herra-
mienta legal destinada a compensar el desequi-
librio patrimonial que perjudique a un cónyuge
respeto el otro, aun en términos retrospectivos,
es decir, no solo en el momento inmediato sino
también a futuro, a causa y consecuencia del
divorcio, es lógico que se deba peticionar su
fijación en un lapso cercano a la circunstancia
generadora de dicho desequilibrio, a los fines
de que no se consolide el mismo. Máxime tra-
tándose de un derecho de tipo dispositivo: la
falta de diligencia en el reclamo hace presumir
a la ley su renuncia. A este objetivo, se le suma
180
la idea de concentrar los efectos del divorcio a la
época de la sentencia (18).
En referencia al plazo, lo más discutido y que
ha dado lugar a fallos no coincidentes, es el
momento a partir del cual el plazo debe com-
putarse, ya que en el supuesto del divorcio el
art. 442 del Cód. Civil, establece el plazo de ca-
ducidad de seis meses, que rige “desde que se
ha dictado la sentencia de divorcio”.
Distinta y más intrincada, resulta la determi-
nación del plazo en las uniones convivenciales,
el que se fijó en seis meses a contar desde la
separación de la pareja. Es imprescindible so-
bre este punto, dilucidar algunas cuestiones,
según se trate de una unión convivencial que
haya sido asentada en el Registro, como así
también su posterior cese (por ruptura o bien
por fallecimiento), o si por el contrario se re-
fiera a una unión convivencial de hecho, con
lo cual la fecha de la separación de la pareja
puede resultar controversial en esta última
hipótesis.
Por consiguiente, es necesario para quien
alegue que la ruptura se produjo en una fecha
determinada, probarlo aportando al proceso to-
dos los elementos demostrativos que lleven a la
convicción del Juez sobre la fecha.
Para una parte de la doctrina resulta criti-
cable la diferenciación establecida respecto
del plazo de caducidad y su cómputo para la
procedencia de la acción de compensación
económica, desde una perspectiva de género,
manifiestan que corresponde evaluar cuál es
la situación de las mujeres en relaciones afec-
tivas con esta distribución de roles, fuera del
matrimonio (19), tópico que presenta mati-
ces jurisprudenciales muy ricos los que serán
abordados infra.
 (18)  Pellegrini, María Victoria, “Comentario
al art.  442 del Cód. Civ. y Com.”, en Kemelmajer de
Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora
(dirs.), Tratado de derecho de familia según el Código
Civil y Comercial 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2014, t. I, p. 480.
 (19)  Solari, Néstor E., “El plazo de caducidad en la
compensación económica”, LL del 3/10/2017; cita online:
AR/DOC/2523/2017.
 Vanesa Débora Mestre
V. Adaptación a las nuevas épocas y perspec-
tiva de género
El derecho ha tenido que adaptarse a los cam-
bios que se han suscitado, fundamentalmente
se han operado grandes transformaciones en
el siglo XXI, en las que se ha avanzado enorme-
mente en los derechos de la mujer.
Dicho esto, se hace evidente pensar que el
derecho de familia ha evolucionado acompa-
ñando estas mutaciones sociales, plasmando
instituciones que se adecuaran a la realidad de
los nuevos modelos de familia y uniones.
Si bien, se han operado grandes avances en
el terreno de la igualdad de género, aún existen
resabios de costumbres de antaño arraigadas
en la sociedad, siendo aún habitual cuando se
conforma una familia, que sean generalmente
las mujeres, quienes relegan su profesión o tra-
bajo, en mayor o menor medida, para dedicarse
a las tareas del hogar y la crianza de sus hijos.
Esta situación repercute negativamente para
la mujer cuando deviene la finalización del
vínculo, en donde las compensaciones econó-
micas, brindan a ser una solución a estos casos.
Sin embargo, no debe confundirse la finalidad
de este instituto, que no persigue mantener el
nivel de vida de los esposos o convivientes que
tenían durante la unión” (20).
Siguiendo el esquema conceptual de lo se-
ñalado supra en referencia a la diferencia en
cuanto al plazo de caducidad y su cómputo di-
ferenciado, según se trate de divorcio o unión
convivencial, ha hecho su aporte enriquecedor
la doctrina de la ideología de género.
No obstante la compensación, que tiene
como origen la situación de desigualdad econó-
mica en queda inmerso uno de los convivientes
a partir de la ruptura, han aparecido algunos
fallos novedosos dictados por jueces de familia,
que hicieron lugar a pedidos de compensacio-
nes basados en desigualdades económicas ge-
neradas por actos comprobados de violencia
 (20)  Conf.  Giovanetti, Patricia S., “Compensacio-
nes económicas derivadas del matrimonio y la unión
convivencial”, RDFyP, año IX, nro. 7, agosto 2017, Thom-
son Reuters - La Ley.
sufridos por el conviviente, y apartándose del
plazo legal de caducidad de 6 meses (21).
Es el caso que tuvo a decisión la sala I de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil de Neuquén,
que hizo lugar al pedido de compensación eco-
nómica de una mujer contra su expareja, con-
firmando un fallo de primera instancia, pese a
haber presentado la solicitud fuera del plazo
legal de caducidad.
Los magistrados tuvieron en cuenta la situa-
ción de vulnerabilidad de la solicitante, la vio-
lencia sufrida y los hijos que tenían en común
que quedaron desamparados por el progenitor,
considerando el tribunal que sufrió violencia
económica.
En este caso, la mujer relató que por proble-
mas de relación originados por la agresividad
de su concubino, debió iniciar un expediente de
violencia familiar y retirarse de la vivienda que
compartían.
A su vez probó que durante la vida de pareja,
acordaron que ella no trabajaría para poder cui-
dar mejor de sus dos hijos y que, al tiempo de
abandonar el hogar, continuaba desempleada y
con pocas expectativas de encontrar un empleo
por su inexperiencia.
Este tipo de resoluciones dictadas con una
visión de género, encuentran su fundamento
primario en las disposiciones del nuevo Cód.
Civil, la Ley de Violencia Familiar bajo la figura
de violencia económica, siendo también con-
testes a las recomendaciones de los organismos
supranacionales, e influencia de los pactos in-
ternacionales refrendados por nuestro país.
Resultan de gran importancia en virtud de ello,
las sugerencias de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, y lo dictaminado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la materia.
Es por todo lo expuesto, que los jueces de fa-
milia, cuentan con las herramientas suficientes
para dictar fallos compatibles con una visión
 (21)  C Apel. Neuquén, sa la  I, 6/7/2018, autos
caratulados: “M. F. C. c. C. J. L. s/compensación eco-
nómica” (JNQFA1 EXP 85041/2017). Cita digital: IUS-
JU029770E.
181
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
integral en este tipo de causas y con perspectiva
de género.
VI. Corolario
A través del abordaje del presente artículo, se
intentó echar luz sobre los aspectos más sobre-
salientes del acertado instituto de la compen-
sación económica, introducido por la última
Reforma Civil Argentina.
La compensación económica al presentarse
en otro escenario normativo, el del divorcio in-
causado, llegó para sustituir a los alimentos que
se fijaban antes de la reforma del Código a favor
cónyuge inocente de la ruptura, cambio que ha
182
significado un progreso en aras de la dignidad
del cónyuge o conviviente que queda en situa-
ción de desamparo económico, dado que ya no
tendrá que depender por tiempo indetermi-
nado de una cuota alimentaria que abone su ex-
pareja, revalorizando de esta forma el principio
de autosuficiencia.
Este contexto abonado por el principio de
igualdad y el de solidaridad familiar, colaboran
efectivamente con este instituto, a los efectos
de equilibrar situaciones de desigualdad real
frente a la ruptura del matrimonio, o por el cese
de la unión convivencial, resultando crucial la
situación de vulnerabilidad, como producto de
la ruptura.
Acerca del plazo de caducidad para reclamar
la compensación económica
Su implicancia y valoración en torno a situaciones de violencia y otras
causas de vulnerabilidad (*)
Cristina I. Silva (**) y Julio A. Martínez Alcorta (***)
I. La compensación económica en el Cód. Civ.
y Com. (1)
El Cód. Civ. y Com. de la Nación, introdujo
el instituto de la Compensación Económica en
el derecho de familia argentino, presente en la
legislación extranjera con distintas variantes.
Es condición indispensable para otorgarla en
Argentina que luego de la ruptura del vínculo
exista un desequilibrio que haya empeorado la
situación económica de alguno de los integran-
tes de la pareja y que esa circunstancia tenga
por causa adecuada el matrimonio o la unión
convivencial.
La jurisprudencia la ha tratado como una fi-
gura basada en la equidad cuyo objetivo tiende
a amortiguar las consecuencias que tuvo la dis-
tribución de roles de la pareja durante el desa-
(*)  Los autores agradecen a la Dra. Lidia Beatriz
Hernández la atenta lectura previa del artículo y sus
generosas sugerencias y cometarios.
(**)  Abogada por la Universidad de Buenos Aires
(UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Abo-
gada de la Procuración General de la Nación. Docente
de la Facultad de Derecho de la UBA.
(***)  Abogado. Especialista en Derecho de Familia.
Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
res. Secretario Letrado de la Defensoría General de la
Nación. Miembro Adscripto del Instituto de Derecho
Humanos de la Universidad del Notariado Argentino.
Docente.
rrollo del proyecto de vida en común y que,
luego de su quiebre, conduce a un resultado
dispar entre ambos miembros (1). La idea no es
la búsqueda de una nivelación o igualación pa-
trimonial entre las partes sino la recomposición
de ellas. Ese “empobrecimiento” sufrido por la
frustración o postergación del crecimiento pro-
pio y pérdida de oportunidades, tiene como co-
rrelato el “enriquecimiento” del otro durante la
vida de consuno (2).
Es un modo de re-establecer una situación
económica que se juzga injusta. Se trata, pues,
de una figura de interpretación restrictiva que
funciona solo cuando se dan los requisitos pre-
vistos por la ley y que no tiene relación con la
 (1)  Juzgado Nacional en los Civil nro. 92, 6/3/2018,
“K. M., L. E. c. V. L., G. s/fijación de compensación
arts.  524 y 525”, Sistema de Información Legal, cita
online AR/JUR/261/2018; CNCiv., 31/5/2019, “M. L., N.
E. c. D. B., E. A. s/fijación de compensación”, Sistema
de Información Legal, cita online AR/JUR/16911/2019;
Juzgado de Familia nro. 5 de Lomas de Zamora (Buenos
Aires), 15/3/2019, “B. V. c. M. S. A. s/acción de compen-
sación económica”, Sistema de Información Legal, cita
online AR/JUR/3585/2019; CApel. Comodoro Rivadavia,
sala B, 5/9/2016, “R., C. J. c. D., A. M. s/determinación
de compensación económica”, Sistema de Información
Legal, cita online AR/JUR/70446/2016.
 (2)  CCiv. y Com. Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c. D. F.,
J. M. s/alimentos”, Sistema de Información Legal, cita
online AR/JUR/70956/2016.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
culpa por los hechos que motivaron la separa-
ción, como así tampoco con el daño moral por
el sufrimiento que aquellos ocasionaron, ni con
los alimentos que se pretendieran pedir con
posterioridad como una suerte de secuela del
vínculo.
La compensación procede de igual forma
para casos de matrimonio y de uniones
convivenciales cuando se termina el proyecto
de vida en común. Sin embargo, existen algu-
nas diferencias entre ambos. En las uniones
convivenciales se contempla como causal para
solicitarla la muerte de uno de los miembros,
la cual es innecesaria en el matrimonio por-
que el cónyuge supérstite es un/a heredero/a
legitimario/a.
Otra distinción radica en que en el divorcio
la prestación puede ser única o por tiempo de-
terminado o indeterminado, cuando esta úl-
tima opción no se encuentra prevista para las
uniones convivenciales porque la normativa
solo la circunscribe a “una prestación única o
en una renta por un tiempo determinado que
no puede ser mayor a la duración de la unión
convivencial”.
Pero la más delicada diferenciación se halla
en el plazo de caducidad de la acción para instar
su reclamo. Si bien en ambos casos caduca a los
seis meses, en el divorcio se cuenta a partir de
una fecha que siempre es cierta e indiscutible.
Según el art. 442 in fine del Cód. Civ. y Com.
en las uniones matrimoniales caduca a los seis
meses de haberse dictado la sentencia de divor-
cio. Esto implica que ambas partes han contado
con un tiempo de reflexión previo, es decir, an-
tes y durante el proceso judicial, y que han sido
acompañados por el consejo de sus abogados/
as para cumplir con la obligación legal de pre-
sentar junto a la demanda de divorcio una pro-
puesta o un convenio regulador según el caso.
En las uniones convivenciales, su finaliza-
ción puede tener una fecha incuestionable,
como ocurre con el fallecimiento de uno de los
convivientes, o cuando queda firme la sentencia
de ausencia con presunción de fallecimiento, o
se celebra matrimonio con otra persona, o si uno
de los integrantes de la pareja unilateralmente
notifica a la otra fehacientemente la decisión de
184
terminar la relación. Asimismo, puede ocurrir
que se den casos en donde la fecha es dudosa y
que deba probársela, por ejemplo, por testigos
o por los autos judiciales que ordenan la exclu-
sión de uno de los miembros por ejercer violen-
cia sobre el otro.
Recordemos que la jurisprudencia ha sido
conteste en interpretar que el plazo de caduci-
dad, como modo de extinción de derechos, sea
por la omisión de su ejercicio durante un tér-
mino prefijado por la ley o por la voluntad con-
currente de las partes, debe ser restrictivo. De
esta forma, cuando una cláusula de caducidad
dé lugar a diversas interpretaciones de mayor o
menor alcance debe optarse por aquella que fa-
vorezca la subsistencia del derecho. La caduci-
dad constituye, sin duda, un modo muy gravoso
que debe progresar solo cuando aparece esta-
blecida de manera precisa, clara y descubierta.
Así, la caducidad opera como un plazo fatal
y perentorio para el ejercicio de determinados
derechos, como ocurre en ciertas manifestacio-
nes recepticias o en la impugnación de deter-
minados actos jurídicos. El efecto inmediato es
la pérdida del derecho o la consolidación defi-
nitiva de una situación jurídica; y, correlativa-
mente, la pérdida de su correspondiente acción
judicial. Transcurrido el plazo de caducidad sin
haberse realizado el acto o ejercido el derecho,
este se extingue ipso iure, es decir, automática
e inexorablemente, para lo cual el juez puede
incluso de oficio pronunciarse sin necesidad de
que ella sea alegada (3).
II. El plazo de caducidad de art. 442 in fine en
la jurisprudencia
La sala  I de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén
revocó la sentencia de primera instancia que
declaró la caducidad de la acción para que la
mujer reclamara la compensación económica
prevista en el art. 524 del Cód. Civ. y Com.
Para ello armonizó el régimen de la compen-
sación económica con la normativa internacio-
nal referida a la protección de la mujer en situa-
ción de violencia. Fundamentalmente tuvo en
 (3)  CApel. Trelew, sala A, 29/4/2015, “Urquiza,
Paola V. c. Prevención ART SA s/accidente de trabajo
(sistémico)”.
 Cristina I. Silva y Julio A. Martínez Alcorta
cuenta las circunstancias que rodearon la sepa-
ración de los convivientes para justipreciar el
conjunto de consecuencias derivadas de la fina-
lización de la convivencia. Consiguientemente,
recogió los agravios de la parte actora que sindi-
caron que el juez de primera instancia no había
valorado la notoria situación de vulnerabilidad
que surgía in re ipsa. Advirtió que el plazo de ca-
ducidad de seis meses que indica la norma del
Cód. Civ. y Com. es tan exiguo que viola —en
el caso— en forma palmaria derechos constitu-
cionales como el de propiedad, el derecho a la
intimidad, el de peticionar cuando la persona
se encuentra en condiciones de hacerlo, espe-
cialmente en un contexto familiar de violencia
que doblega psicológicamente a la víctima para
decidir y actuar en un corto término.
Vale resaltar que al momento de decidir no
se soslayó que durante la vida de pareja se ha-
bía acordado que la mujer se encargaría de
las tareas del hogar y del cuidado de los hijos.
Asimismo, los magistrados no desconocieron
que, a causa de las agresiones que sufría de
parte de su conviviente, ella debió retirarse de
su casa encontrándose desempleada y con po-
cas expectativas de encontrar un trabajo por su
inexperiencia.
No podemos más que coincidir con que el
plazo de caducidad del art. 525 in fine del Cód.
Civ. y Com. produce en asuntos como estos una
discriminación de la conviviente al tener efectos
prácticos diferentes respecto a la mujer casada
en igual situación. Como se dijo, en este último
caso la acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio (art.  442 in
fine). En uno y otro supuesto el plazo de seis
meses resulta coincidente, pero en el matrimo-
nio siempre se computa desde que queda firme
la sentencia de divorcio, o sea, mucho más allá
de los seis meses de la separación fáctica de la
pareja.
En el precedente los jueces advirtieron que
el cómputo del plazo de caducidad para el ejer-
cicio de la acción tendiente a reclamar la com-
pensación económica por el cese de la unión
convivencial no podía principiar desde la fecha
en que la mujer se había retirado del hogar fa-
miliar. Esto, pues, porque era consecuencia de
un episodio de violencia que la sumía en un vi-
sible estado de confusión y desesperación que
la tornaban aún más vulnerable.
Con buen acierto, consideraron que la norma
del Cód. Civ. y Com. en materia de caducidad
debía reinterpretarse a partir de las directivas
de Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulne-
rabilidad (4). En su regla 3ª se “consideran en
condición de vulnerabilidad aquellas personas
que, por razón de su edad, género, estado físico
o mental, o por circunstancias sociales, econó-
micas, étnicas y/o culturales, encuentran espe-
ciales dificultades para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia los derechos recono-
cidos por el ordenamiento jurídico”.
III. Su vinculación con la violencia económica
El tema tiene una estrecha relación con la vio-
lencia intrafamiliar. En lo que atañe particular-
mente a las mujeres, la Declaración sobre la Eli-
minación de la Violencia contra la Mujer define
a la violencia contra las mujeres como: “Todo
acto de violencia basado en el género que tiene
como resultado posible o real un daño físico,
sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la
coerción o la privación arbitraria de la libertad,
ya sea que ocurra en la vida pública o en la vida
privada” (5).
La ley 26.485 de Protección Integral a las Mu-
jeres en su art. 5º.4 puntualmente describe a la
violencia económica y patrimonial como: “La
que se dirige a ocasionar un menoscabo en los
recursos económicos o patrimoniales de la mu-
jer, a través de: a)  La perturbación de la pose-
sión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La
pérdida, sustracción, destrucción, retención o
distracción indebida de objetos, instrumentos
de trabajo, documentos personales, bienes, va-
lores y derechos patrimoniales; c) la limitación
de los recursos económicos destinados a satis-
facer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna”.
Por nuestra parte concebimos a la violen-
cia económica como toda acción directa o in-
 (4)  Aprobadas en el seno de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia entre los días
4 y 6 de marzo de 2008, y a las cuales la CS como miembro
adhirió mediante la acordada 5/2009.
 (5)  ONU, 1993.
185
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
directa que lleva a la víctima a una pérdida o
distanciamiento de los recursos económicos.
Incluye todo tipo de acto que le genera a la
persona afectada limitaciones económicas con
la intención de controlarle el uso del dinero o de
privarla de los medios económicos para vivir de
forma libre y autónoma. La entendemos como
un mecanismo tendiente a obstaculizar el ejer-
cicio de su derecho a la propiedad en orden a
menguarle su derecho a una vida digna. De esta
forma, se afectan desde el acceso a los bienes
hasta su administración, sean estos calificados
como propios o gananciales. Estas acciones
comprenden también el incumplimiento de los
deberes alimentarios a cargo del agresor puesto
que ponen en riesgo el bienestar y el desarrollo
de la víctima, o bien se extienden sobre el bien-
estar de las personas de su núcleo más cercano
con el fin de infringir y proyectar la agresión so-
bre los hijos menores de edad, adultos mayores
o personas con discapacidad bajo el cuidado de
la víctima.
Así, la violencia económica es entendida tam-
bién como una serie de mecanismos de control
y vigilancia sobre el comportamiento del otro
con relación al uso y distribución del dinero,
junto con la amenaza constante de no proveer
recursos económicos. Y, como bien lo puntua-
liza la doctrina, “es una de las formas más tre-
mendas de violencia que muestra las relacio-
nes de poder que se establecen entre mujeres
y hombres porque queda en manos de estos
últimos un poder acompañado de la sumisión
o subordinación de las mujeres” (6).
IV. El plazo de caducidad del art.  525 in fine
del Cód. Civ. y Com. y la tutela judicial efectiva
Las obligaciones emergentes de los instru-
mentos internacionales de derecho humanos, y
en particular a partir de la aplicación del prin-
cipio pro persona, llevan a robustecer espe-
cialmente la tutela de los derechos de aquellos
individuos que atraviesan una situación de vul-
nerabilidad. En ese sentido, un recorte de dere-
chos sobre la base de una disposición procesal
tendría el poder de consolidar desigualdades
aún mayores y profundizar las situaciones de
 (6)  Medina, Graciela, Violencia de género y violencia
doméstica. Responsabilidad por daños, Rubinzal-Culzoni,
2013, p. 107.
186
violencia. Además, por la interdependencia de
derechos, tendría la virtualidad de afectar otros
tales como el de derecho de defensa en juicio y
el derecho a acceder al sistema de administra-
ción de justicia en igualdad de condiciones que
los demás.
La regla 4ª de las Reglas de Brasilia resalta
que el género puede constituirse en una causa
de vulnerabilidad. Por ello, garantiza el acceso
al servicio de administración de justicia a través
de la remoción de aquellos obstáculos que im-
pidan el goce pleno de sus derechos en igual de
condiciones que los demás. A tal fin, agrega la
segunda parte de la regla 20ª: “Se prestará una
especial atención en los supuestos de violencia
contra la mujer, estableciendo mecanismos efi-
caces destinados a la protección de sus bienes
jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a
su tramitación ágil y oportuna”.
Este instrumento de derecho blando es, a de-
cir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
“una valiosa herramienta” (7) para materializar
el derecho a la tutela judicial efectiva que con-
sagra el bloque de constitucionalidad federal.
En dicho conjunto normativo, con el fin
de concretar ese derecho, primeramente el
art.  XVIII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre estableció:
“Toda persona puede ocurrir a los tribunales
para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe
disponer de un procedimiento sencillo y breve
por el cual la justicia lo ampare contra actos de
la autoridad que violen, en perjuicio suyo, al-
guno de los derechos fundamentales consagra-
dos constitucionalmente”.
Casi simultáneamente en el tiempo el art. 8º
de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos amplió esa prerrogativa a cualquier
tipo de acto que ocasione una lesión, para el
cual “toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución
o por la ley”.
Por su lado, el art.  2º, inc.  3º, apart. “a” del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
 (7)  Acordada 5/2009.
 Cristina I. Silva y Julio A. Martínez Alcorta
líticos garantiza que “cada uno de los Estados
parte en el mismo se compromete a garantizar
que toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el Pacto hayan sido violados po-
drá interponer un recurso efectivo”. Y el apart.
“b” agrega: “La autoridad competente [...] de-
cidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso, y desarrollará las posibi-
lidades de recurso judicial”.
A nivel regional, el art.  25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos instituye
que “toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitu-
ción, la ley o dicha Convención”.
De este modo, se asegura la protección de los
derechos de un modo rápido y eficaz, con inde-
pendencia de la clase de juicio del que se trate.
Por ello, “una moderna concepción del proceso
exige poner el acento en el valor ‘eficacia’ de la
función jurisdiccional y en el carácter instru-
mental de las normas procesales, en el sentido
de que su finalidad radica en hacer efectivos
los derechos sustanciales cuya protección se
requiere” (8).
En este sentido también se ha afirmado que
“el conjunto de derechos reconocidos en los
textos constitucionales de nada valen, si no
se garantizara la tutela judicial efectiva, ade-
cuada y continua, a cargo de un Poder Judicial
independiente” (9). Con lo cual, es irrelevante
que la protección sea otorgada en un proceso
autónomo o acumulada con otra pretensión.
Cuando un miembro de la pareja es víctima
de cualquier acto de violencia, la persona es
merecedora de toda la protección estatal, sin
que una mirada fragmentaria de sus derechos
pueda ser admisible. Vale decir, esa protección
no se agota en el momento del retiro del hogar
común, sino que se proyecta en el tiempo —ge-
neralmente de forma prolongada— hasta que
se consolide la restitución de derechos.
 (8)  Fallos 334:1691.
 (9)  Grillo, Iride I. M., “El derecho a la tutela judicial
efectiva”, www.saij.jus.gov.ar, Id. SAIJ: DACF040088
consultado el 6/9/2019.
Así, esa protección debe seguir reconocién-
dose posteriormente si no se quiere “borrar con
el codo lo que se escribió con la mano” en las
leyes, tal como ha hecho el fallo de la Cámara de
Neuquén antes comentado al buscar una forma
de solución rápida y particularizada conforme
a las circunstancias del caso. Ello, en consonan-
cia con la regla 25ª de las Reglas de Brasilia que
establece: “Se promoverán las condiciones ne-
cesarias para que la tutela judicial de los dere-
chos reconocidos por el ordenamiento sea efec-
tiva, adoptando aquellas medidas que mejor se
adapten a cada condición de vulnerabilidad”.
De esta forma, convalidar el decaimiento de
un derecho por razones formales no solo vul-
nera el derecho a la tutela judicial efectiva, sino
que, si se soslaya el contexto en que se pone en
juego, puede, además, lesionar otros derechos
fundamentales.
Debido a su importancia, justamente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha ca-
lificado a la garantía de un recurso efectivo
como uno de los pilares básicos del Estado de
Derecho (10).
Y, por su parte, nuestro cimero tribunal
ha dicho que “Reconocer un derecho, pero
negarle un remedio apropiado equivale a
desconocerlo” (11).
Comenzar a computar el plazo de caducidad
de 6 meses a partir del cese automático de la
cohabitación en las uniones convivenciales, sin
evaluar los motivos y situaciones que la condu-
jeron, no solo podría afrentar un derecho patri-
monial, sino que, además, laceraría el derecho
constitucional a la igualdad entre los miem-
bros de la pareja, paradójicamente, en favor a
la parte que se encuentra en la posición fuerte.
En este marco, la aplicación del art. 525 del Cód.
Civ. y Com. se podría convertir en muchas cir-
cunstancias en un modo de perpetuar la violen-
cia económica en los términos del art. 4º de la
ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres.
Precisamente, porque es la mujer quien ha-
bitualmente cuenta con menores ingresos, el
 (10)  Corte IDH, 28/11/2002, caso “Cantos vs. Argen-
tina”, párr. 52.
 (11)  Fallos 325:524.
187
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Comité de la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación con-
tra la mujer en la Recomendación nro. 19 hizo
hincapié en que “La falta de independencia
económica obliga a las mujeres a permanecer
en situaciones violentas. La negación de sus
responsabilidades familiares por parte de los
hombres puede ser una forma de violencia y
coerción” (12).
A lo cual, en la Recomendación nro. 21
agregó: “El derecho de la mujer a la propiedad,
la administración y la disposición de los bienes
es fundamental para que pueda tener indepen-
dencia económica y en muchos países será de
crítica importancia para que pueda ganarse la
vida y tener una vivienda y alimentación ade-
cuadas para ella y para su familia” (13).
Por lo tanto, la Convención sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW) (14), que cuenta con
rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la CN),
establece en su el art.  2º.c “la protección jurí-
dica de los derechos de la mujer sobre una base
de igualdad con los del hombre y garantizar, por
conducto de los tribunales nacionales o compe-
tentes y de otras instituciones públicas, la pro-
tección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación”.
A la par, para remediar tal avasallamiento, el
ordenamiento hace nuevamente referencia en
el art. 4º de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, conocida como “Convención
de Belem Do Pará” (15), a contar con “el dere-
cho a un recurso sencillo y rápido ante los tribu-
nales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos”.
Es por tal motivo que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha expresado que “los Es-
tados no deben interponer trabas a las personas
que acudan a los jueces o tribunales en busca
de que sus derechos sean determinados o pro-
 (12)  Parágrafo 23.
 (13)  Parágrafo 26.
 (14)  Aprobada por la ley  23.179 y promulgada el
27/5/1985.
 (15)  Aprobada por la ley  24.632 y promulgada el
1/4/1996.
188
tegidos. Cualquier norma o medida del orden
interno que imponga costos o dificulte de cual-
quier otra manera el acceso de los individuos a
los tribunales, y que no esté justificada por las
razonables necesidades de la propia adminis-
tración de justicia, debe entenderse contraria al
precitado art. 8º.1 de la Convención” (16).
Pero no solo ello, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos también alertó sobre la
necesidad de focalizarse en la prevención. En
este sentido tiene dicho que “[l]a estrategia de
prevención debe ser integral, es decir, debe pre-
venir los factores de riesgo y a la vez fortalecer
las instituciones para que puedan proporcionar
una respuesta efectiva a los casos de violencia
contra la mujer.” Al mismo tiempo, “en casos de
violencia contra la mujer, los Estados tienen,
además de las obligaciones genéricas conteni-
das en la Convención Americana, una obliga-
ción reforzada a partir de la Convención Belém
Do Pará” (17).
En este abundante plexo de normas no es
ocioso recordar que en el art. 1º de la CEDAW
se considera discriminación contra la mujer a
“toda distinción, exclusión o restricción, basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en las esferas polí-
tica, económica, social, cultural y civil o en cual-
quier otra esfera.
”Por ello cada vez que se experimente
una afectación o amenaza de afectación
a un derecho constitucional, tal situa-
ción habilita sin vallas ni cortapisas, la
tutela judicial efectiva que, en su triple
e inescindible enfoque, comprende la
garantía de acceso a la justicia, elimi-
nando los obstáculos formales ni res-
trictivos, obtener una sentencia moti-
vada y fundada en un tiempo razonable
y de que esa sentencia se cumpla” (18).
 (16)  Corte IDH, 28/11/2002, caso “Cantos vs. Argen-
tina”, párr. 50.
 (17)  Corte IDH, 16/11/2009, caso “González y otras vs.
México —‘Campo Algodonero’—”, párr. 258.
 (18)  Grillo, I. I. M., “La tutela judicial efectiva:
supervisión de cumplimiento de los fallos judicia-
 Cristina I. Silva y Julio A. Martínez Alcorta
En suma, teniendo en cuenta lo contem-
plado en los arts. 509 y 510 del Cód. Civ. y Com.
que no hace distinciones entre parejas, con
prescindencia del género de la víctima propi-
ciamos que en los casos de cese de la conviven-
cia motivados en situaciones de violencia y/o
vulnerabilidad, deben dejarse de lado los obs-
táculos normativos que supongan una dificul-
tad adicional para que la parte más débil pueda
ejercitar sus prerrogativas fundamentales.
Cuando de violencia de género puntual-
mente se trata, el plazo que otorga la ley para
peticionar la compensación económica muchas
veces se verá signado aún por las múltiples con-
diciones de vulnerabilidad que aquella origina,
por lo que los estándares internaciones reseña-
dos deben gravitar con todo su peso para que el
derecho a la tutela judicial efectiva no se vuelva
ilusorio. Si el corpus de normas convencionales
y constitucionales no se impone, no habrá otro
modo de reestablecer la igualdad entre ambas
partes, en donde una se alza en una posición
dominante a costa de la otra aprovechándose
de su situación de debilidad y fragilidad.
V. Nuestra propuesta
El art.  442 del Cód. Civ. y Com. dispone que
“La acción para reclamar la compensación eco-
nómica caduca a los seis meses de haberse dic-
tado la sentencia de divorcio”. Sin embargo, para
los casos del cese de una unión convivencial, el
art. 525 establece que se debe solicitar la com-
pensación económica con posterioridad a la
ruptura y dentro del plazo de caducidad de seis
meses a contar desde entonces. Así, ambas nor-
mas hacen referencia a la caducidad de la ac-
ción, aunque hubiera sido preferible que habla-
ran del derecho por no tratarse de un supuesto
de prescripción, pero se remiten a distintos pun-
tos de partida para comenzar a contar el plazo.
Regresando al fallo comentado, hay que des-
tacar que, frente al obstáculo legal que supone
en situaciones semejante el art.  525 in fine, se
debe evitar que la víctima de la violencia se vea
forzada a iniciar un proceso autónomo para de-
mostrar su vulnerabilidad cuando es notoria.
les”, en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articu-
los/la-tutela-judicial-efectiva-supervicion-de/?%20
Searchterm=IRIDE%20GRILLO, consultado el 6/9/2019.
Esta nueva actividad judicial atenta claramente
contra un criterio de rapidez y sencillez que
también es abrazado por el bloque de constitu-
cionalidad federal.
En otras palabras, no se puede admitir que
la víctima de las agresiones tenga que pro-
mover otro juicio para apelar a la tacha de
inconstitucionalidad de los arts. 2567 y 2569 del
Cód. Civ. y Com. con el objeto de obtener por
analogía la dispensa del art.  2550, por tratarse
de una causal excluida para los supuestos de ca-
ducidad, pues también enerva su derecho a una
protección judicial efectiva.
El Cód. Civ. y Com. realizó un impor-
tante avance en reconocer a las uniones
convivenciales como una nueva forma de vida
familiar y les otorgó ciertas garantías pero la
protección no es integral, la invisibilización le-
gal cesó en el sentido que existe una regulación
que brinda herramientas a los convivientes
cuando estos cumplan con todos elementos y
requisitos esenciales impuestos por la ley, pero
aún hay desprotecciones y desigualdades como
la que hemos tratado en este artículo. A partir
de todo esto, nos permitimos ofrecer de lege
ferenda la siguiente modificación al art. 525 in
fine del Cód. Civ. y Com.:
“La acción para reclamar la com-
pensación económica caduca a los seis
meses de haberse producido cualquiera
de las causas de finalización de la convi-
vencia enumeradas en el art. 523, salvo
cuando la separación fue precedida por
situaciones de violencia intrafamiliar u
otra causal de vulnerabilidad”.
Esto obligará a la magistratura a examinar en
cada caso en concreto las desigualdades de las
partes con un mayor sentido de equidad. En de-
finitiva, consiste en darle vida a las directrices
de los arts. 2º y 3º del Cód. Civ. y Com., en cuanto
exige a los jueces y juezas “resolver los asuntos
que sean sometidos a su jurisdicción mediante
una decisión razonablemente fundada”. No es
más que interpretar la ley “teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados so-
bre derechos humanos, los principios y los va-
lores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”.
189
Alimentos
Ejercicio de violencia económica a través
del incumplimiento del pago de la cuota
alimentaria de los hijos menores
I. Introducción (1)
La familia es un sistema cuyos miembros
tienen funciones interconectadas e interde-
pendientes, están unidos por lealtades visibles
e invisibles y por necesidades y compromisos
mutuos; de manera tal que lo que cualquiera de
sus integrantes haga o deje de hacer provoca un
impacto multidireccional, afectando a todos los
integrantes del grupo familiar, una de las cau-
sas es la cuota alimentaria de los niñas, niños y
adolescentes.
Es por ello por lo que este trabajo, intenta
reflexionar sobre el ejercicio de violencia eco-
nómica a través del incumplimiento de la cuota
alimentaria, de esta manera visibilizar esta pro-
blemática que afecta a las mujeres y a los niñas,
niños y adolescentes. Muchas veces el denun-
ciado a raíz de la medida dictada en su disfavor
incumplen las obligaciones alimentarias.
Los niños, niñas y adolescentes forman parte
de un grupo que se encuentra en una situa-
ción particular de vulnerabilidad, en tanto de-
penden necesariamente de los adultos para su
desarrollo. Esta etapa de la vida de los seres hu-
manos se caracteriza por ser el tiempo de creci-
miento integral y desarrollo de las potencialida-
des; y los cuidados de los padres o adultos refe-
(*)  Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Provincia de Tucumán. Especialista en De-
recho de Familia por la Universidad Nacional de Rosario.
Norma Beatriz Aparicio (*)
rentes en un entorno familiar, que aseguren un
saludable y completo desenvolvimiento físico,
psíquico y mental, son necesarios para alcanzar
una vida adulta plena.
Existen innumerables historias familiares,
con respecto al incumplimiento de la cuota
alimentaria que nunca llegan, por diferen-
tes motivos en donde la violencia económica
y/o patrimonial se hace sentir. Se tiene la idea
equivocada de que la denuncia de violencia
familiar con la medida de prohibición de acer-
camiento y/o contacto, y la exclusión del hogar,
es suficiente para resguardar los derechos de las
personas en situación de violencia, entre ellos,
niños, niñas y adolescentes, pero no es así, por-
que sus efectos son menos evidentes que los
dejados por la violencia física y/o sexual, pero
resultan mucho más cotidianas para un mayor
número de mujeres y niños en el mundo.
Para abordar dicha problemática es de vital
importancia resaltar que el derecho alimenta-
rio, es un derecho humano, íntimamente vincu-
lado con el derecho a la vida, a la dignidad de
las personas poder desarrollarse con los recur-
sos suficientes para satisfacer sus necesidades
básicas de vivienda, alimentación, vestimenta,
etc. y tiene una firme base constitucional y
convencional.
Esto tiene como contrapartida la falta de me-
canismos legales eficaces frente a dicho incum-
plimiento o la negativa judicial de la ejecución
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
de la sentencia de alimentos en este contexto,
lo que no es suficiente para resguardar los dere-
chos de las personas en situación de violencia,
entre ellos, los niños, niñas y adolescentes.
II. Derecho humano: alimentación
La alimentación es un derecho humano, por
el hecho de serlo, es titular de derechos fun-
damentales, que no pueden ser arrebatados ni
por el Estado ni por los individuos. Estos dere-
chos se traducen como atributos inherentes a
la persona humana, que le permiten vivir con
dignidad, libertad e igualdad.
Es un derecho de vital importancia a los fines
de garantizar a los seres humanos un nivel de
vida adecuado. Este derecho se traduce en la
obligación de los Estados de generar condicio-
nes necesarias para vivir dignamente; es decir
corresponde al Estado garantizar a las personas
una calidad adecuada de vida en todos los as-
pectos, cubriendo satisfactoriamente las nece-
sidades básicas, entre ellas, la alimentación.
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, ha interpretado el alcance del derecho a la
vida, contenido en la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, dijo “el derecho
a la vida comprende no solo el derecho de todo
ser humano de o ser privado de la vida arbitra-
riamente, sino también el derecho a que no se
le impida el accedo a las condiciones que le ga-
ranticen una existencia digna” (1).
 (1)  Corte IDH, 19/11/1999, “Caso de los Niños de la
Calle (Villegas Morales y otros) vs. Guatemala Fondo”,
serie C, nro. 63, párr.  144; ver especialmente votos
concurrentes de los jueces: A. Cançado Trindade y A.
Abregú Burelli “Nuestra concepción del derecho a la
vida bajo la Convención Americana (art. 4º, en conexión
con el art. 1.1) es manifestación de esta interpretación
evolutiva de la normativa internacional de protección
de los derechos del ser humano. En los últimos años, se
han deteriorado notoriamente las condiciones de vida
de amplios segmentos de la población de los Estados
Parte en la Convención Americana, y una interpretación
del derecho a la vida no puede hacer abstracción de esta
realidad, sobre todo cuando se trata de los niños en
situación de riesgo en las calles de nuestros países de
América Latina” (párr. 6º). En igual sentido: Corte IDH,
2/9/2004, “Caso Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay, Excepciones preliminares, fondo, reparacio-
nes y costas”, serie C, nro. 112, párr. 159.
194
En el mismo sentido, en el caso “Artavia c.
Costa Rica”, la Corte Interamericana afirmo que
el Estado debe garantizar la creación de condi-
ciones necesarias para no vulnerar el derecho
a la vida.
De esta manera el derecho a la alimentación
se vincula directamente con el derecho funda-
mental a la vida. Para que las personas puedan
desarrollarse en condiciones dignas, no basta
con tener autonomía y libertad, es necesario
contar con determinadas condiciones materia-
les de vida.
La Organización de las Naciones Unidas para
la alimentación y la agricultura conocida como
la FAO, ha definido el derecho a la alimentación
como “el derecho a tener un acceso perma-
nente los recursos que permiten producir, obte-
ner comprar suficientes alimentos no solo para
preservar el hambre, sino también para asegu-
rar la salud y el bienestar” (2).
III. El ordenamiento constitucional argentino
Se reconoce expresamente la importancia
que revisten los tratados internacionales, en
particular, los tratados de derechos humanos
que cuentan con jerarquía constitucional, para
alcanzar una clara coherencia entre el derecho
internacional de los derechos humanos y el de-
recho privado.
Particularmente, en esta materia, la llamada
“constitucionalización del derecho de fami-
lia”, “humanización del derecho de familia” o
“universalización del derecho de familia”, ha
generado una nueva forma de tener al derecho
de familia actual (3). Conforme Ciuro Caldani,
“El derecho de familia es protagonista de un
nuevo mundo, ya que, por el reconocimiento de
los derechos humanos, los roles milenarios, de
esposa, madre, padre, hijo, hija, tienen nuevos
contenidos y el Estado ya no debe intentar im-
poner un modelo único de familia siendo ilegal
 (2)  ONU, “Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Observación General nro. 12. El derecho
a una alimentación adecuada (art.  11)”, 12/5/1999.
Doc. E/C.12/1999/5.
 (3)  Gil Domínguez, Andrés - Fama, Victoria - Herre-
ra, Marisa, Derecho constitucional de familia, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 5.
 Norma Beatriz Aparicio
por discriminación, reconocer la superioridad
de alguna clase de familia sobre otra” (4).
En la Argentina, la reforma constitucional de
1994 incorporó expresamente los tratados inter-
nacionales de derechos humanos, en el art. 75,
inc. 22 determina que algunos tratados de dere-
chos humanos (5) gocen de igual jerarquía que
las normas de la Constitución, otorgándoseles
el máximo nivel en la pirámide constitucional.
La Constitución argentina no contiene una
norma que haga mención expresa al derecho a
la alimentación; no obstante, constitucionalista
de la talla de German Bidart Campos, afirma
su existencia como un “derecho implícito”
(art.  33) (6), que se desprende claramente del
texto de la Constitución escrita.
 (4)  El bloque de constitucionalidades el conjunto de
normas que, aunque no está directamente consagradas
en la Constitución son expresamente incluidas por esta.
Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución
reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. l, p.  275. Por
bloque de constitucionalidad puede entenderse […] un
conjunto normativo que parte de la Constitución, y que
añade y contiene disposiciones, principios y valores que
son materialmente constitucionales fuera del texto de la
Constitución escrita. Suele situarse en ese bloque a los
tratados internacionales, al Derecho consuetudinario,
a la jurisprudencia, etc. […] En el Derecho Constitucio-
nal argentino después del a reforma de 1994, damos
por alojados en el bloque de constitucionalidad a los
tratados internacionales, de derechos humanos a que
hace referencia el art. 75, inc. 22”. Ver, además, Bidart
Campos, Germán, El derecho de la Constitución y su
fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, ps. 265-267.
 (5)  Constitución argentina, art.  75, inc.  22. Instru-
mentos con jerarquía constitucional: La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos,; la Con-
vención Americana sobre los Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales,
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; la Convención sobre la prevención y a san-
ción del genocidio; la Convención Internacional sobre
la eliminación de todas las formas de Discriminación
racial; la Convención sobre a Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer; la Conven-
ción contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño.
 (6)  CN, art. 33: “Las declaraciones, derechos, garan-
tías que enumera la Constitución, no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enume-
rados; pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Nora Lloveras y Marcelo Salomón han resal-
tado que la reglamentación jurídica de la fami-
lia o de las relaciones familiares, tienen su jus-
tificación en la protección de los derechos hu-
manos de los individuos que la componen (7).
O sea, que el intérprete está obligado a tener en
cuenta los esquemas de regulación de los de-
rechos humanos en las relaciones de familia,
considerando entre muchos aspectos, el rol ju-
rídico de la intimidad personal, la intervención
del Estado y su medida, el criterio de autoridad,
la extensión y el contenido de la solidaridad
familiar, el rol de la autonomía de la voluntad,
etcétera (8).
El ordenamiento constitucional establece un
régimen de corresponsabilidad, situando a la
familia como responsable principal de prote-
gerlos derechos de los niños y niñas, y al Estado
como responsable coadyuvar a la familia, en la
medida que esta no pueda garantizar con recur-
sos propios todos los derechos del niño.
Cecilia Grosman señala la especial interco-
nexión que existe ente el principio de solidari-
dad familiar y la responsabilidad del Estado y
de la sociedad. Afirma, que “violan los derechos
de los niños tanto el padre que incumple su
obligación alimentaria como el Estado que no
asume la responsabilidad a la cual se compro-
metió, dado que si el Estado debe suplir la de-
ficiencia paterna mediante diversos mecanis-
mos que implican una ayuda directa a dichas
personas” (9).
El Estado debe implementar acciones positi-
vas para hacer efectivos los derechos humanos,
abarcan también políticas públicas destinadas
a la protección de los derechos del niño sobre
todo a la salud, vivienda, educación y esparci-
miento, entre otras.
Como afirma Bidart Campos, las prestaciones
positivas contenidas en el orden constitucional
 (7)  Lloveras, Nora - Salomón, Marcelo, El derecho
de familia desde la Constitución Nacional, Universidad,
Buenos Aires, 2009, p. 31.
 (8)  Llovera, Nora - Salomón, Marcelo, Los derechos
humanos en las relaciones familiares del siglo  XXI; los
caminos de la jurisprudencia argentina, Nuevo Enfoque
Jurídico, 2010, p. 81.
 (9)  Grosman, Cecilia, Alimentos a los hijos y derechos
humanos, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 60.
195
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
no se satisfacen ni agotan como garantizan el
libre goce de los derechos, requieren, además:
a)  promover los obstáculos que impiden o di-
ficultan a algunos hombres o sectores de la so-
ciedad el efectivo ejercicio de sus derechos por
carecer de similares oportunidades de hecho;
promover la liberación y el desarrollo de todos
los hombres, suprimiendo las trabas que hacen
inaccesibles para muchos la calidad y el nivel
elemental de la vida personal y promover la
igualdad real de oportunidades y de trato.
Es por ello que es obligación del estado, en
cumplir directamente la conducta establecida
en cada norma, sea absteniéndose de actuar, es
decir, que se encuentran las acciones positivas
(actividad de prestación) y acciones negativas
(actividad de abstención) que estarán determi-
nadas por cada derecho o libertad.
IV. Alimentos derivados de la responsabili-
dad parental
Los alimentos debidos por los padres a sus
hijos como consecuencia de la responsabilidad
parental tienen características propias, asigna-
das por la legislación vigente.
El art.  658 del Cód. Civ. y Com. establece
como regla general la obligación alimentaria de
ambos progenitores respecto de los hijos meno-
res de edad. La obligación de prestar alimentos
a los hijos se extiende hasta los 21 años. Excepto
que el obligado acredite que el hijo mayor de
edad cuenta con recursos suficientes para pro-
veérselos por sí mismo.
Los sujetos pasivos de la obligación o deu-
dores alimentarios son ambos progenitores, es
decir, aquellas personas que se encuentran em-
plazadas en el estado de familia como madre
o padre respecto del alimentado. En este sen-
tido, se resolvió que “Son ambos progenitores
quienes deben los alimentos de los hijos comu-
nes conforme su condición y fortuna debiendo
ponderarse entonces los aportes materiales que
puede y debe realizar la madre” (10).
No es decisivo el hecho de que ambos o solo
uno de ellos conviva con el hijo alimentado.
 (10)  CNCiv., sala B, 14/12/2011, “C. V. S y ots. c. S., R.
D.”, JA 2012-II-27.
196
Así, el hecho de convivir con el hijo no exime
al obligado del cumplimiento de su obligación
alimentaria, sin perjuicio de que tal situación
deba ser considerada como parte integrante
de la prestación desde que un hijo mayor de 18
años que convive con uno de los progenitores
normalmente recibe de estas prestaciones ta-
les como habitación, comida lavado de ropa,
etcétera.
Ello así, estamos en presencia de una obli-
gación que recae sobre dos personas confi-
gurándose como mancomunada y divisible,
repartiéndose no en partes iguales entre los
deudores-progenitores, sino en cantidad pro-
porcional a los caudales respectivos de cada
uno de ellos (11).
El art. 659 del Cód. Civ. y Com. establece: “La
obligación de alimentos comprende la satisfac-
ción de las necesidades de los hijos de manu-
tención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y
los gastos necesarios para adquirir una profe-
sión u oficio. Los alimentos están constituidos
por prestaciones monetarias o en especie y ne-
cesidades del alimentado”.
La forma cierta de hacer efectiva la presta-
ción alimentaria derivada de la responsabilidad
parental varía según las diversas vicisitudes fa-
miliares de los padres obligados, en este caso,
me abocare a los padres no convivientes o que
nunca han convivido, la prestación alimentaria
del progenitor que no convive con sus hijos se
establece por convenio o resolución judicial.
Un sector entiende que el aspecto ma-
terial de la obligación debe ser sopor-
tado primordialmente por el progenitor no
conviviente, pues si bien la obligación de pres-
tar alimentos a los hijos menores pesa sobre
ambos, quien ejerce la tenencia compensa di-
cha obligación brindando cuidado y educación
a sus hijos.
En ese sentido se ha decidido que el padre
se encuentra en mejores condiciones de efec-
tuar su aporte mediante una cuota dineraria,
 (11)  Marín García de Leonardo, María Teresa,
Crisis matrimoniales: ¿quién solicita los alimentos de
los hijos mayores de edad?, Tecnos, Madrid, 1999, p. 12.
 Norma Beatriz Aparicio
teniendo en cuenta del tiempo del que dispone
para desarrollar una actividad remunerada,
pues los cuidados y la atención de los hijos le
incumben al otro progenitor, al que tiene la
tenencia.
Sin embargo, el art. 660 del Cód. Civ. y Com.
mencionado transa la cuestión debatida, en
tanto califica de aporte a la manutención las ta-
reas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo, lo que no
descarta que según las circunstancias ese pro-
genitor debe realizar otro tipo de aportes.
Los alimentos debido a los hijos menores de
edad por parte del progenitor no conviviente,
normalmente debe concretarse mediante el
pago de una suma de dinero, especialmente si
durante la convivencia él fue el sostén econó-
mico de la familia (12).
En ese sentido sea resuelto que corresponde
que el padre no conviviente abone una cuota
alimentaria en dinero, tanto en casos en que fue
excluido del hogar por motivo a él imputables,
como cuando no hubo motivos lo culpen de la
no convivencia.
La regla impone que el progenitor no
conviviente efectué su aporte en dinero re-
conoce algunas excepciones especialmente
los rubros de vivienda, educación y asistencia
médica.
El rubro vivienda se satisface en especie
cuando los hijos conviven con el otro proge-
nitor en el inmueble de propiedad del padre
no conviviente, obligado al pago de la cuota
alimentaria, a lo que se suman los rubros de
educación y asistencia médica también se sa-
tisfacen en especie cuando son pagados por el
padre no conviviente.
Cabe, destacar la importancia de los distin-
tos rubros antes mencionados, que, por ejem-
plo, una adecuada alimentación influye en el
desarrollo físico, neurológico y psíquico de toda
persona menor de edad. La cual condiciona
su rendimiento En el aprendizaje escolar y ex-
 (12)  CNCiv., sala B, 26/8/1992, LL 1993-643 y JA 1993-
III-394; en el mismo sentido CNCiv., sala B, 28/5/1997,
ED 174-272.
traescolar con claras consecuencias en su fu-
tura inserción.
Para ello se debe tener en cuenta las necesi-
dades alimenticias según la edad, contextura
física, actividades deportivas, etcétera.
La educación, incluye los gastos del uniforme,
matrícula del colegio, libros, útiles, gastos de
transporte, etc., puede que dentro de este rubro
se incluya el gasto de incluir el aprendizaje de
un idioma, si la situación económica del ali-
mentante permite y se trata de uno que pueda
presentar utilidad en el futuro del hijo.
El esparcimiento, para el hijo menor de edad,
es el disfrute de juegos, paseos, viajes por vaca-
ciones, recreación, realización de alguna activi-
dad deportiva, viaje de fin de curso, etc., todas
las actividades acordes a su proceso evolutivo
de crecimiento y desarrollo de su personalidad.
La cuota debe preverlo necesario conforme
las circunstancias particulares de cada caso:
posición económica del alimentante, deporte
que realiza, indumentaria necesaria, etcétera.
Los gastos de vacaciones están condiciona-
dos por la situación económica del alimentante
y la forma de vida que ha tenido el grupo fami-
liar a través del tiempo; estas pautas pueden ha-
cer razonable.
También, incluye a la vestimenta que hasta
los cuatro años aproximadamente la misma
es elemental, que se relaciona con la higiene y
abrigo, hasta los diez años, a la función expli-
cada se le añaden funciones sociales, deporti-
vas y escolares, que tienen mayor costo econó-
mico; de los diez a los catorce años de edad la
vestimenta se traduce en la pertenencia una
clase social determinada y se identifican gustos
por ropas y marcas, produciéndose la obsoles-
cencia de la moda, lo que lleva a un consumo
más acelerado de este rubro (13).
La obligación alimentaria nacida de la res-
ponsabilidad parental no exige demostrar la
 (13)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los
alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, p.  199. Conf.
Solari, Néstor, “La vivienda y su protección a los hijos.
Su relación con el artículo  1277 del Código Civil”, DF
2004-29-111 y ss.
197
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
necesidad del alimentado. Diferente es fijar el
monto; para esa determinación si se requiere
tener en cuenta las necesidades que pretenden
cubrir con la cuota.
Los progenitores deben realizar todos los es-
fuerzos que resulten necesarios, sin que puedan
excusarse de cumplir su obligación alimentaria
invocando la falta de trabajo o ingresos insufi-
cientes invocando falta de trabajo o ingresos in-
suficientes, cuando ello no se debe a imposibili-
dades o dificultades prácticamente insalvables.
La cuota alimentaria ha de fijarse en atención
a las necesidades, y cuando la fortuna paterna
es cuantiosa no está la que determina el monto.
El criterio de proporcionalidad debe apreciarse
a los casos en que las erogaciones a cubrir apa-
rezcan como excesivas en relación con los re-
cursos del alimentante.
V. El incumplimiento de la cuota alimentaria
En el ámbito del derecho de familia, y en re-
lación con la obligación alimentaria, no es sufi-
ciente el mero pronunciamiento de un juez re-
lativo a la existencia del derecho alimentario de
los hijos, es insuficientes si no va acompañado
de medios concretos y disponibles para hacer
efectivo ese derecho declarado.
No basta que un juez determine el contenido
de una obligación alimentaria a favor de los
alimentados si después de notificada esta reso-
lución la justicia se desentiende, las sentencias
tienen que ser efectivas, como explica Morello,
“la sentencia no es lírica, se traduce en una
efectiva ejecución” (14).
No atenderá cumplimiento de la decisión
implica que el Estado viole o afecte el derecho
humano y fundamental de acceso a una tutela
judicial efectiva, previsto expresamente por el
art.  8º.1 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, incorporada a nuestra
Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22 (15).
 (14)  Morello, Augusto - Morello de Ramírez,
María, El moderno derecho de familia. Aspectos de fondo
y procesales, Platense, La Plata, 2002, p. XII.
 (15)  El art.  8.1 de la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos dispone: “Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez tribunal competente,
198
Cuando se habla de derecho humano a una
tutela judicial efectiva, se habla de que se dicte
una sentencia, entre otras cosas, que se cumpla;
por ello, es por lo que existe un derecho funda-
mental a la eficacia de la sentencia.
Si quien resulta condenado a dar, hacer o no
hacer algo no cumple de manera espontánea
con el mandato judicial, la ley debe prever me-
dios adecuados para lograr la ejecución com-
pulsiva de la sentencia recaída.
Sin embargo, la particular temática del dere-
cho de familia suele tornar ineficaces los medios
clásicos previstos para lograr el cumplimiento
de las sentencias. Ello implica que estas pueden
carecer de eficacia necesaria para asegurar el
goce concreto de los derechos consagrados por
el ordenamiento jurídico, aun cuando muchos
de ellos constituyan derechos personalismos
fundamentales.
La realización de forzada de los bienes del
deudor alimentario no siempre es posible, y si
lo es, casi siempre llega a destiempo con la sa-
tisfacción de las necesidades urgentes de los
alimentos, quienes van a escasear sus recursos
más impostergables y básicos.
El aporte del derecho penal tampoco es de-
finitivo, por cuanto la amenaza de la pena im-
puesta por el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar dista mucho de
configurar un efectivo medio para el cumpli-
miento de las obligaciones alimentarias fijadas
por sentencia.
La etapa de la ejecución de la sentencia es
fundamental para el goce efectivo de los de-
rechos y, por ende, cualquier falencia que su-
fra implica una frustración de derechos con
el consecuente descreimiento social en la ad-
ministración de la justicia estatal, que destino
importantes materiales y temporales para la
producción de una sentencia que luego, por
mera voluntad del obligado, puede hacer caer
en letra muerta.
independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustentación de cualquier acusación
penal formulada, contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligación de orden civil, laboral fiscal
o de cualquier otro carácter”.
 Norma Beatriz Aparicio
VI. Ejecución y eficacia de la sentencia
Es importante desde la perspectiva gramati-
cal, el término eficacia que significa virtud, acti-
vidad, fuerza y poder para obrar. Lo eficaz se re-
laciona con lo activo, lo ferviente o con el poder
para las acciones. Este poder de acción implica
el logro de un intento o propósito.
En términos generales, puede decirse que
algo es eficaz si loga producir efectos o modifi-
caciones en aras de un interés o meta propuesta.
Otros distinguen dos sentidos del término
“eficacia”: “El primero de ellos es el de la efica-
cia de las normas jurídicas para producir efec-
tos jurídicos. El segundo es el de la eficacia de
las normas jurídicas para motivar, de hecho, la
conducta de sus destinatarios y, en defecto de
ello, para ocasionar sobre la situación de los
destinatarios los efectos que la misma norma
y otras asociadas a ella prevén para el caso de
incumplimiento, efectos que básicamente pue-
den consistir en la nulidad, la reparación y la
sanción. En este segundo sentido, la idea de efi-
cacia alude o bien al cumplimiento de la norma
por sus destinatarios o bien a la aplicación de la
norma incumplida sobre sus destinatarios (16).
Entonces, puede entenderse que una norma
jurídica es eficaz si prescribe una acción que
es realizada, voluntariamente —o no— por sus
destinatarios. En otras palabras, si el precepto
de conducta que la norma contiene es cum-
plido por sus destinatarios. Cuando ello, no su-
cede, se dice que hay una correspondencia en-
tre la conducta real y la prescripta. Hay entones,
coincidencia entre le deber y el ser.
En consecuencia, una norma general o indi-
vidual (sentencia) es ineficaz cuando no logra
materializa su cumplimiento, sea por falta de
voluntad del obligado o por insuficiencia o ino-
perancia de los recursos o procedimientos que
la ley prevé para su cumplimiento forzoso.
Como ya se viene diciendo, el problema de
la ejecución de las decisiones judiciales tiene
características especiales en los procesos de fa-
milia. Dado que el derecho de familia debe ser
 (16)  Hierro, Liborio, La eficacia de las normas jurí-
dicas, Ariel-Derecho, Barcelona, 2003, p. 71.r.
considerado como un Derecho de tutela pre-
ferente”, en virtud de la importancia de los va-
lores y relaciones en juego, su falta de eficacia
puede producir un plus de menoscabo en los
derechos.
La doctrina argentina enseña que “El dere-
cho a percibir alimentos —y la correlativa obli-
gación de prestarlos— deriva de una relación
alimentaria legal, de contenido patrimonial,
pero cuyo fin es esencialmente patrimonial: la
satisfacción de necesidades personales para la
conservación de la vida, la subsistencia de que
los requiere. De ahí que, si bien el objeto del
del crédito alimentario es patrimonial —dinero
o especie— la relación jurídica determina ese
crédito atiene a la preservación de la persona
del alimentado y no es de índole económica
(en la medida en que no satisface un interés de
naturaleza patrimonial)” (17). También se dijo
que “...el incumplimiento del deber alimen-
tario constituye una violación de un derecho
humano. A pesar de esta afirmación que eleva
el conflicto a lo más alto de la cumbre nor-
mativa, en la práctica no se reflejan avances
considerables” (18).
Este carácter “vital” del crédito alimentario
hace que su incumplimiento pueda traer con-
secuencias más graves que la falta de pago de
cualquier otra obligación patrimonial. En tanto
debe responder a la satisfacción de sus necesi-
dades básicas, es claro que la demora en el pago
de alimentos puede derivaren un perjuicio ex-
traordinario al acreedor en cuyo extremo se en-
cuentra la muerte.
Existen reiterados incumplimientos por parte
del deudor alimentario o atrasos en el pago que
obligaron a sucesivas intimaciones, cuando es
posible suponer, a través de las actitudes del
alimentante la intención de insolventarse me-
diante la enajenación u ocultamiento de bienes.
El art.  553 del Cód. Civ. y Com. establece:
“Otras medidas para asegurar el cumplimiento.
El juez puede imponer al responsable el incum-
 (17)  Bossert, Gustavo - Zannoni, Eduardo, Manual
de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 41.
 (18)  Gil Domínguez, Andrés - Fama, Victoria - He-
rrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, cit.,
t. II, p. 971.
199
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
plimiento reiterado de la obligación alimentaria
medias razonables para asegurar la eficacia de
la sentencia”.
Sin perjuicio del clásico proceso de ejecución
de sentencia y las medidas cautelares, la nor-
mativa antes mencionada faculta a los jueces a
adoptar o disponer de las medidas necesarias
para asegurar el cumplimiento de las obligacio-
nes alimentarias. El texto no indica qué medidas
deben ser adoptadas por los jueces, por lo que
darán margen a la discrecionalidad judicial.
Es claro que la adopción de estas medidas al-
ternativas debe responder a principios de
razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en
consideración los derechos vinculados y las cir-
cunstancias de los casos concretos. Por último,
la ley autoriza su utilización ante el incumpli-
miento reiterado del deudor alimentario.
Las sanciones conminatorias son un recurso
útil en los casos de incumplimiento de las sen-
tencias recaiga en juicio de alimentos, el art. 666
bis del Cód. Civ. y Com. y en la misma línea el
art.  804, precitado establece que “Los jueces
pueden imponer en beneficio del titular del de-
recho, condenaciones conminatorias de carác-
ter pecuniario a quienes no cumplen deberes
jurídicos en proporcional caudal económico
de quien debe satisfacerlas y pueden ser deja-
das sin efecto o reajustadas si aquel desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder”.
Es facultad del juez de oficio o a petición de
parte ante casos de incumplimiento, en procura
de la eficacia de la sentencia. No resulta sub-
sidiaria, puesto que pueden disponerse, aun
cuando se hayan trabado medidas cautelares o
adoptado otras medidas alternativas.
Son sanciones mutables conforme la fortuna
y condición del sujeto pasivo, sobre todo, con-
forme la actitud que pueda desarrollar durante
el proceso. Así, pueden ser dejadas sin efecto
ante el posterior cumplimiento voluntario, pero
también pueden aumentarse si lo propio su-
cede con la reticencia dolosa al cumplimiento.
Su ámbito de duración está fijado, entonces,
por la duración del incumplimiento. Su imposi-
ción puede no revestir utilidad en ciertos casos
de insolvencia del deudor.
200
Por ello, los jueces, teniendo en cuenta las
características de cada caso en particular, han
ordenado distintas medidas tales como, ser
inscriptos en el Registro de Alimentantes mo-
rosos, que no puedan gestionar créditos banca-
rios, renovación del carné de manejo, no permi-
tirles la salida del país al exterior hasta tanto no
paguen la cuota alimentaria.
VII. Violencia y poder
La violencia está entre nosotros, y desde hace
mucho tiempo. Lentamente vamos pensando
sobre los mitos y los prejuicios que la ocultan. La
violencia está inserta en nuestras instituciones,
en nuestra historia, en nuestro contexto socio-
cultural y en la cotidianeidad conyugal y familiar.
La vida cotidiana es esencialmente plural y
contradictoria, las personas registran las expe-
riencias de diferente manera según los géne-
ros, el lugar social, las generaciones, abarca el
espacio público y el privado. Sobre ella recaen
el impacto de las violencias y transformacio-
nes de lo público. La vida cotidiana refleja esos
cambios, esas violencias, es el lugar donde se
experimenta la dimensión pública, donde se re-
produce. Sobre ella recaen las violencias de los
otros espacios pareja y vida cotidiana constitu-
yen una dupla inseparable.
Lo cotidiano, lo de cada día, es lo que se re-
fiere, entonces, a lo habitual, lo de todos los
días, pudiendo revestirse de amor y, entonces,
servir de marco estable y reasegurador o reves-
tirse de odio, tedio malestar y transformarse en
fuente desestabilizadora donde prevalece el
sufrimiento y la vivencia de encierro. Muchos
son los factores que pueden alterar la balanza
de amor en odio.
Cuanto más estables sean ciertos vínculos
como lo son la familia, la pareja y las institucio-
nes, pareciera que el más mínimo estímulo puede
hacer operar el cambio, pero su comprensión re-
quiere de un análisis multifacético y profundo.
Para poder aproximarnos al estudio de la pa-
reja como entorno cotidiano real, es necesario
tener presentes las representaciones socio-
culturales, y las nociones míticas que nos han
transmitido y que hemos aprendido, donde la
pareja y la familia aparecen como lugar ideal de
 Norma Beatriz Aparicio
realización afectiva, comprensión, seguridad,
sostén y amparo.
Sin embargo, esto no sucede en las familias,
la estructura vincular tiende a ser conflictiva y
núcleo de violencia potencial y se extiende a los
hijos, lo que constituye maltrato infantil y po-
tencial reproductor de violencia. La mujer víc-
tima de violencia física o psíquica por parte de
su cónyuge es uno de los casos más frecuentes
de violencia intrafamiliar.
La violencia en el vínculo de la pareja la ma-
yoría de las veces es una reproducción del con-
texto violento de las familias de origen, mol-
deado por los arquetipos de género transmiti-
dos que se apoyan en el contexto socio-cultural
definido con las características de una sociedad
patriarcal, dentro de la cual el poder del hom-
bre sobre la mujer, de los progenitores hacia sus
hijos, es el eje central que constituye un sistema
de creencias.
La violencia conyugal en sus múltiples mani-
festaciones siempre es una forma de ejercicio
del poder, es un abuso de poder, mediante el
empleo de la fuerza (física, psicológica, política,
económica) e implica una asimetría, un “arriba”
y un “abajo” reales o simbólicos que adoptan
habitualmente la forma de polos complemen-
tarios (maestro-alumno, patrón-empleado, mé-
dico paciente, hombre-mujer, etc.).
VIII. Violencia familiar
La conceptualización “violencia familiar”
recién pudo construirse cuando el paradigma
que describía y definía a la familia como una
institución destinada a engendrar, resguardar y
sostener a sus miembros, propuesta y descripta
como zona de paz, equilibrio y consuelo, se
fracturó ante las evidencias y dejó a la vista
aquello que la historia de la civilización había
omitido, y lo que las convenciones sociales y
religiosas escamotearon: la familia también se
constituye como un núcleo de violencias.
Con reforma de la Constitución Nacional de
1994 incorporó en su texto diversos tratados in-
ternacionales de derechos humanos, entre los
que se encuentran la Convención sobre la Eli-
minación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer. Este instrumento reafirma
y garantiza el derecho de todas las mujeres a
una vida libre de violencia.
Entre otros tratados, merecen mencionarse:
la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y su Protocolo Facultativo; la Conven-
ción sobre la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación Racial; la Convención contra la Tor-
tura y Otros Tratos, o Penas Crueles, Inhumanas
o Degradantes; la Convención sobre los Dere-
chos del Niño; el Protocolo Adicional a la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; la Convención contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional, y sus protocolos
complementarios para prevenir, reprimir y san-
cionar la trata de personas, especialmente de
mujeres y niños (19).
En el ámbito nacional una ley clave para
el abordaje de la violencia de género es la
ley  26.485 sancionada el 11/3/2009  (20) de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en
los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales.
En el art. 5º regula los tipos de violencia con-
tra las mujeres, además de enumerar y definir
los más conocidos como la violencia física, en-
tendida como la que se emplea contra el cuerpo
de la mujer; psicológica, aquella que causa un
daño emocional y disminución de su autoes-
tima,; la violencia sexual; y la denominada eco-
nómica y patrimonial, entendida como la que
“se dirige a ocasionar un menoscabo en los re-
cursos económicos o patrimoniales de la mujer,
a través de a)  la perturbación de la posesión,
tenencia de propiedad de sus bienes; b) la pér-
dida, sustracción, destrucción, retención o dis-
tracción indebida de objetos; c) la limitación de
los recursos económicos destinados a satisfacer
 (19)  Herrera, Marisa, Manual de derecho de las
familias, Abeledo Perrot, 2015, p. 715.
 (20)  Sancionada: 11/3/2009; promulgada: 1/4/2009.
201
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
sus necesidades o privaciones de los medios in-
dispensables para una vida digna, entre otras”.
La violencia denominada familiar, en oportu-
nidades violencia doméstica, está asociada con
diversas, brutales y a veces sutiles formas de do-
minación que intentan prevalecer en diversos
aspectos de la vida psicológica y social.
Los procedimientos destructivos que caracte-
rizan la violencia familiar incluyen la coerción
sistemática y la denigración de las víctimas. Ele-
mentos constitutivos de un orden por el cual los
que disponen de mando —jefe de hogar— in-
tentan mantener y fortalecer su posición domi-
nante al ejercer el abuso de poder.
Es decir, que su conducta es entendida como
una serie de mecanismos de control y vigilan-
cia sobre el comportamiento de la mujer en su
relación con el uso y la distribución del dinero,
junto con la amenaza constante de no proveer
recursos económicos, lo que afecta la vida
digna de ella y de los niños menores de edad.
IX. Conclusión
Entiendo que este tipo de violencia econó-
mica menoscaba el derecho a las niñas, niños
202
y adolescentes a tener una vida digna, los con-
diciona a un nivel de vida inadecuado, lo que,
además, genera angustia y sufrimiento con el
progenitor o progenitora que está a cargo del
cuidado de ellos.
En una sociedad democrática, pensar en plu-
ral implica concebir la diversidad de las múlti-
ples realidades familiares, asumiendo nuevos
retos. Muchas carencias normativas han sido
superadas en materia de alimentos en relación
con los NNA, poniendo el foco en los sujetos
que históricamente han ocupado una situa-
ción de vulnerabilidad dentro de las relaciones
familiares, y bajo dos premisas sobresalientes:
la solidaridad y la responsabilidad. Dos valores
que no solo apuntan a la familia, sino también
al Estado y la sociedad toda.
No, todo está resuelto, se han dado muchos
pasos y el proceso en marcha vaticina un arduo
camino por recorrer. Es cierto que el desafío
es muy grande, casi utópico. Sin embargo, ya
lo decía el eterno Eduardo Galeano: “la utopía
está en el horizonte. Camino dos pasos, ella se
aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pa-
sos más allá. ¿Entonces para qué sirve la utopía?
Para eso, sirve para caminar”.
La obligación de alimentos debidos a menores
Presupuestos del aumento o extensión de la cuota
I. Introducción (1)
El Cód. Civ. y Com. que entró en vigencia el
1º de agosto de 2016, como eje central de su
regulación, dejó en un segundo plano la pro-
tección de la familia, en los términos y concep-
tos culturalmente arraigados históricamente
en nuestro país, para centrarse principal y
prioritariamente en el menor como el sujeto es-
pecial y prioritariamente tutelado.
Si bien lo dispuesto en la nueva codificación
no es más que una adaptación de las previ-
siones normativas supraconstitucionales y de
parte de la legislación específica en la materia,
puesto que la protección del superior interés
del niño ya se encontraba receptado en nuestro
ordenamiento legal a través de la Convención
de los Derechos del Niño (aprobada e incorpo-
rada a nuestro sistema positivo por ley 23.849) y
de la Ley de Protección Integral de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes (26.061); en
gran medida la regulación actual receptó lo re-
suelto por la jurisprudencia nacional especiali-
zada en la materia en los últimos años.
Con tal basamento desarrollaremos este tra-
bajo, en el cual trataremos de abordar princi-
palmente distintas vicisitudes recurrentemente
presentes en las relaciones filiales que pueden
fundar o avalar pretensiones de aumentos del
valor de la cuota alimentaria o de su extensión a
los abuelos del obligado alimentario.
(*)  Abogado y notario por la UNL. Máster en Derecho
Empresario por la Universidad Austral.
Facundo M. Bilvao Aranda (*)
II. La obligación alimentaria
A partir del art.  658, el Cód. Civ. y Com. re-
gula específicamente la obligación de los pro-
genitores de alimentar a sus hijos. Dicho ar-
tículo dispone que ambos progenitores tienen
la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condi-
ción y fortuna, aunque el cuidado personal esté
a cargo de uno de ellos, previendo que la obliga-
ción de prestar alimentos a los hijos se extiende
hasta los veintiún años, excepto que el obligado
acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo (1).
El art. 659, en su última parte, al tratar espe-
cíficamente la obligación de alimentos de los
progenitores en relación con sus hijos, dispone
expresamente que los alimentos están cons-
tituidos por prestaciones monetarias o en es-
pecie y son proporcionales a las posibilidades
económicas de los obligados y necesidades del
alimentado. Concretamente, la citada norma
dispone que la obligación de alimentos com-
prende la satisfacción de las necesidades de los
hijos de:
a) manutención,
 (1)  El art. 648, Cód. Civ. y Com. denomina cuidado
personal a los deberes y facultades de los progenitores
referidos a la vida cotidiana del hijo. Luego, en el art. 654,
el Código dispone que cada progenitor debe informar
al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras
relativas a la persona y bienes del hijo.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
b) educación,
c) esparcimiento,
d) vestimenta,
e) habitación,
f ) asistencia,
g) gastos por enfermedad,
h) gastos necesarios para adquirir una profe-
sión u oficio.
Este artículo puede entenderse complemen-
tado también con lo dispuesto en el mismo
Código respecto a la obligación alimentaria
nacida del parentesco, ya que en el art.  541 el
Cód. Civ. y Com. dispone que la prestación de
alimentos comprende lo necesario para la sub-
sistencia, habitación, vestuario y asistencia mé-
dica, correspondientes a la condición del que
la recibe, en la medida de sus necesidades y de
las posibilidades económicas del alimentante.
Esta norma agrega que si el alimentado es una
persona menor de edad, comprende, además,
lo necesario para la educación (2).
Por ende, va de suyo, que en la medida que
varíen las circunstancias fácticas tenidas en
cuenta a la hora de fijar una cuota alimentaria
podrá ser solicitada judicialmente su reducción
o aumento. Por ello, es que ante un pedido de
aumento de cuota alimentaria debe acreditarse
suficientemente que han variado las circuns-
tancias de hecho determinantes de aquella
cuya modificación se persigue resultando por
tanto necesario demostrar el aumento de las
necesidades del beneficiario o el mejoramiento
del nivel económico del obligado al pago de la
pensión alimentaria, ponderando que si bien
junto al incremento del caudal económico y
necesidades recíprocas, es también un factor
ponderable el alza operada en el costo de vida,
 (2)  Creemos que la reforma traída por el Cód. Civ. y
Com. es insuficiente, pues no recepta el derecho a la ob-
tención de las herramientas necesarias para su efectiva y
oportuna participación en deportes y en el desarrollo de
las artes, conforme está previsto en el art. 20, ley 26.061,
puesto que no creemos que estas actividades puedan
interpretarse como comprendidas dentro del concepto
de educación, esparcimiento, profesión u oficio.
204
este es insuficiente para justificar por sí solo la
elevación de la cuota (3).
En resumidas cuentas, la regla principal a
considerar para fundar un pedido de aumento
de la cuota alimentaria es la acreditación de la
variación de los gastos requeridos para cubrir
las necesidades del menor de acuerdo con su
edad, su salud y su entorno de vida.
Ello es así pues la obligación alimentaria es
un derecho condicional, variable e intermi-
tente, y por tanto, puede cambiar cuando se
modifican las situaciones de hecho con base en
las cuales se estableció: necesidades de la parte
alimentada y situación de fortuna de la parte
alimentante; lo que significa, en suma, que las
cuotas alimentarias se mantienen inalterables
solo en el caso de que también se mantengan
los presupuestos de hecho sobre cuya base se
la fijó (4).
III. Factores que justifican el aumento de la
cuota que no necesitan ser probadas en juicio
Siendo la finalidad de la cuota alimentaria el
satisfacer necesidades de los hijos, este será el
elemento preponderante a tener en cuenta al
momento de la determinación del quántum,
incluso para el aumento, sin perjuicio de bascu-
larlo con los referidos al nivel de vida de la fami-
lia y capacidad económica del alimentante (5).
Y dentro de estas necesidades de los hijos,
habrá algunas que necesitarán especial y sufi-
ciente prueba en cada proceso, como las deri-
vadas de enfermedades, tratamientos médicos,
práctica de deportes, esparcimiento, viajes de
estudio, etc.; pero habrá otras que no reque-
rirán esfuerzo probatorio alguno por formar
parte de las máximas de la experiencia, es de-
cir, circunstancias o hechos públicos y notorios
 (3)  Conf.  C1ªCiv. y Com. San Isidro, Buenos Aires,
sala  I, 21/10/2008, “Sella Tomba, Amanda Susana c.
Piantoni, Néstor Pablo s/incidente de aumento de cuota
alimentaria”.
 (4)  Conf.  ST Corrientes, 15/2/2013, expte. nro.
104-2668/2, caratulado: “Incidente de cese de cuota
alimentaria en autos: F. L. A. c. E. A. E. s/alimentos y
litis expensas”.
 (5)  CFam. Mendoza, 2/9/2016, “T., E. M. c. D. C.,
A. E. s/inc. aumento cuota aliment.”, cita online: AR/
JUR/61481/2016.
 Facundo M. Bilvao Aranda
para cualquier persona (inclusive, los padres,
los abuelos y los mismos jueces), y derivadas de
la vida en relación dentro de un contexto social
y económico determinado.
Así, por ejemplo, el proceso inflacionario que
padece nuestro país desde hace décadas, el no-
torio aumento del costo de la vida, y la edad del
alimentado (6), son datos de público y notorio
conocimiento (7), que son o deben ser conoci-
dos por el juez de la causa, aún en aquellos ca-
sos en los que ni siquiera sean invocados por las
partes, y que deben ser ponderados por este a la
hora de dictar su fallo.
Adviértase que la mayor edad del alimentado
produce, de suyo, un cambio en las circuns-
tancias de vida de este (en lo concerniente al
aspecto educativo, vestimenta y vida de rela-
ción), como también en la variación del costo
de vida conforme resulta de las máximas de la
experiencia (8).
De tal modo, en un incidente de aumento
de la cuota alimentaria, se debe ponderar que
un adolescente posee mayores requerimientos
porque, por lo general, desarrolla una actividad
variada e intensa, que suele incluir mayores
necesidades de alimentación y vestimenta, la
práctica de deportes, salidas con amigos o el in-
terés por diversas tareas de esparcimiento, que
en la niñez no estaban presentes (9).
 (6)  Conf. CNCiv., sala H, 19/7/2019, “P. S. L. y otro c.
C. A. s/aumento de cuota alimentaria - incidente”, cita
online: AR/JUR/24275/2019.
 (7)  La variación del costo de vida en relación con los
precios de los alimentos de la canasta básica y otros ru-
bros comprendidos en la obligación alimentaria son de
público y notorio conocimiento (arg.: CFam. Mendoza,
2/9/2016, “T., E. M. c. D. C., A. E. s/inc. aumento cuota
aliment.”, cita online: AR/JUR/61481/2016).
 (8)  CCiv. y Com. Necochea, 11/9/2018, “G. A., C. S. c.
G., P. s/alimentos”, LL Online: AR/JUR/51039/2018. En
igual sentido: CNCiv., sala H, 30/12/2016, “C., D. D. P. c.
F., P. E. s/aumento de cuota alimentaria”, cita online:
AR/JUR/92940/2016.
 (9)  Expte. nro. 622/15, “Aciar, Luciana por la menor
M. J. A. A. c. Aguilar, Gildo Domingo por incidente de
aumento de cuota alimentaria”, 17/3/2016, LA 13-98,
citados por: CFam. Mendoza, 2/9/2016, “T., E. M. c. D.
C., A. E. s/inc. aumento cuota aliment.”, cita online: AR/
JUR/61481/2016.
IV. El tiempo de contacto de cada progenitor
con su hijo
IV.1. Casos de cuidado compartido
De acuerdo con lo previsto en los arts. 646 y
658, Cód. Civ. y Com., la obligación alimentaria
pesa sobre ambos progenitores, conforme a su
condición y fortuna, aunque el cuidado perso-
nal esté a cargo de uno de ellos. Pero más allá de
este principio general, el Cód. Civ. y Com. trae
consigo una solución de estricta justicia para
aquellos casos de cuidado personal compartido
del menor cuando la situación económica de
los dos progenitores ni guarda equivalencia.
Es el caso previsto en el art.  666, Cód. Civ. y
Com. que dispone como regla general que en el
caso de cuidado personal compartido, si ambos
progenitores cuentan con recursos equivalen-
tes, cada uno debe hacerse cargo de la manu-
tención cuando el hijo permanece bajo su cui-
dado; pero si los recursos de los progenitores no
son equivalentes, aquel que cuenta con mayo-
res ingresos debe pasar una cuota alimentaria
al otro para que el hijo goce del mismo nivel de
vida en ambos hogares.
Además, la norma concluye remarcando que
los gastos comunes deben ser solventados por
ambos progenitores, de conformidad con la
regla general prevista en el art. 658, es decir, de
acuerdo con su condición y fortuna.
IV.2. El tiempo del cuidado del menor tiene va-
lor en sí mismo
El nuevo Cód. Civ. y Com. trae consigo una
novedosa norma en relación con las tareas de
cuidado del menor por parte del progenitor. Se
trata de la disposición prevista en el art.  660,
Cód. Civ. y Com. que expresamente señala que
las tareas cotidianas que realiza el progenitor
que ha asumido el cuidado personal del hijo
tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención.
Sin lugar a dudas, se trata de un importante
avance de la legislación positiva en el mismo
sentido que veía siendo reconocido a nivel doc-
trinario y jurisprudencial.
Esto ha sido reconocido por la jurispruden-
cia en la materia, que ha señalado que si bien
205
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
es cierto que la madre también está obligada al
mantenimiento de su hijo, se encuentra razo-
nablemente más limitada para generar mayo-
res ingresos al efecto, dado el tiempo que debe
destinar a su cuidado (10).
Pero no debe perderse de vista que el tiempo
que le dedique el padre no conviviente a estar
junto a su hijo también puede resultar un factor
importante a la hora de determinar el monto de
la prestación alimentaria. Ello pues, por ejem-
plo, un régimen de contacto amplio del proge-
nitor no conviviente con su hijo alivianará, de
suyo, los costos de manutención que afronta el
padre o madre conviviente (11).
Además, a nuestro criterio, esta conclusión
debe servir como regla general aplicable tam-
bién al caso de que se pretenda extender la
obligación alimentaria a los abuelos del ali-
mentado, puesto que el tiempo que destinen los
abuelos al cuidado de sus nietos también debe
ser valorado en términos económicos y ponde-
rado especialmente a la hora de fijar una cuota
alimentaria a su cargo.
V. La falta de trabajo del padre alimentante
Hay situaciones que no merecen discusión
alguna. Una de ellas es la que señalaré a con-
tinuación. El padre o madre no conviviente no
puede excusarse de cumplir su obligación por
falta de trabajo o ingresos suficientes cuando
ello no obedece a imposibilidades o dificulta-
des insalvables, más aún cuando la cuota no se
fija exclusivamente conforme a la condición y
fortuna de los padres, sino que lo relevante para
ello es cubrir las necesidades de los menores
beneficiarios (12).
Una dificultad insalvable a tener en conside-
ración sería, por ejemplo, un caso de enferme-
dad cuya la afección provoque una incapacidad
en el progenitor afectado, debidamente pro-
 (10)  CNCiv., sala H, 30/12/2016, “C., D. D. P. c. F.,
P. E. s/aumento de cuota alimentaria”, cita online:
AR/JUR/92940/2016.
 (11)  C NC i v. y C om . G u a le g u a y c hú , s a l a  I ,
25/9/2018, “G. G. R. c. M. P. V. s/alimentos”, cita online:
AR/JUR/82525/2018.
 (12)  CNCiv., sala H, 30/12/2016, “C., D. D. P. c. F.,
P. E. s/aumento de cuota alimentaria”, cita online:
AR/JUR/92940/2016.
206
bado mediante la presentación de los respecti-
vos certificados médicos en el expediente (13).
Esto es así puesto que los padres, a fin de pro-
veer a la asistencia de sus hijos, deben realizar
todos los esfuerzos que resulten necesarios,
realizando trabajos productivos, sin que pue-
dan excusarse de cumplir con su obligación ali-
mentaria invocando falta de trabajo o ingresos
suficientes (14).
Luego, en casos en los que ambos progenito-
res cuentan con empleos remunerados o que
no padezcan enfermedades ni impedimentos
para redoblar sus esfuerzos en procura de pro-
ducir mejores condiciones económicas para la
atención de sus hijos, la imposición de alimen-
tos a los abuelos debe ser ponderada con mayor
prudencia, ya que una imposición de la misma
sin ponderar tales extremos puede tornarla in-
justa por prematura (15).
VI. La obligación alimentaria a cargo de los
abuelos
La relevancia y protagonismo de la función
de los abuelos en el panorama familiar ha sido
destacada por algunos autores (16). Este nuevo
posicionamiento de los abuelos en el escenario
familiar se debe a cuestiones socioculturales
 (13)  Arg.: CCiv., Com., Laboral y de Minería General
Pico, 2/2/2017, “A., P. A. c. L., F. J. s/aumento de cuota
alimentaria”, cita online: AR/JUR/9064/2017.
 (14)  Expte. nro. 622/15, “Aciar, Luciana por la menor
M. J. A. A. c. Aguilar, Gildo Domingo por incidente de
aumento de cuota alimentaria”, 17/03/2016, LA 13-98,
citados por: CFam. Mendoza, 2/9/2016, “T., E. M. c. D.
C., A. E. s/inc. aumento cuota aliment.”, cita online:
AR/JUR/61481/2016.
 (15)  Arg.: CNCiv., sala M, 3/3/2017, “L. C., M. A. c. P.,
W. H. y otro s/art. 250, CPC - incidente familia”, LL del
23/5/2017, p. 11; LL 2017-C-248; LL del 13/6/2017, p. 5; LL
2017-C-432; DFyP 2017 (junio), p. 70, con nota de Marcos
M. Córdoba, LL del 2/8/2017, p. 8; LL 2017-D-435; DFyP
2017 (septiembre), p. 104; LL del 20/9/2017, p. 7 con nota
de Manuel Russo y Rodolfo G. Jáuregui, LL 2017-E-278
con nota de Manuel Russo y Rodolfo G. Jáuregui, DFyP
2017 (noviembre), p. 124 con nota de Manuel Russo y
Rodolfo G. Jáuregui, AR/JUR/8460/2017.
 (16)  Conf.  Morello, Augusto M. - Morello de
Ramírez, María S., El moderno derecho de familia, Li-
brería Editorial Platense, Buenos Aires, abril de 2002,
ps. 138-139.
 Facundo M. Bilvao Aranda
como así también a implicancias derivadas del
mundo jurídico.
Es que la incorporación de la Convención so-
bre los Derechos del Niño a la Constitución Na-
cional (art. 75, inc. 22), que en su art. 27, inc. 2º
impone el deber a “los padres u otras personas
encargadas del niño” de proporcionar —dentro
de sus posibilidades económicas— “las condi-
ciones de vida que se reputen como necesarias
para el desarrollo del niño”, implican un expreso
reconocimiento del papel fundamental que ac-
tualmente desempeñan los abuelos en la diná-
mica de las relaciones familiares, con mayor
presencia en el seno de la familia, con mayor
contacto con sus nietos, con mayores respon-
sabilidades y derechos referidos al cuidado de
estos, a su alimentación y formación, derivados
de las vicisitudes propias del mundo moderno
en nuestro país que derivan, en innumerable
cantidad de casos, en la ausencia de ambos
progenitores de la vivienda familiar por razones
laborales, sumado a la presumida conveniencia
que significa el encargo del cuidado del menor
a los abuelos en lugar de encomendarlos a una
niñera o a un tercero ajeno a la familia.
Sea como fuere, en lo estrictamente jurídico
el deber alimentario de los abuelos hacia los
nietos constituye una obligación civil de base
legal que deriva de la responsabilidad parental
y encuentra su fundamento en el principio de
solidaridad familiar (art.  668 del Cód. Civ. y
Com.) (17); ello sin soslayar que la obligación
alimentaria principal corresponde a los padres
y subsidiariamente a los abuelos, siendo me-
nester para que la acción prospere contra los
últimos, la fehaciente demostración del incum-
plimiento del deber alimentario o la imposibili-
dad o insuficiencia de recursos de los obligados
principales —padre y madre— (18), atendiendo
a que la finalidad del art.  668 del Cód. Civ. y
Com. consiste en garantizar al niño las nece-
sidades básicas para su desarrollo físico, inte-
lectual, espiritual, moral y social (conf. arts. 3º
 (17)  ST Corrientes, 18/4/2017, “G., M. A. c. R., R. A. s/
alimentos”, cita online: AR/JUR/11815/2017 (del voto
del Dr. Semhan).
 (18)  ST Jujuy, sala Civil y Comercial y de Familia,
28/3/2019, “G., S. S. c. C., R. E. s/alimentos s/recurso de
inconstitucionalidad”, del voto de la Dra. Altamirano.
y 27 de la Convención de los Derechos del
Niño) (19).
En la materia, se libera al alimentado de
probar si sus progenitores tienen o pueden te-
ner recursos para atender sus necesidades, y a
su vez no constituye una defensa válida para
aquel ascendiente que pretende desobligarse
demostrando la capacidad económica de los
progenitores; todo ello, independientemente
de que pueda repetir lo pagado luego contra el
principal obligado a mérito de lo dispuesto por
el art. 549 del Cód. Civ. y Com. (20).
Si bien el Cód. Civ. y Com. reconoce que el
derecho del alimentado encuentra como pri-
meros obligados a sus progenitores, en absoluto
impone acreditar el incumplimiento o la impo-
sibilidad de poder percibir los alimentos de los
progenitores para obtener la mesada (21).
Sin embargo, la obligación alimentaria sub-
sidiaria a cargo de los abuelos no es automá-
tica ni siempre permanente mientras subsista
la necesidad del alimentado. La naturaleza de
su obligación es siempre subsidiaria, debiendo
ponderarse siempre en cada caso la posibilidad
que tengan ambos progenitores de insertarse o
reinsertarse en el mercado laboral (22).
No debe perderse de vista que la obligación
alimentaria derivada del parentesco involucra
un conjunto de medios materiales necesarios
para procurar el mantenimiento de un deco-
roso nivel de vida que trasunta principios de so-
lidaridad familiar. A su vez, el art. 541 del Cód.
Civ. y Com. exige que se tenga en cuenta las
posibilidades económicas de la alimentante; es
 (19)  Con f.  K emelm ajer de Ca r lucci, A ída -
Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de derecho
de familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, t. IV, arts. 638 a 723 y
2621 a 2642, p. 195; citado por la CCiv. y Com. Lomas de
Zamora, sala I, 24/4/2017, “A. M. c. A. R. E. s/incidente de
alimentos”, cita online: AR/JUR/27072/2017.
 (20)  C2ªCiv. y Com. Paraná, sala II, 20/5/2019, “D. C.
N. c. M. D. R. s/medida cautelar de alimentos proviso-
rios”, cita online: AR/JUR/23886/2019.
 (21)  C2ªCiv. y Com. Paraná, sala II, 20/5/2019, “D. C.
N. c. M. D. R. s/medida cautelar de alimentos proviso-
rios”, cita online: AR/JUR/23886/2019.
 (22)  CCiv. y Com. Gualeguaychú, sala I, 5/2/2019, “Z.
M. A. S. en nombre y representación de su hija menor de
edad c. R. A. E. s/alimentos”, AR/JUR/15743/2019.
207
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
decir, que la requerida se encuentre en condi-
ciones de prestar alimentos (23).
El art. 668 del Cód. Civ. y Com. permite el re-
clamo de los alimentos a los ascendientes en el
mismo proceso que se inicie contra los progeni-
tores, debiendo acreditarse verosímilmente las
dificultades del actor para percibir los alimen-
tos del progenitor obligado, pero no siendo ne-
cesario agotar todas las vías y/o instancias para
hacer efectivo el cumplimiento por parte del
progenitor (24). Es decir, que el requisito para
que opere esta obligación es que los legitima-
dos activos contra los ascendientes —los abue-
los— deberán probar que no pueden percibirse
los alimentos del o de los padres, siendo exigi-
ble acreditar verosímilmente que el actor tiene
problemas, limitaciones o reticencias para per-
cibir la prestación alimentaria de los primeros
obligados —los padres— (conf.  art.  668, Cód.
Civ. y Com.) (25).
Con independencia de la obligación alimen-
taria a cargo de ambos progenitores y de la
obligación de prestar alimentos conforme a las
reglas derivadas del parentesco de los arts. 537
al 554 (26), el art. 668 del Cód. Civ. y Com. con-
 (23)  CNCiv., sala F, 26/12/2017, “R., D. A. y otro c. Q.,
M. R. s/alimentos”, cita online: AR/JUR/95915/2017. En
el caso, la sentencia estableció la obligación alimentaria
de la abuela paterna de una niña consistente en abonar
el 10% de su jubilación, ante el incumplimiento de la
obligación en cabeza del padre debe ser confirmada,
considerando la situación económica de la demandada,
los gastos y erogaciones de la alimentada en orden a su
edad y nivel de relación.
 (24)  CNCiv., sala K, 11/7/2018, “Cabello Gaitán, Judith
Andrea c. Espósito, Matías Eduardo y otro s/art. 250, CPC
- Incidente familia”, cita online: AR/JUR/32654/2018.
 (25)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, 24/4/2017, sala I,
“A. M. c. A. R. E. s/incidente de alimentos”, cita online:
AR/JUR/27072/2017.
 (26)  Al respecto, el art. 537 dispone que los parientes
se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascen-
dientes y descendientes. Entre ellos, están obligados pre-
ferentemente los más próximos en grado; b) los herma-
nos bilaterales y unilaterales. La norma señala además
que en cualquiera de los supuestos, los alimentos son
debidos por los que están en mejores condiciones para
proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condicio-
nes de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero
el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de
los bienes y cargas familiares de cada obligado. Asimis-
mo, el art. 546 establece que incumbe al demandado la
208
sagra una regla general que viene a zanjar una
larga discusión doctrinaria y jurisprudencial en
cuanto a su naturaleza jurídica del reclamo de
alimentos a los ascendientes (obligación nacida
del parentesco o de la propia filiación), y sobre
la necesidad o no de agotar instancias previas.
La norma en análisis reconoce el derecho a re-
clamar alimentos a los abuelos en forma simul-
tánea al reclamo realizado a los padres, ya sea
en el mismo proceso o en otro juicio. Pero el
artículo sostiene que, además de lo previsto en
el título del parentesco, debe acreditarse verosí-
milmente las dificultades del actor para percibir
los alimentos del progenitor obligado.
En suma, el art. 668 consagra un principio ge-
neral que dispone que los abuelos pueden ser
demandados por alimentos en forma simultá-
nea a los progenitores o en un proceso diverso.
Es decir, que ya no será necesario en ningún
caso agotar ninguna instancia previa para po-
der demandar a los abuelos.
Pero, conforme ya fuera adelantado, para que
tal acción resulte procedente, además de lo pre-
visto en el título del parentesco, debe acreditarse
verosímilmente las dificultades del actor para
percibir los alimentos del progenitor obligado.
Esa regla de necesaria acreditación “verosí-
mil” implica que no es necesaria una prueba
exhaustiva ni absolutamente fehaciente, sino
que debe ser creíble o aparentemente verda-
dera la invocación de tales dificultades para
percibir alimentos del principal obligado. Las
dilaciones e inobservancia en el incumpli-
miento total o parcial de la cuota alimentaria
y la exigencia de que quienes los representan
acrediten y cumplan requisitos muy rígidos,
podría atentar contra los derechos fundamen-
tales reconocidos, tanto por la Convención de
los Derechos del Niño, como por nuestro Có-
digo de fondo (conf. arts. 3º y 27, CDN; art. 668,
Cód. Civ. y Com.) (27). En este marco legal, de-
carga de probar que existe otro pariente de grado más
próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a
fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación.
Si se reclama a varios obligados, el demandado puede
citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que
la condena los alcance.
 (27)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 24/4/2017,
“A. M. c. A. R. E. s/incidente de alimentos”, cita online:
AR/JUR/27072/2017.
 Facundo M. Bilvao Aranda
bemos reformular el alcance que cabe atribuir
al carácter “subsidiario” del deber alimentario
de los abuelos, como así también la “extensión”
que debe acordarse a la prestación alimentaria
a su cargo, con el objeto de compatibilizar las
normas con el resto del ordenamiento jurídico
y especialmente con los derechos y garantías
plasmados en los tratados internacionales. Así,
hoy se considera que el carácter subsidiario y
complementario de la obligación que incumbe
a los abuelos, cuando los beneficiarios son me-
nores de edad, debe estar desprovisto de la exi-
gencia de formalidades que desnaturalicen esa
obligación (28).
Esto significa que sin perjuicio de la obser-
vancia del orden de los obligados a la presta-
ción alimentaria, debe evitarse el rigorismo
formal en cuanto a las pruebas y exigencias,
para dar lugar al aspecto sustancial y primor-
dial de la cuestión: las necesidades básicas del
menor (29).
VII. La prueba en los juicios de alimentos
Resultan numerosas las disposiciones del
Cód. Civ. y Com. referentes a la prueba en los
procesos de familia en general y a los procesos
de naturaleza alimentaria en particular. En pri-
mer lugar, mencionaremos que de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 706 del Cód. Civ. y Com.
en los procesos de familia deben respetarse los
principios de tutela judicial efectiva, inmedia-
ción, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente (30).
 (28)  ST Corrientes, 18/4/2017, “G., M. A. c. R., R. A.
s/alimentos”, cita online: AR/JUR/11815/2017 (del voto
del Dr. Semhan).
 (29)  Conf.  Solari, Néstor E., “Obligación alimen-
taria de los abuelos”, Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 14,
1998, p. 244, citado en Belluscio, Claudio, Prestación
alimentaria, Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 453.
 (30)  La norma aclara (en tres incisos) que las normas
que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo
de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratán-
dose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de
los conflictos; que los jueces ante los cuales tramitan
estas causas deben ser especializados y contar con
apoyo multidisciplinario y que la decisión que se dicte
en un proceso en que están involucrados niños, niñas
o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior
de esas personas. El principio de acceso limitado al
expediente está previsto en el art. 708.
El mencionado principio de oficiosidad, de
suma importancia en materia probatoria, es
ampliado y aclarado en su dimensión en el
art. 709, Cód. Civ. y Com., el cual dispone que en
los procesos de familia el impulso procesal está
a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas
oficiosamente (31).
Concretamente en materia probatoria, el
nuevo Código unificado con toda razonabilidad
establece que los procesos de familia se rigen
por los principios de libertad, amplitud y flexi-
bilidad de la prueba, y prevé una consagración
positiva respecto del denominado principio de
la carga dinámica de la prueba, al disponer que
la carga probatoria recae en quien está en me-
jores condiciones de probar (conf. art. 710). Es
que como lo tiene reiteradamente dicho la CS
en un mandato diáfano dirigido con énfasis a
los tribunales inferiores que queda totalmente
desvirtuada la misión específica de los tribu-
nales especializados en asuntos de familia si
estos se limitan a decidir problemas humanos
mediante la aplicación de una suerte de fórmu-
las, o modelos prefijados, desentendiéndose de
las circunstancias del caso que la ley les manda
concretamente valorar (32).
Incluso el art.  711 del Cód. Civ. y Com. dis-
pone que los parientes y allegados a las partes
pueden ser ofrecidos como testigos, aunque,
según las circunstancias, el juez está facultado
 (31)  Sin embargo, este impulso oficioso no procede
en los asuntos de naturaleza exclusivamente econó-
mica en los que las partes sean personas capaces. Sin
perjuicio de ello, en relación al principio de oficiosidad,
se destaca la previsión normativa del art. 721, Cód. Civ.
y Com. que dispone que, deducida la acción de nulidad
o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez pue-
de tomar las medidas provisionales necesarias para
regular las relaciones personales entre los cónyuges y
los hijos durante el proceso, pudiendo especialmente:
a. determinar, teniendo en cuenta el interés familiar,
cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la
vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira
el cónyuge que deja el inmueble; b. si corresponde, es-
tablecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por
parte de uno de los cónyuges; c. ordenar la entrega de
los objetos de uso personal; d. disponer un régimen de
alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos; e. determinar
los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta
las pautas establecidas en el art. 433.
 (32)  CS, 15/11/2005, “L. c. L., V.” (Fallos 328:4013) y
reiterada jurisprudencia.
209
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
para no admitir la declaración de personas me-
nores de edad, o de los parientes que se niegan
a prestar declaración por motivos fundados.
Esta facultad judicial deberá sopesarse, claro,
con el derecho fundamental y principio ge-
neral de las personas mayores con capacidad
restringida y los niños, niñas y adolescentes a
ser oídos en todos los procesos que los afectan
directamente, pues según lo dispone el art. 707,
Cód. Civ. y Com. su opinión debe ser tenida en
cuenta y valorada según su grado de discerni-
miento y la cuestión debatida en el proceso (33).
VIII. Conclusiones
— Ambos progenitores tienen la obligación y
el derecho de criar a sus hijos, alimentar-
los y educarlos conforme a su condición y
fortuna, aunque el cuidado personal esté a
cargo de uno de ellos.
— En la medida que varíen las circunstancias
fácticas tenidas en cuenta a la hora de fijar
una cuota alimentaria podrá ser solicitada
judicialmente su reducción o aumento.
— La regla principal para fundar un pedido de
aumento de la cuota alimentaria es la acre-
ditación de la variación de los gastos reque-
ridos para cubrir las necesidades del menor
de acuerdo con su edad, su salud y su en-
torno de vida.
— El elemento preponderante a tener en
cuenta al momento de la determinación
del quantum de la cuota alimentaria es la
satisfacción de las necesidades de los hijos,
algunas de las cuales no requerirán esfuerzo
probatorio alguno por formar parte de las
máximas de la experiencia, públicas y noto-
rias para cualquier persona.
— Las tareas cotidianas que realiza el progeni-
tor que ha asumido el cuidado personal del
hijo tienen un valor económico y constitu-
yen un aporte a su manutención.
 (33)  Recordemos que en el texto del nuevo Cód. Civ.
y Com. uno de los principios generales de la responsa-
bilidad parental es el derecho del niño a ser oído y a que
su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado
de madurez (conf. art. 639, inc. c], Cód. Civ. y Com.).
210
— Asimismo, el tiempo que le dedique el padre
no conviviente a estar junto a su hijo tam-
bién puede resultar un factor importante a
la hora de determinar el monto de la presta-
ción alimentaria a su cargo.
— Esta regla resulta, asimismo, aplicable al
caso en que se pretenda extender la obliga-
ción alimentaria a los abuelos del alimen-
tado, puesto que el tiempo que destinen los
abuelos al cuidado de sus nietos también
debe ser valorado en términos económicos
y ponderado especialmente a la hora de fijar
una cuota alimentaria a su cargo.
— El nuevo posicionamiento de los abuelos en
el escenario familiar se debe a cuestiones
socioculturales como así también a impli-
cancias derivadas del mundo jurídico.
— El deber alimentario de los abuelos hacia
los nietos constituye una obligación civil de
base legal que deriva de la responsabilidad
parental y encuentra su fundamento en el
principio de solidaridad familiar.
— La naturaleza de la obligación alimentaria de
los abuelos es siempre subsidiaria, debiendo
ponderarse siempre en cada caso la posibi-
lidad que tengan ambos progenitores de in-
sertarse o reinsertarse en el mercado laboral.
— La regla de necesaria acreditación “vero-
símil” de las dificultades para percibir los
alimentos del progenitor obligado implica
que no es necesaria una prueba exhaustiva
ni absolutamente fehaciente, sino que debe
ser creíble o aparentemente verdadera la in-
vocación de tales dificultades para percibir
alimentos del principal obligado.
— La exigencia de que quienes representan a
los menores acrediten y cumplan requisitos
muy rígidos, podría atentar contra los dere-
chos fundamentales reconocidos, tanto por
la Convención de los Derechos del Niño,
como por nuestro Código de fondo.
— Queda totalmente desvirtuada la misión es-
pecífica de los tribunales especializados en
asuntos de familia si estos se limitan a deci-
dir problemas humanos mediante la aplica-
ción de fórmulas o modelos prefijados, des-
entendiéndose de las circunstancias del caso
que la ley les manda concretamente valorar.
La posibilidad de repetir lo pagado por alimentos
contra otros parientes obligados
Un cambio de criterio
I. Introducción
El presente trabajo busca analizar las modi-
ficaciones que se han realizado en nuestro or-
denamiento civil, a partir de la sanción de la
ley 26.994 que aprobó el Cód. Civ. y Com. de la
Nación, respecto a la posibilidad de repetir lo
abonado en concepto de alimentos entre pa-
rientes, reclamando quien hubiera pagado el
reembolso de todo o parte del pago realizado, a
otros parientes obligados.
La modificación en el criterio surge del nuevo
art. 549 del Cód. Civ. y Com. que modificó el an-
terior art.  371 del Cód. Civil derogado, ambos
ubicados en el capítulo dedicado al parentesco.
Por ello, para adentrarnos en el análisis de
la cuestión, repasaremos algunos aspectos ge-
nerales de la obligación alimentaria que existe
entre los parientes.
II. Principales diferencias entre el derecho
alimentario entre parientes y el derivado de
la responsabilidad parental
Nuestro ordenamiento civil contempla el de-
recho alimentario entre personas unidas por un
vínculo de parentesco (1).
(*)  Abogado por la Universidad de Buenos Aires.
 (1)  El nuevo Cód. Civ. y Com. suprimió el término de
parientes “por consanguinidad” al que hacía alusión el
anterior art. 367. Ello se debe a la incorporación de las
Santiago Mazzinghi (*)
Este derecho existe entre ascendientes y des-
cendientes y también entre hermanos (sean
unilaterales o bilaterales (2)).
Del mismo modo, tienen derecho alimentario
los parientes por afinidad, solo vinculados en
primer grado (esto es, los suegros respecto a su
nuera o yerno y viceversa (3)).
La primera diferencia a remarcar entre el de-
recho alimentario entre parientes y el que surge
de la responsabilidad parental es su fuente.
Entre parientes la obligación alimentaria
existe a partir del principio de solidaridad fami-
técnicas de reproducción humana asistida como nueva
fuente de un vínculo de parentesco.
 (2)  El art.  367 del Cód. Civil, en su inc.  2º, hacía
referencia a los “hermanos y medio hermanos”. Esta
terminología fue modificada con la sanción del nuevo
Cód. Civ. y Com., consolidando la denominación de
hermanos unilaterales y bilaterales, que ya existía en
el anterior ordenamiento civil (art.  360). Celebramos
este cambio terminológico, junto con otros que se han
realizado dentro del derecho de familia (“régimen de
comunicación” por “régimen de visitas” o “cuidado
personal” en reemplazo del término “tenencia”, a modo
de ejemplo).
 (3)  La obligación alimentaria que existe en cabeza de
los progenitores afines y en favor de los hijos del cónyuge
o conviviente (arts. 672 a 676 del Cód. Civ. y Com.) forma
parte de esta categoría de alimentos entre parientes
afines, pero cuenta con sus propias normas específicas
y solo se aplicará analógica y subsidiariamente los
criterios previstos para los alimentos entre parientes.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
liar. Cuando nos referimos a la obligación ali-
mentaria que tienen los progenitores respecto
a sus hijos menores de edad, si bien subyace
el principio de solidaridad familiar, la fuente
principal es la responsabilidad que existe en
esa relación que nace a partir de la decisión de
procrear un hijo o adoptarlo.
El grado de compromiso que debe existir en
el cumplimiento de esta obligación cuando
los beneficiarios de los alimentos son los hijos
menores de edad es notablemente mayor que
cuando se trata de parientes, por el nivel de
protección que necesitan los hijos menores por
parte de sus progenitores.
Un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Bahía Blanca destaca esta
diferencia resaltando: “La obligación de prestar
alimentos es sucesiva, significando que pesa
en primer término sobre ambos progenitores
del menor, en proporción a sus respectivos pa-
trimonios ya que su obligación no surge de la
relación de parentesco, sino del deber inexcu-
sable de crianza y educación impuesto por la
ley (arts. 271 y 1300, Cód. Civil); estando en se-
gundo lugar los ascendientes en el grado inme-
diato siguiente, es decir, los abuelos” (4).
Otra diferencia entre el derecho alimentario
derivado de la responsabilidad parental y el que
rige entre parientes es que este último funciona
de forma recíproca, pudiendo ser deudora y
acreedora de alimentos la misma persona, en
distintas etapas de la vida, según el estado de
necesidad que torne exigible el reclamo. Eso
no ocurre en la relación de los progenitores res-
pecto a sus hijos, al menos mientras estos son
menores de edad.
En ese sentido, llama la atención que el
art. 537 del Cód. Civ. y Com. no lo diga expre-
samente, como antes lo hacía el art.  367 del
Cód. Civil (5). De todas formas, el hecho de que
se diga que “los alimentos son debidos por los
 (4)  C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, sala II, 7/8/2007, “A.,
L. T. c. A., J. C.”, LL Online: 70040353.
 (5)  El artículo decía en su parte final expresamente
“La obligación alimentaria entre los parientes es re-
cíproca”. Esa reciprocidad implica que los alimentos
entre parientes funcione como un derecho y un deber
al mismo tiempo.
212
que están en mejores condiciones de propor-
cionarlos” hace suponer la subsistencia de este
principio de reciprocidad, más allá de que no se
exprese con la misma claridad que antes.
También encontramos una diferencia vincu-
lada con el contenido de la obligación alimen-
taria en uno y en otro caso, siendo mucho más
restringida cuando se trata de parientes, y más
amplia respecto a la obligación alimentaria por
la responsabilidad parental.
Basta contrastar los arts. 541 y 659 para detec-
tar esa distinción en el contenido de la obliga-
ción alimentaria.
En los alimentos derivados de la responsa-
bilidad parental se incluyen rubros como edu-
cación, esparcimiento y gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio; los cuales no
forman parte del contenido de la obligación ali-
mentaria entre parientes, en donde solo apare-
cen los gastos por educación cuando el alimen-
tado es menor de edad (aspecto que no se con-
templaba en el art. 372 del anterior Cód. Civil).
A su vez, en la obligación alimentaria res-
pecto a los hijos se destaca el término “manu-
tención”, que es mucho más amplio que la idea
de “subsistencia”, mencionada en el artículo
que describe el contenido de la obligación ali-
mentaria entre parientes.
El Dr. Bossert, al referirse a la obligación ali-
mentaria entre parientes, resalta esta distin-
ción, diciendo que “la letra de la norma indica
que la cuota debe constreñirse a atender las
necesidades elementales, y en tal sentido, men-
ciona solo las de índole material” (6).
III. Sobre los legitimados pasivos en el dere-
cho alimentario entre parientes
Si una persona se encuentra imposibilitada
de procurarse alimentos por sí mismo o en una
situación extremadamente difícil, podrá recu-
rrir a sus parientes buscando que lo ayuden a
satisfacer sus necesidades básicas.
Si bien el Cód. Civ. y Com. no establece con
claridad un orden de prelación específico entre
 (6)  Dr. Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los
alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 300.
 Santiago Mazzinghi
los posibles legitimados pasivos de un reclamo
alimentario, nos permitimos hacerlo a conti-
nuación, a partir de la interpretación del orden
en que aparecen en la norma:
1) En primer lugar, la acción se podrá diri-
gir a los ascendientes o descendientes en pri-
mer grado (los progenitores o los hijos mayo-
res de edad). Entre estos, no hay una prevalencia
de unos sobre otros.
2) En segundo lugar a los restantes ascen-
dientes o descendientes (abuelos o nietos).
3) Luego, el reclamo podría prosperar contra
los hermanos. Consideramos que no hay una
distinción entre los bilaterales y unilaterales, en
este sentido, ya que el grado de proximidad es
el mismo.
4) Y, en última instancia, podrán ser deman-
dados los parientes afines en primer grado
(suegro, suegra, nuera, yerno).
Por la redacción de los arts. 537 y 538 del Cód.
Civ. y Com., el orden en que aparecen los legi-
timados pasivos de la obligación alimentaria
entre parientes parece ser el que aquí enume-
ramos, considerando solamente el criterio de la
proximidad de grado.
Creemos que debió aclararse específica-
mente que el reclamo dirigido a los parientes
afines en primer grado es subsidiario al de los
restantes parientes, algo admitido por buena
parte de la doctrina (7).
 (7)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los ali-
mentos, cit., p. 271; Fanzolato, Eduardo I., Derecho de
familia, Advocatus, Córdoba, 2007, t. I, p. 285; Borda,
Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 10ª
ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 363; Córdoba,
Marcos M. - Solari, Néstor E., “Nuevas normas legales
rigen la materia alimentaria”, LL 1990-B-1190; Sambri-
zzi, Eduardo A., Tratado de derecho de familia, La Ley,
Buenos Aires, 2018, t.  I, p.  108; Zannoni, Eduardo A.,
Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires,
2012, t. I, p. 121; Famá, María Victoria, “Los alimentos
derivados del parentesco y los debidos a los hijos mayo-
res de edad en el Proyecto de Código Civil”, DFyP 2014
(abril), p.  15. Analógicamente, un criterio similar se
adopta al regular el derecho alimentario de los proge-
nitores afines, ya que el art. 676 aclara que es de carácter
subsidiario. En este caso, se justifica aún más, porque
—como ya destacamos— el compromiso alimentario de
los progenitores naturales respecto a su hijo menor de
Pero en cualquiera de estos casos, paralela-
mente importará quién está en mejor condición
para proporcionar alimentos. Este criterio exis-
tía antes en el Cód. Civil derogado pero se apli-
caba en los supuestos de “igualdad de grado”
cuando se trataba de ascendientes o descen-
dientes (art. 367, inc. 1º del Cód. Civil).
A partir de la sanción del Cód. Civ. y Com.
apreciamos una redacción diferente. El art. 537
establece:
“Los parientes se deben alimentos en
el siguiente orden:
”a) los ascendientes y descendientes.
Entre ellos, están obligados preferente-
mente los más próximos en grado;
”b) los hermanos bilaterales y unila-
terales.
”En cualquiera de los supuestos, los
alimentos son debidos por los que están
en mejores condiciones para propor-
cionarlos. Si dos o más de ellos están en
condiciones de hacerlo, están obligados
por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, según la cuantía
de los bienes y cargas familiares de cada
obligado”.
Por la redacción del artículo, parecería ser
que lo relevante es determinar —más allá de
la proximidad de grados—, quién de los legiti-
mados pasivos está en mejores condiciones de
proporcionar una cuota de alimentos, ya que
ese párrafo final del artículo se prevé para cual-
quier supuesto.
En el Cód. Civil derogado el panorama era dis-
tinto y más claro. El art. 367 disponía a quienes
alcanzaba la obligación alimentaria entre pa-
rientes y especificaba para los ascendientes y
descendientes que “entre ellos estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado y a
igualdad de grados los que estén en mejores con-
diciones para proporcionarlos”. De este modo, el
criterio que prevalecía era el de la proximidad en
edad es mayor que el que existe entre los parientes. Pero
cabría interpretar que entre los parientes por afinidad
y los parientes naturales o adoptivos se aplica el mismo
criterio de subsidiariedad.
213
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
el grado de parentesco y solo importaba consi-
derar las mejores condiciones para proporcionar
alimentos ante igualdad de grados.
Este sutil cambio puede dar lugar a situacio-
nes injustas. Quien esté necesitado recurrirá a
su pariente en mejores condiciones económi-
cas, aun cuando fuera de un grado más lejano
que otros parientes, cuando lo razonable sería
que intente encontrar una respuesta primero de
sus parientes más cercanos —si estos pueden
ayudarlo— más allá de que haya otro en mejo-
res condiciones.
No estamos de acuerdo con el modo en que
quedó redactado el art.  537 en este punto, en
cuanto parecería darle mayor importancia al
criterio del pariente que está en mejores condi-
ciones de proporcionar alimentos, desplazando
la proximidad de grado. De esta forma, se pro-
mueve el hecho de que quien esté pasando por
una necesidad urgente intente buscar auxilio
en el pariente con mejor situación económica,
más allá de que sea alguien lejano, en vez de ha-
cer prevalecer la cercanía del vínculo familiar,
lo cual sería mucho más lógico y razonable.
Por otro lado, también se contempla expre-
samente la posibilidad de que se distribuya la
carga alimentaria entre dos o más obligados,
bastando demostrar que estén en condiciones
de hacerlo, algo que el anterior Código no esta-
blecía. En principio, estarán obligados en partes
iguales, salvo que —a modo de excepción— se
demuestre que la cuantía de los bienes y las
cargas familiares de un alimentante amerita la
fijación de cuotas diferentes en cabeza de cada
pariente.
En todos los casos, los requisitos indispensa-
bles para que proceda un reclamo alimentario
entre parientes deberán ser: a) la imposibilidad
o extrema dificultad que tiene el accionante de
procurarse alimentos y b)  que el demandado
cuente con medios económicos suficientes
para atender a las necesidades del pariente ne-
cesitado (además de las suyas).
IV. La acción de repetición entre parientes
obligados a pagar alimentos
El art. 549 del Cód. Civ. y Com. prevé expre-
samente la posibilidad de que, existiendo un
aporte alimentario entre parientes, quien lo
214
realizó pueda repetir lo pagado contra otros
parientes obligados, en proporción a lo que co-
rresponda a cada uno.
En el anterior Cód. Civil no se contemplaba
dicha posibilidad, sino que estaba expresa-
mente prohibida por el art. 371, que establecía:
“El pariente que prestase o hubiese prestado
alimentos voluntariamente o por decisión judi-
cial, no tendrá derecho a pedir a los otros pa-
rientes cuota alguna de lo que hubiere dado,
aunque los otros parientes se hallen en el
mismo grado y condición que él”. Ello siguiendo
el principio general que establece que los ali-
mentos son irrepetibles.
El nuevo código recoge las críticas a esta
prohibición, formuladas por parte de la doc-
trina (8). Por su parte, otra parte de la doctrina
defendía el anterior criterio, argumentando que
quien era demandado por un reclamo alimen-
tario de un pariente podía —durante el juicio
o una vez finalizado el mismo— iniciar una ac-
ción de coparticipación, para traer al reclamo a
otros parientes obligados (9).
Sin dudas que el carácter irrepetible de los
alimentos como regla general subsiste en el
nuevo ordenamiento (10), configurando lo que
aquí comentamos una excepción a dicha regla.
Los alimentos no pueden repetirse contra el
acreedor, dado el carácter asistencial que tienen
y el hecho de que serán destinados al consumo.
Pero ello no quita que exista la acción entre los
legitimados pasivos de un derecho alimentario.
 (8)  Segovia, Lisandro, El Código Civil de la República
Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de
notas, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2017, t. I,
p. 93 y Lafaille, Héctor, Derecho de familia, Biblioteca
Jurídica Argentina, 1930, p.  47. También Belluscio,
Augusto C., “La reforma del derecho de familia sancio-
nada por la Cámara de Diputados”, LL 1994-B-749. En
sentido contrario, Bossert, Gustavo, Régimen jurídico
de los alimentos, cit., p. 286.
 (9)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los ali-
mentos, cit., ps. 285-290. En el anterior Código, lo que
sí se admitía era el reclamo de una “contribución” a
otros obligados alimentarios para el futuro, pues esta
no podía aplicarse a las cuotas vencidas, saldadas o no,
y tampoco a los alimentos pasados durante el juicio
(conf. art. 371, Cód. Civil).
 (10)  Art. 539, in fine del Cód. Civ. y Com.: “No es repe-
tible lo pagado en concepto de alimentos”.
 Santiago Mazzinghi
Algo similar ocurre cuando, por ejemplo, una
madre decide afrontar el pago de una impor-
tante deuda vinculada con la escolaridad de su
hijo menor de edad, aun cuando ella no era la
obligada al pago, sino el padre (a partir de un
convenio o sentencia donde así quedó esta-
blecido); urgida por el peligro de que el menor
pierda su escolaridad. Después podrá repetir
lo pagado contra el padre de su hijo, quien in-
cumplió con su deber alimentario, generando
la deuda.
No debe confundirse la acción de repetición
con la de coparticipación (art. 650 del Cód. Pro-
cesal), más allá de que están muy relacionadas.
En la coparticipación se pretende la concurren-
cia de otros parientes a pagar la cuota alimenta-
ria asumida, en proporción a sus posibilidades,
pero aplicado a los alimentos futuros. En cam-
bio, en la acción de repetición se intenta recu-
perar lo ya abonado en el pasado en concepto
de alimentos, reclamándoselo a otros parientes
obligados.
Celebramos el cambio que trae la sanción
del nuevo código, dejando sin efecto la prohi-
bición del anterior art.  371 del Cód. Civil, que
podía dar lugar a situaciones muy injustas. Y es
que, como bien destacan los Dres. Nadia Anahí
Tordi, Rodolfo Gabriel Díaz y Oscar Agustín Ci-
nollo, la anterior solución “empujaba a los im-
plicados a interponer la demanda por contribu-
ción —llamada también coparticipación— en
forma inmediata” y “colocaba al obligado cum-
plidor en situación desventajosa respecto de
aquel otro obligado que no había sido sensible
con la necesidad del pariente” (11).
V. Algunas consideraciones en torno al re-
clamo por repetición entre parientes
La solución del nuevo ordenamiento obedece
a que, ante una necesidad alimentaria apre-
miante, se pueda atender con rapidez, priori-
zando al pariente urgido o necesitado, sin que
ello implique una desventaja para el otro pa-
riente alimentante, pronto a colaborar.
 (11)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de
Juan, Mariel F., Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2014, t. I, p. 50.
Este podrá después reclamar por repetición a
otros parientes con obligación alimentaria, para
perseguir el reembolso de parte de lo abonado.
Analizaremos a continuación distintos aspec-
tos que se deben considerar en torno a un re-
clamo de este tipo.
V.1. El pago que da origen al derecho a repetir
puede ser espontáneo
No es necesario que exista previamente una
condena judicial donde se establezca la obliga-
ción alimentaria o un convenio privado. Tam-
bién la espontánea reacción de uno de los pa-
rientes que asume el pago de una contribución
alimentaria puede dar lugar a un reclamo de
repetición contra los otros.
Ello por cuanto en los alimentos entre pa-
rientes, se suele estar ante una necesidad apre-
miante que debe ser atendida con urgencia.
Pongamos el caso de una hija que se hace
cargo —sin que exista juicio de por medio o
interpelación alguna— de afrontar un trata-
miento médico costoso que necesitaba su ma-
dre, quien se encontraba imposibilitada de po-
der pagar por su cuenta. Parece justo que, a pos-
teriori, pueda exigirles a sus hermanos que le
reembolsen parte de lo abonado, en proporción
a sus posibilidades; algo que estaba vedado por
el anterior ordenamiento.
V.2. ¿Se puede reclamar el reembolso o repe-
tición si no se coparticipó oportunamente al
pariente?
Cabría preguntarse si se exige la previa co-
participación del pariente a quien se le reclama
el reembolso o repetición de lo abonado por
alimentos.
Por ejemplo: una madre inicia un juicio ali-
mentario contra su hijo. Este no coparticipa a
sus otros hermanos en el juicio. Finalmente
pierde el juicio y debe abonar una cuota ex-
traordinaria por alimentos en favor de su
madre. Cumple con la condena en tiempo y
forma.
¿Puede pedir a sus hermanos el reembolso o
repetición? ¿O el hecho de no haberlos coparti-
cipado lo inhibe de tal reclamo posterior?
215
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Nos inclinamos por la primera solución. El
hecho de no haberlos coparticipado puede es-
tar relacionado con que se creía con derecho
suficiente a ganar el juicio, dado que no corres-
pondía —a su criterio— el derecho alimentario
en favor de su madre.
Además, la postura contraria perjudicaría al
alimentado —en el ejemplo, a la madre—, dado
que si fuera condición del pedido de reembolso
el haber coparticipado en el juicio a los otros
parientes obligados, necesariamente se vería
dilatado el proceso alimentario principal, pos-
tergando la satisfacción de la necesidad prima-
ria que dio origen al reclamo.
V.3. Un acotado plazo de prescripción
La acción de repetición por alimentos tiene
su —lógicamente acotado— plazo de prescrip-
ción, consagrado en el art. 2564, inc. e) del Cód.
Civ. y Com., que es de un año.
Comenzará a computarse el plazo desde el
momento en que se realizó el pago por alimen-
tos, conforme el criterio general del art. 2554 del
Cód. Civ. y Com. (12).
Pongamos como ejemplo un hijo que paga la
internación en un hospital en favor de su padre
a lo largo de dos años. Luego de dicho plazo, el
padre se recupera y puede volver a su hogar. El
hijo intenta el reclamo por repetición contra
sus hermanos. En ese caso, solo podrá repetir lo
abonado en el último año, y no más allá de esa
fecha, estando prescriptos los anteriores pagos.
Este tipo de casos podría configurarse in-
cluso en la última etapa de la vida del pariente
que reclama alimentos, y el pedido de repeti-
ción podría darse después del fallecimiento del
alimentado.
Además, el reclamo por repetición exige la
previa etapa de mediación obligatoria.
Estas dos cuestiones conllevan a que no
pueda reclamarse por montos abonados más
 (12)  El artículo dice: “El transcurso del plazo de
prescripción comienza el día en que la prestación es
exigible”. El reembolso va a ser exigible siempre que se
haya efectuado algún pago en concepto de alimentos y
en favor de un pariente.
216
de un año atrás y que exista la posibilidad de
llegar a un acuerdo, previo al reclamo judicial.
V.4. Posibles defensas de quien es demandado
por repetición
El pariente demandado podrá ejercer su
derecho de defensa argumentando que el be-
neficiado estaba en condiciones de atender
a sus necesidades. En ese caso, pedirá que se
contemple el pago como una mera liberalidad
o donación entre parientes, y no en virtud del
derecho alimentario.
Este mismo planteo podrá hacerlo cuestio-
nando el grado de prestación realizada. Por
ejemplo, una hija socorre a su padre necesitado,
abonando una internación geriátrica de lujo y
muy costosa. Luego, reclama el reembolso a su
hermano. Este podrá allanarse al pedido, pero
solo hasta determinado monto básico del costo
de una internación, y no por la diferencia que
implicó esa valiosa internación, por no formar
parte del contenido de los alimentos entre pa-
rientes, que está llamado a suplir necesidades
básicas. Además, podría argumentar que no fue
consultado previamente, sin formar parte de
esa decisión.
También podrá pedir que no prospere el
pedido de repetición demostrando que él no
está en condiciones de atender a la necesidad
alimentaria, dado que su situación económica
o cargas familiares no le permiten reintegrar
parte de lo abonado a quien se lo reclama.
Por otro lado, quien es demandado por re-
petición podrá pedir la coparticipación de otro
pariente que hasta entonces no había sido in-
cluido en el reclamo, considerando que tam-
bién está obligado a participar y/o que está en
mejores condiciones de hacerlo. Es decir, la
posibilidad de coparticipar a otro pariente (que
existe en un reclamo alimentario) subsiste en
un reclamo por repetición, manteniendo el cri-
terio que rige en el derecho alimentario entre
parientes.
V.5. Los legitimados pasivos
Siguiendo con lo expuesto en el capítulo ante-
rior, no parece justo que pueda ejercerse la ac-
ción de repetición contra otros legitimados que
estén en un grado de parentesco más lejano de
 Santiago Mazzinghi
quien ejerce la acción, más allá de la mejor con-
dición que pueda tener. Por ejemplo, un nieto
decide pagar un aporte alimentario en favor de
su abuelo y después pretende repetir lo pagado
contra una nuera de su abuelo —que quizás
está ya distanciada de la familia—, que tiene
una mejor condición económica que el nieto.
Aun así, la proximidad del vínculo que el nieto
tiene con su abuelo hace que devenga injusto su
pretensión de repetir contra la nuera lo pagado.
Como referimos, de la norma del Cód. Civ.
y Com., del modo en que se redactó y de los
cambios que se introdujeron al art. 367 en este
punto, se deduce que prevalece el criterio de la
mejor condición a prestar alimentos por sobre
la proximidad de grado. No estamos de acuerdo
con esa idea. Entre parientes legitimados por
alimentos debe prevalecer siempre el criterio
de la proximidad de grado. Y la mejor condi-
ción que pueda tener un potencial alimentante
debería considerarse solamente cuando se esté
ante dos parientes en igualdad de grado.
Se debió prever con mayor grado de especifi-
cación como operará en la práctica esta acción
de repetición entre parientes obligados por
alimentos.
V.6. El rol del juez y un amplio margen de
discreción
Ante un eventual reclamo de alimentos entre
parientes o un reclamo de repetición entre legi-
timados pasivos por alimentos, el juez tiene un
amplio margen de discreción a la hora de resol-
ver el asunto.
Suponiendo que el reclamo resulta proce-
dente, luego del análisis sobre el grado de nece-
sidad y urgencia del beneficiario de los alimen-
tos, deberá determinar quiénes deben soportar
dicha cuota alimentaria y en qué proporción.
La cuota en cuestión podrá fijarse por tiempo
determinado o indeterminado, o también po-
dría tratarse de una cuota extraordinaria, para
responder a una necesidad puntual que el be-
neficiario no está en condiciones de soportar
(p. ej., una operación quirúrgica).
A la hora de resolver el modo en que se deberá
distribuir la carga alimentaria, el nuevo ordena-
miento le permite al juez la posibilidad de “fijar
cuotas diferentes, según la cuantía de los bie-
nes y cargas familiares de cada obligado” (13).
Como se ve, son muchos los factores que im-
portan y deben ser considerados.
Esto es también aplicable en los procesos de
repetición, por analogía.
En todos los casos, el principio de solidaridad
familiar es el que se debe buscar respetar, para
que quien pide alimentos pueda ver satisfecha
su necesidad del modo más expeditivo posible,
en primer lugar, y para que esa carga alimenta-
ria sea soportada de un modo equitativo y justo
entre los legitimados pasivos, en segunda ins-
tancia, sin que esa discusión postergue la aten-
ción rápida de la necesidad alimentaria.
VI. Conclusiones
La regulación del derecho-deber de alimen-
tos entre parientes sigue, en líneas generales,
los lineamientos previstos por el derogado Cód.
Civil.
Respecto a los legitimados pasivos, se le dio
mayor importancia al criterio de que deberá
afrontar la obligación alimentaria el pariente
que esté en mejores condiciones de hacerlo,
más allá del grado de proximidad que exista en-
tre ellos.
Consideramos que debe seguir primando
en estos casos la responsabilidad alimentaria
de quienes estén en grados de parentesco más
próximos al accionante, siempre que cuenten
con posibilidad de afrontar dicha carga, más
allá de que haya otro pariente —más lejano—
en mejores condiciones.
Y, por otra parte, rescatamos especialmente el
cambio de criterio que trajo la sanción del Cód.
Civ. y Com. en lo que respecta a la posibilidad
de repetir lo abonado en materia de alimentos
contra otros parientes obligados alimentarios.
De esta forma, ante la necesidad y urgencia
de un pariente que reclama alimentos, quien
recoja dicho reclamo podrá reclamar el reem-
 (13)  El anterior Cód. Civil no especificaba esta posi-
bilidad, lo cual denota una clara intención de otorgarle
al juez más variables para resolver cada caso concreto
del modo más justo posible.
217
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
bolso de parte o todo lo abonado contra otros
parientes.
Pero este reclamo debe analizarse detallada-
mente en cada caso. La norma del código no
especifica cómo y cuándo será procedente la
acción de repetición. En ese sentido, nos parece
importante destacar los siguientes aspectos:
— El plazo acotado de un año para iniciar la
acción permite que no pueda reclamarse
por pagos realizados más de un año atrás, lo
cual parece razonable, dado que si durante
todo un año no lo reclamó, es porque no te-
nía la necesidad de ser reembolsado.
— En todos los casos, deberá acreditarse la
mediación como etapa previa y obligatoria
antes de iniciar el juicio.
218
— No hace falta que el pago que se pretenda
repetir provenga de una sentencia. Tam-
bién puede ser producto de una decisión
espontánea que tuvo el pariente para con
el necesitado, urgido de su colaboración
alimentaria.
— El nuevo ordenamiento civil cambió el cri-
terio que debe prevalecer para determinar
quién debe atender a un reclamo alimen-
tario hecho por un pariente. Se le dio ma-
yor importancia a la mejor condición eco-
nómica del pariente alimentante que a la
proximidad de grado que este puede tener
respecto al beneficiario. En ese sentido, no
coincidimos con la modificación y creemos
que debió establecerse con mayor claridad
el tema de la legitimación pasiva en el dere-
cho alimentario entre parientes.
La solidaridad familiar en materia de alimentos a favor
de los hijos e hijas mayores con discapacidad
I. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación
(Cód. Civ. y Com.) —aprobado por ley 26.994 (1)
y en vigencia desde el 1º de agosto de 2015 trajo
consigo —entre otras— una profunda reforma
del derecho de familia a fin de contemplar los
procesos de transformación de las últimas dé-
cadas en su estructura, composición, y relacio-
nes entre sus miembros. Ello con fundamento
principalmente en la igualdad, derecho de rai-
gambre constitucional (arts. 16 (2) y 75, inc. 22
de la CN (3)).
(*)  Abogada por la Universidad del Salvador. Doctora
en Derecho con orientación en Derecho Privado por
la UCES. Profesora de posgrado en la UCES. Profesora
en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la
Procuración del Tesoro de la Nación. Miembro de la
Comisión de Doctorado y editora de la Revista Ratio
Iuris, Revista de Derecho Privado de la UCES.
 (1)  Sancionada el 1/10/2014 y publicada en el BO el
8/10/2014.
 (2)  Art. 16: “La Nación argentina no admite prerroga-
tivas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes
son iguales ante la ley...”.
 (3)  El art.  75, inc.  22, de la CN incluye los tratados
internacionales en materia de derechos humanos con
jerarquía constitucional. Así, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre establece en
el Preámbulo que: “Todos los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos...”. Asimismo, en el art. II
estipula que “Todas las personas son iguales ante la ley
y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos
prevé en el Preámbulo, párr. 1º: “Considerando que la
Paola Alejandra Urbina (*)
En esa línea, en el Acto de presentación del
Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento [...] de los derechos iguales e inalie-
nables de todos los miembros de la familia humana”.
También en el párr.  5º del Preámbulo establece: “...
considerando que los pueblos de las Naciones Unidas
han reafirmado en la Carta su fe en los derechos funda-
mentales del hombre, [...] en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres...”.
Con todo, en los arts. 1º, 2º.1 y 7º consagra la igualdad.
Art. 1º: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos...”; Art.  2º: “1. Toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en
esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición”; Art. 7º:
“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen dere-
cho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a
tal discriminación”.
El art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece: “Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discri-
minación, a igual protección de la ley”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales estipula en el consid. 1º que los
Estados Partes en el Presente Pacto: “...conforme a los
principios enunciados en la Carta de las Naciones Uni-
das, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos
los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables”.
La Convención sobre la eliminación de todas las for-
mas de discriminación contra la mujer determina en el
consid. 2º: “que la Declaración Universal de Derechos
Humanos reafirma el principio de la no discriminación
y proclama que todos los seres humanos nacen libres e
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
se sostuvo que se ha pensado “...en un Código
de la igualdad, el Código Civil fue concebido en
el siglo  XIX en base a una igualdad abstracta,
pero nuestra Constitución habla de la igualdad
real de oportunidades, por eso hemos incor-
porado muchas normas de protección de los
desiguales, en algunos casos son situaciones
en las cuales es necesario proteger a personas
que están en una situación de debilidad como
por ejemplo aquellos que tienen incapacidades
mentales...” (4).
Ello explica por qué en los Fundamentos del
Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación
se expresa que “...en los textos proyectados apa-
recen la mujer, el niño, [y] las personas con ca-
pacidades diferentes [sic] (5)...” (párr. 5º) (6).
Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. no contem-
pla expresamente una situación por demás sig-
nificativa como es la continuidad de la cuota
alimentaria para los hijos e hijas mayores de
edad con discapacidad que no puedan subsistir
por sí mismos.
De ahí a que en esta oportunidad nos pro-
ponemos describir el estado actual del tema,
partiendo del supuesto de que la obligación
alimentaria a los hijos e hijas mayores de edad
con discapacidad que no pueden subsistir por
sí mismos ha de mantenerse en virtud del prin-
cipio de solidaridad familiar.
iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede
invocar todos los derechos y libertades proclamados en
esa declaración, sin distinción alguna y, por ende, sin
distinción de sexo”.
 (4)  Lorenzetti, Ricardo (27/3/2012). Acto de presen-
tación del Anteproyecto de Código Civil y Comercial.
Museo del Bicentenario de la Casa de Gobierno.
 (5)  Debería aludirse aquí a “personas con disca-
pacidad” pues tal es la terminología empleada por la
Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad aprobada el 13/12/2006 por la Asamblea
General de Naciones Unidades en Nueva York y por
nuestro país el 21/5/2008. Tal es la importancia que
reviste la referida Convención que en nuestro país goza
de jerarquía constitucional desde el 19/11/2014 por vía
del art. 75, inc. 22, de la CN.
 (6)  Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación, “Código de la igualdad”,
párr.  5º. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.
com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf.
220
II. La solidaridad familiar
El Diccionario de la Real Academia Española
nos trae una definición general de “solidaridad”
en su primera acepción al decir que es la “Ad-
hesión circunstancial a la causa o a la empresa
de otros” (7). A tenor de dicho criterio la “causa”
o “empresa” es ajena a la persona solidaria.
Desde otro miraje, en su segunda acepción nos
aporta solo la definición jurídica al expresar
que constituye un “Modo de derecho u obliga-
ción in solidum” (8).
En nuestro concepto la solidaridad implica
reconocer la situación por la que atraviesa el
otro, ponerse en su lugar y obrar de manera co-
herente con su realidad.
Deriva de lo que los romanos designaban con
el nombre de pietas, esto es, “...la actitud que
consistía en observar [...] no solo los ritos, sino
también las relaciones existentes entre los seres
[...] En el orden interior la pietas consistirá para
un hijo en obedecer a su padre, en respetarlo y
tratarlo conforme a la jerarquía natural” (9).
En cuanto al término pietas, etimológica-
mente hace referencia a la “...piedad, devoción,
amor de Dios, al respeto, a la veneración a los
padres, a los parientes y amigos, a los mayores,
a la patria, a la clemencia y a la compasión” (10).
No obstante, sostenemos que indudable-
mente la pietas no se limita a la mera compa-
sión pues nos convoca a un “hacer” con res-
pecto a aquellos a quienes estamos obligados
 (7)  Diccionario de la Real Academia Española. Recu-
perado de https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=
solidaridad.
 (8)  Según la Enciclopedia Jurídica la obligación in
solidum, “...creada por la jurisprudencia, ha permitido
particularmente a la víctima de un daño obtener repa-
ración de la totalidad del perjuicio persiguiendo a uno
cualquiera de los coautores; por este aspecto constituye
una garantía de solvencia. V. Obligación solidaría”. Re-
cuperado de http://www.enciclopedia-juridica.com/d/
obligaci%C3%B3n-in-solidum/obligaci%C3%B3n-in-
solidum.htm.
 (9)  Grimal, Pierre, La civilización romana. Vida,
costumbres, leyes, artes, Paidós, Buenos Aires, 1999, p. 73.
 (10)  Miguel, Raimundo de, Nuevo diccionario latino
español etimológico, Visor, Madrid, 2000, p. 703.
 Paola Alejandra Urbina
ya sea por vínculos de consanguinidad, de reli-
gión, o cualquier otro.
Consecuentemente “hacer” respecto a aque-
llos a quienes estamos obligados por vínculos
familiares es pietas.
III. La solidaridad familiar en el Cód. Civ. y
Com. de la Nación
Si bien el Cód. Civ. y Com. no define expre-
samente el principio de solidaridad familiar en
nuestro modo de ver lo contempla a través de
diversas instituciones.
Así, aun cuando se consagra una mayor auto-
nomía de la voluntad a los contrayentes al mo-
mento de celebrar el acto matrimonial —y aun
después de celebrado— al permitir la elección
de un régimen patrimonial del matrimonio (11)
impera en el sistema el principio de solidaridad
familiar. Ello aparece previsto por el art.  456
del Cód. Civ. y Com. en cuanto establece que
“Ninguno de los cónyuges puede, sin el asen-
timiento del otro, disponer de los derechos so-
bre la vivienda familiar [...] El que no ha dado
su asentimiento puede demandar la nulidad
del acto [...] dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haberlo conocido, pero no más
allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial”.
En esa misma inteligencia se incluyó a
las compensaciones económicas al regular
 (11)  Dice el art. 446 del Cód. Civ. y Com. al respecto
que “Antes de la celebración del matrimonio los futuros
cónyuges pueden hacer convenciones que tengan única-
mente los objetos siguientes: [...] d) la opción que hagan
por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en
este Código”.
Ello se complementa con lo previsto en el art. 463 del
Cód. Civ. y Com.: “A falta de opción hecha en la con-
vención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos
desde la celebración del matrimonio al régimen de co-
munidad de ganancias [...]. No puede estipularse que la
comunidad comience antes o después, excepto el caso de
cambio de régimen matrimonial previsto en el art. 449”.
Y el citado art. 449 Cód. Civ. y Com. dispone: “Después
de la celebración del matrimonio, el régimen patrimo-
nial puede modificarse por convención de los cónyuges.
Esta convención puede ser otorgada después de un año
de aplicación del régimen patrimonial, convencional o
legal, mediante escritura pública. Para que el cambio
de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”.
los aspectos del divorcio y cese de la unión
convivencial.
Conforme al art.  441, Cód. Civ. y Com.: “El
cónyuge a quien el divorcio produce un des-
equilibrio manifiesto que signifique un empeo-
ramiento de su situación y que tiene por causa
adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura,
tiene derecho a una compensación. Esta puede
consistir en una prestación única, en una renta
por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado. Puede pagarse con
dinero, con el usufructo de determinados bie-
nes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez”.
Lo expresado en el precepto transcripto
precedentemente se reitera en el supuesto de
uniones convivenciales: “Cesada la conviven-
cia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento
de su situación económica con causa adecuada
en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a
una compensación. Esta puede consistir en una
prestación única o en una renta por un tiempo
determinado que no puede ser mayor a la du-
ración de la unión convivencial” (art. 524, Cód.
Civ. y Com.).
No hay duda del acierto de tal compensación
pues al poner el foco en el “empeoramiento” de
la situación patrimonial como consecuencia
directa de la ruptura del vínculo matrimonial o
cese de la unión convivencial no hace otra cosa
que hacer prevalecer la solidaridad familiar y
no así aspectos subjetivos como la culpa de las
partes.
Otro claro ejemplo de la solidaridad familiar
se desprende de las normas que regulan la obli-
gación alimentaria con fuente en la responsa-
bilidad parental (12). Si bien la ley  26.579 (13)
reduce la mayoría de edad a los 18 años, el Cód.
Civ. y Com. hace extensiva la obligación alimen-
 (12)  En este sentido, el art. 638 del Cód. Civ. y Com.
define a la “responsabilidad parental” como el “...con-
junto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado”.
 (13)  Sancionada el 2/12/2009. Promu lgada el
21/12/2009.
221
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
taria hasta los 21 años excepto que el obligado
acredite que el hijo o hija mayor de edad cuenta
con recursos suficientes para proveérselos por
sí mismo (art. 658, párr. 2º).
Pero el Cód. Civ. y Com. extiende aún más
la obligación de los progenitores de proveer
alimentos a los hijos e hijas hasta los 25 años
cuando “...la prosecución de estudios o prepa-
ración profesional de un arte u oficio, le impide
proveerse de medios necesarios para soste-
nerse independientemente” (art. 663).
Minyersky —quien participó de la redacción
del Anteproyecto— reafirma nuestra posición al
explicar que “...este artículo se basa en el princi-
pio de solidaridad familiar. Lo que se busca es
continuar la responsabilidad con quien se ha
compartido un proyecto de vida, y ese hijo que
está estudiando seguramente ha sido impul-
sado por los padres” (14).
Por lo demás, consideramos que la institu-
ción sucesoria por causa de muerte regulada
en el Libro Quinto del Cód. Civ. y Com., titu-
lado “Transmisión de derechos por causa de
muerte” también responde al principio de so-
lidaridad familiar.
Con todo, y en relación con el sector de la po-
blación que aquí nos interesa, el art.  2448 del
Cód. Civ. y Com. establece congruentemente
una mejora a favor de heredero con discapaci-
dad: “El causante puede disponer, por el medio
que estime conveniente, incluso mediante un
fideicomiso, además de la porción disponible,
de un tercio de las porciones legítimas para
aplicarlas como mejora estricta a descendien-
tes o ascendientes con discapacidad”.
Pero hay más. A tales efectos el Cód. Civ. y
Com. entiende por personas con discapaci-
dad —de manera coherente con la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad (15) y con la ley 26.657 de Salud Men-
 (14)  Minyersky, Nelly (15/4/2012). Por ley, buscan
que los hijos sean mantenidos hasta los 25. Recuperado
de https://www.eldiario24.com/nota/251516/por-ley-bus-
can-que-los-hijos-sean-mantenidos-hasta-los-25.html.
 (15)  Dice el art. 1º de la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad: “Las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan defi-
ciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
222
tal (16)— a aquellos que padecen “...una altera-
ción funcional permanente o prolongada, física
o mental, que en relación a su edad y medio
social implica desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o la-
boral” (art. 2448 del Cód. Civ. y Com.).
Así, pues “...el nuevo derecho sucesorio en-
riquece a la estructura legal de nuestro país
al incorporar normas de mayor contenido
solidario” (17).
Advertimos, sin embargo, que la razón de ser
de tal ampliación a favor del heredero con dis-
capacidad la encontramos no solo en el princi-
pio de solidaridad familiar sino también en los
tratados internacionales de derechos humanos
que tutelan a estas personas. Y así lo preconizan
los Fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civ.
y Com. de la Nación al expresar que “...se amplía
la porción disponible cuando existen herederos
con discapacidad, en consonancia con los tra-
tados internacionales que protegen a estas per-
sonas, que han sido ratificados por el país” (18).
Los preceptos citados en este apartado a
modo ejemplificativo no hacen más que exaltar
la solidaridad intrínseca que ha de imperar en
toda familia y que presupone su respeto como
conducta debida, es decir, como una verdadera
pietas.
A la aplicación que han hecho nuestros tri-
bunales de la mentada solidaridad familiar nos
referiremos a continuación.
a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras
[legales, judiciales, físicas, actitudinales, arquitectóni-
cas, entre otras], puedan impedir su participación plena
y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás”.
 (16)  Ley  26.657 de Salud Mental, sancionada el
25/11/2010 “...reconoce a la salud mental como un pro-
ceso determinado por componentes históricos, socio-
económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
preservación y mejoramiento implica una dinámica de
construcción social vinculada a la concreción de los
derechos humanos y sociales de toda persona” (art. 3º).
 (17)  Córdoba, Marcos, Código Civil y Comercial de la
Nación, Lajouane, Buenos Aires, 2015-LIII.
 (18)  Redactado por la comisión creada mediante
dec. 191/2011, p.  223. Recuperado de http://www.
nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-
Fundamentos-del-Proyecto.pdf.
 Paola Alejandra Urbina
IV. Solidaridad familiar en materia de ali-
mentos a favor de los hijos e hijas mayores
con discapacidad
Nuestros tribunales vienen resolviendo con
anterioridad a la entrada en vigencia del Cód.
Civ. y Com. mantener tras la mayoría de edad la
cuota alimentaria establecida durante la mino-
ridad a fin de atender a las necesidades de los
hijos e hijas con discapacidad. Ello en virtud del
principio de solidaridad familiar.
Fue así que se decidió que la cuota que venía
abonándose no cesa ipso iure puesto que la hija
padecía problemas de salud mental (19).
Coincidentemente, se resolvió a favor del re-
clamo alimentario formulado al padre por parte
de su hija de 24 años quien vivía con su madre
junto al cónyuge de esta y la hija de ambos de
5 años de edad y padecía problemas físicos y
psicológicos con la consecuente necesidad de
atención profesional prolongada y provisión de
medicamentos (20).
Dijo el tribunal que “...la cuota alimentaria
establecida durante la minoridad podrá mante-
nerse tras la mayoría de edad [...] si se demos-
trare que al hijo —ahora mayor— no le es po-
sible proveerse al propio sustento y la atención
de sus necesidades básicas, quedando la cuota
entonces limitada a lo que resulte indispensa-
ble para ello” (21).
Concordantemente se estableció alimentos a
favor de un hijo próximo a los 22 años de edad
que padecía síndrome de Down y no sabía ha-
blar ni darse a entender sino solo con su madre
considerando que el hecho de percibir un sub-
sidio estatal con base en la discapacidad que
le afectaba “...no puede ser un elemento gravi-
tacional para morigerar la cuota alimentaria a
cargo del alimentante, por cuanto debe esfor-
zarse para brindar todo cuanto esté a su alcance
para con una persona afectada por una grave e
irreversible patología, que lo ayude no solo a
 (19)  CNCiv., sala I, 15/8/2000, ED 189-339.
 (20)  CApel. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 23/11/2004,
“F. E. E. c. L. A. E. M. s/alimentos” (causa: 93.489), JUBA,
sum. 93.489. Recuperado de www.scba.gov.ar/falloscom-
pl/Infojuba/93489.doc.
 (21)  CApel. 2ª Civ. y Com., La Plata, cit., párr. 5º.
cubrir sus básicas necesidades, que demandan
permanentes cuidados personales y tratamien-
tos profesionales, sino para que tenga a su al-
cance la posibilidad de contar con medios para
poder darle el mejor tratamiento, los auxilios
técnicos y hasta el mayor confort posible”  (22).
Sostuvo el tribunal al fundar su decisión que
“Se debe tener por norte que el derecho a los
alimentos tiene carácter asistencial. Su fina-
lidad básica es permitir al alimentado —hijos
menores o discapacitados—, la satisfacción de
sus necesidades materiales y espirituales, con la
extensión que quepa, en tanto no puedan pro-
curarse su sustento o se encuentren impedidos
para obtenerlo (23). Es importante destacar que
la obligación alimentaria en materia de disca-
pacidad será en principio de por vida cuando el
hijo padezca enfermedades irreversibles” (24).
Ello así, por entender que “...si bien la obliga-
ción alimentaria cesa de pleno derecho cuando
el hijo adquiere la mayoría de edad, si es una
persona afectada en su capacidad, debe man-
tenerse la carga, no ya en función de los debe-
res emanados de la [responsabilidad parental]
sino como consecuencia del cumplimiento de
las obligaciones familiares que encuentran sus
raíces en la solidaridad familiar” (25).
El mismo criterio imperó al determinar una
cuota alimentaria para la hija del alimentante
que padecía varias afecciones y, además, se en-
contraba cursando estudios (26).
Lo resuelto por nuestros tribunales denota
que con fundamento en el principio de soli-
daridad familiar se ha buscado garantizar el
derecho a los alimentos —de raíz constitucio-
nal (27)— de las personas con discapacidad, por
lo que adquiere especial relevancia el análisis
de los tratados internacionales de rango cons-
 (22)  CCiv. y Com. Salta, sala III, 19/7/2016, “Z., A. del
C. c. D., L. s/alimentos”, sumarios “2”.
 (23)  El destacado es propio.
 (24)  CCiv. y Com. Salta, cit., II-c), párr. 8º.
 (25)  CCiv. y Com. Salta, cit., consid. 2º.
 (26)  CNCiv., sala  I, 1/6/2018, Rubinzal Online -
RC J 3426/18.
 (27)  CS, 16/5/2000, “Sánchez, Griselda c. Solá,
Federico”, Fallos 323:1144.
223
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
titucional (art. 75, inc. 22) (28) que dan sustento
al derecho alimentario. A ello nos abocaremos
a continuación.
V. El derecho a los alimentos de las personas
con discapacidad
El preámbulo de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad
determina que “...la discapacidad es un con-
cepto que evoluciona y que resulta de la inte-
racción entre las personas con deficiencias y
las barreras debidas a la actitud y al entorno
que evitan su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás” (inc. e]).
De ahí las constantes referencias a “...la nece-
sidad de promover y proteger los derechos hu-
manos de todas las personas con discapacidad,
incluidas aquellas que necesitan un apoyo más
intenso” (preámbulo, inc. j]).
Y precisamente uno de estos derechos huma-
nos, cuya promoción y respeto es esencial para
mantener la dignidad humana lo constituye el
derecho a los alimentos. Este temperamento se
concreta en la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos al establecer que “Toda persona
[tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure] en especial la alimentación, el ves-
tido, la vivienda, la asistencia médica y los ser-
vicios sociales necesarios...” (art. 25.1).
De igual manera el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe que “Los Estados Partes en el presente
pacto reconocen el derecho de toda persona a
un nivel de vida adecuado [...], incluso alimen-
tación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existen-
cia. Los Estados Partes tomarán medidas apro-
piadas para asegurar la efectividad de este dere-
cho...” (art. 11, 1).
En sentido análogo la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre consagra
que “Toda persona tiene derecho a que su salud
sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas [entre otros] a la alimentación...” (art. XI).
 (28)  Incorporado en la reforma constitucional de
1994.
224
Y, como para que no quepa duda de que la
expresión “toda persona” incluye a las personas
con discapacidad, el art.  28 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad dispone textualmente: “1. Los Estados
Partes reconocen el derecho de las personas
con discapacidad a un nivel de vida adecuado
[...], lo cual incluye alimentación, vestido y vi-
vienda adecuados, y a la mejora continua de sus
condiciones de vida, y adoptarán las medidas
pertinentes para salvaguardar y promover el
ejercicio de este derecho sin discriminación por
motivos de discapacidad”.
Indudablemente ello compromete a nues-
tro Estado para que internamente tome las
medidas necesarias para efectivizar la concre-
ción de tal derecho. Cuestión esta con la que a
nuestro modo de ver aún está en deuda.
VI. Proyección en el derecho comparado
Nuestro abordaje se limitará a indagar qué
países de América del Sur (29) contemplan
la obligación alimentaria para los hijos e hi-
jas mayores de edad con discapacidad. Ello
por cuanto uno de los principios que caracte-
rizan nuestro Cód. Civ. y Com. denota que el
mismo es un “Código con identidad cultural
latinoamericana” (30).
El panorama actual de nuestra América del
Sur denota que —excepto Argentina, Brasil,
Ecuador y Paraguay— Chile, Bolivia, Colombia,
Perú, Uruguay y Venezuela han avanzado en la
materia.
En Chile esto es lo que determina el art. 332
del Cód. Civil: “Los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda.
”Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se
 (29)  Aclaramos que de Latinoamérica seleccionamos
a los países de América del Sur dado los lazos históricos y
culturales que comparten. Y, entre ellos, a aquellos más
próximos histórica y culturalmente.
 (30)  Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, p. 4. Recuperado de http://www.
nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-
Fundamentos-del-Proyecto.pdf.
 Paola Alejandra Urbina
devengarán hasta que cumplan vein-
tiún años, salvo que estén estudiando
una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los veintiocho años; que les
afecte una incapacidad física o mental
que les impida subsistir por sí mismos,
o que, por circunstancias calificadas, el
juez los considere indispensables para
su subsistencia” (31).
El Código de Familia de Bolivia parece com-
prender a los hijos e hijas mayores de edad con
discapacidad en el texto del art. 20 al establecer
que “La asistencia solo puede ser pedida por
quien se halla en situación de necesidad y no
está en posibilidades de procurarse los medios
propios de subsistencia” (32).
Por su parte, Colombia determina en el
art. 422 del Cód. Civil que la obligación alimen-
taria de los padres en principio rige para toda
la vida del alimentado, siempre que perma-
nezcan las circunstancias que dieron origen a
su reclamo. Sin embargo, en su inciso segundo
indica que los alimentos se deben hasta que el
menor alcance la mayoría de edad, a menos
que tenga un impedimento corporal o men-
tal o se halle inhabilitado para subsistir de su
trabajo (33).
Perú hace lo propio en el art.  473, párr.  1º:
“Alimentos a hijos mayores de edad.
El mayor de dieciocho años solo tiene de-
recho a alimentos cuando no se encuentre en
aptitud de atender a su subsistencia por causas
de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas” (34).
A su vez, el Cód. Civil de Uruguay si bien no
lo consagra expresamente deja la puerta abierta
al disponer que “La acción de reclamar alimen-
tos es recíproca entre padres e hijos [...] y tendrá
lugar siempre que unos u otros se hallaren en
 (31)  Cód. Civil de Chile. Recuperado de https://www.
leychile.cl/Navegar?idNorma=172986&idParte=8717776.
 (32)  Código Civil de Bolivia. Recuperado de https://
iberred.org/sites/default/files/codigocivilbolivia.pdf.
 (33)  Cód. Civil de Colombia. Recuperado de https://
iberred.org/sites/default/files/codigo_civil_colombia.pdf.
 (34)  Cód. Civil de Perú. Recuperado de https://ibe-
rred.org/sites/default/files/codigo_civil_peru.pdf.
circunstancias de no poder proveer a sus nece-
sidades” (art. 279) (35).
No obstante, la ley 19.480 por la que se crea
en aquel país limítrofe el Registro de Personas
Obligadas al Pago de Pensiones Alimenticias
con retención de haberes (36) asegura en el
art.  1º “...el cumplimiento del servicio de pen-
siones alimenticias decretadas u homologadas
judicialmente en favor de niños, niñas, adoles-
centes, jóvenes mayores de dieciocho años y
menores de veintiuno que no dispongan —en el
último caso— de medios de vida propios y sufi-
cientes para su congrua y decente sustentación,
y personas mayores de edad incapaces, a través
de la creación de un registro a cargo del Banco
de Previsión Social”.
Con todo, el Cód. Civil de Venezuela estipula
en el art. 282 que “El padre y la madre están obli-
gados a mantener, educar e instruir a sus hijos
menores. Estas obligaciones subsisten para con
los hijos mayores de edad, siempre que estos se
encuentren impedidos para atender por sí mis-
mos a la satisfacción de sus necesidades” (37).
VII. Conclusión
A modo de conclusión destacamos que la in-
clusión expresa en nuestro ordenamiento jurí-
dico de la obligación alimentaria a favor de los
hijos e hijas mayores de edad con discapacidad
que no pueden subsistir por sí mismos en vir-
tud del principio de solidaridad familiar que
propiciamos constituye una clara expresión de
“constitucionalización del derecho privado” a la
que se hace mención en los Fundamentos del
Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Ello así, por cuanto responde a la deman-
dada unidad de principios entre la Constitu-
ción —tratados internacionales de derechos
humanos en este caso— y el resto del ordena-
miento jurídico local. Pero también supone la
operacionalización de la manda constitucional
emergente del art. 75, inc. 23: “Corresponde al
 (35)  Cód. Civil de Uruguay. Recuperado de https://
www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Uruguay.pdf.
 (36)  Publicada DO del 17/1/2017 - nro. 29.624. Re-
cuperada de https://legislativo.parlamento.gub.uy/
temporales/Ley194807089287.htm.
 (37)  Cód. Civil de Venezuela. Recuperado de https://
iberred.org/sites/default/files/codigo_civil_venezuela.pdf.
225
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Congreso: [...] Legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de [...] las personas con discapacidad”.
A través de las instituciones referenciadas en
supra III hemos podido observar que la motiva-
ción de la mayoría de los cambios introducidos
en el Cód. Civ. y Com. en materia de derecho de
familia es el principio de solidaridad familiar.
Salta a la vista que la familia no se consti-
tuye solo con criterios funcionales sino a partir
de vínculos (38) que han de permitir que cada
 (38)  Morandé, Pedro, “Familia y sociedad contem-
poránea”, en La familia en América Latina. Desafíos y
esperanzas (s.l.), Celam, 2007.
226
persona sea recibida, aceptada, acompañada y
asistida solidariamente tal como es.
Sin embargo, ello no se extiende legislativa-
mente al mantenimiento de la obligación ali-
mentaria para los hijos e hijas mayores de edad
con discapacidad siempre —claro está— que
se encuentren impedidos para hacerse cargo
por sí mismos de la satisfacción de sus necesi-
dades. Solución esta que sí ha sido receptada
por nuestros tribunales y por la legislación
de Chile, Bolivia, Colombia, Perú, Uruguay y
Venezuela.
En definitiva, el mantenimiento de la obliga-
ción alimentaria a los hijos e hijas mayores de
edad con discapacidad que no pueden subsistir
por sí mismos permite el desarrollo de la fun-
ción asistencial del derecho de familia en virtud
del principio de solidaridad familiar.
 Otras cuestiones
patrimoniales relacionadas
con el derecho de familia
Cuestiones patrimoniales de los menores
I. Introducción
En el presente trabajo abordaremos el sis-
tema que impone el Código Civil y Comercial
(Cód. Civ. y Com.) a los menores de edad titu-
lares de bienes.
Para ello nos parece importante comenzar
planteando quienes son menores de edad,
según nuestro ordenamiento de fondo toda
persona que no ha cumplido los 18 años de
edad, así lo instituye el art.  25 del Cód. Civ. y
Com.
Dentro de esta franja de edad que va desde la
concepción hasta los 18 años, se establecen ca-
tegorías, la segunda parte del artículo citado de-
fine a quien debemos considerar jurídicamente
adolescentes y dice que son aquellos menores
de edad que cumplieron los trece años, por lo
que debemos entender que la categoría de ado-
lescentes queda reservado para las personas
que tiene entre 13 años y 17 años, es decir, hasta
que cumplen los 18 años donde se adquiere la
plena capacidad civil. Por lo que vamos a consi-
derar que niña y niño son aquellas personas que
se encuentre en la franja etaria que va desde la
concepción (1) hasta los 12 años.
(*)  Abogada por la Universidad Nacional de La Plata.
Especialista en Derecho de Familia (UNLP). Profesora
adjunta ordinaria de Derecho Civil V, Derecho de Fami-
lia y Sucesiones, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, UNLP. Subdirectora de la Especialización en
Derecho de Familia de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales - UNLP.
 (1)  Ley 23.849, art. 2º: “...Con relación al art. 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Karina A. Bigliardi (*)
Los menores de edad son considerados como
incapaces de ejercicio en razón de la falta de
maduración la construcción del acto jurí-
dico (2), pero entiende que esta restricción debe
ser mirada teniendo en especial consideración
la capacidad progresiva, es decir, la adquisición
de madurez para comprender y decidir sobre
cuestiones referentes a su persona y patrimonio
que va en aumento a medida que va creciendo
y que tiene una relación directa con la adquisi-
ción de autonomía para decidir por sí.
Ello se ve plasmado en el art.  5º de la Con-
vención sobre los Derechos del niño cuando
establece que los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de
la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución
de sus facultades, dirección y orientación apro-
piadas para que el niño ejerza los derechos re-
conocidos en la presente Convención.
Por su condición de personas con capa-
cidad de ejercicio restringida el derecho so-
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en
el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años
de edad”.
 (2)  Art.  259.— Acto jurídico. El acto jurídico es el
acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
mete a los menores de edad a un sistema de
representación.
II. Sistema de representación
La representación es el fenómeno jurídico en
virtud del cual una persona actúa en nombre y
en interés de otra, porque la ley así se lo impone.
Por mucho tiempo se pensó que lo que suce-
día con la representación legal es que el ejer-
cicio de los derechos del incapaz era efectiva-
mente realizado por otro, verbigracia la de los
padres y tutores respecto de los hijos menores
de edad, entendiendo que en este caso el repre-
sentante sustituye la voluntad del representado,
sosteniendo que se estaba ante un sujeto que
carece de capacidad de ejercicio pues quien
manifiesta su voluntad es el representante legal.
A los fines de suplir la restricción a su capa-
cidad de ejercicio, los menores de edad tienen
representantes que llevan adelante las acciones
permitidas por la norma en su nombre, así lo
instituye el art.  100, Cód. Civ. y Com., titulado
“Regla general” y reza: “Las personas incapaces
ejercen por intermedio de sus representantes
los derechos que no pueden ejercer por sí”.
Está norma es reiterada en el art. 26, Cód. Civ.
y Com., donde podemos leer que la persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de
sus representantes legales.
Pero esto que parece el principio general en-
cuentra su límite en lo normado en los arts. 24
y 26, Cód. Civ. y Com.; ya que sostiene que el
menor de edad que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los ac-
tos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico; es decir, que el alcance de la represen-
tación debe ser interpretada a la luz de la ca-
pacidad progresiva del menor de edad sobre el
cual se está ejerciendo.
Hay dos normas que rige la representación
que ejercen los progenitores, el art. 101 ubicado
en el capítulo  10 del Libro Primero - Parte ge-
neral, titulado Representación y asistencia y el
art. 677 que se encuentra en el capítulo 8 del Li-
bro Segundo - Relaciones de Familia.
El art. 101 expresa que son representantes de
las personas menores de edad no emancipadas
230
son sus padres, a falta de ellos o cuando ambos
son incapaces o estén privados de la respon-
sabilidad parental o suspendidos en su ejerci-
cio ejercerá la representación el tutor que se le
designe.
Por su parte, el art. 677 establece que los pro-
genitores pueden estar en juicio por su hijo
como actores o demandados. En el segundo pá-
rrafo se presume que el hijo adolescente cuenta
con suficiente autonomía para intervenir en
procesos juntamente con los progenitores o de
manera autónoma con asistencia letrada.
De la conjunción de ambas normas podemos
decir que la representación se aplica para suplir
la capacidad de ejercicio que establece el Cód.
Civ. y Com. para los menores de edad; pero se-
gún lo normado en el art. 677, Cód. Civ. y Com.
debemos presumir que el hijo adolescente
cuenta con suficiente autonomía para interve-
nir en un proceso judicial juntamente con los
progenitores o de manera autónoma con asis-
tencia letrada.
Es decir, que según este artículo si un adoles-
cente presenta una demanda por derecho pro-
pio, no debería haber ninguna objeción, ya que
el ordenamiento entiende que tiene capacidad
para hacerlo.
El Código inicia la sección de “tutela” defi-
niéndola como aquella institución destinada a
brindar protección a la persona y bienes de un
menor de edad que no ha alcanzado la plenitud
de su capacidad civil cuando no esté bajo res-
ponsabilidad parental.
Lo importante de esta definición es que el tu-
tor o los tutores (3) son los representantes de los
menores de edad bajo su tutela, cuestión que
es plasmada explícitamente en el art. 117, Cód.
Civ. y Com. que expresa: “Quien ejerce la tutela
es representante legal del niño, niña o adoles-
cente en todas aquellas cuestiones de carácter
patrimonial, sin perjuicio de su actuación per-
sonal en ejercicio de su derecho a ser oído y
el progresivo reconocimiento de su capacidad
otorgado por la ley o autorizado por el juez” y el
 (3)  Art. 105.— La tutela puede ser ejercida por una o
más personas, conforme aquello que más beneficie al
niño, niña o adolescente.
 Karina A. Bigliardi
art. 101, inc. c), Cód. Civ. y Com.: “Son represen-
tantes: b) de las personas menores de edad no
emancipadas, sus padres. Si faltan los padres,
o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su
ejercicio, el tutor que se les designe”.
Dentro del articulado de la sección el legis-
lador incluye la figura de tutor especial que no
tiene el objetivo que se enuncia en la definición
dada; sino que su designación corresponde en
los supuestos enumerando el art. 109, Cód. Civ.
y Com., en la práctica esta figura es muy utili-
zada en situaciones relacionadas a los bienes de
los menores de edad, ya sea por conflicto de in-
tereses con sus progenitores o por la negligen-
cia en la representación. En clara relación con
la normativa referente a la capacidad de los me-
nores de edad y al art. 677, Cód. Civ. y Com. se
posibilita al adolescente a ejercer sus derechos
por sí y en ese caso el juez puede prescindir de
la designación del tutor especial.
De la normativo surge que en el caso de la
tutela el menor de edad si bien está sometido a
la representación de su tutor, al igual que en la
responsabilidad parental y en correcta relación
con el art. 24, inc. b), Cód. Civ. y Com., el art. 117
dispone que debe ser escuchado a la hora de
la toma de decisiones y debe tenerse especial
consideración al reconocimiento de su capaci-
dad progresiva. Debiéndose interpretarse que
el adolescente tutelado cuenta con capacidad
para estar en juicio en forma autónoma, así
como para peticionar la no designación de un
tutor especial y manifestarse sobre las decisio-
nes que se tomen sobre su persona y bienes.
Por último, a la representación legal debemos
sumar la representación especial que tienen los
menores de edad en razón de la tutela diferen-
ciada que impone la Constitución Nacional.
Está representación está en cabeza del Mi-
nisterio Público y tiene su asiento legal en el
art. 103 del Cód. Civ. y Com., cada provincia le-
gisla sobre la figura otorgándole distintas deno-
minaciones: “defensor”, “asesor de incapaces”,
“asesor tutelar”.
El Cód. Civ. y Com. dispone que su actua-
ción es complementaria o directa, y se extiende
tanto en el ámbito judicial como extrajudicial.
Es complementaria en todos los procesos
en los cuales se encuentran involucrados inte-
reses de los menores de edad. La representa-
ción directa está prevista para tres supuestos:
cuando los derechos de los representados es-
tán comprometidos y existe inacción de los re-
presentantes, cuando el objeto del proceso es
exigir el cumplimiento de los deberes a cargo
de los representantes y cuando carecen de re-
presentante legal y es necesario proveer la
representación.
En lo referente a las cuestiones patrimoniales
el Ministerio Público siempre debe dictaminar
velando por los intereses del menor de edad,
así como por la preservación de su patrimonio
hasta la mayoría de edad, bajo pena de nulidad.
III. Administración de los bienes del menor
de edad
El art. 685 del Cód. Civ. y Com. establece que
la administración de los bienes de los hijos
menores de edad es ejercida por ambos pro-
genitores, es decir, en forma conjunta, cuando
los dos estén en ejercicio de la responsabilidad
parental. Refuerza este concepto el art.  645,
inc. e), del mismo ordenamiento, al requerir
el consentimiento de ambos progenitores para
los actos de administración, excepto cuando se
haya delegado la administración.
De la redacción de la norma surge que la
administración pertenece al ámbito del ejerci-
cio de la responsabilidad parental, corriendo
su misma suerte, es decir, que si es ejercida en
forma conjunta la administración pertenece a
ambos progenitores, pero sí por acuerdo de los
progenitores o por decisión judicial el ejercicio
de la responsabilidad le es otorgado a uno, este
tendrá la administración de los bienes.
En el art. 686 del Cód. Civ. y Com. se regulan
tres excepciones; no tendrán la administración
de los bienes adquiridos por el hijo mediante
trabajo, empleo, profesión o industria; tam-
poco los heredados por el hijo por la indigni-
dad de sus progenitores; así como los adquiri-
dos por herencia cuando el testador haya ex-
cluido expresamente la administración de los
progenitores.
Es importante aclarar que esta restricción
solo es a estos bienes, si el hijo tiene otros bie-
231
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
nes no hay restricción para que los progenitores
administren los mismos.
En el caso de que uno de los progenitores
tenga las restricciones del art.  686, incs. b)  y
c)  del Cód. Civ. y Com., el que administra los
bienes es el otro, entendemos que no obstante
de no tener el ejercicio de la responsabilidad
parental, ya que es preferible el progenitor por
sobre un tercero.
Si bien el art. 688 prevé la designación de un
tercero idóneo en caso de graves o persistentes
desacuerdos, también debe utilizarse esta posi-
bilidad cuando por las restricciones impuestas
en el art. 686 ninguno de los progenitores pueda
ejercer la administración, y tal como lo men-
ciona el art. 109, inc. b) (4), debe procederse a la
designación de un tutor especial.
Los actos conservatorios están fuera del sis-
tema de la administración conjunta, en razón
de que el art. 685 dispone que puede ser otor-
gados por cualquier progenitor. Esta diferencia-
ción resulta adecuada, ya que estos actos son
urgente e ineludible para mantener la integri-
dad de los bienes que compone un patrimonio
determinado (5).
IV. Actos de disposición
Los representantes de los menores de edad
solo pueden realizar actos de disposición so-
bre los bienes de los hijos menores de edad
con debida autorización judicial, ello según lo
normado en arts. 120 y 692 del Cód. Civ. y Com.
Es decir, que para poder disponer de un bien
que sea de titularidad de una persona menor de
edad deberá un juez autorizar el otorgamiento
del acto, sino se hace de esa forma el acto es
nulo, ya que resulta ser un acto prohibido para
el representante.
El Juez competente por materia para otor-
gar la autorización es aquel que entiende en
las cuestiones referente a la responsabilidad
parental, en el caso de la provincia de Bue-
 (4)  Art. 109: b. cuando los padres no tienen la admi-
nistración de los bienes de los hijos menores de edad.
 (5)  Mizrahi, Mauricio L., Responsabilidad parental,
1ª imp., Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 297 y ss.
232
nos Aires lo será el juez de familia en razón de
lo normado en el art. 827 del Cód. Proc. Civ. y
Com. Ello salvo que estemos en el marco de
proceso sucesorio, en ese caso el juez de ese
proceso deberá ser el que otorga la autorización
en razón de lo normado en el art. 2336 del Cód.
Civ. y Com.
La petición la formulará el representante, ello
en razón de lo normado en los arts. 117 y 677 del
Cód. Civ. y Com. y deberá expedirse el represen-
tante del Ministerio Público; previo a tomar la
decisión el juez debe cumplir con lo establecido
en el art. 707 del Cód. Civ. y Com. (6), es decir,
oír al niño/a a los fines de conocer su opinión
sobre la decisión a tomar en relación con su
patrimonio.
V. Celebración de contratos de servicio
La norma hace una diferenciación a la edad
de dieciséis años, sosteniendo que si tienen me-
nos de dieciséis años no pueden ejercer oficio,
profesión o industria sin la autorización de sus
progenitores. Pero si son mayores de dieciséis
años los progenitores no pueden celebrar con-
tratos sin el consentimiento del hijo adoles-
cente; ahora bien, si ejerce algún empleo, pro-
fesión o industria, se debe presumir que lo hace
con la autorización de sus progenitores.
En el caso del hijo mayor de dieciséis años
que trabaja este tiene la administración y dis-
posición de los bienes que adquiere con el
producto de su profesión, es decir, que como
vimos en el punto III del presente, estos bienes
quedan excluidos de la administración de los
representantes legales, no así de la representa-
ción del Ministerio Público.
En este tema el Cód. Civil y Com. se aparta
de la categoría mencionadas en el punto  I del
presente trabajo (7), procediendo a establecer
 (6)  Art. 707.— Participación en el proceso de personas
con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescen-
tes. Las personas mayores con capacidad restringida y
los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos
en todos los procesos que los afectan directamente. Su
opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su
grado de discernimiento y la cuestión debatida en el
proceso.
 (7)  Art. 25 del Cód. Civ. y Com.: Menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código
 Karina A. Bigliardi
una nueva al decir que los menores de dieciséis
años requieren autorización de sus progenito-
res para celebrar contratos, mientras que los
que tienen más de dieciséis años no requieren
autorización de sus progenitores. En el caso de
la segunda categoría los progenitores podrán
celebrar contrato en representación de sus hijos
siempre que cuenten con su consentimiento;
entendemos que esto debe formalizarse a tra-
vés de la firma del contrato por parte del joven
mayor de dieciséis años.
El art.  32 de la Convención sobre los Dere-
chos del niño, expresa que los Estados Partes
reconocen el derecho del niño a estar protegido
contra la explotación económica y contra el
desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea
nocivo para su salud o para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social.
Por su parte, la ley  26.061, en el art.  25, dis-
pone que los organismos del Estado deben ga-
rantizar el derecho de las personas adolescentes
a la educación y reconocer su derecho a trabajar
con las restricciones que imponen la legislación
vigente y los convenios internacionales sobre
erradicación del trabajo infantil, debiendo ejer-
cer la inspección del trabajo contra la explota-
ción laboral de las niñas, niños y adolescentes.
Este derecho podrá limitarse solamente cuando
la actividad laboral importe riesgo, peligro para
el desarrollo, la salud física, mental o emocional
de los adolescentes.
La Ley de Contrato Laboral, en su art.  32,
expresa que las personas desde los dieciocho
años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las
personas desde los dieciséis años y menores
de dieciocho años, pueden celebrar contrato
de trabajo, con autorización de sus padres, res-
ponsables o tutores. Se presume tal autoriza-
ción cuando el adolescente viva independien-
temente de ellos.
De la normativa podemos concluir que se
permite que los menores de edad trabajen,
siempre y cuando no influya con su educación
y que el trabajo sea en condiciones dignas, y
que de ninguna manera importe explotación. Si
denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años.
bien la norma impone que en caso de contratos
con jóvenes mayores de 16 años deben contarse
con su consentimiento, entendemos que siem-
pre debe escucharse al niño o niña sobre el cual
se obliga una prestación.
VI. Rentas
El art. 697 del Cód. Civ. y Com. establece que
las rentas de los bienes de los hijos correspon-
den a este, estando los progenitores obligados
a presérvalas y cuidando que no se confundan
con su patrimonio; debiendo rendir cuentas a
pedido del hijo.
En principio solo pueden disponer de las ren-
tas con autorización judicial y por razones debi-
damente fundadas, pero el art. 698 del Cód. Civ.
y Com. habilita a los progenitores a que sin au-
torización judicial, pero con obligación de ren-
dir cuentas, a la utilización de las rentas cuando
se trata de solventar los siguientes gastos: a. de
subsistencia y educación del hijo cuando los
progenitores no pueden asumir esta responsa-
bilidad a su cargo por incapacidad o dificultad
económica; b. de enfermedad del hijo y de la
persona que haya instituido heredero al hijo;
c. de conservación del capital, devengado du-
rante la minoridad del hijo.
Entendemos que el legislador ha efectuado
una modificación muy importante en respeto a
los derechos patrimoniales de las personas me-
nores de edad, ya que elimino el usufructo de
los bienes a favor de los progenitores, para de-
terminar que los mismos son de los hijos y que
solo pueden ser afectados en caso excepcional.
En este sentido la Dra. Highton a dicho: “Se
deroga así la figura del usufructo paterno por-
que si los hijos son sujetos de derechos diferen-
tes a sus padres, los frutos de sus bienes no de-
ben ingresar al patrimonio de los progenitores,
sino que deben ser conservados y reservados
para ellos. De este modo, la regla es que las ren-
tas de los bienes de los hijos les corresponden a
estos, no debiéndose confundir con los bienes
de los progenitores” (8).
 (8)  Highton, Elena I., “Los jóvenes o adolescentes en
el Código Civil y Comercial”, LL del 13/4/2015.
233
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Al momento de evaluarse la disposición de
las rentas del menor de edad debe ser siempre
a la luz de su interés, así como de ser posible la
preservación de la misma hasta la mayoridad
de edad, esto de ninguna manera implica que
en el caso de que hablemos de sumas de dinero
las mismas queden depositados en las cuen-
tas judiciales, sino que las mismas deberán ser
colocadas en plazo fijo a pedido del Asesor de
Incapaces o lo puede hacer de oficio el Juez, tal
como lo expresa el art. 36, inc. 7º del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Provincia de Buenos Aires (9).
Es importante recordar la regla plasmada en
el art.  658 del Cód. Civ. y Com. en cuanto que
ambos progenitores tienen la obligación y el
derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y edu-
carlos conforme a su condición y fortuna; es
decir, que el nivel socio económico de los hijos
menores de edad guarda relación directa con
la de sus progenitores, convivan o no con ellos.
Esta regla nos otorga una guía para interpretar
las razones fundadas que habilitan a disponer
de las rentas de los hijos, ya que la mera invoca-
ción de la intención o necesidad del progenitor
de afectar las mismas no lo habilitaría, sino por
 (9)  Art. 36, inc. 7º (inciso incorporado por ley 13.266).
Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos
inactivos de menores o incapaces, a fin de que los
representantes legales de estos o en su caso, el Asesor
de Menores, efectúen las propuestas que estimen más
convenientes en interés del menor o incapaz, sin per-
juicio de los deberes propios de dicho funcionario con
igual objeto.
234
el contrario deberá siempre demostrarse que es
en beneficio del hijo, así como escuchar su opi-
nión al respecto.
VII. Reflexiones finales
Si bien el sistema de representación es ne-
cesario a los fines de suplir la restricción a la
capacidad de ejercicio impuesta por la norma,
la misma debe ser desarrollada en vinculación
permanente con la capacidad progresiva del re-
presentado, debiendo entenderse que a mayor
autonomía del menor de edad disminuye o ex-
pulsa la representación legal.
Los representantes legales tienen la adminis-
tración de los bienes de los menores de edad,
debiendo llevarla adelante exclusivamente en
su beneficio, tomando decisión sobre el patri-
monio tendientes a su conservación o aumento,
a los fines de que cuando el representado ad-
quiera la plena capacidad de ejercicio sea él
quien disponga del mismo.
El menor de edad debe estar protegido de los
actos de desapoderamiento, así como de aque-
llos que puedan llevarlo a una administración
ruinosa, por eso entendemos que resulta co-
rrecto sostener que la disposición de los bienes
solo se haga por autorización judicial, es decir,
que a instancia de los representantes se haga
el pedido ante la justicia, con una revisión de
parte del Asesor de Incapaces, con una partici-
pación activa del menor de edad y con una de-
cisión judicial acorde al interés superior.
Configuración del daño y deber de reparar ante
las devoluciones intempestivas de niños, niñas
y adolescentes bajo guarda preadoptiva
I. Introducción (1)
En estas breves líneas, se intentará configurar
los presupuestos de responsabilidad civil en los
casos de devoluciones intempestivas de NNyA
que se encuentran bajo guarda preadoptiva a la
espera de ser incorporados definitivamente en
esa pretensa familia adoptante.
Para ello, se desarrollarán los presupuestos
de responsabilidad civil, se los relacionará con
los daños provocados a los NNyA que sufren
las devoluciones intempestivas en esta etapa
crucial de sus vidas, y se determinarán quien o
quienes deberían responder por esos daños.
Todo esto, a los fines de tomar la real dimen-
sión del daño que se produce a estos NNyA con
este accionar intempestivo y, en consecuencia, la
obligación de reparación, al menos económica,
que corresponde por los daños producidos.
II. Importancia de la selección adecuada
del legajo de aspirantes a guarda con fines
de adopción y de brindar la información
correcta
Esta etapa del proceso es muy importante
para disminuir las posibilidades de fracasos en
(*)  Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Especia-
lista en Magistratura por la Escuela del Servicio de Justicia -
UNLAM, con orientación en Derecho Privado. Maestrando
en Derecho Civil en la Universidad Austral. Prosecretario
Letrado de la Defensoría General de la Nación.
Carlos Alberto Bado (*)
la guarda preadoptiva. Es por ello, que se debe
seleccionar cuidadosamente el legajo remitido
por el RUAGA de los pretensos adoptantes para
el NNyA en particular. Valorando adecuada-
mente las características de los pretensos adop-
tantes y la de ese NNyA que se incorporará a la
vida de ellos.
En este sentido, el Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción establece ciertas pautas a tener en cuenta
para la elección del legajo. Por ejemplo: las con-
diciones personales, edades y aptitudes del o
de los pretensos adoptantes; su idoneidad para
cumplir con las funciones de cuidado, educa-
ción; sus motivaciones y expectativas frente a la
adopción, entre otros (art. 613).
Lo que debe asegurarse es la satisfacción de
un modo permanente del desarrollo pleno del
pretenso adoptivo, y si bien es difícil establecer
quien o quienes serán los mejores padres, la
propia ley allana el camino al señalar algunas
pautas. Se ponderan:
a. la edad de los adoptantes, tanto por el cum-
plimiento del recaudo legal de la edad mínima
de 25 años cuanto para que tengan con el adop-
tivo la diferencia de 16 años exigida por la ley;
b. las condiciones sociales y aptitudes mo-
rales, que no se relacionan con la capacidad
económica, sino con la posibilidad de recibir al
niño en un lugar digno y con personas con ha-
bilidades suficientes;
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
c. las expectativas respecto del instituto y su
finalidad y no las individuales, así como el posi-
cionamiento frente al respeto a la identidad y el
deber de hacer conocer el origen (art. 595, incs.
b], y e], Cód. Civ. y Com.) (2).
Una novedad que incorpora el nuevo cuerpo
legal es que en el proceso de selección del le-
gajo se contará con la participación de la autori-
dad administrativa que intervino en el proceso
de declaración de adoptabilidad del NNyA.
Ello, en el entendimiento de que el equipo téc-
nico que intervino en el caso cuenta con datos
relevantes e importantes de la historia de esos
niños a tener en cuenta al momento de elegir
sus pretensos adoptantes.
Considero algo sumamente positivo esta in-
corporación del órgano administrativo en la
selección del legajo, para así poder disminuir
al máximo posible las posibilidades de fraca-
sos posteriores. También considero de suma
importancia la participación del Servicio Social
del Juzgado de Familia y de la Defensoría de
Menores en el estudio de los legajos.
Conforme el art.  5º del dec. 1328/2009 toda
selección de aspirante debe comenzar por la
nómina de la jurisdicción en que deba resol-
verse la guarda de un niño. De no existir postu-
lantes aptos para el caso, el juez de la causa por
resolución fundada y previa vista al Ministerio
Público, podrá recurrir a los otros listados que
operarán como subsidiarios en un orden de
proximidad geográfico que determinará la Di-
rección Nacional del Registro Único de Aspiran-
tes a Guarda con Fines Adoptivos a medida que
se efectivicen las adhesiones.
Cabe destacar que el/los pretenso/s
adoptante/s al momento de inscribirse en el
RUAGA para guardas con fines de adopción
completan un formulario en donde ellos ma-
nifiestan las características del NNyA que están
dispuestos a adoptar. Por ejemplo, franja etaria
del pretenso adoptante, si aceptan adoptar
grupo de hermanos, si reciben niños con enfer-
medades, etc.
 (2)  Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso,
Sebastián. Código Civil y Comercial de la Nación comen-
tado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 422.
236
Es decir, la voluntad y condiciones del/los
postulante/s queda plasmada por escrito,
previo a la incorporación de ese NNyA en sus
vidas.
También, es sumamente importante y va-
lioso brindar información adecuada, completa
y fidedigna a el/los pretenso/s adoptante/s de
la real situación de ese NNyA a los fines de que
se pueda conocer acabadamente su historia,
y así utilizar las herramientas de contención
adecuadas para el caso que sea necesario. Ello,
también debe quedar plasmado por escrito a
los efectos de que, si fracasa la guarda prea-
doptiva, poder observar realmente que infor-
mación se les brindó a esos pretensos adop-
tantes. Y, si esta coincidía con la real situación
de ese NNyA o si fue errónea, y en este último
caso, poder determinar los motivos de esa mala
información.
En esta etapa judicial de selección de pos-
tulantes, el juez debe citar al NNyA a los fines
de escuchar su opinión teniendo en cuenta su
edad y grado de madurez. Incluso a partir de los
diez años la norma prevé la necesidad de contar
con el consentimiento expreso del NNyA para
proceder a su adopción por los pretensos adop-
tantes (art. 617 Cód. Civ. y Com.).
Al respecto, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos ha señalado que “[...] el art. 12
de la Convención sobre los Derechos del Niño
no solo establece el derecho de cada niño de
expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca
también el subsiguiente derecho de que esas
opiniones se tengan debidamente en cuenta, en
función de la edad y madurez del niño. No basta
con escuchar al niño, las opiniones del niño tie-
nen que tomarse en consideración seriamente
a partir de que el niño sea capaz de formarse un
juicio propio [...] Si el niño está en condiciones
de formarse un juicio propio de manera razo-
nable e independiente, el encargado de adoptar
decisiones debe tener en cuenta las opiniones
del niño como factor destacado en la resolución
de la cuestión [...]” (3).
 (3)  CIDH, 24/2/2012, “Caso Atala Riffo y Niñas vs.
Chile”.
 Carlos Alberto Bado
III. Responsabilidad civil
Sin lugar a dudas el fracaso de la guarda pre-
adoptiva genera graves secuelas en la vida de
ese pretenso adoptante. En esas ocasiones, el
NNyA revive la situación de abandono, de no
ser querido y reconocido, que ya ha vivido an-
teriormente con su familia de origen. Es decir,
vivencia un doble abandono en su vida, que
difícilmente pueda llegar a recuperarse y poder
volver a confiar en una nueva familia.
Lamentablemente, una de las posibilidades
es que suceda el fracaso de la guarda preadop-
tiva por diferentes motivos, toda vez que es una
etapa de conocimiento y prueba. Lo que no
se debe permitir, sin lugar a dudas, son estos
modos intempestivos de devolución de NNyA,
como si fuesen objetos que, luego de un tiempo
determinado, se devuelven, sin más.
Este accionar, les provoca indudablemente
graves daños psicológicos y morales que gene-
ran la obligación de reparar y, en consecuencia,
los pretensos adoptantes que llevan a cabo este
reprochable accionar deben responder por ello.
En primer lugar, cabe señalar que para que
una indemnización sea procedente, deben es-
tar reunidos los cuatro presupuestos básicos
del deber de reparar, ellos son: a. antijuricidad.
b. daño. c. factor de atribución, y d. relación de
causalidad. Todos ellos se encuentran regula-
dos en los arts. 1717; 1721; 1737 y 1726 y concs.
del Cód. Civ. y Com. Ante la ausencia de uno de
ellos, no nace la obligación indemnizatoria.
Veamos.
En primer lugar, podemos decir que el presu-
puesto de antijuricidad se da en toda conducta
contraria al ordenamiento jurídico considerado
en su totalidad, y no con relación a sectores nor-
mativos en particular. Se trata de un concepto
puramente objetivo, que comprende no solo lo
prohibido expresamente por la ley, son también
conductas cuya prohibición surge de la consi-
deración armónica del sistema jurídico, incluso
lo contrario a la moral, las buenas costumbres y
el orden público (4).
 (4)  Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Los presupues-
tos de la responsabilidad civil en el nuevo Código”, LL
AR/DOC/3475/2015.
En definitiva, será antijurídica cualquier
conducta que vulnere la regla del alterum non
laedere, art.  19 de la Carta Magna. Es decir,
si se provoca daño estamos en presencia de
antijuricidad.
Sin lugar a dudas, en los caos bajo análisis,
ante devoluciones intempestivas de NNyA en
guarda preadoptivas se provocan múltiples da-
ños, entre ellos, daños psicológicos y morales.
Es por ello que los arts. 1716 y 1717 del Cód.
Civ. y Com. establecen que cualquier daño no
justificado es antijurídico y que este engendra
el deber de reparar el daño.
Respecto al daño en sí mismo, el art. 1737 del
Cód. Civ. y Com. lo define cuando se lesiona
un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de inci-
dencia colectiva.
Podemos decir que el daño es la lesión a un
interés, ya sea patrimonial o espiritual. Para
que este daño sea indemnizable, es menester
que se reúnan los siguientes requisitos, a saber:
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro,
cierto y subsistente. En los supuestos bajo aná-
lisis, queda claro que se reúnen los requisitos
mencionados (daño cierto a la persona, que le-
siona un interés espiritual, de manera directa y
actual/futura).
Dicho esto, no debemos perder de vista lo
establecido por el nuevo cuerpo legal en su
art.  1725 referido a cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias.
Este deber de obrar con prudencia se incre-
menta cuando una persona tiene a su cargo a
un NNyA con miras a una futura adopción. Ello,
dado el estado de vulnerabilidad en la que se
encuentran los NNyA en estado de abandono
y adoptabilidad. Además, los pretensos adop-
tantes han creado una relación de dependencia
y confianza con ellos que eleva los niveles de
obrar prudentemente a los fines de no dañarlos.
En relación con el factor de atribución, lo
definimos como el deber de reparar o de la
237
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
indemnización. Este puede ser subjetivo u ob-
jetivo. Para los casos bajo análisis, encuadra la
primera clasificación, que esta se divide en la
culpa y el dolo. Dependiendo de la actitud asu-
mida por él/los pretenso/s adoptante/s, se en-
cuadrará la actitud asumida por aquel/llos. Vale
recordar, que siempre nos referimos a supues-
tos en donde ese NNyA fue devuelto intempes-
tivamente al Hogar donde se encontraba previo
a la guarda preadoptiva o abandonado en la ca-
lle, entro otros posibles ejemplos.
Por último, respecto a la relación de causali-
dad, esta consiste en el enlace material o físico
que existe entre un hecho-antecedente (acción
u omisión) y un hecho-consecuente (el resul-
tado dañoso). Se busca una relación de causa a
efecto entre el daño y el hecho de la persona o
de la cosa a los cuales se atribuye su producción.
Para casos como los que nos ocupan, la re-
lación se da entre esa acción —acto positivo—
(devolución intempestiva) u omisión —no ha-
cer lo que impone el derecho— (falta de actos
preparatorios previos al fracaso y “devolución”
de ese NNyA), y el resultado dañoso son las se-
cuelas psicológicas y el daño espiritual que se le
provocan a los pretensos adoptivos que viven-
cian este doble abandono en sus vidas de una
manera totalmente inapropiada, y reprochable
dentro del ordenamiento jurídico vigente.
El Dr. Lorenzetti ha dicho que “en el derecho
civil vigente se requiere la demostración de un
nexo adecuado de causalidad entre la omisión y
el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una
amplia interpretación, no puede ser ignorado,
ya que nadie puede ser juzgado conforme a cri-
terios que no sean los de ley” (5).
Veamos como ejemplo de conductas
disvaliosas o negativas de los pretensos adop-
tantes el siguiente caso que se dio en el marco
del proceso “C., P. M. s/control de legalidad” en
trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil nro. 10. Allí, el niño cursaba
casi seis semanas de guarda preadoptiva y fue
devuelto intempestivamente por sus pretensos
adoptantes el mismo día que cumplía 10 años.
Esto, se llevó a cabo en un contexto de total
 (5)  Voto del Dr. Ricardo Lorenzetti en la causa “To-
rrillo, Atilio y otro c. Gulf Oil Argentina SA”, 31/3/2009.
238
desaprensión sobre ese niño. No hubo ningún
tipo de preparación previa, informes interdis-
ciplinarios realizados a los fines de evaluar in-
tegralmente la situación y tampoco existió un
acompañamiento posterior de los pretensos
adoptantes para evitar el impacto negativo de
aquella conducta sobre el niño.
Entiendo que casos como este no pueden ser
pasados por alto, y nos llevan a actuar a los fines
de reparar el daño producido sobre ese NNyA y
evitar futuros casos similares. Un accionar con-
creto a tales efectos es entablar una acción de
daños y perjuicios contra pretensos adoptantes
con conductas totalmente reprochables para
reparar los daños psicológicos y morales pro-
ducidos a los NNyA.
En estos escenarios, cuando el Defensor de
Menores actuante advierte estos accionares
reprochables por parte de el/los pretenso/s
adoptante/s sería conveniente que soliciten la
designación de un tutor ad litem a los efectos
de que evalúe la procedencia de alguna ac-
ción resarcitoria a favor de ese NNyA devuelto
intempestivamente.
No basta únicamente con una reevaluación
por el RUAGA de los mencionados postulantes
y, dependiendo del caso, de la suspensión por
un tiempo determinado.
Es que, la guarda preadoptiva no es una mera
situación de hecho que se crea o interrumpe por
voluntad de las partes adultas, sino una etapa
de cumplimiento estatal de obligaciones hacia
los niños huérfanos o abandonados, a tenor del
art. 20 de la Convención sobre los Derechos del
Niño. De allí su importancia, su fuerza y la exis-
tencia de responsabilidades emergentes de in-
cumplir las obligaciones libremente asumidas
por los adultos (6).
A su vez, los exguardadores deberán sostener
la prestación alimentaria por un tiempo pru-
dencial que fijará el juez a los fines de sostener
las necesidades de ese NNyA. Por ejemplo, con-
tinuar abonando la obra social o la empresa de
medicina prepaga.
 (6)  Álvarez, Atilio, “Responsabilidad civil por frus-
tración de guardas preadoptivas”, ED, nro. 266, 4/2/2016.
 Carlos Alberto Bado
Por otra parte, debemos detenernos y ana-
lizar la responsabilidad que le cabe al Estado
en la pérdida de posibilidades adoptivas en los
NNyA y en la falta o deficiencia de los controles
y evaluaciones a realizarse durante la guarda
preadoptiva.
Nuestro país ha asumido responsabilidades
que debe cumplir frente a este sector vulnera-
ble de la sociedad. El art. 20 de la Convención
sobre los Derechos del Niño establece que los
niños temporal o permanentemente privados
de su medio familiar, o cuyo interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán derecho a
la protección y asistencia especiales del Estado.
De la norma convencional citada se colige
que el Estado se encuentra obligado —a través
de sus agentes— a brindar una protección y
asistencia especial a esos NNyA que están tran-
sitando, en lo que aquí nos interesa, la etapa
de guarda preadoptiva. Se debe llevar a cabo
un efectivo control y seguimiento del proceso
mencionado a los fines de brindar las herra-
mientas disponibles para fortalecer y acompa-
ñar este delicado proceso previo a la adopción.
Es sabido que al Estado le incumbe organizar
sus recursos y crear las condiciones propicias
para el cumplimiento de las funciones que le
son específicas, por lo cual es responsable de
las derivaciones negativas originadas en la eje-
cución irregular de esa obligación (7). Y la acti-
vidad de los órganos, funcionarios o agentes del
Estado, realizada para el desenvolvimiento de
los fines de las entidades de las que dependen,
ha de ser considerada propia de este, el que
debe responder de modo principal y directo por
las consecuencias dañosas (8).
Asimismo, el Estado Argentino tiene la obli-
gación internacional de satisfacer una repara-
ción justa e integral en los términos del art. 63
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Sobre el particular, corresponde recordar
que la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, expresó claramente que “la reparación
del daño causado por la infracción de una obli-
 (7)  Fallos 306:2030; 312:343; 315:1892.
 (8)  Fallos 331:1690.
gación internacional requiere, siempre que
sea factible, la plena restitución (restitutio in
integrum), que consiste en el restablecimiento
de la situación anterior a la violación. De no
ser esto posible (...) la Corte ha considerado la
necesidad de otorgar diversas medidas de re-
paración, a fin de resarcir los daños de manera
integral” (9).
Y, que “la obligación de reparar, que se re-
gula en todos sus aspectos (alcance, naturaleza,
modalidades y determinación de los beneficia-
rios) por el derecho internacional, no puede ser
modificada o incumplida por el Estado obli-
gado invocando disposiciones de su derecho
interno” (10).
Este estándar de reparación integral derivado
del plexo normativo de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, debe replicarse
a los daños causados por los Estados parte a
sus habitantes, máxime cuando los perjudica-
dos son un grupo tan vulnerable de la sociedad
como los NNyA en estado de adoptabilidad.
Por todo ello, también se debe evaluar la con-
ducta desplegada por los agentes estatales en
el proceso de guarda preadoptiva a los fines de
determinar si su accionar fue el debido o si es-
tamos frente a casos que encuadran dentro de
los supuestos de responsabilidad civil desarro-
llados más arriba.
IV. Conclusión
Entiendo que se deben adoptar medidas a los
fines de disminuir al máximo posible los fraca-
sos en las guardas preadoptivas, dado las enor-
mes expectativas que generan en estos NNyA el
poder ser incluidos en una familia definitiva.
Dentro de este proceso delicado, como lo es
la guarda preadoptiva, el Estado debe brindar el
mayor acompañamiento posible a esa familia.
La búsqueda de un hijo adoptivo es una expe-
riencia de cambio que implica crisis, en la cual
los futuros adoptantes requieren de orientación
 (9)  CIDH, 31/8/2012, “Caso Furlán y familiares vs.
Argentina”, párr. 271.
 (10)  CIDH, 18/9/2003, “Caso Bulacio vs. Argentina”,
párr. 72.
239
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
y asistencia para la espera de una adopción.
Aquí, es donde el Estado debe ofrecer unos
efectivos servicios de contención y seguimiento
de este proceso.
Y, para casos como los descriptos en el pre-
sente artículo, se debe accionar a los efectos de,
al menos, obtener por parte de ese NNyA una
reparación económica por el daño sufrido. Este
ejemplo resarcitorio, también impactará para
240
evitar en el futuro conductas similares por otro
u otros pretensos adoptantes.
Recordemos que, si la responsabilidad civil no
es fuente obligacional, sino que se “activa” como
la respuesta del sistema jurídico ante el “daño
injusto”, sin lugar a dudas en los supuestos invo-
cados se debe reparar ese daño. Ello, en estrecha
vinculación con el deber de obrar de buena fe
consagrado en el art. 9º del Cód. Civ. y Com.
El trabajo infantil y la responsabilidad parental
I. Introducción (1)
En la Argentina de principios del siglo XX, el
trabajo infantil era un fenómeno habitual en los
niños de los sectores empobrecidos, general-
mente, hijos de inmigrantes.
La Comisión Directiva del Círculo de la Prensa
creyó oportuno que para el Primer Congreso de
Prensa Argentina se analizara la conveniencia o
no, del empleo de menores como medio de di-
fusión del periodismo y su relación con la delin-
cuencia precoz. El estudio fue encargado a José
Ingenieros.
El informe concluyo que “la venta callejera es
una de las fuentes principales de la vagancia y
la criminalidad precoz; que desvía de la instruc-
ción general de la educación y de instrucción
profesional especial a los niños ocupados con
ese fin; que contribuye a la persistencia de una
masa ignorante, perjudicial al progreso y civili-
zación del país; que sus ventajas administrati-
vas y sociales son aparentes y no efectivas; que
destinando una parte notable de la generación
venidera a la vagancia, el delito y otras formas
de actividad antisocial, es una causa de degene-
ración individual y colectiva. El congreso emite
su voto para que los niños no se empleen para
la difusión de los diarios y porque se legisle pro-
tegiendo el trabajo de la infancia, limitándolo
(*)  Abogada. Especialista en Derecho de Familia.
Magíster es Diseño y Gestión de Programas Sociales
(FLACSO - Argentina). Docente de Derecho de Familia
y Sucesiones, Facultad de Derecho Universidad de
Buenos Aires y Universidad de Ciencias Sociales y Em-
presariales UCES.
Elena B. Mendoza (*)
y reglamentándolo según los dictados de la
higiene” (1).
Este es el comienzo de la construcción de la
infancia con una mirada ideológica-política: el
alumno que asistía a la escuela, y que pertenecía
a una familia (se había sancionado en 1884 la Ley
de Educación Común 1420); y los llamados “me-
nores”, que jugaban, trabajaban y vivían en la calle.
El primer censo que se realizó en la Ciudad
de Buenos Aires fue en 1904 informaba la exis-
tencia de mano de obra infantil tanto en el sec-
tor comercial como industrial. Situación que
acontecía, también en el interior del país. De
esto daba cuenta el informe del Dr. Juan Bialet
Masse que fue el primero que se refirió al tra-
bajo infantil. El trabajo fue solicitado por el en-
tonces presidente de la nación Julio Argentino
Roca. Sobre la base del informe que se deno-
minó: “La situación de la clase obrera en la Ar-
gentina a comienzos del siglo XX”, se presentó el
primer proyecto de ley nacional del trabajo en
mayo de 1904, proyecto que no prospero.
Bialet Massé detectó la situación laboral de
mujeres y niños observando la explotación a la
que eran sometidos, sobre todo en época de co-
secha. Relató que en Córdoba las niñas hacen
igual trabajo que los hombres y recibían un sa-
lario inferior; en Chilecito y Famatina se encon-
traban niños chuecos, con piernas arqueadas,
 (1)  Ingenieros, José, “Los niños vendedores de
diarios y la delincuencia precoz (Nota sobre una en-
cuesta efectuada en 1901)”, Archivo de Psiquiatría,
Criminología y Ciencias Afines, Año VII, Buenos Aires,
1908, ps. 347-348.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
los fémures muy desarrollados, los muslos y las
pantorrillas muy delgadas como efecto de la po-
sición que mantenían sobre la montura. En la
refinería de caña de azúcar en la ciudad de Ro-
sario la tarea de corte del azúcar en panes y su
embalaje la realizaban niñas de 8 y 10 años pro-
duciendo deformación en el hueso ilíaco, ade-
más de aspirar polvo de azúcar perjudicando el
sistema respiratorio; en el establecimiento viti-
vinícola de Caucete, Provincia de San Juan las
mujeres y niños trabajaban de sol a sol.
II. Responsabilidad parental contrato del hijo
menor de edad en el Cód. Civ. y Com. de la
Nación
El Código Civil y Comercial de la Nación (Cód.
Civ. y Com.), en el Título VII, Capítulo VIII, Re-
presentación, disposición y administración de
los bienes del hijo menor de edad, con acierto,
remite a las leyes especiales y a la normativa
especial sobre el Trabajo Infantil, en tres ar-
tículos: contrato por servicios del hijo menor de
dieciséis años (art. 681); contratos por servicios
del hijo mayor de dieciséis años (art. 682); pre-
sunción de autorización para el hijo mayor de
dieciséis años (art. 683).
La capacidad laboral del menor de edad, es
decir, su relación con terceras personas, se tiene
en cuenta el principio de la autonomía progre-
siva que se cruza con la representación de sus
progenitores o representantes legales.
La edad de admisión al empleo está estable-
cida por la 23.390 a los dieciséis años, el menor
puede estar en juicio laboral por cuestiones vin-
culadas a su trabajo y administrar y disponer los
bines que ingresen a su patrimonio con el pro-
ducido del mismo.
El Cód. Civil de Vélez establecía que el con-
trato de trabajo podía celebrarse a partir de los
dieciocho años, el menor antes de esa edad no
podían ejercer oficio, profesión o industria sin el
consentimiento de sus representantes legales,
salvo que hubiese obtenido título habilitante,
podía administrar y disponer de los bienes ob-
tenidos con su trabajo. El Cód. Civil establecía
en franjas etarias las etapas de la minoridad: los
menores impúberes que no habían cumplido la
edad de catorce años y adultos que fueran de
esa edad hasta los dieciocho años cumplidos.
242
El plexo normativo al que remiten las normas
del Código sobre el trabajo infantil está confor-
mado por la ley nacional de Prohibición y Pro-
tección del Trabajo Infantil y Adolescente que
modificó la Ley de Contrato de Trabajo (23.390,
20.744 respectivamente), leyes especiales y, por
el Convenio 138/1973 sobre Edad Mínima de
Admisión al empleo y la Recomendación 146 y
el Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo
Infantil 182/1999 y la Recomendación 190 de la
Organización Internacional de Trabajo (OIT),
ambos ratificados por el Estado argentino.
La ley  23.390 de Prohibición del Trabajo In-
fantil y Protección del Trabajo Adolescente
establece la prohibición del trabajo de niños y
niñas menores de 18 años en todas sus formas y
la eleva a 16 años (arts. 1º y 2º respectivamente).
La ley 20.744 (LCT) establecía la edad entre los
14 y los 18 años, existiera o no relación de em-
pleo contractual, y hubiera o no remuneración.
Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra
fuente normativa que establezca una edad mí-
nima de admisión al empleo distinta a la fijada
en el segundo párrafo, se considerará a ese solo
efecto modificada por esta norma (art. 2º). Las
personas mayores de catorce (14) y menores a
la edad indicada en el art. 2º pueden trabajar en
empresa cuyo titular es su padre, madre, tutor,
en jornadas que no pueden superar las tres (3)
horas diarias, y las quince (15) horas semana-
les, siempre que no se trate de tareas penosas,
peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la
asistencia escolar. Para ocupar al niño se debe
solicitar permiso a la autoridad administrativa.
Esta excepción a la edad está dispuesta de igual
forma en el Convenio 138.
Al instituir la edad mínima a los 16 años la
República Argentina cumple con uno de los ob-
jetivos del Convenio 138 y la Recomendación
146 sobre Edad Mínima de Admisión al empleo,
que es el elevar la edad de manera progresiva.
Al respecto, la Recomendación dice: Los Miem-
bros deberían fijarse como objetivo la elevación
progresiva a dieciséis años de la edad mínima
de admisión al empleo o al trabajo fijada con
arreglo al art.  2º del Convenio (punto  II de la
recomendación).
La capacidad de las personas para el trabajo
es a partir de los 18 años, y las personas desde
los 16 años y menores de 18 pueden celebrar
 Elena B. Mendoza
contrato de trabajo, con autorización de sus
padres, responsables o tutores. Se presume la
autorización cuando el adolescente vive inde-
pendientemente de ellos (26.390 art. 3º).
Se presume la autorización de los progeni-
tores cuando el hijo mayor de dieciséis años
ejerce empleo, profesión o industria. En todo
caso debe cumplirse con la normativa especial
referida el trabajo infantil (art. 683). La presun-
ción en la ley 26.390 y en el Cód. Civ. y Com. se
basa en supuestos fácticos diferentes. En la ley
se presume cuando el menor vive de manera in-
dependiente, requisito que el Cód. Civ. y Com.
no exige.
El menor de 16 años no puede ejercer oficio,
profesión o industria ni obligar a su persona
de otra manera sin autorización de sus proge-
nitores. Este artículo debe ser analizado con
el art.  30 que dispone “La persona menor de
edad que ha obtenido título habilitante para el
ejercicio de una profesión puede ejercerla por
cuenta propia sin necesidad de previa autoriza-
ción. Tiene la administración y disposición de
los bienes que adquiere con el producto de su
profesión y puede estar en juicio civil o penal
por cuestiones vinculadas a ella”.
El Cód. Civ. y Com. dispone que los proge-
nitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental pueden estar en juicio por sus hijos
como actores o demandados. También se pre-
sume que el hijo adolescente que posea edad y
grado de madurez pude intervenir en el juicio
juntamente con sus progenitores o de manera
autónoma con asistencia técnica (art.  677). La
Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y
Adolescentes del mismo modo le reconoce ca-
pacidad procesal (art. 26, 26.061).
¿Cómo se resolvería la cuestión en el caso que
el menor de 16 años quiera laborar ante la con-
tradicción entre las normas? Si el hijo menor de
16 años con título habilitante quisiera trabajar y
su progenitor le negare la autorización, se debe-
ría solicitar autorización judicial aplicando las
normas que prevé el código sobre la venia judi-
cial supletoria. A favor del menor se podría pre-
sumir que posee madurez suficiente al haber
adquirido título habilitante. El juez debería oír
a todas las partes y el menor con edad y grado
de madurez suficiente podría asistir con asis-
tencia letrada (art. 26 párr. 1º). El juez debería
decidir teniendo en cuenta su interés superior
y evaluar si la actividad a desarrollar podría ser
peligrosa para su salud entendida esta de ma-
nera integral.
La disposición pone el límite a la represen-
tación parental resaltando al hijo como un su-
jeto libre de tomar sus decisiones con relación
a terceras personas. “La jurisprudencia ha sido
conteste en interpretar que la capacidad laboral
de las personas menores de edad, reconocida
ahora en el art.  30, constituye una excepción
a la regla general de la incapacidad (SCBA,
3/6/1990, ED 140-238), la que actualmente es
concordante con lo normado por el párrafo se-
gundo del art. 26. Ley 26.994/14 Código Civil y
Comercial de la Nación Libro Primero - Parte
General - Título  I - Personas Humanas Capí-
tulo  II - Capacidad Comentario de Juan Pablo
Olmo Fuente: Código Civil y Comercial de la
Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera.
Coord.: Mariano Esper. Editorial La Ley  2014
Sección 3ª - Restricciones a la capacidad Pará-
grafo 1º - Principios comunes” (2).
El Cód. Civil de Vélez poseía una norma si-
milar, el menor podía celebrar contrato de tra-
bajo desde los 18 años en actividad honesta sin
consentimiento ni autorización de su represen-
tante, quedando a salvo al respecto las normas
del derecho laboral. El menor que hubiere ob-
tenido título habilitante para el ejercicio de una
profesión podía ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorización. Al igual que
el Cód. Civ. y Com. el menor podía administrar
y disponer libremente los bienes que adquiere
con el producto de su trabajo y estar en juicio
civil o penal por acciones vinculadas a ellos.
Como se observa, la capacidad laboral en el
Código anterior y en el actual está dada por el
título habilitante.
El hijo mayor de dieciséis años puede cele-
brar contrato de trabajo, quedando prohibido a
los progenitores celebrar los mismos sin el con-
sentimiento de aquel (art. 682). La prohibición
responde a la condición de sujeto de derecho
del hijo, nuevo paradigma a partir de la sanción
de la Convención Internacional de los Dere-
chos del Niño de rango constitucional (art. 75.
 (2)  Ob. cit.
243
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
inc. 22). El Cód. Civil español en el mismo sen-
tido establece en el art. 162: “Para celebrar con-
tratos que obliguen al hijo a realizar prestacio-
nes personales, se requiere el previo consenti-
miento de este si tuviere suficiente juicio...”.
III. Trabajo infantil definición convenios de
la Organización Internacional del Trabajo
(OIT)
“El trabajo infantil se define como
toda actividad que implique la partici-
pación de los niños y adolescentes en
tareas laborales, independientemente
de la relación de dependencia laboral
que tenga el niño o la prestación del
servicio que realice. Asimismo, se con-
sidera como trabajo infantil aquel que
impide el acceso, la permanencia y un
rendimiento aceptable del niño en la
escuela, o el que se hace en ambientes
peligrosos, que tienen efectos negati-
vos inmediatos o futuros en la salud
del niño, o las actividades que se llevan
a cabo en condiciones que afectan su
desarrollo psicológico, físico, moral o
social.
”Este enfoque responde a una defi-
nición restringida que homologa, de
forma aproximada, la actividad econó-
mica de los niños con la definición de
trabajo para los adultos. Así el trabajo
infantil incluye toda actividad de co-
mercialización, producción, transfor-
mación, distribución o venta de bienes
y de servicios, remunerada o no, reali-
zada en forma independiente o al ser-
vicio de otra persona natural o jurídica,
por personas que no han cumplido los
18 años” (3).
Otra definición dice: “Toda actividad econó-
mica y/o estrategia de supervivencia, remune-
rada o no, realizada por niñas y niños, por de-
bajo de la edad mínima de admisión al empleo
trabajo, o que no han finalizado la escolaridad
obligatoria o que no han cumplido los 18 años
 (3)  Waisgrais, Sebastián, “El trabajo de niñas, niños
y adolescentes. Conceptos, metodología y resultados”,
en El trabajo infantil en la argentina. Análisis y desafíos
para la política pública, 1ª ed., oficina de la OIT en Ar-
gentina, Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad
Social, Buenos Aires, 2007.
244
si se trata de trabajo peligroso” (Plan Nacional
para la Prevención y Erradicación del Trabajo
Infantil, 2006: 3) (4).
La Comisión para la Erradicación del Trabajo
Infantil y Adolescente (CONAETI), define al tra-
bajo infantil como: “Toda actividad económica
y/o estrategia de supervivencia, remunerada o
no, realizada por niñas y niños por debajo de la
edad mínima de admisión al empleo o trabajo,
o que no ha finalizado la escolaridad obligatoria
o que no ha cumplido la edad de 18 años si se
trata de trabajo peligroso”.
La Ley de Detección, Prevención del trabajo
de niños y niñas de CABA (ley 937) lo define: “A
los efectos de la presente ley se considera tra-
bajo infantil el que efectúa en forma remune-
rada o no, visible o no, una persona de menos
de 15 años en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires” (a partir de la sanción de la
ley 26.390 debe entenderse que la edad es de 16
años).
En sus formas más extremas, el trabajo infan-
til implica esclavitud, separación de las fami-
lias, exposición a graves riesgos y enfermedades
y/o el abandono de los niños, que deben valerse
por sí mismos en las calles de las grandes ciuda-
des, a menudo a muy temprana edad. El hecho
de que una forma particular de trabajo pueda
ser llamada “trabajo infantil depende de la edad
del niño, el tipo y horas de trabajo desempe-
ñado, las condiciones bajo las que se efectúa y
los objetivos perseguidos por cada país local-
mente. La respuesta varía de país en país, así
como entre sectores dentro de los países” (5).
También se define el trabajo infantil según la
actividad que se realice. El trabajo infantil do-
méstico es el que realizan niños, niñas y adoles-
centes entre 5 y 17 años en sus hogares: aten-
der y limpiar la casa; hacer la comida; cuidar
hermanos; hacer compras; juntar agua o bus-
car leña. El trabajo infantil en actividades eco-
nómicas es el que realiza el niño que ayuda a
un familiar o tercero, o en actividad por cuenta
propia con el fin de ganar dinero.
 (4)  Organización Internacional del Trabajo (OIT),
www.oit.org.ar/wdms/bib/libros/explora_ti pdf.
 (5)  Fuente: Unión Interparlamentaria/Oficina Inter-
nacional del Trabajo, 2002.
 Elena B. Mendoza
La OIT ha restringido el concepto de trabajo
infantil como aquella actividad que es física,
mental, social o moralmente perjudicial o da-
ñina para el niño, e interfiere en su escolari-
zación privándole de la oportunidad de ir a la
escuela u obligándoles a abandonar prematura-
mente la escolaridad, o combinado trabajo con
educación.
Sobre el trabajo infantil existen dos posturas:
la que lo permite y la que aboga por la preven-
ción y la erradicación. Esta postura la sostiene
la OIT y el Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia (Unicef ), por considerar que el TI
perpetúa el círculo de la pobreza y atenta con-
tra otros derechos como la salud, la educación,
impide el desarrollo físico y mental, entre otros
derechos vulnerados y, sustenta la idea que es
necesario el desarrollo de políticas públicas
adecuadas de mejoramiento del ingreso fami-
liar. Los países no deben proponerse la erradi-
cación del trabajo infantil de manera aislada,
sino como parte de políticas de estado integra-
das para el desarrollo. La posición de la Repú-
blica Argentina es abolicionista de acuerdo con
el mandato y las recomendaciones de la OIT.
El Instituto de Formación para Educadores
de Jóvenes, Adolescentes y Niños Trabajado-
res de América Latina y el Caribe (Ifejant) junto
con otras organizaciones de la sociedad civil
y el Movimiento Nacional de Niños y Adoles-
centes Trabajadores de Latinoamérica (NATS)
promueven la “protección-promoción” por
considerarlo una experiencia positiva para el
aprendizaje y de los procesos de socialización.
La Organización de Niños/as y Adolescentes
que Trabajan (NATS) tiene una fuerte presencia
en países de la región como en Perú, Bolivia,
Chile, Brasil, Venezuela y Colombia. En nuestro
país se nuclearon por primera vez en la provin-
cia de Jujuy. Se denomina a sí mismo como un
“movimiento social” con el objetivo de luchar
por mejores condiciones de trabajo.
Uno de los países que sustenta la postura per-
misionista es Bolivia, regula el TI en el Código
del Menor como “derecho a la protección en el
trabajo”.
La OIT adoptó dos convenios sobre el TI: el
Convenio 138 de 1973 sobre la edad minina de
admisión al empleo y la Recomendación 146 y el
Convenio 182 de 1999 sobre las Peores Formas
de Trabajo Infantil y la Recomendación 199.
La OIT ha promovido desde su creación,
en 1919, la igualdad de trato en el trabajo y la
abolición del trabajo forzoso e infantil como
principios y derechos fundamentales. La Cons-
titución de la Organización establece entre sus
propósitos “la abolición del trabajo de los niños
y la limitación del trabajo de los jóvenes de am-
bos sexos hasta donde sea necesario, para que
puedan continuar su educación y garantizar su
pleno desarrollo físico”.
El objetivo de la OIT es promover la justicia
social y contribuir a la paz universal. Su es-
tructura tripartita es única en el sistema de las
Naciones Unidas, está compuesta por represen-
tantes de los gobiernos, de los trabajadores y de
los empleadores. Los tres grupos participan ac-
tivamente en el Consejo de Administración. En
la Conferencia Internacional del Trabajo que se
celebra cada año se debaten cuestiones sociales
con el fin de producir cambios en el mundo del
trabajo.
Con relación al TI, la OIT ha establecido en
sucesivas resoluciones y convenios una serie
de normas reguladoras en la materia que han
influido notablemente en las legislaciones de
los países. En tal sentido cabe mencionar los
Convenios 5 referido al empleo en la industria
(1919), el Convenio 7 sobre trabajo marítimo
(1920) y el Convenio 33 sobre trabajos no in-
dustriales (1932), en los que se fijó como edad
mínima para el empleo catorce años.
El Convenio 138 unifica la legislación ante-
rior, en la que se fijaba la edad por rama de acti-
vidad. Los objetivos del Convenio son: eliminar
el trabajo infantil y aumentar progresivamente
los mínimos de edad para la admisión laboral
con la finalidad de garantizar el desarrollo fí-
sico y mental de los jóvenes. Compromete a
los gobiernos a adoptar una política nacional
que asegure la abolición del trabajo de niños y
eleve de manera progresiva la edad mínima de
admisión al empleo a un nivel que haga posi-
ble el más completo desarrollo físico y mental
de los menores. El Convenio establece que la
edad mínima no deberá ser inferior a la edad en
245
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
que cesa la obligación escolar, o en todo caso,
a quince años (art. 2º párr. 3º). Establece, tam-
bién, excepciones a la edad, fijándola de trece a
quince años cuando se trate de trabajos ligeros
La legislación nacional podrá permitir el em-
pleo o el trabajo de personas de trece a quince
años de edad en trabajos ligeros a condición
de que estos: no sean susceptibles de perjudi-
car su salud o desarrollo y no sean de tal na-
turaleza que puedan perjudicar su asistencia
a la escuela, su participación en programas de
orientación o formación profesional aprobados
por la autoridad competente o el aprovecha-
miento de la enseñanza que reciben (art.  7º).
Otra excepción es para actividades artísticas: La
autoridad competente podrá conceder, previa
consulta con las organizaciones de empleado-
res y de trabajadores interesadas, cuando tales
organizaciones existan, por medio de permisos
individuales, excepciones a la prohibición de
ser admitido al empleo o de trabajar que prevé
el art. 2º del presente convenio, con finalidades
tales como participar en representaciones artís-
ticas. Los permisos así concedidos limitarán el
número de horas del empleo o trabajo objeto de
esos permisos y prescribirán las condiciones en
que puede llevarse a cabo (art. 8º).
El Convenio 182, complementario del Con-
venio 138, tiene como objetivo la adopción de
medidas inmediatas y eficaces por parte de los
Estados para conseguir la prohibición y la eli-
minación de las peores formas de trabajo infan-
til con carácter de urgencia. Las peores formas
abarcan: a) todas las formas de esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, como la venta
y la trata de niños, la servidumbre por deudas
y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u
obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u
obligatorio de niños para utilizarlos en conflic-
tos armados; (b) la utilización, el reclutamiento
o la oferta de niños para la prostitución, la pro-
ducción de pornografía o actuaciones porno-
gráficas; (c) la utilización, el reclutamiento o la
oferta de niños para la realización de activida-
des ilícitas, en particular la producción y el trá-
fico de estupefacientes, tal como se definen en
los tratados internacionales pertinentes, y (d) el
trabajo que, por su naturaleza o por las condi-
ciones en que se lleva a cabo, es probable que
dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los
niños.
246
IV. Leyes especiales sobre el trabajo de niños
y niñas
Las leyes nacionales especiales como la
ley  22.248 de Trabajo Agrario fue modificada
por la ley 26.390, el art. 107 prohíbe la contrata-
ción de niños por debajo de los dieciséis años.
La excepción a la edad mencionada se admite
entre los catorce y los dieciséis años de edad en
explotaciones agropecuarias cuyo titular fuese
el progenitor o tutor del trabajador.
En el caso del contrato de aprendizaje no se
aplica el Convenio 138 realizado por niños y
niñas menores en las escuelas de enseñanza
general, profesional o técnica o en otras insti-
tuciones de formación, ni al trabajo efectuado
por personas de por lo menos catorce años
de edad en las empresas, siempre que dicho
trabajo se lleve a cabo según las condiciones
prescritas por la autoridad competente, un
curso de enseñanza o formación del que sea
primordialmente responsable una escuela o
institución de formación.
La naturaleza jurídica del contrato de apren-
dizaje es discutida por la doctrina. Algunos lo
consideran un contrato de trabajo especial,
para otros en un contrato sui generis o una loca-
ción de obra. A este contrato se refiere el art. 682
del Cód. Civ. y Com.: “Los padres no pueden ha-
cer contrato de locación de los servicios de sus
hijos adultos, o para que aprendan algún oficio
sin asentimiento de ellos”. Del mismo modo lo
establecía el art. 280 del Código velezano: “Los
padres no pueden hacer contrato de locación
de los servicios de sus hijos adultos, o para
que aprendan algún oficio sin asentimiento de
ellos”.
Esta disposición pone el límite a la represen-
tación parental de acuerdo con la condición de
sujeto libre del hijo para tomar sus decisiones
con relación a terceras personas. Las caracterís-
ticas del contrato de aprendizaje es que se cele-
bra de manera escrita entre un joven sin empleo
y su empleador con una finalidad teórico-prác-
tica (art. 1º ley 25.013).
Un caso para destacar es cuando los chicos
realizan actividades deportivas como el futbol,
en el que intervienen varias partes: club, inter-
mediarios, representantes, intereses económi-
 Elena B. Mendoza
cos y, personas dedicadas especialmente a de-
tectar “niños talentosos”.
“Chiappetta informa que el contrato
es firmado normalmente por dos o tres
años, aunque hay acuerdos sellados
por mucho más tiempo (diez años in-
cluso) En el vínculo entre las partes se
establece un viático mensual, idea que
surgió como una ayuda para ir a entre-
narse y que hoy constituye una práctica
generalizada en los clubes. Los padres
se sientan a negociar el contrato y la
primera pregunta que les hacen a los
representantes es: ¿cuánto me van a
pagar?...” (6).
Otra ley especial es sobre el Régimen de Per-
sonal que presta servicio doméstico s (ley 26.390
modificado por el dec.-ley 326/1956) que esta-
bleció la edad de dieciséis años (art.  2º) En el
caso que se tome para el servicio de manera
conjunta a progenitores con sus hijos las retri-
buciones deben ser abonadas por separado.
Los hijos/as menores de dieciséis años que
vivan con sus progenitores en el domicilio del
empleador, no son considerados empleados en
el servicio doméstico (art. 3º).
El Régimen de Trabajo a domicilio fija la edad
de dieciséis a dieciocho años (ley  12.713). El
dec. 18.755/1942 que reglamente la ley en la
ciudad Autónoma de Buenos Aires, dice que
es aprendiz de obrero a domicilio quien siendo
mayor de catorce años y menor de dieciocho,
está adquiriendo el conocimiento y la experien-
cia del oficio durante un curso y bajo la direc-
ción de obreros calificados (art. 2º, inc. h]).
El régimen especial de encargados y ayudan-
tes de casas de renta (dec. 11.296/1949 que re-
glamenta la ley 12.985) establece que las perso-
nas menores de edad que realizan tareas como
encargado, ayudante de encargado, ascenso-
rista o peón, se les debe aplicar las disipaciones
establecidas en la ley 23.390 y la Ley de Contrato
de Trabajo en lo referente al trabajo infantil.
 (6)  Litterio, Liliana H., El trabajo infantil adoles-
cente en la Argentina. Las normas y la realidad, Errepar,
Buenos Aires, 2010.
V. El trabajo infantil en el Cód. Penal de la
Nación
El Cód. Penal Nación incorporo el art. 148 bis
que considera el trabajo de niños como delito
(ley  26.847) La norma citada dispone: Será re-
primido con prisión de 1 (uno) a 4 (cuatro) años
el que aprovechare económicamente el trabajo
de un niño o niña en violación de las normas
nacionales que prohíben el trabajo infantil,
siempre que el hecho no importare un delito
más grave. Quedan exceptuadas las tareas que
tuvieren fines pedagógicos o de capacitación
exclusivamente. No será punible el padre, ma-
dre, tutor o guardador del niño o niña que incu-
rriere en la conducta descripta.
A fines del año 2018 se dictó la primera sen-
tencia que condenó a una pareja por utilizar
mano de obra infantil para la recolección de
arándanos en la localidad de Santa Teresa, de-
partamento Constitución de la Provincia de
Santa Fe. La sentencia prevé un año y medio
de prisión, de ejecución condicional. El delito
configura la conducta de aprovechamiento eco-
nómico ilegal de trabajo infantil de seis niños de
entre doce y dieciséis años que fueron encon-
trados trabajando junto a un grupo de adultos
que se desempeñaban en condiciones extremas
de precariedad laboral, los niños recibían once
pesos por kilo de fruto cosechado.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1
de Córdoba, condenó a I.G.F., como autor res-
ponsable del delito de reducción a la servidum-
bre y trata de personas con el fin de explota-
ción laboral agravada siendo la víctima E.C., a
la pena de cuatro años de prisión, accesorias y
costas. El menor E.C. fue transportado a través
de engaño desde Bolivia para laborar en el cor-
tadero de ladrillos de propiedad del imputado.
El niño tenía entonces alrededor de diez años
y fue sometido a violencia física, amenazas y a
jornadas de trabajo extenuantes, jamás le fue
abonado sueldo, recibía una única comida diría
y no recibió atención médica cuando estuvo en-
fermo. Los hechos configuran una de las peores
formas de trabajo infantil que establece el Con-
venio 182.
En el orden local, la Ciudad de Autónoma de
Buenos Aires sancionó la ley 937 que tiene por
objetivo la detección, prevención y erradica-
247
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
ción del TI. Define el trabajo de niños y niñas
como la actividad que se efectúa en forma re-
munerada o no, visible o no, realizado por una
persona de menos de 15 años en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (la ley es del
año 2002 anterior a la ley 23.390 que fija la edad
mínima en 16 años).
VI. A modo de cierre
La remisión que hace el Cód. Civ. y Com. a las
leyes especiales sobre trabajo infantil posibilita
visualizar la infancia que trabaja, sus derechos,
el límite del ejercicio de la responsabilidad
parental cuando el hijo realiza contratos con
terceras personas.
Los convenios citados de la OIT, ratificados
por el Estado Argentino poseen rango superior
a la ley en el caso de aplicarse deben ser inter-
pretados a la luz del paradigma de la protección
integral.
248
La Convención Internacional Sobre los De-
rechos del Niño prohíbe el trabajo de niñas y
niños, establece deber ser protegido contra
toda forma de explotación económica y el des-
empeño de cualquier trabajo que sea peligroso
o pueda entorpecer la educación, salud, desa-
rrollo físico, los estados deben fijar una edad
mínima para trabajar; horarios y condiciones
de trabajo adecuadas y sanciones en caso de in-
cumplimiento (art. 32).
El Estado argentino abraza el paradigma pro-
puesto por la CDN como sujeto-ciudadano,
entendido como la relación jurídico-política
que atribuye derechos y establece deberes. Re-
conoce la capacidad jurídica de sus titulares
para ejercer derechos cívicos, políticos, sociales
y culturales. La remisión que hace el código a
las leyes especiales sobre la materia significa
un avance significativo y de armonización de la
legislación.
El derecho de familia y el derecho concursal
I. Régimen patrimonial del matrimonio y su
relación con el derecho concursal (1)
I.1. Introducción
La realidad de nuestra sociedad ha cambiado
reflejándose en la familia que, además, es afec-
tada por los problemas económicos que recu-
rrentemente nos aquejan.
Teniendo en cuenta tales transformaciones el
Código Civil Comercial (Cód. Civ. y Com.) intro-
duce trascendentes cambios en materia de de-
recho de familia, en particular en lo relativo al
régimen de bienes en el matrimonio otorgando
la posibilidad de convenir el régimen de sepa-
ración de bienes.
La nueva legislación regula con mayor preci-
sión el régimen de comunidad resolviendo va-
rios temas que habían dado lugar a opiniones
y decisiones jurisprudenciales contradictorias,
afectando la seguridad no solo entre cónyuges
sino respecto a sus acreedores.
Para ello se tuvo en cuenta la más avanzada
doctrina y la jurisprudencia predominante en la
materia, en particular respecto a las deudas de
los cónyuges.
(*)  Abogado. Doctor en Derecho UBA. Juez de la
Cámara Civil y Comercial de San Isidro. Docente en
la U.B.A., Univ. San Andrés y en cursos de posgrado en
UBA. Integrante como miembro académico del Consejo
de la Magistratura de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación.
Autor del libro Los privilegios en el Código Civil y Comer-
cial, La Ley, 2018.
Carlos Enrique Ribera (*)
Si bien muchos de estos aspectos han sido
abordados por muy autorizada doctrina nos
proponemos en el presente actualizar el estu-
dio, para lo cual en primer término relaciona-
remos el nuevo ordenamiento patrimonial del
matrimonio con los concursos y luego nos refe-
riremos a algunos temas del derecho de familia
a los que hace referencia la legislación especial.
I.2. Breves referencias de los regímenes patri-
moniales
El nuevo Código permite a los cónyuges optar
entre dos regímenes patrimoniales: el de comu-
nidad y el de separación de bienes (1).
El primero es el sistema clásico de la ganan-
cialidad que estuvo vigente hasta la derogación
del Cód. Civil (2): cada cónyuge responde por
las deudas que contrae con sus bienes propios y
los gananciales que adquiera (3), tema sobre el
cual volveremos, sin perjuicio de adelantar que
se introducen modificaciones que aportan ma-
yor precisión, como ser en cuanto a los bienes
propios y gananciales (4).
 (1)  Sambrizzi, Eduardo A., “Las convenciones
matrimoniales en el Código Civil y Comercial”, LL
del 4/11/2014, p.  1; LL 2014-F-757; LL Online: AR/
DOC/3941/2014.
 (2)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L.
(dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III, p. 63.
 (3)  Excepción art. 461 Cód. Civ. y Com. La vivienda
familiar es inembargable por deudas posteriores a la
celebración del matrimonio (art. 456).
 (4)  Medina, Graciela, “Régimen patrimonial del
matrimonio”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída -
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Con referencia al nuevo régimen de sepa-
ración de bienes (art.  505), brevemente cabe
mencionar que (5):
• Cada cónyuge conserva la propiedad de sus
bienes personales y de los que adquiera du-
rante la unión matrimonial;
• Durante la comunidad los frutos de los bie-
nes personales continúan siendo propios,
sin que el otro se beneficie;
• Cada cónyuge tiene la libre administración
y disposición de sus bienes por lo que no ne-
cesita del consentimiento del otro excepto
que se trate del hogar conyugal (art. 456);
• Mantienen su autonomía patrimonial sin
depender de las ganancias del otro ni deben
equilibrar los ingresos personales (6);
• Si ambos adquieren conjuntamente bienes
habrá condominio;
• No hay bienes propios ni gananciales;
• Los cónyuges tienen libertad de contratar
entre sí;
• Cada uno responde por las deudas que con-
traiga (excepto arts. 455 y 461);
• Disuelto el matrimonio cada cónyuge con-
servará sus bienes pues no hay bienes
gananciales;
• En caso que uno fallezca el otro hereda por
partes iguales con los descendientes o la mi-
Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de
derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. 1,
p. 694; Lloveras, Nora - Videla Bonomi, María Victoria,
“Regímenes matrimoniales patrimoniales en el Código
Civil y Comercial. El régimen de comunidad y separa-
ción de bienes. ¿Tienen algo en común?”, LL 2016-A-980;
LL Online: AR/DOC/274/2016.
 (5)  En cuanto a las ventajas y desventajas de cada
régimen consultar: Basset, Ursula C., “La convención
matrimonial”, 17/8/2016, SAIJ: DACF160465; Ortiz de
Rosas, Abel F. - Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes
del matrimonio, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 219.
 (6)  Junyent de Dutari, Patricia M., “Régimen patri-
monial del matrimonio en el Código Civil y Comercial”,
DFyP 2018 (mayo), p.  14; RCCyC 2019 (mayo), p.  22;
LL Online: AR/DOC/746/2018.
250
tad si concurre con ascendientes, pues no
hay bienes gananciales (7).
Si los cónyuges no convienen alguno de los
dos regímenes se regirán por el de comunidad
(art. 463), pudiendo cambiar anualmente e ili-
mitada de un régimen al otro (art. 449) (8).
Estos acuerdos también se pueden realizar
previo al matrimonio pero tendrán efectos a
partir de la celebración de dicho acto.
Si durante el matrimonio se cambia del ré-
gimen de comunidad al de separación se ex-
tingue la comunidad (art.  475, inc. e)  y, por lo
tanto, deberá procederse a su liquidación (9).
Ambos regímenes tienen en común (10):
a) el deber de contribución de los cónyuges:
a su propio sostenimiento, al hogar y a los hijos
comunes, en proporción a sus recursos (tam-
bién se extiende a los hijos incapaces de otro
esposo que conviven con ellos; art. 455).
b) los cónyuges responden solidariamente
por las obligaciones para solventar necesidades
del hogar o el sostenimiento y la educación de
los hijos comunes (art. 461).
En ninguno de los regímenes los cónyuges
responden por las obligaciones del otro.
 (7)  Salierno, Karina V., “Incumbencias notariales en
materia matrimonial en el Código Civil y Comercial de la
Nación”, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la
Provincia de Buenos Aires, nro. 983, año 123, 2017, p. 225.
 (8)  Rovera, Eduardo G., “El régimen patrimonial del
matrimonio en el Código Civil y Comercial”, número
extraordinario, Revista Anales de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, UNLP, 2015, p. 107.
 (9)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matri-
moniales y contratos entre cónyuges en el Proyecto
de Código Civil y Comercial”, RDF, nro. 66, p.  131;
Junyent de Dutari, Régimen patrimonial..., LL Online:
AR/DOC/746/2018.
 (10)  A partir del art.  454 y ss. Cód. Civ. y Com. se
prevén las “Disposiciones comunes a todos los regíme-
nes” (el deber de contribución, asentimiento del otro
cónyuge para ciertos actos y la solidaridad entre estos).
Es aplicable tanto en la “comunidad” como en la “sepa-
ración” y se considera que son de orden público familiar
e inderogables por acuerdo. Sambrizzi, Eduardo A.,
“Disposiciones comunes a ambos regímenes del matri-
monio en el proyecto de reforma”, LL 2014-D-688, p. 4;
LL Online: AR/DOC/1717/2014.
 Carlos Enrique Ribera
Las convenciones deben celebrarse por es-
critura pública y son oponibles desde su ano-
tación marginal en la partida de matrimonio
en el Registro Público de Capacidad de las
Personas (11).
I.3. Los acreedores de los cónyuges
I.3.1. Régimen de comunidad
El tema de la responsabilidad por las deudas
de los cónyuges fue tratado por el Cód. Civil y
reformado parcialmente por los art. 5º y 6 de la
ley  11.357, manteniendo la misma solución el
Cód. Civ. y Com. en el régimen de comunidad
de bienes (12). Brevemente recordemos que
la regla es la separación de deudas de ambos
cónyuges.
Cada uno responde frente a sus acreedores
con sus bienes propios y gananciales por él ad-
quiridos, independiente de los bienes propios y
gananciales del otro (art.  467), a excepción de
las deudas por necesidades del hogar, la educa-
ción de los hijos o la conservación de los bienes
comunes. En estos casos responden solidaria-
mente (arts. 461 y 467 cit.) (13).
Salvo estas deudas, frente al acreedor es in-
diferente si el bien de su deudor es propio o
ganancial porque puede agredir cualquiera de
ambos (14), salvo que se trate de la vivienda fa-
miliar (art. 456).
 (11)  En las uniones convivenciales se acepta mayor
libertad de contratación y también en materia del ré-
gimen patrimonial (Sambrizzi, Eduardo A., “Efectos
de las uniones convivenciales durante la convivencia”,
LL del 7/5/2018, p. 1; LL 2018-B-1113; DFyP 2018 (junio),
p.  3; LL Online: AR/DOC/3181/2017), respondiendo
solidariamente por las “deudas domésticas” (art. 521).
 (12)  Méndez Costa, María Josefa, Código Ci-
vil comentado. Derecho de Familia patrimonial,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 158; Azpiri, Jorge
O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de
familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 92.
 (13)  Medina, Graciela, comentario al art.  467, en
Tratado de derecho de familia, cit., t. 1, p. 759. Ciolli,
María Laura, “Régimen patrimonial de bienes en el ma-
trimonio a la luz del Código Civil y Comercial”, RCCyC
2015 (septiembre), p. 87; LL Online: AR/DOC/2631/2015.
 (14)  En el aspecto interno entre cónyuges podrán
reclamarse recompensa al momento de liquidar la
sociedad conyugal (art. 488).
En consecuencia, si el matrimonio se rige por
la comunidad de bienes y alguno de los esposos
es declarado en concurso preventivo o quiebra,
los efectos patrimoniales se producirán sobre
todos los bienes propios y gananciales por él
adquiridos. El desapoderamiento atenuado y
absoluto concursal se proyecta exclusivamente
sobre estos bienes, quedando excluidos los pro-
pios y gananciales del consorte (15).
I.3.2. Régimen de separación
El régimen de separación de bienes se origina
exclusivamente por la convención de los cón-
yuges y cada uno responde por las deudas que
contraiga (art. 505).
La absoluta autonomía de los bienes de cada
uno en cuanto a la disposición y administración
acarrea la separación de responsabilidades,
siempre con la salvedad de las “deudas domés-
ticas” (art. 461) (16).
En otras palabras, cada uno tiene indepen-
dencia patrimonial y responde frente a sus
acreedores exclusivamente con sus bienes (17).
Por ello, si se convino el régimen de separa-
ción de bienes, en el proceso concursal —sea
preventivo o quiebra— de uno de los cónyuges,
el desapoderamiento afectará todos sus bienes
personales y los que hubiera adquirido durante
el matrimonio.
I.3.3. Cambio del régimen patrimonial
La legislación adopta un criterio amplio pues
admite ilimitadamente la mutabilidad de un ré-
gimen a otro.
Se ha explicado que el cambio puede obede-
cer a múltiples causas: riesgos por la actividad
 (15)  Respecto a los bienes inembargables (el art. 108
LCQ), nos referiremos más adelante.
 (16)  Chechile, Ana María, “Las deudas de los cónyu-
ges en el régimen patrimonial del matrimonio conforme
al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF 70-
61; LL Online: AR/DOC/4963/2015; Medina, Graciela,
comentario art.  467, Tratado de derecho de familia...,
cit., t. 1, p. 764.
 (17)  Hernández, Lidia B., “Las deudas de los cónyu-
ges en el Código Civil y Comercial”, LL del 18/5/2015, p. 1;
LL 2015-C-804; LL Online: AR/DOC/1562/2015.
251
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
económica o problemas de salud de alguno de
los cónyuges, discrepancias en la dirección eco-
nómica, etc. Es decir, que no toda modificación
puede estar motivado con el ánimo de perjudi-
car a un tercero (18).
La modificación de régimen debe formali-
zarse mediante escritura pública (art. 448) (19),
debe transcurrir un año desde el último cambio
y para su publicidad debe estar inscripto en el
Registro Civil (arts.  448 y 449) (20). Pero frente
al derecho de los acreedores, entendemos que
el sistema puede ofrecer algunos inconvenien-
tes. Por ejemplo, si difiere lo informado por el
Registro de la Propiedad y el Registro Civil pues
el convenio solo debe ser anotado en este úl-
timo (21). Si en el convenio inscripto algún bien
pasó con exclusividad a uno de los esposos pero
en el Registro de la Propiedad no se dejó cons-
tancia de ello, manteniendo la inscripción ori-
ginaria. Por ello, la desconfianza de los acree-
dores puede llevar a exigir que ambos cónyuges
asuman la obligación.
Pero el Código solo exige la inscripción de la
disolución al margen del certificado de matri-
 (18)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las deudas
de una persona casada cuando se producen modifi-
caciones en el régimen patrimonial del matrimonio”,
Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 12,
Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 73.
 (19)  Se ha mencionado que no se discute que el
cambio de régimen debe ser mediante escritura pública,
pero la doctrina debate acerca de la forma impuesta para
el ejercicio de la opción por el régimen de separación
antes de la celebración del matrimonio (Martínez
Dodda, Natalia, “La elección del régimen patrimonial
matrimonial”, Revista Notarial, Coleg. de Escribanos de
la Pcia. de Bs. As., nro. 985, sep./dic. 2017, ps. 734 y ss.).
 (20)  Con el fin de estudiar si era necesario reformar
algunas disposiciones del Cód. Civ. y Com. el Poder Eje-
cutivo designó una Comisión mediante el dec. 182/2018
la que presentó un Anteproyecto de ley que en el tema
que aquí tratamos propone agregar al art.  448 el si-
guiente párrafo: “Es válida la opción por alguno de los
regímenes patrimoniales hecha en el momento de la
celebración del matrimonio de la que queda constancia
en el acta pertinente en los términos del art. 420, inc.
j”. Se explicó como fundamento de la propuesta que
“el agregado tiende exclusivamente a superar la duda
que existe acerca de la eficacia de la opción hecha en el
momento de la celebración del matrimonio, lo que es
una práctica de ciertos registros civiles”.
 (21)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las deudas
de una persona casada...”, cit., p. 62.
252
monio, a diferencia de lo que ocurre en otros
países en que se anota también en el Registro de
la Propiedad (22). Por ello, en nuestro régimen
frente a los acreedores el acto es oponible desde
dicha inscripción.
Al respecto debe tenerse en cuenta lo dis-
puesto en el art. 480 referido al momento de la
extinción de la comunidad, cuando establece
que “En todos los casos, quedan a salvo los de-
rechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a título gratuito”. Concordante-
mente se prevé en la indivisión postcomunita-
ria “...no puede perjudicar los derechos de los
acreedores anteriores sobre la integralidad del
patrimonio de su deudor” (art. 487) (23).
Se puede afectar a los acreedores de uno de
los cónyuges si, por ejemplo, luego de contraer
una deuda durante el matrimonio se acuerda
“con el otro la extinción y liquidación de la
comunidad y el establecimiento del régimen
de separación de bienes, adjudicando al cón-
yuge no deudor los bienes inmuebles por ser
más fáciles de ejecución por los acreedores, y
al cónyuge deudor los bienes de menor valor
o más difícil identificación”. También se puede
defraudar a los acreedores “en valuar en más
los bienes adjudicados al deudor y paralela-
mente sobrevalorar los que se queda el no deu-
dor”. Para estos casos se propone plantear la
inoponibilidad (24).
En estos supuestos o similares, el acreedor
deberá probar que el cambio de régimen afecta
 (22)  Medina, Graciela, “El régimen patrimonial del
matrimonio en la reforma al Código Civil y Comercial”,
DFyP 2012 (noviembre), 1/11/2012, p.  3; LL Online:
AR/DOC/5230/2012.
Cabe advertir que el certificado de matrimonio que
expide el Registro carece de un plazo de retropriori-
dad para mantener la su oponibilidad. Por ello puede
inscribirse un cambio del régimen patrimonial luego
de la expedición del certificado (Medina, Graciela,
“La posibilidad de pactar el régimen de bienes en el
matrimonio. Limitaciones y proyecto de reforma del
Código Civil”, Internet: http://www.gracielamedina.
com/archivos/articulos/pdf/000050.pdf.
 (23)  Junyent de Dutari, “Régimen patrimonial...”,
cit., LL Online: AR/DOC/746/2018; Medina, Graciela,
comentario art. 488, en Tratado de derecho de familia...,
cit., t. 1, p. 837.
 (24)  Díez Picazo y Gullón, cit. por Arianna, Carlos
A., “Convenciones matrimoniales...”, cit., p. 131.
 Carlos Enrique Ribera
su derecho adquirido con anterioridad a la ins-
cripción del acto en el Registro Civil, agregando
la doctrina que el tercero debe ser de buena
fe (25), pudiendo atacar el acto por las vías del
fraude y simulación. Si se trata de una quiebra,
el síndico podrá ejercer la acción de revocatoria
concursal.
En cuanto a este último tema volveremos a
tratarlo más adelante.
I.3.4. Cambio del régimen y los concursos
Teniendo en cuenta la potestad de modificar
de régimen patrimonial nos preguntamos si ello
es posible durante el concurso o quiebra de al-
guno de los cónyuges, para lo cual cabe anali-
zarlo por separado en cada proceso.
I.3.4.1. Concurso preventivo
En materia de concurso preventivo la inefi-
cacia concursal está prevista en el art. 17 de la
LCQ primer párrafo, al establecer que “los ac-
tos cumplidos en violación a lo dispuesto en el
art. 16 son ineficaces de pleno derecho respecto
de los acreedores”.
Recordemos que en el concurso preventivo
se dice que pesa sobre el deudor una prohibi-
ción relativa desde el momento que no puede
realizar actos que exceden la administración or-
dinaria de sus negocios sin previa autorización
judicial y una prohibición absoluta respecto a
los actos que son prohibidos, tales como aque-
llos que sean a título gratuito y los pagos o ga-
rantías otorgadas a favor de los acreedores an-
teriores a la petición del concurso.
La doctrina ha debatido sobre el momento que
rigen estas limitaciones a la administración (26).
Según el texto de la ley parece correcto inter-
pretar que la limitación del deudor para cele-
brar actos que excedan la administración ordi-
naria rige a partir de la apertura del concurso
preventivo, pues el art. 16 se refiere a la autori-
 (25)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimo-
niales...”, cit., p. 131.
 (26)  Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quie-
bra, Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. III, p. 2103-2229.
zación que debe solicitar al juez, previa vista al
síndico y al comité de control.
En cambio, respecto a los actos prohibidos, el
deudor no podrá celebrarlos desde la presen-
tación en concurso porque son actos eviden-
temente perjudiciales para el patrimonio del
concursado que alteran el trato igualitario de
los acreedores.
Teniendo en cuenta lo expuesto, interpreta-
mos que para celebrar un cambio en el régimen
patrimonial debe solicitarse autorización judi-
cial, previa opinión del síndico. Según el conte-
nido del convenio la solución a adoptar puede
variar.
Si el cambio de régimen no es perjudicial para
los acreedores porque no se afecta el patrimo-
nio del concursado o si lo incrementa, el juez
podrá autorizar su celebración. En cambio, si el
convenio contiene una liberalidad o es perjudi-
cial para el trato igualitario de los acreedores no
debe ser autorizado judicialmente.
Como el concurso puede derivar en una quie-
bra indirecta debe preservarse la garantía co-
mún de los acreedores.
I.3.4.2. Quiebra
i. Un primer supuesto que puede plantearse
es que el convenio se celebre con posterioridad
a la sentencia de quiebra. En este caso el art. 109
segundo párrafo LCQ prescribe que “los actos
realizados por el fallido sobre los bienes des-
apoderados, así como los pagos que hiciere o
recibiere, son ineficaces. La declaración de in-
eficacia es declarada de conformidad a lo dis-
puesto en el art. 119, penúltimo párrafo”.
Por ello, el fallido no puede celebrar convenio
sobre el régimen patrimonial matrimonial que
sea perjudicial para sus acreedores respecto
bienes desapoderados luego de la sentencia de
quiebra. En dicho caso corresponderá decla-
rarlo ineficaz de pleno derecho, sin tramitación
ni pedido expreso.
ii. Pero si el convenio sobre los bienes se ce-
lebró durante el período de sospecha la legisla-
ción especial distingue entre actos ineficaces de
“pleno derecho” (art. 118) o por conocimiento
de la cesación de pagos (art. 119 LCQ).
253
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
En el primer caso, si el convenio se trata de un
acto a título gratuito será inoponible de “pleno
derecho”. El fallido no puede celebrar libera-
lidades porque se encuentra en cesación de
pagos (27).
En cuanto a los “actos ineficaces por conoci-
miento de la cesación de pagos” (art. 119), son
los celebrados en el período de sospecha en los
que el tercero cocontratante ha tenido conoci-
miento del estado de la cesación de pagos del
deudor, presumiendo la ley que el acto es perju-
dicial para los acreedores.
Por ello, si el fallido casado celebró un conve-
nio patrimonial durante dicho período, el acto
será ineficaz por tratarse de un acto gratuito,
siendo innecesario probar que el cónyuge co-
nocía el estado de cesación de pagos (28), ex-
cepto que el esposo no concursado probase que
el acuerdo no causó perjuicio a la integridad pa-
trimonial del fallido.
En principio, el sujeto legitimado para pro-
mover la revocatoria concursal es el síndico,
subsidiariamente pueden actuar los acreedores
(art. 119 LCQ).
I.4. Acciones disponibles por los actos perju-
diciales
I.4.1. Tratamiento del Cód. Civ. y Com.
Uno de los esposos puede realizar actos en
perjuicio del otro o de sus acreedores.
En el primer caso y cuando se esté bajo el ré-
gimen de comunidad se prevé que “Fraude. Son
inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados
por uno de ellos dentro de los límites de sus fa-
cultades pero con el propósito de defraudarlo”
(art. 473).
Así se reconoce al cónyuge perjudicado una
acción autónoma sin remisión al fraude pau-
liano como lo hacía el código derogado. El cón-
yuge podrá solicitar la inoponibilidad por “cual-
 (27)  Garguso, Horacio P. - Moriondo, Alberto Á. El
proceso concursal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999 , t. I, p. 210.
 (28)  Rivera, Julio César, “Intersecciones del derecho
de familia y el derecho concursal”, X Congreso Interna-
cional de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1999, t. II, p. 174.
254
quier acto de uno de los cónyuges en la gestión
de los bienes que permita evadir el régimen de
la ganancialidad” (29).
Si bien está la norma está prevista entre
cónyuges, se ha dicho que también puede
ser invocada “por el síndico y por los acree-
dores en el concurso o quiebra del cónyuge
defraudado” (30).
En el segundo caso, la acción disponible de
los acreedores, hicimos mención a que la extin-
ción de la comunidad y sus efectos retroactivos
(anulación, divorcio o separación de bienes),
no puede perjudicar “los derechos de los terce-
ros de buena fe que no sean adquirentes a título
gratuito” (art.  480). Asimismo, se dispone que
la indivisión postcomunitaria no puede perju-
dicar los derechos de los acreedores anteriores
(art. 487).
En ambos casos, cónyuge o acreedor perjudi-
cado, cuentan con la acción de fraude
Esta acción tiene por fin declarar la
inoponibilidad “de los actos celebrados por su
deudor en fraude de sus derechos [del cónyuge
o acreedor], y de las renuncias al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese po-
dido mejorar o evitado empeorar su estado de
fortuna” (art, 338).
En el caso del acreedor perjudicado deberá
probar que el crédito es de causa anterior al
acto impugnado “excepto que el deudor haya
actuado con el propósito de defraudar a futu-
ros acreedores”; que el acto causó o agravó “la
insolvencia del deudor”; y el concilium fraudis
del cocontratante a título oneroso, es decir, que
conocía “que el acto provocaba o agravaba la in-
solvencia” (art. 339). Serán parte en el juicio el
deudor y su cónyuge.
Si se trata de la acción de fraude interna, es
decir, entre esposos, deberá probar que me-
diante el acto se evadió el régimen de ganan-
 (29)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.),
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La
Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 186.
 (30)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El proyecto de
Código Civil y Comercial de 2012 y la Ley de Concursos”,
LL Online: AR/DOC/5219/2012.
 Carlos Enrique Ribera
cialidad. Serán parte el cónyuge defraudador y
su cocontratante, sea el acto a título gratuito u
oneroso, pues la ley no hace distinción.
I.4.2. Tratamiento en la LCQ
La legislación concursal simplifica el tema de
los actos realizados por el fallido en perjuicio
de los acreedores. Algunos son ineficaces de
pleno derecho por ser manifiestamente per-
judiciales, como ser los actos a título gratuito
(art. 118), y otros por existir “conocimiento de
la cesación de pagos” por parte del cocontra-
tante (art. 119).
Por ello, si el deudor durante el período de
sospecha transmitió gratuitamente a su cón-
yuge propios o gananciales adquiridos, frente
a sus acreedores será un acto ineficaz de pleno
derecho.
Situación diferente sería si el bien inscripto
a nombre de uno de los esposos fue adquirido
con recursos del fallido.
Si el acto fue celebrado en el período de
sospecha, procederá la acción de revocatoria
concursal contra el fallido y su cónyuge, acre-
ditando que el bien fue adquirido con recursos
del deudor. Se ha dicho que en definitiva es un
acto a título gratuito por lo que no es necesario
probar que el otro cónyuge tenía conocimiento
de la cesación de pagos (31).
Si el acto perjudicial es anterior al período de
sospecha los acreedores podrán ejercer la ac-
ción de fraude del Cód. Civ. y Com. cuando no
haya prescripto.
En el concurso preventivo se ha sostenido
que los acreedores pueden iniciar acción por
fraude contra el concursado y el tercero adqui-
rente (32). Interpretamos que también está legi-
timado el cónyuge perjudicado.
 (31)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit.,
p. 174.
 (32)  Rivera, Julio César, “Acciones integrativas del
patrimonio y concurso preventivo”, LL 1998-D-978;
Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas
Esenciales, t. II, p. 131; LL Online: AR/DOC/18566/2001 S.
I.5. El asentimiento para la disposición de bie-
nes en los concursos
El art.  456 del Cód. Civ. y Com. sienta como
regla general que para disponer de los dere-
chos sobre la vivienda familiar se requiere el
asentimiento de ambos cónyuges, lo que tam-
bién es aplicable a las uniones convivenciales
inscriptas (art. 522) (33).
La falta de asentimiento puede ser reempla-
zado por autorización judicial en las situacio-
nes que prevé el art. 458.
El incumplimiento del asentimiento acarrea
la nulidad del acto, contando el cónyuge con el
plazo de caducidad de seis meses para incoar la
demanda (art. 456).
El cumplimiento del requisito del asenti-
miento tiene por fin proteger al cónyuge no ti-
tular respecto a actos de trascendencia econó-
mica, reduciendo las posibilidades de fraude en
el régimen de comunidad.
Teniendo en cuenta lo expuesto cabe pregun-
tarse qué efectos produce ante el concurso de
quien dispuso del bien sin el asentimiento.
Conforme al texto de la ley la acción de nu-
lidad solo puede ser entablada por el cónyuge,
no por el síndico ni los acreedores, salvo que
estos últimos plantearan la acción de revocato-
ria concursal o fraude si se dan los presupuestos
de ley.
Ahora bien, encontrándose uno de los cón-
yuges en concurso o quiebra, para disponer
¿necesita asentimiento conyugal y autorización
judicial?
Si se trata de quiebra el bien a nombre del fa-
llido el cual es asiento del hogar conyugal, nece-
sita autorización conyugal. La duda se plantea
si es necesario que sea también autorizado por
el juez de la quiebra. Como se trata de un bien
excluido del desapoderamiento podría inter-
pretarse que no interviene. Pero nos inclinamos
por la solución opuesta, es decir, debe ser auto-
 (33)  El art. 459 también se requiere conformidad del
cónyuge no contratante para disponer o para transpor-
tar los bienes muebles indispensables de la vivienda,
lo cual es concordante con lo dispuesto en el art. 462.
255
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
rizado por el juez porque es quien tiene la deci-
sión acerca de todos los bienes que pertenecen
al deudor (art. 1º párr. 2º LCQ), encontrándose
en mejor situación para analizar el pedido.
En cambio, si el inmueble no tiene el destino
mencionado, siendo bien ganancial adquirido
por el fallido, se procederá a su liquidación sin
necesidad de asentimiento conyugal porque se
trata de un acto de ejecución forzada.
En el concurso preventivo para disponer de la
vivienda se necesitará no solo el asentimiento
del cónyuge sino también autorización judicial,
previa audiencia al síndico (art. 16 LCQ).
Si quien dispone del bien destinado a vi-
vienda es el cónyuge in bonis por haberlo ad-
quirido, solo será necesario el asentimiento del
esposo en concurso o quiebra. En este caso el
juez del proceso colectivo no intervendrá. En el
supuesto de oposición injustificada podrá ser
autorizado por el juez que entienda en el trá-
mite de autorización, no el concursal.
I.6. La “separación judicial de bienes” y los
acreedores
El art.  1294 del Cód. Civil reformado por la
ley  23.515 reconoció a uno de los cónyuges
el derecho a solicitar “la separación de bie-
nes cuando el concurso o la mala administra-
ción del otro le acarree el peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes ganancia-
les y cuando mediare abandono de hecho de
la convivencia matrimonial por parte del otro
cónyuge” (34).
Mediante esta acción preventiva se permitió
separar los bienes y liquidar la sociedad conyu-
gal existente si la administración era ruinosa (35)
 (34)  Di Lella, Pedro, “El régimen de separación de
bienes en el Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF
70-115; LL Online: AR/DOC/4966/2015; Mourelle de
Tamborenea, María Cristina, “Causales extraordinarias
de disolución del régimen patrimonial en el matrimo-
nio”, LL del 18/2/2014, p. 1; LL 2014-A-810; LL Online:
AR/DOC/57/2014.
 (35)  “Hay una mala administración de la sociedad
conyugal cuando el marido administra su masa de ga-
nanciales en forma desordenada, inepta, dispendiosa,
de tal manera, que haya perjudicado a la mujer respecto
de sus bienes gananciales o propios o entrañe peligro de
que la perjudique en esos bienes o en los gananciales de
256
o si el abandono de hecho ocasionaba al otro
cónyuge un perjuicio (36).
El art.  477 del Cód. Civ. y Com. mantiene el
instituto de la separación judicial de bienes en
el supuesto de mala administración del otro
cónyuge sobre los bienes gananciales, mejo-
rando su redacción y despejando dudas que se
habían planteado al establecer que puede soli-
citarse “si se declara el concurso preventivo o la
quiebra del otro cónyuge”. Agrega que también
puede requerirse ante la separación de hecho y
los supuestos de “incapacidad o excusa de uno
de los cónyuges” (37).
Durante la vigencia del texto legal anterior
se planteaba la duda acerca de si el cónyuge
no concursado podía obtener la separación de
bienes antes de desinteresar a los acreedores
del deudor. Pero la doctrina se había opuesto a
tal solución. Es decir, se entendía que primero
había que pagar a los acreedores (38).
su administración. Por ello, la mala administración que
autoriza a pedir la separación de bienes no se configura
por una pérdida o quebranto accidental, por el mayor
o menor acierto en los negocios, sino que esa causal
requiere una conducta de contornos definidos que se
exteriorice en una serie de actos y que, en el contexto
de una administración, evidencien un obrar desapren-
sivo, temerario o de franca ineptitud” (CNCiv., sala B,
13/8/1987, LL 1988-D-493; con nota de Luis Alejandro
Ugarte).
 (36)  Mazzinghi, Jorge A., “El concurso como causa
de separación de bienes”, ED 131-236 y ss.; Roveda,
Eduardo G., “El concurso o la quiebra como causal
de separación judicial de bienes (art. 1294, CCiv.)”, LL
Online: AR/DOC/7054/2012; Marcos, Guillermo A.,
“Quiebra y separación de bienes, ponencia”, en el 47º
Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, Colegio
de Abogados de Quilmes, 2008, p. 299.
 (37)  Estas causales son analizadas en particular por
Mourelle de Tamborenea, María Cristina, “Causales
extraordinarias...”, cit., LL Online: AR/DOC/57/2014.
 (38)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Primeras
aproximaciones al tema insolvencia y régimen de bienes
en el matrimonio”, Anales de la Academia Nacional. de
Derecho, nro. 39, 2001, ps.  385 y ss.; Arianna, Carlos,
“Bienes gananciales en el proceso concursal de uno de
los cónyuges”, Revista de Derecho Comunitario, “So-
ciedad conyugal”, 2008-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2008, p. 257; Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes
en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1999,
p. 393. En contra: Esparza, Gustavo, Ley de Concursos y
Sociedad Conyugal, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 73.
 Carlos Enrique Ribera
Esta ha sido la solución adoptada expresa-
mente por el art. 487 cuando establece que “La
disolución del régimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la
integralidad del patrimonio de su deudor”.
Se completa el tratamiento en cuanto esta-
blece que “La acción de separación de bienes
no puede ser promovida por los acreedores del
cónyuge por vía de subrogación” (art. 478).
Es obvio que la separación judicial de bienes
solo es viable cuando se trata del régimen pa-
trimonial de comunidad no en el de separación
de bienes en el que no hay bienes gananciales.
Conforme el nuevo texto la separación no
puede ser ejercida por vía subrogatoria por los
acreedores del cónyuge in bonis en el concurso
preventivo ni en la quiebra.
En cuanto al juez competente para entender
en el pedido de separación de bienes recorde-
mos, en primer lugar, que el art. 717 dispone en
el último párrafo que en la liquidación de los
bienes de la comunidad entenderá el juez del
proceso colectivo.
Además, la separación judicial de bienes es
uno de los casos de extinción de la comunidad
(art.  475 inc. d]) y por sus efectos respecto al
patrimonio del concursado o fallido opinamos
que debe entender el juez concursal, por ana-
logía con lo dispuesto por el citado art. 717. Po-
dría promoverse con posterioridad al proceso
colectivo porque no se pretende el reconoci-
miento de un crédito.
El derecho que reconoce la sentencia por
separación de bienes no es verificable, pues
primero se tendrá que desinteresar a los acree-
dores. De haber un saldo respecto a los ga-
nanciales se repartirá entre los cónyuges. El
cónyuge no pretende el reconocimiento de un
crédito sino hacer efectiva la separación de los
bienes gananciales una vez desinteresados los
acreedores (39).
 (39)  Fragapane, Héctor R., “Los derechos del cón-
yuge del concursado sobre los bienes gananciales y los
derechos de sus acreedores en el concurso de aquel”, LL
Online: AR/DOC/7244/2012.
Si se trata de un concurso preventivo, pare-
cería que la separación no puede concretarse
hasta tanto se dé por cumplido judicialmente
con el acuerdo homologado (40). Si trata de una
quiebra se postergará hasta una vez que se dé
por concluido el proceso (arts. 225 y ss. LCQ).
El síndico debe intervenir en el proceso de se-
paración de bienes (41).
I.7. Liquidación de la comunidad y los con-
cursos
El caso que aquí trataremos es el de la diso-
lución de la comunidad (nulidad, divorcio o se-
paración de bienes) y sus efectos respecto a los
acreedores del cónyuge concursado o fallido.
Para ello dividiremos la responsabilidad en
tres etapas: 1) hasta la fecha que se extingue la
comunidad, 2) durante la indivisión postcomu-
nitaria y 3) luego de la partición.
También nos referiremos al derecho del
cónyuge no concursado respecto a su parte
ganancial.
I.7.1. Nociones
La regla general aplicable durante la primera
etapa al régimen de comunidad, es que los
acreedores anteriores a la disolución del régi-
men de bienes no pueden verse perjudicados
sobre la integridad del patrimonio de su deudor
(art. 487).
La fecha de extinción de la comunidad decla-
rada por sentencia (art. 475, nulidad, divorcio y
separación de bienes), retrotrae sus efectos a la
notificación de la demanda o de presentación
conjunta de los cónyuges (art. 480).
En consecuencia los acreedores a los que
hace referencia la ley son los de fecha anterior a
la notificación de la demanda de extinción de la
comunidad, respondiendo el cónyuge con sus
bienes propios y gananciales que haya adqui-
rido (arts. 461, 462 y 467).
 (40)  Fragapane, Héctor R., “Los derechos del cón-
yuge...”, cit., LL Online: AR/DOC/7244/2012.
 (41)  Fragapane, Héctor R., “Los derechos del cónyu-
ge...”, cit., LL Online: AR/DOC/7244/2012.
257
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
La extinción debe estar inscripta en el Regis-
tro Civil, caso contrario no será oponible a ter-
ceros acreedores.
Durante la segunda etapa, la indivisión
postcomunitaria, se mantiene la misma regla.
Las deudas contraídas por cada cónyuge con-
tinúan separadas respondiendo con los bienes
propios y gananciales adquiridos (art. 486) (42).
Es decir, que la responsabilidad que tenían los
excónyuges previo a la liquidación no se extin-
gue por la sentencia que dispone el cese de la
comunidad.
Pero el régimen de responsabilidad hacia ter-
ceros cambia si se realiza la partición (tercera
etapa). En el caso de que aún queden obligacio-
nes anteriores impagas la partición es defini-
tiva e irrevocable, respondiendo cada cónyuge
“frente a sus acreedores anteriores con sus bie-
nes propios y la porción que se le adjudicó de
los gananciales” (art. 502). Para ser oponible a
los acreedores es necesaria la inscripción de la
partición en los registros respectivos (43).
I.7.3. Créditos anteriores a la disolución de la co-
munidad y el concurso o quiebra
Teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso
que alguno de los cónyuges bajo el régimen
de comunidad se presente en concurso o se le
declare la quiebra, el tema no ofrece dudas res-
pecto a que participarán todos sus acreedores
anteriores y que responderá con sus bienes pro-
pios y los gananciales que adquirió.
I.7.3. La indivisión postcomunitaria y el con-
curso o quiebra
Durante la indivisión postcomunitaria conti-
nuarán vigentes las disposiciones referidas a la
comunidad relativas a la responsabilidad con
los acreedores pendientes de pago (arts.  461,
462 y 467). Así lo establece el art. 486.
Por lo tanto, ante el caso de indivisión postco-
munitaria y posterior concurso o quiebra de uno
de los excónyuges, este responderá con los bie-
nes que tenía con anterioridad a la disolución.
 (42)  Excepción arts. 461, 462 y 467.
 (43)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.),
Código Civil y Comercial..., cit., t. II, p. 247.
258
Primero se pagará a los acreedores con los
bienes propios y gananciales adquiridos y en
caso de remanente sobre los gananciales, el
cónyuge no fallido podrá hacer efectivo su
crédito en la mitad que le corresponda en el
proceso de liquidación de la comunidad. Es
decir, que como consecuencia del concurso el
consorte puede perjudicarse, porque primero
cobran los acreedores. Ello es así porque tiene
derecho a los gananciales luego de desinteresar
a los acreedores del concursado.
La misma solución se aplica si la disolución
de la comunidad es posterior al concurso o
quiebra.
I.7.4. Liquidación y partición inscriptas previas
al concurso o quiebra
Ahora bien, si se liquidó la comunidad y se
inscribió la partición pese a que quedan deudas
anteriores impagas, y luego alguno de los cón-
yuges se presenta en concurso o es declarado en
quiebra, responde con los bienes adjudicados y
los que integren su patrimonio (art. 502) (44).
En este caso, si en la partición se ha recono-
cido al cónyuge in bonis la participación en bie-
nes gananciales y ha sido inscripta, este podrá
solicitar la verificación para que se anote a su
nombre la parte adjudicada (45).
En la quiebra se podrá pedir la verificación
del crédito reconocido en la liquidación para
compensar los bienes adjudicados, o por la
“insuficiencia de la masa ganancial” (art.  495
in fine).
En cambio, si se trata de un concurso preven-
tivo, se ha resuelto que el acuerdo homologado
 (44)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L.
(dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 259; Bo-
retto, Mauricio, “¿Puede un cónyuge ‘sacar’ del proceso
concursal de su esposo ‘su’ 50% sobre los bienes ganan-
ciales adquiridos por el cónyuge concursado?, LL Onli-
ne: AR/DOC/7232/2012; Medina, Graciela, comentario
art. 502, Tratado de derecho de familia..., cit., t. 1, p. 868.
 (45)  Se ha explicado que, aun cuando la partición no
haya sido inscripta, es oponible al concurso del cónyuge
siempre que ese acto haya tenido otro tipo de publi-
cidad como es la posesoria, para lo cual se utiliza por
analogía lo dispuesto en el art. 146 LCQ (Kemelmajer
de Carlucci, Aída, “Primeras aproximaciones...”, cit.,
p. 48).
 Carlos Enrique Ribera
no será oponible al ex cónyuge porque el con-
cursado no puede disminuir la parte asignada
a la contraparte en el convenio de liquidación
de bienes (46).
En cuanto a la protección de los acreedores,
si la liquidación o partición se realizó en perjui-
cio de la solvencia del fallido, disminuyendo la
prenda común de los primeros, estos cuentan
con la acción de revocatoria concursal, fraude o
inoponibilidad (art. 473).
I.8. Legitimación de los acreedores para soli-
citar la liquidación de la indivisión postco-
munitaria
Extinguida la comunidad por alguna de las
causas legales (art.  475), mientras subsista la
indivisión, los acreedores pueden verse per-
judicados ante la inactividad de la liquidación
(art. 488).
Recordemos que el art.  487 establece que la
disolución del régimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la
integralidad del patrimonio de su deudor.
Concordantemente el art 486 dispone que
durante la indivisión postcomunitaria en las re-
laciones con terceros acreedores se aplican las
normas de los arts. 461, 462 y 467. Cabe agregar
que, además, reconoce el derecho de los acree-
dores de subrogarse en los derechos de su deu-
dor para solicitar la partición de la masa común.
Así los acreedores pueden instar la partición
cuando el estado de indivisión se prolonga, su-
brogándose en el derecho de su deudor.
 (46)  “El acuerdo preventivo que prevé el pago de
los créditos quirografarios con una quita del 22%, una
espera de 360 días y sin intereses, resulta inoponible a
la porción asignada a la ex cónyuge del concursado en
un convenio de liquidación de la sociedad conyugal y al
crédito por alimentos reconocido, en dicho convenio, a
favor de la hija de aquel pues, el principio de paridad de
ambos cónyuges en la división de los bienes que integran
la sociedad conyugal, establecido en el art.  1299 del
Cód. Civil, impide que el concursado pueda, mediante
una presentación en concurso preventivo, disminuir
la parte que se le asignó a aquella en el convenio de
liquidación de la sociedad conyugal homologado en el
juicio de divorcio” (CNCom., sala C, 28/9/2009, “V., M.
J.”, AR/JUR/41217/2009).
La solución es acertada, pues en el caso no
se trata de derechos inherentes a la persona del
deudor, sino de derechos patrimoniales.
Interpretamos que en caso de quiebra, ante la
inactividad de la partición, el síndico se encuen-
tra legitimado para activar el trámite conforme
los arts. 496 y ss. (art. 110 LCQ y arg. art. 486 del
Cód. Civ. y Com.).
I.9. El concursado y la administración de los
bienes de sus hijos menores
El art.  301 del Cód. Civil decía que “Los pa-
dres perderán la administración de los bienes
de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber
de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos
para administrarlos, o se hallen reducidos al es-
tado de insolvencia y concurso judicial de sus
acreedores. En este último caso podrán conti-
nuar con la administración, si los acreedores les
permiten y no embargan su persona”.
El art. 302 completaba que “Los padres, aún
insolventes, pueden continuar en la adminis-
tración de los bienes de sus hijos, si dieren fian-
zas o hipotecas suficientes” (47).
El nuevo art. 694 si bien mantiene la regla que
“los progenitores pierden la administración de
los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se
pruebe su ineptitud para administrarlos”, con
muy mejorada técnica luego dispone que “El
juez puede declarar la pérdida de la adminis-
tración en los casos de concurso o quiebra del
progenitor que administra los bienes del hijo”.
Se ha aclarado que en estos supuestos, a di-
ferencia de los mencionados en el art.  695, el
progenitor sigue ejerciendo la responsabilidad
parental (48).
En el caso de concurso preventivo la solución
legal se ajusta al texto de la legislación especial
desde el momento que el desapoderamiento
es atenuado (art.  15 LCQ). Por ello, el deudor
 (47)  El texto legal no podía ser compartido porque es
inadmisible que el fallido otorgue garantías personales
o reales.
 (48)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.),
Código Civil y Comercial..., cit., t. II, p. 612; Lorenzetti,
Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t.  IV,
p. 520.
259
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
podrá ser separado de la administración de los
bienes del hijo cuando quede acreditado que es
perjudicial para este último.
Respecto al supuesto de quiebra en el
desapoderamiento es absoluto (art.  107 LCQ).
El art.  108 no hace referencia a la administra-
ción de los bienes de los hijos menores, pero
sí a que puede ser administrador de los bienes
propios del cónyuge (inc. 4º).
I.10. Derecho real de habitación del cónyuge
supérstite y el concurso
El derecho real de habitación a la viuda o
viudo sobre el único inmueble habitable, pro-
pio o ganancial, integrante del haber heredita-
rio y que hubiera constituido el hogar conyugal,
fue reconocido por el art. 3573 bis del Cód. Civil,
reformado por la ley 20.798 (49).
Si bien la preferencia era oponible a los here-
deros y legatarios, se planteaba el tema respecto
si también lo era respecto a los acreedores (50).
La duda quedó resuelta con el art.  2383 del
Cód. Civ. y Com. que, además de mantener el
derecho real de habitación gratuito del cón-
yuge supérstite, establece que “Este derecho es
inoponible a los acreedores del causante”, ello
porque a nuestro entender el instituto tiene
por fin cumplir con el deber de solidaridad
familiar, pero no de protección respecto a los
acreedores (51).
 (49)  Castro Hernández, Manuel H., “Indivisión
hereditaria-condominio. Diferencias, requisitos y
caracteres. Derecho real de habitación del cónyuge
supérstite”, ED del 11/5/2011, comentario al fallo:
CNCiv., sala A, 29/10/2010, “L., A. J. c. H., A.C. y otros
s/división de condominio”.
 (50)  Barbero, Omar U., El derecho de habitación del
cónyuge supérstite, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 123.
 (51)  Córdoba, Marcos M., Sucesiones, Eudeba-
Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2016, p.  250; Árraga
Penido, Mario O., “Derecho real de habitación es-
pecial del cónyuge supérstite”, LL del 19/4/2018, p. 1;
LL 2018-B-1006; DFyP 2018 (junio), p. 85; LL Online:
AR/DOC/738/2018; Pasquet, María Alejandra, “El
derecho real de habitación del cónyuge supérstite y
del conviviente desde una perspectiva alimentaria,
asistencial y solidaria”, DFyP 2018 (octubre), p.  65;
LL Online: AR/DOC/1395/2018.
260
La justicia bonaerense ha resaltado la impor-
tancia social del derecho real de habitación y la
simplificación de su aplicación en favor del cón-
yuge supérstite porque lo reconoce “de pleno
derecho”, es decir, sin petición judicial previa.
Asimismo, elimina la necesidad de que se trate
de un solo inmueble, habitable, integrante del
haber hereditario, y que su estimación no so-
brepase el límite máximo para ser declarado
como bien de familia, a la vez que se reconoce
tal derecho incluso a la pareja conviviente (aun-
que limitado en el tiempo)” (52).
Cabe hacer la salvedad que a diferencia del
instituto acá mencionado, el derecho real de
“Habitación” no es ejecutable por los acreedo-
res (art. 2160 Cód. Civ. y Com.) (53).
I.11. Sociedades entre cónyuges
En su redacción originaria el art.  27 de la
ley  19.550 solo permitía celebrar entre cónyu-
ges contratos de sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada.
En cuanto a las sociedades de hecho e irregu-
lares entre cónyuges, los autores y la jurispru-
dencia tenían opiniones encontradas. Una co-
rriente afirmaba que la responsabilidad solida-
ria e ilimitada que aparejaba a sus integrantes
era incompatible con el régimen patrimonial
matrimonial, sistema de orden público que las
partes no podían modificar, mientras que para
otra no había obstáculos que celebrara una so-
ciedad de hecho (54).
 (52)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, “Cardo,
Susana Violeta s/sucesión ab-intestato”, 72258 RSD:
115/2015 S, 19/6/2015.
 (53)  El último párrafo del art. 2332 Cód. Civ. y Com.
dispone que el cónyuge supérstite “puede oponerse a
que la vivienda que ha sido residencia habitual de los
cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha
sido adquirida o construida total o parcialmente con
fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la
partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle
adjudicada en su lote”; Guilisasti, Jorgelina, “El derecho
real de habitación viudal en el Código Civil y Comercial.
Cuestiones sobre la conveniencia de su elección”, DFyP
2018 (mayo), p. 141; LL del 19/7/2018, p. 1; LL 2018-D-549;
LL Online: AR/DOC/701/2018.
 (54)  I. Doctrina:
a. En contra de la declaración de nulidad de la socie-
dad de hecho entre cónyuges y la extensión de la quie-
bra a sus integrantes: Romero, José Ignacio, “Empresa
 Carlos Enrique Ribera
La ley  26.994 reformó la Ley General de So-
ciedades y sustituyó el art.  27 citado por la si-
guiente “Sociedad entre cónyuges. Los cónyu-
ges pueden integrar entre sí sociedades de cual-
quier tipo y las reguladas en la Sección IV”.
Ello es acorde con los cambios del Cód. Civ.
y Com. en cuanto adopta la libertad de contra-
tación entre cónyuges que hayan convenido el
régimen de separación, eliminando todas las
excepciones que en la materia contenía el Cód.
Civil (55). Pero contrariamente a ello en el régi-
men de comunidad el art. 1002 establece: “In-
habilidades especiales. No pueden contratar en
interés propio:... d)  los cónyuges, bajo el régi-
men de comunidad, entre sí”.
familiar. Sociedad de hecho y quiebra”, RDCO, año 20,
febrero 1987, nro. 115, p. 160; Rouillón, Adolfo, Refor-
mas a la ley de concursos, Astrea, Buenos Aires, 1986,
p. 205; Sambrizzi, Eduardo A., “La sociedad conyugal
y el concurso preventivo de acreedores”, LL 2015-E-343;
DFyP 2015 (noviembre), p. 81.
b. A favor de la liquidación de la sociedad de hecho
y la extensión de la quiebra de los cónyuges: Cámara,
Héctor, Sociedad entre cónyuges. Estudios de Dere-
cho Societario, Depalma, Buenos Aires, 1985, p.  120;
Méndez Costa, María Josefa, “Sociedad comercial de
hecho entre cónyuges”, LL 1981-D-215; Otaegui, Julio
La extensión de la quiebra, Ábaco, Buenos Aires, 1998,
p. 55; Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 182.
II. Jurisprudencia:
a. En contra: la SC Buenos Aires resolvió que el art. 29,
primer párrafo, de la Ley de Sociedades es terminante al
fijar la sanción de nulidad para las sociedades que violen
la prohibición contenida en el art. 27 —que los esposos
puedan integrar entre sí otro tipo de sociedades fuera de
las que sean por acciones y de responsabilidad limitada,
correspondiendo su liquidación— (Trib. cit., Ac. 42.694,
“M. M., C. y Z. de M., D. A. Sociedad de hecho. Concurso
preventivo”, 26/3/1991); CCiv. y Com. Azul, sala I, “Cor-
tajerena Verónica Diana y otro s/petición de concurso
preventivo”, 46746 RSI-450-3 I, 27/11/2003; CCiv. y Com.
La Matanza, sala I, 20/11/2001, “Bani, Sandro Adrián s/
concurso preventivo”, 162 RSI-102.
b. A favor: Juzg. Civ. y Com. Córdoba, 33ª Nom.,
22/6/1999, “R. J. F. y S. B. —sociedad de hecho— pequeño
concurso preventivo”, LL Online; Juzg. 1ª Inst. 7ª Nom.
CCom. Córdoba. Juzg. Conc. Soc. nro. 4, 13/11/1986,
“Moselli, Jorge Omar y Teresita del Valle Bersano de
Morelli Soc. de hecho y otros, quiebra propia”, RDCO,
año  XX, 1987, p.  159; Juzg. 3ª Nom. Río  IV, “Zurcher,
Víctor y Musilla de Zurcher”, citado por Romero, José
Ignacio, “El concurso preventivo de la sociedad conyu-
gal”, LLC 2001-961.
 (55)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimo-
niales...”, cit., p. 131.
Esta limitación a la contratación se contra-
pone con otras reglas claras del mismo cuerpo
legal que reconocen la autonomía de la vo-
luntad y el cambio de régimen de bienes en el
matrimonio, lo que ha dado lugar a críticas por
la doctrina (56) e incluso se ha propiciado su
derogación (57).
Referente a las anteriores sociedades de he-
cho e irregulares, los socios respondían en
forma solidaria e ilimitada por todas las deu-
das sociales (art. 23 LS), habiendo entendido la
jurisprudencia y los autores que los cónyuges
no podían integrar estas sociedades porque
contrariaba el orden público del régimen patri-
monial matrimonial vigente durante el Cód. Ci-
vil. Pero con la reforma ahora se las denomina
“simples” o “residuales” y se establece que los
socios responden en forma mancomunada y
por partes iguales (art. 24 LGS).
Teniendo en cuenta los cambios introducidos
a la LGS los cónyuges entre sí pueden integrar
cualquier clase de sociedad, y en caso de quie-
bra deberán responder conforme a la responsa-
bilidad social asumida.
II. El derecho de familia en la legislación
concursal (58)
II.1. El concurso de ambos cónyuges
Si ambos esposos se encuentran en cesación
de pagos ¿pueden concursarse conjuntamente?
Previo a contestar recordemos que alguna
doctrina francesa (59), y también nacional, ha-
bía interpretado que la sociedad conyugal tenía
 (56)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimo-
niales...”, cit., p. 131.
 (57)  Anteproyecto de reforma del Cód. Civ. y Com.
presentado por la Comisión designada por el dec.
182/2018.
 (58)  Parte de los temas que aquí se tratan los hemos
desarrollado en nuestro trabajo: “Algunos interrogantes
que se plantean en el proceso concursal relativos al dere-
cho de familia”, Revista de Persona, Familia y Sucesiones,
La Ley, Buenos Aires, agosto de 2010.
 (59)  Troplong, Bonnecase entre otros citados por
Vidal Taquini, Carlos H., El régimen de bienes en el ma-
trimonio, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1999, p. 145.
261
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
personalidad (60), incluso podemos encontrar
jurisprudencia minoritaria que admitió hace
tiempo la apertura del concurso de la sociedad
conyugal pero sin analizar si era sujeto, y en su
caso si era posible concursarlo (61).
En la actualidad la idea de personalidad ha
sido abandonada tanto por los autores como
por la doctrina jurisprudencial (62). Es que ad-
mitir tal solución significa reconocer a la socie-
dad conyugal personalidad propia separada a
la de los cónyuges, lo cual la ley no reconoce,
pues como se ha explicado carece de patrimo-
nio propio, nombre (63) y tampoco es titular
de derechos y obligaciones. Unánimemente se
sostiene que la comunidad matrimonial no es
una persona jurídica y, por lo tanto, no es sujeto
concursable (64).
Además, el Cód. Civ. y Com. no se refiere más
a la sociedad conyugal sino a la comunidad
como régimen patrimonial supletorio.
 (60)  Fassi, Santiago C., “De los actos de disposición
realizados por el marido en fraude de su mujer. Natura-
leza jurídica de la sociedad conyugal”, LL 27-109.
 (61)  CCiv. y Com. San Isidro, sala  II, 6/10/1988,
“Loglen Víctor Hugo y Sosa de Loglen Stella Maris s/
concurso preventivo”, causa 49.374, Rev. Estudios de
Derecho Comercial de San Isidro, 1989, p. 34. También
se admitió el concurso preventivo de una sociedad de
hecho integrada solo por el matrimonio: Juzg. Civ. y
Com. de Córdoba, 33ª Nom., 22/6/1999, “R. J. F. y S. B.
—sociedad de hecho— pequeño concurso preventivo“,
LL Online, con nota crítica de Romero, José Ignacio,
“El concurso preventivo de la sociedad conyugal”, LLC
2001-961.
 (62)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de
familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, ps.  420 y
ss.; Cámara, Héctor, Estudios de derecho societario.
Sociedad entre cónyuges, Depalma, Buenos Aires, 1985,
p.  85, entre otros: CCiv. y Com. San Martín, sala  II,
17/7/2003, “Kullmer, Rodolfo H. s/concurso preventivo”,
53461 RSD-271-3 S.
 (63)  Méndez Costa, María Josefa, “Sociedad comer-
cial de hecho entre cónyuges”, LL 1981-D-214 y ss. y Cor-
bo, Carlos María, Régimen patrimonial del matrimonio,
Nova Tesis, Buenos Aires, 2010, ps. 89-90.
 (64)  Heredia, Pablo D., Tratado exegético de de-
recho concursal, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 2000, t.  I, p.  255; Corbo, Carlos M., “Quiebra
del cónyuge”, DFyP 2012 (mayo), p.  8; LL Online:
AR/DOC/1578/2012; Casadío Martínez, Claudio,
“Sujetos concursables”, elDial.com, DC218F, 22/8/2016;
Martorell, Ernesto E., Ley de Concursos y Quiebras
comentada, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. I, p. 401.
262
Durante la vigencia del Cód. Civil que solo
admitía el régimen de comunidad de bienes, la
justicia nacional civil tenía resuelto que debido
a las especiales características de la sociedad
conyugal no permitía asignarle la calidad de
persona que prevé el art. 2º de la LCQ para ser
sujeto de los concursos, sino cada uno de los es-
posos individualmente quienes son los titulares
de los bienes, créditos y deudas que integran
el o los patrimonios que se pretenden someter
a la situación concursal. Por ello, se rechazó el
pedido de apertura de concurso preventivo de
la sociedad conyugal, pues de otro modo, daría
lugar a una indebida superposición de regíme-
nes patrimoniales de orden público, concursal
y el matrimonial, afectando la finalidad para la
cual el legislador los ha concebido (65).
En el mismo sentido la justicia bonaerense
tiene dicho que no es procedente el concurso
de la sociedad conyugal porque no es dable
encuadrarla en la connotación de “persona
de existencia ideal”, de carácter privado, en
los términos del art.  2º de la LCQ con aptitud
para constituirse en sujeto concursal distinto
de las personas individuales que la compo-
nen (66). Como se trata de personas humanas
de carácter privado, no es posible legalmente
la apertura de un concurso único, debiendo
consecuentemente decretarse el rechazo de la
presentación (67).
Tales antecedentes conservan vigencia pese
al cambio legislativo tanto en el régimen de
comunidad y con mayor razón si el régimen de
bienes es el de separación.
Debe abrirse un proceso concursal para
cada una de las personas físicas, de lo contra-
rio se encontrarían entrelazados el régimen de
la comunidad de gananciales, su pasivo y el
concursal (68).
 (65)  CNCiv., sala C, 22/4/1997, “Manrique, Manuel
Jorge c. Malchiodi, María Luisa (S.H.) s/concurso pre-
ventivo”.
 (66)  CCiv. y Com. Azul, sala  I, 27/11/2003, “Corta-
jerena Verónica Diana y otro s/petición de concurso
preventivo”, 46746 RSI-450-3 I.
 (67)  CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 23/6/1988, causa
47.597, reg. nro. 355.
 (68)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 16/12/1997,
“Mellino Antonio Fernando y Abarzuza María Cristina
 Carlos Enrique Ribera
No procede tramitar un único proceso que
englobe el patrimonio de ambos cónyuges y,
fundamentalmente, que confunda a sus acree-
dores en una sola masa, ello sin perjuicio que
los cónyuges pidan su concurso preventivo en
forma individual y no como sociedad conyugal
o comunidad (69), tal como la ha entendido la
doctrina actual (70).
También se ha decidido que más allá de las
numerosas y divergentes opiniones existentes,
tanto en doctrina como en jurisprudencia, res-
pecto de su naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal, hoy régimen de comunidad de bie-
nes, ya que no es posible encuadrarla dentro
del concepto de “persona de existencia ideal de
carácter privado”, no es admisible la formación
de concurso preventivo, porque la mentada so-
ciedad de cónyuges no cuenta con aptitud para
constituirse en sujeto concursal autónomo, di-
ferente o distinto de quienes la integran. En ri-
gor son los cónyuges individualmente quienes
tienen la titularidad de los bienes y deudas que
integran sus respectivos patrimonios (71).
Además, cabe citar el fallo que resolvió “que
los cónyuges solo pueden pedir su concurso
comercial preventivo en su carácter de comer-
ciantes individuales, si lo fueren, y no como
sociedad conyugal. Y no empece a esta conclu-
sión la circunstancia de que en alguna opor-
tunidad se haya admitido la petición conjunta
de tal beneficio o la extensión del concurso del
marido solicitada por la esposa, pues en tales
hipótesis lo único que se ha hecho es admitir
una acumulación de procesos concursales, por
razones de economía procesal, sin que, por ello,
las causas pierdan individualidad, lo que equi-
s/pedido de quiebra”, 104804 RSD-479-97 S; CCiv. y Com.
La Matanza, sala I, 20/11/2001, “Bani, Sandro Adrián s/
concurso preventivo”, 162 RSI-102-1 I.
 (69)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala  I, 5/6/2003,
“Bizama, Ronaldo y otra s/concurso preventivo”, 125026
RSI-711-3 I; CNCiv., sala C, 22/4/1997, ED 174-147.
 (70)  Junyent Bas, Francisco A. - Junyent, Patricia -
Peretti, M. Victoria, “El régimen patrimonial del matri-
monio en el CCCN con especial referencia al concurso o
quiebra de alguno de los cónyuges”, DFyP 2017 (febrero),
p. 3; LL Online: AR/DOC/3971/2016.
 (71)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 9/9/2003,
“Pugliese, Francisco - Coppola de Pugliese, Nélida s/
concurso preventivo pequeño (art. 288)”, 439 RSI-120-3 I.
vale a decir que en las mismas deben cumplirse
separadamente todas las etapas del concurso
preventivo, realizándose la verificación de cré-
ditos en cada uno de ellos, la determinación del
activo también separadamente y, finalmente, la
votación por separado del acuerdo preventivo
que cada uno de los cónyuges pueda proponer
a su respectiva masa de acreedores, situación
que no se asemeja para nada a la de autos, pues
allí se pretendía realizar un solo proceso que
englobara ambos patrimonios de los cónyuges
y, fundamentalmente, que confunda a sus res-
pectivos acreedores en una sola masa, lo que no
resulta admisible” (72).
De lo expuesto, se puede concluir que la co-
munidad de bienes no es sujeto concursable.
Sin perjuicio de lo expuesto, si uno de los cón-
yuges se obligó como garante del otro, se ha re-
conocido el derecho a solicitar conjuntamente
el concurso preventivo conforme lo dispone el
art. 68 de la LCQ (73).
En este caso ambos concursos tramitarán
ante el mismo juez y tendrán los beneficios que
otorga la legislación al concurso del garante.
II.2. Desapoderamiento (74)
II.2.1. Concurso preventivo
El principio general es que se produce el
desapoderamiento atenuado, lo cual significa
que el concursado conserva la administración
de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico.
No puede realizar actos que excedan de la
administración ordinaria, excepto que tenga
autorización judicial, ni puede realizar actos a
 (72)  CCiv. y Com. Min. San Juan, sala II, 29/9/1980,
“Bataller, Estornell, Francisco y otra”, LL Online: AR/
JUR/4795/1980.
 (73)  Juzg. de Proc. Conc. y Reg. nro. 3 de Mendoza,
16/10/1997, “Lentini, Carlos A. y otra, conc. prev.”,
LL 1999-E-924, AR/JUR/3281/1997, comentado por
Esparza, Gustavo, “Sentencia concursal y régimen
de bienes del matrimonio”, ED 180-65; Junyent Bas,
Francisco, ponencia sobre el régimen matrimonial
patrimonial en las VI Jornadas Nacionales de Institutos
de Derecho Comercial, San Martín de los Andes, 12 y 13
de noviembre de 1998.
 (74)  Graziabile, Darío J., Sistema patrimonial
concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.
263
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
título gratuito o que alteren la situación de sus
acreedores de causa anterior a la presentación
en concurso.
En lo que aquí respecta, para realizar algún
acto de disposición referido a la “Vivienda fa-
miliar” u otro bien ganancial, el concursado
no solo deberá contar con el asentimiento del
cónyuge in bonis sino también con autorización
judicial.
No podrá realizar liberalidades porque se
trata de actos prohibidos.
II.2.2. Quiebra
El desapoderamiento en la quiebra es total
desde el dictado de la sentencia hasta su rehabi-
litación (art. 107 de la LCQ), quedando privado
el fallido de la legitimación para disponer y ad-
ministrar sus bienes propios y gananciales por
él adquiridos.
Los actos realizados luego de la quiebra son
inoponibles de pleno derecho a los acreedores
(art. 109 LCQ).
En consecuencia este proceso el fallido pierde
la administración y la legitimación para realizar
cualquier acto que perjudique a los acreedores
y los bienes propios, gananciales adquiridos o
personales, según el régimen aplicable, no po-
drán ser dispuestos.
La duda puede plantearse luego de la rehabi-
litación del fallido (art. 237). Una vez que cese la
inhabilitación el deudor puede reanudar todas
sus actividades y en consecuencia los bienes
que adquiera quedan fuera de los efectos de la
quiebra.
En la relación interna entre los cónyuges res-
pecto a los bienes adquiridos luego de la reha-
bilitación se aplicarán los efectos del régimen
de comunidad o de separación de bienes según
se haya convenido.
II.3. Bienes excluidos del desapoderamiento
relacionados con el derecho de familia
II.3.1. La “vivienda”
Uno de los importantes avances del Cód.
Civ. y Com. ha sido el nuevo tratamiento dado
264
al tema de la protección de la vivienda, acorde
con la constitucionalización y convencio-
nalización del derecho privado (cfr.  arts.  14
bis, 75, inc.  22, CN, tratados y convenciones
internacionales) (75).
La nueva denominación de “vivienda”, pone
en evidencia que la amplitud del instituto pro-
tege no solo a la familia sino también a una sola
persona que habite el bien.
Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta
su antecedente el “bien de familia”, cabe hacer
mención solo a los cambios que trae la nueva
legislación referidos a los acreedores de alguno
de los cónyuges en insolvencia:
II.3.1.1. Saldo remanente
El nuevo texto sigue la jurisprudencia más
avanzada en cuanto en cuanto protege la vi-
vienda y no perjudica a los acreedores poste-
riores a la afectación, debido que para estos la
inscripción les era oponible (76).
Así el art.  249 del Cód. Civ. y Com. esta-
blece que “Si el inmueble se subasta y queda
remanente, se entrega al propietario del
inmueble” (77).
Conforme a ello respecto al producido del
bien solo cobran los anteriores a la afectación,
los posteriores no tienen derecho y en caso de
haber un remanente será el propietario.
II.3.1.2. Subrogación real
En este tema se tuvo en cuenta doctrina y
jurisprudencia que había dicho que una vez
desinteresados los acreedores anteriores a la
inscripción, el saldo debía ser utilizado en la
adquisición de otro bien destinado a la vivienda
 (75)  Molina de Juan, Mariel E., Protección de la
vivienda familiar, RCCyC 2015 (diciembre); LL Online:
AR/DOC/4265/2015.
 (76)  CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 3/2/1997, “Kipper-
band, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Buenos Aires”, causa 69.093, reg. int. 1/97,
LLBA 1997-527; JA 1997-III-78.
 (77)  Esta solución ha sido criticada por Mascheroni,
Francisco, “El impacto del nuevo régimen de la vivienda
en la quiebra”, Rev. Arg. de Derecho Concursal, nro. 12,
diciembre 2015, 14/12/2015, IJ-XCIV-309.
 Carlos Enrique Ribera
del fallido, para lo que se ofició al Registro de
la Propiedad Inmueble para que procediera a
inscribir el nuevo bien de familia como tal con
fecha anterior a su adquisición (78).
Así, el art.  248 del Cód. Civ. y Com. adopta
tal solución al establecer que “la afectación se
transmite a la vivienda adquirida en sustitución
de la afectada y a los importes que la sustituyen
en concepto de indemnización o precio”.
Cabe agregar que se ha propuesto la reforma
de esta disposición con el fin de mejorar el tras-
paso de la condición de vivienda protegida a
otro inmueble, sustituyendo el texto actual por
el siguiente: “Art. 248. Subrogación real. La afec-
tación de la vivienda puede transmitirse: a)  a
otra que ya pertenezca al constituyente. b)  a
otra que adquiera en sustitución de la afectada.
c) a los importes que la sustituyen en concepto
de indemnización. d) a los importes que la sus-
tituyen en concepto de precio, cuando se deje
constancia en la escritura traslativa del domi-
nio que la enajenación se realiza con el fin de
proceder a la subrogación real prevista en esta
norma. En los casos previstos por los incs. c) y
d), el titular debe reinvertir el importe en la ad-
quisición y afectación al régimen de vivienda de
un nuevo inmueble en el plazo de caducidad de
un año”.
II.3.1.3. Pedido de ejecución de la vivienda
La CS tenía dicho que el síndico de la quie-
bra del constituyente del bien de familia “carece
de atribuciones para enervar los efectos de una
renuncia u omisión en la que no se encuentra
comprometido el orden público” (79).
 (78)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Parellada,
Carlos A. - Medina, Graciela, “El bien de familia y quie-
bra”, RDCO 100-127; Guastavino, Elías P., “Subrogación
del bien de familia con oponibilidad retroactiva? Princi-
pios generales y analogía en caso de silencio de la ley”,
JA 1997-III-86; Di Lella, Pedro, “Bien de familia y quie-
bra”, Suplemento de Conc. y Quiebras, LL del 3/7/2003;
Amestoy, Paola, “Bien de familia y subrogación real.
necesidad de una reforma legislativa”, ED Familia, 13-17,
2010. Hequera, Elena B., “Bien de familia y quiebra”, JA
1999-II-737; SC Buenos Aires, 14/4/2004, “Cuenca, Da-
niela B. P. s/quiebra”, Suplemento Concursos y Quiebras
2004 (noviembre), p. 70.
 (79)  CS, 10/4/2007, “Baumwohlspiner de Pilevski,
Nélida s/quiebra”, Suplemento La Ley Concursos y Quie-
bras, p. 30; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevas
Conforme a ello el art. 249 in fine del Cód. Civ.
y Com. dispone que “En el proceso concursal,
la ejecución de la vivienda solo puede ser soli-
citada por los acreedores enumerados en este
artículo”.
Por ello, el síndico de la quiebra no tiene le-
gitimación para solicitar la desafectación de la
“vivienda”.
Lo que podría observarse es que cuando se
hace referencia al “proceso concursal”, se refiere
exclusivamente a la quiebra en el que se liquida
el patrimonio del deudor.
II.3.1.4. Inscripción de la “Vivienda” en el pe-
ríodo de sospecha de la quiebra
Si el deudor durante el período de sospecha
(arts. 116, 117 y concs. LCQ) inscribe el inmue-
ble como “vivienda”, a nuestro entender el acto
no es oponible a los acreedores de la quiebra
porque es manifiestamente perjudicial para los
acreedores (80). Admitimos que el acto admi-
nistrativo de inscripción de la “vivienda” no es
el que habitualmente se identifica con los actos
a título gratuito previstos en el inc. 2º del art. 118
LCQ (donación, remisión de deudas, mutuo
gratuito, reconocimiento de una obligación
natural (81), etc.), pero interpretamos que el
registro es inoponible a los acreedores, porque
encontrándose en cesación de pagos mal puede
realizar la inscripción del bien por el evidente
perjuicio, disminución de su garantía patrimo-
reflexiones sobre la protección jurídica de la vivienda
familiar”, en libro homenaje al Dr. Julio César Rivera,
Graziabile, Darío J. (coord.), Protección jurídica de la
persona, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 254.
 (80)  Ribera, Carlos E., “La protección de la vivienda
familiar e insolvencia”, en Farhi, Diana - Gebhardt,
Marcelo (coords.), Derecho económico empresarial. Es-
tudios en homenaje al Dr. Héctor Alegria, La Ley, Buenos
Aires, agosto 2012, t. III; ídem, “La tutela de la vivienda
con especial referencia al Código Civil y Comercial”,
Revista Jurídica Universidad de San Andrés, agosto de
2017, http://www.udesa.edu.ar/revista/revista-juridica-
de-la-universidad-san-andres-nro-4.
 (81)  Grillo, Horacio A., Período de sospecha en la
Ley de Concursos. Efectos retroactivos del a quiebra,
Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 140; Garaguso, Horacio
P. - Garaguso, Guillermo H. F., Ineficacia concursal,
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 181.
265
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
nial, que el acto provoca (82). Hay jurispruden-
cia que resolvió en el mismo sentido (83).
II.3.2. La “vivienda familiar”
II.3.2.1. Regla general
En el proceso de quiebra el fallido queda
desapoderado de todos sus bienes, excepto los
mencionados en el art. 108 LCQ.
 (82)  En el mismo sentido: Esparza, Gustavo A., “So-
bre ineficacia concursal y el bien de familia. Algunas
notas a fallo para su estudio”, ED 190-155/171. Villoldo,
J. Marcelo, “Diversos enfoques ante la quiebra del
constituyente de un bien de familia”, en La tutela de los
acreedores en los procesos concursales, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2006, ps. 295-296.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica
de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995,
p. 154. Maffía, Osvaldo J., “Un límite a la intangibilidad
del bien de familia en la quiebra”, Rev. de las Sociedades
y Concursos, Ad-Hoc, sept./oct.  2000, p.  49. Heredia
sostiene que la inembargabilidad e inejecutabilidad del
inmueble afectado como bien de familia supone que la
inscripción no se hubiera efectuado dentro del período
de sospecha (art. 116 LCQ), ya que en este supuesto re-
sulta inoponible a los acreedores concursales y quedaría
comprendido en el art. 118, inc. 2º, como un acto a título
gratuito (Heredia, Pablo D., Tratado exegético de dere-
cho concursal, Ábaco, Buenos Aires, 2000, t. 3, p. 1014);
CCiv. y Com. Santa Fe, sala III, 23/12/1986, “Metalúrgica
Santo Tome SA”, Zeus, 45-J-277.
En contra: Porcelli, Roberto J., “El bien de fa-
milia (alcance del régimen de amparo en el proce-
dimiento concursal)”, LL 1989-B-734; Junyet Bas,
Francisco - Molina Sandoval, Carlos A., Sistema
de ineficacia concursal. La retroacción en la quiebra,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.  410; Casadío
Martínez, Claudio A., “Bien de Familia en la quiebra:
facultades del síndico en la interpretación de la CSJN”,
LL 2007-C-469; Derecho Comercial - Concursos y Quie-
bras - Doctrinas Esenciales, t. III, p. 371; entre otros.
 (83)  Se ha resuelto que corresponde revocar la deci-
sión que dispuso desafectar el bien por ser la fecha de
cesación de pagos del deudor anterior a esta inscripción,
ya que en el caso la constitución como bien de familia
solo resultaba inoponible a los créditos de fecha anterior
(CNCom., sala C, 22/8/2003, “Barbuto, Enrique s/quie-
bra”, LL del 14/1/2004, p. 4); y que era irrelevante la fecha
de cesación de pagos para evaluar la oponibilidad de la
inscripción del bien de familia en la quiebra, pues lo que
debía tenerse en cuenta era la existencia de créditos de
causa o título anterior a la fecha de la inscripción (del
dictamen del fiscal que la CNCom, que la sala A hace
suyo, 23/9/2002, “Consorcio de Propietarios Formosa
56 c. Jergis, Samuel J”, LL 2003-B-722).
266
Entre los bienes no desapoderados se en-
cuentra la “vivienda familiar” que es inembar-
gable cualquiera fuere el régimen patrimonial
del matrimonial (de comunidad o de separa-
ción de bienes) (84).
Así, el art.  456 dice que no puede ser ejecu-
tada por deudas contraídas luego de la celebra-
ción del matrimonio, salvo que ambos cónyu-
ges se hayan “obligado conjuntamente o por
uno de ellos con el asentimiento del otro”.
La misma protección se adopta en el caso de
la unión convivencial inscripta (85). El art. 522
dispone que la vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contraídas después del
inicio de la inscripción de la unión, excepto que
ambos convivientes hayan contraído la deuda
o que haya asentimiento del otro, respecto a lo
cual la jurisprudencia ya se ha expedido (86).
Como la inscribir la unión es necesario
que transcurran dos años de convivencia,
durante este período la vivienda familiar es
embargable (87).
El tema no ofrece dudas de interpretación
si todos los créditos de la quiebra de uno los
cónyuges son anteriores al matrimonio o a
la inscripción convivencial. En tal caso la
inembargabilidad no les será oponible. Tam-
bién la solución es sencilla si son todos los cré-
ditos posteriores al matrimonio o inscripción
de la convivencia, la vivienda quedará fuera
del desapoderamiento. Pero, si hay créditos
anteriores y posteriores, como respecto a los
primeros no les es oponible pueden solicitar la
liquidación del bien. La pregunta que se plan-
tea es si los posteriores pueden cobrar sobre el
remanente o si el saldo pertenece al fallido, so-
 (84)  Santi, Ana Carolina, “Protección de la vivienda
familiar”, Rev. Derecho de Familia y de las Personas,
año X, nro. 11, dic. 2018, p. 70.
 (85)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni
Fabián, “Uniones convivenciales”, en Tratado de dere-
cho de familia, cit., t. 1, 2014, p. 81; Santi, Ana Carolina,
“Protección de la vivienda familiar”, cit., p. 77.
 (86)  CACC, San Nicolás, Sala I, “Pardini, Héctor Al-
mido Hilario c. Pena, Rodolfo Oscar s/Cobro Ejecutivo”
12362 S 12/05/2016.
 (87)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni
Fabián, “Uniones convivenciales”, en Tratado de derecho
de familia, cit., t. 1, p. 158.
 Carlos Enrique Ribera
lución analógica al régimen de afectación de la
“vivienda”.
En nuestra opinión una vez liquidado el bien
por deudas anteriores el remanente debería en-
tregarse al propietario de la vivienda, pues los
acreedores posteriores nunca tuvieron dicho
inmueble como garantía de su crédito, más aún
teniendo en cuenta la protección constitucional
que tiene el instituto. Es decir, que solo cobran
los acreedores anteriores.
II.3.2.2. La “vivienda familiar” y el período de
sospecha de la quiebra
A diferencia de los expuesto respecto a la “Vi-
vienda”, la protección de la “Vivienda familiar”
se produce desde la celebración del matrimo-
nio o la inscripción de la unión convivencial,
actos personalísimos que evidentemente no
son afectados por la cesación de pagos de los
cónyuges o convivientes.
II.3.3. Administración de las rentas del hijo me-
nor por el concursado
El Cód. Civil disponía en el art.  287 refor-
mado por la ley 26.618 que “Los padres tienen
el usufructo de los bienes de sus hijos matrimo-
niales o extramatrimoniales voluntariamente
reconocidos, que estén bajo su autoridad”,
con excepción de las cargas que enumeraba el
art. 291 (88).
El art.  292 del citado Código reformado por
la misma ley agregaba que “Las cargas del usu-
fructo legal son cargas reales. A los padres por
hechos o por deudas no se les puede embargar
el goce del usufructo, sino dejándoles lo que
fuese necesario para llenar aquellas.”
Lo expuesto permitía que las rentas que pro-
ducían los bienes de los hijos menores, previa
 (88)  Art. 291 del Cód. Civil: “Las cargas del usufructo
legal de los padres son:
”1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto
la de afianzar.
”2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos,
en proporción a la importancia del usufructo.
”3. El pago de los intereses de los capitales que venzan
durante el usufructo.
”4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como
los del entierro y funerales del que hubiese instituido
por heredero al hijo”.
deducción de las cargas legales (alimentación,
salud y educación), ingresaban al patrimonio
de los progenitores, sin obligación de rendir
cuentas.
La nueva legislación introduce un cambio
muy importante en el tema porque deroga el
instituto del usufructo de los bienes de los hi-
jos (89), regula el de la administración de rentas
e impone la obligación de siempre rendir cuen-
tas (90). La solución legal es la correcta pues las
rentas pertenecen a estos. Así el art.  698 esta-
blece que “Utilización de las rentas. Los proge-
nitores pueden utilizar las rentas de los bienes
del hijo sin autorización judicial pero con la
obligación de rendir cuentas, cuando se trata de
solventar los siguientes gastos:
”a) de subsistencia y educación del
hijo cuando los progenitores no pueden
asumir esta responsabilidad a su cargo
por incapacidad o dificultad econó-
mica;
”b) de enfermedad del hijo y de la
persona que haya instituido heredero
al hijo;
”c) de conservación del capital, de-
vengado durante la minoridad del hijo”.
La Comisión Redactora explicó que los frutos
de los bienes de los hijos no ingresan al patri-
monio de sus progenitores, sino que deben ser
conservados y reservados para ellos. Como se
ha dicho la regla es que “la renta de los bienes de
los hijos le corresponde a estos, no debiéndose
confundir con los bienes de los progenitores;
solo de manera excepcional, los progenitores
pueden disponer de ellas previa autorización
judicial y por razones fundadas en beneficio de
los hijos, debiéndose rendir cuenta” (91).
Se ha dicho que “si los hijos son sujetos de de-
rechos diferentes a sus padres, los frutos de sus
bienes no deben ingresar al patrimonio de los
 (89)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.),
Código Civil y Comercial..., cit., t. II, p. 615.
 (90)  Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y
Comercial..., cit., t. IV, p. 520.
 (91)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El proyecto
de Código Civil...”, cit., LL Online: AR/DOC/5219/2012.
267
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
progenitores, sino que deben ser conservados y
reservados para ellos (92).
La Ley de Concursos establece que que-
dan excluidos del desapoderamiento, entre
otros bienes, el usufructo de los bienes de los
hijos menores, con la salvedad que los fru-
tos, una vez atendidas las cargas, caen en el
desapoderamiento (art.  108, inc.  3º). Es decir,
que los frutos que le correspondan al fallido
por dicho usufructo caen en desapoderamiento
una vez atendidas las cargas.
Como se advierte la nueva legislación se con-
trapone con la concursal y más aún, la última
afecta el derecho constitucional de propiedad
del menor (93) desde el momento que las ren-
tas de los bienes les corresponden a este y no al
progenitor fallido.
Utilizando palabras de Kemelmajer “en el
régimen proyectado el síndico nunca podrá
solicitar que ingresen a la masa los frutos de
los bienes de los hijos del deudor fallido o
concursado” (94).
II.3.4. Administración de los bienes propios del
otro cónyuge
Quedan excluidos del desapoderamiento la
administración de los bienes propios del cón-
yuge (art. 108 inc. 4º LCQ).
Es decir, que si el cónyuge que administra
los bienes propios y gananciales del otro por
ausencia, incapacidad o porque le ha otor-
gado mandato (art. 459) es declarado en quie-
bra no pierde la legitimación ni se extingue el
mandato (95).
 (92)  Highton, Elena I., “Los jóvenes o adolescentes
en el Código Civil y Comercial”, LL del 13/4/2015, p. 1; LL
2015-B-901; LL Online: AR/DOC/1008/2015.
 (93)  Llover as, Nora - Salomón, Marcelo, “La
inconstitucionalidad del usufructo paterno-materno.
Una mirada desde el Derecho Humanitario”, Abeledo
Perrot nro. 0003/013611.
 (94)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El proyecto de
Código Civil...”, cit., LL Online: R/DOC/5219/2012.
 (95)  Es una excepción al art. 147 LCQ. Rivera, Julio
César y colaboradores, Tratado de derecho concursal...,
cit., t. III, p. 219; Graziabile, Darío J., Sistema patrimo-
nial concursal, cit., p. 137.
268
Es lógica la solución legal porque ta-
les bienes ni su usufructo caen bajo el
desapoderamiento, como se ha dicho, del oca-
sional administrador (96).
I.4. Verificación de créditos
En los orígenes de nuestro derecho no se
admitía el inicio de acciones civiles entre los
miembros de la familia, ello era con el fin de
evitar conflictos entre sus integrantes. Pero
con los cambios experimentados y la evolu-
ción del derecho de familia ha llevado a la
aplicación de las normas sobre la respon-
sabilidad extracontractual en las relaciones
familiares (97).
En consecuencia son variados los créditos
que pueden surgir como consecuencia de la
responsabilidad patrimonial en el seno de la
familia (98), haciendo referencia a continua-
ción de los créditos que mayores dificultades
de interpretación presentan en los procesos
concursales.
I.4.1. Crédito por alimentos
I.4.1.1. Principio general
El crédito por alimentos tiene fundamento en
los arts. 537 y ss. del Cód. Civ. y Com., el art. 3º
de la ley 26.061 y, además, cuentan con la tutela
constitucional (art. 75, inc. 22 CN; Convención
sobre los Derechos del Niño, arts.  2º, 3º, 18 y
27, punto 4). Además, cuando se trata de niños
debe tenerse en cuenta el interés superior con-
templado en la ley 23.849.
Pese a esta protección legal, en la quiebra solo
participan los créditos adeudados por el fallido
con anterioridad a la sentencia (art. 156 LCQ).
El mismo criterio debe aplicarse por analogía
en el concurso preventivo (art. 32 LCQ), por no
afectar ninguno de los principios del proceso.
 (96)  Tonon, Antonio, Derecho concursal, Depalma,
Buenos Aires, 1988, t. I, p. 127.
 (97)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia,
2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 19, 20 y 125.
 (98)  Ejemplos: compensación económica por divor-
cio, daño por violencia, etc.
 Carlos Enrique Ribera
Es decir, en ambos casos por alimentos an-
teriores, los acreedores deberán sujetarse a
los efectos del proceso como el resto de los
quirografarios (99).
Pero si se trata de créditos posteriores a la
presentación o quiebra no son verificables ni
participan del proceso.
I.4.1.2. Alimentos anteriores
Mencionada la regla general aplicable, los
créditos por alimentos anteriores participan los
posteriores no, nos referiremos a los supuestos
más frecuentes que pueden plantearse.
El primer caso es que el acreedor tenga a su
favor sentencia firme o convenio homologado
y es verificado o declarado admisible. Aquí su
crédito queda sujeto a los términos del acuerdo
preventivo o al resultado de la liquidación en la
quiebra.
En el caso que se encuentre tramitando el
juicio por alimentos no se suspende por el con-
curso o quiebra. Una vez que obtenga sentencia
firme el acreedor tendrá la carga de verificar el
crédito (arts. 32 y 126 LCQ).
Pero si no promovió juicio por alimentos o
iniciado aún no obtuvo sentencia y solicita la
verificación tempestiva, ante la imposibilidad
de producir prueba, entendemos que el juez
del concurso podrá establecer una cuota de
alimentos provisionales, sin perjuicio que en el
incidente de revisión se analice con la debida
extensión el monto de cuota reclamada. Esta
última vía procesal también será procedente si
se declara inadmisible el crédito o si el concur-
sado o fallido alimentante pretende la reduc-
ción del crédito (art. 37 LCQ).
También será procedente la verificación tar-
día del crédito pero únicamente por las cuotas
 (99)  “Tratándose de la pretensión de verificación de
un crédito por alimentos adeudados por el fallido, debe
admitirse el reclamo en tanto no se demostró que quien
tiene la tenencia del menor hubiera efectuado un mal uso
de los fondos que componen la cuota alimentaria y que
dicho mal uso se refleje en la atención de las necesidades
del alimentado” (CNCom., sala B, 13/9/2002, “De León,
María T. s/inc. de rev. en: Bossio Carlos A.”, LL 2003-B-
690; LL Online: AR/JUR/3754/2002).
anteriores al concurso o quiebra. En cuanto a
las costas el principio es que tales incidentes
deberán ser soportadas por el acreedor (100),
pero entendemos que en este caso deberán es-
tar a cargo del concursado alimentante con el
fin de resguardar adecuadamente la finalidad
tuitiva que la prestación conlleva, salvo que por
las circunstancias del caso autorice a aplicar
una solución diferente.
El alimentante concursado o fallido podrá
observar el pedido de verificación tempestivo
del crédito por alimentos y en su caso promo-
ver incidente de revisión del crédito declarado
admisible.
I.4.1.3. Alimentos posteriores
Respecto a los alimentos posteriores a la pre-
sentación en el concurso preventivo, el alimen-
tado podrá promover juicio ante el juez natu-
ral (101), e incluso podrá ejecutarlos sobre los
 (100)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 10/4/2018,
“DGI c. Pesquera Costa Brava SRL s/incidente de veri-
ficación de crédito”, 161458 83-R S, entre muchos otros.
 (101)  Gramari, Cintia E., “Alimentos en el concurso:
legitimación para votar la propuesta de acuerdo”, LL
Online: AR/DOC/7074/2012.
En reiteradas oportunidades se ha desestimado el
incidente de reducción de cuota alimentaria convenida
por la declaración de quiebra del alimentante:
“Resulta improcedente disminuir la cuota alimenta-
ria convenida, pues, si bien la declaración de quiebra del
alimentante podría importar un cambio en su capacidad
contributiva, lo cierto es que la prueba producida, el
tiempo transcurrido desde que las partes acordaron
la cuota, la mayor edad de la beneficiaria que hace
presumir un incremento en los gastos de manutención
y la variación de precios en relación al costo de vida,
determinan que no pueda tomarse una decisión en tal
sentido” (CNCiv., sala E, 20/4/2007, “P., A. R. c. J., S. A.”,
DJ 2007-II-1290; LL Online: AR/JUR/1477/2007).
“Debe rechazarse el pedido de reducción de la cuota
alimentaria si el deterioro de la situación económica de
la empresa comercial que explota el alimentante —que
llevó a presentarla en concurso preventivo—, y que este
invoca como argumento central para reducir la cuota
pactada, comenzó a manifestarse antes de que se pre-
sentara en autos el respectivo convenio, a juzgar por la
fecha en que se produjo la cesación de pagos informada
por el síndico concursal” (CNCiv., sala E, 15/12/2004, “E.,
A. c. W., S. V.”, LL Online; AR/JUR/7929/2004).
“La falta de efectiva rentabilidad de la gran masa
ganancial, de la cual es titular el alimentante, motivada
por la situación concursal, no puede ir en desmedro
de las necesidades de la alimentada, pues la variación
269
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
bienes que pertenezcan al concursado (propios
y gananciales que adquirió).
En cambio, en la quiebra los créditos poste-
riores a la sentencia no podrán ser reclamados
(art. 156 LCQ).
Ello no quiere decir que se extinguen pues
el fallido sigue obligado al pago con los bienes
que no caen bajo el desapoderamiento (art. 108
LCQ) (102). En el caso que el fallido tenga in-
gresos por el desempeño de empleo, profesión
u oficio, deberá cumplir con su obligación con
la parte de sus ingresos que es inembargable
(art. 104 LCQ), conservando el acreedor el de-
recho a reclamar judicialmente el pago o pedir
una segunda quiebra sobre el remanente de la
primera.
de las posibilidades económicas es solo imputable a
la defectuosa administración de aquel” (CCiv. y Com.
Junín, 5/9/1984, “T., C. c. S. D., T. M. D.”, LL 1986-A-637;
LL Online: AR/JUR/1126/1984).
 (102)  Guastavino, Elías P., “Los procesos fundados
en relaciones familiares ante la falencia de los deman-
dados”, JA doctrina 1974, p. 788.
“Toda vez que la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial es incompetente para reponer el embargo
de haberes dictado por el magistrado que interviene en
un juicio de alimentos y que fuera dejado parcialmente
sin efecto por el juez de la quiebra del alimentante, debe
mantenerse dicha medida cautelar con el alcance dado
por el juez del proceso falencial —en el caso, veinte por
ciento de los haberes hasta la rehabilitación— hasta
que tome intervención el juez civil, quien podrá resta-
blecer directamente la cautelar en caso de considerarlo
pertinente” (CNCom., sala A, 9/8/2002, “E., J. A. s/quie-
bra”, LL 2003-A-266, con nota de Horacio P. Fargosi;
AR/JUR/4106/2002, “Investigación de jurisprudencia
sobre los alimentos y el procedimiento falencial”, DFyP
2011 (julio), p. 113; LL Online: AR/DOC/1941/2011).
“Es procedente mantener el embargo ordenado en el
juicio por alimentos seguido contra el fallido, en tanto
la ley falimentaria dispone la inembargabilidad de los
sueldos, pensiones y jubilaciones, entre otros bienes,
pues su finalidad, no es otra que atender las necesidades
primarias de subsistencia del propio deudor y su familia,
poniéndolos fuera del poder de la agresión de la masa,
razón por la cual no hay obstáculos para hacer efectivo
un crédito por alimentos sobre los haberes jubilatorio
del fallido y en la porción de la ley” (C2ªCiv. y Com. La
Plata, sala I, 9/9/2008, “Medina, Mario Edgardo”, IMP
2008-23 (diciembre), 2046, AR/JUR/8375/2008, “In-
vestigación de jurisprudencia sobre los alimentos y el
procedimiento falencial”, DFyP 2011 (julio), p. 113; LL
Online: AR/DOC/1941/2011).
270
Una posibilidad que tiene el acreedor es pedir
la ejecución del bien inscripto como “Vivienda”,
porque la afectación no es oponible a las obli-
gaciones alimentarias a cargo del titular a favor
de sus hijos menores, incapaces o con capaci-
dad restringida (art. 249 inc. d] LCQ). También
podrá ejecutar la indemnización que se le haya
otorgado al concursado por derechos no pa-
trimoniales e indemnizaciones por daños a la
persona (art. 108, inc. 6º LCQ).
Asimismo, responderá con los bienes que
ingresen con posterioridad a su rehabilitación
(art.  236 LCQ) o el remanente que arrojare la
conclusión de la quiebra por pago total (art. 228
LCQ).
Como se advierte la solución legal es insufi-
ciente ante la escasez de los bienes.
Estos antecedentes ponen de manifiesto la
deficiencia del tratamiento legal del tema (103)
en atención a la protección Convencional ci-
tada al principio. Por ello, se ha propuesto que
el crédito por alimentos debería ser excluido de
los efectos de los concursos y quiebras, tal como
ocurre en la legislación estadounidense (104).
I.4.1.4. Medidas cautelares
El art.  21 LCQ dispone que en los procesos
de conocimiento y laborales “no procederá el
dictado de medidas cautelares. Las que se hu-
bieren ordenado, serán levantadas por el juez
del concurso, previa vista a los interesados”,
concordante con el art. 132.
Ahora bien, como el acreedor por alimentos
posteriores al concurso o quiebra puede conti-
nuar el juicio y ejecutar la sentencia, si se han
trabado medidas cautelares deberán mante-
nerse con el fin de garantizar el cumplimiento
de la obligación, con la salvedad que si se
trata de quiebra solo será respecto a bienes no
desapoderados.
 (103)  Esparza, Gustavo, “El crédito por alimentos
ante el concurso”, Rev. Derecho de Familia, nov./dic.
2005, Lexis Nexis Abeledo Perrot, p. 45.
 (104)  Rivera, Julio César - Cáceres, Martín, “Pedido
de quiebra por la ex cónyuge causado en la obligación
alimentaria hacia el hijo común”, DFyP 2011 (septiem-
bre), p. 59; LL Online: AR/DOC/2625/2011.
 Carlos Enrique Ribera
El alimentante en concurso preventivo no
pierde legitimación procesal y puede intervenir
en el proceso e incluso promover acción ante el
juez natural por disminución de la cuota.
El alimentado también se encuentra legiti-
mado para iniciar juicio con posterioridad al
concurso preventivo respecto a cuotas deven-
gadas luego de su presentación en concurso.
Si el alimentante está en quiebra tampoco
pierde la facultad para actuar en justicia en de-
fensa de bienes o derechos que no caen bajo el
desapoderamiento (arts. 132, 108 inc. 5º, 275 in
fine LCQ).
I.4.1.5. Intervención del síndico y del Ministerio
Pupilar
El síndico no será parte en los procesos fun-
dados en relaciones de familia (arts.  21, 132 y
275 in fine LCQ).
Respecto al Asesor de Menores deberá inter-
venir en los incidentes de revisión o verifica-
ción tardía en los que se debate el crédito por
alimentos, no así en la verificación tempestiva
por ser un trámite extrajudicial y abreviado.
I.4.1.6. Crédito quirografario
El crédito por alimentos es quirografario. No
debe confundirse con el privilegio que reco-
noce el art. 246 inc. 3º b de la LCQ respecto al
“proveedor de alimentos”, cuando dice que son
créditos con privilegio general los gastos de ne-
cesidad en alojamiento, alimentación y vesti-
menta del deudor y su familia durante los seis
meses anteriores a la presentación en concurso
o declaración de quiebra.
Este crédito por alimentos es el referido a los
“gastos por alimentos”, aquellos necesarios para
cubrir las necesidades básicas para su vida y la
de su familia. Se ha dicho que el deudor es el
verdadero beneficiario de la disposición (105).
 (105)  Villanueva, Julia, “Privilegios”, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 354. El tema es analizado en
particular por Villoldo, Marcelo, “El privilegio de los
alimentos ¿o de los gastos de alimentación?”, ED 221-
972. Este autor propone que los alimentos posconcursa-
les deberían ser incluidos como “gasto de conservación
y de justicia” (art. 240 LCQ).
Por lo cual ninguna relación tiene con la
obligación alimentaria proveniente del paren-
tesco (106) pese a la existencia de algunos ante-
cedentes jurisprudenciales en contra (107).
I.4.1.7. ¿Pronto pago?
Cabe preguntarnos si el crédito por alimentos
queda incluido en el instituto del pronto pago
que prevé el art. 16 de la LCQ cuando dice “Ex-
cepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro
del régimen de pronto pago, el pago de aquellos
créditos amparados por el beneficio y que, por
su naturaleza o circunstancias particulares de
sus titulares, deban ser afectados a cubrir con-
tingencias de salud, alimentarias u otras que no
admitieran demoras”.
Se puede afirmar que tal texto se refiere ex-
clusivamente a los créditos laboral. Pero en
nuestra opinión la redacción es amplia y parece
incluir otros créditos como alimentos o el de los
denominados “acreedores involuntarios”, más
aún cuando ambos también tienen protección
constitucional y convencional.
 (106)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Kiper,
Claudio - Trigo Represas, Félix A., Código Civil comen-
tado. Privilegios. Prescripción aplicación de las leyes civi-
les, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. Kemelmajer de
Carlucci, Aída, Los privilegios en el proceso concursal,
Astrea, Buenos Aires, 1975, ps.  294 y ss.; Gramari,
Cintia, “Alimentos en el concurso: legitimación para
votar la propuesta de acuerdo”, Derecho de Familia, Rev.
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, mayo/
junio 2008, 2008-II, Lexis Nexis, p. 213.
 (107)  “Resu lt a i mprocedente ca l i f ica r como
quirografario al crédito por alimentos correspondiente
a los seis meses anteriores a la declaración de quiebra,
aun cuando el incidentista no hubiere solicitado privi-
legio alguno al solicitar la verificación del crédito, desde
que la renuncia al privilegio general consignado en el
art.  246 inc.  3º de la ley  24.522 no puede presumirse,
sino que debe ser expresa” (CNCom., sala B, 6/9/2006,
“L., J. L.”, DJ 2007-I-152; IMP 2007-3-310; LL Online:
AR/JUR/6740/2006).
“De acuerdo con lo dispuesto por el art.  160 de la
ley 19.551, se evidencia que el legislador ha contemplado
la prestación de alimentos escindiéndola en función de
la temporalidad de su devengamiento, y tomando como
hito para ello la data de la sentencia. Esa diferencia de
trato obra en favor de las obligaciones ya exigibles en el
momento del dictado, a las que, incluso, se les reconoce,
aunque limitado, en el tiempo, privilegio general en la
extensión prefijada por el art.  271 del mismo cuerpo
legal” (CACiv. y Com. Junín, 5/9/1984, “T., C. c. S. D.,
T. M. D.”, LL 1986-A-637, LL Online: AR/JUR/1126/1984).
271
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
I.4.2. Créditos entre cónyuges
I.4.2.1. Regla general
Bajo el régimen de separación de bienes se
podrán verificar todos los créditos que tengan
como causa relaciones contractuales entre
esposos.
Pero si se trata del régimen de comunidad el
Cód. Civ. y Com. cercenó el derecho a los cónyu-
ges a contratar entre sí (art. 1002 inc. d]) (108).
También procederá la verificación por in-
demnizaciones derivadas de responsabilidad
extracontractual entre cónyuges, ascendientes
o descendientes (109).
En cuanto a los créditos reconocidos judicial-
mente por derechos patrimoniales fundados
en relaciones de familia, algunos autores sos-
tienen que el cónyuge no tiene la carga de ve-
rificar pues solo podrán ejecutar bienes no su-
jetos al desapoderamiento (110). Pero para otra
corriente de opinión el crédito debe verificarse
para evitar “sorpresas”, ya que sino nunca se po-
 (108)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L.
(dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 65.
El Anteproyecto de reforma del Cód. Civ. y Com. pre-
parado por la Comisión designada por el dec. 182/2018
propuso derogar el inc. d) del art. 1002 explicando que
“La prohibición de contratar entre cónyuges corres-
ponde a una etapa superada del derecho; desde hace
décadas se propicia su desaparición. Por lo demás, es
un agregado hecho al Anteproyecto sin mayores explica-
ciones que entra en contradicción con reglas del mismo
Código que autorizan a celebrar ciertos contratos, como
el mandato o a acordar el cambio de régimen de bienes
en el matrimonio”.
 (109)  Medina analiza las indemnizaciones por falta
de reconocimiento de hijo, accidente de tránsito, por
obstaculizar infundadamente la comunicación con los
hijos en Daños en el derecho de familia... cit.; también
CNCom., sala L, 23/11/2006, “H. N. G. c. D. M. y otros”,
LL 2007-B-592 comentado por Córdoba, Marcos, Proce-
dencia de la reparación de daños entre cónyuges, LL del
30/3/2007, p. 3; ps. 592 y ss. Crédito por compensación
económica (art. 441 Cód. Civ. y Com.). En cuanto a los
daños derivados por violencia familiar ver: Ortiz, Diego
O., “La responsabilidad civil por daños derivados de
situaciones de violencia familiar”, 28/6/2012, cita: MJ-
DOC-5848-AR, MJD5848. Daños.
 (110)  Galíndez, Oscar, Verificación de créditos,
Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 59.
272
dría determinar con precisión el pasivo y activo
de créditos (111).
En nuestra opinión estos créditos como, por
ejemplo, por compensación económica por di-
vorcio o indemnización derivada por violencia
familiar, participan del proceso mediante verifi-
cación y se les hace extensivos todos los efectos
del concurso o quiebra, pues no hay regla que
los exceptúe. Aceptar lo contrario sería afectar
el trato igualitario de los acreedores.
Respecto a si las recompensas son verifica-
bles, recordemos que el art.  491 establece que
la comunidad las debe “al cónyuge si se ha be-
neficiado en detrimento del patrimonio propio,
y el cónyuge a la comunidad si se ha benefi-
ciado en detrimento del haber de la comuni-
dad”. Es decir, estos créditos deben reconocerse
al momento de la liquidación de la comunidad
ganancial. Por ello, en principio no son verifi-
cables en el concurso o quiebra de uno de los
cónyuges (112).
 (111)  Casadío Martínez, Claudio A., Insinuación al
pasivo concursal, Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 38-39.
 (112)  CNCom., sala D, 11/6/2012, “S., A. s/quiebra
s/incidente de verificación tardía promovido por S.,
R. en representación de D.D.”, ED nro. 13.104, año L,
250, comentado por Caro, Pablo, “El saldo acreedor de
la cuenta particionaria no es crédito verificable en la
quiebra del ex cónyuge”.
“Siguiendo este razonamiento, puede afirmarse que a
efectos de conocer la posibilidad de reclamar la recom-
pensa al otro cónyuge, aparece ineludible efectuar un
balance de recompensas adeudadas por cada uno de
ellos a la comunidad y por esta a aquellos, para recién
en ese momento estar en condiciones de conocer si
existe una saldo en favor de la comunidad que deba ser
colacionado a la masa común, mientras que el saldo que
pudiera existir en favor del cónyuge deba ser atribuido
a este sobre la masa ganancial, apartándose así de la
participación ideal de atribuir a cada uno el 50% de los
bienes gananciales (art.  495 Cód. Civ. y Com.; Rodrí-
guez Iturburu, Mariana, ‘Liquidación y partición de la
comunidad en el régimen patrimonial del matrimonio’,
Diario DPI, Suplemento de Derecho Civil, Bioética y
Derechos Humanos, nro. 16, del 16/8/2016; Juzgado de
Familia de Paso de los Libres, ‘G. R. J. c. C. M. A. T. A. s/
divorcio - incidente de liquidación de la sociedad con-
yugal’, del 17/4/2018, LL Online, AR/JUR/18558/2018)”;
Juzg. Com. nro. 23, Sec. nro. 46, 21/8/2018, “García, Ka-
rina Andrea, fallido: Luna, Alejandro Adolfo s/incidente
de revisión de crédito”.
La masa común partible se forma por los bienes
gananciales, más recompensas pagadas por los cón-
yuges a la comunidad menos los cargos y gastos de la
 Carlos Enrique Ribera
Decimos en principio porque según las carac-
terísticas del caso puede llegar a ser reconocido
el derecho. Así lo ha entendido la jurispruden-
cia al decidir que “La pretensión de la ex esposa
del fallido destinada a dejar sin efecto cualquier
medida respecto del inmueble cedido en un
acuerdo de liquidación de la sociedad conyu-
gal debe admitirse, por aplicación analógica del
art. 146 de la ley 24.522, pues, si bien no hubo
boleto de compraventa, se decidió la transfe-
rencia aludida a través de un instrumento si-
milar, a lo que se suma el largo tiempo transcu-
rrido desde que se celebró la cesión y el hecho
de que aquella continuó viviendo allí junto a su
hijo, lo que fuerza a tener por probada su buena
fe, sin que sea exigible el pago del 25%, pues esa
exigencia es inconcebible por la naturaleza de
la relación” (113).
Es decir, que en el caso se admitió el crédito
porque había sido reconocido el derecho me-
diante cesión escrita, el prolongado tiempo
transcurrido y la publicidad del acto mediante la
posesión del bien que ejercía la ex esposa, simi-
lar al caso del titular de boleto de compraventa.
En cuanto a otras deudas cabe diferenciar lo
siguiente:
Frente a los acreedores: las deudas pueden ser
comunes a ambos cónyuges o personales de
cada uno.
En el primer caso como se trata de obliga-
ciones necesarias para solventar los gastos del
hogar o el sostenimiento o educación de los hi-
jos ambos esposos son solidariamente respon-
sables, sin importar que hayan sido contraídas
por uno solo de ellos (art. 461).
Fuera de estos supuestos, las obligaciones
personales que asuma cada cónyuge respon-
derá con sus bienes propios y los gananciales a
su nombre (arts. 461 y 467).
Teniendo en cuenta lo expuesto, los acree-
dores por tales créditos pueden solicitar la ve-
comunidad (D’Albano Torres, Patricia, “Régimen
patrimonial del matrimonio en los concursos y quiebra
del cónyuge”, 1/12/2016, Foro de Entidades Profesionales
del Noroeste).
 (113)  CNCom., sala C, 3/5/2018, “J., G. O. s/quiebra”,
LL Online: AR/JUR/35208/2018.
rificación en el concurso de cualquiera de los
cónyuges, porque ambos son solidariamente
responsables y no es necesario que la obliga-
ción haya sido contraída.
Entre cónyuges: en la relación interna, al mo-
mento de la liquidación de la comunidad se
reconoce el derecho a compensar mediante
las recompensas. Cuando la deuda personal
fue pagada con fondos gananciales o cuando la
deuda común fue solventada con bienes pro-
pios (art. 468).
Pero el momento que cobra virtualidad el de-
recho a la compensación es en la etapa de liqui-
dación de la comunidad (arts. 489 y 490) (114).
Se trata de disposiciones sobre el pasivo in-
terno de la comunidad que deben considerarse
al momento de la liquidación, no antes.
Por ello, el cónyuge no podrá verificar la re-
compensa en el concurso.
I.4.2.2. Liquidación de la comunidad
La pregunta que acá nos formulamos es si el
cónyuge in bonis tiene la carga de verificar el de-
recho referido a los bienes gananciales o el cré-
dito que puede arrojar la partición ante el con-
curso o quiebra del otro cónyuge.
Para ello podemos diferenciar si el derecho
fue o no reconocido en el juicio de liquidación
de la comunidad.
Si no cuenta con sentencia, la respuesta es
que no puede participar en el concurso o quie-
bra porque se trata de un derecho que solo po-
drá hacer efectivo una vez desinteresados los
acreedores del proceso universal con los bienes
propios y gananciales a nombre del deudor.
Debe iniciar o continuar la liquidación de la co-
munidad mediante la acción pertinente ante el
juez concursal (art. 717 Cód. Civ. y Com.) (115),
pudiendo el excónyuge ejercer sus derechos
 (114)  Moreno de Ugarte, Graciela M., “Liquidación
y partición de la comunidad de bienes en el nuevo Có-
digo Civil”, RDF 70-93; LL Online: AR/DOC/4965/2015;
Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.),
Código Civil y Comercial..., cit., t. III, ps. 215 y ss.
 (115)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit.,
p. 164.
273
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
solo en caso de haber remanente de los ganan-
ciales en la quiebra.
Así lo ha entendido la jurisprudencia al resol-
ver que el remanente en la quiebra debe ser dis-
tribuido entre el fallido y su consorte, y agregó
que este último no puede alegar preferencia
alguna al previo pago de los acreedores por re-
compensas a su favor (116).
En cambio, si existe liquidación de la comu-
nidad y partición inscripta y con posterioridad
se declara el concurso o quiebra de alguno de
los cónyuges, como el derecho a la porción de
los gananciales o el crédito que arroje la par-
tición es oponible, interpretamos que tiene
derecho a verificar y participar en el proceso
universal.
Pese a ello la justicia nacional comercial ha
excluido de los efectos del acuerdo homolo-
gado al cónyuge no concursado porque se dijo,
entre otros argumentos, que con ello se afec-
taría su derecho a cobrar su participación en
los bienes gananciales. Esta solución parece
discutible porque no hay norma concursal
que excluya al ex cónyuge de participar en el
concurso sin afectar el trato igualitario de los
acreedores (117).
I.4.2.3. El crédito por alquileres de la vivienda
El art. 157 inc. 3º de la LCQ dispone que si el
inquilino es declarado en quiebra y el destino
del bien es exclusivamente para su vivienda y la
de su familia, el contrato es ajeno al concurso,
por lo tanto, continuará rigiendo conforme a
 (116)  CNCom., sala D, 4/2/2008, “Sviatschi, Miguel
Osvaldo c. López, Celia Esther s/quiebra s/ordinario”,
ED Digital, 18/9/2008, nro. 18/9/2008.
“Respecto de los bienes gananciales adquiridos
conjuntamente cada cóny uge responderá con su
parte indivisa por las obligaciones que contrajo, con
posibilidad de embargo y ejecución de esa porción
antes de la partición de los bienes” (CCiv. y Com. Azul,
18/2/1998, “Miretzky, José A. c. R., M.”, LLBA 1998-856,
AR/JUR/3830/1998).
 (117)  CNCom., sala C, 28/9/2009, elDial - AA59F5;
Doc. Societaria y Concursal, nro. 268, marzo 2010;
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Cosa juzgada y pro-
cedimientos concursales en la jurisprudencia del nuevo
milenio”, Acad. Nac. de Derecho 2010 (junio), 24/1/2011,
p. 5; LL Online: AR/DOC/7850/2010.
274
sus términos y a lo previsto en los arts. 1493 del
Cód. Civ. y Com.
Siendo ajeno a la quiebra el contrato el
locador no podrá reclamar en dicho proceso
los alquileres adeudados antes ni después de
la quiebra, solución criticable tanto desde el
punto de vista del fallido como del locador.
Como el locador fallido queda desapoderado
de sus bienes, solo podrá pagar los alquileres
con fondos excluidos del desapoderamiento, lo
que reduce considerablemente sus posibilida-
des de cumplir con la obligación (arts. 107 y 108
del LCQ).
Lo expuesto es aplicable al caso del contrato
de locación con destino mixto, es decir, para
comercio y vivienda, cuya solución detallada la
encontramos en el art. 157 inc. 4º LCQ.
Interpretamos que tal solución no es aplica-
ble a los alquileres por vivienda en el concurso
preventivo debido a que no hay una norma si-
milar que excluya expresamente a tales crédi-
tos, por lo cual no sería aplicable por analogía
el art. 157 LCQ.
I.5. Fuero de atracción de los juicios de familia
I.5.1. Regla general
La presentación en concurso preventivo o la
sentencia de quiebra no suspenden ni atraen
los juicios fundados en relaciones de familia,
los que pueden iniciarse incluso con posteriori-
dad de la apertura del concurso o la declaración
de falencia (art. 21 LCQ).
No caben dudas que los juicios en los que se
discuten relaciones familiares propiamente di-
chas como el divorcio, nulidad del matrimonio,
filiación, adopción, régimen comunicacional
no son atraídos porque se trata de derechos
personales. Por ello, la referencia de la ley es
respecto a los que tienen contenido patrimo-
nial, respecto a los cuales haremos algunas
salvedades.
I.5.2. Juicio por liquidación del régimen patri-
monial
Durante la vigencia del Cód. Civil la jurispru-
dencia se encontraba dividida respecto al fuero
 Carlos Enrique Ribera
de atracción de los procesos relativos a la liqui-
dación de los bienes del matrimonio (118).
El Cód. Civ. y Com. soluciona la controversia
inclinándose por el fuero de atracción del con-
curso. Así, el art.  717 al hacer referencia a las
reglas de competencia respecto a los juicios de
divorcio o nulidad del matrimonio y respecto
a las acciones conexas con ellas, establece que
deberá entender el juez del “último domicilio
conyugal o el del demandado a elección del ac-
tor, o el de cualquiera de los cónyuges si la pre-
 (118)  A favor del fuero de atracción de quiebra
respecto al juicio por relaciones de familia referido a
exclusivamente a cuestiones patrimoniales, la CNCom.:
• “Resulta improcedente que el a quo del proceso
falencial se declare incompetente para conocer en un
incidente de liquidación de la sociedad conyugal (a la
que considera disuelta desde la declaración de quiebra),
con base en el carácter patrimonial y no personal de la
acción. Ello pues, los juicios fundados en relaciones
de familia pueden referir a relaciones personales o a
relaciones patrimoniales de orden familiar, y tal des-
linde tiene relevancia concursal a fin de determinar qué
tipos de procesos son susceptibles de encuadrarse en la
salvedad prevista en el art. 132 LC (LL 1995-B-1547). Si
bien los juicios fundados en el vínculo marital, que ven-
tilan cuestiones personalísimas y carecen de contenido
patrimonial deben quedar bajo la órbita de los jueces
especializados, no existe obstáculo para que el juez del
concurso entienda en los que se refieren a cuestiones
netamente patrimoniales. Así se atiende al principio de
universalidad y concentración impuesto por la ley para
hacer efectiva la competencia universal del juez sobre
los bienes del fallido, pagar a los acreedores en situa-
ción de igualdad y consolidar los efectos jurídicos de
la declaración de quiebra” (CNCom., sala B, 23/6/2000,
“Arditi, Elías R. s/quiebra s/incidente de liquidación de
la sociedad conyugal”, JA 2001-III-114).
En contra del fuero de atracción la CNCiv.:
• “El concurso o la quiebra del cónyuge no atrae a
las medidas cautelares y la liquidación de la sociedad
conyugal. En tanto las utilidades devengadas hasta la
disolución de la comunidad se califican de gananciales,
es admisible el embargo decretado sobre la participa-
ción del cónyuge concursado en la sociedad comercial”
(CNCiv., sala K, 9/5/2008, “Ramos, Adriana N. c. Elillo,
Osvaldo E.”, LL Online: 70046573).
• “La quiebra de la ex cónyuge no ejerce fuero de
atracción sobre el juicio de divorcio, aun cuando en este
solo queden pendientes cuestiones de carácter patri-
monial” (CNCiv. 25/2/1999, ED 188-587 comentado por
Esparza, Gustavo A., “Los juicios fundados en relaciones
de familia ante el concurso. Un fallo y algo más que una
cuestión de competencia”. CNCiv., 25/2/1999, “M. de L.
I. c. L., E. A. s/divorcio 67 bis s/competencia”, JA 1999-
IV-170; CCiv. y Com. y Min. San Juan, sala II, 27/10/1982,
“Tormo Hnos. s/quiebra”, JA 1983-II-396).
sentación es conjunta” y que si “se ha declarado
el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges,
en la liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo” (119).
I.5.3. Juicios por alimentos
Según el texto legal los juicios por alimentos
quedan excluidos del fuero de atracción tanto
en el concurso como en la quiebra (arts.  21 y
132 LCQ) (120).
Es decir, que continuarán su trámite ante el
juez natural. Si se trata de créditos anteriores al
concurso o quiebra el acreedor tiene la carga de
verificar y no podrán ser ejecutados quedando
a las resultas del acuerdo homologado o la li-
quidación de los bienes en la quiebra.
El concursado ni el fallido pierden legitima-
ción para intervenir en el juicio por alimentos
(arts.  21, 108 inc.  5º y arg. art.  110). El síndico
no será parte en estos juicios (art. 21, 132 y 275
in fine).
En nuestra opinión lo preferible sería que el
síndico interviniera en estos procesos porque
condice con los principios aplicables a los con-
cursos, tal como lo reconoce el art. 717 del Cód.
Civ. y Com.
Si el acreedor opta por la verificación encon-
trándose en trámite el juicio, posteriormente
no podrá continuarlo, debiendo agotar la vía
recursiva concursal (art. 37 LCQ).
Respecto a los alimentos posteriores al con-
curso o quiebra, en ambos casos podrá ini-
ciarse el juicio y ejecutarse la sentencia, con la
diferencia que respecto a la quiebra solo po-
 (119)  Ribera, Carlos E., “Incidencia de la legislación
concursal en el Proyecto de unificación”, DCCyE 2012
(diciembre), p. 3; LL Online: AR/DOC/5025/2012.
 (120)  Guastavino, Elías P., “Los procesos funda-
dos...”, cit., p. 784; Richard, Efraín H. - Maldonado,
César - Álvarez, Norma B., Suspensión de acciones
y fuero de atracción en los concursos, Astrea, Buenos
Aires, 1994, p. 71; Grispo, Jorge D., Tratado sobre la Ley
de Concursos y Quiebras, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,
t. I, p. 335; Molina Sandoval, Carlos A., “El cambio de
las reglas de juego en el fuero de atracción concursal”,
ED 217-630.
275
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
drá hacerse efectiva sobre bienes no sujetos al
desapoderamiento (121).
I.5.4. Juicios de desalojo de la vivienda
La ley de concursos no hace referencia ex-
presa al tema. Pero la jurisprudencia se ha in-
clinado por no reconocer el fuero de atracción
a los juicios de desalojo de la vivienda del con-
cursado. Así se ha resuelto que quien solicita el
desalojo de la vivienda no pretende verificar la
eventual obligación del demandado de hacer
entrega del inmueble reclamado (122).
Coincidentemente se ha dicho que tratán-
dose de la vivienda del concursado no corres-
ponde aplicar el fuero de atracción, pudiendo
el locador hacer valer en juicio, independiente-
mente del concurso, todas las causas de resolu-
ción contractual de la locación (123).
I.6. Créditos de parientes excluidos del
cómputo del acuerdo preventivo
El art. 45 LCQ establece en cuanto a personas
humanas que “...Se excluye del cómputo al cón-
yuge, los parientes del deudor dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año
anterior a la presentación” (124).
 (121)  “Debe confirmarse la resolución del juez que
por un lado denegó el pedido de radicación ante el juez
de la quiebra del juicio de alimentos seguido contra
el fallido y por otro, mantuvo el embargo ordenado
en aquellas actuaciones sobre el haber jubilatorio del
deudor para satisfacer el crédito alimentario de la actora,
porque esta cumplió con su deber de concurrencia pro-
moviendo el correspondiente incidente de verificación
tardía, en el cual quedó definitivamente establecido el
monto del crédito y su rango” (C2ªCiv. y Com. La Plata,
sala I, 9/9/2008, “Medina, Mario Edgardo”, IMP 2008-23
(diciembre), p. 2046; LL Online: AR/JUR/8375/2008).
 (122)  CCiv. y Com. San Isidro, sala  II, 23/11/1993,
causa 62.350, reg. 84. Sobre el tema consultar: Rojo
Vivot, Rómulo, “El juicio de desalojo frente al concurso
preventivo del locatario”, LL del 27/6/2019, p. 1; LL On-
line: AR/DOC/1769/2019.
 (123)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala I, 9/5/1989,
causa 72168, RSD 153-89.
 (124)  Se ha analizado el caso de otros acreedores que
también son excluidos por el juez del cómputo de las
mayorías pese a no estar mencionados en la ley, como
es el de los organismos de recaudación fiscal (Atim
Antoni, Gustavo, “El art. 45 de la LCQ y la exclusión del
acreedor en el cómputo de las conformidades para el
276
También quedan excluidos del cómputo de
las mayorías en el caso de concurso preventivo
de personas jurídicas los créditos de los socios
y administradores y los acreedores de estos que
sean parientes en el grado mencionado o sus
cesionarios.
Si bien la ley aparta del cómputo al crédito de
estos parientes para las mayorías, cabe mencio-
nar que el acuerdo homologado les es aplicable.
El fundamento de la norma es asegurar que
lo que se decida acerca del acuerdo ofrecido
sea una manifestación seria de voluntad de los
acreedores, sin intencionalidad aviesa alguna,
motivo por el cual a ciertas personas no se las
contabiliza para el cómputo de la mayoría de
capital, pues se presume que serán compla-
cientes debido a la relación familiar que las une
con el concursado (125).
acuerdo preventivo, ¿Un debate superado?”, Rev. Arg. de
Derecho Concursal, nro. 12, diciembre 2015, 14/12/2015,
IJ-XCIV-301).
 (125)  Heredia, Pablo, Tratado exegético de derecho
concursal, Ábaco, Buenos Aires, 1988, t. 2, p. 108; Vaiser,
Lidia, “Sobre la exclusión de voto de los acreedores
concursales”, LL 2004-F-183; Vítolo, Daniel, Concursos
y quiebras, Ad-Hoc, 2007, p. 246; Lorente, Javier A., Ley
de Concursos y Quiebras, Gowa, Buenos Aires, 2000, t. I,
p. 489; Fernández Garello, Vivian C., “¿Son taxativas
las causales de exclusión del voto en el concurso pre-
ventivo?”, LL 2009-D-929.
La justicia nacional comercial decidió un caso en el
cual se trataba del voto del cónyuge de uno de los ad-
ministradores de la empresa concursada respecto a lo
cual la sala D resolvió que la “exclusión de la pretensa
incorporante (sic) encuentra su voluntad inducida a
favorecer, naturalmente, a la concursada y obrando en
determinado sentido, en coherencia con la postura de
la deudora frente al resto de los acreedores concurren-
tes con derecho a voto” (CNCom., sala D, 14/9/2005,
“Cruccita SA s/concurso preventivo”, fuente: Secretaría
Jurisp. de la CNCom.).
En Mendoza también se ha resuelto que la exclusión
de los familiares mencionados en el art. 45 LCQ se debe
a que el legislador considera su voto como complaciente
y “fue guiado en esta decisión por la mantención de la
paz familiar por encima de los conflictos patrimonia-
les siendo también cierto que puede plantearse casos
excepcionales donde la aplicación de la letra de la ley
de un modo lineal conduce a una flagrante injusticia”
(Juzg. Conc. y Reg. Mendoza nro. 2, 8/11/2007, “P. A. E.
s/concurso preventivo”, Rev. Derecho de Familia, Lexis
Nexis, 2008 II, p. 206).
 Carlos Enrique Ribera
Sin embargo, alguna doctrina interpreta que
en estos casos el voto también puede ser nega-
tivo con el fin de perjudicar al fallido (126).
La norma puede encontrar fundamento en
uno y otro supuesto, pero la solución que tal
vez debería adoptarse en una futura reforma es
que el crédito por alimentos sea excluido de los
efectos del concurso o quiebra (127).
En nuestra opinión el hijo adoptivo del con-
cursado también queda incluido en la prohi-
bición, pues tal como se ha dicho “la ley crea
un vínculo que se asimila al de sangre, sin
que quepa distinguir entre adopción plena y
simple” (128). Agregamos que conforme lo dis-
pone el art. 620 la adopción plena o simple con-
fiere el estado de hijo del adoptado.
Se ha excluido el crédito por alimentos del
hijo menor del concursado cuando esta obli-
gación había sido denunciada como la causa
de la cesación de pagos. Ello llevó al tribu-
nal descartar que se tratara de un acreedor
complaciente (129).
 (126)  Quintana Ferreyra, Francisco, Concursos.
Ley 19.551 comentada, anotada y concordada, Astrea,
Buenos Aires, 1985, t. 1. p. 579. Un análisis pormeno-
rizado actual del problema lo realiza Gramari, Cintia,
“Alimentos en el concurso: legitimación para votar
la propuesta de acuerdo”, Derecho de Familia, Rev.
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, mayo/
junio 2008, 2008-II, Lexis Nexis, ps. 215-220; Junyent
Bas, Francisco, “El perfil negocial del concordato. Los
acreedores no ‘votan’: prestan su conformidad indivi-
dual”, LL 2007-C-1195.
En un fallo de la C2ªCiv. de Primera Circunscripción
Judicial de Mendoza resolvió no excluir del cómputo de
las mayorías al crédito del hijo menor del concursado y
computarlo a los efectos de la homologación del acuer-
do, comentado por Roveda, Eduardo G. - Burdeos,
Florencia, “Crédito por alimentos y prohibición de votar
en el acuerdo preventivo”, DFyP 2009 (diciembre), p. 83;
LL Online: AR/DOC/4134/2009.
 (127)  Rivera, Julio César, Instituciones de derecho
concursal, Rubinzal-Culzzoni, Santa Fe, 2003, p. 201. El
autor recuerda que la ley de los Estados Unidos excluye
el crédito por alimentos entre parientes de los efectos
del acuerdo preventivo.
 (128)  Rivera, Julio César - Cáceres, Martín, “Pedido
de quiebra...”, cit., LL Online: AR/DOC/2625/2011.
 (129)  “Si bien el art. 45 LCQ excluye a los parientes del
deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, del
cómputo de la mayoría necesaria para la aprobación de
la propuesta de acuerdo preventivo, resulta procedente
En cuanto a la extensión a los cesionarios
tiene por fin impedir que por medio de una
simple cesión de créditos, se burle la prohibi-
ción legal. Sin perjuicio de ello se ha planteado
si el progenitor que paga los alimentos puede
subrogarse en los derechos del menor para
reclamar el crédito en el concurso del ex cón-
yuge, habiéndose inclinado la jurisprudencia
por la respuesta positiva, aunque la doctrina
ha distinguido las diferencias entre cesión y
subrogación (130).
Respecto a la prohibición del cómputo del
crédito del cónyuge divorciado debe encon-
trarse disuelto con anterioridad al vencimiento
del período de exclusividad (131).
El cónyuge separado de bienes para algunos
puede votar mientras que otros se inclinan por
la negativa, con quienes coincidimos porque el
vínculo matrimonial subsiste (132).
Durante la vigencia del Cód. Civil se excluyó
de la concubina en el cómputo de las mayorías,
afirmando que podría ser considerada com-
prendida in genere en la prohibición de voto del
cónyuge, pues si bien en el concubinato no hay
vínculo matrimonial ni familiar, la comunidad
de vida que supone la unión de hecho con sus
caracteres de estabilidad, singularidad y per-
manencia, pone en duda seriamente la since-
incluir en dicho cómputo el crédito por alimentos debi-
dos al hijo menor del concursado pues, visto que la causa
de la cesación de pagos fue el juicio por alimentos, no se
da en el caso la finalidad en la cual se sustenta la prohi-
bición consignada en la citada norma, a saber, evitar el
fraude mediante un voto complaciente” (C2ªCiv. y Com.,
Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, 30/3/2009, “P., A. E. s/
conc. prev.”, LL Online AR/JUR/4871/2009).
 (130)  Rivera, Julio César - Cáceres, Martín, “Pe-
dido de quiebra...”, cit., DFyP 2011 (septiembre), p. 59;
LL Online: AR/DOC/2625/2011.
 (131)  Marcelo Villoldo y Gabriel Vázquez citan la
opinión de la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz
Cordero quien ha dicho que si el trámite no se inició al
insinuarse el acreedor al pasivo concursal, no puede
votar. Caso contrario podrá votar (Primeras Jornadas
de Derecho Empresario Económico, realizadas en la
Universidad Católica Argentina los días 16 y 17 de no-
viembre de 2006).
 (132)  Villoldo y Vázquez citan la opinión de Gómez
Alonso de Díaz Cordero en las referidas Jornadas en las
cuales agregan que el Dr. José Luis Monti sostuvo que
dicho acreedor puede votar.
277
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
ridad de la pertinente conformidad prestada al
acuerdo (133).
En nuestra opinión, el conviviente (arts.  509
y ss.), por analogía también queda excluido del
asentimiento y del cómputo de la mayoría.
Los parientes en segundo grado de afinidad
derivada de un matrimonio disuelto, ha gene-
rado encontradas opiniones. Para algunos que-
dan excluidos porque subsiste el impedimento
matrimonial respecto a los afines en línea recta
en todos los grados (art. 403 inc. c] Cód. Civ. y
Com.). En sentido contrario se ha explicado que
solo subsiste como impedimento para contraer
matrimonio, pero no para supuestos como el
presente (134).
I.7. Prohibición del familiar para pedir la
quiebra
No pueden solicitar la quiebra el cónyuge, los
ascendientes o descendientes del deudor, ni los
cesionarios de sus créditos (art. 81 LCQ).
La ley no establece límites en cuanto a los
grados de parentesco a contrario de lo que es-
tablece el art. 45. Tampoco hace referencia a los
parientes por afinidad, pero la doctrina se ha
inclinado por incluirlos en la restricción (135).
El fundamento de la norma es preservar
el orden público familiar a fin de mantener
la solidaridad de sus integrantes, célula bá-
sica de la sociedad tal como tiene decidido la
jurisprudencia (136).
 (133)  CNCom., sala D, 14/11/2007, “Farjat, Carlos”,
LL 2008-B-182.
 (134)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit.,
p. 166.
 (135)  Rouillón, Adolfo A. N., Procedimientos para
la declaración de quiebra, Zeus, Rosario, 1982, p. 27.
 (136)  CCiv. y Com. San Martín, sala II, 19/8/1982, “C.
de V., M. C”, ED 103-642. Si bien en este fallo se rechazó el
pedido de extensión de quiebra formulado por la fallida
contra su cónyuge, Kemelmajer de Carlucci explica que
la deudora sostenía que su estado de cesación de pagos
estaba causado por el incumplimiento de su marido en la
administración de los bienes por lo que razones jurídicas
y de equidad imponían la extensión de los alcances de
su quiebra a su esposo. Sostenía que debía colocarse a
ambos en un pie de igualdad, decretando aún de oficio,
el concurso de su cónyuge en función de los elementos
obrantes en la causa. El síndico había adherido al pedido
278
Disuelto el vínculo matrimonial por divorcio
o nulidad, el excónyuge queda legitimado para
solicitar la quiebra sin que deba diferenciarse
si el crédito es anterior o posterior, pues el in-
terés que tuvo en mira proteger el legislador se
extinguió (137).
Pese a la solución que proponemos hay juris-
prudencia que admite el pedido de quiebra pero
solo en la medida que se trate de créditos poste-
riores a la disolución del matrimonio (138).
Hemos dicho que llama la atención que se
prohíba entre cónyuges solicitar la quiebra,
cuando por otro lado se admite:
• “la denuncia penal por incumplimiento
alimentario conforme a las leyes  13.944 y
24.286 (139), y”
• “la inclusión en el Registro de Deudores Ali-
mentario de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires (ley 269), de la Provincia de Bue-
nos Aires (ley  13.074, dec. 340/2004) y en
otras provincias, en las cuales se establece
que, además de ser incluido en el listado
dispone que los organismos públicos “no
pueden abrir cuentas corrientes, tarjeta de
crédito, otorgar habilitaciones, concesio-
nes, licencias o permisos, ni designar como
funcionarios/as”.
y en primera instancia se negó legitimación a ambos.
La Cámara si bien confirmó la falta de legitimación de
la fallida, hizo lugar al pedido del síndico y declaró la
extensión de la quiebra (“Primeras aproximaciones al
tema de la insolvencia al régimen de bienes en el ma-
trimonio”, Anales, segunda época, año  XLVI, nro. 39,
La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 405).
 (137)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit.,
p. 168.
 (138)  CNCom., sala C, 11/6/1990, “Ricciardi, Uber”,
JA 1990-IV-147, ídem, sala E, 14/8/1992, “Cordone Boni-
lla, Miguel”, JA del 7/4/1993, nro. 5.823, p. 63.
 (139)  “Será reprimido con la pena de uno a seis
años de prisión, el que con la finalidad de eludir el
cumplimento de sus obligaciones alimentarias, mali-
ciosamente destruyere, inutilizare, dañare, o hiciere
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamen-
te disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en
todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones.
Es decir la reforma introduce la figura de la ‘insolvencia
alimentaria fraudulenta’”.
 Carlos Enrique Ribera
El tema del pedido de quiebra por parte del
pariente ha tenido tratamiento por parte de la
jurisprudencia con motivo del crédito de ali-
mentos, tanto cuando el hijo lo solicita con la
representación de su otro progenitor, sino tam-
bién cuando el pedido lo formula el último por
haber pagado la obligación.
En cuanto a su admisibilidad la jurispruden-
cia se encuentra dividida. Algunos tribunales
han reconocido legitimación la progenitora para
solicitar la quiebra directa del padre de sus hijos
con el fin que se le reintegraran las erogaciones
que efectuó para la manutención de aquellos
ante la falta de pago del deudor (140).
Pero también hay antecedentes que han de-
clarado la improcedencia del pedido de quiebra
deducido por un crédito por alimentos (141).
No caben dudas que la ley prohíbe al hijo so-
licitar la quiebra de su progenitor, lo cual nos
parece adecuado al fin que persigue la ley de
preservar la unidad familiar. Ello nos parece
adecuado si, por ejemplo, se trata de créditos
derivados de incumplimientos contractuales,
cambiarios o extracontractuales. Pero, en el
caso de alimentos interpretamos que el impe-
dimento contraría principios constitucionales
y obligaciones legales. Como bien se ha dicho
aquí el planteo no radica en la existencia del
vínculo sino en la naturaleza del crédito, que el
ordenamiento debe reconocerle todos los me-
dios necesarios para hacerlo efectivo (142).
 (140)  ST Corrientes, 15/10/2010, “Gehan, Adolfo
Fortunato”, LL Online AR/JUR/68441/2010.
 (141)  “El fin último del art. 81 de la ley de quiebras
ha sido la protección del orden público familiar, pues
la limitación establecida a los hijos para peticionar la
quiebra de su padre no resulta irrazonable ni puede
juzgarse que repute una manifiesta iniquidad, ya que
no se advierte que vulnere derechos y garantías indi-
viduales y alimentarios contenidos en la Constitución
Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y del Niño, sino que implica un razonable
límite al ejercicio de tales derechos con sustento en la
protección integral de la familia que también ostenta
raigambre constitucional” (CNCom., sala E, 12/12/2006,
“M. W. J. M. s/ped. de quiebra por: D. L. J.”, LL Online
AR/JUR/9751/2006); íd., sala C, 26/4/2011, “C. R. H. s/
pedido de quiebra (por F. S. N.)”; elDial.com- AA6C96.
 (142)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit.,
p. 168.
I.8. Locación de la vivienda del fallido
Otro tema tratado por la ley concursal refe-
rido a los efectos de la sentencia de quiebra y
la familia del fallido es el contrato de locación
destinado a su vivienda. En este caso el contrato
es ajeno al concurso (art. 157 inc. 3º LCQ). Por
lo tanto, continuará rigiendo conforme a los tér-
minos pactados y a lo previsto en el art. 1187 y
ss. del Cód. Civ. y Com.
Teniendo en cuenta que el contrato es ajeno
a la quiebra, el locador in bonis no podrá recla-
mar los alquileres adeudados antes ni después
de la quiebra (art. 157 inc. 3º LC).
Esta solución de la ley no nos parece acertada
por las transformaciones que tuvo la legislación
concursal y por lo es la realidad económica actual.
Durante la vigencia de la LCQ el proceso
concursal estaba previsto en particular para el
comerciante y contenía algunas disposiciones
a los concursos civiles. Por ello, la solución que
establecía el art. 161 3º, parecía lógica, ya que la
locación de la vivienda para el uso del fallido,
no tenía relación con la actividad comercial su-
jeta al desapoderamiento.
Pero la reforma de la ley 22.917 unificó defini-
tivamente los procesos concursales comercia-
les y civiles, pese a lo cual el derogado art. 161
inc. 3º no tuvo modificaciones ni tampoco con
la legislación actual.
La experiencia tribunalicia actual enseña que
han aumentado los procesos concursales de
sujetos no dedicados a la actividad comercial
y que el alquiler de vivienda en estos casos, en
nuestra opinión, no debería ser ajena a los efec-
tos del proceso.
Adviértase que según la solución legal, por
ejemplo, en el caso de la quiebra de un depen-
diente, el acreedor por alquileres impagos de la
vivienda del fallido, no puede reclamar la veri-
ficación de su crédito lo cual no se ajusta a los
principios del derecho concursal.
En el mismo sentido, prestigiosa doctrina ha
dicho que la solución es poco razonable, ya que
279
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
el locador no tiene cómo hacer efectivo su cré-
dito por estar desapoderado (143).
Como el locador no puede participar en el
concurso, solo podrá ejercer su derecho al co-
bro de alquileres por vivienda, sobre bienes no
sujetos a desapoderamiento, que es lo mismo
que decir que seguramente dirigirá su acción
contra el fiador.
Debemos agregar que como el contrato de lo-
cación de vivienda es ajeno al concurso, el fallido
podrá pagar los alquileres, pero deberá hacerlo
con fondos no sujetos al desapoderamiento,
que conforme a lo dispuesto en los arts.  107 y
108 del LC serán muy escasos.
Lo expuesto pone de manifiesto que la so-
lución legal no puede ser compartida, ya que
impide participar del concurso a los acreedores
por alquileres de una vivienda.
La disposición que analizamos expresa que
debe tratarse de la vivienda del fallido y su fa-
milia, pero qué ocurre si solo se produce una
sola de las condiciones mencionadas, es decir,
que la vivienda solo es ocupada por el deudor
o solo por su familia, habiendo opinado la doc-
 (143)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit.,
p. 175.
280
trina que en ambas hipótesis el contrato queda
excluido de la quiebra (144).
Si el contrato de locación tiene destino mixto, co-
mercio y vivienda, el juez de la quiebra deberá re-
solver conforme las pautas del art. 157 inc. 4º LCQ.
I.9. Cierre
La descripción objetiva que creemos haber
realizado de las reformas introducidas por la
nueva codificación relativa a la materia patri-
monial matrimonial y su vinculación con los
concursos, demuestra un cambio profundo y un
considerable avance sobre el tema que analiza-
mos, superando las desarmonías y decisiones
errantes que durante la vigencia del Cód. Civil
provocaban muchas incertidumbres.
Por su parte, la ley concursal viene reiterando
al igual que sus antecesoras reglas insuficientes
y desactualizadas cuando uno de los integran-
tes de la familia o ambos se enfrentan a la insol-
vencia, proyectándose sus consecuencias sobre
el resto de sus integrantes.
Por ello, y teniendo en cuenta que ahora conta-
mos con una legislación moderna en materia pa-
trimonial matrimonial acorde con los cambios ex-
perimentados en nuestra sociedad, debería pro-
piciarse una reforma de la legislación concursal
que en este aspecto ha quedado desactualizada.
 (144)  Grispo, Jorge D., Tratado sobre la Ley de Con-
cursos y Quiebras, cit., t. IV, p. 211.
Reparación de los daños causados por la ausencia
de filiación
Kevin Rother (*) y Lucas Bellotti San Martín (**)
I. Introducción (1)
La filiación es uno de esos delicados campos
del Derecho de Familia donde el Derecho de
Daños ha penetrado como un imperativo de
Justicia. Desde un precedente señero dictado
en la jurisdicción bonaerense hacia fines de los
ochenta a esta parte se ha andado un rico ca-
mino jurisprudencial y doctrinario que ha per-
filado los reclamos indemnizatorios basados en
la falta de emplazamiento en el carácter de hijo.
El Cód. Civ. y Com., según intentaremos de-
mostrar seguidamente, en buena medida ha
positivizado aquellas cuestiones que consti-
tuían capítulos indubitados del gran tema de la
reparación por filiación tardía. El ejemplo más
claro es el art. 587 que consagra la viabilidad de
la acción resarcitoria del hijo por la falta de re-
conocimiento, con remisión a las normas gene-
rales sobre la responsabilidad civil.
Algunas cuestiones espinosas se mantienen
irresueltas desde la ley. Tal el caso de la legiti-
mación activa de la madre para reclamar el daño
moral en este delicado escenario o el impacto
en la cuantía de la indemnización en razón de
(*)  Abogado por la Universidad de Buenos. Espe-
cialista en Derecho Constitucional por la Universidad
de Salamanca, España. Maestrando en Magistratura y
Derecho Judicial por la Universidad Austral.
(**)  Abogado por la Universidad de Buenos Aires.
Docente de Derecho de Daños y Contratos Civiles y Co-
merciales en la Facultad de Derecho de la UBA y Derecho
Civil en la UCSE. Especialista en Contratos y Daños por
la Universidad de Salamanca, España. Maestrando en
Derecho Administrativo y Administración Pública UBA.
su conducta renuente o pasiva para lograr el re-
conocimiento del hijo con un solo vínculo filial.
Los aportes de los jueces y de los estudiosos en
esta materia se presentan, entonces, como un
aporte indispensable para resolver los casos
que la realidad planteó antes del nuevo código
y sigue planteando en nuestros días.
Al respecto, cabe señalar que este tema se
halla en íntima vinculación con cuestiones de
corte sociológico a las que el Derecho no puede
permanecer ajeno: el descenso de la nupciali-
dad con la consecuente merma en los emplaza-
mientos filiales presumidos por la ley en razón
del matrimonio; la mayor libertad sexual de la
que gozan los integrantes de la sociedad actual
y el ascenso de técnicas de reproducción hu-
mana asistida con capacidad de poner en jaque
nuestras intuiciones primeras sobre el instituto
filiatorio.
En las líneas que siguen intentaremos pre-
sentar un panorama actual de la materia sobre
los daños por la filiación extemporánea, ha-
ciéndonos cargo de tales debates, aun en vigor
y tomando como eje estructurante esa remisión
que hace el código a los presupuestos generales
de la responsabilidad civil.
La ocasión nos pareció oportuna para re-
flexionar brevemente sobre la prevención del
daño en estos casos, a propósito de la función
precautoria que el código de 2015 le reconoce
a la responsabilidad civil. Allí emergió una
vez más la importancia de esa institución tan
enraizada en nuestra tradición jurídica como
crucial para la defensa de los más vulnerables:
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
el Defensor de Incapaces, cuyas facultades en
este aspecto aparecen robustecidas en el nuevo
cuerpo legal, para beneficio de los niños repre-
sentados en los términos del art.  103 del Cód.
Civ. y Com.
II. Daño
II.1. Moral
Para la enorme mayoría de nuestra doctrina y
jurisprudencia una vez probado el obrar antiju-
rídico y el factor de atribución —ya sea culposo
o doloso— el daño moral se presume.
En este sentido, desde los primeros
precedentes que abrieron camino a los da-
ños causados por la ausencia de filiación
extramatrimonial se resaltó que el perjuicio
debía tenerse por configurado por la sola co-
misión del hecho antijurídico, toda vez que se
trata de una prueba in re ipsa que surge de los
hechos mismos (1).
En igual rumbo, se ha citado en numerosas
oportunidades que el daño moral deviene de la
falta de emplazamiento familiar, de la negativa
o falta de derecho a la identidad, específica-
mente configurado por la falta de derecho del
uso del nombre, y por la falta de ubicación en
una familia determinada. Esto es, el daño moral
surgirá generalmente in re ipsa pues el menor
sin nombre sufre una verdadera lesión en sus
afecciones legítimas (2).
En ese mismo tren, se ha dicho que no se re-
quiere una prueba específica del daño, sino que
este se presume cuando ha habido una con-
ducta antijurídica, como es el incumplimiento
de una obligación legal que se origina en el de-
recho que tiene el hijo de ser reconocido por su
padre, siempre que este tuviese conocimiento
de la existencia del mismo, pues en caso con-
trario no existiría un factor subjetivo de impu-
 (1)  CCiv. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/10/1988, ED
132-477.
 (2)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabili-
dad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad
extramatrimonial, en Derecho de daños, parte 1ª, La
Roca, Buenos Aires, 1991, p. 674.
282
tación y, por lo tanto, tampoco habría respon-
sabilidad civil (3).
Asimismo, la Dra. Famá, ha avanzado un paso
más al decir que “probado el obrar antijurídico
y el factor de atribución de la culpabilidad, el
daño moral por la omisión del reconocimiento
se presume juris et de jure. Es que la actitud
renuente del progenitor y, es más, el saberse
el hijo negado por aquel —sea en forma cons-
ciente a una mayor edad o en forma incons-
ciente cuando se trata de niños pequeños— ge-
nera necesariamente un sentimiento de dolor y
sufrimiento que debe ser resarcido. No es, claro
está, la sola circunstancia de haber crecido sin
la figura paterna lo que provoca el daño, lo que
implicaría una mirada negativa respecto de las
familias monoparentales, inaceptable en un or-
denamiento constitucional y convencional que
se precia de pluralista; es esta ausencia pro-
ducto de la negativa y el rechazo lo que reper-
cute en la subjetividad de la persona” (4).
Por otro lado, merece detenerse unas líneas
en la cuestión vinculada con la edad del menor
no reconocido. Ello, toda vez que se ha reiterado
en jurisprudencia, el argumento que refiere la
inexistencia del daño en virtud de la temprana
edad de aquel que no fue reconocido.
En ese sentido, se ha dicho que el extremo
del tiempo transcurrido sin que la menor fuera
reconocida “deberá ser merituado a la hora de
fijar la indemnización, pero en modo alguno
exime de responsabilidad al padre, por cuanto
la omisión, aun cuando haya tenido lugar du-
rante los primeros años de vida existió. Justa-
mente, los primeros años de la infancia, son
de gran transcendencia para el desarrollo vital
de la persona, no pudiéndose afirmar, que la
presencia o ausencia del progenitor resulta in-
diferente, aun cuando la niña haya sido conte-
nida por su madre y la familia materna. Así la
jurisprudencia ha considerado los siguientes
daños derivados de la falta de reconocimiento
paterno: daño a la vida de relación sufrido por
 (3)  Jalil, Julián E., “Daños y perjuicios devinientes de
la omisión del progenitor de reconocer a su descenden-
cia tempestivamente”, Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, año IV, nro. 9, octubre 2012, p. 86.
 (4)  Juzg. Nac. en lo Civ. nro. 92, 2/7/2019, “G. P. J. y
otro c. T. D. s/filiación”.
 Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín
llevar el sello de la ilegitimidad; daño por el des-
amparo producido por la carencia de una figura
paterna cierta y responsable, que no puede ser
suplido en forma ambivalente por la madre,
porque cada uno de los roles guarda una clara
autonomía; lesión a los sentimientos de un me-
nor que se siente rechazado por su padre; daño
moral futuro cierto derivado del hecho de que
la histografía de la vida del menor llevará siem-
pre el sello de la actitud paterna renuente”. Y en
ese contexto, confirmo los diez mil pesos otor-
gados por el juez de grado en concepto de daño
moral (5).
En similar rumbo, en un voto de la Cámara de
la Provincia de Salta se señaló —al revocar una
sentencia de primera instancia en sentido con-
trario— que “la edad del menor al momento de
su emplazamiento en el estado de hijo del Sr. J.
A. L. si bien podrá tener alguna incidencia en
torno al quantum indemnizatorio, resulta ab-
solutamente inconducente para sustentar la
inexistencia de daño como lo sostiene el fallo
apelado, pues lo que se indemniza —como lo
señala el dictamen fiscal— es el daño que de-
riva de la omisión de emplazamiento en el es-
tado de hijo por no haber mediado reconoci-
miento voluntario”. Vale recordar, que el menor
fue reconocido mediante sentencia dictada al
momento de tener 4 años de edad (6).
Sin embargo, la situación pareciera ser dis-
tinta cuando se trata de un recién nacido de
pocos meses. En una resolución del Superior
Tribunal de Corrientes, se confirmó el rechazo
de la demanda en lo que respecta al daño mo-
ral relativo a un recién nacido de 6 meses de
edad que no había sido reconocido en forma
voluntaria (7).
 (5)  CFam. Mendoza, 24/11/2015, “F. J, y M. M. por
su hija menor F. M. M. E. y su nieta menor F. A. c. N. L.
s/filiación”, cita online: AR/JUR/59229/2015, con cita
de Medina, Graciela, “Prueba del daño por la falta de
reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial”, Re-
vista de Derecho de Daños, nro. 4, “La prueba del daño”,
1999, p. 111.
 (6)  CCiv. y Com. de Salta, 1/6/2017, “J. A. J. c. L. J. A. s/
filiación”, cita online: MJ-JU-M-107459-AR | MJJ107459
| MJJ107459).
 (7)  ST Corrientes, 24/10/2013, “S., J. S. c. J. C. E. s/
filiación”.
Dicha sentencia nos parece razonable. Por
ello, como principio, habrá que estar a las cir-
cunstancias fácticas de autos, aunque pensa-
mos, que factores como la conciencia de sí del
menor, la escolaridad y los cumpleaños, serán
cuestiones a tomar en consideración por el
justiciable.
Finalmente, cabe advertir que el perjuicio
moral puede producirse, aun cuando el no reco-
nociente haya cubierto las necesidades alimen-
ticias del menor no reconocido, ya que el daño
es independiente y diferente al material (8).
II.2. Daño patrimonial
A diferencia del supuesto del daño moral, en
el que para la inmensa mayoría se trata de un
supuesto in re ipsa, el material (que comprende
al daño emergente, lucro cesante y daño psico-
lógico) debe ser probado.
El daño material en relación con el hijo estará
dado por las carencias materiales que produjo
la falta de padre (Medina).
En cuanto al daño material de la madre, es
decir, el de la progenitora como legitimada di-
recta por este rubro, podrán ser considerados
los gastos de parto y de embarazo que hubieran
sido soportados exclusivamente por aquella.
Sobre el punto, la jurisprudencia ha desta-
cado que corresponde rechazar la reparación
del daño material ocasionado al menor que
se peticiona en un juicio sobre filiación si no
se alegó en forma concreta en qué consistió el
daño material, y menos su cuantía, por lo que
el ítem debe rechazarse, dejando en claro que
el menor podrá requerir a través de un régi-
men de alimentos, la asistencia material que
necesite (9).
En lo referente al daño psicológico, no caben
dudas que serán trascendentes las pruebas pe-
riciales. Sin embargo, probado el daño o inca-
pacidad, no existen óbices para su reparación.
 (8)  De esta forma lo ha resuelto la jurisprudencia,
CCom. Bahía Blanca, sala II, 13/92007, “A. L. M. c. A. L.
M.”, LLBA 2007-1161.
 (9)  CNCiv., sala F, 19/10/1989, “R. E. N. y otro c. M. H.
E. s/filiación”, C. 041325.
283
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
En lo relativo a la pérdida de chance, Medina
subraya que para que proceda este rubro debe
ser cierto y no meramente conjetural, configu-
rándose por las carencias materiales provoca-
das por la falta del padre, máxime si la madre
tiene escasos recursos, o bien por el hecho que,
de haber sido emplazada en el carácter de hija,
ello le hubiera permitido acceder a mejores
condiciones de vida, educación o evitado pade-
cimientos materiales (10).
En igual sentido, agrega Famá que se deberá
estar también al nivel de vida del niño, su edad
y la situación de sus necesidades. Ello no sig-
nifica que resulte al monto equivalente por los
alimentos que debieran haber sido abonados
de haberlo reconocido, ya que, entre nosotros,
los alimentos se deben desde que se los reclama
(cfr. art. 644 Cód. Proc. Civ. y Com.) y con ello,
probablemente sea inferior recurriéndose para
su fijación a un criterio de probabilidad o en su
caso criterio de equidad (11).
A su vez, en un voto de la Cámara de
Gualeguaychú se confirmó el rechazo del rubro
toda vez que las citas invocadas en las que pro-
cedía dicho ítem resarcitorio fueron invocadas
dogmáticamente, ya que no resultaban aplica-
bles al caso debatido.
En ese sentido, la actividad probatoria de la
accionante no apuntó a justificar la admisibi-
lidad del reclamo en concepto de pérdida de
chance y no es suficiente para ello haber acom-
pañado la documental, sin explicación alguna
ni prueba complementaria de las razones por
las cuales solo se inscribió en una carrera en
la Universidad de Buenos Aires y únicamente
cursó dos años de otra en la Universidad Autó-
noma de Entre Ríos. Si bien se comparte la co-
rriente que entiende configurada la pérdida de
chance en aquellos supuestos en que ha me-
diado un daño cierto —posibilidad o expec-
 (10)  Medina, Graciela, “Responsabilidad civil por
falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña
jurisprudencial a los diez años de dictado el primer
precedente”, JA 1998-III-1171; Famá, María Victoria,
“Daños y perjuicios derivados del divorcio y de la filia-
ción”, en Trigo Represas, Félix Á. - Benavente, María L.
(dir.), Reparación de daños a la persona, La Ley, Buenos
Aires, 2014, t. IV.
 (11)  Famá, María Victoria, “Daños y perjuicios...”, cit.
284
tativa de obtener un bien material o inmate-
rial—, no hipotético ni conjetural, entrañando
una posibilidad cierta, concreta y actual, de-
biendo la prueba apuntar a demostrar las me-
jores posibilidades de las que se vio privada,
“...lo indemnizable es la chance misma, en
cuanto daño actual valorándosela en sí misma
y no en relación al eventual beneficio o ganan-
cia frustrada, por lo que debe ser apreciada
judicialmente la mayor o menor probabilidad
de convertirse en cierta tal ganancia, corres-
pondiéndose el monto de la indemnización a
conceder con el grado de esa probabilidad de
ganancia” (12).
II.3. Incidencia de la conducta de los progeni-
tores: madre que demora la acción o no es dili-
gente en el proceso
Se ha debatido si la conducta de la progeni-
tora que demora la acción o no es diligente en el
proceso puede generar un retaceo en la indem-
nización en favor del hijo no reconocido.
Desde los primeros precedentes que conde-
naron al padre que omitió cumplir con sus de-
beres, se admitió que existía responsabilidad de
la madre fundada en que, como la progenitora
está legitimada para promover contra el preten-
dido padre la acción de reclamación de la filia-
ción paterna de su hijo (arg. art. 254 Cód. Civil).
Con ello, si demora la interposición de la acción
contribuye a la producción del daño sufrido por
el hijo por la carencia de filiación paterna, por
lo cual corresponde la disminución del monto
indemnizatorio que debe afrontar el padre por
la falta de reconocimiento (13).
Así, se ha dicho en más de una oportunidad
que “[a] los efectos de determinar la indem-
nización por daño moral en la acción de filia-
ción extramatrimonial, corresponde evaluar el
comportamiento de las partes, especialmente
el materno, si se dirigió a acelerar y alentar el
vínculo paterno-filial, pues la ponderación
 (12)  CCiv. y Com. Gualeguaychú, sala I, 30/11/2017,
“A. D. G. c. M. R. A. s/ordinario filiación e indemnización
de daños y perjuicios”, cita online: AR/JUR/105417/2017.
 (13)  JCCom. nro. 9 de San Isidro, 9/3/1988, ED 128-
330, sentencia confirmada por la CCiv. y Com. San Isidro,
sala I, 13/10/1988, ED 132-477.
 Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín
de tal conducta incide en el quantum de la
reparación” (14).
El Superior Tribunal de Mendoza ha resuelto
que la conducta de la madre es una pauta inelu-
dible a tener en cuenta al momento de cuanti-
ficar el daño por falta de reconocimiento, pues
es decisiva para que el no reconocido por su
progenitor pueda ejercer su derecho a cono-
cer su verdadera historia y, además, la madre
tiene un verdadero deber jurídico de promover
la acción de reclamación de filiación porque
es función de los padres la tutela de los dere-
chos personalísimos de sus hijos menores. En
consecuencia, para la cuantificación de la in-
demnización por el daño moral causado por
la falta de reconocimiento de la paternidad
extramatrimonial debe tenerse en considera-
ción entre otros aspectos: la edad del menor,
el plazo transcurrido en la negativa paterna; la
actitud del progenitor en el proceso, el daño
psicológico producido, la demora materna en
iniciar la acción de filiación, la asistencia a la
escuela y la situación social de las partes (15).
En tal dirección, un voto en disidencia, el
Dr. Ferrer redujo la indemnización otorgada
de un monto de $60.000 a $40.000 en parte
por la demora materna en iniciar la acción de
filiación (16).
Asimismo, se ha configurado a la demora
materna en iniciar la acción de filiación como
una suerte de concausa omisiva que debe
considerarse para la cuantificación del daño
moral ocasionado por la falta de reconoci-
miento paterno y que para cierta doctrina por la
parte que le corresponde a la madre en el daño
producido al hijo por su inactividad, podría
el menor adulto, previa autorización judicial
(art. 285 Cód. Civil), promover una acción autó-
noma en su contra (17).
En la vereda opuesta, la sala K de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo que
 (14)  CNCiv., sala J, 15/7/2014, “J., M. c. M., C. H. s/
filiación”.
 (15)  SC Mendoza, 24/7/2001, “D. R. C. c. A. M. B.”, voto
preopinante de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.
 (16)  CFam. Mendoza, 31/7/2015, “E. N. A. c. S. R. s/
filiación”, cita: MJ-JU-M-93897-AR | MJJ93897 | MJJ93897.
 (17)  Ibídem.
“[l]a demora en el accionar del representante
legal durante la minoridad no puede configurar
atenuante de la responsabilidad del progenitor
no reconociente” (18). En esta línea de razona-
miento se encuentran Graciela Medina (19) y
Adriana Krasnow (20).
En esta tesitura, Medina sostiene que no se
puede retacear la indemnización debida al hijo
por falta de ejercicio de la acción por parte de la
madre “ya que la madre no se encuentra legiti-
mada por sí para iniciar una acción de determi-
nación de la paternidad; ella la ejerce en repre-
sentación del hijo o, en su caso, subrogándose
en los derechos del hijo, y como para el hijo la
acción es imprescriptible, no vemos por qué se
puede atribuir responsabilidad por el no inicio
de las acciones tendientes a que el obligado
asuma sus deberes” (21).
Abonando esta teoría, Solari ha advertido que
el retaceo de la indemnización, en definitiva,
perjudicaría al niño no reconocido voluntaria-
mente y beneficiando al renuente (22).
Resulta menester destacar, el voto de la Dra.
Zanichielli que señaló que por razones de or-
den técnico “si al obrar antijurídico del padre
renuente en reconocer a su hijo se le suma inac-
ción culpable o dolosa de la madre, ambos pro-
genitores serían solidariamente responsable
del daño causado a su hijo (arg. arts. 1081, 1109
y concs. del Cód. Civil), constituyendo un efecto
principal y necesario de la solidaridad pasiva,
que el acreedor tenga la facultad para pretender
la totalidad de la prestación debida a cualquiera
de los codeudores, ya sea en forma conjunta o
 (18)  CNCiv., sala K, 14/6/2013, “O. E., M. y otro c. P.,
A. O. s/daños y perjuicios - ordinario”.
 (19)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.
 (20)  Krasnow, Adriana N., Tratado de derecho de
familia, La Ley, Buenos Aires, 2015.
 (21)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de
familia, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008,
ps. 156-157.
 (22)  Solari, Néstor E., “Filiación extramatrimonial
deducida contra los sucesores del causante. Cuestiones
surgidas en relación a los daños y perjuicios”, comenta-
rio al fallo de la CCiv. y Com. Minería San Juan, sala II,
25/10/2005, “N. H. E. c. P. R. M., P. M. S. y S. L. vda. de P.”,
LL Gran Cuyo 2006-927-agosto.
285
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
a cada uno de ellos por separado (arg. art. 705
del Cód. Civil). En todo caso, el progenitor de-
mandado que paga el total de la indemnización
podrá tener una acción de regreso en contra del
otro hasta el límite de su cuota parte en la obli-
gación (art. 716) siempre que se trate un cuasi-
delito que seguramente es el común de los ca-
sos. Es decir, la coparticipación de la madre en
la generación del daño en modo alguno puede
constituir un atenuante y menos aún una exi-
mente de su responsabilidad (23).
El voto concurrente de la Dra. Politino ex-
presó que de existir una corresponsabilidad de
la madre, sea por la demora en iniciar la acción
o por su reticencia a denunciar el nombre del
padre frente a la Asesora de Menores, esto no
lleva a retacear el quantum de la indemnización
del daño moral ocasionado al hijo. Sin embargo,
dejó abierta la posibilidad de que el progenitor
demandado, inicie una acción de regreso o re-
embolso contra aquella.
Por nuestra parte, creemos que la cuestión se
resuelve teniendo en cuenta el tipo de reproche
del que se trate en cada caso. Por lo general, las
acciones que se observan son las entabladas
por la madre contra el padre no reconociente,
por lo que será la responsabilidad de este último
la evaluada. En este escenario, la conducta ma-
terna solo podrá tener relevancia al momento
de analizar el factor de atribución: un oculta-
miento deliberado que coloca al progenitor en
la imposibilidad de conocer la filiación excluirá
la responsabilidad de este.
Tampoco consideramos que se trate de un su-
puesto de solidaridad. En primer lugar, porque
esta no se presume y tampoco surge de la obli-
gación (cfr. arts. 927 y 928 Cód. Civ. y Com.). En
segundo orden, entendemos que la causa de la
obligación sean las mismas.
Finalmente, de haberse probado una con-
ducta obstruccionista o dilatoria de la progeni-
tora que sí reconoció al nacido y que ejercía la
responsabilidad parental, esto generará un per-
juicio diferenciado al niño que podrá ser objeto
de resarcimiento por separado.
 (23)  Voto mayoritario en “E. N. A. c. S. R. s/filiación,
Cámara de Familia de Mendoza”, 31/7/2015, cita: MJ-JU-
M-93897-AR | MJJ93897 | MJJ93897).
286
Desde esta perspectiva, la se ha sostenido que
“después de muchos años se inicia el reclamo
filiatorio [...] mediante la indemnización queda
cubierta la responsabilidad del padre, aunque
no se repara totalmente el perjuicio, pues para
su reparación integral debería estar deman-
dada también la corresponsable, es decir, la
madre” (24).
No se observan en los repertorios
jurisprudenciales acciones entabladas con-
tra ambos progenitores, las cuales en su caso
podrían ser promovidas por el hijo, un tutor
especial o el Ministerio Público de Menores e
Incapaces.
III. Factor de atribución
La falta de reconocimiento no es suficiente
para generar una indemnización, sino que de-
ben configurarse los demás presupuestos de la
responsabilidad civil.
En lo atinente al factor de atribución, se trata
de un supuesto subjetivo. Es decir, la conducta
deberá ser culposa o dolosa.
Por ello, compartimos en esencia con el Dr.
Zannoni, al decir que dicha responsabilidad
subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo de
quien, sabiendo, o debiendo saber, que es pa-
dre, se sustrajo a su deber jurídico (25).
En lo tocante a la actitud negligente, se ha di-
cho que es innegable que quien sospecha haber
engendrado un hijo y elude la obligación de re-
conocerlo, asume una conducta ilícita, culpable
o, al menos, negligente y debe responder por los
daños causados” (26).
 (24)  CNCiv., sala B, 22/3/2011 “D. H., N. D. c. D. R., E.
L. s/filiación”, sumario nro. 21.262 de la Base de Datos
de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
 (25)  Zannoni, Eduardo, “Responsabilidad civil por
el no reconocimiento espontáneo del hijo”, en anotación
a fallo CNCiv., sala F, 19/10/1989 “R., E. N. c M., H. E.”,
LL 1990-A-3. Idéntica tesitura ha seguido con profusa
cita doctrinaria la sala B en lo Civil (CNCiv., sala B, “U.,
L. c. M., G. J. s/filiación”, voto del 7/6/2019, cita online:
AR/JUR/18024/2019.
 (26)  Del voto de la mayoría Dres. Álvarez y Daray,
CNCiv., sala M, 9/3/2009, “Z., E. B. c. R., R. O. s/filiación”.
 Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín
A su vez, se ha argumentado que la viabilidad
del resarcimiento “requiere la prueba de que el
supuesto padre haya sabido o debido saber de
la paternidad que se le atribuye. Dicho de otro
modo, no debe prosperar la acción de daños
y perjuicios cuando el progenitor ignoraba su
paternidad. Su obrar debe ser doloso o, al me-
nos, culposo, para que pueda imputársele una
conducta antijurídica, a los fines del reclamo de
daños y perjuicios (27). De esta forma, la prueba
del conocimiento o el deber de conocer que es
el progenitor del menor no reconocido marcará
la suerte del pleito.
Así, se encuentran precedentes en los que
magistrados arriban a soluciones diversas en
virtud de diferentes apreciaciones acerca de la
prueba relativa a este presupuesto arriban a so-
luciones encontradas.
En un fallo de la Cámara de Dolores, el Ma-
gistrado Canale, expuso en su voto en disiden-
cia que al no estar probado que el demandado
tuviera conocimiento previo de su paternidad,
correspondía rechazar la demanda. Para así
decidir, refirió que la demandante únicamente
produjo prueba testimonial que había recibido
información de “boca de la actora”.
En sentido contrario, el voto de la Dra. Dabadie,
subrayó que para eximirse de responsabilidad
es el accionado quien debe acreditar la falta de
culpa cuando se ignore la paternidad. Dicha
postura, pareciera que se acerca a un supuesto
de culpa presumida.
Agregó, a su vez, que “con relación a la carga
probatoria en uso de los poderes deberes de los
jueces entiendo que en casos como el que me
ocupa la misma debe desplazarse a quien no
realizó el reconocimiento oportuno”.
En igual dirección fue el voto del Dr. Janka
quien destacó “que coincido especialmente
con el desplazamiento de la carga probatoria
hacia quien no ha realizado el reconocimiento
oportuno de su hija, pues en este caso concreto
es la solución que mejor se compadece con el
concepto de paternidad responsable antes refe-
rido y —fundamentalmente— por encontrarse
 (27)  Solari, Néstor E., “Procedencia del daño moral
en un caso de filiación”, LL 2009-F-193.
el progenitor demandado en mejor posición
para acreditar el presupuesto de hecho de la
defensa que alegó: ignorancia de la existencia
de su hija biológica (arts.  34 inc.  5º pto. c, 163
inc. 5º, 375 y 384 Cód. Proc. Civ. y Com.; doctr.
art. 1735 Cód. Civ. y Com.; Méndez Costa, Ma-
ría J., Visión jurisprudencial de la filiación,
Rubinzal-Culzoni, 1997, p.  176). Es que no
puedo soslayar la dificultad que reviste para la
accionante acreditar hechos acaecidos con an-
terioridad a su nacimiento (o inmediatamente
posteriores a este), lo que provoca una evidente
desigualdad frente a quien necesariamente fue
protagonista de los mismos” (28).
Otro caso con opiniones encontradas se dio
en un reciente precedente de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en
la votación arrojó una mayoría de 4 votos con-
tra 3 (29).
El voto preopinante y mayoritario del Dr.
Hitters destacó que “el a quo consideró —con
base en los elementos obrantes en autos— que
no ha quedado fehacientemente acreditado
que el señor C. siempre hubiera sabido que era
el padre biológico del accionante [...], y que la
simple duda no resultaba suficiente para endil-
gar responsabilidad. Tal razonamiento, aunque
tachado de absurdo, no ha recibido un reproche
que demuestre error palmario y fundamental”.
En sentido contrario, la Dra. Kogan entendió
que la conclusión elaborada por la mayoría del
tribunal de grado es producto de una absurda
valoración de la prueba rendida en autos, toda
vez que los testimonios rendidos en autos no
dejan lugar a dudas acerca del conocimiento
que el demandado tenía de su paternidad.
En similar rumbo, el voto del Dr. Lázzari —al
que adhirió el Dr. Soria— entendió probado el
conocimiento de la paternidad.
De lo hasta aquí expuesto se aprecia que la
cuestión de la prueba de este factor de atribu-
ción subjetivo será transcendental. Por ello, sin
perjuicio de la cuestión casuística, la jurispru-
 (28)  CCiv. y Com. Dolores, 21/12/2017, “W. A. R. c. W.
J. B. s/daños y perjuicios”.
 (29)  SC Buenos Aires, 1/6/2016, “M. R. E. c. C. J. R.
s/filiación”.
287
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
dencia ha determinado ciertos parámetros que
permiten presumir la culpabilidad del deman-
dado. Entre ellos se ha destacado la actitud que
el accionado ha mantenido en el proceso, en
especial la falta de contestación de la demanda,
su negativa de haber mantenido una relación
sentimental y sexual con la madre, su colabo-
ración en la producción de las pruebas y, en
especial, la resistencia a someterse a la prueba
genética, su conducta obstruccionista en el pro-
ceso, entre otras circunstancias (30).
IV. Nexo causal
La causalidad aparece en nuestro Derecho
Civil como ese enlace entre el daño efectiva-
mente sufrido y la conducta del agente a quien
se le imputa responsabilidad.
El Cód. Civ. y Com. se enrola en la tesis de
la causalidad adecuada (art.  1726), por lo que
para lograr esa imputación será necesario for-
mular ex post facto un juicio de probabilidad en
virtud del cual, el operador deberá establecer
si cierta condición produce habitualmente una
consecuencia determinada. En caso afirmativo,
se interpretará que tal condición es causa del
resultado (31).
Es en un todo acorde a las máximas de la ex-
periencia que la omisión en el reconocimiento
filial tiene virtualidad para generar, al menos,
daño en el querer, sentir o entender de una
persona. Sobre este aserto, opera la presunción
de daño moral a la que ya nos hemos referido
en el apartado II de esta colaboración.
También genera interés el estudio de este pre-
supuesto el hecho de que su fractura operará
como una eximente total o parcial de la respon-
sabilidad del sindicado como responsable. Para
lograrlo, este último deberá acreditar la existen-
cia de alguno de los supuestos de “causa ajena”
que en nuestro código aparecen recogidos en
los arts. 1729 a 1731.
Parece difícil imaginar la posibilidad de que
pueda esgrimirse el hecho del damnificado
 (30)  Cfr. voto de la Dra. Famá, JNCiv. nro. 92, 2/7/2019.
 (31)  Wierzba, Sandra - Meza, Jorge - Boragina,
Juan, Derecho de daños, Hammurabi, Buenos Aires,
2017.
288
para evadir el deber de responder. Corresponde
recordar, en primer lugar, que el reconoci-
miento constituye un acto unilateral, es decir,
no requiere del concurso de la voluntad del
reconocido para surtir efectos. Por lo que para
que la hipótesis prevista por el art. 1729 del Cód.
Civ. y Com. pudiera observarse en la práctica
sería necesario, por caso, acreditar que el hijo
desplegó una actividad que colocó al progeni-
tor en una situación de error o temor invenci-
bles apreciados según las particularidades de
persona, tiempo y lugar.
En cuanto al caso fortuito y la fuerza mayor
(art. 1730 del Cód. Civ. y Com.) pensamos, junto
con Medina (32), en supuestos de calamidades
o guerra que impidieran al progenitor tomar
conocimiento del embarazo o del ulterior naci-
miento del hijo suyo. Coincidimos con la autora
en que se trata de escenarios cada vez menos
probables a la luz de los avances tecnológicos
de nuestro tiempo.
Menos improbable resulta la concurrencia
del hecho de un tercero, eximente prevista por
el art. 1731 del Cód. Civ. y Com. Tales los casos
en los que la progenitora esconde el embarazo a
su par y este último no se encontraba en condi-
ciones de vencer su ignorancia, aun aplicando
la diligencia debida. Como se ve, la cuestión
guarda estrecha vinculación con el factor de
atribución, dado que en supuestos como el
señalado también se encontrarán ausentes
la culpa o el dolo de quien omitió el recono-
cimiento. Remitimos, por lo demás, al apar-
tado III de este artículo.
V. Antijuridicidad
La antijuridicidad en nuestro Código se de-
fine por la negativa: es la ausencia de una per-
misión del ordenamiento jurídico para generar
algún daño, ya sea por acción o por omisión
(art. 1717 Cód. Civ. y Com.).
Si bien contamos ahora con una cláusula que
admite expresamente el reclamo resarcitorio
por la falta de reconocimiento filial (art. 587 del
Cód. Civ. y Com.), lo cierto es que este tipo de
 (32)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de fa-
milia, cit.
 Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín
acciones ya eran pacíficamente admitidas en la
doctrina y en la jurisprudencia con base en el
derecho a la identidad del niño, que cuenta con
tutela convencional (arts. 7º y 8º de CDNNA).
Al respecto, Lorenzetti (33) ha señalado el
énfasis que la nueva codificación realiza en la
protección de los derechos personalísimos en
general y en la preservación de la identidad en
particular.
El carácter voluntario que preside al recono-
cimiento paterno no borra la antijuridicidad de
su omisión, cuestión en la que existe generali-
zado consenso doctrinario (34) y fue advertida
ya por el primer fallo que, en nuestro país, hizo
lugar a la clase de indemnización que aquí se
estudia (35).
Por nuestra parte, agregamos que el recono-
cimiento necesario del deber de reparar estos
menoscabos aparece como uno de los varios
límites que el orden público impone a la au-
tonomía de la voluntad en las relaciones jurí-
dico— familiares, pese al notorio crecimiento
que aquella ha logrado en nuestro Derecho de
Familia.
Finalmente, si bien el art.  587 del Cód. Civ.
y Com. al que ya hemos aludido consagra so-
lamente la vía resarcitoria a favor del hijo que
no ha sido reconocido por el padre, sostenemos
que ello no excluye la viabilidad del reclamo
indemnizatorio en otros supuestos, como el del
falso emplazamiento paterno.
 (33)  Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial
comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III.
 (3 4)  Bi da rt C a m p os, G er m á n, “Pater n idad
extramatrimonial no reconocida voluntariamente e
indemnización por daño moral al hijo. Aspecto cons-
titucional”, ED 128-331; Medina, Graciela, Daños en el
derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002,
p. 122; Zannoni, Eduardo A., “Responsabilidad civil por
el no reconocimiento espontáneo del hijo”, LL 1990-A-
3; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad
civil por falta de reconocimiento de la paternidad
extramatrimonial (su diferencia con la acción con
finalidad de subsidio del derecho francés)”, en Trigo
Represas, Félix A. - Stiglitz, Rubén S. (dirs.), Derecho
de daños, 1ª parte, La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 666
y ss., entre muchos otros.
 (35)  Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Co-
mercial nro. 9 de San Isidro, 25/3/1988, ED 128-333.
Como ya hemos sostenido en otro lugar (36),
no son necesarias habilitaciones normati-
vas expresas para reclamar reparaciones por
cada clase de daños, pues la atipicidad de la
antijuridicidad tal como es comprendida por
la doctrina contemporánea en materia de
responsabilidad civil torna superfluas tales
permisiones.
Ello, claro está, sin perjuicio de que el legis-
lador pueda enfatizar la viabilidad de ciertos
reclamos, como ocurre con el supuesto ahora
comentado. Al respecto, María Victoria Famá
ha señalado que con el art. 587 del Cód. Civ. y
Com. se ha intentado normativizar un supuesto
que en la práctica jurisprudencial y doctrinaria
no generaba discusiones.
VI. Aspectos procesales
VI.1. Legitimación
En cuanto a la legitimación, el art.  587 del
Cód. Civ. y Com., ya citado, estatuye la del hijo
por falta de establecimiento del vínculo filial.
Como se dijera, constituye el supuesto más pa-
cífico en doctrina y jurisprudencia y no excluye
otros posibles escenarios dañosos como ocurre
con los casos de falsos emplazamientos filiales
o de ocultamiento del nacimiento de un hijo a
quien es su padre biológico.
Más polémica y discutida en nuestros días
resulta la cuestión en torno a la legitimación
del progenitor que sí reconoció al hijo opor-
tunamente o quedó emplazado en carácter de
tal (generalmente la madre) para reclamarle al
otro la reparación del daño moral por la filia-
ción tardía.
Quienes se enrolan en la postura negativa
afirman que en estos casos la madre no es sino
una damnificada indirecta, que padece un do-
lor reflejo del que atraviesa el hijo que no fue
emplazado oportunamente como descendiente
del otro progenitor.
 (36)  Rother, Kevin - Bellotti San Martín, Lu-
cas - Tomas, Lucas, “Reparación del daño causado por el
incumplimiento del deber de fidelidad. ¿un código para
Funes, el memorioso y el rey del Asteroide 325?”, Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, agosto
de 2018. Cita online AR/DOC/907/2018.
289
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Si se acepta esa premisa, aparece como co-
rrecta la denegación del reclamo resarcitorio
por daño moral dado que el código limita la le-
gitimación activa en estos casos al damnificado
directo, excepto en los supuestos de muerte
o gran incapacidad (art.  1141 del Cód. Civ. y
Com.).
En este sentido se ha afirmado que “el único
legitimado activamente para reclamar daños
y perjuicios por el no reconocimiento de la fi-
liación, es el propio hijo, por cuanto se trata de
una acción de índole personalísima. Lo contra-
rio llevaría a admitir la procedencia del daño
moral en infinidad de situaciones que no están
expresamente contempladas por el derecho
vigente” (37).
Pero a nuestro modo de ver, y según una co-
rriente jurisprudencial que viene en ascenso,
no se trata en estos casos de un daño indirecta-
mente sufrido por la progenitora, sino de los pe-
sares que debe atravesar por el hecho de transi-
tar en soledad el embarazo y el ejercicio del rol
materno frente al completo desdén o inercia de
quien sabía o debía saber de su deber de cola-
boración para la crianza y formación del niño.
Es decir, la postura que analiza el menoscabo
materno desde la óptica del sufrimiento del
niño ignora que la progenitora tiene en estos
casos un sufrimiento extrapatrimonial especí-
fico y diferenciado, emergente de la falta de co-
laboración paterna en tareas tan arduas como
las que supone la formación de un hijo o en una
etapa vital tan delicada y compleja como el es-
tado de gravidez.
Así lo ha sostenido durante la vigencia del
código anterior el Tribunal Superior de Justicia
de Corrientes (38) con dos muy fundados votos
de los Dres. Semhan y Niz. El segundo de los
ministros mencionados sostuvo, con respecto
al tema ahora en estudio, que “el agravio está
dado por el hecho comprobado que [la actora]
tuvo que llevar adelante el embarazo sola y los
primeros meses de atención de la menor [...]
sin la compañía de aquel con quién, según los
 (37)  CNCiv., sala L, 10/11/1997, “S. F., M. N. c. G. L.,
C. M. A. s/ordinario”.
 (38)  ST Corrientes, 24/10/2013, “S., J. S. c. J. C. E. s/
filiación”.
290
propios dichos del demandado (fs. 34 vta.), tuvo
una relación sentimental de pareja”.
Con el nuevo código en vigor, la Sala L de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
también tuvo oportunidad de resolver un caso
en el que se cuestionó la legitimación activa
de la madre para el reclamo de reparación del
daño moral por falta de reconocimiento opor-
tuno del hijo. El fallo, por mayoría, hizo lugar al
pedido haciendo particular hincapié en la so-
brecarga emocional, de tareas y angustias que
razonablemente supone para una mujer asumir
por sí sola todas las tareas de crianza de un niño
en virtud de la abdicación del rol parental por
parte del padre (39).
Desde lo doctrinal, coinciden con esta pos-
tura favorable a la pretensión resarcitoria
materna Graciela Medina  (40), Carlos Pare-
llada (41) y Basset (42).
VI.2. Prescripción
En cuanto a la prescripción, de conformidad
con lo previsto por el art.  2561 del Cód. Civ. y
Com. el plazo máximo para entablar el reclamo
resarcitorio en estos casos es de tres años.
El cómputo del plazo comienza a correr
desde que se produce el reconocimiento, ya
sea de manera voluntaria o por resolución ju-
dicial; aunque ello no impide ejercer simultá-
neamente las dos acciones (43). En este caso el
progreso de la acción de reclamación de estado
hará nacer la posibilidad de que prospere la
resarcitoria.
 (39)  CNCiv., sala L, 26/10/2016, “C. R. E. y otro c. C.
F. A. s/filiación”.
 (40)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de fa-
milia, cit.
 (41)  Parellada, Carlos A., “¿Daños sufridos por la
madre por la falta de reconocimiento de su hijo u ofensas
a la dignidad de la mujer abandonada?”, Revista de De-
recho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, 2017-III, ps. 9 a 16.
 (42)  Basset, Ursula C., en Alterini, Jorge H., Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2ª ed.,
La Ley, 2016, t. III.
 (43)  CNCiv., sala E, 12/5/1998, “M., M. del C. y otro c.
M., V. s/daños y perjuicios”.
 Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín
La razón de que el plazo comience a correr
con el emplazamiento del hijo no reconocido
oportunamente es que, previo a ello, este no
tiene legitimación activa para formular el re-
clamo (44) al tiempo que el daño que puede es-
grimir es en ese estadio meramente hipotético
o eventual.
VII. Prevención del daño
Sabido es que la nueva codificación incor-
pora también la función preventiva de la res-
ponsabilidad civil en sus arts. 1710 y ss.
Los emplazamientos impuestos o presumi-
dos por la ley en razón de conductas o hechos
que, conforme el curso ordinario de las cosas,
tienen como correlato esperable la paternidad
o la maternidad aparecen como dispositivos or-
denados a ese fin preventivo del que hablamos.
Es el establecimiento de la maternidad en ra-
zón del parto es la más visible y enérgica de es-
tas soluciones que lleva a que los casos de falta
de filiación materna sean prácticamente inexis-
tentes en los repertorios de jurisprudencia.
Esta solución fue introducida ya al código de
Vélez con la aprobación de la ley 24.540, que re-
formó el art. 242 de aquella norma. En la expo-
sición de motivos del proyecto los legisladores
destacaron la importancia de introducir pautas
legales de este tenor para asegurar la identidad
del recién nacido así como su vínculo familiar y
protegerlo de la sustitución fraudulenta o cul-
pable o del tráfico de personas.
En la nueva codificación el emplazamiento
materno en razón del parto está previsto en
el art. 565. Se aclara que rige para los casos de
filiación por naturaleza, lo cual es indudable,
aunque la eliminación de la regulación del em-
plazamiento materno en los supuestos de ges-
tación por sustitución, contenida en el antepro-
yecto, hace que tal aclaración se presente como
superflua si se la lee juntamente con el art. 562
del mismo código.
Se ha señalado que la nueva codificación ha
eliminado la posibilidad del reconocimiento
 (44)  CNCiv., sala M, 4/5/2001, “R., A. M. c. LL. de M.,
E s/filiación”.
materno, lo cual podría generar algunas com-
plejidades en casos de alumbramientos que
tienen lugar en condiciones muy vulnerables
o precarias. Si bien la omisión se sortea con la
remisión a las normas locales coincidimos con
la doctrina que ha anotado que ello genera una
multiplicidad de respuestas jurídicas (45) lo que
en buena medida atenta contra el fin preventivo
del que aquí estamos hablando.
En cuanto al restante vínculo filial, el art. 583
del Cód. Civ. y Com. determina que cuando
este faltase se activa una respuesta estatal ad-
ministrativa-judicial que tiene también indu-
dable vocación preventiva. El funcionario del
Registro Civil debe convocar a la progenitora e
imponerla de sus deberes y de los derechos del
nacido con miras al establecimiento de la iden-
tidad de este último.
Cumplido con ello, las actuaciones se remi-
ten al Ministerio Público (Defensor o Asesor
de Menores e Incapaces, según la denomina-
ción de cada jurisdicción). Allí la madre debe
ser instada a informar sobre los datos del otro
progenitor probable, bajo juramento de decir
verdad y advertida de las consecuencias de una
declaración falsa.
La citación a la madre por parte del Ministerio
Público y su deber de declarar bajo promesa de
decir verdad y apercibimiento de ley, son incor-
poraciones novedosas de la nueva codificación.
Si bien resulta evidente que durante la vigencia
del art.  255 del Cód. Civil dicha convocatoria
resultaba indispensable para cumplir el deber
legalmente impuesto a dicho órgano constitu-
cional, la omisión por parte del legislador fue en
su momento intencional. Al respecto recuerda
Borda, con cita de Bossert y Zanonni, que los
legisladores de la Rúa y Martiarena formularon
oposición a que se incluyera en el derogado
Cód. Civil el deber materno de comparecer ante
el Ministerio Público, fundada en razones de in-
timidad de la progenitora (46).
Se advierte en este apartado de la nueva
norma hasta qué punto es deber de ambos pro-
 (45)  Basset, Ursula C., en Alterini, Jorge H., Código
Civil y Comercial comentado, cit.
 (46)  Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil.
Familia, La Ley, Buenos Aires, 2013, t. II.
291
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
genitores asegurar en estos supuestos el doble
vínculo filial: si bien es evidente que la obli-
gación primaria de reconocimiento recae en
quien no queda emplazado por el parto, apa-
rece en la norma un deber calificado del otro
progenitor en colaborar con su identificación.
También cabe reconocer como un acierto en
materia de prevención del daño la redacción
del artículo en cuanto a la actuación del Minis-
terio Público en estos casos. La fórmula ahora
es categórica y se aclara que la remisión de las
actuaciones administrativas se hace “para la
promoción de la acción judicial”, lo cual avienta
cualquier duda sobre la legitimación del Minis-
terio Público de Menores e Incapaces para ins-
tar la acción, aun cuando la progenitora mani-
fieste oposición.
Esta última posibilidad era rechazada por au-
tores de la talla de Zanonni y Méndez Costa du-
rante la vigencia del código derogado, e incluso
se afirmaba que la voluntad materna de lograr
el emplazamiento filial restante debía mante-
nerse hasta el dictado de la sentencia, bastando
su mero desistimiento para poner fin a la acción
respectiva (47).
VIII. Conclusiones
Con lo dicho hasta aquí esperamos haber
brindado al lector un panorama actualizado so-
bre el modo en que se plantean y resuelven las
pretensiones resarcitorias por la filiación tardía.
Hemos explorado en conjunto las tenden-
cias jurisprudenciales más actuales que llevan
a presumir (incluso para algunos sectores sin
admitir prueba en contrario) la existencia del
daño moral con la sola corroboración del obrar
antijurídico y culpable. También hemos seña-
lado el tratamiento distinto que recibe el daño
patrimonial en estos casos, que sí re quiere
comprobación y no se orienta a suplir la pen-
sión alimentaria no perciba mientras duró la
conducta omisiva del no reconociente.
Sobre la conducta del progenitor sí empla-
zado en tal carácter que demora o es renuente a
entablar la acción de filiación hemos dicho que
 (47)  Ver por ambos Borda, Guillermo A., Tratado de
derecho civil. Familia, cit.
292
ella no se proyecta sobre el daño que corres-
ponde resarcir al que incumplió con los deberes
que la procreación le imponía. En todo caso, si
hubo una conducta obstruccionista o dilatoria
de quien ejercía la responsabilidad parental,
esto generará un perjuicio diferenciado al niño
que podrá ser objeto de resarcimiento por
separado.
Aunque no existen mayores polémicas en
torno al factor de atribución de carácter subje-
tivo, la culpa de quien no efectúa el reconoci-
miento ha sido juzgada según estándares diver-
sos. Tal como hemos dicho, nos parece que se
requiere cuanto menos una posibilidad razona-
ble de que el progenitor haya podido suponer
que el gestado es hijo suyo, ya sea por comuni-
caciones de la gestante, por la frecuencia en las
relaciones sexuales mantenidas en la época co-
rrespondiente a la concepción o cualquier otro
elemento de similar tenor. Frente a la duda, el
hecho de no activar las diligencias para despe-
jar cualquier incerteza ya hace nacer la culpa
del no reconociente.
El nexo causal como elemento del daño
guarda aquí mayor relevancia práctica y teórica
en la medida que su ruptura puede operar como
una defensa válida del emplazado. Los supues-
tos donde una alegación de este tenor reuniría
la seriedad suficiente como para enervar el re-
clamo resarcitorio son, de todos modos y como
vimos, hipótesis cada vez menos probables.
La antijuricidad se explica en nuestros días
mejor desde la perspectiva convencional: hay
un agravio al derecho a la identidad estática del
niño si este no es emplazado inmediatamente
en la díada biológica a la que pertenece (arts. 7º
y 8º de la CDNNA).
En cuanto a otros aspectos todavía en debate,
hemos tomado postura convencida respecto
de la legitimación del padre que sí reconoció o
quedó emplazado en término para reclamarle
la reparación del daño moral a quien no lo hizo.
Sostuvimos que en estos supuestos el primero
sufre un perjuicio distinto del padecido por el
hijo no emplazado, vinculado fundamental-
mente a la falta de colaboración en la ardua ta-
rea que supone el embarazo y la crianza de la
progenie.
 Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín
También en línea con jurisprudencia pacífica
en la materia hemos señalado que el plazo de
prescripción en estos casos comienza a correr
con el reconocimiento voluntario tardío o con
la sentencia del juicio de filiación. El nuevo có-
digo ha fijado en tres años el plazo dentro del
cual el reclamo debe ser entablado.
Por último, hemos celebrado la redacción del
actual art. 583 que supera con creces la técnica
de su antecedente inmediato en el código de
Vélez (el viejo art. 255) en la medida que radica-
liza el deber de colaboración materna con miras
al establecimiento del vínculo filiatorio faltante y
avienta cualquier duda sobre la legitimación del
Defensor de Incapaces para entablar la acción
de filiación, aun frente a la oposición materna.
Como hemos dicho al inicio, se advierte en
la codificación más una positivización de cri-
terios jurisprudenciales indubitados que inno-
vaciones al respecto. La excepción viene dada
por el ya mencionado art. 583 Cód. Civ. y Com.
que aportó una solución en verdad valiosa, aun
pese a la muy calificada doctrina que opinaba
en sentido diverso.
Por lo que una vez más aquí las virtudes de
la judicatura están llamadas a jugar un papel
trascendente. La comprensión empática de los
pesares sufridos por quien no es reconocido
oportunamente, o por quien es dejado a solas
en las horas difíciles de la gravidez, el parto y la
crianza se presenta como una idoneidad indis-
pensable en estos casos. Pero el carácter subje-
tivo del factor de atribución impone sus límites,
que prudentemente aplicados dotan al sistema
de cierta razonabilidad y equilibrio de los que
no puede abdicarse.
Una vez más, las respuestas habrá que irlas a
buscarlas a la equidad que, tal como recuerda el
Código Iberoamericano de Ética Judicial, con-
siste en la resolución de los casos sin transgre-
dir el derecho vigente, pero teniendo en cuenta
sus peculiaridades y desde una perspectiva co-
herente con los valores que inspiran a todo el
ordenamiento.
293
Derecho comparado
Régimen de separación de bienes y valoración
del trabajo para la casa en el Código Civil español
¿Necesidad de una reforma en el sistema argentino? (*)
I. Introducción
La incorporación del régimen de separación
de bienes en el Cód. Civ. y Com. de la Nación
ha sido una de las grandes novedades de la re-
forma que ha tenido el régimen patrimonial del
matrimonio en los últimos años (1).
El régimen de separación de bienes se carac-
teriza por el hecho de que cada cónyuge tiene
sus propios bienes y su propio patrimonio —in-
cluidos los bienes adquiridos antes y después de
la celebración del matrimonio—, no existiendo
una masa común, ni la idea de comunidad. Es
decir, cada consorte conserva la libre gestión y
disposición de sus bienes, como así también, de
los ingresos o rendimientos que obtenga.
Sin embargo, resulta casi impensable hablar
de un régimen de absoluta separación de bie-
nes en el derecho de familia, ya que las propias
(*)  Investigación del régimen de separación de bienes
y la protección de la familia realizada para el Instituto
de Derecho Comparado de la Universidad Complutense
(Madrid, España - 2010).
(**)  Abogada por la Universidad Austral. Máster en
Matrimonio y Familia por la Universidad de Navarra.
 (1)  Ver Basset, Ursula C., “Las tres puertas de in-
greso al régimen de separación de bienes”, publicado
en www.informacionlegal.com.ar, cita online AR/
DOC/4284/2015.
María del Rocío Casal (**)
características del matrimonio hacen que este
régimen tenga ciertas particularidades.
De este modo, este sistema económico suele
plantear algunos interrogantes: ¿Cómo con-
jugarlo con la comunidad de vida que forman
los esposos?; ¿De qué manera se protege la fa-
milia con un régimen de separación entre los
bienes de los cónyuges?; ¿Qué sucede con el
contrayente que ha dedicado su vida al cuidado
del hogar y la familia?; ¿Cómo se soportan las
cargas del matrimonio?; y la vivienda familiar:
¿Pueden existir limitaciones a los actos de dis-
posición en este caso?
Por ello, es habitual que se incorporen en el
ordenamiento jurídico ciertos principios o nor-
mas generales aplicables a todos los regímenes
patrimoniales con miras a proteger el interés
familiar. Se menciona que estos principios con-
figurarían un estatuto patrimonial básico que
impone deberes que surgen del vínculo matri-
monial para proteger la familia y el interés de
terceros, y que derivan de los principios de coo-
peración y de solidaridad familiar (2).
 (2)  Lloveras, Nora - Vilela Bonomi, María Vic-
toria, “Regímenes matrimoniales patrimoniales en el
Código Civil y Comercial. El régimen de comunidad
y el de separación de bienes ¿Tienen algo en común?”,
publicado en www.informacionlegal.com.ar, cita online
AR/DOC/274/2016.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Así, vemos confirmada esa apreciación en
el derecho argentino en los arts.  454 a 462 del
Cód. Civ. y Com., donde se regulan varios as-
pectos importantes del régimen económico del
matrimonio: deber de contribución, actos que
requieren asentimiento, mandato entre cónyu-
ges, responsabilidad solidaria, y regulación de
las cosas muebles no registrables (3).
En España, el régimen de separación de bie-
nes es uno de los regímenes patrimoniales más
habituales dentro del ordenamiento jurídico.
De este modo, se ha demostrado que en aque-
llas regiones donde se establece como régimen
supletorio el de gananciales, se han celebrado
mayor cantidad de capitulaciones matrimonia-
les —adhiriéndose al de separación— que en
aquellas comunidades donde el régimen por
defecto es el de separación de bienes (4).
Las razones por las cuales muchos matrimo-
nios deciden adherirse a este régimen patrimo-
nial no se vinculan estrictamente con la nece-
sidad de proteger el patrimonio y los ingresos
frente a una eventual ruptura matrimonial. En
muchas ocasiones, responden al interés de pro-
teger la familia y el patrimonio de ambos cón-
yuges. En este sentido, el régimen de separación
de bienes podría ser de gran utilidad en aque-
llos matrimonios donde uno de los cónyuges,
o ambos, tienen una actividad laboral o profe-
sional, que puede estar sometida a graves alte-
raciones patrimoniales. Otro supuesto donde
 (3)  En este sentido, ha adquirido relevancia lo
prescripto en el Cód. Civ. y Com. de la Nación en relación
al asentimiento de los actos vinculados a la vivienda
familiar. Se expresa que el asentimiento se debe otorgar
con independencia de que el bien sea ganancial o propio,
aún en régimen de separación. Por lo demás, no será ne-
cesario que tengan hijos menores o incapaces que vivan
en el inmueble, y abarca la disposición de todo tipo de
derechos, no solo los reales. Será de difícil aplicación en
la práctica la protección de los muebles indispensables
para la vivienda, donde también se requiere el asen-
timiento. Conf.  Cerniello, Romina  I. - Goicoechea,
Néstor D., “Aproximación al régimen patrimonial del
matrimonio en el Código Civil y Comercial de la Nación”,
publicado en www.informacionlegal.com.ar, cita online
AR/DOC/1328/2017.
 (4)  Albert, Rocío - Biazzi, Rogelio; “Behavioral Law
& Economics aplicado: Las default rules y el caso de la
elección del régimen económico matrimonial”, publi-
cado en www.informacionlegal.com.ar, cita online AR/
DOC/4125/2017.
298
podría ser beneficioso el régimen de separa-
ción de bienes se daría en el caso de aquellos
matrimonios donde hay un equilibrio entre los
patrimonios de los cónyuges, ya sea porque con
anterioridad a la celebración del matrimonio
poseen bienes —piénsese en los casos de se-
gundas nupcias o viudos que se vuelven a ca-
sar—, o porque ambos son profesionales, y de-
sarrollan en condiciones similares su actividad
laboral. Asimismo, en caso de que existieran
hijos de anterior matrimonio, se podría evaluar
la adhesión al régimen de separación de bienes
—para proteger los intereses de los hijos—, sin
dejar de considerar la situación en la que se en-
cuentra el futuro consorte.
Analizando el Cód. Civil español, podemos
observar que existen varias disposiciones vin-
culadas al régimen de separación de bienes que
tienden a proteger el interés de la familia. Entre
ellas, cabe mencionar:
a) La potestad doméstica ordinaria, pre-
viendo que cualquiera de los esposos tiene
facultades para atender las necesidades de la
familia, y hacer frente a gastos indispensables
(art. 1319);
b) La responsabilidad subsidiaria del cón-
yuge no contratante cuando se relacione con
deudas en ejercicio de la potestad doméstica
ordinaria. Se atiende a las especiales caracterís-
ticas del núcleo familiar, dejando de lado uno
de los principios fundamentales del régimen de
separación que es que cada consorte responde
por las deudas que contrae (art. 1319);
c) El consentimiento dual, al exigir para deter-
minados actos jurídicos y con independencia
del carácter del bien, el consentimiento de am-
bos cónyuges. De este modo, se protege —entre
otros— la vivienda habitual de la familia con la
finalidad de que no quede despojado uno de los
cónyuges del hogar conyugal (art. 1320);
d) La entrega del ajuar doméstico al cónyuge
viudo para que no quede privado de los obje-
tos indispensables para habitar su vivienda
(art. 1321);
e) El pago de los gastos necesarios del litigio
en caso de que un cónyuge tenga un pleito con-
tra el otro o contra terceros —en el supuesto
 María del Rocío Casal
de que redunde en beneficio de la familia—,
como consecuencia de la solidaridad conyugal
(art. 1318);
f ) La sujeción de los bienes de los cónyuges
al levantamiento de las cargas del matrimonio,
previéndose que los esposos contribuirán a las
mismas en proporción a sus recursos cuando
no hayan pactado algo distinto (art. 1438);
g) La valoración del trabajo doméstico como
forma de contribuir a las cargas del matrimo-
nio, y previéndose una indemnización al mo-
mento de liquidarse este régimen económico.
Esta regulación tiende a revalorizar el trabajo
en la casa, protegiendo al cónyuge que desin-
teresadamente se dedica a cuidar de sus hijos y
del hogar. Téngase presente que el régimen de
sociedad de gananciales no posee una norma
de estas características, y que quienes desem-
peñan las labores domésticas bajo dicho régi-
men podrían quedar desprotegidos si no hay
bienes para dividir (art. 1438);
h) La titularidad de un bien por mitades en
caso de que no se pueda determinar a quién
de los cónyuges pertenece. Se toma en espe-
cial consideración la convivencia conyugal, y
que en muchas ocasiones no suele haber una
estricta separación de los bienes que se adquie-
ren, como, por ejemplo, los muebles (art. 1441);
i) La regulación de la administración de los
bienes del otro cónyuge, disponiéndose que se
aplican las reglas del mandato en estos casos,
y no siendo necesaria la rendición de cuentas
de aquellos actos que se vinculen con los fru-
tos consumidos que hayan sido destinados a las
necesidades familiares (art. 1439).
En el presente trabajo, nos abocaremos a de-
sarrollar la regulación prevista en el derecho es-
pañol para la valoración del trabajo para la casa
en el régimen de separación de bienes, que es un
tema que ha suscitado un amplio debate doctri-
nario y jurisprudencial en torno a su aplicación.
II. Análisis del art. 1438 del Cód. Civil español
El citado precepto establece: “el trabajo para
la casa será computado como contribución a las
cargas y dará derecho a obtener una compensa-
ción que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la
extinción del régimen de separación”.
Esta norma ha sido incorporada mediante la
reforma al Cód. Civil efectuada en el año 1981,
y presenta tres aspectos que hay que destacar:
a) el trabajo para la casa como recurso econó-
mico, ya que debe tomarse en consideración al
momento de tener en cuenta los ingresos que
poseen los cónyuges; b)  como una modalidad
de contribuir al sostenimiento de las cargas del
matrimonio; c) como una actividad que puede
dar derecho a una compensación al momento
de extinguirse el régimen de separación de
bienes.
En el derecho argentino, no existe una norma
de similares características a la descripta en el
art.  1438 del Cód. Civil español.  En el art.  442
del Cód. Civ. y Com. se menciona como pauta
—entre otras— para establecer la compensa-
ción económica derivada del divorcio, la dedi-
cación a la familia y crianza y educación de los
hijos. Este artículo es similar al art. 97 del Cód.
Civil español (5), y como veremos a continua-
ción, son figuras bien distintas, que deben ser
correctamente interpretadas.
II.1. Fundamento
De los Mozos ha criticado la inclusión del
párrafo tercero del art. 1438 del Cód. Civil. En-
tiende que el matrimonio supone una comuni-
dad de vida, y que se basa en una igualdad jurí-
dica entre varón y mujer, pero que no podemos
 (5)  Dicho artículo establece: “El cónyuge al que la
separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento en su situación anterior
en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación
que podrá consistir en una pensión temporal o por
tiempo indefinido, o en una prestación única, según se
determine en el convenio regulador o en la sentencia. A
falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia,
determinará su importe teniendo en cuenta las siguien-
tes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran
llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud.
3ª La cualificación profesional y las probabilidades de
acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura
a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la
convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un de-
recho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos
y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier
otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se
fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías
para su efectividad”.
299
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
dejar de considerar que existe una desigualdad
natural entre los cónyuges, que comporta afi-
ciones distintas y actitudes diferentes. Por
tanto, sostiene que la norma está concebida a
favor de la mujer, y que el legislador no ha te-
nido en cuenta que hoy en día el varón realiza
ciertas tareas para la casa que tienen el mismo
valor (llevar a los niños al colegio, cocinar, etc.).
Según el destacado jurista, esta manera de in-
terpretar la realidad implica considerar a uno
de los cónyuges más “comunitario” que el otro.
Aunque sostiene que la finalidad de la norma
era positiva —introducir un elemento comuni-
tario en un régimen de separación que vendría
a funcionar como una participación limitada en
las ganancias del otro cónyuge— manifiesta que
se podría haber articulado de otra manera (6).
Por otro lado, Zarraluqui sostiene que el fun-
damento de la norma es corregir de forma equi-
tativa los posibles desequilibrios que puede
determinar el régimen económico de separa-
ción de bienes, especialmente para el cónyuge
carente de actividad laboral que se ha dedicado
al cuidado de la familia (7). En igual sentido,
López, Montés y Roca han dicho que la norma
del art.  1438 del Cód. Civil pretende paliar el
principal defecto expresado contra al régimen
de separación: el no hacer participar a ambos
cónyuges en las ganancias del matrimonio a las
que directa o indirectamente ambos esposos
han contribuido (8).
La jurisprudencia ha sostenido: “...Esto es, en
palabras de la S.A.P. de Córdoba (Secc.  1ª) de
11 de noviembre de 2000, el art.  1438 supone
una regla anómala en el régimen de separación,
pues, representa una corrección comunitaria
impropia de ese régimen, que trata de suavizar
la desconsideración que el régimen de separa-
ción supone para el cónyuge que se dedica a la
casa, puesto que no participa en las ganancias
 (6)  De los Mozos, José L., “Análisis del art. 1438 del
Cód. Civil”, en Albadejo, Manuel (dir.) Comentarios
al Código Civil y compilaciones forale, Edersa, Madrid,
1985, t. XVIII, vol. 3°, arts. 1411 a 1444 - Comentados por
José Luis de los Mozos, ps. 375-376.
 (7)  Zarraluqui Sánchez - Eznarriaga, Luis, Dere-
cho de familia y de la persona, Bosch, Barcelona, 2007,
t. V, “Regímenes económicos matrimoniales”, p. 450.
 (8)  López, A. M. - Montés, V. L. - Roca, E., Derecho
de familia, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 263.
300
que el otro tiene con su actividad fuera de casa.
Dedicación dice la S.A.P. de Valencia (Secc. 9ª)
de 7 de Julio de 2.001, y la falta de ingresos, que
priva o limita las posibilidades de obtener unos
ingresos económicos que le permitan formar
su patrimonio privativo e incluso acceder con
posterioridad al mercado de trabajo, contraria-
mente a lo que le ocurre al otro consorte, que
hace suyos exclusivamente, todos los ingresos
que obtiene una vez atendida su contribución
a las cargas familiares. Esto es ante la asunción
de tales obligaciones familiares por uno de los
progenitores, el otro consorte, se ve liberado en
gran medida de ellas, lo que le permite dedicar
un mayor tiempo y esfuerzo a su formación, pro-
yección y desarrollo profesional, que a su vez va
a redundar en una mejor situación profesional
y mayores ingresos que, en gran proporción va
a hacer suyos de forma exclusiva. En esta línea
la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz
de 23/9/1999 dice que esta prestación persigue
“evitar el enriquecimiento injustificado de uno
de los consortes como consecuencia del trabajo
no compensado del otro...” (9).
Por otro lado, Lasarte manifiesta que al te-
ner las tareas domésticas dos efectos jurídicos
—computarse para las cargas del matrimonio,
y por otro lado, ser susceptibles de compen-
sación económica—, el art.  1438 sugiere que
el trabajo doméstico ha de ser pagado dos ve-
ces. Sin embargo, entiende que el sentido de la
norma es revalorizar los quehaceres domésti-
cos, y beneficiar a aquel cónyuge que sacrifica
su capacidad laboral o profesional a favor de la
familia (10).
Por último, Rams Albesa y Moreno Martínez
sostienen que solamente cuando el cónyuge
ha contribuido en exceso a las cargas del ma-
trimonio es merecedor de la compensación
prevista en el art.  1438 del Cód. Civil, pero no
por el simple hecho de haber contribuido me-
diante trabajo doméstico. Alegan que el mo-
tivo por el cual el legislador ha mencionado el
trabajo doméstico y no otras formas de con-
 (9)  Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª),
sent.  562/2005 de 20 julio, JUR 2006\143946, extraída
de www.westlaw.es.
 (10)  Lasarte, Carlos, Derecho de familia. Principios
de derecho civil VI, 5ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2006,
p. 285.
 María del Rocío Casal
tribución radica en un intento de despejar las
dudas que históricamente se han planteado en
relación con el trabajo en la casa como forma
de contribuir al sostenimiento de las cargas del
matrimonio (11).
II.2. Naturaleza jurídica
La compensación económica prevista en el
art. 1438 del Cód. Civil tiene claramente natu-
raleza indemnizatoria. De este modo, la SAP
3º Santa Cruz de Tenerife 26/3/2004 (S. nro.
138/2004) ha establecido que “el art.  1438 del
Cód. Civil refiere el término compensación de-
biendo entenderse que se trata de una especie
de indemnización para el cónyuge que ha apor-
tado trabajo para el hogar” (12).
Conforme lo establece el art.  1438, este tipo
de indemnización no se concede en los matri-
monios que hayan optado por la sociedad de
gananciales o de participación, ya que en estos
casos se entiende que cuando se disuelven di-
chos regímenes el cónyuge que haya trabajado
para el hogar tiene su correspondiente com-
pensación con la adjudicación de los bienes
comunes o en la participación de las ganancias.
Es decir, la finalidad es compensar el especial
desempeño en las tareas domésticas, y la im-
portancia de esta labor para el grupo familiar,
con el costo de sacrificio personal y profesional
que conlleva para el cónyuge que se dedica a la
familia.
II.3. Diferencia con la pensión compensatoria
Una de las cuestiones que se ha debatido
en la doctrina en relación con el art.  1438 del
Cód. Civil es la diferencia que existe entre la
compensación económica prevista en la citada
norma, y la pensión compensatoria dispuesta
en el art. 97 del Cód. Civil.
El art. 97 del Cód. Civil prevé que “El cónyuge
al que la separación o el divorcio produzca un
 (11)  Rams Albesa, J. - Moreno Martínez, J. A., El
régimen económico del matrimonio (comentarios al
Código Civil: especial consideración de la doctrina y
jurisprudencia, Dykinson, Madrid, 2005, p. 900.
 (12)  Citado por Zarraluqui Sánchez - Eznarriaga,
Luis, Derecho de familia y de la persona, cit., t. V, “Regí-
menes económicos matrimoniales”, p. 451.
desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeora-
miento en su situación anterior en el matrimo-
nio, tendrá derecho a una compensación que
podrá consistir en una pensión temporal o por
tiempo indefinido, o en una prestación única,
según se determine en el convenio regulador o
en la sentencia. A falta de acuerdo de los cón-
yuges, el Juez, en sentencia, determinará su
importe teniendo en cuenta las siguientes cir-
cunstancias:... 4. La dedicación pasada y futura
a la familia...”. Esta norma tiene su fuente en el
derecho francés y alemán. En el ordenamiento
alemán, se debe comprobar el estado de ne-
cesidad como consecuencia del matrimonio
disuelto para que resulte aplicable la pensión
compensatoria (13).
Según Teresa Marín García de Leonardo, la
función de la pensión compensatoria es redu-
cir, en la medida de lo posible, los desequili-
brios que engendran la separación o el divorcio
de los cónyuges, evitando consecuencias injus-
tas e inoculadoras (14).
Es un derecho independiente de las cargas y
aportaciones al matrimonio y se concibe como
un derecho personal del cónyuge que tiene una
desigualdad económica con motivo de la rup-
tura matrimonial, basado en el deber de asis-
tencia y socorro mutuo.
Asimismo, Pérez Alonso ha sostenido: “...La
pensión compensatoria del art. 97 del Cód. Ci-
vil presenta naturaleza privada y carácter
indemnizatorio dirigido a compensar el des-
equilibrio económico generado respecto de la
posición del otro cónyuge con ocasión de se-
paración o divorcio (Sentencia de la Audiencia
Provincial de Cádiz de 26/2/2002 [PROV 2002,
117593]), siendo el parámetro establecido para
su concesión atender a la duración del matri-
monio y a la convivencia conyugal, de modo
que, a mayor convivencia, procede conceder
una mayor cantidad de pensión y cuya supre-
 (13)  Reina, Víctor - Martinell, Josep M., Curso de
derecho matrimonial, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 701.
 (14)  Marín García de Leonardo, Teresa, cap.  XI,
“Temporalidad de la pensión compensatoria en la
ley 15/2005, de 8 de julio”, en De Verda y Beamonte,
José R., Comentarios a la Reforma de Derecho de Familia
de 2005, Aranzadi, Navarra, 2006, p. 217.
301
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
sión se puede producir por alteración en la for-
tuna de uno u otro cónyuge por aplicación del
art. 101 del Cód. Civil....” (15).
El art. 97 y el art. 1438 parten de una premisa
similar: la expresión “dedicación a la familia” y
el término “trabajo para el hogar”. La diferencia
entre ambas figuras radica en que la pensión
compensatoria no solo se otorga en considera-
ción a la contribución pasada a la familia, sino
tomando en cuenta la futura dedicación a la fa-
milia, y se funda en la existencia de un desequi-
librio económico de uno de los cónyuges como
consecuencia de la ruptura matrimonial. Por lo
demás, el art. 97 del Cód. Civil resulta de apli-
cación en cualquier régimen económico matri-
monial, y con independencia de que el cónyuge
acreedor de la pensión se haya dedicado o no
al trabajo en el hogar. Además, la dedicación a
la familia es uno de los tantos elementos que el
Juez ponderará para cuantificar el monto de la
pensión.
En cambio, el precepto del art. 1438 del Cód.
Civil requiere que los cónyuges estén adheridos
al régimen de separación de bienes, y se esta-
blece tomando en consideración la realización
del trabajo en la casa (que no es lo mismo que
dedicación a la familia) durante la vigencia del
régimen.
Los criterios expresados anteriormente para
distinguir ambas figuras fueron confirmados
por la sentencia del 26 de abril del 2017 del Tri-
bunal Supremo sala 1ª en pleno (16).
 (15)  Pérez Alonso, María Antonia, “La pensión
compensatoria y la pensión de viudedad”, Aranzadi
Social, paraf. 21/2009, Aranzadi, Pamplona, 2009, BIB
2009/653, extraído de www.westlaw.es.
 (16)  Dicha sentencia estableció: “Es preciso dis-
tinguir la compensación del art.  1438 del Cód. Civil,
de la pensión compensatoria establecida en el art. 97
del Cód. Civil. Mediante la pensión compensatoria
se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o
divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando
la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo
en cuenta como uno más de los criterios la ‘dedicación
pasada y futura a la familia’. Por otro lado, la compen-
sación del art.  1438 del Cód. Civil tiene su base en el
trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges,
bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo
como una contribución al sostenimiento de las cargas
familiares. La pensión compensatoria se puede acordar
cualquiera que sea el régimen económico matrimonial,
302
Por tanto, ambas figuras resultan com-
patibles conforme a diversas sentencias
jurisprudenciales junto con la del Tribunal Su-
premo (SAP de Zaragoza de 5 de diciembre de
2003 (BDA 2004/89532), la SAP de Almería de 17
de febrero de 2003 (EDJ 2003/10173), la SAP de
Madrid 12 de enero 2001 (BDA 2001/102468),
SAP de Valencia de 12 de marzo de 2003 (EDJ
2003/27550) (17).
De este modo, sería procedente pedir en una
misma demanda ambas compensaciones, ya
que tienen distintas finalidades. En caso de que
se concediera la indemnización del art.  1438,
entendemos que funcionaría como una de las
circunstancias relevantes a tomar en conside-
ración para la duración y cuantía de la pensión
compensatoria —conf.  art.  97. 9—, ya que lo
primero que debería evaluarse es la proceden-
cia de la indemnización prevista para el pro-
ceso de liquidación del régimen de separación
de bienes, que es el art.  1438. Luego de ello,
debería ponderarse si existe un desequilibrio
patrimonial que justifique la procedencia de la
compensación dispuesta en el art. 97, y sopesar
los criterios de adjudicación dispuestos en la ci-
tada norma.
II.4. Requisitos de aplicación
Para que sea procedente la compensación
prevista en el art. 1438 del Cód. Civil es necesa-
rio que concurran los siguientes requisitos:
analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su
parte, en base al art. 1438 Cód. Civil, solo puede acor-
darse en régimen de separación de bienes y se analiza
la situación existente durante el matrimonio y hasta el
momento de la extinción del régimen de separación de
bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.
La pensión compensatoria del art. 97 del Cód. Civil se
otorga en consideración a la contribución pasada a la
familia, pero también valorando la dedicación futura
a los hijos, en su caso, para apreciar la posible exis-
tencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la
compensación del art. 1438 Cód. Civil no se establece
en consideración a la dedicación futura a la familia, ni
a la situación de desequilibrio, sino solo en función de
la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen
económico de separación y hasta la extinción del mis-
mo”, citado en EDJ 2017/47049.
 (17)  Citado por Rams Albesa, J. - Moreno Martínez,
J. A., El régimen económico del matrimonio..., cit., p. 902.
 María del Rocío Casal
II.4.1. Régimen de separación de bienes y su
extinción
La compensación económica dispuesta en el
art. 1438 del Cód. Civil únicamente resulta apli-
cable cuando los cónyuges están adheridos al
régimen económico de separación de bienes,
y se produce su extinción. Cabe aclarar que no
es necesario que el matrimonio se disuelva,
sino que se extinga el régimen de separación de
bienes.
Es decir, sería procedente en los casos de:
a) sentencia de separación, divorcio o nulidad;
b)  otorgamiento de escritura pública de capi-
tulaciones matrimoniales donde se pacte un
nuevo régimen económico distinto al de se-
paración; y c)  muerte o declaración de falleci-
miento de uno de los cónyuges.
II.4.2. El trabajo para la casa
Una cuestión a determinar es qué se entiende
por trabajo para la casa. Algunos autores pien-
san que únicamente cabe considerar dentro de
este supuesto los quehaceres de la casa (lavar,
planchar, cocinar), y otros manifiestan que por
trabajo doméstico se deben comprender no
solo las tareas que se realizan en la casa, sino
todo aquello que se realiza para atender a las
necesidades de la familia.
Así, sostiene Albadejo que “...Por trabajo para
la casa no debe ser entendida solo la pura ac-
tividad material encaminada a satisfacer las
necesidades de mantenimiento alimenticio
(como ir a hacer las compras al supermercado
o cocinar), de arreglo del hogar (como limpiar,
hacer las camas, ordenar los enseres), de aten-
ción a los componentes del grupo (como cuidar
de los hijos, asearlos, etc.), y así otras ocupacio-
nes posibles, si son desempeñadas por un es-
poso. Diferentemente, debe estimarse que tam-
bién es trabajo para la casa la labor de dirección
de la misma cuando de verdad ocupa (lo que
ciertamente no consiste en dar órdenes)...” (18).
Coincidimos con la opinión de la mayoría de la
doctrina que se adhiere a lo manifestado por
 (18)  Citado por los Mozos, José Luis, “Análisis del
art. 1438 del Cód. Civil, nota al pie nro. 26 en Albadejo,
Manuel (dir.), Comentarios al Código Civil y compilacio-
nes forales, cit., t. XVIII, vol. 3°, arts. 1411 a 1444 - Comen-
tados por José Luis de los Mozos”, p. 377.
Albadejo, ya que no resultaría justo y equita-
tivo equiparar las tareas para la casa a la labor
de una empleada doméstica, y limitar de este
modo, la aplicación del art. 1438 del Cód. Civil.
II.4.3. ¿Cómo debe ser la dedicación al hogar?
En este punto, seguiremos el exhaustivo aná-
lisis realizado por Zarraluqui, que se ha plan-
teado diversos supuestos.
II.4.3.1. Plena y exclusiva
Algún sector de la doctrina y la jurispruden-
cia considera que la dedicación al hogar debe
ser exclusiva y plena, es decir, debe ser la única
ocupación del cónyuge que pretende hacer va-
ler la compensación dispuesta en el art.  1438
del Cód. Civil. La audiencia provincial de Va-
lencia ha expresado: “...Con respecto al recurso
de apelación interpuesto por la representación
procesal de la Sra. Alicia, que gira en torno a la
denegada compensación económica prevista
en el art. 1438 del Cód. Civil, hemos de significar
que la finalidad de dicha compensación no es
otra que la de paliar, en lo posible, el principal
inconveniente que presenta el régimen de sepa-
ración de bienes con respecto del cónyuge que,
después de dedicarse plenamente a la atención
de la casa, no participa de las ganancias que
el otro obtiene con su actividad fuera del ho-
gar. Como dijimos en la sentencia de esta Sala
dictada el 15 de septiembre de 2005 ‘la presta-
ción económica a que se refiere el art. 1438 del
Cód. Civil tiene su fundamento en una previa
contribución en especie al levantamiento de
las cargas familiares, específicamente regula-
das en el régimen económico de separación
de bienes, que parece destinada a corregir de
forma equitativa los posibles desequilibrios
que puede determinar este régimen económico
especialmente para el cónyuge carente de ac-
tividad laboral que ha centrado su dedicación
en el cuidado de los hijos y del hogar familiar,
estimando esta aportación pasada como una
prestación susceptible de cuantificación econó-
mica que ostenta un valor estimable al tiempo
de proceder a la liquidación del régimen eco-
nómico de separación’. Por su parte, en la sen-
tencia de la AP de Madrid de 17 de abril 2007,
que cita las de la AP de Madrid de 1 de febrero
de 2006, de la AP de Vizcaya de 16 septiembre
2005, y de la AP de Toledo de 9 de noviembre
303
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
de 1999, se señala que “son presupuestos im-
prescindibles para la aplicación del precitado
art.  1438 que haya regido entre los cónyuges
el régimen de separación de bienes, y la con-
tribución en especie del cónyuge del acreedor
al levantamiento de las cargas familiares, esto
es con una atención directa, exclusiva y exclu-
yente, trabajo para la casa, trabajos domésticos,
trabajo en el hogar. En suma, la compensación
a que se refiere el art. 1438 del Cód. Civil solo es
procedente cuando uno de los cónyuges o bien
no tuvo actividad laboral durante el matrimo-
nio para dedicarse a las tareas del hogar, o bien
abandonó aquella actividad con esa finalidad,
esto es, solo es procedente cuando el cónyuge
que compromete sus expectativas profesio-
nales al asumir las tareas propias del hogar, y
que al extinguirse el régimen de separación se
encuentra con que ni pudo participar en las ga-
nancias del otro cónyuge por ser privativas, ni
le fueron retribuidas su plena dedicación a las
tareas del hogar...” (19).
II.4.3.2. Exclusiva y mayoritaria
Otros autores sostienen que la compensación
económica únicamente sería aplicable si las ta-
reas del hogar son la dedicación —al menos—
mayoritaria del cónyuge. La jurisprudencia ha
dicho: “...pues ha quedado acreditado, como
bien hace constar la Sentencia apelada en su
resultancia fáctica que la actora, durante casi 16
años de su vida matrimonial con el demandado
bajo el régimen económico de separación de
bienes, vino desempeñado, sino de forma total
y exclusiva si cuando menos mayoritariamente,
el trabajo propio de la casa y dedicación al cui-
dado y las atenciones del marido y sus dos hijas,
soportando en consecuencia en mucha mayor
proporción que su esposo, las cargas familiares
de carácter no económico. Se cumple con ello
el supuesto de hecho al que el art. 1438 del Cód.
Civil anuda el derecho a una indemnización
que lo hace sino de forma automática, sí cua-
siautomática, a juzgar por términos taxativos
en que se literalmente se expresa ‘dará derecho
a obtener una compensación que el juez seña-
 (19)  Audiencia Provincial de Valencia (Sección
10ª), sentencia nro. 692/2008 de 20 de noviembre, JUR
2009/60762, extraída de www.westlaw.es.
304
lará, a falta de acuerdo a la extinción del régi-
men de separación...’” (20).
Es decir, lo que debería acreditarse según esta
postura es que un cónyuge contribuye con el
trabajo para la casa de forma mayoritaria y muy
superior al otro cónyuge, con independencia de
que realice tareas fuera del hogar. La realización
de las tareas fuera de la casa tendrá repercusión
para fijar la cuantía de la compensación, pero
no bastarían para denegar la indemnización.
II.4.3.3. Incompatibilidad relativa con la exis-
tencia de servicio doméstico
En algunos casos, se ha limitado la aplica-
ción del art. 1438 del Cód. Civil porque el ma-
trimonio contaba con servicio doméstico y, por
ende, se entendía que las tareas del hogar no
eran realizadas por el cónyuge. De este modo,
la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª)
ha sostenido: “...En el caso de autos, no existe
causa justificadora del reconocimiento de un
derecho a la pretendida indemnización, pues
el matrimonio ha dispuesto de servicio domés-
tico más que suficiente tanto en la vivienda ha-
bitual como en las segundas residencias, bien
sea en el campo bien en la costa, como suele
ser habitual en familias de elevado nivel eco-
nómico. Dª Sara dejó la actividad laboral que,
como empleada de la compañía aseguradora
Cervantes SA, desempeñaba seis años antes de
contraer matrimonio, pues sus recursos eco-
nómicos no resultaban necesarios, lo que le
permitió desarrollar una vida más confortable
y apacible, pero no lo hizo para atender en ex-
clusiva al hogar familiar dedicando su tiempo a
las tareas domésticas —trabajo para la casa— y
exonerando al matrimonio de la carga de pa-
gar a empleadas del hogar. En conclusión, no
procede conceder a la Sra. Sara indemnización
al amparo del art. 1438 del Cód. Civil, pues con
ella no se persigue compensar la dedicación
a la familia y al hogar mediante la dirección,
supervisión y control del servicio doméstico,
sino computar como contribución a las cargas
del matrimonio la efectiva realización de las
laboriosas tareas domésticas, evitando el des-
 (20)  Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª),
sentencia nro. 269/2006 de 20 de julio, JUR/2006/239825,
extraída de www.westlaw.es.
 María del Rocío Casal
embolso económico que la contratación de ter-
ceras personas implicaría...” (21).
II.4.3.4. Compatible con el trabajo externo del
acreedor y la existencia de ayuda doméstica
Basándose en el principio de equidad, hay
un sector de la jurisprudencia que entiende
que es procedente la compensación econó-
mica cuando el beneficiario tenga trabajo re-
munerado, y ayuda externa en el hogar. Así, ha
manifestado la Audiencia Provincial de Mur-
cia (Sección 1ª): “...Esta última solución parece
más acorde con la ratio del precepto, pues la
desigualdad que se trata de corregir no solo
se da cuando el acreedor se dedica exclusiva-
mente al hogar, sino también cuando lo hace en
mayor medida, de ahí que tengan derecho a la
compensación tanto los primeros como los que
compatibilizan dicha actividad familiar con otra
económica o laboral, e incluso, como destaca la
sentencia de la A.P. de Córdoba de 6 de febrero
de 2004, aun cuando en esa tarea se auxilie de
terceras personas a su servicio, “pues no todo
lo que precisa una casa lo realiza el servicio do-
méstico que pueda tener, ni el personal que rea-
liza este cometido, normalmente, está el día en-
tero, ni todos los días... El examen de lo actuado,
especialmente la declaración del hijo mayor,
ampliamente sometido a contradicción, revela
que la madre se dedicó durante mucho tiempo
a la familia. Es cierto que ella no realizaba siem-
pre las tareas más duras, pero ello no es extraño
si se tiene en cuenta el nivel económico o status
de la familia. Lo esencial es que ella llevaba a
su cargo la dirección de la casa y se ocupaba de
las necesidades de los hijos las muchas horas al
cabo de la semana en que no disponía de servi-
cio doméstico: el hijo expuso cómo era la actora
la que les compraba ropa (matizando que habi-
tualmente era la mejor, la más cara), se ocupaba
de sus estudios, de hablar con los tutores, de
llevarlos al médico, etc. etc. Solo en los últimos
años, coincidiendo con que las hijas eran más
autónomas, la actora comenzó a realizar activi-
dades económicas, participando como socia en
 (21)  Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª),
sentencia nro. 206/2007 de 27 abril, JUR 2008\26441,
extraído de www.westlaw.es.
un restaurante y regentando una tienda de ropa
que luego cerró...” (22).
Asimismo, se ha manifestado: “...En esta línea
la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz
de 23/9/1999 dice que esta prestación persigue
evitar el enriquecimiento injustificado de uno
de los consortes como consecuencia del trabajo
no compensado del otro..., aunque también po-
dría decirse que pretende compensar el empo-
brecimiento que puede afectar al cónyuge que
tiene esa especial dedicación al hogar, y ello,
hemos de decir, al margen de que también de-
sarrolle actividad profesional fuera de aquel, si
en el resto del día, acabada su jornada laboral,
es él quien atiende al cuidado del hogar, pues
no todo lo que precisa una casa lo realiza el ser-
vicio doméstico que pueda tener, ni el personal
que realiza este cometido, normalmente, está el
día entero, ni todos los días allí, al menos este
parece ser el caso aquí enjuiciado. Así, se puede
concluir que el trabajo fuera del hogar del soli-
citante no permite excluirle de esta prestación,
ni tampoco que en parte del día contara con
personal doméstico que realizara tareas en el
hogar, si es él, no el otro cónyuge el que cuida
de las otras atenciones que precisa el hogar, y
ello en la medida que esa dedicación excluya
una mayor dedicación a su actividad profesio-
nal y le haya vedado o dificultado la progresión
profesional y tener mejores expectativas tanto
económicas como profesionales...” (23).
Entendemos que la aplicación del art.  1438
del Cód. Civil no debe limitarse únicamente a
la realización de tareas domésticas en el hogar,
sino que debe entenderse en un sentido más
amplio, valorándose en cada caso la dedicación
y empeño a la familia del cónyuge que reclama
la indemnización.
II.4.4. Contribución al hogar del otro cónyuge
Se ha planteado qué sucede en el caso de que
ambos cónyuges colaboren en las tareas del ho-
gar, pero de forma desigual.
 (22)  Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), sen-
tencia nro. 396/2006 de 6 noviembre, JUR 2006\284978,
extraído de www.westlaw.es.
 (23)  Audiencia Provincial de Córdoba (Sección
1ª), sentencia nro. 450/2002 de 11 de noviembre, AC
2002/1767, extraída de www.westlaw.es.
305
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Es evidente que si los dos consortes han con-
tribuido de forma semejante a las necesidades
familiares, no existirá un derecho a ser compen-
sado por parte de ninguno de ellos.
En este sentido, ha expresado la Audiencia
Provincial de Sevilla (Sección 5ª): “...Requisito
para tener derecho a tal compensación propia
del régimen de separación de bienes es que el
cónyuge que la pide haya efectivamente apor-
tado su trabajo en el hogar familiar, y que ese
trabajo haya sido significativamente más rele-
vante que el aportado por el otro cónyuge, que
de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo
para dedicarse a su actividad profesional o
negocial al tener cubiertas todas sus necesida-
des en el hogar por el trabajo exclusivo de su
consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyu-
ges a las cargas del matrimonio ha sido similar
o pareja, como se trata de una indemnización
compensatoria del desequilibrio basado en el
trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber
tal desequilibrio en la actividad desarrollada
por cada uno en el hogar desaparecería el fun-
damento de la compensación porque no habría
nada que compensar. En definitiva, la compen-
sación que establece el art. 1438 requiere que el
régimen económico que rige el matrimonio sea
el de separación de bienes y que el trabajo que
de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de
los cónyuges sea el de atender a las necesidades
propias de la familia y del hogar, trabajo que en
el seno de las relaciones familiares no se retri-
buye, contrariamente a lo que le ocurre al otro
consorte, que hace suyos exclusivamente todos
los ingresos que obtiene una vez atendida su
contribución a las cargas familiares, como de-
termina el art. 1437 del Cód. Civil, al indicar que
en el régimen de separación cada cónyuge hace
suyos los bienes que adquiere durante el matri-
monio por cualquier título...” (24).
II.4.5. ¿Es necesario acreditar la desigualdad
económica?
Se ha debatido si es necesario acreditar la
desigualdad económica de los cónyuges para
que sea procedente la indemnización del
art. 1438. En este sentido, cabe mencionar que
 (24)  Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª),
sentencia del 17/3/2004, AC2004\382, extraída de www.
westlaw.es.
306
la mayoría de la doctrina sostiene que no se-
ría razonable exigir esta circunstancia, ya que
la citada norma nada establece al respecto. El
derecho a la indemnización nace casi automá-
ticamente cuando se comprueba la extinción
del régimen de separación de bienes, y el tra-
bajo para la casa de uno de los cónyuges. No
supedita dicha concesión a demostrar ningún
otro requisito. De hecho, la norma dice “el tra-
bajo para la casa dará derecho a una compen-
sación”; no prevé “el trabajo para la casa podrá
dar lugar a una compensación”. Por lo tanto,
desestimamos la exigencia de demostrar la
desigualdad patrimonial para que sea proce-
dente la indemnización.
II.5. Determinación
El art. 1438 del Cód. Civil establece como pri-
mera opción que los cónyuges pueden determi-
nar por medio de un acuerdo la compensación
económica.
Así, podrán prever a través de capitulaciones
matrimoniales o convenio privado cómo se
debe computar el trabajo doméstico, el monto
de la indemnización, cómo se hará efectiva la
misma —transmisión de bienes, en metálico, en
varios pagos, usufructo de bienes—, teniendo la
más amplia libertad al respecto.
Al tener naturaleza indemnizatoria la com-
pensación prevista en el art. 1438 del Cód. Civil
es renunciable por uno de los cónyuges.
En caso de que los esposos no pacten nada
en relación con este tema, es el Juez quien debe
establecer el monto de la indemnización, que
deberá abonarse en metálico.
El problema radica en el criterio que debe
utilizarse para cuantificar la compensación
pecuniaria.
En primer lugar, algunos esbozan que el
monto de la indemnización debe calcularse so-
bre un porcentaje del incremento del patrimo-
nio que sufrió el cónyuge deudor de la compen-
sación. El inconveniente de esta teoría es que se
estaría desnaturalizando la esencia del régimen
de separación de bienes, equiparándolo al de
participación en las ganancias.
Otro sector entiende que habría que calcu-
lar el sueldo que cobraría una tercera persona
 María del Rocío Casal
por realizar esas tareas, y que lo que se ahorra
el matrimonio por no contratar servicio domés-
tico sería el monto de la indemnización. En este
sentido, la Audiencia Provincial de Albacete
(Sección 1ª) ha manifestado: “...Esta aportación
es susceptible de cuantificación económica
que habrá de hacerse en función del sueldo
que cobraría por realizar el trabajo una tercera
persona, de modo que se contribuye con lo que
se deja de desembolsar o se ahorra por la falta
de necesidad de contratar servicio doméstico
ante la dedicación de uno de los cónyuges al
cuidado del hogar familiar. Pero no en función
del incremento patrimonial que haya tenido el
otro cónyuge durante el tiempo que duró la vida
en común, pues el art. 1438 es claro y solo con-
templa una compensación por el trabajo pres-
tado en la casa...” (25).
Sin embargo, coincidimos con Zarraluqui
que esta postura es limitativa de la indemniza-
ción dispuesta en el art. 1438 del Cód. Civil. Por
tanto, habría que considerar las pérdidas que
tuvo quien se dedicó a las tareas del hogar, las
posibilidades de trabajo, su potencial de ingre-
sos, y de qué modo el otro cónyuge se benefició
patrimonialmente con el desarrollo de las acti-
vidades de la casa por parte de su consorte (26).
Por último, se argumenta que la determina-
ción de la indemnización debería calcularse en
relación con el levantamiento de las cargas del
matrimonio, y evaluar cuál es el monto en ex-
ceso que ha aportado el cónyuge acreedor. So-
bre esa base, debería determinarse el quantum
de la compensación.
II.6. Carga de la prueba
La carga de la prueba corresponde al cónyuge
que pretenda ser acreedor de la compensación
prevista en el art. 1438 del Cód. Civil. Así, la Au-
diencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) ha
manifestado: “...Como se decía, mutatis mutan-
dis, en nuestra sentencia del 23 de noviembre
de 2001, la carga de la prueba del trabajo para
 (25)  Aud iencia Prov i ncia l de A lbacete (Sec-
ción 1ª), sentencia nro. 133/2007 de 25 septiembre, JUR
2008\49766, extraído de www.westlaw.es.
 (26)  Zarraluqui Sánchez - Eznarriaga, Luis,
Derecho de familia y de la persona, cit., t. V, “Regímenes
económicos matrimoniales”, p. 459.
la casa correspondía al esposo que pretendía el
reconocimiento del derecho en estudio, y dicha
exigencia ha de ser rigurosa en atención a fac-
tores diversos, en especial el hecho de que la
prueba positiva que se exige es normalmente
bien asequible...” (27).
II.7. La colaboración de un cónyuge en la ac-
tividad empresarial o profesional del otro
consorte
El Código de Familia de Cataluña ha regulado
expresamente la colaboración de un cónyuge
en la actividad comercial o profesional del otro
como forma de contribuir a las cargas del ma-
trimonio, y como actividad que pueda dar lugar
a una compensación económica. Esta norma
también ha sido recogida por el derecho extran-
jero, en especial, por el ordenamiento francés.
El Cód. Civil español nada establece al res-
pecto, y varios autores consideran que debe
aplicarse por analogía lo dispuesto en el
art.  1438 del Cód. Civil (28). Sostienen que la
colaboración en la actividad profesional o em-
presarial del otro cónyuge es una forma de con-
tribuir al sostenimiento de las cargas del ma-
trimonio, y dará derecho a una compensación
cuando se haya contribuido en exceso a dichas
cargas. En este sentido, la Audiencia Provincial
de Zaragoza (Sección 2ª) ha dicho: “...La actora,
pues, será merecedora de una compensación
por el trabajo dedicado a las tareas domésticas,
con el que, por mucho que a su vez recibiese
ayuda material, descargó al marido, que vio
así facilitada su proyección empresarial; pero
no solo por razón de la dirección, supervisión
o ejecución de esas tareas, sino también por su
colaboración en la actividad económica o pro-
fesional de su esposo, extensión esta, por parifi-
cación con el trabajo doméstico, que la doctrina
más autorizada admite en la interpretación del
art. 1438 Cód. Civil, habiendo luego trascendido
al terreno legislativo, en el que, por ejemplo, el
art. 5º del Código de Familia de Cataluña con-
templa como una de las formas de contribución
a los gastos de mantenimiento familiar ‘la apor-
 (27)  Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª),
sentencia nro. 8/2003 de 9 enero, JUR 2003\114074,
extraído de www.westlaw.es.
 (28)  Rams Albesa, J. - Moreno Martínez, J. A., El
régimen económico del matrimonio..., cit., p. 906.
307
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
tación propia al trabajo doméstico, con su cola-
boración personal o profesional no retribuida o
con retribución insuficiente en la actividad pro-
fesional o empresarial del otro cónyuge...’”.
La colaboración puede ser prestada por cual-
quiera de los cónyuges, y se basa en la ayuda
y dedicación personal. En caso de que el cón-
yuge cobre un salario por el trabajo prestado,
no estaríamos frente al supuesto que estamos
analizando, ya que se estaría valorando el tra-
bajo dos veces. Así, se ha manifestado: “...Dicho
ahorro de un salario, en el que se ha de traducir
la ayuda prestada, induce a pensar en la no apli-
cabilidad de la compensación indemnizatoria,
en los supuestos en los que la colaboración
desplegada, lo haya sido por la realización de
una actividad no esencial, —bien sea por el
escaso tiempo dedicado, o por lo marginal de
la función encomendada—, sin la cual la em-
presa o negocio del cónyuge deudor, hubiere
funcionado igualmente; entendiendo que lo
decisivo será valorar, si para la realización de
la misma, caso de no haberse contado con la
ayuda del cónyuge, se habría hecho necesario
contratar los servicios de una tercera persona
o no, lo que conlleva el utilizar tres de los cua-
tro caracteres que definen una relación laboral
por cuenta ajena, de acuerdo con el art. 1º del
vigente Estatuto de Los Trabajadores: —La vo-
luntariedad, la ajeneidad, y —la dependencia o
subordinación. (No así el cuarto carácter, que
se refiere a la retribución o remuneración, cuya
ausencia se presume que concurrirá, y será el
fundamento de la reclamación de la compen-
sación indemnizatoria). El hecho de que el tra-
bajo de uno de los cónyuges, en el negocio o
explotación del otro, tenga que estar revestido
con las mismas notas de laboralidad a como
si fuera realizado por un tercero extraño, hace
que queden excluidas del derecho compensa-
torio, aquellas situaciones en las que a pesar
de no percibirse una retribución, el cónyuge
colaborador ostenta algún grado de titularidad
o participación en el capital social de la em-
presa o negocio. También quedarán excluidas
aquellas situaciones, en las que, a pesar de ser
cónyuges, haya sido voluntad de los mismos
formalizar entre ellos una auténtica relación
laboral, lo cual se producirá, por ejemplo, en el
supuesto de que uno de los esposos, prestara
sus servicios en el negocio o explotación del
otro, pero habiendo suscrito un contrato de
308
trabajo que vinculara a ambos, y percibiendo
un salario...” (29).
En este sentido, el Tribunal Supremo, sala 1ª,
en pleno ha establecido en su sentencia del 26
de abril de 2017: “Por tanto esta sala debe de-
clarar que la colaboración en actividades pro-
fesionales o negocios familiares, en condicio-
nes laborales precarias, como es el caso, puede
considerarse como trabajo para la casa que da
derecho a una compensación, mediante una
interpretación de la expresión «trabajo para
la casa» contenida en el art.  1438 Cód. Civil,
dado que con dicho trabajo se atiende princi-
palmente al sostenimiento de las cargas del
matrimonio de forma similar al trabajo en el
hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la
jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras
en sentencias 534/2011 135/2015, al presente
supuesto en el que la esposa no solo trabajaba
en el hogar sino que, además, trabajaba en el
negocio familiar (del que era titular su suegra)
con un salario moderado y contratada como
autónoma en el negocio de su suegra, lo que le
privaba de indemnización por despido, criterio
que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de
28 de febrero que atiende para denegar el dere-
cho a la compensación económica citada a que
la realización de un trabajo fuera del hogar se
haya realizado ‘por cuenta ajena’” (30).
Lacruz Berdejo sostiene que podríamos es-
tar frente a una sociedad de hecho cuando el
cónyuge aporta, además de su trabajo perso-
nal, bienes al negocio de que es titular el otro
consorte.
III. Conclusión
En el presente trabajo, hemos desarrollado
cómo funciona el art. 1438 del Cód. Civil espa-
ñol, que se vincula con la compensación del
trabajo para la casa en el régimen de separación
de bienes.
 (29)  Alonso Fernández, José A., “La compensa-
ción económica por razón de trabajo, en el régimen
matrimonial de separación de bienes en Catalunya”,
Boletín Aranzadi Civil-Mercantil nro. 40/2002 (Boletín),
Aranzadi, Pamplona. 2002, BIB 2002/984, extraído de
www.westlaw.es.
 (30)  Conf. sentencia del 26/4/2017, Tribunal Supremo,
sala 1ª, en pleno, nro. 252/2017, rec. 1370/2016, citada en
EDJ 2017/47049.
 María del Rocío Casal
Dicha norma posee una doble función:
a)  proteger el interés familiar frente a los
cuestionamientos que recibe el régimen de se-
paración de bienes, al no existir una masa co-
mún; b) revalorizar el trabajo y dedicación para
la casa, como un aspecto positivo dentro de los
vínculos matrimoniales.
En nuestro ordenamiento jurídico, no existe
ninguna norma de similares características a la
del art. 1438 del Cód. Civil español.
Si bien encontramos el art. 442 del Cód. Civ.
y Com. que menciona —entre otros aspectos
a considerar para establecer la compensación
con motivo del divorcio— la dedicación a la fa-
milia y a la crianza de los hijos, hemos comen-
tado —en los párrafos anteriores— que dicha
norma se vincula con lo previsto en el art. 97 del
Cód. Civil español. Y el art. 1438 del Cód. Civil
español y el art. 97 del Cód. Civil español tienen
una interpretación y aplicación bien distinta,
conforme lo señalado en nuestro análisis.
Por ello, debemos ir observando cómo los tri-
bunales interpretarán la norma del art. 442 del
Cód. Civ. y Com. en el marco del régimen de se-
paración de bienes, y el alcance que le darán.
Por lo demás, y asumiendo que la norma del
art. 1438 Cód. Civil español es una de las tantas
disposiciones vinculadas al régimen patrimo-
nial del matrimonio que protege el interés fa-
miliar, entendemos que hubiera sido deseable
su incorporación en el Cód. Civ. y Com. de la
Nación.
309
Los efectos patrimoniales del matrimonio
en el derecho internacional privado
I. Introducción
El derecho en general, y el derecho interna-
cional privado en especial se han dedicado a
regular, desde antaño, una de las formas más
tradicionales de constituir una familia: el ma-
trimonio, figura que actualmente coexiste con
otras tantas modalidades o tipos de familia
como aquellas formadas por uniones conviven-
ciales (1), las monoparentales, las llamadas en-
sambladas, las extensas, entre otras.
Sin embargo, definir, calificar qué entende-
mos por “matrimonio” en nuestros días es casi
una misión imposible. Si nos remontamos mu-
chos años atrás, la institución matrimonial en
Occidente se caracterizaba por constituir una
unión indisoluble entre hombre y mujer, reves-
tida de ciertas solemnidades, ya sea ante una
autoridad civil o religiosa. En cambio, hoy por
hoy, la calificación de matrimonio, depende en
(*)  Abogada por la Universidad de Buenos Aires.
Doctora por la Universidad de Buenos Aires. Diploma
de Posdoctorado (Facultad de Derecho, UBA). Profesora
de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la
Integración en la Facultad de Derecho, UBA. Investiga-
dora Categoría I (Ministerio de Educación de la Nación).
Directora de Proyectos de Investigación UBACyT.  Vi-
cedirectora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”.
 (1)  Las uniones convivenciales tienen sus propias
normas de derecho internacional privado en el Cód.
Civ. y Com. de la Nación, las que podemos encontrar
en la Sección 3ª del Capítulo 3 del Título IV del Libro
Sexto (arts. 2627 y 2628, sobre jurisdicción competente
y derecho aplicable respectivamente).
Luciana B. Scotti (*)
última instancia de los alcances que le dé cada
legislación nacional.
De hecho, el derecho matrimonial ha sido ob-
jeto de modificación recientemente en muchos
países. Tal es el caso de la República Argentina,
mediante la ley 26.618, que reformó el entonces
Cód. Civil y permitió desde ese momento, a las
personas del mismo sexo contraer matrimo-
nio (2), convirtiéndose así en el primer país de
América Latina en reconocer el matrimonio ho-
mosexual o igualitario. Otras legislaciones, en
cambio, lo han prohibido expresamente, prin-
cipalmente en muchos países de África, varios
de Asia y del Caribe (3).
Las diferencias en el concepto de “matri-
monio” son muy agudas de un país a otro, aun
cuando pertenezcan a la cultura occidental:
algunos países lo configuran como una insti-
tución indisoluble, otros como una institución
disoluble; algunos Estados lo limitan a la unión
 (2)  Además de Argentina, cuentan con legislación
sobre matrimonio igualitario, entre los principales:
Holanda, Bélgica, España, Canadá, Portugal, Sudáfrica,
Dinamarca, Luxemburgo, Noruega, Suecia, Islandia,
Francia, Reino Unido, Nueva Zelandia, Uruguay, en
algunos Estados de Estados Unidos y de México. Ade-
más, por vía judicial se reconoce el matrimonio entre
personas del mismo sexo en Brasil y en varios estados
de los Estados Unidos.
 (3)  Algunos países de América aún penalizan la
homosexualidad: Antigua y Barbuda, Barbados, Belice,
Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, San Cristobal
y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía,
Trinidad y Tobago.
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
heterosexual, mientras que otros permiten el
matrimonio entre personas del mismo sexo.
En suma, tal como afirma el Profesor
Fernández Arroyo: “el DIPr matrimonial apa-
rece por lo general fuertemente impactado por
las concepciones del derecho material del foro,
que en estas materias difieren más que en cual-
quier otra esfera jurídica. Las normas relativas
a la organización y protección de la familia, la
celebración del matrimonio, las condiciones de
su validez, nulidad y la disolución del matrimo-
nio están tan estrechamente relacionadas con
la moralidad, la religión y los principios fun-
damentales de vida que prevalecen en un país
dado, que su aplicación se considera a menudo
de orden público... Las contradicciones norma-
tivas comunes en el DIPr suelen señalarse con
mayor intensidad en esta materia, dado que
muchas veces no se trata solo de contradiccio-
nes normativas, sino de ‘conflictos de civiliza-
ciones’ en torno a la noción de la familia y del
matrimonio. De esta manera sucederá que el
mismo matrimonio sea considerado válido en
un país y nulo o anulable en otro, o que el divor-
cio decretado en un país no sea reconocido en
otro. Por tanto, también van a variar los efectos
extraterritoriales de uno y otro” (4).
Ahora bien, en torno al matrimonio se pue-
den presentar diversos tipos de controversias,
aquellas referidas a la validez formal y mate-
rial del vínculo, a sus efectos, tanto personales
como patrimoniales, así como respecto de su
disolución.
En esta oportunidad, nos detendremos, en
especial, en el régimen patrimonial del matri-
monio a la luz de las normas de derecho inter-
nacional privado. En efecto, nos ocuparemos de
analizar la jurisdicción competente, así como la
ley aplicable en aquellas controversias suscita-
das en relación con los efectos económicos del
matrimonio, siempre que tales relaciones jurí-
dicas trasciendan las fronteras de un Estado.
Advertimos, desde ya, que no existe en el de-
recho comparado uniformidad en la regulación
 (4)  Pallarés, Beatriz, “Matrimonio y uniones no
matrimoniales”, en Fernández Arroyo, Diego P.
(coord.), Derecho internacional privado de los Estados
del Mercosur, Zavalía, Buenos Aires 2003, ps. 696-697.
312
material de este tema y en tal sentido encon-
tramos múltiples sistemas: régimen de unidad
de bienes; régimen de comunidad de bienes,
universal o restringida, de administración ma-
rital, separada, conjunta o indistinta; régimen
de participación; régimen de separación de bie-
nes, entre los más conocidos. En general, preva-
lecen aquellos en los que los cónyuges ponen
en común todas las ganancias que adquieran
tras el matrimonio, o en los que conservan pa-
trimonios separados.
Este escenario singularmente variopinto mo-
tiva también la presencia de distintos criterios
o sistemas de regulación en el derecho interna-
cional privado. Veamos.
II. El régimen patrimonial del matrimonio y
el derecho internacional privado
El régimen patrimonial del matrimonio, o los
efectos o relaciones patrimoniales del matri-
monio comprenden, principalmente, las cues-
tiones relativas a la adquisición de la propiedad
y administración o gestión de los bienes de los
cónyuges, ya sea los que aportan al contraer
matrimonio como los que adquieren poste-
riormente a la celebración; la contribución del
sustento de la familia y la responsabilidad de
los esposos por las obligaciones que contraen a
favor de terceros.
Cuando se presentan elementos internacio-
nales o extranjeros, como el lugar de situación
de los bienes o el lugar del domicilio conyugal,
nos encontramos con un caso de derecho inter-
nacional privado.
En estos casos multinacionales, multiconec-
tados, o internacionales será necesario deter-
minar el juez competente y el derecho aplicable.
Ahora bien, en el derecho internacional pri-
vado comparado, existen dos criterios extre-
mos en la materia que nos ocupa. Uno de ellos
opta por permitir, en términos generales, que
los cónyuges elijan el régimen patrimonial ma-
trimonial que consideren más conveniente a
sus intereses. En este supuesto, la legislación
habilita a los consortes a hacer ejercicio de la
autonomía de la voluntad (5). En cambio, desde
 (5)  Numerosos sistemas de derecho internacional
privado extranjeros permiten a los cónyuges elegir la ley
 Luciana B. Scotti
otra postura, nos encontramos con un criterio
mucho más restrictivo que veda tal posibilidad
y sujeta esta cuestión a la ley que el propio le-
gislador estima más conveniente. En tal caso, se
presentan dos variantes: someter las relaciones
patrimoniales del matrimonio a la ley personal
(nacionalidad o domicilio) o a la ley del lugar de
situación de los bienes que integran la sociedad
conyugal.
A su turno, el legislador podrá elegir un punto
de conexión mutable, es decir, el domicilio o re-
sidencia habitual o nacionalidad efectiva de los
cónyuges, o bien inmutable, o sea que optará
por la ley del lugar del primer domicilio o de la
primera residencia habitual conyugal o la ley
de la nacionalidad común de los contrayentes
al momento de la celebración del matrimonio.
De esta forma, se imposibilita el cambio de ré-
gimen legal.
Por su parte, en materia de fuentes que se
ocupen del tema podemos mencionar, por un
lado, aquellas internacionales o convencio-
nales, como el Convenio de La Haya de 14 de
marzo de 1978 sobre Ley Aplicable a los Regí-
menes Matrimoniales, que no ha sido ratificado
por Argentina; el Código de Bustamante y Sir-
ven de 1928 (no ratificado por nuestro país), el
Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur
y asociados sobre jurisdicción internacional-
mente competente, ley aplicable y cooperación
jurídica internacional en materia de matrimo-
nio, relaciones personales entre los cónyuges,
régimen matrimonial de bienes, divorcio, sepa-
ración conyugal y unión no matrimonial (deci-
sión CMC nro. 58/2012, no vigente); el Tratado
de Montevideo de Derecho Civil Internacional
de 1889 y el Tratado de Montevideo de Dere-
cho Civil Internacional de 1940 (ambos en vigor
en Argentina, sobre los que volveremos más
adelante).
En segundo lugar, contamos con la fuente in-
terna, nacional o legal, o sea las leyes dictadas
aplicable a sus relaciones patrimoniales, ya sea este legal
o pactado, así la Ley italiana de Derecho Internacional
Privado de 1995 (art. 30); la Ley de Derecho Internacio-
nal Privado Suiza de 1987 (art. 52); la Ley de Derecho
Internacional Privado de Rumania de 1992 (art. 21.2),
la Ley de Derecho Internacional Privado de Turquía de
1982 (art. 14.1), el Código Belga de Derecho Internacional
Privado de 2004, entre otros.
por y para cada país. En el nuestro, las encontra-
mos en el Título IV del Libro Sexto del Cód. Civ.
y Com. de la Nación. En particular, destacan los
arts. 2621 y 2625, de cuyo análisis nos ocupare-
mos seguidamente.
No podemos soslayar, para otros espacios
integrados, las normas supranacionales. En
efecto, la Unión Europea cuenta con el Regla-
mento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de ju-
nio de 2016, por el que se establece una coope-
ración reforzada en el ámbito de la competen-
cia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones en materia de regí-
menes económico-matrimoniales. El ámbito de
aplicación de este Reglamento, en vigor desde
el 29 de enero de 2019, se proyecta solo sobre
regímenes económico-matrimoniales con re-
percusiones transfronterizas.
III. La autonomía de la voluntad en el régi-
men patrimonial del matrimonio
La autonomía de la voluntad ha cobrado un
destacado rol para la regulación de las relacio-
nes privadas transfronterizas. Sin lugar a dudas,
el campo consagrado donde principalmente
despliega su actuación es el de los negocios in-
ternacionales, en especial aquellos de índole
contractual. Sin embargo, en los últimos tiem-
pos, esta autonomía privada tanto conflictual
como material, con algunos límites adicionales,
ha ganado terreno para la autorregulación de
las relaciones familiares.
Asistimos a la contractualización (6) del dere-
cho de familia en los ordenamientos jurídicos
 (6)  La palabra “contractualización” “traduce una
tendencia que consiste en dar un lugar cada vez más
grande a la autonomía negocial; se habla de contrato no
en sentido estricto, sino amplio, o sea, como sinónimo de
convención, pacto, acuerdo de voluntades susceptible de
producir efectos jurídicos... Por ‘contractualización de la
familia’ se entiende el hecho de otorgar relevancia cada
vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización
de las relaciones familiares. la tendencia no se reduce,
pues, a los convenios que contienen vínculos obliga-
cionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración
económica y que responden a un interés, aunque no sea
económico del acreedor... Comprende, también otro tipo
de acuerdos que no son susceptibles de tener valoración
económica”. Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La
autonomía de la voluntad en el derecho de familia argen-
tino”, en Solari, Néstor, Derecho de las familias, infancia
313
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
estatales. La libertad individual es revalorizada,
mientras que decrece la intervención de Estado
en estos ámbitos (7).
En el sector del derecho aplicable, algunos
destacados juristas entronizan a la libre auto-
nomía de las partes como la conexión conflic-
tual del futuro, en especial para la autorregula-
ción de la vida matrimonial y de su crisis (8).
Entre los argumentos a favor de que los cón-
yuges elijan la ley aplicable a los efectos patri-
moniales destacan la promoción de los princi-
pios constitucionales de igualdad y libre desa-
rrollo de la personalidad, en el sentido de que
cada pareja selecciona la ley más conveniente
a su modelo matrimonial; del fenómeno de la
multiculturalidad; así como de los principios de
previsibilidad y seguridad jurídica, que benefi-
cian tanto a los cónyuges como a terceros. Sin
embargo, los detractores de la autonomía de la
voluntad en este campo, alegan la incertidum-
bre y molestias provocadas a los cónyuges, así
como a los terceros que contratan con ellos y a
los operadores jurídicos que intervienen, en su
caso, en la determinación del derecho aplica-
ble; la constante indagación sobre la voluntad
no expresada o directamente inexistente entre
las partes; el progresivo intervencionismo es-
tatal a través del establecimiento de normas
imperativas (9).
Por un lado, encontramos sistemas que per-
miten la elección del derecho aplicable a sus
y adolescencia: Una mirada crítica y contemporánea, 2ª
ed., Infojus, Buenos Aires, 2015, ps. 4-6.
 (7)  Ver entre otros, Gannagé, Pierre, “La pénétration
de l’autonomie de la volonté dans le droit international
privé de la famille”, Revue Critique de Droit International
Privé, 1992, ps. 425 y ss.; Carlier, Jean-Yves, Autonomie
de la volonté et statut personnel, Travaux de la Faculté de
Droit de l’Université catholique de Louvain, Bruselas,
Bruylant, 1992.
 (8)  Diago Diago, María Pilar, “El matrimonio y su
crisis ante los nuevos retos de la autonomía de la volun-
tad conflictual”, Revista Española de Derecho Internacio-
nal, vol. LXVI/2, Madrid, julio-diciembre 2014, ps. 49-19.
 (9)  Jiménez Palma, Eva María, Ley aplicable a los
regímenes económicos matrimoniales y a los efectos
patrimoniales de las uniones registradas: Armonización
europea (tesis dirigida por José Carlos Fernández Rozas),
Máster en Derecho Internacional, Facultad de Derecho,
Universidad Complutense de Madrid, 2017, ps. 29 y 30.
314
relaciones patrimoniales, generalmente entre
una serie de alternativas que el legislador pone
a disposición como una suerte de catálogo
(autonomía de la voluntad conflictual), tal el
caso del mencionado Convenio de La Haya de
1978. Otros habilitan a los cónyuges a acordar
normas materiales a las que someterán tales
efectos económicos, a través de capitulaciones,
convenciones matrimoniales o contratos nup-
ciales (autonomía de la voluntad material). En
algunas ocasiones, el legislador puede impo-
ner un límite temporal, como la exigencia que
se pacten con antelación a la celebración del
matrimonio.
En dichas convenciones matrimoniales, los
cónyuges diseñan un régimen específico sobre
la titularidad y administración de sus bienes y la
disolución de la comunidad que crean si fuera
el caso, o simplemente pueden preseleccionar
un régimen legal existente, con las modificacio-
nes que deseen establecer.
Otra cuestión no menor se relaciona con la
mutabilidad del régimen de bienes, es decir, la
posibilidad de cambiar la ley aplicable al régi-
men de bienes. Ese cambio puede operar por
voluntad de los cónyuges o por decisión legal.
En otros sistemas jurídicos, no se prevé la posi-
bilidad de modificar la ley aplicable al régimen
de bienes (10).
Por último, es importante señalar que, en
cualquier caso, siempre será necesario identi-
ficar cuál es el derecho que determina la vali-
dez formal y sustancial, incluyendo los alcances
y limitaciones de las capitulaciones o pactos
matrimoniales.
IV. La jurisdicción internacional en materia
de régimen patrimonial del matrimonio
IV.1. Fuente interna
IV.1.1. El Cód. Civil derogado
En materia de jurisdicción competente,
el art.  227 del Cód. Civil reformado por la
ley  23.515, disponía que “las acciones de se-
 (10)  Pallarés, Beatriz, “El régimen internacional
del matrimonio en el derecho de los países del cono sur
del continente americano”, Revista jurídica del Perú,
año LIII, nro. 45, abril 2003, ps. 55-105.
 Luciana B. Scotti
paración personal, divorcio vincular y nulidad,
así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del
último domicilio conyugal efectivo o ante el del
domicilio del cónyuge demandado” (el desta-
cado nos pertenece).
Es decir, en materia matrimonial en general,
nuestra legislación ya aceptaba la competen-
cia concurrente de dos foros que considera ra-
zonables: los jueces del lugar del domicilio del
demandado —jurisdicción general— y los jue-
ces del lugar del domicilio conyugal —jurisdic-
ción especial—, siempre a elección de la parte
actora.
IV.1.2. El Código Civil y Comercial de la Nación
(Cód. Civ. y Com.)
El art.  2621 Cód. Civ. y Com. establece que
“Las acciones de validez, nulidad y disolución
del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse
ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habi-
tual del cónyuge demandado” (el destacado nos
pertenece).
Seguidamente la disposición define a través
de una norma material el “domicilio conyugal
efectivo”, como el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación definió “lugar de domicilio
conyugal”, a los fines de determinar la compe-
tencia de los jueces argentinos en materia de
separación personal y divorcio como el último
lugar de efectiva convivencia indiscutida de
los cónyuges, sin que importe a los fines de su
competencia la calificación de su separación y,
menos aún, la oportunidad en que sobrevino a
ella el quebrantamiento definitivo de la armo-
nía conyugal (11).
A su turno, en el caso “Jobke c. Neidig”, la
Corte determinó las conexiones jurisdiccio-
nales concurrentes en supuestos de no encon-
trarse en la Argentina el último lugar de efectiva
 (11)  CS, 25/3/1960, “Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A.
s/divorcio y separación de bienes”, en Fallos 246:87; LL
98-287; CS, 9/5/1975, “Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos
A.”, LL 1975-D-328, con nota de Augusto Belluscio.
convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales
conexiones concurrentes son: el último lugar
de efectiva convivencia de los cónyuges en el
extranjero, el domicilio del demandado al mo-
mento de ser entablada la demanda, el domici-
lio de los dos cónyuges separados y, a falta de
certeza sobre el domicilio del demandado o de
las partes, el lugar de sus residencias.
También, por la vía pretoriana, el foro de
necesidad fue introducido a través del fallo de
la Corte en autos “Emilia Cavura de Vlasov c.
Alejandro Vlasov”, que actualmente se encuen-
tra regulado, en calidad de criterio excepcional,
en el art. 2602 Cód. Civ. y Com.
En suma, el art.  2621 Cód. Civ. y Com. esta-
blece para toda controversia que se suscite en
el ámbito del derecho matrimonial (validez,
nulidad, efectos personales y patrimoniales,
disolución) la competencia concurrente de dos
foros que considera razonables: los jueces del
lugar del domicilio o residencia habitual del
cónyuge demandado —jurisdicción general,
cfr. art. 2608 Cód. Civ. y Com.— y los jueces del
lugar del domicilio conyugal —jurisdicción es-
pecial—, siempre a elección de la parte actora.
A tales alternativas a disposición de la parte
actora, corresponde añadir excepcionalmente,
y bajo las condiciones estrictas que prevé el
art. 2602 Cód. Civ. y Com., el foro de necesidad.
Por último, es de interés ilustrar el tema con
un fallo reciente de nuestra jurisprudencia. En
autos “M., M. A. c. D., E. M. s/liquidación de ré-
gimen de comunidad de bienes”, de fecha 8 de
marzo de 2016, la sala I de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil confirmó la declara-
ción de incompetencia de la juez de primera
instancia en un juicio cuyo objeto era la liqui-
dación de la sociedad conyugal de las partes. La
particularidad del caso era que tanto la actora
como el demandado tienen domicilio real en
la ciudad de San Pablo, República Federativa
de Brasil, donde también estaba radicado el
último domicilio conyugal. Sin embargo, la re-
currente intentó relativizar aquella circunstan-
cia respecto de su domicilio señalando que el
referido en la demanda era su “residencia mo-
mentánea” dado que no tiene recursos econó-
micos ni apoyo familiar en esa ciudad, mas lo
cierto es que lo afirmado en ese escrito se con-
dice con el domicilio que denunció al otorgar el
315
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
poder general; con la circunstancia de que en
esa extraña jurisdicción se habría decretado el
divorcio de ambos; y, en especial, con las con-
clusiones arribadas por el mismo tribunal en su
resolución del 24 de octubre de 2013, dictada
en autos “Dhers, Eduardo Marcelo c. Murciano,
Mónica Anabel s/reintegro de hijo”, donde, ade-
más, se tuvo por cierto que la residencia habi-
tual de los hijos menores de edad de las partes,
al tiempo de su traslado e indebida retención
en el país —en el año 2011—, se hallaba en San
Pablo.
Ante estos elementos fácticos, la Cámara
interpreta que en virtud del art.  2621 del Cód.
Civ. y Com.; la competencia corresponde a los
jueces del último domicilio conyugal efectivo o
del domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado, lo que en cualquiera de los casos
determina la competencia de los tribunales
brasileños. Añade que no resulta aplicable la
disposición contenida en el art. 2609 (jurisdic-
ción exclusiva de los jueces argentinos en ac-
ciones reales sobre bienes inmuebles situados
en el país) del mismo cuerpo legal dado que en
el caso no está en juego la adquisición o trans-
ferencia de derechos reales sobre inmuebles
localizados en el territorio de la República, ni
la validez o nulidad de una inscripción en un
registro público (12).
IV.2. Fuente convencional: los Tratados de
Montevideo
Las reglas de jurisdicción internacional están
establecidas en los arts. 62 y 59 de los Tratados
de Montevideo de Derecho Civil Internacional
de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen
que los juicios sobre nulidad del matrimonio,
divorcio, disolución y, en general, sobre todas las
cuestiones que afecten las relaciones de los espo-
sos, se iniciarán ante los jueces del domicilio ma-
trimonial (el destacado nos pertenece).
El Tratado de 1889 dispone en el art. 8º que,
si el matrimonio carece de domicilio, se califica
como domicilio conyugal el del marido. La apli-
cación de esta norma deberá ser contrastada
con las recogidas en tratados internacionales
que han reconocido la equiparación de los cón-
 (12)  CNCiv., sala I, 8/3/2016, “M., M. A. c. D., E. M. s/
liquidación de régimen de comunidad de bienes”.
316
yuges, sobre la base del principio fundamental
de igualdad. En el Tratado de 1940, en cambio,
encontramos otra definición de domicilio con-
yugal, de acuerdo con la cual, aquel radica en el
lugar donde los cónyuges viven de consuno. En
defecto de esta convivencia localizada, hay que
recurrir al domicilio del marido (art. 8º). La mu-
jer casada conserva el domicilio conyugal, salvo
la prueba de que haya constituido un nuevo do-
micilio en otro país (art. 9º).
Cabe señalar que el art. 56 en ambos Tratados
reconoce también la jurisdicción concurrente
de los jueces del lugar del domicilio del deman-
dado para las acciones personales.
V. Derecho aplicable a los efectos patrimonia-
les del matrimonio
V.1. Fuente interna
V.1.1. El Cód. Civil derogado
El Cód. Civil derogado (modificado por
ley 23.515) sometía el régimen patrimonial del
matrimonio, sea legal o convencional a la ley del
primer domicilio conyugal en su art. 163: “Las
convenciones matrimoniales y las relaciones de
los esposos respecto a los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal, en todo lo
que, sobre materia de estricto carácter real, no
esté prohibido por la ley del lugar de ubicación
de los bienes. El cambio de domicilio no altera
la ley aplicable para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiri-
dos antes o después del cambio”.
El punto de conexión que es el primer lugar
de radicación efectiva del domicilio conyugal,
se muestra pleno de rigidez y en ocasiones el
tiempo transcurrido desde su establecimiento
puede haber ocasionado que no guarde ningún
vínculo con el acaecimiento de las vicisitudes
matrimoniales.
En efecto, la doctrina ha criticado esta cone-
xión en los siguientes términos: “si bien el crite-
rio elegido otorga certeza a las relaciones jurídi-
cas internacionales, nos induce a reflexionar si
no debió preverse el supuesto de cambios pro-
longados de domicilio efectivo, que implican
una suerte de sumisión voluntaria a la legisla-
ción del nuevo domicilio por parte de los cón-
yuges... Ello por cuanto, en ocasiones, el primer
 Luciana B. Scotti
domicilio puede carecer de vinculación actual y
efectiva con el centro de los intereses patrimo-
niales de los cónyuges” (13).
Asimismo, se ha afirmado que “la elección
formulada por el legislador debilita notoria-
mente la homogeneidad del sistema de con-
flicto argentino, al someter los efectos ‘perso-
nales’ (art.  162 Cód. Civil) y los efectos ‘patri-
moniales’ del matrimonio a leyes diferentes...
Por otra parte, como ya se ha señalado, la lo-
calización del derecho aplicable al régimen
de bienes en el derecho del primer domicilio
conyugal puede perder la razonabilidad inicial
por el mero transcurso del tiempo. El cambio de
domicilio de los cónyuges por un tiempo pro-
longado debilita los lazos con el punto de cone-
xión escogido para determinar la ley aplicable
a los efectos patrimoniales del matrimonio,
que puede carecer de toda vinculación actual y
efectiva con el ‘centro de los intereses patrimo-
niales’ de los cónyuges” (14).
Otro aspecto que fue motivo de debate sobre
el tema que nos ocupa es el alcance del orden
público internacional como límite a la aplica-
ción de un derecho extranjero y a la autonomía
de la voluntad.
Al respecto, nuestra jurisprudencia sostuvo
que, si bien la ley 23.515 no innovó en materia
de régimen patrimonial del matrimonio, no
existía ningún principio que fundara negar efec-
tos extraterritoriales a un sistema de separación
de bienes contenido en leyes extranjeras (15).
Asimismo, también la doctrina era conteste
en admitir que el hecho de que nuestra legis-
lación no admitiera el régimen convencional
a nivel interno, no habilitada la posibilidad de
oponer la excepción de orden público a los su-
puestos de pedidos de reconocimiento de con-
 (13)  Feldstein de Cárdenas, Sara L., Derecho inter-
nacional privado. Parte especial, Universidad, Buenos
Aires, 2000, p. 127.
 (14)  Pallarés, Beatriz, “Efectos patrimoniales del
matrimonio”, en Fernández Arroyo, Diego P., (coord.),
Derecho internacional privado de los Estados del Merco-
sur, Zavalía, Buenos Aires, 2003, ps. 789-790.
 (15)  CNCiv., sala  I, 20/4/1995, “M. S. s/sucesión ab
intestato”.
vencionales matrimoniales celebradas en el
extranjero (16).
En síntesis, “pueden existir matrimonios ra-
dicados en la República que están sometidos
a un régimen matrimonial distinto del vigente
en el país, sea porque fuese diferente el régimen
legal del país del primer domicilio conyugal,
sea porque lo hubiesen pactado en convención
matrimonial autorizada por la legislación de tal
lugar” (17).
V.1.2. El Código Civil y Comercial de la Nación
(Cód. Civ. y Com.)
El único cambio significativo que introdujo el
Cód. Civ. y Com. en relación con la ley 23.515 lo
encontramos precisamente en lo que respecta
al derecho aplicable a los efectos patrimoniales
del matrimonio en el art. 2625.
En efecto, el nuevo rol que juega la autonomía
de la voluntad en el régimen internacional pa-
trimonial del matrimonio viene de la mano de
las modificaciones que ha sufrido este tema en
el plano doméstico.
Nos referimos a la introducción en el derecho
argentino de la facultad de optar por un régi-
men de separación de bienes, posibilitándose
por primera vez salir del régimen único, legal y
forzoso de comunidad de gananciales previsto
por Vélez Sarsfield, así como de la posibilidad
de mutar entre ellos una vez transcurrido cierto
tiempo.
Según el art. 2625 Cód. Civ. y Com., las con-
venciones matrimoniales rigen las relaciones
de los esposos respecto de los bienes. Las con-
venciones celebradas con anterioridad al ma-
trimonio se rigen por el derecho del primer do-
micilio conyugal; las posteriores se rigen por el
derecho del domicilio conyugal al momento de
su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales,
el régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto
 (16)  Dreyzin de Klor, Adriana, Derecho interna-
cional privado actual, Zavalía, Buenos Aires, 2017, t. II,
p. 208.
 (17)  Belluscio, Augusto, Manual de derecho de fami-
lia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 398.
317
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes.
Cabe señalar que “el derecho que rija los as-
pectos patrimoniales del matrimonio será el
que determinará la admisibilidad de las capi-
tulaciones matrimoniales, es decir, el margen
en que puede ser ejercida la autonomía de la
voluntad. Asimismo, los bienes y aspectos que
aquellos pueden alcanzar. Además, este dere-
cho determinará la oportunidad en que las con-
venciones pueden celebrarse. Es decir, si aque-
llas caben solamente antes de la celebración del
matrimonio, simultánea y/o posteriormente,
como las posibilidades de modificarlas” (18).
A su vez, las convenciones matrimoniales
constituyen el acuerdo celebrado entre los cón-
yuges o futuros cónyuges para determinar un
régimen matrimonial al que quedarán someti-
dos o bien para diseñar un régimen específico
en relación con la titularidad de sus bienes, la
administración, la disolución del vínculo matri-
monial, entre otros aspectos (19).
La validez sustancial, material de tales con-
venciones se rigen por el derecho del primer
domicilio conyugal si se celebraron antes del
matrimonio, o por el derecho del lugar del do-
micilio conyugal al momento de la celebración
de las convenciones si se pactaron con poste-
rioridad. Se ha entendido que el legislador ha
optado por esos momentos críticos pues repre-
sentan los derechos más próximos a cada una
de las situaciones.
Por su parte, la validez formal de las conven-
ciones matrimoniales, en principio, se rige por
la ley del lugar de su otorgamiento, ello por
cuanto constituye la regla general en materia de
actos jurídicos.
 (18)  Rubaja, Nieve, “Matrimonio” (arts. 2621-2626),
en Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso,
Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Libro Quinto y Libro Sexto, tomo VI), Siste-
ma Argentino de Información Jurídica (Infojus), Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 368.
 (19)  Dreyzin de Klor, Adriana, Derecho interna-
cional privado actual, Zavalía, Buenos Aires, 2017, t. II,
p. 211.
318
En relación con la capacidad para celebrar las
convenciones deberá estarse al principio que
surge del art.  2616 Cód. Civ. y Com. que esta-
blece que la capacidad de la persona humana
se rige por el derecho de su domicilio.
Ahora bien: en defecto de tales convenciones,
o sea como criterio subsidiario, será aplicable la
conexión tradicional en la materia en nuestro
ordenamiento: el primer domicilio conyugal.
Sin embargo, dicha ley encuentra una ex-
cepción, ya prevista en la normativa derogada:
“Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto
carácter real, está prohibido por la ley del lugar
de situación de los bienes”.
La doctrina especializada ha señalado que
esta limitación también rige cuando se hubie-
ran celebrado convenciones matrimoniales.
Por su parte, la ley de ubicación de los bienes
se encuentra restringida al modo en que opera
la adquisición, modificación, extinción o trans-
misión del bien de que se trate, las cuestiones
atinentes a la publicidad y registración de los
derechos de los cónyuges respecto de los bienes
situados en el Estado, etc.
Como destaca Nieve Rubaja, “la razón de ser
de esta excepción se encuentra en el principio
de efectividad al que aspiran todas las decisio-
nes tomadas en supuestos multinacionales. De
nada servirá una solución materialmente justa
si no es posible que aquella sea concretada para
la parte interesada, y, en definitiva, cuyos dere-
chos no serán realizables” (20).
En este sentido, la jurisprudencia argen-
tina bajo la vigencia del Cód. Civil derogado
y en un caso donde se aplicaba el Tratado de
Montevideo de 1940, ya había manifestado: “...la
determinación de si un bien es propio de uno
de los cónyuges, o ganancial, es cuestión total-
 (20)  Rubaja, Nieve, “Matrimonio” (arts. 2621-2626),
en Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso,
Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Libro Quinto y Libro Sexto, t.  VI, Sistema
Argentino de Información Jurídica (Infojus), Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 369.
 Luciana B. Scotti
mente distinta y ajena al régimen real sujeto a la
ley del lugar de situación del bien” (21).
Finalmente, se hayan o no celebrado conven-
ciones matrimoniales, en el supuesto de cam-
bio de domicilio a la República, los cónyuges
pueden hacer constar en instrumento público
su opción por la aplicación del derecho argen-
tino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar
los derechos de terceros.
En efecto, en similares términos a los emplea-
dos por el Proyecto de Código de Derecho Inter-
nacional Privado de 2003, el art. 2625 Cód. Civ.
y Com. opta por el “primer domicilio conyugal”,
en defecto de convenciones matrimoniales (ad-
mitidas expresamente por los arts.  446 a 450
Cód. Civ. y Com.), para regular el régimen de
bienes en el matrimonio; en este caso se admite
la facultad de los esposos de optar por el dere-
cho argentino en el supuesto de “cambio de do-
micilio a la República”, en tanto la voluntad sea
expresada por instrumento público y no afecte
derechos de terceros.
No se encuentra un fundamento jurídico ra-
zonable, más allá de la preferencia por la apli-
cación del derecho argentino, respecto de la po-
sibilidad que tienen los cónyuges de optar por
nuestro derecho en caso de cambio de domici-
lio en nuestro país y no reconocer el supuesto
inverso, es decir, permitir la opción por el de-
recho extranjero en caso que se haya mudado
el domicilio conyugal desde Argentina a un país
extranjero.
Si bien es cierto que la elección del legisla-
dor a favor del “primer domicilio conyugal” se
funda en la prevención del fraude a la ley y en
general, lo que realmente se intenta preservar a
través de este instituto son las normas imperati-
vas del derecho del foro sobre régimen patrimo-
nial del matrimonio, lo cierto es que no se ad-
vierte cuál es el problema que se quiere evitar,
aun cuando el acuerdo de los cónyuges conste
en instrumento público y no afecte derechos de
terceros.
De todos modos, es evidente que el legislador
flexibilizó el criterio preexistente al permitir la
 (21)  CNCiv., sala  I, 20/4/1995, “M. S. s/sucesión ab
intestato”.
celebración de convenciones matrimoniales,
así como la opción a favor del derecho argen-
tino en caso de cambio de domicilio conyugal.
Por último, cabe recordar que el art.  2625
debe interpretarse y aplicarse juntamente con
las disposiciones generales previstas en los
arts. 2594 a 2600 Cód. Civ. y Com.
Es decir, que, en primer lugar, será necesario
analizar si resulta aplicable la fuente conven-
cional que, por su jerarquía superior, desplaza a
esta norma de fuente legal (art. 2594). Además,
si la conexión según el caso nos lleva a la apli-
cación de un derecho extranjero corresponderá
aplicarlo como si fuera el juez cuyo derecho
resulta aplicable (art.  2595). Sin embargo, si
ese derecho nos reenvía al derecho argentino,
salvo en caso de que el ordenamiento foráneo
haya sido acordado por voluntad de los cón-
yuges, corresponderá aplicar el derecho local
(art. 2596). Asimismo, podría darse muy excep-
cionalmente el supuesto en que otro derecho
distinto al dispuesto por la norma de conflicto
(también en ausencia de autonomía de la vo-
luntad) presente vínculos más estrechos con
el caso en concreto y, por ello, deba aplicarse
(art. 2597).
Y, para finalizar, existen límites a la aplicación
del derecho extranjero que también será nece-
sario considerar. Nos referimos al fraude a la ley
(art.  2598), a las normas internacionalmente
imperativas o más conocidas como normas de
policía (art. 2599), y al célebre orden público in-
ternacional (art. 2600).
En esta inteligencia cabe señalar que a la hora
de aplicar las disposiciones de DIPr matrimo-
nial, debemos tener en cuenta la máxima del
art. 402 Cód. Civ. y Com.: “Interpretación y apli-
cación de las normas. Ninguna norma puede
ser interpretada ni aplicada en el sentido de li-
mitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad
de derechos y obligaciones de los integrantes
del matrimonio, y los efectos que este produce,
sea constituido por dos personas de distinto o
igual sexo”.
Evidentemente, si esta regla esencial del de-
recho matrimonial argentino no se cumple, las
disposiciones de la convención matrimonial o
del derecho extranjero que resultase aplicable
319
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
serán incompatibles con los principios funda-
mentales del foro.
Por otro lado, también deberá considerarse el
alcance de las disposiciones comunes a todos
los regímenes previstas en los arts.  454 a 462
Cód. Civ. y Com., en tanto el primero de estos ar-
tículos establece: “Aplicación. Inderogabilidad.
Las disposiciones de esta Sección se aplican,
cualquiera sea el régimen matrimonial, y ex-
cepto que se disponga otra cosa en las nor-
mas referentes a un régimen específico. Son
inderogables por convención de los cónyuges,
anterior o posterior al matrimonio, excepto dis-
posición expresa en contrario”.
Sobre tales normas, prestigiosa doctrina sos-
tiene que constituyen un régimen primario, des-
tinado a la protección de los intereses familiares
comprometidos. Son una suerte de normas de-
mostrativas de la solidaridad familiar (22).
Dicho régimen matrimonial primario incluye
“normas generales que se aplican a cualquier
régimen matrimonial con independencia de la
posible autonomía de la voluntad de los cón-
yuges. Dada la relevancia de la finalidad del
mismo, intrínseca y consustancial al matrimo-
nio, su contenido es vinculante y obliga a los
esposos de forma imperativa y solidaria. Es tal
su importancia que su protección y defensa es
objeto del orden público, pues sus normas se
aplican imperativamente como un efecto legal
del matrimonio en el ámbito patrimonial” (23).
Es decir que, en lo que respecta al derecho ar-
gentino, el deber de contribución (art. 455 Cód.
Civ. y Com.), los actos que requieren asenti-
miento (arts. 456 a 460 Cód. Civ. y Com.), la res-
ponsabilidad solidaria de los cónyuges por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para
solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y la educación de los hijos
(art. 461 Cód. Civ. y Com.) pueden considerarse
 (22)  Medina, Graciela, “Las grandes reformas al
derecho de familia en el proyecto de Código Civil y
Comercial 2012”, en AA.VV., Comentarios al proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2012.
 (23)  Flores Alonso, Marina S., Ley aplicable a los
regímenes económicos matrimoniales regulación actual y
perspectivas de futuro (tesis), Universidad de Salamanca,
2015, p. 15.
320
principios que integran el contenido del orden
público internacional, que no podrían descar-
tarse por la aplicación de un derecho extranjero
ni por convención matrimonial (24).
En síntesis:
— Regla principal: Según el art. 2625 Cód. Civ.
y Com., sobre los efectos patrimoniales del
matrimonio, las convenciones matrimo-
niales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes (autonomía de la
voluntad).
— Validez material de las convenciones: Las
convenciones celebradas con anterioridad
al matrimonio se rigen por el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores
se rigen por el derecho del domicilio conyu-
gal al momento de su celebración.
— Validez formal de las convenciones matri-
moniales: en principio, se rige por la ley del
lugar de su otorgamiento, ello por cuanto
constituye la regla general en materia de ac-
tos jurídicos.
— Capacidad para celebrar las convenciones:
deberá estarse al principio que surge del
art. 2616 Cód. Civ. y Com. que establece que
la capacidad de la persona humana se rige
por el derecho de su domicilio.
— Criterio subsidiario: En defecto de conven-
ciones matrimoniales, el régimen de bienes
se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal.
— Limitación: Todo ello (tanto rijan conven-
ciones u opere el criterio subsidiario del
primer domicilio conyugal), excepto en lo
que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación
de los bienes. Es decir, la ley de ubicación de
los bienes se encuentra restringida al modo
en que opera la adquisición, modificación,
extinción o transmisión del bien de que se
 (24)  Puede ampliarse este aspecto, en Medina, Flavia
A., “Matrimonio (arts. 2621 - 2626)”, en Bueres, Alberto
J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Hammurabi, Buenos Aires, 2017, vol. 6, “Disposiciones
comunes a los derechos personales y reales”, ps. 435-436.
 Luciana B. Scotti
trate, las cuestiones atinentes a la publi-
cidad y registración de los derechos de los
cónyuges respecto de los bienes situados en
el Estado, etc.
— Supuesto de cambio de domicilio a la Repú-
blica: los cónyuges pueden hacer constar en
instrumento público su opción por la apli-
cación del derecho argentino. El ejercicio de
esta facultad no debe afectar los derechos
de terceros.
V.2. La fuente convencional
V.2.1. Los Tratados de Montevideo
El Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 dispone en su art. 40: “Las
capitulaciones matrimoniales rigen las relacio-
nes de los esposos respecto de los bienes que
tengan al tiempo de celebrarlas y de los que ad-
quieran posteriormente en todo lo que no esté
prohibido por la ley del lugar de su situación”.
Seguidamente, el art.  41 establece que, en
defecto de capitulaciones especiales, en todo
lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que
no esté prohibido por la ley del lugar de la si-
tuación de los bienes, las relaciones de los es-
posos sobre dichos bienes se rigen por la ley
del domicilio conyugal que hubieren fijado,
de común acuerdo, antes de la celebración del
matrimonio.
La norma siguiente aclaraba que, si no hu-
biesen fijado de antemano un domicilio con-
yugal, las mencionadas relaciones se rigen por
la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración del matrimonio. Sin dudas, ante
la igualdad de derechos y obligaciones de los
cónyuges que impera en nuestros días, esta co-
nexión subsidiaria debe considerarse como no
escrita.
Finalmente, el art. 43 indica que el cambio de
domicilio no altera las relaciones de los esposos
en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes
o después del cambio.
Por su parte, el Tratado de Derecho Civil In-
ternacional de Montevideo de 1940 establece
en el art.  16 que “Las convenciones matrimo-
niales y las relaciones de los esposos con res-
pecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal en todo lo que, sobre mate-
ria de estricto carácter real, no esté prohibido
por la ley del lugar de la situación de los bienes”.
Y el art. 17 dispone: “El cambio de domicilio no
altera la ley competente para regir las relaciones
de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos antes o después del cambio”.
V.2.2. El Acuerdo del Mercosur
A su turno, el Acuerdo del Mercosur de 2012,
no vigente, dispone que el régimen matrimo-
nial de bienes se rige por las convenciones ma-
trimoniales y estas por la ley del Estado donde
se otorguen. En ausencia de convención, el ré-
gimen matrimonial de bienes se rige por la ley
del primer domicilio conyugal. A falta de pri-
mer domicilio conyugal o siendo imposible de-
terminarlo, el régimen matrimonial de bienes
se rige por la ley del Estado de celebración del
matrimonio. La ley que resulte aplicable en vir-
tud de las normas anteriores rige en todo lo que,
en materia de estricto carácter real, no esté pro-
hibido por la ley del lugar de la situación de los
bienes. El cambio de domicilio no altera la ley
aplicable para regir las relaciones de los cónyu-
ges respecto a los bienes, sean ellos adquiridos
antes o después del cambio (art. 10).
También en relación con el régimen patrimo-
nial ha sido una buena decisión, a nuestro crite-
rio, contemplar una conexión subsidiaria como
el lugar de celebración del matrimonio, en caso
de que no se pueda determinar el lugar del pri-
mer domicilio conyugal, en defecto de capitula-
ciones matrimoniales.
V.2.3. El Convenio de La Haya de 14 de marzo
de 1978 sobre Ley Aplicable a los Regímenes
Matrimoniales (25)
En el ámbito universal, se encuentra en vi-
gor el Convenio de La Haya de 14 de marzo
de 1978 sobre Ley Aplicable a los Regímenes
Matrimoniales, que no ha sido ratificada por
Argentina (26).
 (25)  Najurieta, María Susana, “La Convención de
La Haya de 1978, sobre Regímenes Matrimoniales y la
Reforma del Derecho Internacional Privado de Fuente
Interna”, LL 1984-D-1316.
 (26)  El Convenio de La Haya de 1978 ha sido ratificado
solamente por Francia, Luxemburgo y Países Bajos.
321
 Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia
Según el art.  3º, el régimen matrimonial se
someterá a la ley interna designada por los cón-
yuges antes del matrimonio. Los cónyuges pue-
den elegir la ley aplicable, pero esta autonomía
de la voluntad es limitada porque solo pueden
designar una de las leyes siguientes: 1. la ley de
un Estado del que uno de los cónyuges sea na-
cional en el momento de la designación; 2. la ley
del Estado en cuyo territorio uno de los cónyu-
ges tenga su residencia habitual en el momento
de la designación; 3. la ley del primer Estado
en cuyo territorio uno de los cónyuges esta-
blezca una nueva residencia habitual después
del matrimonio. También, los cónyuges podrán
designar en lo que se refiere a los inmuebles o
a algunos de ellos, la ley del lugar en que tales
inmuebles están situados.
En caso de que no hayan designado ley apli-
cable, el régimen patrimonial se somete a la ley
de la primera residencia habitual conyugal. El
Convenio prevé algunos supuestos especiales,
en los que cuales rige la ley interna del Estado
de la nacionalidad común de los cónyuges.
Finalmente establece una conexión subsidia-
ria de ultima ratio: en defecto de residencia ha-
bitual de los cónyuges en el territorio del mismo
Estado o en defecto de nacionalidad común, su
régimen matrimonial quedará sometido a la
ley interna del Estado con el cual, teniendo en
cuenta todas las circunstancias, presente los
vínculos más estrechos.
El Convenio de 1978 tiene la singularidad de
ser el primer instrumento internacional que
reconoce la autonomía conflictual en esta ma-
teria. Otros tratados anteriores se limitaban a
aceptar las llamadas capitulaciones matrimo-
niales, como manifestación de la autonomía
material.
VI. Las normas supranacionales de la Unión
Europea
En la Unión Europea, rige desde el 29 de
enero de 2019, el Reglamento (UE) 2016/1103
del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que
se establece una cooperación reforzada (27)
 (27)  Hasta el momento, Bélgica, Bulgaria, la Repúbli-
ca Checa, Grecia, Alemania, España, Francia, Croacia,
Italia, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Austria,
322
en el ámbito de la competencia judicial, la
ley aplicable, el reconocimiento y la ejecu-
ción de resoluciones en materia de regímenes
económico-matrimoniales.
El ámbito de aplicación del Reglamento se
proyecta solo sobre regímenes económico-ma-
trimoniales con repercusiones transfronterizas,
pero no define qué se entiende por matrimonio
(Considerandos 17 y 21 del Reglamento).
El término “régimen económico matrimo-
nial” se califica de modo amplio abarcando to-
dos los aspectos patrimoniales del matrimonio,
constante y en proceso de disolución por cual-
quier causa, en cualquier modalidad sustantiva
de reglamentación, incluidas las capitulaciones
matrimoniales. Como define el art. 3º a) del Re-
glamento (UE) 2016/1103, se trata del “conjunto
de normas relativas a las relaciones patrimonia-
les entre cónyuges y con terceros, como resul-
tado del matrimonio o de su disolución”.
El Reglamento no se ocupa de cuestiones re-
lativas a la capacidad jurídica de las personas,
ni de alimentos entre cónyuges y excónyuges,
materia ya regulada en el Reglamento (CE)
4/2009, relativo a las obligaciones alimenticias
entre parientes; ni de algunas cuestiones rela-
tivas a la sucesión por causa de muerte de uno
de los cónyuges, sometidas a lo dispuesto en
el Reglamento (UE) 650/2012. El instrumento
tampoco aborda seguridad social; derechos de
pensión por jubilación o invalidez con algunas
excepciones, en particular si suscritos con bie-
nes comunes; derechos reales; o inscripciones
en registros públicos.
Salvo supuestos específicos, la competencia
se otorga en función de si las partes han llegado
a acuerdo al respecto, aunque solo se admite
el sometimiento a los órganos jurisdiccionales
del país cuya ley rija el régimen económico-
matrimonial o a los del país de celebración del
matrimonio (arts. 7º y 8º). En su defecto, la com-
petencia judicial internacional se determina a
través de conexiones subsidiarias comenzando
por la residencia habitual de los cónyuges en
Portugal, Eslovenia, Finlandia, Suecia, Chipre y Estonia
han manifestado su voluntad de aplicar el Reglamento
(UE) 2016/1103 del Consejo, de 24/6/2016.
 Luciana B. Scotti
el momento de la interposición de la demanda
(art. 6º).
En cuanto a la ley aplicable, el Reglamento
se caracteriza por su carácter universal, ya que
sus normas de conflicto se aplican con inde-
pendencia de que la ley designada sea la de un
tercer Estado. Además, estas reglas siguen la
tendencia ya marcada por otros instrumentos
de la UE, de evitar el depeçage en la medida de
lo posible y aplicarse a todos los bienes del pa-
trimonio conyugal con independencia del país
en el que se encuentren (art. 21).
Se permite la autonomía de la voluntad mate-
rial, así como conflictual. En relación con la esta
última, los cónyuges solo pueden elegir una ley
próxima, entre las de su residencia habitual o
nacionalidad, si bien pueden hacerlo en cual-
quier momento, antes, al momento de o des-
pués de la celebración del matrimonio (art. 22).
El Reglamento (UE) 2016/1103 también se
ocupa de las cuestiones relativas a la validez
formal y sustantiva del acuerdo que celebren
las partes (arts.  23 y 24), previéndose específi-
camente la validez formal de las capitulaciones
matrimoniales (art. 25); de las leyes de policía y
reglas de orden público; de los casos de remi-
siones a sistemas plurilegislativos y la exclusión
del reenvío.
En materia de reconocimiento y ejecución
de resoluciones, aunque se parte del recono-
cimiento automático y se admite el reconoci-
miento incidental, es obligatoria la declaración
de ejecutividad de las resoluciones provenien-
tes de otros Estados miembros que, en primera
instancia, ha de concederse si se cumplen re-
quisitos formales, pero está sujeta a recursos.
Los motivos de denegación del reconocimiento
son los tradicionales, pero se aclara que su in-
terpretación queda sometida a los derechos
fundamentales, en particular al principio de no
discriminación (art. 38).
Este Reglamento (UE) 2016/1103 solo se apli-
cará a las acciones judiciales ejercitadas, a los
documentos públicos formalizados o registra-
dos y a las transacciones judiciales aprobadas
o celebradas a partir del 29 de enero de 2019.
Lo mismo sucede con las normas de conflicto
que solo se aplica a los matrimonios celebrados
o acuerdos y capitulaciones alcanzados por los
cónyuges después de esta fecha. En cambio, se
aplicará al reconocimiento de resoluciones ju-
diciales recaídas después de esa fecha en accio-
nes judiciales ejercitadas anteriores si las nor-
mas de competencia judicial fueran conformes
con las del Reglamento (arts. 69 y 70) (28).
VII. A modo de colofón
Podemos concluir, entonces, en relación con
el régimen patrimonial del matrimonio en el
derecho internacional privado argentino que
las disposiciones vigentes del Cód. Civ. y Com.
de la Nación en materia de efectos o relaciones
patrimoniales del matrimonio responden, en
líneas generales, a las tendencias contempo-
ráneas que le reconocen un papel decisivo a la
autonomía de la voluntad de los contrayentes o
de los cónyuges, según el caso.
Asimismo, se advierte el carácter precursor
de los Tratados de Montevideo de Derecho
Civil Internacional que 1889 y 1940 que ya en
su época reconocían el papel destacado de las
convenciones matrimoniales para regir las rela-
ciones conyugales patrimoniales.
La libertad de los cónyuges para elegir en
igualdad de condiciones cómo será el régimen
legal de su patrimonio o bien la selección de un
derecho aplicable que les resulte conveniente
a tal fin es un criterio que se impone en el de-
recho internacional privado de nuestros días.
Sin embargo, ello no quiere decir que esta au-
tonomía de la voluntad sea ilimitada. Para ello,
contamos con herramientas valiosas como el
orden público internacional, el fraude a la ley
y las normas internacionalmente imperativas
que impondrán sus límites si resultase nece-
sario para preservar principios fundamentales,
así como intereses legítimos de orden político,
social o económico.
 (28)  Puede ampliarse en: Carballo Piñeiro, Laura,
“Unión Europea: regímenes económico-matrimoniales
y Derecho internacional privado”, en Cartas Bloga-
torias, 23/8/2016, disponible en: https://cartasbloga-
torias.com/2016/08/23/union-europea-regimenes-
economico-matrimoniales-derecho-internacional-
privado/#more-1296 [consulta: 26/8/2019].
323
 SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1RA. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2019
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA