Febrero 2015

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Contenido
I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el último mes .................................................................................................10
1. Sunarp: Aprueban directiva que regula la presentación telemática de embargos
en forma de inscripción solicitados por los ejecutores coactivos de la Sunat (Res.
N.° 007-2015-SUNARP/SN. El Peruano, 21 de enero de 2015) ...................................10
2. Indecopi: Aprueban directiva que establece el procedimiento para la
nominación de árbitros del Sistema de Arbitraje de Consumo (Res. N.° 024-2015-
INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015) ...................................................12
3. Aprueban directiva que establece el procedimiento y registro de ad-hesión de
proveedores al Sistema de Arbitraje de Consumo (Res. N.° 025-2015-
INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015) ...................................................13
3. Buena fe y protección del consumidor medio u ordinario contra las cláusulas
abusivas ...............................................................................................................................14
4. Cuestión final sobre la aplicación del criterio de buena fe al caso comentado ...20
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes .....................21
1. No hay falta de manifestación de voluntad si el contratante oculta su condición
de analfabeto (Casación N.° 248-2013-Lima, El Peruano, 30 de enero de 2015) ....21
• Procede indemnización por daños y perjuicios ante la jurisdicción contenciosa
administrativa.....................................................................................................................24
2. TC: Procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales
expedidas en la fase de ejecución del laudo arbitral (Exp. N.° 08448-2013-PA/TC,
publicado en: www.tc.gob.pe, el 20 de enero de 2015 ) ..............................................30
III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes ......32
“El Estado no tiene por qué meterse en los problemas de la ‘U’ o del Alianza, pero sí
establecer los grandes principios que rijan las organizaciones profesionales”. ........34
"El derecho deportivo debería tener un fuero especial como el militar o el
canónico". ................................................................................................................................39
Algunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de actividades
deportivas en general ...............................................................................................................43
Resumen ................................................................................................................................43
1. Introducción ......................................................................................................................44
2. La responsabilidad civil en el deporte .............................................................................45
3. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un jugador frente a un
contendor o competidor.......................................................................................................49
4. A modo de conclusión .......................................................................................................66
Concurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la legalidad de la Ley N.°
30064 o Ley complementaria para la reestructuración económica del fútbol peruano. .....67
Resumen ................................................................................................................................68
1. Antecedente previos a la Ley N.° 30064 ..........................................................................68
2. Análisis de la legalidad del Decreto de Urgencia y Leyes N.° s 29862 y 30064 ............71
2
3. Tratamiento Financiero a una crisis deportiva: acaso una crítica constructiva ...........76
4. A modo de conclusión .......................................................................................................79
Anexos Prácticos ...................................................................................................................82
La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los
daños ........................................................................................................................................88
Resumen ..............................................................................................................................88
1. La crisis de identidad del daño no patrimonial en el Perú con el acogimiento
legislativo del concepto “daño a la persona”. ................................................................88
2.- La evolución de los daños no patrimoniales en el derecho continental y su duda
existencial entre su clasificación como daño evento o daño Consecuencia. ............92
3. La recepción de los conceptos de “daño moral” en Francia y de “daño no
patrimonial” o “inmaterial” en Alemania.......................................................................94
4.- La recepción del concepto de “daño a la persona” en Italia. .................................96
5. La necesidad de “reinterpretar” la noción de “daño no patrimonial” en el Perú.
...............................................................................................................................................99
6. La revaloración de los conceptos de “daño evento” y “daño consecuencia” y su
trascendencia para entender el daño como un fenómeno de doble causalidad. ..101
7. La reclasificación de los daños en el Perú ................................................................106
8. Sigue: La reclasificación de los daños en el Perú. En particular, del daño no
patrimonial. .......................................................................................................................108
La “historia infinita” del daño no patrimonial: Entre regreso a los orígenes y nuevos
desarrollos.............................................................................................................................117
Resumen ............................................................................................................................117
1. Introducción: Los recientes pronunciamientos de las Secciones Unidas ...........118
2. La reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial...............................119
3. La “tipicidad” del daño no patrimonial entre remisión y reserva de ley ...........122
4. (Sigue): La referida tipicidad del daño no patrimonial y su concreción
desmentida ........................................................................................................................123
5. (Sigue): La interpretación constitucionalmente orientada del artículo 2059 y la
“tutela mínima resarcitoria” ..........................................................................................125
6. La “atipicidad normativa” de los daños no patrimoniales ....................................127
El daño a la persona en Italia .............................................................................................130
Resumen ............................................................................................................................130
1. El daño a la persona .....................................................................................................130
2. El daño por muerte ......................................................................................................133
3. El daño existencial .......................................................................................................135
4. El mobbing .....................................................................................................................137
5. La pérdida de chances .................................................................................................138
6. Los daños no patrimoniales .......................................................................................139
3
7. El incumplimiento y daños no patrimoniales .........................................................143
8. La fragmentación de la responsabilidad civil .........................................................144
9. Las penas privadas .......................................................................................................148
La transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a propósito de la Sentencia N.º
00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San Martín). ........................................153
Resumen ..............................................................................................................................153
1. Introducción ....................................................................................................................154
2. Los paradigmas ...............................................................................................................155
3. Análisis de la sentencia Nº 00139-2013-PA/TC ...........................................................157
4. Una perspectiva postmodernista ...................................................................................163
5. Conclusiones ...................................................................................................................165
Texto de la Sentencia ..........................................................................................................167
Las bases del derecho a la identidad personal como derecho fundamental del ser humano
.................................................................................................................................................187
Resumen ..............................................................................................................................187
1. El sustento del derecho a la identidad personal: la concepción del ser humano como
“ser libertad” .......................................................................................................................188
2. El tridimensionalismo jurídico: necesario fundamento jusfilosófico a la identidad
personal...............................................................................................................................191
3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano ...........................192
4.- La identidad, sus tipos: la identidad estática y la dinámica ........................................194
5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernández Sessarego en el desarrollo del
derecho a la identidad personal.........................................................................................195
6. Conclusiones ...................................................................................................................197
¿El artículo 85 del Código Civil (sobre la convocatoria a asamblea) es una norma
imperativa?. ............................................................................................................................198
No afecta a la libertad individual el uso de cámaras de videovigilancia en zonas
comunes (Exp. N.° 03595-2013-PHC/TC CUSCO). ...........................................................201
Prescripción de la acción de ineficacia del acto del falso representante (Casación N.º
1996-2013 TACNA). .............................................................................................................207
Resumen ............................................................................................................................207
Desarrollo ..........................................................................................................................208
Texto de Casación .............................................................................................................225
Ineficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación N.º 2048-2013-Lima).
.................................................................................................................................................231
Resumen ..............................................................................................................................231
1. Introducción ....................................................................................................................231
2. Análisis de las hechos e instituciones jurídicas en las instancias de merito. ..............232
4
3. El recurso de casación y la posición de la Corte Suprema de Justicia ..........................236
4. Conclusiones ...................................................................................................................238
Texto de Casación ...............................................................................................................239
No es válido pactar un porcentaje de interés legal superior a lo permitido (Casación
N.º 1217-2013 LIMA). ..........................................................................................................247
Si el representante de dos personas constituye un mutuo hipotecario entre estas, ¿el acto
es anulable?. ............................................................................................................................258
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad
relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años (¿y dice
adiós?). ...................................................................................................................................260
Resumen ............................................................................................................................261
I. Introducción ...................................................................................................................261
II. Análisis Histórico-Comparativo ................................................................................265
III. Primer Problema: La “Incapacidad de una de las Partes.....................................276
IV. Segundo Problema: La “Invocación en Beneficio Propio” ...................................286
V. Tercer Problema: La “Indivisibilidad del Objeto del Derecho de la Obligación
Común” ...............................................................................................................................291
VI. Perspectivas de Reforma (¿o de derogatoria?) .....................................................303
La cláusula penal ....................................................................................................................309
Resumen ..............................................................................................................................309
1. Definición ........................................................................................................................310
2. Encuadramiento sistemático y breve análisis comparativo .........................................310
3. Funciones ........................................................................................................................318
4. La cláusula penal ¿autónoma o accesoria? ....................................................................320
5. Diferencia con figuras afines ..........................................................................................321
6. ¿Puede equipararse la cláusula penal a moratoria a un interés moratorio? ...............324
7. Cláusula penal y responsabilidad precontractual .........................................................329
8. Estructura de la cláusula penal ......................................................................................330
9. La ilicitud de la cláusula penal .......................................................................................335
10. La cláusula penal y la cláusula abusiva .......................................................................337
11. Conclusiones .................................................................................................................339
12. La prohibición del cúmulo frente a los remedios ordinarios de tutela del crédito ..345
13. La reducción de la cláusula penal excesiva .................................................................348
Es inexigible el convenio arbitral al tercero a favor de quien se celebró el contrato
(Casación N.º 288-2014 LIMA). ..........................................................................................351
El plazo judicial de la ejecución de la obligación puede fijarlo el juez a pesar de no
habérsele solicitado................................................................................................................359
5
Del “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el proceso del Civil Law con
piezas de su propia genética ..................................................................................................362
Resumen ..............................................................................................................................362
1. Premisa ............................................................................................................................362
2. Algunos problemas del debido proceso legal en el civil law ........................................363
3. Esclareciendo el panorama del proceso justo frente al debido proceso legal ............379
4. Conclusión .......................................................................................................................383
El domicilio del demandado requiere coincidir con el de su DNI para que sea válida la
notificación .............................................................................................................................384
El ánimo de conducirse como propietario (usucapión) no debe evaluarse en la
excepción de falta de legitimidad para obrar (Casación N.º 4831-2013 SANTA). ....386
¿Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva cuando concurren menos de
tres testigos a declarar?..........................................................................................................392
Reformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por audiencias en
Iberoamérica...........................................................................................................................395
Resumen ..............................................................................................................................395
1. La reforma de la justicia civil .........................................................................................396
2. De las reformas de la justicia penal a las reformas de la justicia civil (en sentido
amplio) ................................................................................................................................398
3. Situación del proceso civil en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos ............401
4. Principales líneas de reforma a la justicia civil .............................................................409
5. Principales estructuras que prevén la celebración de audiencias (procesos por
audiencias) ..........................................................................................................................413
6. El principio de inmediación: el desafío de efectivizarlo ...............................................418
7. Principales contenidos de las audiencias ......................................................................432
8. Registro de las audiencias ..............................................................................................438
9. La celebración de audiencia en segunda instancia .......................................................445
10. El rol del juez en el proceso por audiencias ................................................................448
11. Asistencia letrada de los abogados ..............................................................................456
12. Formación y rol de abogado en el proceso por audiencias ........................................458
13. Calidad de la prueba diligenciada en audiencia ..........................................................460
14. Régimen impugnativo en audiencia ............................................................................465
15. Duración de los procesos por audiencias ....................................................................469
16. Avances, lecciones aprendidas y desafíos ...................................................................476
17. Conclusiones y propuestas...........................................................................................482
Con licencia para valorar (Cas. N.º 1640–2013 Lima). .........................................................493
Resumen ..............................................................................................................................493
1. Introducción ....................................................................................................................493
6
2. Un antecedente necesario: el Cuarto Pleno Casatorio Civil ..........................................495
3. Casación N.º 1640-2013 Lima ........................................................................................497
4. Conclusiones ...................................................................................................................503
La valoración de la prueba presupone la admisión y actuación de los medios
probatorios ofrecidos (Casación N.º 3864-2013 HUÁNUCO). .......................................516
¿Un juzgado sin competencia material puede ejecutar una sentencia consentida?. ..........528
La suspensión del proceso a criterio del juez (CAS. N.° 2233-2013 San Martín)................531
Resumen ..............................................................................................................................531
1. Resumen y planteamiento del problema.......................................................................532
2. Proceso de ejecución, título ejecutivo y contradicción (oposición) .............................533
3. Recurso de apelación ......................................................................................................540
4. Procedimiento de prueba anticipada ............................................................................541
5. Suspensión del proceso a criterio del juez civil ............................................................542
6. Análisis de la ejecutoria suprema ..................................................................................544
7. Conclusiones ...................................................................................................................545
Texto Casación ....................................................................................................................546
Estimado el desalojo no existe óbice para la ejecución aun si el bien lo ocupa un
tercero (Casación N.º 4749-2013 ANCASH). ....................................................................551
En el proceso no contencioso de administración judicial de bienes, ¿se puede solicitar la
entrega de los frutos de la administración?. .........................................................................560
El objeto del otorgamiento de escritura pública es formalizar un acto jurídico no
solemne (Casación N.º 4336-2013 CALLAO). ...................................................................563
“El hijo de mi hermano es mi hermano”: la legitimación en el proceso de petición de
herencia (Casación N.º 2748-2013 LIMA). ............................................................................571
Resumen ..............................................................................................................................572
1. Hechos relevantes ...........................................................................................................572
2. Problemas jurídicos ........................................................................................................573
3. Nociones básicas .............................................................................................................574
4. Análisis de las resoluciones judiciales ...........................................................................583
5. Conclusiones ...................................................................................................................588
Inscripción de laudo arbitral en el Registro de Sociedades (Res. N.º 1711-2014- SUNARP-
TR-L). .......................................................................................................................................596
TÍTULO : N° 269460 del 18/3/2014. ................................................................................597
RECURSO : H.T.D. N° 49747 del 13/6/2014. ....................................................................597
REGISTRO : Sociedades de Lima. .......................................................................................597
7
ACTO (s) : Aporte a favor de sociedad, aumento de capital y ..........................................597
modificación parcial de estatuto. .......................................................................................597
I.ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA ..........598
II.DECISIÓN IMPUGNADA ..............................................................................................600
¿En qué consiste el servicio de alerta registral?. ..................................................................622
Arbitraje y registro: Contribución crítica al estudio de la calificación registral de los laudos
arbitrales .................................................................................................................................625
Resumen ..............................................................................................................................625
1. Introducción ....................................................................................................................625
2. Marco constitucional y legal del arbitraje. ....................................................................627
3. La seguridad jurídica y calificación registral. ................................................................638
4. La prescripción adquisitiva de dominio ........................................................................655
5. ¿No es calificable el laudo arbitral? el precedente obligatorio: contradicciones ya
expuestas y el nuevo Reglamento del Registro de Predios ..............................................659
6. Conclusiones ...................................................................................................................667
El bloqueo registral en el Perú: Regulación normativa y jurisprudencial en el Registro de
Predios.....................................................................................................................................668
Resumen ..............................................................................................................................669
1. Definición del bloqueo registral .....................................................................................669
2. El bloqueo registral y el principio de prioridad ............................................................670
3. Normatividad del bloqueo en el ordenamiento jurídico peruano ...............................673
4. Procedimiento y calificación del bloqueo registral. ......................................................678
5. Vigencia de la anotación de bloqueo registral ..............................................................681
6. Efectos .............................................................................................................................682
7. Caducidad de la anotación del bloqueo registral ..........................................................682
8. Documentos a presentar ................................................................................................683
9. La presentación electrónica del bloqueo .......................................................................684
10. Jurisprudencia registral vigente vinculada al bloqueo registral ................................685
Amparo contra cualquier resolución posterior a la emisión del laudo (EXP N.° 8448-
2013-PA/TC LIMA) ...............................................................................................................690
¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la controversia se resolverá
en aplicación de una legislación extranjera?. ........................................................................697
Determinación de la ley “más apropiada” aplicable de fondo en un arbitraje
internacional. ........................................................................................................................700
Resumen ............................................................................................................................700
1. Arbitraje internacional: normas aplicables al fondo de la controversia............701
2. Aplicación de la norma que se estime más apropiada ...........................................703
8
3. ¿Cómo se hace la elección normativa? ......................................................................706
4. Aplicación de los usos y costumbres internacionales............................................708
5. Limitación: el orden público internacional peruano .............................................711
• La acreditación de la falta de buena fe del tercero de adquirente ....................................713
• Preexistencia y exigibilidad del crédito: requisitos para la procedencia de la acción
pauliana. ..................................................................................................................................720
• La vía de conocimiento y la valoración de la prueba en la acción revocatoria. ................726
Presentación[pp. 9-9]
Aunque el deporte pareciere ser un simple complemento de la vida o forma de
entretenimiento, jurídicamente se le reconoce hoy como un fundamento relevante de
realización personal. Por lo tanto, su regulación adecuada importa no solo cuidar del
negocio u operaciones económicas deportivas, sino en el fondo de cautelar el desarrollo
de la persona humana en sí, como ser libertad. De ahí que hemos creído importante
abordar en el especial de este número de la revista los alcances y problemáticas del
denominado Fútbol y derecho deportivo, una muy interesante, pero a su vez poco
tratada rama jurídica, con incidencia especial en la regulación del fútbol.
Pocas son las voces doctrinarias que no ven hoy al derecho deportivo como una rama
autónoma del derecho. No obstante, se trata de una regulación compleja que abarca
aspectos legales de diferente tipo, esto es, de derecho administrativo, laboral, comercial
(societario, concursal); además de normativa de entidades privadas, como la Fifa, con
un alto grado de obligatoriedad. A su vez, el derecho civil incide de modo trascendente
en el deporte, regulándolo directa o supletoriamente en temas asociativos,
contractuales, de responsabilidad civil, entre otros. Se trata, por lo tanto de una
regulación amplia y poco conocida, cuyos alcances no son absolutamente claros,
requiriéndose por ello un estudio especializado.
Para tal propósito presentamos, en primer lugar, dos importantes entrevistas con los
profesores Enrique Varsi Rospigliosi y Marco La Jara, reconocidos especialistas de
derecho con un amplio conocimiento de la problemática legal deportiva, la que es
analizada por ellos a cabalidad. Seguidamente, se incluye un monumental trabajo
póstumo del eminente jurista Felipe Orsteling Parodi, en coautoría con el destacado
profesor Mario Castillo Freyre, sobre la responsabilidad civil derivada de actividades
deportivas. Por último, una grave problemática actual del deporte peruano, en
particular del fútbol, es analizada por el reconocido profesor Esteban Carbonell O’Brien:
los concursos de acreedores en los clubes deportivos peruanos.
9
Cabe finalmente mencionar que este número de la revista incluye además un muy
importante segundo especial en la sección de responsabilidad civil: Tendencias del daño
patrimonial, analizándose allí un tema muy cuestionado en doctrina y de relevancia
práctica indudable: el denominado daño no patrimonial (y la regulación especial del
daño a la persona). El análisis parte del derecho comparado (principalmente en la
legislación italiana, de donde proviene la figura) para incidirse luego en el derecho
peruano, con la participación de los reconocidos juristas italianos Paolo Gallo y Massimo
Paradiso, y de uno de los más destacados juristas peruanos con especialidad en la
materia, Gastón Fernández Cruz.
Actualidad Civil, febrero de 2015
I Reseña de las principales normas

civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el último mes
1. Sunarp: Aprueban directiva que regula la presentación telemática
de embargos en forma de inscripción solicitados por los ejecutores
coactivos de la Sunat (Res. N.° 007-2015-SUNARP/SN. El Peruano, 21
de enero de 2015)
Mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos N.° 007-2015-SUNARP/SN, se ha aprobado la Directiva N.°
001-2015-SUNARP/SN que regula la presentación telemática de
embargos en forma de inscripción solicitados por ejecutores coactivos
de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración
Tributaria (Sunat).
A través del servicio de presentación telemática de embargos coactivos,

se permitirá a los ejecutores coactivos de la Sunat, solicitar la
presentación electrónica de tÍtulos referidos a la constitución de
embargos coactivos en forma de inscripción en el Registro de Predios;
ello con la finalidad de generar los asientos de presentación en forma
inmediata luego de haberse emitido la respectiva resolución coactiva,
coadyuvando asÍ, con la celeridad en la implementación de las medidas
cautelares y evitando la evasión de la decisión administrativa.
10
En tal sentido, la Directiva en mención establece que para la generación
de la solicitud de inscripción, el ejecutor coactivo deberá ingresar en el
sistema informático de la Sunat la siguiente información:
a) Nombre, documento de identidad, domicilio y correo electrónico del

ejecutor coactivo quien actuará en calidad de presentante;
b) El registro al que corresponde el tÍtulo;
c) El acto cuya inscripción se solicita, para estos efectos será

únicamente la constitución de embargo;
d) El nombre, denominación o razón social, según corresponda, del

interviniente en el acto;
e) El número de la resolución administrativa que contiene el acto

inscribible; y
f) El número de la partida registral o tratándose del registro de

propiedad vehicular, el número de la placa única nacional de rodaje.
Posteriormente, generado el asiento de presentación, será impresa por

el ejecutor coactivo para su posterior presentación con el tÍtulo en
soporte papel en el plazo máximo de diez (10) dÍas hábiles desde la
generación del asiento de presentación; caso contrario, se producirá la
cadu-cidad del asiento de presentación, procediendo el registrador con
la tacha respectiva del tÍtulo.
Cabe señalar que la Directiva comentada se aplicará progresivamente

en los Registros JurÍdicos y en las Oficinas Registrales mediante
resolución de Superintendencia Nacional. No obstante para el Registro
de Predios de las oficinas de Lima y Callao, se aplicarÍa a partir del 28
de enero de 2015.
El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes

comprende desde el 16 de enero al 15 de febrero de 2015.
I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el
último mes
11
Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 14 - 16
ISSN • ISSN
2. Indecopi: Aprueban directiva que establece el procedimiento para

la nominación de árbitros del Sistema de Arbitraje de Consumo (Res.
N.° 024-2015-INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015)
A través de la Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del
Indecopi N.° 024-2015-INDECOPI/COD, se ha aprobado la Directiva N.°
005-2014/DIR-COD-INDECOPI denominada “Directiva que aprueba el
Procedimiento para la Nominación de Árbitros del Sistema de Arbitraje
de Consumo (SISAC)”.
La Directiva en mención, será de cumplimiento obligatorio para las

asociaciones de consumi-dores, las organizaciones empresariales y las
entidades de la Administración Pública en las que se constituyan las
Juntas Arbitrales de Consumo, que propongan profesionales para
integrar las nóminas de árbitros del SISAC, asÍ como para estos últimos,
interesados en formar parte de las referidas nóminas.
En tal sentido, se establece que la Junta Arbitral de Consumo

constituida será quien se encar-gue del procedimiento de nominación
de árbitros, como es, la convocatoria, la recepción del listado de
profesionales propuestos, asÍ como el nombramiento de un Consejo
Consultivo, quienes tendrán un plazo de veinte (20) dÍas hábiles para
proceder a la evaluación de pro-puestas, verificando la información
presentada por el postulante y la institución que propuso su
nominación como árbitro.
Finalmente, la Junta Arbitral de Consumo emitirá una Resolución en la

que dispondrá la admisión o no de los profesionales en las nóminas de
árbitros. Tal Resolución será inapelable y deberá indicar la entidad que
propuso a los árbitros nominados.
último mes
12
ISSN • ISSN
3. Aprueban directiva que establece el procedimiento y registro de

ad-hesión de proveedores al Sistema de Arbitraje de Consumo (Res.
N.° 025-2015-INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015)
Mediante la Directiva N.° 006-2014/DIR-COD-INDECOPI, se ha
establecido el procedimiento de adhesión al Sistema de Arbitraje de
Consumo (SISAC) por parte de proveedores y organizaciones
empresariales interesadas en resolver las controversias surgidas con los
consumidores a través del procedimiento arbitral de consumo, y a su
vez crea el Registro de proveedores adheridos al SISAC.
En tal sentido, se establece que el proveedor interesado en adherirse al

SISAC deberá presentar la solicitud escrita ante el Indecopi, utilizando
el formulario de adhesión correspondiente en el cual debe registrar la
información allÍ requerida.
Entre los efectos de la adhesión al SISAC, se establece que ella implica

una oferta pública de sometimiento al SISAC en la resolución de
controversias de consumo, por lo que a efectos de iniciar un
procedimiento arbitral de consumo bastará la solicitud de arbitraje de
un consumidor para demostrar la voluntad de ambas partes de someter
su controversia a dicho sistema.
Asimismo, se establece que la vigencia mÍnima de adhesión será de un

(1) año, y en caso de no señalarse el plazo de adhesión, se entenderá que
la oferta se ha realizado por tiempo indeterminado.
Finalmente, con la directiva referida se crea el Registro Público de

Proveedores adheridos al SISAC, que será administrado por la Dirección
de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor.
último mes
ISSN • ISSN
13
3. Buena fe y protección del consumidor medio u ordinario contra
las cláusulas abusivas
El criterio legal de buena fe comentado incide además en la definición
del tipo de consumidor que será objeto de tutela por la normatividad de
consumo, vale decir, si debe ser el consumidor “medio u ordinario”[1] o
el “razonable”[2]. Esta definición tiene particular relevancia en nuestro
medio, a tenor del desarrollo cambiante que ha seguido nuestra
jurisprudencia de consumo pero, principalmente, por su incidencia
determinante en el tema particular de las cláusulas abusivas.
AsÍ, en la primera etapa de actuación de los tribunales del Indecopi en

los años noventa, se aplicó en nuestro medio el concepto del
consumidor razonable[3]. El análisis en esto casos se centraba en
elementos relevantes como la idoneidad, información suficiente y
razonabilidad del consumidor; sin necesidad de efectuar una
calificación subjetiva de la actuación de los agentes de la relación de
consumo. Nunca, por lo tanto, se sancionaba a los proveedores por
haber actuado de mala fe, lo que, en el fondo, hubiera supuesto una
evaluación de sus valoraciones subjetivas a partir de ciertos patrones
esperados de comportamiento.
No obstante, en una segunda etapa del desarrollo jurisprudencial de la

protección al consumidor en la década pasada, una nueva conformación
del Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi, influenciada
más por el pensamiento jurÍdico europeo, empezó a utilizar la noción
de buena fe contractual para dilucidar los casos de consumo mediante
una aplicación supletoria de las normas del Código Civil. Un ejemplo
esto último es la Resolución N° 0235-2005/TDC-INDECOPI:
“[S]in perjuicio del derecho que abogados y contadores tienen de

requerir el pago de los honorarios, configura un acto contrario a la
buena fe contractual que estos exijan el pago de su acreencia reteniendo
documentación legal de una empresa. El principio de buena fe
contractual, recogido en los artÍculos 168 y 1362 del Código Civil,
establece que los contratos deben negociarse, celebrarse, ejecutarse e
interpretarse, según las reglas de la buena fe. El principio de buena fe
obliga a los contratantes a comportarse en la ejecución de sus
respectivas prestaciones de la manera que legalmente les corresponde,
14
a fin de que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los lÍmites
impuestos por la tutela legÍtima de los derechos propios”.
Medir la conducta bajo el parámetro de la buena fe (objetiva) exigÍa

entonces una calificación valorativa de la conducta del agente, a fin de
determinar si ella se adecuaba o no a un patrón de comportamiento
esperado, verificándose asÍ si hubo “inequidad” o “abuso” y aplicándose
la sanción legal correspondiente de ser el caso. Esto significó un
menoscabo a la relevancia práctica de la noción del consumidor
razonable, que aunque se siguió mencionando en las resoluciones, se
vio relativizada en sus efectos[4].
Pero además la incorporación del criterio de análisis de la buena fe,

como ya se ha mencionado, abrió un campo muy importante y poco
desarrollado hasta ese momento en la jurisprudencia del Indecopi: el
control de las cláusulas inequitativas o abusivas, más allá de si fueron o
no suficientemente informadas al consumidor. En la Resolución N.º
0821-2005/TDC-INDECOPI se muestra cómo la buena fe es el
fundamento de la proscripción de las cláusulas abusivas (incluso antes
de la vigencia del Código del Consumidor):
“[H]a quedado acreditado que RÍmac no concedió la cobertura de los

daños ocasionados al vehÍculo asegurado por Exdecco a la cual estaba
obligada. De la misma manera, debe considerarse que la cláusula del
condicionado por medio del cual RÍmac exige a sus asegurados que se
sometan a la prueba de dosaje etÍlico, asÍ como dar aviso inmediato de
la ocurrencia del siniestro a la compañÍa de seguros y la autoridad
policial competente, como requisito indispensable para la atención del
siniestro, es lesiva para el consumidor en el presente caso, toda vez
que infringe los principios de equilibrio contractual y buena fe que
rigen en materia contractual, por lo que no exime a RÍmac de la
obligación de cobertura del siniestro”[5]. (Los resaltados son nuestros).
Puede verse entonces que en aplicación de la buena fe, se controlan y

proscriben cláusulas contractuales incluso informadas, dado el
aprovechamiento del proveedor y la desventaja generada al
consumidor, sin requerirse teóricamente una verificación de idoneidad
o, en todo caso, la falta de idoneidad será la consecuencia de la
irregularidad (abuso) contractual[6]. Antes de ello, en cambio, el control
15
de cláusulas contractuales debidamente informadas —fuera de las
cláusulas expresamente inválidas o ineficaces conforme en el Código
Civil[7]— era muy limitado, pudiendo reconducirse únicamente por la
falta de idoneidad del bien o servicio, es decir, que la regulación
contractual hiciere inidóneo el fin mismo del negocio en perspectiva de
lo que el consumidor esperara razonablemente obtener de él, pero sin
valorarse jamás si el proveedor habÍa o no actuado abusivamente.
Por su parte, el criterio de que las cláusulas abusivas se sancionan sin

importar si fueron informadas o no, puede verse claramente expresado
en la Resolución N.° 1746-2014/SPC-INDECOPI:
“Con relación a que no resultaba abusivo poder modificar de manera

unilateral los términos pactados, en tanto antes de la suscripción del
contrato informaba a los consumidores sobre las condiciones del
mismo, cabe recalcar que precisamente este tipo de cláusulas se
presentan en el contexto de los contratos de adhesión o con cláusulas
generales de contratación, donde el consumidor no negocia las
cláusulas con el proveedor sino que se adhiere a un contenido
contractual prefijado por este. En ese sentido, aun cuando un
consumidor contara con toda la información necesaria sobre las
condiciones de un contrato de este tipo no podrÍa cambiar ni negociar
el contenido del mismo, de ahÍ la importancia de su regulación en el
ordenamiento jurÍdico peruano”.
En el tema informativo, además, radica la más importante diferencia

práctica entre las nociones de los consumidores “razonable” y “medio”.
AsÍ, el consumidor razonable siempre lee lo que firma y en tanto la
información provista haya sido clara y suficiente, luego no podrá
cuestionar lo que firmó (o, en todo caso, quedará muy limitado para
hacerlo). Por el contrario, el criterio del consumidor medio u ordinario
acepta que sea tutelado tanto quien no leyó lo que firmaba o incluso
quien aceptó sin reservas los términos contractuales, en tanto las
complicaciones y/o estándares conductuales de la realidad lo hayan
llevado a ello y al verificarse de los términos contractuales
(unilateralmente redactados) un trato desigual o desventajoso.
A efectos de la sanción de una cláusula abusiva, tampoco importa si el

consumidor cuenta con otras alternativas distintas en el mercado. Es
16
decir, que existiera otro proveedor que ofreciera el mismo bien o
servicio, o un sustituto razonable, pero sin imponer al consumidor la
regulación abusiva en cuestión. Para el Indecopi ello no es un requisito
o presupuesto para la proscripción de las cláusulas abusivas, en tanto
no es exigido por la ley y la apreciación del referido carácter abusivo
debe hacerse de la cláusula misma. AsÍ se señala en la Resolución N.°
0078-2012/SC2-INDECOPI:
“[L]a ley no pretende condicionar la existencia de cláusulas abusivas a

factores externos a la cláusula misma y al contrato en el que esta se
encuentra contenida, como la existencia de un “mercado” de cláusulas
en donde el consumidor pueda optar por condiciones contractuales
distintas, sino que entiende que el carácter abusivo se encuentra en la
apreciación misma de la cláusula cuestionada.
Ahora bien, incluso si se admitiera que la ley no es clara respecto de la

exigibilidad de tal requisito adicional, conviene recordar que de acuerdo
con nuestro ordenamiento debe optarse por la interpretación más
favorable al consumidor43, siendo esta la defendida por este Colegiado,
en el sentido que tal requisito no resulta exigible, pues dicha postura
beneficia al consumidor en tanto no establece restricciones adicionales
para que sea tutelado frente a las cláusulas abusivas”.
Por esto mismo, actualmente el Indecopi encuentra injustificado

exigirle al consumidor —afectado de asimetrÍa informativa frente el
proveedor en un contrato por adhesión— que investigue esas otras
posibles alternativas contractuales, a tenor de los altos costos de
transacción que ello implicarÍa, lo que constituye una prueba más del
abandono del anterior criterio del consumidor razonable. Véase
nuevamente lo indicado por la Resolución N.° 0078-2012/SC2-
INDECOPI:
“[P]ara remover la asimetrÍa informativa en la fase previa a la

contratación un consumidor tendrÍa que haber realizado un estudio
pormenorizado del “mercado” de cláusulas, analizando todos los
condicionados generales ofrecidos por cada uno de los proveedores, de
modo tal que pudiese elegir uno que no establezca cláusulas abusivas.
Sólo asÍ, tal consumidor podrÍa evitar, él mismo, ser vÍctima de una
cláusula abusiva. No obstante, ello implicarÍa trasladar excesivos costos
17
de transacción al consumidor al momento de contratar, obligándolo
prácticamente a realizar estudios de mercado”.
[1]El consumidor medio es el consumidor estándar, común o

tÍpico, que se observa directamente de la realidad. En estos casos,
la tutela legal se fundamenta, en la forma como los consumidores
se comportan en general en los hechos concretos y se define a
partir de ello el tipo de consumidor a tutelarse. Se parte de la
premisa de que esa realidad, de ordinario, no puede ser vencida
por las diversas complicaciones concurrentes, generalmente
promovidas por los mismos proveedores, por lo que es
“razonable” el consumidor que hizo lo que harÍa cualquier sujeto
estándar en el caso concreto, dadas las condiciones verificables.
[2]En cuanto al criterio del consumidor razonable, este es el

consumidor diligente que hace lo mÍnimamente aceptable para
que sus derechos sean tutelados; es el consumidor ideal que se
enfrenta y busca revertir la realidad, promoviéndose asÍ una
cultura de consumo responsable. Se tutela asÍ al consumidor que
actúa con la diligencia debida más allá de lo que hagan los
consumidores en promedio
[3]El criterio del consumidor razonable fue introducido por la

jurisprudencia del Indecopi, pues la Ley de Protección al
Consumidor no lo contemplaba expresamente (véase en
particular el precedente vinculante de la Resolución 085-96-
TDC/INDECOPI (13/11/96), caso Tori vs. Kourus). Recién en el
año 2008, el Decreto Legislativo N° 1045 modificó el artÍculo 3
de Ley de Protección al Consumidor, para señalar que “La
presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con
diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias”.
[4]Es cierto también, debe decirse, que la mayorÍa de casos

observados en lo que se aplicó el criterio de la buena fe hubieran
sido resueltos de modo similar apelándose al concepto de
consumidor razonable, pues evidentemente tener buena fe
implica actuar con razonabilidad, y asÍ se señalaba
expresamente. Ejemplo es la Resolución Nº 0182-2004/TDC-
INDECOPI, en la que se dijo que “ResultarÍa excesivo pedirle al
consumidor que actué con extrema desconfianza y que proceda a
abrir la caja para verificar si la etiqueta del producto que le
18
entregan hace referencia al modelo solicitado. Ello toda vez que
el consumidor actúa guiado por el principio de buena fe en las
transacciones comerciales y puede razonablemente suponer
que si en el exterior de la caja se consigna un modelo
determinado, dicho modelo se encontrará en el interior de la
misma” (los resaltados son nuestros).
[5]En esta Resolución Nº 0821-2005/TDC-INDECOPI, el Tribunal

dijo también que la cláusula cuestionada hacÍa inidóneo el
servicio de aseguramiento contra accidentes convenido.
[6]En la Resolución N.° 0078-2012/SC2-INDECOPI se señala que

el establecimiento de cláusulas abusivas constituye en sÍ una
violación del deber de idoneidad: “los proveedores no pueden
oponer a los consumidores cláusulas que se encuentren en los
contratos de adhesión o en cláusulas generales de contratación
que celebren con ellos, catalogadas como abusivas por las
normas citadas precedentemente. Ello, en la medida que tal
proceder involucrarÍa una infracción al deber de idoneidad”.
[7]Especialmente, nos referimos a los artÍculos 1398 y 1399 del

Código Civil:
ArtÍculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en

las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o renovar tácitamente el contrato."
ArtÍculo 1399.- En los contratos nominados celebrados por

adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las
estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el
correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada
contrato particular justifiquen su validez.
último mes
19
ISSN • ISSN
4. Cuestión final sobre la aplicación del criterio de buena fe al caso

comentado
Conocidos los alcances de la regla de buena fe respecto del control de
las cláusulas abusivas, se entiende entonces por qué en la Resolución
N° 0216-2014/SPC-INDECOPI, comentada al inicio, el análisis sobre el
carácter abusivo de la cláusula estipulada (pérdida del monto entregado
por derecho de separación en caso de no firmas del contrato) conllevó
al Tribunal a verificar, a tenor de las circunstancias, la buena o mala fe
del proveedor-estipulante. La conclusión fue que existiendo un costo de
oportunidad sufrido por este último, por la eventual pérdida de clientes
durante el periodo estipulado para la firma del contrato, se justificaba
que conservara el monto entregado por el consumidor, por lo que no
habrÍa actuado con mala fe.
Lo señalado sirve además para notar una curiosidad de la regulación de

la buena fe en el Código del Consumidor. AsÍ, el antes citado numeral 5
del artÍculo V del Código del Consumidor señala que “Al evaluar la
conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del
caso, como la información brindada, las caracterÍsticas de la
contratación y otros elementos sobre el particular”. La parte curiosa de
esta regulación, es que se refiere estrictamente a la conducta del
consumidor y no a la del proveedor.
¿Qué acaso respecto del proveedor no se deben analizar también las

circunstancias relevantes del caso, la información brindada, las
caracterÍsticas de la contratación y otros elementos sobre el particular?
Tómese en cuenta que la parte inicial del artÍculo del Código del
Consumidor en comentario señala que todos los agentes de la relación
de consumo deben actuar con buena fe, por lo que no se entiende que
el análisis se restrinja a la conducta del consumidor. No obstante su
redacción peculiar, el criterio a aplicarse respecto a la conducta del
proveedor debe ser el mismo. Es en efecto lo que se ha hecho en el fallo
en comentario.
20
Esta forma de regulación, sin embargo, da énfasis también a un hecho
de suma importancia para el ejercicio del derecho de defensa por parte
de los proveedores, pues si bien hemos dicho que la regla de buena fe
amplÍa por un lado el margen de tutela de los consumidores —al
introducir la noción de consumidor promedio— a su vez puede ser
empleada por los proveedores para cuestionar las conductas de los
consumidores que pretendan abusar de la tutela legal que se les
confiere. En el fondo, probar la mala fe del consumidor puede ser
también un objetivo de la defensa legal de los proveedores denunciados,
ámbito en el cual se formularán seguramente las más diversas
alegaciones.
Es cierto, finalmente, que en el procedimiento, la consumidora-

compradora del inmueble alegó que la Inmobiliaria no cumplió con su
obligación de realizar la construcción de la obra y que por ello se
desistió de firmar el contrato de compraventa. No obstante, en la
resolución se indica que conforme a lo consignado en el contrato de
separación que la única obligación que tenÍa la proveedora-
inmobiliaria, consistÍa en no ofrecer el inmueble a terceros. Y era allÍ
donde se encontraba el costo de oportunidad que justificaba la
retención del monto por derecho de separación. Se tratarÍa por lo tanto
de una aplicación normativa correcta, al no evidenciarse mala fe ni
abuso en la conducta del denunciado.
II Resumen de la jurisprudencia civil,

procesal civil y registral del mes
1. No hay falta de manifestación de voluntad si el contratante oculta
su condición de analfabeto (Casación N.° 248-2013-Lima, El Peruano,
30 de enero de 2015)
A criterio de la Corte Suprema, no se incurre en causal de nulidad de
acto jurÍdico por falta de manifestación de voluntad si la contratante,
ocultando su condición de analfabeta, ha suscrito actos jurÍdicos.
21
Se trata de la Casación N.° 248-2013-Lima, en la cual la demandante
(analfabeta), junto a su cónyuge, celebraron un contrato de mutuo con
garantÍa hipotecaria con los demandados.
Los suscriptores, en presencia del notario quien dio fe del acto, actuaron
con capacidad legal, plena libertad y conocimiento del acto jurÍdico que
realizaron. Sin embargo, la demandante, ante la sorpresa de que la
deuda habÍa aumentado y con el riesgo de que rematen su pro-piedad,
inicia un proceso de nulidad de acto jurÍdico, sosteniendo que no actuó
con pleno conocimiento de los actos jurÍdicos aludidos, toda vez que
acredita ser iletrada con los certi-ficados de inscripción del Reniec.
El juez a-quo declara fundada la demanda, pues considera que el acto

jurÍdico celebrado no revistió la forma prescrita bajo sanción de
nulidad, toda vez que al acreditar la demandante su situación de
iletrada, correspondÍa que otra persona interviniera junto a ella
(artÍculo 54, literal g de la Ley N.° 26002).
En el mismo sentido, el juez ad-quem confirma la sentencia apelada, y

enfatiza que lo que se sancionan con nulidad del acto jurÍdico, no es
propiamente la intervención de un iletrado por su sola condición de tal,
que no es equiparable a la falta de discernimiento, sino su falta de
manifestación de voluntad, o la manifestación de voluntad sin cumplir
las formalidades exigidas por la ley.
Sin embargo, a criterio de nuestra Corte Suprema, de los hechos del

caso in comento, se desprende que la demandante sÍ tuvo pleno
conocimiento del contrato de mutuo con garantÍa hipotecaria.
Transcribimos el fundamento jurÍdico:
“Debe señalarse, que de conformidad con el razonamiento

expuesto anteriormente, esta Sala Suprema estima que en efecto
la exigencia de tal requisito previsto en el artÍculo 54º, literal g),
de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, fue interpretado
erróneamente por el órgano revisor toda vez que no tuvo en cuenta
que dicho dis-positivo al señalar que la introducción de la escritura
pública expresará la ‘indicación de intervenir una persona’ llevada
por el compareciente, en el caso que éste último sea analfabeto, no
22
sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga
dudosa su habilidad, en realidad, se debe interpretar condicionado
al hecho de que esta persona sea llevada por el compareciente o
que, en su caso, al hecho de que el notario advierta una habilidad
dudosa del compareciente en la celebración del acto jurÍdico. Tales
circunstancias no se aprecian que hubieran acontecido en el caso
de autos, ya que la demandante compareciente no solo suscribió el
acto en presencia notarial conforme a la firma que consignó en su
Documento Nacional de Identidad, sino que también imprimió su
huella digital en dichas escrituras públicas; más aún si en su
escrito de demanda ella misma narró que su esposo, quien también
firmó las referidas escrituras públicas, fue quien le explicó los
alcances del préstamo y la hipoteca que iba a celebrar; además,
luego ella misma volvió a suscribir otra escritura pública
ampliando dichos actos jurÍdicos”. (f.j. 20).
“Debe señalarse, que de conformidad con el razonamiento expuesto

anteriormente, esta Sala Suprema estima que en efecto la exigencia de
tal requisito previsto en el artÍculo 54º, literal g), de la Ley del
Notariado, Decreto Ley 26002, fue interpretado erróneamente por el
órgano revisor toda vez que no tuvo en cuenta que dicho dispositivo al
señalar que la introducción de la escritura pública expresará la
‘indicación de intervenir una persona’ llevada por el compareciente, en
el caso que éste último sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea
ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, en realidad, se
debe interpretar condicionado al hecho de que esta persona sea llevada
por el compareciente o que, en su caso, al hecho de que el notario
advierta una habilidad dudosa del compareciente en la celebración del
acto jurÍdico. Tales circunstancias no se aprecian que hubieran
acontecido en el caso de autos, ya que la demandante compareciente no
solo suscribió el acto en presencia notarial conforme a la firma que
consignó en su Documento Nacional de Identidad, sino que también
imprimió su huella digital en dichas escrituras públicas; más aún si en
su escrito de demanda ella misma narró que su esposo, quien también
firmó las referidas escrituras públicas, fue quien le explicó los alcances
del préstamo y la hipoteca que iba a celebrar; además, luego ella misma
23
volvió a suscribir otra escritura pública ampliando dichos actos
jurÍdicos”. (f.j. 20).
En tal sentido, el Supremo Colegiado indica que el Notario no incurrirÍa

en responsabilidad, pues fue inducido a error, siéndole imposible
advertir la necesidad de seguir las formalidades exigidas por ley.
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes
ISSN • ISSN
• Procede indemnización por daños y perjuicios ante la jurisdicción

contenciosa administrativa.
CAS. Nº 4565-2013 LIMA[1]
Las instancias de mérito incurren en infracción de las disposiciones que

garantizan el derecho a un debido proceso y el de motivación de las
resoluciones judiciales, proponiendo que el demandante deba
interponer su demanda ante la Jurisdicción Civil, sin embargo queda
descartada esta posición al no encontrarse debidamente justificada, y
siendo la vÍa más idónea la Contenciosa Administrativa por ser, la
indemnización por daños y perjuicios, una pretensión de plena
jurisdicción.
Lima, treinta de setiembre de dos mil catorce.-
LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA.- VISTA: Con los acompañados, la causa en audiencia
pública de la fecha; y, luego de verificada la votación con arreglo a Ley,
se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por el demandante Guillermo Chacón
Gálvez, de fecha veintidós de febrero de dos mil trece, obrante de fojas
doscientos veintinueve y siguientes; contra la sentencia de vista, de
fecha treinta de enero de dos mil trece, obrante de fojas doscientos once
y siguientes; que confirma la sentencia que declara improcedente la
demanda; en el Proceso Contencioso Administrativo seguido contra
24
el Ministerio de Defensa – Ejército del Perú, sobre indemnización
por daños y perjuicios y otro cargo.- FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Mediante resolución de fecha veintiocho de octubre de dos
mil trece, que corre de fojas veintiocho y siguientes del cuaderno de
casación, este Tribunal Supremo ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por el demandante por la causal establecida en el
artÍculo 386º del Código Procesal Civil, referida a la infracción
normativa de los artÍculos 13º inciso 3), 26º y 38º incisos 3) y 4) de la
Ley Nº 27584 e infracción normativa de los incisos 3) y 5) artÍculo 139º
de la Constitución PolÍtica del Estado.- CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme a lo preceptuado por el artÍculo 1º de la Ley
Nº 27584, norma que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la
acción contenciosa administrativa prevista en el artÍculo 148º de la
Constitución PolÍtica del Estado, constituye una expresión singular del
Estado de justicia administrativa; es decir, del sometimiento del poder
al Derecho puesto que tiene por finalidad el control jurÍdico por parte
del Poder Judicial, de las actuaciones de la Administración Pública
sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados en su relación con la
Administración.- Segundo.- Que el debido proceso es un principio y
derecho de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 3) del
artÍculo 139º de la Constitución PolÍtica del Estado, cuya función es
velar por el respeto irrestricto de los derechos fundamentales y las
garantÍas constitucionales que lo integran, dando a toda persona la
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional
de sus derechos, a través de un procedimiento regular en el que se de
oportunidad razonable y suficiente de ser oÍdo, ejercer el derecho de
defensa, de producir prueba y obtener una sentencia debidamente
motivada.- Tercero.- Que, asimismo, uno de los contenidos del
derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier
clase de procesos. La exigencia primordial es que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del
artÍculo 139º de la Constitución PolÍtica del Estado, la cual garantiza
que los Jueces cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen
el proceso lógico que los ha llevado a decidir la controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
25
haga con sujeción a la Constitución PolÍtica del Estado y a la Ley, asÍ
también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables.- Cuarto.- Que, el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, bajo el marco del contenido
constitucional garantiza la delimitación de otros supuestos que han
sido desarrollados por el Tribunal Constitucional: a) Inexistencia de
motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del
razonamiento; c) Deficiencias en la motivación externa: Justificación
de las premisas; d) Motivación insuficiente; e) Motivación
sustancialmente incongruente, y f) Motivaciones cualificadas;
recogidos en la sentencia del Expediente Nº 00728- 2008-
PHC/TC.- Quinto.- Que, hoy, es reconocido como derecho
fundamental del ciudadano, el obtener de la Administración Pública
decisiones congruentes y coherentes; y, es obligación del Poder Judicial
efectuar el respectivo control jurÍdico conforme a lo señalado
anteriormente; por lo que, es posible afirmar que la existencia de una
vulneración de los principios del debido proceso en detrimento de los
derechos del demandante, merece un pronunciamiento de fondo por
parte de esta Sala Suprema, dirigido a tutelarlos.- ANTECEDENTES:
Sexto.- Que, conforme se advierte del escrito de demanda que corre de
fojas setenta y dos y siguientes, asÍ como de la subsanación de demanda
obrante de fojas ochenta y cinco y siguientes, el demandante pretende
el reconocimiento de Derecho, con la finalidad de que la Administración
demandada cumpla con indemnizar por daños y perjuicios hasta por la
suma de S/. 1’000,000.00 (un millón con 00/100 nuevos soles), debido al
daño moral y económico causado por la demandada al someterse a un
procedimiento administrativo y judicial de dieciséis años, para lograr la
restitución de su derecho a percibir pensión de invalidez por
incapacidad en su condición de Teniente de InfanterÍa del Ejército del
Perú.- Séptimo.- Que, mediante Sentencia de Primera Instancia, de
fecha veinticinco de enero de dos mil diez, obrante de fojas ciento
cuarenta y seis y siguientes, se resuelve declarar improcedente la
demanda bajo el argumento que: “Que, en ese orden de ideas y sin
perjuicio de las excepciones resueltas y de una mejor revisión de autos asÍ
como del expediente administrativo se concluye que la pretensión de
indemnización pretendida debió ser planteada ante el Juez Civil y no
Contencioso Administrativo, puesto que a la fecha de interpuesta la
demanda (03 de abril de 2007, a fojas 72) se encontraba vigente el artÍculo
26
26º de la Ley Nº 27584, que señala que la pretensión indemnizatoria por
daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las
reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil, más aún si se tiene que la
pretensión de indemnización no se encuentra entre el catálogo de
pretensiones previstas en el artÍculo 5º de la Ley Nº 27584, siendo ello asÍ,
resulta de autos que la presente demanda no cumple objetivamente el
requisito de procedencia requerido por la Ley Nº 27584 del Proceso
contencioso administrativo para poder discutir el fondo de la
controversia...”.- Octavo.- Que, la sentencia de vista confirma la
apelada que declara improcedente la demanda; tras precisar en su
Tercer, Cuarto y Quinto considerando que: “Al respecto se tiene que su
petitorio se encuadra en el ArtÍculo 26º de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, Ley Nº 27584 vigente a la fecha de interposición de la
demanda el cual señaló; (...). Alega el accionante en su recurso de
apelación, la existencia de un grave error, al considerar de competencia de
los juzgados contenciosos administrativos, de conformidad con lo dispuesto
en el artÍculo 238º inciso 1) de la Ley Nº 27444, (...). De la normativa
expuesta se tiene que no existe cuestionamiento sobre su probable
otorgamiento de indemnización de daños y perjuicios, sino que se encuentra
en discusión la competencia de lo pretendido en la medida que la vÍa
procesal idónea conforme a la normativa vigente a la fecha de la
interposición de la demanda señalaba que la misma debÍa ser planteada
como principal bajo las reglas de la jurisdicción civil y no sobre la vÍa
contenciosa administrativa, más aún si se aprecia del artÍculo 5º de la Ley
Nº 27584, vigente a dicha fecha, que entre las pretensiones a plantear en
la vÍa contenciosa administrativa, no se encuentra la pretensión
indemnizatoria, (...)”.- Delimitación de la controversia:
Noveno.- Que, estando a lo señalado, se aprecia que la controversia en
el presente caso gira alrededor de determinar si la sentencia de vista se
encuentra debidamente motivada; asimismo, si la misma ha observado
la garantÍa procesal del debido proceso, para concertar el deber de los
órganos jurisdiccionales de impartir justicia dentro de los estándares
mÍnimos que garanticen al justiciable su pedido de tutela, a efecto de
ello, determinar si la pretensión de indemnización por daños y
perjuicios es aplicable a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa o la
Jurisdicción Civil.- Décimo.- Que, como quiera que el control de
logicidad es el examen que efectúa la Corte de Casación o Tribunal
Superior para conocer si el razonamiento que realizaron los Jueces de
27
menor jerarquÍa es formalmente correcto y completo desde el punto de
vista lógico, esto es, se quiere verificar el cumplimiento de las reglas
que rigen el pensar, es decir, los errores “in cogitando”, estando a ello,
si existen: a) La falta de motivación y b) La defectuosa motivación,
dentro de esta última la motivación aparente, la insuficiente y la
defectuosa en sentido estricto.- Décimo Primero.- Que, revisados los
actuados, se observa que tanto la sentencia de primera instancia como
la sentencia de vista señalan que a la fecha en que el actor interpuso su
demanda esto es el tres de abril de dos mil siete, se encontraba vigente
el texto original del artÍculo 26º de la Ley Nº 27584, por lo que el
demandante debió plantear su pretensión indemnizatoria de daños y
perjuicios como pretensión principal, bajo las reglas de la Jurisdicción
Civil y no por la vÍa Contenciosa Administrativa. Sin embargo, las
sentencias referidas, no advierten que el referido artÍculo prescribe que
la pretensión de indemnización por daños y perjuicios se plantea como
pretensión principal, de acuerdo a las reglas del Código Civil y del
Código Procesal Civil. Es decir, la norma no restringe la posibilidad de
formular la pretensión, máxime si tenemos en cuenta que la Primera
Disposición Final de la Ley Nº 27584 prescribe que el Código Procesal
Civil es de aplicación supletoria en los casos no previstos en la presente
Ley.- Décimo Segundo.- Que, en ese sentido, no se advierte que el Ad
Quem haya merituado que la pretensión de indemnización por daños y
perjuicios es una manifestación tÍpica de las pretensiones de plena
jurisdicción, pues una de las formas de tutela de las situaciones
jurÍdicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo
de vulneración de ellas (tutela resarcitoria), ello con la finalidad de
compensar el daño sufrido por la actuación propia de la Administración,
sea positiva o negativa, como refiere Ramón Huapaya Tapia en su
Tratado del Proceso Contencioso Administrativo, Jurista Editores,
Lima, Pág. 852. De esta forma, si se admite el Proceso Contencioso
Administrativo como un proceso mediante el cual se pretende la
efectiva tutela de situaciones jurÍdicas subjetivas, es evidente que se
tendrÍa que admitir la posibilidad de reclamar, contra la Administración
Pública y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los daños y
perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier vulneración de las
situaciones jurÍdicas y subjetivas, como lo refiere, también, el Jurista
Giovanni Priori Posada en sus Comentarios a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, Ara Editores, Lima, 2009, Pág.
28
138.- Décimo Tercero.- Asimismo, tampoco se aprecia que la Sala de
mérito haya realizado un análisis de los supuestos contenidos en los
incisos 3) y 4) del artÍculo 38º de la Ley Nº 27584 (de aplicación
temporal) que prescriben cuando la sentencia sea declarada fundada la
demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo
siguiente: “3. La cesación de la actuación material que no se sustente en
acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para
obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en
conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del
proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios
que resulten de dicho incumplimiento”, “4. El plazo en el que la
Administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la
que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio
Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente
y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho
incumplimiento”. Ello por cuanto, de la pretensión del actor, se colige
que lo que él persigue es: Que se le indemnice por los daños y perjuicios
que le ocasionó la propia Administración al otorgarle tardÍamente su
pensión por invalidez (veintitrés de noviembre de dos mil cinco), no
obstante la propia entidad administrativa advirtió, con fecha veintisiete
de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, a través de una
pericia médico legal obrante de fojas siete y siguientes, que el
demandante padecÍa de un cuadro psicótico paranoide de naturaleza
endoreactiva desencadenada ante la situación de estrés por haber
prestado servicios en la zona de Emergencia.- Décimo Cuarto.- Que,
por lo tanto la sustentación de las instancias de mérito, refiriéndose que
el demandante debe interponer su demanda ante la Jurisdicción Civil,
queda descartada al no encontrarse debidamente justificada,
vulnerando con ello el derecho a obtener una sentencia debidamente
motivada; lo que conlleva a que la resolución recurrida no se encuentre
adecuada y suficientemente motivada, siendo asÍ se advierte la
existencia de la infracción normativa de las disposiciones que
garantizan el derecho a un debido proceso y el de motivación de
resoluciones judiciales (infracción normativa del artÍculo 139º incisos
3) y 5) de la Constitución PolÍtica del Estado) e infracción normativa de
los artÍculos 13º inciso 3), 26º y 38º incisos 3) y 4) de la Ley Nº 27584;
deviniendo en FUNDADO el recurso de casación por dichas
causales.- DECISIÓN: Por estas consideraciones, de conformidad con
29
el Dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo; y, en aplicación del artÍculo 396º del Código Procesal
Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
demandante Guillermo Chacón Gálvez, de fecha veintidós de febrero
de dos mil trece, obrante de fojas doscientos veintinueve y siguientes;
en consecuencia: NULA la sentencia de vista, de fecha treinta de enero
de dos mil trece, obrante de fojas doscientos once y siguientes; que
confirma la sentencia que declara improcedente la demanda;
e INSUBSISTENTE la sentencia apelada, de fecha veinticinco de enero
de dos mil diez que declara improcedente la demanda;
y, ORDENARON a las instancias de mérito correspondientes emitir
pronunciamiento de fondo conforme a Ley y a los considerandos que se
desprenden de la presente resolución; DISPUSIERON publicar el texto
de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a
Ley; en el proceso contencioso administrativo seguido por el
demandante Guillermo Chacón Gálvez contra el Ministerio de
Defensa – Ejército del Perú, sobre indemnización por daños y
perjuicios y otro cargo; y, los devolvieron; interviniendo como ponente
la señora Jueza Suprema Chumpitaz Rivera.- SS. RODRÍGUEZ
MENDOZA, CHUMPITAZ RIVERA, TORRES VEGA, MAC RAE THAYS,
CHAVES ZAPATER
[1] Publicada en El Peruano, el 30 de diciembre de 2014
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes
ISSN • ISSN
2. TC: Procede el proceso de amparo para cuestionar las

resoluciones arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo
arbitral (Exp. N.° 08448-2013-PA/TC, publicado en: www.tc.gob.pe,
el 20 de enero de 2015 )
A criterio del Tribunal Constitucional, procede el proceso de amparo
para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas del laudo,
expedidas por el tribunal arbitral en fase de ejecución de laudo arbitral,
siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento
30
normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos
fundamentales.
Se trata del Exp. N.° 08448-2013-PA/TC, en la cual el Ministerio de

Educación, mediante laudo arbitral, se encontraba obligado al pago de
la indemnización justipreciada a favor del sujeto pasivo de la
expropiación. No obstante, en la fase de ejecución del laudo arbitral, el
tribunal arbitral, ante el incumplimiento de la obligación, declaró la
caducidad del derecho de expropiación.
Si bien el Ministerio de Educación presentó su recurso de

reconsideración, esta fue desestimada, por lo que interponen una
demanda de amparo indicando que los señores árbitros carecen de
competencia para declarar ineficaz un laudo arbitral. Sin embargo, su
demanda es declarada improcedente al considerarse que ha
transcurrido el plazo para la interponer la demanda de amparo.
Contrariamente, el Supremo Colegiado indica que la demanda de

amparo ha sido planteada dentro del plazo establecido, y que la
discusión radica en la posibilidad de cuestionar mediante una demanda
de amparo resoluciones arbitrales expedidas en fase ejecución del laudo
arbitral, dado que existe un precedente vinculante, recaÍda en el Exp.
0142-2011-PA/TC (El Peruano, 05/10/2011), que impedirÍa ello.
No obstante, el Tribunal Constitucional, concluye lo siguiente:
“(…) el referido precedente vinculante no resulta aplicable a los

supuestos en los que el alegado agravio a los derechos
fundamentales proviene de resoluciones arbitrales distintas al
laudo arbitral, concretamente de resoluciones arbitrales expedidas
en la fase de ejecución del laudo arbitral. Asimismo, conviene
destacar que, en situaciones como la aquÍ descrita, esto es, cuando
se emite una resolución arbitral que desconoce, incumple,
desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no existe
mecanismo recursivo alguno por promover, toda vez que el recurso
de anulación, según la norma de arbitraje, sólo procede contra los
aludos arbitrales”. (f. j. 11).
31
Sin embargo, el Supremo Tribunal observa que el tribunal arbitral actuó
conforme a derecho y no se ha visto un agravio manifiesto a los
derechos fundamentales, por lo que declara im-procedente la demanda
de amparo.
III Resumen de las principales normas

civiles, procesales civiles y registrales
del mes
32
33
“El Estado no tiene por qué meterse en
los problemas de la ‘U’ o del Alianza,
pero sí establecer los grandes
principios que rijan las
organizaciones profesionales”.
Enrique Varsi Rospigliosi
Ver más
En entrevista con el Prof. Enrique Varsi, abordamos varios temas

relevantes en torno al Derecho Deportivo y futbolÍstico: desde la
ubicación de esta nueva rama del Derecho dentro de la clasificación
clásica del Derecho, de cómo ha venido teniendo autonomÍa por la
especialidad del tema, de su interrelación con otras áreas del Derecho,
resaltando que es el Derecho Civil el que dota en muchos contenidos al
Derecho Deportivo, no solo por su supletoriedad, sino por la regulación
de las actividades privadas, y el desarrollo del deporte como derecho
humano y medio de realización. Asimismo, de todos los deportes, se
destacó al futbol como el deporte con mayor ámbito de protección, para
que finalmente se aborde la relación de la normatividad peruana y las
normas FIFA, y su ámbito de desarrollo en la actualidad.
Actualidad Civil (AC): Doctor, nos puede explicar si existe un

Derecho Deportivo en nuestro paÍs, de ser asÍ, cuál serÍa su objeto
de regulación (jugador, árbitro, representante, hincha); y cómo se
desarrollarÍa en nuestro ordenamiento jurÍdico.
Dr. Enrique Varsi Rospigliosi (EVR): Yo creo que desde el punto de

vista legislativo, sÍ podemos hablar de una autonomÍa del Derecho
Deportivo, una norma deportiva y cada uno de los deportes se encuentra
34
alineado o se encuentra asociado en una determinada Federación, y esta
federación tiene sus bases. Entonces dentro de este aspecto normativo
y organizacional yo considero que sÍ existe un derecho deportivo,
propiamente dicho. Pero sin embargo, desde el punto de vista teórico,
jurisprudencial y doctrinario, no tenemos una obra consolidada sobre la
materia, es decir, falta mucho por desarrollar en ese tema.
(AC): Si bien el Derecho deportivo es una área relativamente nueva

en el Derecho, considerarÍa que deberÍa ser autónoma o no.
(EVR): En nuestro paÍs yo creo que sÍ es relativamente nueva, a pesar

de que ya hay algunas obras sobre la materia. si no me equivoco, si no
es el primer libro que salió sobre el Derecho deportivo fue una
investigación que yo hice para la Universidad de Lima y que se vio
reflejada en este librito Derecho peruano deportivo, con una carátula
bien sugestiva, la misma que me demoró cerca de dos años en hacer toda
esa investigación, financiada y publicada por la Universidad de Lima,
que tuvo tanto interés en este tema novedoso, raro y distinto, que me
convocó a continuar con la investigación y que yo llegué a terminar la
misma en un segundo volumen pero que finalmente nunca se llegó a
editar. Recuerdo que fue en el año 1999 o 2000, en esa época era una
cosa que jamás se habÍa escuchado, luego han habido ya apariciones de
los medios periodÍsticos, en los medios académicos, en fórums, en
eventos; y creo que recientemente ha salido una obra de una bogado
que está muy metido en temas deportivos, el Doctor Noriega si no me
equivoco.
Hoy en dÍa no podrÍamos decir que es nuevo, sino que ya hay cierta
trascendencia. Ahora, hay incluso intentos de unas facultades de
Derecho de incorporar el curso electivo sobre Derecho deportivo.
(AC): En qué área del Derecho se le podrÍa ubicar al Derecho

Deportivo, si partimos de la clásica división de áreas del Derecho.
(EVR): Bueno, ahÍ hay todo un tema porque el Derecho Deportivo se

nutre de muchas ciencias , se nutre del Derecho Constitucional, del
Derecho Civil, del Derecho Comercial, del Derecho de la Competencia,
del Derecho de Mercados, del Derecho Administrativo , del Derecho
Tributario, es decir, se nutre de todo. Entonces yo no podrÍa sesgar a
qué área del Derecho, algo asÍ como lo que pasa con la Bioética ¿Dónde
35
la ubico?, donde ubico el Derecho genético, es eso. La variedad y la
universalidad de las ramas del mismo lo consideramos como parte del
Derecho privado, pero también tiene de público, porque el Estado entra
a regular muchas materias, pero yo creo que desde un sentido macro, en
un sentido amplio, podrÍamos decir que tiene una autonomÍa que en
gran parte del Derecho deportivo se desarrolla en el Derecho Privado, a
pesar de que tengan normas que son regidas por el Estado (Derecho
Público).
(AC): No obstante, considerarÍa que el deporte requerirÍa una

normativa especial.
(EVR): Obviamente, normas muy especiales, normas muy especÍficas,

es más el propio marco teórico del Derecho Deportivo es muy especial,
tiene fuentes distintas al Derecho Civil, al Derecho Comercial, desde el
propio hecho de la gran teorÍa del fair play un que no es otra cosa que un
fiel reflejo de la teorÍa de la buena fe para el punto contractual. El gran
principio, este start play se ha visto reflejado en una serie de
sentencias en los tribunales deportivos que en este medio, que por
ejemplo no tenemos.
AC: Entonces Dr. ¿Usted nos podrÍa decir que al ser un derecho
especial, necesita un órgano especial que conozca estas
controversias que puedan surgir a partir de esta regulación?
Estamos hablando a nivel nacional
(EVR): Sin duda, porque tenemos nosotros un órgano que se encarga

de regular y velar por todo el tema de la organización del deporte que
es el Instituto Peruano del Deporte. Pero hay paÍses que han aspirado a
más y esto lo han llevado a instaurar mediante ministerios, como es
caso de Brasil, en el cual se le da mayor importancia, mayor
trascendencia.
Ahora todo el tema viene de cómo calificar el tema del deporte, si es

parte de la persona, si es parte del Estado, si es parte de la sociedad, si
es parte de la familia, o sea qué justificarÍa darle al deporte un
posicionamiento ministerial. Hoy en dÍa hasta donde tengo entendido
forma parte del Ministerio de la Presidencia, a pesar que ha pasado por
un principio por el Ministerio de Educación, luego se dan unas normas
36
en el ministerio de la mujer,. Pero en fin todavÍa no tenemos una
estructura consolidada respecto a este tema.
AC: ¿Cuál serÍa su visión en todo caso?
(EVR): Yo considero que la darle la importancia y la trascendencia al

deporte en un futuro dentro de un ministerio.
(AC): Dado que el deporte es una actividad profesional

considerarÍa que requiere necesariamente de una representación.
De ser asÍ, cuál serÍa la forma de su materialización.
(EVR): El deporte es una actividad profesional y una actividad amateur.

A pesar de la actividad profesional tiene una autonomÍa, tiene reglas
propias. El Estado no tiene porqué meterse en los problemas de la “U”
o de la Alianza, pero sÍ establecer los grandes principios que rijan las
organizaciones profesionales, las grandes ligas de los deportes. En
nuestro medio las grandes ligas las encontramos básicamente en el
fútbol, otros paÍses tienen el fútbol, el beisbol, el básquet, el fútbol
americano, en fin una variedad de deportes.
(AC): ConsiderarÍa que se puede aplicar supletoriamente el Código

Civil o por la especialización del mismo, no serÍa adecuado aplicar
esta normativa, salvo en los casos de responsabilidad civil
extracontractual.
(EVR): El Código Civil es la norma que permite la vida en sociedad,

como yo digo, “El Código Civil es el horóscopo de toda persona” es
aquella guÍa que va a permitirnos a nosotros desarrollarnos en sociedad
.Y todo aquello que no está regulado de forma especial en un
dispositivo, aplicamos supletoriamente el Código Civil si se trata de una
relación privada, no hay duda que el Código Civil entra a suplir muchas
normas que no se encuentran reguladas por ejemplo en los contratos
deportivos, o los contratos en sociedad.
(AC): Por otro lado, de todos los deportes el futbol es el más

popular, considerarÍa que esta serÍa una de las razones más
importantes para otorgarle una regulación más especializada
dentro del derecho deportivo.
37
(EVR): Lo que pasa es que el fútbol es el deporte rey a nivel mundial, es
el deporte más realizado, pero no es el que le genera mayores ingresos
a las instituciones que los dirigen. Como es el caso de beisbol, que
genera ingresos mucho mayores que los del fútbol y ni qué hablar de las
ligas mayores del básquet en Estados Unidos. Pero yo creo que tenemos
que hablar de un contenido macro del deporte dándole énfasis a los
deportes que son propios o que son realizados en nuestro medio como
son el fútbol, el fondismo, el windsurf, la tabla, en que somos buenos y
ahÍ enfocarnos pero sin desconocer que existen otros deportes, otras
disciplinas que también deben ser fomentadas.
(AC): Por otro lado, nos podrÍa referir la naturaleza jurÍdica de las
normas FIFA
(EVR): Ese es un tema que ha generado una enorme controversia

porque la FIFA es un ente internacional total y absolutamente
autónomo, los Estados no tienen injerencia sobre el mismo. Es algo asÍ
como que me digas que el Estado entre a regular las disposiciones del
Club departamental Lambayeque, o del Club departamental Ica, o del
Club Regatas Lima, o del Club el Golf; el Estado no tiene nada que ver,
como tampoco tiene nada que ver con la FIFA.
Pero lo que sÍ es una responsabilidad de los Estados es que el tema de la

formación de sus deportistas, el tema de la formación de sus futbolistas
para que cuando éstos lleguen a grandes ligas sepan cuáles son sus
derechos y sepan hacer respetar sus valores. Porque muchos jugadores
nuestros llegan a grandes ligas y se encuentran con grandes sumas y
grandes contratos de pase de derecho a imagen, de publicidad pero o
saben manejarse porque ha habido descuido por parte del Estado y
entonces es ahÍ donde la FIFA hace muchas cosas que no se han tenido
en cuenta.
(AC): ConsiderarÍa que si nos encontramos frente a una actividad

de deporte no profesional se podrÍa encontrar amparada dentro
del ámbito del Derecho Constitucional.
(EVR): Yo creo que sÍ, porque nosotros lo que podemos llegar a

entender realmente es que el deporte es un derecho de la persona. La
persona a través del deporte se realiza y la persona a través del deporte
llega a proyectar su vida. Yo redacté un artÍculo en honor a mi maestro
38
Fernández Sessarego que habla de la teorÍa de Sessarego en el deporte,
y lo que se aprecia allÍ es que las personas encuentran en el deporte un
medio de realizarse. Yo hago por ejemplo mucho deporte, y cuando
hago deporte no es que esté perdiendo el tiempo, sino que es un
momento de esparcimiento pero a la vez de reflexión de todo, de la
forma de organizar mi dÍa. Yo cuando nado estoy pensando en mis
contratos, en mis conflictos, etc., es una forma de disiparse. Es una
forma de vida.
(AC): ConsiderarÍa que la normativa sobre deporte- futbol en el

Perú requerirÍa modificaciones para lograr un mejor desarrollo de
la actividad futbolÍstica.
(EVR): Yo creo que el problema no está en la ley, el problema está en

las personas, en la dirigencia y en la responsabilidad y en la polÍtica del
Estado, por ejemplo el tÍpico caso de la crisis del fútbol no
necesariamente se le debe irrogar toda la responsabilidad al señor Burga
que en buena cuenta puede no tenerla . La crisis de tantos clubes
deportivos como es el caso de U, como ese el caso de la Alianza. En fin
las crisis que tiene, por ejemplo los conflictos que tiene la U, el
financiamiento de su estadio, con banco, con Gremco se debe a que
justamente el problema no es de la norma sino que el problema es
dirigencial, e problema es de las personas que han mal utilizado al
deporte con fines personales. Entonces ahÍ está el tema de lo que debe
funcionar correctamente es el asociacionismo deportivo y ahÍ el Estado
puede dictar si sus normas precisan las maneras más eficaces de
organizar las ligas. Yo creo que todo el tema del asociacionismo
deportivo para algún correcto desenvolvimiento del mismo debe o
deberÍa manejar a través las reglas y normas del Gobierno corporativo,
a través del derecho comercial, derecho mercantil.
"El derecho deportivo debería tener

un fuero especial como el militar o el
canónico".
Marco La Jara
39
Ver más
En entrevista con el profesor Marco La Jara, abordamos algunos

aspectos relevantes del Derecho Deportivo, en tanto, es una actividad
humana que no solo permite un desarrollo fÍsico y mental, sino que
tiene una incidencia social; de allÍ que, la actividad deportiva deba
regularse con un alcance general, y requiere que el Estado promueva al
deporte como una actividad sensible para la tributación, y por lo tanto,
que toda inversión en ese sector sirva para que las empresas la canjeen
por impuestos, como la ley “Obras por Impuestos”. Asimismo, hicimos
referencia al futbol que al ser uno de los deportes más populares, ha
requerido de normas con mayor armonización y por ello la necesidad de
normarlo con el Derecho FutbolÍstico. Por otro lado, nos mencionó que
no existe una forma organizativa o asociativa que nos garantice una
mayor inversión y el éxito en un club deportivo. De otro lado, aludimos
a las normas de internalización del Derecho Deportivo, como son las
normas FIFA que permite la estandarización de la actividad futbolÍstica
en general.
Actualidad Civil (AC): ConsiderarÍa que el Derecho deportivo

requiere de una normativa especial para la adecuada tutela de los
derechos de los sujetos que realizan esta actividad.
Mario de La Jara (MLJ): Si, por supuesto. DeberÍa tener un fuero

especial como el militar o el canónico. El Deporte es una actividad
humana que tiene relevancia en la formación fÍsica y mental del
individuo, desde la niñez, por lo que su relevancia social es mucho más
de lo que se le atribuye en el Perú. Además contiene todos los elementos
necesarios para que tenga una normativa ordenada, organizada y en
armonÍa con las leyes de cada paÍs donde se desarrolla. En el Perú, el
deporte no tiene el peso que tiene la economÍa, la polÍtica, la industria
o la manufactura, pero en otras sociedades más avanzadas si tiene esa
relevancia. Yo creo que un paÍs que adopta al deporte y le da polÍticas
públicas, es un paÍs sano y feliz.
(AC): Doctor podrÍa darnos una definición del derecho

futbolÍstico.
(MLJ): Es el conjunto de reglas aceptadas dentro de un marco público

económico, que se encargan de armonizar la práctica del fútbol –como
40
expresión cultural, deportiva y económica- con la sociedad. Sólo queda
pendiente definir su ámbito de aplicación, es decir si empezamos con el
fútbol escolar, para luego intervenir en el amateur, universitario, semi
profesional y profesional.
(AC): ConsiderarÍa que los clubes deportivos deberÍan tener una

naturaleza jurÍdica particular, distinta a la de una asociación, que
permita una mayor inversión en el deporte.
(MLJ): Estoy convencido que no existe una forma organizativa o

asociativa que nos garantice una mayor inversión y el éxito en un club
deportivo. Es la persona quien lo hará sostenible, eficiente y
transparente. Por ejemplo, el Barcelona, en todos sus deportes es una
asociación sin fines de lucro y vaya que funciona. En Perú, Regatas Lima
es una asociación donde sus socios aportan y es lo que mantiene al club
y quizás es lo más organizado que haya en el mercado peruano. Por lo
experimentado, en el Perú y según su idiosincrasia, aquÍ se necesita un
lÍder, un caudillo. No somos institucionalistas y ese debe ser el gran reto
que debemos vencer. Ese lÍder debe inspirar confianza -de éxito y de
honestidad- para que la empresa privada aporte, sume y apoye
económicamente. El peruano necesita ver nombre y apellido y según
ello, aporta. No quiere que su confianza se vea maltratada por un pillo,
de esos que abundan en el deporte peruano.
(AC): Por otro lado, cree usted que el deporte solo debe tutelarse
como actividad profesional, y de tutelarse la actividad no
profesional considerarÍa que serÍa innecesaria su regulación.
(MLJ): El deporte olÍmpico no es profesional o trata de no serlo y es ahÍ

donde están los mejores deportistas peruanos. Creo que se deben
organizar los estamentos del deporte y empezar a regularlo desde el
colegio. Por ejemplo; 300 colegios en todo el Perú participan en el
nacional de vóley. Cada niña de cada categorÍa y de cada colegio debe
tener una ficha electrónica donde indica, además de su nombre, edad y
esas cosas, su desarrollo sicosomático. Talla, masa muscular, avances
sicomotrices, etc. Luego, seleccionar los talentos y ver su evolución y su
proyección en función de la data que nos arroje esa ficha y el hogar de
dónde provenga. Con esa misma ficha se genera su transferencia de club
a club o de liga a liga y asÍ sucesivamente. Hay que imitar otras
41
experiencias. Ojo, aquÍ hablamos de reglas, normas, leyes pero todo eso
no tiene sentido sin la calidad humana, sin el formador, el pedagogo, el
director técnico, el entrenador, el coach, el sicólogo deportivo, el Ídolo
a quien imitar. Eso es profesionalizar el deporte y no sólo asignarle un
salario al deportista, que también sirve.
(AC): Por otro lado, de todos los deportes, el fútbol es el más

popular, considerarÍa que ésta serÍa una de las razones más
importantes para otorgarle una regulación más especializada
dentro del derecho deportivo.
(MLJ): Si, es una buena razón. Los millones que mueve el fútbol es una
seria consideración para regularlo como se está tratando. Hay niños que
son vendidos a Europa y la FIFA ya puso sus reparos. Esta pregunta si
tiene una respuesta bastante extensa por los mil y un detalles que
podrÍamos mencionar, desde el futbolista y su talento, pasando por la
infraestructura deportiva, las marcas y la publicidad que se mueve.
(AC): Cree usted que deberÍa regularse de manera exhaustiva las

formas de inversión privada en el deporte, que permita un real
mejoramiento de la actividad deportiva.
(MLJ): Yo estoy a favor de la regulación pero tiene que venir del propio
fuero deportivo. Miremos las juntas directivas, consejos municipales
y/o regionales en el Perú: el deporte es para “rellenar” puestos y
sectores. Hace poco, en Chimbote, el regidor de deporte me dijo “un
profe de fútbol no puede ganar 4 mil soles pues”. Pero un ingeniero,
arquitecto o doctor sÍ. La experiencia nos ha dicho que regular por
regular genera camarillas, mercado negro y muchas formas de sacarle la
vuelta a la regulación. Ya se ha declarado hasta la saciedad que en el
fútbol se “lava plata”, la misma que tiene orÍgenes ilegales y eso debe
ser perseguida por las instituciones del Estado. En esa misma lÍnea de
ideas, creo que el Estado debe promover que el deporte sea actividad
sensible para la tributación y que toda inversión en ese sector sirva para
que las empresas la canjeen por impuestos, como la ley “Obras por
Impuestos”. SerÍa bueno que el IPD y la FPF estudien estas opciones.
(AC): ConsiderarÍa que la normativa sobre deporte- fútbol en el

Perú deberÍa modificarse, y permitir una estandarización de la
actividad deportiva profesional a nivel internacional.
42
(MLJ): Va en ese camino. Viene mejorando y por eso que la
informalidad en el futbol profesional ha sido despejada en un 80%. En
noviembre estuve en un Congreso JurÍdico de Fútbol en Santiago de
Chile y noté que la FIFA está estandarizando la actividad fútbol en
general. La administración de justicia por ejemplo; las transferencias de
jugadores; los derechos de formación; los niños futbolistas; los
derechos laborales, etc.
Algunos comentarios en torno a la

responsabilidad civil derivada de
actividades deportivas en general
Felipe Osterling Parodi
Ver más
Resumen
En la actualidad, el deporte es una actividad cuya presencia involucra
diversos aspectos, desde un espectáculo hasta una actividad personal;
de allÍ que, surjan diversas relaciones jurÍdicas y problemas en esta
actividad; de esa manera, se destaca la responsabilidad deportiva como
uno de los temas más debatidos, por el inicio de procesos judiciales
derivados del daño deportivo, proveniente de las relaciones entre
deportistas; ante ello, el autor desarrolla acuciosamente el fundamento
de la responsabilidad civil deportiva, asÍ como las teorÍas en materia de
responsabilidad civil deportiva derivada de los daños sufridos por un
deportista frente a sus competidores, como son: las teorÍas absolutorias
y las teorÍas condenatorias; dado que, la responsabilidad civil deportiva
no tiene disposiciones especÍficas y le es aplicable las normativas del
Código Civil.
Felipe Osterling ParodiAlgunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de
ISSN • ISSN
43
1. Introducción
El último siglo ha sido, sin lugar a dudas, uno de desarrollo tecnológico
y de drásticos cambios en la organización polÍtica, económica y social.
Uno de los signos caracterÍsticos de nuestra época está dado por el
deporte y la relevancia que ha adquirido, llegando a convertirse en una
actividad cuya notoria presencia involucra ámbitos más profundos que
los meramente recreativos.
Ya sea porque se le considere una expresión lúdica con raigambre

popular, o un espectáculo que entretiene y arrastra multitudes, serÍa
imposible sostener que el deporte no constituye un factor importante
dentro de la vida y la interacción humana.
Las actividades deportivas, y los espectáculos deportivos propiamente

dichos, movilizan a millones de personas, involucran grandes
cantidades de dinero y, en general, son el centro en el que convergen
una serie de intereses de distinta Índole. Esta convergencia, asÍ como la
propia naturaleza de ese tipo de actividades, hace inevitable la
presencia de conflictos que el Derecho, como instrumento regulador de
comportamientos sociales, debe resolver.
Los accidentes deportivos no son una realidad extraña; todo lo

contrario, son sumamente comunes y pueden ser padecidos por los
“jugadores” o “intervinientes”, por los espectadores, o por terceros. Las
hipótesis por las que se pueden generar son diversas, teniendo todas
ellas como efecto la producción de un daño que puede, a su vez,
ocasionar como consecuencia la imputación de responsabilidad civil y,
por ende, la obligación de indemnizar.
El tema de lo que algunos han llegado a denominar “responsabilidad

civil deportiva” es muy complejo, por cuanto no podemos hablar de una
única teorÍa que le sirva de fundamento. Son varias las posiciones que
se han adoptado al respecto, las mismas que deben analizarse según las
esferas de aplicación de responsabilidad que pueden verse involucradas,
dependiendo de las circunstancias que rodeen su contexto.
De esta forma, son diversos los supuestos que pueden servir de marco
y, por lo mismo, distintas las perspectivas desde las cuales se puede
44
analizar la responsabilidad civil proveniente de actividades deportivas.
Podemos señalar, entre otras, las siguientes:
• La responsabilidad civil derivada del espectáculo deportivo,

respecto de daños sufridos por los espectadores.
• La responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un
deportista frente a un contendor o competidor.
• La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra
riesgosas por daños sufridos por los espectadores.
• La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra
riesgosas por daños sufridos por los deportistas.
• La responsabilidad de un equipo frente a uno de sus deportistas.
• La responsabilidad del dueño de las instalaciones frente a los
espectadores y deportistas.
• La responsabilidad del organizador del evento deportivo frente a
los espectadores y deportistas.
• La responsabilidad de las instituciones deportivas por los hechos
imputables a sus seguidores deportivos.
• La responsabilidad de los espectadores frente al dueño de las
instalaciones deportivas u organizador del evento
(responsabilidad colectiva).
En las siguientes páginas vamos a centrarnos en la responsabilidad civil

que se deriva de las actividades deportivas en general.
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2. La responsabilidad civil en el deporte

Nos parece más que evidente, que en un contexto como el esbozado se
produzcan de manera constante choques de intereses entre quienes se
encuentran involucrados con el deporte, ya sea entendido como
actividad o como espectáculo. Este hecho, como hemos tenido ocasión
45
de mencionarlo, supone la necesidad de que el Estado se vea obligado a
“entrometerse”.
Hoy es posible encontrar en el Derecho Administrativo una serie de

normas jurÍdicas que tienen por objeto regular la práctica deportiva en
sus distintas manifestaciones. De igual manera, el Derecho Privado no
se queda al margen de esta realidad. Una de las instituciones jurÍdicas
que se ve comprometida por las peculiaridades de este fenómeno social
es la de la responsabilidad civil.
Son varias las relaciones jurÍdicas que emergen de la práctica del

deporte y de la realización de espectáculos deportivos. En las mismas se
puede llegar a producir algún daño que deberá ser resarcido.
Efectivamente, los problemas que plantea el deporte con respecto al

ámbito de la responsabilidad civil son muchos. En la parte introductoria
señalamos diversos supuestos que pueden presentarse. De esto se
desprende que la determinación del fundamento de la responsabilidad
civil deportiva no sea tarea sencilla.
La justificación de la violencia y los daños producto de esta actividad

son algo que se ha venido discutiendo desde tiempos antiguos. La idea
central sobre la base de la cual se desenvuelve esta discusión, es la
imposibilidad de dar el mismo tratamiento jurÍdico a un daño
ocasionado por un rival a otro, o a un tercero o espectador durante la
práctica de un deporte, cuando la conducta que lo originó se ajustó —
en principio— a las reglas del juego, que a ese mismo daño originado en
la conducta dolosa o culposa del agente en circunstancias comunes.
Existen textos del Digesto que niegan expresamente acción civil o

criminal por los daños sufridos como consecuencia de una lucha
deportiva. Por otro lado, los glosadores, teniendo como respaldo otros
textos del Derecho romano, fundamentan la exención de
responsabilidad en los accidentes deportivos.[1]
Orgaz, quien es citado por Carlos Bosso,[2] afirma que las legislaciones
antiguas, al igual que las actuales, establecÍan como criterio rector la
impunidad penal e irresponsabilidad civil del deportista que llegara a
lesionar a su contrincante, siempre que actuara en un deporte
autorizado y adecuando su accionar al reglamento del juego.
46
Las teorÍas modernas albergan en su seno más de una posición. Algunos
defienden la exoneración de responsabilidad, aunque sin llegar a un
fundamento unÍvoco; otros, en cambio, asumen distintas teorÍas
condenatorias de responsabilidad.
Efectivamente, como acabamos de comprobar, el problema de la

responsabilidad deportiva no es algo nuevo. Lo nuevo es el cambio de
actitud que sobre el tema se ha asumido. Hoy ya no prima la
irresponsabilidad en materia civil, sino que el daño deportivo ha
accedido a los tribunales. Son diversas las causas que han originado la
asunción de esta nueva perspectiva. AÍda Kemelmajer[3] señala cinco:
(a) El proceso de socialización de los daños. Según el citado autor, se ha

pasado de un sistema de “responsabilidad sanción” a uno de
“responsabilidad-distribución”. Para este profesor, es posible advertir
la tendencia a extender la lista de los civilmente responsables y a
prevenir su insolvencia a través de los seguros obligatorios.
(b) La violencia deportiva también ha tenido gran influencia en este

cambio de actitud. Si bien se han dado sucesivas reglamentaciones que
tienden a evitar lesiones y peligros para la salud de los deportistas,
paralelamente el comportamiento de los espectadores genera una gran
cantidad de accidentes y daños.
(c) Otro motivo en el que se fundamenta esta nueva opción jurÍdica que
da cabida a la responsabilidad civil en accidentes deportivos, es el
proceso de masificación de los deportes.
(d) Ese proceso va acompañado de la internacionalización, no sólo de

las reglas, sino también del agrupamiento de las asociaciones.
Tomemos como ejemplo a la Federación Internacional del Fútbol
Asociado (FIFA) o al Comité OlÍmpico Internacional (COI).
(e) La dificultad de la prueba es otro elemento que se debe considerar.

A veces, las acciones deportivas se desarrollan a gran velocidad, siendo
prácticamente imposible llegar a conocer la causa del daño y las
circunstancias en que aquél se produjo. Sin embargo, no podemos
desconocer los modernos medios tecnológicos que hoy ayudan a dejar
de lado esa dificultad, al menos en el terreno de los deportes
profesionales.
47
Ahora bien, debido a la existencia de diversas esferas jurÍdicas que
resultan susceptibles de verse afectadas con la producción de un
accidente deportivo y el correlativo daño que puede producirse,
creemos que serÍa un error afirmar que la responsabilidad civil
deportiva tiene un único factor atributivo. Por esta razón, hemos
considerado adecuado desarrollar en este punto, que es tan sólo de
carácter general, un análisis también amplio, que nos permita más
adelante realizar una valoración especÍfica de los principales supuestos
que se ven implicados con respecto a esta figura.
Lo cierto es que la problemática de la responsabilidad civil involucra un

campo muy amplio de relaciones jurÍdicas complejas, que da lugar a
distintas y diversas esferas de aplicación de esta responsabilidad.[4] No
hay una sola respuesta, no existe una única postura que logre dar una
explicación que pueda englobar todos los casos de responsabilidad civil
susceptibles de derivarse de la práctica del deporte. Ensayar una
solución de ese tipo, serÍa, además de improcedente, absurdo.
[1]Brebbia, Roberto H, La responsabilidad en los accidentes deportivos,

Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1962, pp. 13 y 14.
[2]Bosso, Carlos Mario, La responsabilidad civil en el deporte y en el

espectáculo deportivo, Buenos Aires: Editorial Némesis, 1984, p. 47.
[3]Kemelmajer de Carlucci, AÍda, “Temas modernos de responsabilidad

civil. Daños y perjuicios derivados de la actividad deportiva”, En: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa Asesorandina, Lima, 1991, pp. 164-
166
[4]Fernández Cruz, Gastón, “El fundamento de la responsabilidad civil

deportiva”, En: Revista Themis, N.º 19, 1991, p. 71
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3. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un
jugador frente a un contendor o competidor
Como acabamos de observar, son diversas las personas que intervienen
en la actividad deportiva, y todas ellas pueden, en algún momento,
tener comprometida su responsabilidad. Entre esta variedad de sujetos
involucrados en el fenómeno deportivo, se encuentran los jugadores o
participantes
La responsabilidad civil del deportista puede darse con relación a su

contendor o competidor, o respecto de un tercero o espectador. En las
siguientes lÍneas realizaremos una reflexión crÍtica sobre el primer
supuesto, a fin de encontrar el fundamento de la responsabilidad que se
deriva de esos casos. Con ese objetivo, analizaremos las principales
posiciones que se han elaborado sobre el tema.
3.1. Relaciones entre deportistas: ¿responsabilidad civil

contractual o extracontractual?
Una primera cuestión importante es determinar si entre los

participantes existe o no un vÍnculo contractual. La trascendencia de
ello se debe, básicamente, a dos razones. Por un lado, nos faculta a
precisar la naturaleza jurÍdica del deber violado y, por ende, permite
decidir si se trata de un caso de responsabilidad civil contractual o uno
de responsabilidad extracontractual. Por otro lado, ayuda a definir si,
además del deportista, se encuentra obligado a resarcir el club al que
pertenece dicho deportista y, eventualmente, la entidad o empresa
organizadora.
Recordemos en este punto que, a pesar de que un gran sector de la

doctrina pretende la unificación en materia de responsabilidad civil, es
claro, sobre la base de lo que hemos venido desarrollando, que ello
parece tarea imposible. En principio, los efectos que el ordenamiento
jurÍdico atribuye a cada tipo de responsabilidad son distintos. Además,
los diferentes contextos han dado lugar a que el fundamento de la
responsabilidad no sea único, sino que dependa del ámbito en el que se
esté desenvolviendo y de factores de atribución diversos.
Nuestro Código Civil distingue entre la responsabilidad civil

contractual y la extracontractual. Mientras la primera implica la
49
presencia de un contrato entre las partes, la segunda se remite a los
casos en que el daño no supone que los sujetos intervinientes
(causante-vÍctima) se encuentren ligados por algún vÍnculo
contractual.
AsÍ, una vez que se han presentado en un caso concreto de un daño

causado a una vÍctima, los requisitos tÍpicos de la figura de la
responsabilidad civil, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el daño
producido y la relación de causalidad, la existencia de la responsabilidad
viene determinada por sus factores de atribución.
En materia de responsabilidad civil contractual, el factor de atribución

es la culpa. En cambio, en el campo de la responsabilidad
extracontractual, nuestro ordenamiento jurÍdico señala como factores
de atribución a la culpa y al riesgo creado, asumiendo, de esta forma, el
sistema subjetivo y la teorÍa del riesgo.
Ahora bien, antes de ingresar a la búsqueda del fundamento de la

responsabilidad civil deportiva, retomemos nuestro análisis sobre la
relación que existe entre los contendores. Son tres las posiciones que
pueden adoptarse sobre este complejo tema:
a)Para algunos juristas la relación entre los deportistas es

contractual. Jorge JoaquÍn LlambÍas[1] respalda esta postura,
sosteniendo que el deportista culpable infringe el deber
preestablecido configurado por las reglas del juego, las que el
adversario habÍa aceptado convencionalmente.
El citado tratadista reconoce, de esa forma, que la responsabilidad que

se genera es contractual u ordinaria, puesto que, si bien admite que
entre los deportistas que compiten no existe necesariamente un
contrato, éstos se obligan a llevar a cabo su actividad sujetándose a las
reglas de juego del deporte del que se trate. De ese modo, la aceptación
de las reglas de juego imperantes serÍa el origen de la responsabilidad
civil contractual.
Según refiere Bosso, la conducta en contrario, con relación a esas reglas

de juego, es una infracción a ese deber concreto y determinado que
prescriben los reglamentos vigentes con relación a cierto deporte,
también aceptadas por el adversario. Esto emana de una “convención”
50
relativa a la aceptación de las reglas de juego; teniendo presente, que
entre “convención” y “contrato”, media la relación que existe entre el
género y la especie.[2]
Podemos criticar el razonamiento de LlambÍas, en tanto este autor basa

su posición en la idea de que la responsabilidad civil, en estos casos,
deriva únicamente del incumplimiento de reglamentos, cuando ello no
es siempre cierto. El comportamiento antirreglamentario no genera
necesariamente responsabilidad, toda vez que pueden presentarse
situaciones en las que, incluso respetando las disposiciones
establecidas vÍa reglamento, nos encontramos frente a supuestos de
responsabilidad civil.
b)Un importante sector de la doctrina señala, en cambio, que al ser

la relación entre los deportistas o contrincantes de carácter
extracontractual, la responsabilidad por el daño ocasionado debe
considerarse, de igual forma, extracontractual. En términos
generales, los que respaldan esta tesis afirman que no se puede
concebir que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido,
estén celebrando, con ello, un contrato.[3]
Bajo esta perspectiva, la conducta que causa el daño debe considerarse

como una violación al deber general de obrar con prudencia, por lo que,
ante la supuesta infracción, se originarÍa la responsabilidad extra-
contractual.[4]
Son varios los autores que se ubican dentro de este pensamiento.

Podemos señalar, entre otros, a Brebbia, Orgaz, Alterini, Ameal y López
Cabana.
El primero de los autores citados sostiene que se trata de

responsabilidad extracontractual, puesto que no cree que se pueda
denominar contrato, en el sentido técnico del término, al acuerdo que
se celebra entre los jugadores para participar en una competencia. Ello
porque, según afirma, ese acuerdo carece del contenido pecuniario que
todo contrato debe poseer.
Brebbia, además, considera que no importa si la práctica del deporte se

da a escala amateur o a escala profesional. AsÍ, manifiesta que esa
distinción sólo adquiere relevancia al referirse al tipo de vinculación
51
que une a los deportistas con las entidades que los agrupan, pero no
entre los mismos deportistas.[5]
Con un fundamento similar, Alterini y López Cabana establecen que la

responsabilidad derivada de este tipo de relación no puede ser
contractual. Los citados profesores piensan que el asentimiento para
participar en la competencia deportiva no implica la celebración de
ningún acto jurÍdico, “ni estar a derecho”, que genere deberes de
contenido patrimonial, imprescindibles para la existencia de un
contrato.[6]
Como recuerda Bosso, Orgaz opta expresamente por la naturaleza

extracontractual de la responsabilidad deportiva entre contrincantes en
el juego, en razón de que la convención y el contrato son actos o
negocios jurÍdicos. Nada parecerÍa más ajeno a todo jugador profesional
o aficionado, al practicar su deporte, que atribuirle un “fin inmediato”
de establecer con los jugadores adversarios “relaciones jurÍdicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Cada jugador se
propone —al menos inmediatamente— sólo jugar, desarrollar su fuerza,
su habilidad o su ingenio en una contienda con el adversario y triunfar,
si esto es posible. No hay en ello finalidad de iure.[7]
c)Otros asumen una posición a la que se puede calificar como

ecléctica o intermedia. Básicamente, se trata de distinguir el
deporte entre aficionados y profesionales, aplicando a los primeros
las normas propias de la responsabilidad extracontractual, y a los
segundos las reglas de la responsabilidad civil contractual.
Compartiendo esta doctrina, iniciada por Leonardo Colombo,

encontramos a importantes tratadistas como Guillermo Borda y Jorge
Mosset Iturraspe.
Si bien consideramos que el argumento original de esta postura no logra

englobar las distintas posibilidades, elaborando una distinción que por
su simpleza llega a ser insuficiente, coincidimos con los mencionados
juristas al sostener que es necesario un análisis de cada caso concreto y
sus circunstancias particulares, para poder precisar la naturaleza
jurÍdica del deber violado. Pensamos que es de esa forma como se podrá
determinar si la responsabilidad es contractual o extracontractual.
52
Sobre el tema, Borda[8] expresa que cuando la competencia deportiva
es entre aficionados, la responsabilidad que puede llegar a generarse
será siempre extracontractual, pues quienes intervienen no celebran un
contrato sino que se ponen de acuerdo para jugar un partido, lo que
carece de un fin jurÍdico. Si se trata de un deporte en el ámbito
profesional, será necesario distinguir:
• Si se trata de un match de box en el que ambos púgiles son

contratados y, por ende, la responsabilidad civil será contractual;
salvo que medie una conducta gravemente dolosa o culposa, en
cuyo caso la vÍctima podrá escoger entre una acción por
responsabilidad contractual o una extracontractual, emanada del
ilÍcito cometido.
• Si se trata de un contrato entre clubes, de los cuales los jugadores
son dependientes, la responsabilidad de los deportistas entre sÍ
es extracontractual, ya que entre ellos no han celebrado un
contrato.
Mosset Iturraspe,[9] por su parte, usa los mismos ejemplos para afirmar
que:
Cuando se enfrentan dos boxeadores suele ocurrir que sus respectivos

representantes han celebrado un contrato con el objeto de estipular las
condiciones del match, el número de rounds, la distribución de la bolsa,
etc., remitiéndose a lo reglamentario en las disposiciones vigentes o a
las sancionadas por tal o cual institución madre. En esta hipótesis, los
participantes en el evento deportivo son a la vez contratantes, partes de
un contrato deportivo. En un partido de fútbol, en cambio, no media
vÍnculo contractual alguno entre los jugadores de uno y otro equipo; los
jugadores se hallan ligados a su respectivo club y, a la vez, a la
asociación deportiva. Otro tanto ocurre con los participantes en una
competencia automovilÍstica, son terceros, sin nexo contractual unos
con otros, aunque ligados con la entidad organizadora y con su
propia scuderia.
d) Desde un punto de vista completamente distinto, Gastón

Fernández Cruz[10] se aparta de las posiciones anteriores,
afirmando que la discusión sobre la naturaleza contractual o
extracontractual de la responsabilidad deportiva, debe
53
considerarse superada a la luz del régimen de unificación de la
responsabilidad civil.
Para el citado profesor, los alcances de la problemática de la

responsabilidad civil deportiva son demasiado amplios, asÍ como
complejas son las distintas relaciones jurÍdicas que surgen o pueden
surgir de un evento deportivo. Por ello, considera un error reducir ese
problema a un simple análisis respecto a si media o no un contrato en
la base de dichas relaciones.
De esa forma, al no reconocer la existencia de diferencias entre el

alcance de la responsabilidad civil, sea derivada de incumplimiento
contractual o proveniente de hechos ilÍcitos, no cree que pueda decirse
que la responsabilidad civil deportiva es de naturaleza contractual o
extracontractual. Afirma que la responsabilidad civil deportiva escapa a
la posibilidad de ser limitada en esos parámetros.
Nosotros no compartimos esta posición. Como hemos venido

sosteniendo, no estamos de acuerdo con que se implante un régimen de
unificación de la responsabilidad. Instaurarlo implicarÍa minimizar esa
complejidad que el propio profesor atribuye a las relaciones jurÍdicas
que emanan de las actividades deportivas y que hacen inconcebible
hablar de un solo régimen, en tanto cada uno posee sus propios matices
y plantea problemas y conflictos distintos, frente a los cuales el Derecho
debe dar una respuesta.
3.2. El fundamento de la responsabilidad civil deportiva
En concepto nuestro, entre las diferentes doctrinas respecto de la

naturaleza jurÍdica de las relaciones existentes entre los deportistas que
toman parte en un encuentro, y sobre la responsabilidad civil que de él
puede emanar, la más adecuada es la teorÍa ecléctica. Aceptado esto,
nos corresponde desarrollar lo concerniente a los factores atributivos
de responsabilidad en el ámbito de los accidentes deportivos.
No es de sorprender que sobre este tema tampoco haya acuerdo por

parte de la doctrina. Todo lo contrario; es posible reconocer, por lo
menos, dos posiciones diferentes sobre el fundamento de la
responsabilidad civil deportiva:
54
a) Algunos autores consideran como factor de atribución de esta
responsabilidad al riesgo propio de las actividades deportivas a las
que catalogan de peligrosas. Pero, ¿la actividad deportiva es una
actividad peligrosa o generadora de riesgos?
Si tomamos como punto de partida lo señalado por Esser,[11] tenemos

que la responsabilidad por riesgo implica responder por el peligro
puesto por sÍ mismo. Ello significa que cierta actividad en su realización
presenta riesgos especÍficos que deben ser controlados. No obstante, la
actividad riesgosa supone siempre, cuando menos, un cierto grado de
peligro adicional al simple riesgo de vivir en común. Por consiguiente,
habrÍa que admitir que, para calificar a toda actividad deportiva como
actividad riesgosa, el ejercicio del deporte lleva en sÍ un peligro propio
de su naturaleza, que debe ser regulado por los participantes en el
evento deportivo y por los organizadores del mismo.
Nosotros no pensamos que sea correcto afirmar que todos los deportes
constituyen actividades riesgosas o altamente peligrosas. No podemos
generalizar y caer en el absurdo de sostener aquéllo. Cada actividad
deportiva presenta riesgos especÍficos. Hay deportes que podrÍan
catalogarse como peligrosos y otros como ultra riesgosos, dependiendo
de las caracterÍsticas particulares de cada uno.
AsÍ, pensamos que el riesgo es sólo un criterio que se debe tener en

cuenta al momento de analizar la responsabilidad civil deportiva; por
ende, no podemos considerarlo como el fundamento de ella. Aunque,
repetimos, es un aspecto que no se puede soslayar.
b) Otro sector de la doctrina toma a la culpa como el factor de

atribución de la responsabilidad civil deportiva. Esto importa
afirmar que en el tema de la responsabilidad deportiva no existe
una derogación de las reglas generales sobre apreciación de la
culpa, pese a que es preciso tener en claro que la culpa deportiva
tiene sus propios rasgos.
Según afirma Bosso,[12] “Parece claro que la imprudencia y la falta de

diligencia deberán valorarse en atención a la tipicidad especÍfica del
juego o deporte y no con relación a las normas de prudencia que rigen
para el buen padre de familia.— Por ello, en definitiva, la valoración de
55
la culpa debe sufrir necesariamente adecuaciones con respecto al
ejercicio del deporte que nos encontramos valorando”.
Concebida de esa manera, la valoración de la culpa debe apreciarse de

acuerdo al ejercicio de ciertas actividades deportivas. En consecuencia,
resulta primordial determinar si el jugador actuó o no de conformidad a
los reglamentos deportivos.
Estos reglamentos son los que regulan la expectativa de conducta y de

igualdad de situación de los deportistas que intervienen en la
competencia. Sin ellos serÍa imposible la práctica de cualquier deporte.
Como ya hemos indicado anteriormente, se pueden distinguir
claramente dos tipos de disposiciones reglamentarias:
• Las reglas destinadas a trazar la marcha del juego, a precisar el

modo en que debe realizarse y cuya violación no influye en
materia de responsabilidad.[13]
• Las disposiciones que tienden a imponer prudencia, a evitar
brusquedades excesivas. Su incumplimiento puede implicar la
imputación de responsabilidad del deportista a quien pueda
atribuirse culpa. Estas reglas buscan evitar daños que no se
relacionen con la práctica en cuestión. En pocas palabras, el
objetivo de esta clase de normas reglamentarias es imponer
conductas que tienen directa vinculación con los factores de
imputabilidad subjetiva, es decir, con la culpa.
No obstante, tampoco es factible reducir el fundamento de la

responsabilidad civil deportiva a la trasgresión de las reglas de juego.
Dicha trasgresión no puede constituirse en el único criterio para juzgar
o descartar la culpabilidad. Las caracterÍsticas y exigencias tÍpicas de
cada deporte suponen que los principios normales de prudencia y
diligencia tengan que variar.
De esta manera, la violación de las disposiciones reglamentarias no es

suficiente como para considerar al deportista infractor responsable
civilmente, si su conducta no se aleja de lo que es habitual y corriente
en la clase de competencia de que se trate. A lo sumo, se podrÍa
considerar infractor y hacerse merecedor de una sanción disciplinaria o
de carácter reglamentario. No olvidemos que los reglamentos no son
normas jurÍdicas en sentido estricto.
56
Tras el análisis precedente podemos concluir estas consideraciones,
sosteniendo que la culpa deportiva es el factor atributivo de la
responsabilidad civil deportiva. Ésta debe valorarse no sólo a la luz de
la violación a los reglamentos, sino también de otros criterios, como son
el riesgo, la autorización estatal, entre otros.
3.3. TeorÍas en materia de responsabilidad civil deportiva derivada

de los daños sufridos por un deportista frente a su competidor
Visto lo anterior, y teniendo en cuenta la importancia y trascendencia

que ha adquirido el deporte, y que ha originado que el Derecho no pueda
mantenerse al margen de su regulación, pasaremos a revisar las
diferentes teorÍas que se han elaborado sobre la responsabilidad civil
deportiva.
Estas teorÍas podemos clasificarlas en dos grandes grupos, que luego

desarrollaremos:
a) TeorÍas absolutorias o excusatorias
(a.1) TeorÍa del consentimiento dado por la vÍctima.
(a.2) TeorÍa del consentimiento dado por la vÍctima en deporte

autorizado por el Estado.
(a.3) TeorÍas de las causas supralegales de justificación.
b) TeorÍas condenatorias
Si bien la mayorÍa de autores y fallos jurisprudenciales se pronuncian a

favor de la irresponsabilidad civil en materia deportiva, en los últimos
años, como consecuencia del desarrollo del deporte, resulta posible
sostener la responsabilidad del agente causante del daño.
3.3.1. TeorÍas absolutorias
Las posiciones que se encuentran dentro de esta corriente se

pronuncian a favor de la irresponsabilidad del deportista que causó el
daño a su contendor. Las teorÍas excusatorias, como acabamos de
observar, aceptan una subclasificación, en tanto difieren en el
57
fundamento que debe tenerse en cuenta para exonerar de
responsabilidad al jugador.
3.3.1.1. TeorÍa de la aceptación de los riesgos
La primera teorÍa, y la más reconocida, es la del consentimiento dado

por la vÍctima al daño sufrido. Esta posición, también denominada de la
“aceptación de los riesgos”, sostiene que la vÍctima, al participar del
deporte en cuestión, presta su consentimiento a la posibilidad de recibir
lesiones y perjuicios patrimoniales.[14]
Según expresa Brebbia,[15] la eficacia jurÍdica que tiene el

consentimiento, de acuerdo a esta teorÍa, para eximir de
responsabilidad al deportista, se encuentra en que los bienes a los
cuales la tutela legal se refiere son bienes jurÍdicos en cuanto el interés
privado los considera y trata como valiosos, de modo que al otorgarse
permiso para su eventual destrucción, tales bienes se tornan inidóneos
como objeto de una posible violación jurÍdica. El consentimiento quita
asÍ al acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objetivo.
Son varias las crÍticas que podemos formular a esta doctrina. En

principio, es objetable que cuando los daños son padecidos en la
persona fÍsica y no en el patrimonio, resulta insuficiente e inadecuado
sostener que el consentimiento absuelve de la responsabilidad. Existen
principios éticos y jurÍdicos que hacen imposible tolerar que se aplique
esta tesis cuando los daños son de carácter personal y no patrimonial.
De esta forma, ninguna persona puede disponer de bienes personales

como la vida y la integridad, por lo que es absurdo que la lesión de los
mismos pierda el carácter de ilÍcito por el solo hecho de que el
damnificado otorgó su consentimiento. Los bienes personales son de
interés público, protegidos, por tanto, por el ordenamiento jurÍdico, el
mismo que no admite su renuncia y deposición.
Además del argumento anterior, que deja en evidencia que esta teorÍa
sólo es útil cuando el daño sufrido es de naturaleza patrimonial, AÍda
Kemelmajer[16] cuestiona la tesis del consentimiento de la vÍctima, a
través del siguiente razonamiento:
58
(…) Se ha visto que se deben distinguir dos tipos de deportes: los que se
practican sin violencia sobre las personas o que dan lugar a una
violencia eventual u ocasional, y los que llevan violencia inmediata. Los
reglamentos de uno y otro son diferentes; mientras los primeros están
hechos para evitar todo daño, los segundos, justamente, prevén cierto
tipo de daños, que admiten; otros daños, en cambio, están más allá de
cualquier reglamentación.
Por eso acepto como regla la crÍtica que los Mazeaud formulan a la
teorÍa de asunción de los riesgos, a la que califican de falsa e inútil.
Falsa, porque nadie acepta cualquier efecto que provenga de una causa;
decir que ‘el luchador o el boxeador consiente en perder la vida, ya que
el que quiere la causa quiere los efectos, es como decir que la mujer que
yace con un hombre consiente en morir en un parto’. Inútil, porque lo
que excusa no es la aceptación de los riesgos sino la culpa de la vÍctima
en esa asunción; por ejemplo, si un boxeador sufre durante el combate
una crisis cardiaca, cuando ha sido advertido por el médico de su
problema(…).
En pocas palabras, a pesar de que exista el consentimiento de la vÍctima,

de darse los requisitos esenciales para que se configure la
responsabilidad civil, el causante del daño tendrá la obligación de
indemnizarla.
3.3.1.2. TeorÍa de la autorización del Estado
Por otra parte, algunos tratadistas, como el insigne Sebastián Soler,

aceptan que el consentimiento, por sÍ sólo, no puede convertir en lÍcito
el comportamiento del agente; no obstante, consideran que puede
servir de justificación si concurre un segundo elemento: la autorización
del Estado acordada para la práctica del deporte en cuestión.
Esta tesis tiene como fundamento la idea de que no es concebible que si

el Estado autoriza que se realice, por ejemplo, una pelea de box,
paralelamente reprima como delito o sancione como hecho ilÍcito,
posibles y eventuales daños que habitualmente el ejercicio de esa
actividad provoca.
Otro profesor que se ubica dentro de esta corriente de pensamiento es

Orgaz,[17] quien sustenta la teorÍa de la causa de justificación o
59
presunción de licitud. Este autor sostiene que si el Estado autoriza y
legitima una actividad que entraña de por sÍ riesgos a sufrir daños, es
obvio que con ello está aceptando y legalizando aquellas consecuencias
ordinarias y dañosas. AsÍ, rechaza que pueda existir responsabilidad,
pues, según afirma, no hay ilicitud.
Bosso[18] rebate ese argumento, sosteniendo que la autorización

estatal sólo puede dirigirse a la práctica de un deporte determinado, y
sin que esto signifique incurrir en excesos que puedan ocasionar
lesiones de manera indiscriminada. Afirma que la aceptación de un
razonamiento como el de Soler, atenta contra la cláusula constitucional
de mayor jerarquÍa: “promover el bienestar general”, toda vez que
atenta contra la salud y la vida, que son bienes jurÍdicos que el Estado
protege por considerarlos de primer orden.
En igual sentido, Jorge JoaquÍn LlambÍas[19] afirma que la autorización

administrativa para practicar una actividad bajo las condiciones que
ésta determine, no es una causa de justificación que pueda liberar al
agente. Sostiene que tales autorizaciones se conceden teniendo en
cuenta el bien común, pero que de ningún modo dispensan al
beneficiario de su deber de obrar con diligencia y de no causar daño a
terceros.
3.3.1.3. TeorÍa de las causas superlegales de justificación
Con el objetivo de establecer la no punibilidad de las lesiones y muertes

producidas por la práctica del deporte y el tratamiento médico, la
doctrina alemana de Derecho Penal ha elaborado las denominadas
causas supralegales de justificación. Pese a que se pueden señalar
diversas causas, cada cual con una racionalidad propia, es posible
encontrar un punto de partida común.
De este modo, podemos decir que estas teorÍas se basan en la idea de

que las normas de cultura son órdenes y prohibiciones por las cuales
una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. El
orden jurÍdico nace en una cultura determinada y consiste en el
reconocimiento de los intereses sociales predominantes. Por tanto, la
separación de lo lÍcito y lo ilÍcito se realiza por el reconocimiento de las
normas de cultura. La comprobación de un interés justificado, es el que
determina la licitud de las acciones tÍpicas, en la medida en que el
60
interés es reconocido por una norma de cultura, siempre que esta norma
de cultura sea reconocida, a su vez, por el Estado[20].
El argumento esbozado ha sido aplicado en más de una teorÍa.
Una primera es la doctrina del fin reconocido por el Estado, sustentada

por Franz von Liszt. Esta tesis señala que del conjunto de disposiciones
jurÍdicas puede resultar que la persecución de un determinado fin sea
vista como justificada. De esta manera, afirma que si el acto es el medio
adecuado para alcanzar ese fin reconocido como justificado por el
legislador, entonces el acto es legÍtimo, a pesar de revestir en apariencia
los caracteres de un acto punible[21].
La segunda teorÍa se basa en la esfera de libertad dejada por el Estado.

Esta posición supone que el Estado otorga a los individuos un margen
amplio sobre el cual desenvolver su autonomÍa. De ese modo, si una
acción que se ajusta a un ilÍcito cae en la esfera de aquella libertad que
se ha otorgado, se justifica la conducta dañosa. Bajo esta teorÍa, el valor
que posee el consentimiento de la vÍctima fundamenta la absolución del
causante.
Y una tercera teorÍa es la del fin salutÍfero y de belleza corporal. Luis

Jiménez de Asúa[22] afirma que se deben considerar lÍcitos los daños
producidos durante la práctica de un deporte. Para ello, sostiene que
debe elegirse entre el fin general salutÍfero y de belleza corporal que
persigue el deporte y los bienes personales afectados por dicha
actividad. Según el famoso profesor español, el Estado, al realizar
aquella valoración, se decide por los primeros.
La crÍtica que puede formularse a todas las teorÍas supralegales de

justificación parte de que la validez jurÍdica de las normas no implica,
necesariamente, que las mismas coincidan con los otros criterios
reguladores de la vida social. No se niega esa posibilidad, y en muchos
sentidos se aspira a conseguir que el ordenamiento jurÍdico internalice
normas de cultura y de justicia, pero ello no supone que sea una
exigencia de validez del mismo.
De igual modo, podemos cuestionar que las causas supralegales

únicamente ofrecen dos alternativas. El Derecho supralegal coincide
con el legal y, por ende, la teorÍa es superflua. La otra posibilidad es que
61
simplemente no coincida, lo que supondrÍa la negación del Derecho,
salvo que se identifique al mismo con la justicia, pero eso nos llevarÍa a
una suerte de iusnaturalismo invertido.
3.3.2. TeorÍas condenatorias
A diferencia de las teorÍas absolutorias, las condenatorias admiten que

las violencias deportivas deben considerarse como hechos ilÍcitos y, por
ende, determinan la posibilidad de imputar responsabilidad civil y penal
al agente o causante del daño. De ese modo, las teorÍas condenatorias
establecen que los accidentes deportivos no merecen un tratamiento
especial o diferenciado.
Brebbia[23], al referirse a esta tesis, manifiesta que ella, para fundar su

posición, no necesita entrar a indagar en el campo de los principios
generales del Derecho, puesto que le es suficiente invocar normas
positivas que regulan la responsabilidad aquiliana. A ello agrega,
citando a Petrocelli, que las normas que pueden favorecer el incremento
de los deportes, no tienen eficacia para excluir el delito y su obligación
de resarcimiento.
Bajo esta concepción, es necesario que tengamos en cuenta las

observaciones que hemos venido realizando a lo largo de este análisis,
respecto de la diferencia entre la culpa común y la culpa deportiva.
Asimismo, entendiendo como accidente deportivo a todo aquél que se
deriva de la práctica del deporte como efecto normal o corriente de la
misma, debemos descartar que los daños causados dolosamente
durante la competencia, entren en esa definición.
Ello nos lleva a sostener que si el daño ha sido provocado dolosamente

y no como consecuencia racional y ordinaria de la actividad deportiva,
se trata de un hecho ilÍcito común. En consecuencia, el criterio de culpa
que deberá aplicarse a la hora de realizar una valoración, será el común
u ordinario.
Ahora bien, un sector de la doctrina ha sostenido que en los casos en

que el agente actuó aplicando las disposiciones reglamentarias, no se le
podrá imputar responsabilidad civil. Por el contrario, si el daño que
causa es efecto de una conducta antirreglamentaria, se le considerará
responsable. Además, también se podrá atribuir responsabilidad si la
62
conducta del deportista ha estado viciada de imprudencia. Esto, debido
a que “en el marco reglamentario de un deporte, tanto los partÍcipes
como los organizadores, no se encuentran dispensados de las
obligaciones de prudencia, diligencia y cuidados que se imponen a todo
hombre como corolario del deber general de no dañar a los demás
(…)”[24].
Una reflexión crÍtica más profunda nos lleva a afirmar que los
elementos que deben tomarse en cuenta al analizar un supuesto de
responsabilidad civil deportiva, no pueden limitarse a los esbozados. El
hecho de que el sujeto haya actuado o no, según el reglamento del
deporte en cuestión, es un factor que nos va a ayudar a realizar la
valoración, pero sólo si lo acompañamos de otros criterios. Recordemos
que el deporte es una superación de la actividad corriente de la persona,
e implica un riesgo especial al que se someten los competidores, que
incluso alcanza a los terceros espectadores.[25]
La autorización administrativa dada por el Estado es un aspecto

importante que no podemos obviar, pues implica que el riesgo que
entraña la práctica del deporte es lÍcito[26]. Si el accidente se hubiera
producido como consecuencia de la práctica de un “deporte” no
reconocido por el Estado, no podrÍa considerarse como un accidente
deportivo y los criterios que se tendrÍan que tener en cuenta serÍan
distintos.
Otro factor que debemos tener presente, es la existencia del

consentimiento de los participantes para intervenir en la competencia
deportiva. No obstante, al igual que la autorización estatal, por sÍ solo
carece de eficacia para determinar si un sujeto es responsable
civilmente.
Asimismo, como hemos afirmado en varias ocasiones, la trasgresión de

las reglas de juego no puede constituirse en el único criterio para juzgar
o descartar la culpabilidad del agente.
Como expresa Bosso,[27]
Si la acción cometida no excede los lÍmites de lo normal y corriente en

el deporte, el infractor no debe responder jurÍdicamente por las
63
consecuencias de su acción, pues en este caso no ha obrado
culposamente, pese a la violación reglamentaria cometida.
En cambio, si la jugada excedió el nivel habitual de conducta en dicho

deporte, haya sido o no violación reglamentaria, el infractor deberá ser
sancionado penalmente y condenado al pago de los daños y perjuicios
sufridos por la vÍctima.
El riesgo implÍcito en la práctica deportiva de la que se trate, es otro

elemento que no puede pasarse por alto. La valoración de una conducta
ilÍcita no será la misma si se analiza en la práctica de un deporte como
el rugby, que si se analiza en el marco de una actividad deportiva como
el tenis, sólo por citar ejemplos representativos.
Lo antes mencionado nos lleva a sostener que son diversos los factores
involucrados en este complejo tema. Un examen adecuado de la culpa
deportiva, que nos permita determinar si se debe imputar
responsabilidad en un caso concreto, debe tener en cuenta todos esos
criterios. Las circunstancias que sirvan de contexto al accidente
deportivo, tampoco pueden obviarse, pues es a partir de ellas que se
podrá observar si se llegó a configurar el factor atributivo de la culpa.
[1]LlambÍas, Jorge JoaquÍn, Tratado de Derecho Civil: Obligaciones,

Cuarta edición, Actualizada por Patricio Raffo Benegas. Buenos Aires:
Editorial Abeledo-Perrot, 1983, tomo III, p. 545.
[2]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 72
[3]Kemelmajer de Carlucci, AÍda, Op. cit., p. 175
[5]Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 36
[7]Ibidem, p. 75
[8]Citado por Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños,

Buenos Aires: Editorial Ediar, 1982, tomo ii-b, p. 103
[9]Ibidem.
64
[10]Fernández Cruz, Gastón, Op. cit., p. 70
[11] Ibidem, p. 69
[13]Como ejemplo de este tipo de disposiciones podemos mencionar

aquella según la cual, en un juego de tenis la pelota no debe rebotar más
de una vez.
[16]Kemelmajer de Carlucci, AÍda, Op. cit., pp. 179 y 180
[17]Citado por Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 55
[18] Ibidem, p. 49
[19] LlambÍas, Jorge JoaquÍn, Op. cit., Tomo iii, p. 563
[21]Citado por Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 50
[22]Citado por Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 25
[23] IbÍdem, p. 27
[26]Por supuesto, como hemos tenido ocasión de expresarlo, eso no nos

puede llevar a afirmar que tal autorización supone una causa de
justificación de la conducta del agente.
65
ISSN • ISSN
4. A modo de conclusión
Sobre la base de todo lo expuesto, podemos afirmar que los accidentes
deportivos pueden dar lugar a la imputación de responsabilidad civil.
No obstante, por las peculiaridades propias de la práctica deportiva, es
necesario, si bien sobre la base de las normas comunes de
responsabilidad civil, elaborar un análisis que, a su vez, responda a las
especiales caracterÍsticas y exigencias que implica el deporte.
La culpa se constituye como el factor atributivo de la responsabilidad

civil derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su
contendor. Como las circunstancias de tiempo, de personas y de lugar
que se configuran en una actividad deportiva difieren de las que
integran situaciones comunes, la culpa deportiva posee rasgos
particulares.
Como afirma Brebbia[1], “(…) la falta de diligencia caracterÍstica de la

culpa debe ser apreciada tomando como patrón el nivel habitual de
conducta exigida en el deporte de que se trate, nivel éste que, en
principio, está dado por los reglamentos aun cuando éstos no agoten
dicho patrón”.
De esta forma, no es un único criterio el que determina la

responsabilidad civil en el deporte, sino que ésta es el resultado de un
análisis en el que se deben examinar elementos concurrentes que
permitan identificar la presencia de la culpa deportiva, factor atributivo
de esta responsabilidad.
Como comentario final, estimamos adecuado recordar que al ser la

culpa el factor de atribución, si bien con sus caracterÍsticas singulares,
las normas que deben adoptarse al momento de resolver, son las
contenidas en el Código Civil peruano de 1984. La valoración de la culpa
precisa hacerse bajo la perspectiva de los criterios esbozados; pero una
vez determinada, deberán aplicarse los preceptos que el Derecho Civil
establece para regular la responsabilidad civil.
66
AsÍ podemos mencionar, a modo de ejemplo, que una vez probada la
culpa del jugador agresor y, por consiguiente, su obligación de
indemnizar, si aquél es dependiente de la institución para la cual
practica el deporte, la entidad serÍa responsable de manera solidaria.
Por lo tanto, puede hablarse, sobre la base de lo dispuesto en el artÍculo
1981 de nuestro Código Civil, de responsabilidad refleja de la
institución a la cual representa el deportista lesionante.
Entonces será necesario, para que se configure la responsabilidad

extracontractual indirecta de la entidad deportiva, la concurrencia de
los siguientes elementos:
• Que exista un hecho ilÍcito imputable al dependiente, en este caso

el deportista.
• Que medie una relación de dependencia entre el deportista y la
entidad, lo cual hay que determinar caso por caso, de acuerdo con
las circunstancias y especiales caracterÍsticas del deporte y el
contrato deportivo que pueda existir.
• Que se cause daño a un tercero, que en el supuesto que
analizáramos viene a ser el deportista contendor.
• Que el daño se produzca en ejercicio o con ocasión de las
funciones propias del deportista encomendadas por su
institución.
Pensamos, para culminar, que queda claro que no son disposiciones

normativas especÍficas las que rigen la responsabilidad civil en materia
deportiva, de tal forma que las causas de justificación de la misma son
las establecidas por el Derecho Civil. Lo que vuelve especÍfica a la
responsabilidad civil deportiva es la manera particular en que debe ser
entendida la culpa.
Concurso de acreedores de clubes

deportivos A propósito de la legalidad
de la Ley N.° 30064 o Ley
67
complementaria para la
reestructuración económica del fútbol
peruano.
Esteban Carbonell O’Brien
Ver más
Resumen
Ante la expedición de la Ley N.° 30064, en donde se aprecia un postor
ganador pese a que la venta a valor nominal de los créditos tributarios,
surge la interrogante de si es el Estado el principal acreedor de los
clubes deportivos futbolÍsticos involucrados en el concurso; de esa
manera, el autor desarrolla como ejes de su cuestionamiento: el marco
normativo de la referida ley, el análisis de legalidad y el tratamiento
financiero del mismo; para extraer ocho conclusiones vinculadas a la
crisis de los clubes deportivos, las cuales no fueron percibidas por los
legisladores autores de la referida ley.
Esteban Carbonell O’BrienConcurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la
legalidad de la Ley N.° 30064 o Ley complementaria para la reestructuración económica
del fútbol peruano.
ISSN • ISSN
1. Antecedente previos a la Ley N.° 30064

El 5 de marzo del 2012, el Supremo Gobierno del Perú emite el Decreto
de Urgencia No. 010-2012, en adelante el D.U. -según sus firmantes- es
en respuesta a una crisis no sólo institucional, sino económica-
financiera de los clubes de futbol y en general, de toda actividad
deportivo futbolÍstica, al menos orientada o con nombre propio –desde
nuestro punto de vista crÍtico a clubes emblemáticos- dejando de lado
asuntos de mayor importancia o relevancia en materia económica.
Resulta relevante señalar por citar un ejemplo, que al 31 de diciembre
del 2011, los municipios le adeudan a la SUNAT más de S/. 1,850
millones vs los S/. 300 millones que en conjunto adeudan justamente
68
los cinco (5) clubes de futbol que mayor deuda fiscal mantienen con
dicha ente recaudador. A dicha fecha, el 97.1% de dicha deuda se
encuentra en estado de cobranza coactiva, lo cual ha sumido a las 1,618
municipalidades deudoras en una situación financiera alarmante y en
algunos casos insalvables. Cabe precisar, que entre los municipios más
deudores están la Municipalidad Provincial de Chiclayo (S/. 204.5
millones) Callao (S/. 161 millones) y Arequipa (S/. 38 millones).
De igual forma, las Mediana y Pequeñas Empresa, en adelante MYPES,

afrontan iguales o peores circunstancias financieras, no gozando del
apoyo gubernamental para la solución de sus problemas económicos o
algo latente en nuestros dÍas, tales como la competencia desleal que
enfrentan las compañÍas textiles frente a la avalancha de ropa china a
precios Ínfimos o el ejercicio de la minerÍa ilegal que genera daños
irremediables contra el medio ambiente y el ecosistema. Nos
preguntamos entonces por qué el Supremo Gobierno orientó en primer
lugar, el salvataje de una actividad, quizás sólo de relevancia popular
frente a otras de mayor importancia en materia económica?
En ese sentido, las pautas especiales que contiene el D.U. y luego en

extenso recoge la Ley N.° 29862 publicada en el diario oficial “El
Peruano”, con fecha 06 de mayo del 2012 son las siguientes:
1. Exclusividad: Sólo para clubes de futbol;

2. Competencia: Comisión y Sala Ad-hoc;
3. Administración Temporal: No participa el deudor de manera
directa, ni indirecta y es nombrada de manera inmediata por el
INDECOPI conjuntamente con el inicio del concurso (Véase
Directiva No. 01-2012 publicada el 21.03.2012, la cual obvia como
requisito mÍnimo, el registro de sanciones de los posibles
administradores);
4. Representación: El administrador sustituye las facultades legales
y estatutarias de los representantes legales del deudor;
5. Destino del deudor: Reestructuración, eliminando la liquidación;
6. Objeto de la Junta de Acreedores: Ratificación de la
administración: por parte de los acreedores y aprobación o no del
Plan de Reestructuración, lo cual determina su conclusión;
7. Vigencia: Por sesenta (60) dÍas a partir del dÍa siguiente de su
publicación y hasta culminar el procedimiento;
69
8. Aplicación preferente: Suspenso de la Ley N.° 27809 o ley
concursal para el caso sub-materia.
Sin embargo, a nuestro juicio este esquema contenido en el D.U. no

soluciona el problema principal: la gestión ineficiente de los directivos
de los clubes deportivos. Nos preguntamos: Era la vÍa correcta
Frente a ello, debemos precisar a modo de justificación del Supremo

Gobierno que la Constitución de 1979 abrió la práctica y el debate en
torno a los llamados “Decretos de Urgencia” posteriormente, la
Constitución de 1993 (vigente a la fecha) los consagró normativamente
y debido a la importancia de la figura presidencial, los convirtió en un
cómodo instrumento de dirección polÍtica y de gestión de la crisis
económica[1].
Cabe resaltar que los distintos gobiernos de turno en el Perú utilizaron

muchas veces con abuso, de éstas medidas extraordinarias en mayor o
menor medida dependiendo de su fin, dado que se implementó las
denominadas “medidas extraordinarias” respecto de los “decretos de
urgencia”, generándose una desviación entre el derecho constitucional
y la realidad constitucional.
En consecuencia, resulta necesario identificar cuál es la posición

constitucional de la jurisdicción constitucional respecto a los decretos
de urgencia en tanto instrumento normativo del régimen presidencial.
Es relevante recordar que el desaparecido Tribunal de GarantÍas
Constitucionales se abstuvo de pronunciarse sobre el particular, siendo
el actual Tribunal Constitucional quien ha realizado tarea incidental en
varias oportunidades.
A manera de colofón, el Poder Legislativo del Perú no ubicó mejor

solución a la severa crÍtica contenida en un artÍculo anterior del autor
(Crisis y Futbol: Juegan en el mismo campo) que “reciclar” el citado y
tan mentado D.U. y limitarse a consignarle un número: Ley N.° 29862
cuyo texto Íntegramente es similar en toda su extensión. A la fecha, se
encuentran sometidos “gracias” a la intervención o injerencia directa
del Estado (concurso necesario) los clubes de primera división de futbol
siguientes: Universitario de Deportes, Alianza Lima, Melgar FBC,
Cienciano del Cuzco y Sport Boys (hoy juega en Segunda División, luego
70
de la aplicación de dicha normativa, lo cual comprueba en la praxis, que
no es una solución a la crisis financiera del futbol).
[1]Léase para ello, los trabajos de los profesores BERNALES E. y

EGUIGUREN F. “El funcionamiento del sistema polÍtico de la
Constitución de 1979” y “Legislación delegada y los decretos de urgencia
en la Constitución de 1993”, respectivamente. Lima, ICS Editores, 1996,
pag. 149.
ISSN • ISSN
2. Análisis de la legalidad del Decreto de Urgencia y Leyes N.° s

29862 y 30064
La Constitución de 1993 ha establecido en su art. 118 numeral 19 que
corresponde al Presidente de la República “dictar medidas
extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera, cuando asÍ lo requiere el interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede
modificar o derogar los referidos decretos de urgencia” y en el art. 74
que “los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria”.
Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos conceptos

jurÍdicos al ser indeterminados en la norma suprema, como son el
carácter extraordinario, el interés nacional, la materia económica o
financiera[1]. Con lo cual se puede traspasar fácilmente el principio de
división de poderes, por cuanto su interpretación queda a merced de la
discreción del Presidente de la República.
De otra parte, el constituyente ha dispuesto expresamente en el art. 200

inciso 4 de la Constitución que contra las normas con rango de ley –tal
como el D.U- cabe interponer una acción de inconstitucionalidad por
violar la Constitución por el fondo o por la forma, asunto que luego de
71
leÍdo este trabajo, intuyo se plasmará en una acción por parte del
Congreso o institución con iniciativa legislativa. Asimismo, el art. 135
señala que cuando el Congreso sea disuelto por el Presidente por haber
negado confianza a dos Consejos de Ministros, en ese interregno, el
Poder Ejecutivo legislará mediante decretos de urgencia hasta por
cuatro meses.
Estas normas por un lado otorgan rango de ley a los decretos de urgencia
y por otro lado, les otorgan también fuerza de ley[2]. Con lo cual gozan
de los atributos fundamentales de una ley, aunque estén reducidos a la
materia económica y financiera. Pero, dado el carácter abierto de la
norma los decretos de urgencia de los regÍmenes presidenciales,
llegando a ser utilizados de manera abusiva. Los decretos de urgencia
constituyen también un instrumento de gobierno democrático, tal
como en España e Italia, donde se regula la figura de los decretos de
urgencia o decreto-ley, como asÍ lo denominan a este instituto[3].
Lo definitivo es determinar si las circunstancias fácticas justificaban el

contenido del D.U sub-materia y en consecuencia a nuestro juicio se
debe interpretar sistemáticamente con el inciso c) del art. 91 del
Reglamento del Congreso. De dicha interpretación el Tribunal
Constitucional desprendió en sus repetidos fallos, que el decreto de
urgencia deberÍa responder a los siguientes criterios:
1. Excepcionalidad;
2. Necesidad pública;
3. Transitoriedad;
4. Generalidad, y
5. Conexidad
En tal sentido, las medidas extraordinarias y los beneficios que su

aplicación produzcan deben surgir del supuesto de hecho que da lugar
al contenido normativo del decreto de urgencia y no de vacÍos
legislativos o administrativos encubiertos que con el tiempo producen
embalses normativos de emergencia; pues ello serÍa incongruente con
la supuesta situación constitucional y urgente.
A nuestro modo de ver las cosas –no vale la pena cambiar el sentido de
las mismas de manera antinatural- el D.U. bajo comentario no respetaba
o dista de los criterios que ostenten las caracterÍsticas de
72
excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia. Ello supone la
irracionalidad de afirmar que el caso sub-materia constituÍa un
eventual peligro de esperar la aplicación del procedimiento
parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la
situación[4]
En consecuencia, el D.U. –ya derogado- respecto a su forma vuelve

imprudente e inaceptable la intervención del Estado en la medida que
trasgrede el normal desarrollo de sus fueros, sumada a la técnica
legislativa, siendo –de ser el caso- necesario atacar el fondo del
problema con medidas reglamentarias, que apunten un cambio
legislativo por cauces de un correcto orden constitucional, entiéndase
enmiendas a la ley concursal para dar paso al concurso voluntario de
personas jurÍdicas no societarias, como el caso de los clubes de futbol.
En ese orden de ideas, persistimos en considerar y en función de lo

expresado, recomendar a las autoridades competentes del Supremo
Gobierno en su oportunidad, declaren la inconstitucionalidad de las
Leyes N.° s 29862 y 30064, siendo ésta última publicada en el diario
Oficial “El Peruano” con fecha 10 de agosto del 2013. Ambas normas no
cubren los mÍnimos elementos de legalidad por los temas relevantes
siguientes:
• La Sociedad Anónima receptora –en adelante la SA- se debe

encargar y su único propósito exclusivo de constitución, es para
efectos de viabilizar el proceso de reorganización especial, y es
quien recibirÍa el bloque patrimonial del club (activos y pasivos)
lo cual colisiona con el mandato expreso de la Ley General de
Sociedades (constitución de sociedades) pues se constituye con la
totalidad del patrimonio del concursado –club deportivo- quien es
el único aportante y por ende, no goza de pluralidad de socios. A
ello se agrega, que no se requiere que se cuente con la presencia
de éstos, siendo ambos –deudor concursado y sociedad
receptora- representados por el administrador, vale decir la
sociedad receptora no efectúa aporte alguno y se vale del
patrimonio del club para su constitución (ArtÍculos 11 y 14 de la
Ley N.° 30064);
• La intervención directa del Estado en la administración de los
clubes de futbol a través de la Sociedad receptora, quien no cuenta
73
con capital social mÍnimo para constituir la SA. Por ende, la
decisión libre y espontánea del resto de acreedores de poder optar
por una mejor opción, se ve restringida y constituye per se un
abierto veto en materia societaria, pues se obliga –con excepción
del crédito de origen laboral- a todos los acreedores a participar
como socios de la SA, capitalizando sus créditos, incluso sin
indicación expresa del tipo o clase de acción a emitir (se rompen
los órdenes de prelación reconocidos por ley concursal);
• La intervención de PROINVERSION es censurada pues dicha
institución ha sido denunciada por corrupción anteriormente en
el proceso de una planta desalinizadora por los alcaldes de la
Mancomunidad de Lima Sur quienes aseguran que se buscó
favorecer a empresa privada con licitación de construcción. Que
dicha denuncia de los alcaldes señaló en su oportunidad, que
dicha institución elaboró las bases para seleccionar a una empresa
que recibió el encargo de construir la planta desalinizadora,
contraviniendo la ley que regula las iniciativas privadas[5].
• Asimismo, PROINVERSION gastó S/ 1.5 millones en pago de altos
sueldos a funcionarios, por ello se formó una comisión en el
Congreso para que investigue el uso y manejo de los recursos
asignados a ProInversión, asÍ como de sus acciones ejecutadas y
dejadas de hacer en relación a la venta de las acciones de las
empresas azucareras en el perÍodo 2002-2004. Que, dicho pedido
fue oficializado mediante una Moción de Orden del DÍa que
sostiene que ProInversión a pesar de los ingentes recursos
invertidos, no ha logrado la venta de las acciones de ninguna de
las compañÍas agrarias en las que el Estado tiene participación. A
la fecha, por concepto de capitalización de deudas tributarias, el
Estado es titular de las acciones de las siguientes empresas
agroindustriales: Casa Grande (31%), Tumán (24%), Pomalca
(16%), Salamanca (14%), CayaltÍ (12%), Cartavio (11%),
Andahuasi (11%) y Chiquitoy (13%). En consecuencia, el Supremo
Gobierno ha mostrado incapacidad para continuar el proceso de
venta, pese a su intento de sanearlas y hacerlas atractivas a
potenciales inversionistas y de impulsar la Ley de la Actividad
Empresarial de la Industria Azucarera, estableciendo una nueva
capitalización de adeudos tributarios y venta de las acciones para
pagar adeudos laborales[6].
74
• Los créditos de la SUNAT cuentan con un “super privilegio” al ser
aquellas que tendrán la primera oportunidad de capitalizar,
siendo que el resto de créditos (no importando su naturaleza)
tengan que esperar la subasta de este crédito y por tanto, el
resultado final de dicho proceso (ArtÍculos 19 y 20 de la Ley N.°
30064);
• Un trato discriminatorio para los titulares de créditos de origen
laboral, pues únicamente pueden capitalizar aquellos que hayan
adquirido bajo cualquier modalidad dicho crédito (cesión,
compra-venta, etc.) mientras que el trabajador sólo podrá exigir
el pago de su crédito y no podrá participar como socio de la SA;
• El administrador cierra el club hasta que se termine con cancelar
la totalidad de créditos, inhabilitando de esta manera las otras
disciplinas deportivas del club concursado y cuyos socios quieran
desarrollar, vale decir, se les excluye abiertamente. De ser asÍ, las
acciones capitalizadas en la nueva SA tendrÍan una connotación
especial, ya que tendrán que desaparecer cuando se les pague con
los flujos dinerarios que cancele el arrendatario de los activos del
club concursado;
• Se favorece abiertamente al administrador temporal –nombrado
por el Gobierno a través del INDECOPI- respecto al pago de sus
honorarios, otorgándole el rango de acreedor post concursal, pues
obliga a incorporarlo en el cronograma de pagos del Plan de
Reestructuración, incluso poder reformularlo en caso se suscriba
el contrato de concesión deportiva (ArtÍculo 17 inciso e y Quinta
Disposición Complementaria de la Ley);
• Es un sistema antinatural al concurso, tener que someter al
concursado a etapas previas –plan de reestructuración y de
reorganización especial y sus procedimientos respectivos a través
de subastas públicas elaboradas por PROINVERSION, o sea otro
ente del Estado y su injerencia ya descrita en párrafo anterior- que
luego de su fracaso –y todo apunta a ello por la labor de dicha
entidad- someter a éste, a las reglas del procedimiento concursal
ordinario, lo cual vuelve larga la agonÍa de los clubes o su salida
de la crisis, máxime si se otorgan 60 dÍas hábiles más para
aprobarse el reglamento de la Ley N.° 30064 (ArtÍculos 5.3, 25, 27
y Cuarta Disposición Complementaria de la Ley);
75
• No se exige al Concesionario deportivo la constitución de una
carta fianza ante el incumplimiento de sus obligaciones, ni se
limitan sus derechos en el extremo de poder ceder, el uso y
disfrute de determinados derechos a terceras personas. ¿Quién
debe imponer sanciones a éste o incluso a la SA, si no están
tipificadas sus faltas? ¿Quién repara el daño que pueda ocasionar
un mal manejo al interior de la gestión de la SA y la
concesionaria? (ArtÍculos 23.2, 36 y 37 de la Ley)
[1]Léase, GARCIA DE ENTERRIA, E. “Democracia, jueces y control de la

administración”, Madrid, Editorial Civitas, 1996, pág. 219
[2]Léase, RUBIO LLORENTE, F, “Rango de ley, fuerza de ley”. Madrid,

RAP No. 100-102, pág. 417
[3]Léase, SANTOLAYA MACHETTI, P, “El régimen constitucional de los

decretos leyes”, Madrid, Editorial Tecnos, 1988, pág. 270.
[4] Véase anteriores criterios del Tribunal Constitucional desarrollados

en los Exps. 0001-2003-I/TC, 0003-2003-AI/TC, 017-2004-AI/TC y
028-2010-PC/TC.
[5]Ver fuente: Diario La Primera, 11 de junio del 2011
[6]Ver fuente: < http://goo.gl/YNuP6h >
ISSN • ISSN
3. Tratamiento Financiero a una crisis deportiva: acaso una crítica

constructiva
El estudio de una crisis financiera supone tener una definición de la
misma, tanto conceptual como operativa. Sin embargo, no existe una
definición de aceptación universal y por ello la identificación de las
76
mismas es una tarea que depende de la acepción utilizada. En primer
lugar, la expresión “crisis financiera” es usada de una manera genérica
para referirse a diversos eventos, como moratorias de deuda soberana,
crisis bancarias, colapso de la burbuja en el precio de algún activo, etc.
Desde esa óptica, una crisis financiera puede entenderse como una
interrupción en el funcionamiento normal de los mercados financieros.
El rasgo distintivo es el vuelo hacia la calidad (flight to quality) pues los
inversionistas venden sus activos, es decir, huyen del sistema financiero
debido a la percepción de un mayor riesgo y aumentan la demanda por
activos considerados más seguros, como los bonos del Tesoro de los
EE.UU. o el oro.
La pregunta central es la siguiente: si la economÍa es una manera de

comprender el mundo, qué rol desempeño o deberÍa desempeñar la
teorÍa económica, tal como lo manifiesta Carlos Parodi Trece en su obra
La Primera Crisis Financiera Internacional del siglo XXI.
En primer lugar, por qué la economÍa no pudo predecir la crisis. La

economÍa es una ciencia social y, como tal, no tiene una capacidad
precisa de predicción, pues depende del comportamiento humano y sus
acciones. La respuesta depende de la visión que se tenga de la crisis. Si
la crisis fue originada por un choque exógeno, es decir, desde fuera del
sistema, no era posible la predicción; pero si las causas fueron
endógenas, entonces las alarmas debieron encenderse.
En el caso del futbol y en especial, el peruano, las alarmas debieron

activarse, máxime si el Estado es el principal acreedor de los clubes
involucrados en el concurso y no simplemente alejarse al vender sus
créditos reconocidos al mejor postor del sector privado. Lo elocuente
del ArtÍculo 19 de la Ley N.° 30064 es que dan por sentado que habrá un
postor ganador a pesar de venderse a valor nominal los créditos
tributarios. El asunto es: ¿Qué sucede sino existe un ganador? ¿Acaso
se ofertarán dichos créditos a precio vil?
Las lecciones de crisis deben ser claras en el mundo de las finanzas. La

crisis de los clubes deportivos se sostienen en un factor endógeno
originado dentro de éstos, los cuales no han sido analizados por los
gestores de las normas cuestionadas. Para ello precisamos algunas
lecciones, a modo de crÍtica constructiva y a saber:
77
La primera lección es que los sistemas son intensivos en información y
están plagados de fallas, como información asimétrica, riesgo moral,
selección adversa, por tanto requieren regulación.
La segunda lección es que las teorÍas económicas y/o financieras

basadas en supuestos alejados de la realidad no funcionan en tiempos
de crisis e impiden la predicción de crisis sistémicas como la ocurrida.
La tercera lección es que la teorÍa financiera no cuenta con

procedimientos adecuados de valorización de activos complejos (asunto
que observamos respecto del patrimonio del club Universitario de
Deportes).
La cuarta lección está relacionada con la macroeconomÍa. La

macroeconomÍa con fundamentos microeconómicos está basada en una
visión general, la del equilibrio del mercado.
La quinta lección es que la historia importa. El evento previo de

caracterÍsticas similares fue la gran depresión de la década de 1930.
La sexta lección es la necesidad de integrar las finanzas con la economÍa

para analizar las relaciones existentes entre la estabilidad financiera y
la estabilidad macroeconomÍa.
La séptima lección es la necesidad de soluciones globales. La

cooperación y coordinación internacional son necesarias ante eventos
globales.
La octava lección es que la crisis ha dañado la reputación de la

economÍa. Si los economistas no alertaron sobre la posibilidad de la
crisis, entonces es necesario plantear una agenda mÍnima.
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78
4. A modo de conclusión
En general, los elementos constitutivos de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos deberÍan ser concurrentes, para que éstos sean
acordes al marco constitucional y sumado a aquellos que bajo el disfraz
de ley sólo buscan distraer la atención de los “verdaderos” intereses del
Estado para intervenir directamente los clubes de futbol.
AsÍ las normas que las regulen deben reflejar una posición subordinada
a la Constitución –ley de leyes- antes que al presidencialismo
normativo, debido a que en un moderno Estado Constitucional, su
expedición no puede quedar librada a la voluntad propia del positivismo
legalista, sino que debe quedar vinculada a las normas constitucionales
y legales que las desarrollen de manera razonable y previsible,
regulando las situaciones necesarias de delegación de facultades
legislativas y sobre todo, de emergencia económica.
Ello pone sobre el tapete un tema más profundo para el Derecho

Constitucional: la vinculación del juez constitucional frente a la ley.
Asunto que se puede caracterizar en la posición que ocupa el Tribunal
Constitucional frente a la realidad de los hechos[1].
En consecuencia, el control judicial lo realiza el Tribunal Constitucional

quien es competente para examinar, a través del test de
proporcionalidad o razonabilidad, la validez constitucional o no de los
decretos de urgencia, tanto de fondo como por la forma, sin perjuicio
que la justicia ordinaria se pronuncie incidentalmente sobre la
constitucionalidad de su aplicación, en un proceso judicial concreto o
en vÍa de amparo[2].
En ese sentido, discrepamos con algunos especialistas nacionales como

De Las Casas, Gonzalo, que defiende la legalidad del D.U. -quizás por
haber estado detrás de su redacción- al considerar que la forma
establecida en el dispositivo es la correcta, siendo que desnaturaliza
abiertamente el concurso y sus alcances, al enfrentarse frontalmente
contra los mandatos de la Constitución. Ello, a nuestro juicio, quita
valor al concurso mercantil y sus beneficios inmediatos, restándole
credibilidad frente a la colectividad creando un estigma en general. Qué
dirá cuando el D.U. sea declarado Inconstitucional?
79
De igual manera, con Alfredo Bullard, cuando en un artÍculo publicado
el 10.03.2012 en diario “El Comercio” titulado “Más vale un final
horrible que un horror sin fin” señala lo siguiente: “…Los procesos
concursales existen para pagarle a los acreedores”. Tamaño error, pues lo
repetimos en la cátedra constantemente, el objetivo de un sistema
concursal eficiente, es prevenir crisis patrimoniales en cadena, siendo
su fin máximo, la protección del crédito. El cobro de créditos y por
consiguiente, su pago, de manera regular se debe efectuar en sede
judicial por excelencia.
Por consiguiente, los procedimientos concursales –pues éstos se

ventilan en sede administrativa en el Perú- servirán o deben servir para
sanear la larga cadena de la economÍa y sus agentes, no siendo
imperativo en el concurso, el pago inmediato de la totalidad de créditos
reconocidos u homologados por la autoridad concursal, dado que un
flujo de caja sostenido puede garantizar el mismo.
En sÍntesis, el sinceramiento del aparato productivo es la búsqueda de

un Derecho Concursal Moderno. Señala finalmente lo siguiente: “…El
futbol peruano no necesita un salvataje. Necesita renacer. Y para eso,
primero, tiene que morir”. Frente a ello, regresamos nuevamente al
objetivo de un sistema concursal eficiente, pues la muerte importa una
liquidación y un renacer del comerciante, quizás con mejores aires y con
ganada experiencia, a la luz de un concurso equilibrado y justo, pues ha
quedado demostrado, que la legislación concursal puede contener una
solución viable a la crisis patrimonial, siempre que no se desnaturalice
su objetivo. Y realmente el futbol debe morir?.
En suma, los firmantes del D.U. y Leyes N.° 29862 y 30064 a ésta última
a la cual paso a denominar Ley “Gonzalo” (en alusión al terrorista
Abimael Guzmán, quien destruyo a su paso una sociedad constituida,
hoy felizmente preso) la misma que no sólo atenta contra la libre
decisión de los acreedores sino que colisiona con la Ley General de
Sociedades y principalmente, en el ejercicio constitucional de libre
asociación, en suma, llevará a la destrucción del sistema legal, con
arbitrariedad y falta de respeto a las normas imperantes. Dichos
firmantes a nuestro juicio pudieron prever que éste no era la vÍa
correcta para solucionar el problema de fondo, siendo que el camino
80
correcto era repensar los alcances de la ley especial y en mayor medida
implementar sus enmiendas, a través de normas reglamentarias.
Incluso, alternativas hay y muchas ajenas al concurso –si no se

transitaba por el camino de las enmiendas- que podrÍan implementarse
al interior de una reestructuración patrimonial. Lanzamos algunas
ideas, las cuales son:
a. Titularización de activos y
b. Fondo de inversión en jugadores.
Para ello recomendamos ver Perroti Daniel Esteban. Incidencia

económica de resultados deportivos: el caso del fondo común cerrado
de Boca Juniors[3]. Asimismo, ver instituciona Investros Newsletter.
Citado por Nacional Financiera Boliviana. Titularización de los equipos
de Europa[4].
En conclusión: La Crisis y el futbol no deberÍan ir de la mano, sino que

sus representantes deban ser previsores para enmendar rumbos y
mejorar en situaciones difÍciles, al amparo de la innovación y la
generación de un mayor valor al patrimonio en tiempos de crisis,
entiéndase por ejemplo, el uso de apalancamientos financieros o
reestructura de pasivos (extra concurso) o de ser el caso extremo, de la
aplicación de la norma especial, enriquecida con experiencias de otras
latitudes (concurso).
Esperemos que el “Reglamento” a expedirse en breve, recoja nuestras

observaciones pues sólo cabe la formulación de acciones de
inconstitucionalidad en masa.
[1]Véase, para entender nuestra posición algunos textos de lectura

obligatoria como “El Estado Constitucional” de HABERLE, Peter, “TeorÍa
de la Argumentación JurÍdica” de ALEXY, Robert, “Las razones de
Derecho” de ATIENZA, Manuel, “Justicia, Constitución y Pluralismo” de
PIZZORUSSO, Alessandro, “La Constitución Abierta y su Interpretación”
de DIAZ REVORIO, Francisco o de nuestra patria a “La Constitución y su
dinámica” de GARCIA BELAUNDE, Domingo.
[2]Véase, para mayor comprensión “Justicia y Tribunales

Constitucionales en América del Sur” de NOGUEIRA ALCALA, Humberto.
81
[3]< http://goo.gl/RJVNlE>
[4]En boletÍn informativo sobre titularización en:

< http://goo.gl/r16PYF>
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Anexos Prácticos
CAMINO CRÍTICO LEY 29862 (06.05.2012)
LEY DE REESTRUCTURACIÓN ECONÓMICA Y DE APOYO AL

FÚTBOL
CAMINO CRÍTICO A LEY N.º 30064 O LEY COMPLEMENTARIA
PARA LA REESTRUCTURACIÓN DEL FÚTBOL
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La dimensión omnicomprensiva del
daño no patrimonial y la
reclasificación de los daños
Gastón Fernández Cruz
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Resumen
Gastón Fernández CruzLa dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la
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1. La crisis de identidad del daño no patrimonial en el Perú con el

acogimiento legislativo del concepto “daño a la persona”.
El tema del resarcimiento del daño no patrimonial en el Perú, aunque
con una realidad diversa, no escapa a las vicisitudes que sobre el mismo
se presentan en otros escenarios del derecho continental,
principalmente en relación con lo que se ha venido a llamar “la crisis de
la prevalencia de la función compensatoria dentro de la responsabilidad
civil”. Se ha resaltado —dentro de la “crisis de identidad” que se
desenvuelve, por ejemplo, en Italia sobre el daño no patrimonial— que
a la misma ha contribuido muchÍsimo, de un lado, la irrupción de la voz
“daño a la persona”, y de otro, el cuestionamiento a la validez del
binomio “daño evento” y “daño consecuencia”, en donde el “daño
evento” estarÍa anclado en el “supuesto de hecho” normativo, mientras
que el “daño consecuencia” lo estarÍa en la llamada “obligación
resarcitoria” dentro del sintagma “daño–resarcimiento”[1]; a lo que ya
BONVICINI habÍa identificado como “perteneciente a la fase productiva
del hecho” (daño evento) versus “la fase sucesiva del hecho” (daño
consecuencia)[2].
Este tema es importante en el Perú por la recepción que se ha hecho del

concepto desarrollado por la doctrina italiana del “daño a la persona”;
concepto codificado por primera vez en nuestro Código Civil de 1984.
Como se sabe, este concepto, no es un concepto codificado en la
88
normativa italiana, pues si bien es cierto existe un artÍculo en el Código
Civil italiano que menciona el “daño a la persona”, lo hace en un
contexto meramente descriptivo de otro supuesto de hecho (los daños
permanentes) distinto al nuestro[3]. Siempre hemos sostenido que las
ideas y los conceptos desarrollados en una realidad foránea, deben ser
necesariamente repensados y no importados tal cual se presentan en
esa realidad foránea. La realidad peruana es una realidad distinta, y esto
ha sido ya resaltado en nuestro medio en los escritos de LEÓN HILARIO,
quién se ha encargado de recordarnos que el desarrollo de la categorÍa
italiana del “daño a la persona”, como categorÍa descriptiva en Italia,
dista mucho de corresponder a las necesidades de nuestra
normativa[4]. Por ende, es indiscutible que nunca existió la necesidad
de importar ni de incorporar con “fórceps” un concepto cuyo origen se
encontraba y se encuentra en una realidad diferente a la nuestra.
Pero lo cierto es que el concepto fue incorporado como una nueva voz
de daño resarcible en la codificación peruana; y su incorporación —
contrariamente a lo que muchos piensan— no debe ser considerada
necesariamente negativa dentro del contexto personalista del Código
Civil peruano. Lo negativo —sin duda— fue su incorporación casi de
“contrabando” veintiún dÍas antes de la promulgación del Código, como
lo reconoce expresamente FERNÁNDEZ SESSAREGO[5] y la absoluta
falta de sistematización de este concepto frente al de “daño moral”, a
los que obligaron a coexistir sin ninguna preocupación de
uniformización[6].
Lo indicado precedentemente ha llevado a que, por años, la doctrina y

jurisprudencia peruana hayan transitado “a ciegas” en el entendimiento
de estos vocablos, su diferenciación, y su aplicación a la realidad
peruana, perdiéndose en lo que en su momento DE TRAZEGNIES
bautizó como “pleito de etiquetas”[7]. Pero en realidad, el problema que
se creó representó y representa mucho más que esto.
Una rápida muestra de la más conspicua doctrina nacional que ha

escrito al respecto nos devela la absoluta disparidad de criterios en
torno a la interpretación de estos conceptos y su interrelación: Mientras
que algunos consideran que el “daño moral” es el “género” dentro del
cual queda comprendido el “daño a la persona”[8], otros afirman
89
exactamente lo contrario[9]; y no han faltado quienes los han
catalogado como “dos categorÍas independientes”[10].
[1]DI MAJO, Adolfo. “La Responsabilità Civile nella Prospettiva

dei Rimedi: La Funzione Deterrente”. En: “La Funzione
Deterrente della Responsabilità Civile (alla luce delle riforme
straniere e dei Principles of European Tort Law), a cura di Pietro
Sirena”. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 2011. Pág. 4.
[2]BONVICINI, Eugenio. “La Responsabilità Civile. Tomo I. Dott.

A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1971. Págs. 406-407.
[3]Se trata del artÍculo 2057° del Codice Civile de 1942 que
señala lo siguiente:
“Art. 2057 Danni permanenti.- Quando il danno alle persone ha

carattere permanente la liquidazione può essere fatta dal giudice,
tenuto conto delle condizioni delle parti e della natura del danno,
sotto forma di una rendita vitalizia. In tal caso il giudice dispone
le opportune cautele” (resaltado agregado).
[4]LEÓN, Leysser L. “La Responsabilidad Civil. LÍneas

Fundamentales y Nuevas Perspectivas”. Jurista Editores E.I.R.L.
Segunda edición. Lima. Perú. 2007. Parte Tercera. CapÍtulo III:
“Funcionalidad del Daño Moral e Inutilidad del Daño a la Persona
en el Derecho Civil Peruano” y CapÍtulo IV: “EquÍvocos
Doctrinales sobre el Daño Moral (A propósito de un reciente
artÍculo)”. Págs 223-337.
[5]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Daño a la Persona en el

Código Civil Peruano de 1984 y el Código Civil Italiano de 1942”.
En: “El Código Civil Peruano y el Sistema JurÍdico
Latinoamericano”. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. Perú. 1986.
Pág 254. En la nota a pie de página número 4, este autor señala:
“…Si bien el dÍa 3 de julio de 1984 se obtuvo que la Comisión
Revisora incorporara el daño a la persona en el artÍculo 1985 del
Código Civil Peruano, ubicado dentro de la responsabilidad civil
extracontractual, no se pudo conseguir la eliminación del
concepto daño moral –dentro de su acepción de afrenta al
sentimiento- en tanto constituye un aspecto especÍfico del daño
90
a la persona que, indudablemente, trasciende lo que es
puramente su vertiente sentimental(…)…”.
([6]) Ibidem. El mismo autor señala: “...Es de advertir que, en el

artÍculo 1322° del Libro dedicado a las Obligaciones, se utiliza,
como sinónimo de daño a la persona, la expresión daño moral.
Esta aseveración fluye de la lectura de la exposición de motivos
de dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi.
Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje del Código Civil en
esta materia. Ello no fue posible porque, tal como lo hemos
advertido, el concepto daño a la persona, eliminado del artÍculo
17° se incorporó algunos dÍas antes de la promulgación del
Código en el actual artÍculo 1985°, hecho que impidió una
solución coherente…”.
[7]DE TRAZEGNIES, Fernando. “La Responsabilidad

Extracontractual”. Tomo II. En: “Biblioteca: Para Leer el Código
Civil”. Volumen IV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Tercera Edición. Lima. Perú. 1988. Pág. 109.
[8]Véase: DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit. Pág. 107; y LEÓN

HILARIO, Leysser. Ob. Cit. Págs. 243 y 268.
[9]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 253;

CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Apuntes sobre el Denominado Daño
a la Persona en el Código Civil del Perú de 1984”. En: “Estudios
de Derecho Privado”. Ediciones JurÍdicas. Lima. Perú. Pág. 113; y
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad
Civil”. Sétima edición. Editorial Rodhas S.A.C. 2013. Pág. 257.
[10]TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Elementos de la

Responsabilidad Civil”. Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L.
Lima. Perú. 2001. Pág. 62.
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91
2.- La evolución de los daños no patrimoniales en el derecho
continental y su duda existencial entre su clasificación como daño
evento o daño Consecuencia.
Repárese que si nos ubicamos en el contexto ochocentista (siglo XIX),
la realidad es básicamente -como sabemos-, patrimonialista, en donde
la propiedad es el eje central del derecho y sobre el cual giran todos los
demás institutos del derecho civil patrimonial[1]. Estos institutos, y
entre ellos la responsabilidad civil, son formas o modos de tutela de la
propiedad y, por lo tanto, siendo el patrimonio (y en particular la
propiedad) el eje central susceptible de protección jurÍdica, todo se
resuelve en términos patrimoniales. La tutela resarcitoria no es ajena
entonces a dicho contexto y sirve como modo de protección de la
propiedad, y dentro de este contexto el daño patrimonial es fácilmente
entendible como el eje central de lo que es la tutela resarcitoria.
Cuando se entra ya al siglo XX, el eje central de la protección del

Derecho gira en torno al concepto de “persona”, produciéndose toda
una discusión que no es ajena a la responsabilidad civil. Recuérdese que
por esto no es casual que la responsabilidad civil se haya enfocado, en
un inicio, desde la esfera del agente emisor de voluntad, y hoy
propiamente desde la perspectiva de la vÍctima. En un primer momento,
la responsabilidad civil se centraba siempre, no tanto en la vÍctima, sino
en el agente emisor de voluntad a efectos de encontrar en él culpa, y de
allÍ el rol de este concepto como “criterio de selección de tutela de los
intereses merecedores de resarcimiento”, y no es casual que en dichas
condiciones la culpa haya tomado un rol —como sabemos— de criterio
de selección de tutela de intereses. Por ello, no es raro encontrar un
texto antiguo que eleve al rango de “fundamento de la responsabilidad
civil” a la culpa, afirmándose el principio “nessuna responsabilità senza
colpa” (ninguna responsabilidad sin culpa), debido a que la
responsabilidad era mirada exclusivamente desde este ángulo a efectos
de conceder la tutela resarcitoria.
Poco a poco este eje va girando hacia la tutela de la persona en sÍ, y esto
significa entonces que hay otros daños que entran en escena,
irrumpiendo en esta discusión el resarcimiento de los “daños no
patrimoniales”. Se debe entonces prestar atención a la recepción de
estos daños y a la posibilidad de su reparación en las principales
codificaciones del derecho continental: (i) el Code de 1804; (ii)
92
el BGB de 1900; y (iii) y el Codice Civile de 1942; sobre todo ante la forma
de cómo se debe reparar este daño, dada la naturaleza propia de toda
obligación resarcitoria que conlleva que el llamado “resarcimiento”,
como compensación, sea entendida siempre “a la medida de una óptica
de intercambio”.
Es aquÍ donde se desarrollan las más grandes dudas sobre la calificación

propia de los daños no patrimoniales, según se le enfoque como un daño
a la naturaleza del ente afectado (daño evento), o por las consecuencias
económicas que se puedan de él derivar (daño consecuencia). Se habla
por ello de “daños puramente morales” versus “daños morales–
patrimoniales”[2]; o lo que es lo mismo en la generalidad de la doctrina
tradicional, de “daño moral puro” versus “daño moral impuro”; de
“daño no patrimonial subjetivo” versus “daño no patrimonial
objetivo”[3]; o de “daño moral subjetivo” versus “daño moral
objetivo”[4]; planteándose a su vez una diferencia ontológica entre las
nociones de “resarcimiento” y “reparación”, en donde la primera
estarÍa vinculada al daño patrimonial, verificándose cuando la
responsabilidad civil cumple plenamente el rol de restablecer el
equilibrio patrimonial roto por el daño, permitiendo el traspaso del
coste del daño de la vÍctima al responsable y obteniendo la
reconstrucción del “status quo” existente antes de la comisión del daño;
mientras que la segunda estarÍa vinculada al daño extrapatrimonial, el
cual serÍa aplicable a los supuestos en donde no sea posible cuantificar
un daño, atribuyéndose a quienes hayan sufrido un daño de este tipo
(daño moral puro) una compensación a tÍtulo de consuelo[5].
[1]FRANZONI, Massimo. “Dei Fatti Illeciti”. En: “Commentario del

Codice Civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano”.
Zanichelli Editore/Soc. Ed. Del Foro Italiano. Bologna/Roma.
Italia. 1993. Pág. 39.
[2]PACCHIONI, Giovanni. “Dei Delitti e Quasi Delitti”. En: “Diritto

Civile Italiano”. Parte Seconda. Volume IV. Casa Editrice Dott. A.
Milani S.A- CEDAM. Padova. Italia. 1940. Pág. 79.
[3]LORO. Citado por: BONVICINI, Eugenio. “Il Danno a Persona”.

Dott. A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1958. Pág. 262.
93
[4]ZANNONI, Eduardo. “El Daño en la Responsabilidad Civil”.
Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos
Aires. Argentina. 1987. Pág. 296.
[5]PACCHIONI, Giovanni. Ob. Cit. Pág. 86.
ISSN • ISSN
3. La recepción de los conceptos de “daño moral” en Francia y de

“daño no patrimonial” o “inmaterial” en Alemania
En Francia, no surge mayor obstáculo para la recepción del daño moral
por parte del Code de 1804 y su posibilidad de reparación. AsÍ, dentro
de lo que viene a llamarse el “patrimonio moral de los individuos”, se
distingue entre la “parte social del patrimonio moral” de la “parte
afectiva del patrimonio moral”[1], siendo la primera la que de alguna
manera en mayor o menor medida puede estar unida a un daño
patrimonial; mientras que la segunda, careciendo de un contenido
patrimonial, se concreta en una afectación a los afectos y representa el
sufrimiento, el dolor de los individuos. Como indican MAZEAUD-
TUNC, es fácil, en términos normativos, admitir la reparación del daño
no patrimonial a la luz del artÍculo 1382 del Código Francés (“cualquier
hecho del hombre que cause daño a otro obliga a quien ha cometido el
hecho, a resarcir el daño”), dado que “la generalidad de este precepto
legal crea una presunción a favor de la tesis de la reparación del daño
moral”[2]. Entonces, desde que no existe ninguna limitación normativa
en la codificación francesa para negar el posible resarcimiento de lo que
es el daño no patrimonial, la doctrina francesa, aún con ciertos
contornos imprecisos, acoge el resarcimiento del daño no patrimonial
en términos bastante rápidos, bajo la denominación de “daño moral”.
Este daño, y el daño material, son dos categorÍas francesas, y por lo
tanto, la herencia que recibe la codificación civil peruana de la
codificación napoleónica.
94
La segunda gran codificación es el BGB alemán de 1900, el cual contiene
dos normas en sus textos originales, hoy abrogados, que merecen
mención: (i) el artÍculo 253, el cual señalaba que “a causa de un daño
que no es patrimonial sólo puede exigirse indemnización en dinero en
los casos señalados por la ley”, conteniendo entonces la primera gran
limitación del resarcimiento del daño no patrimonial al contener una
reserva de ley; y (ii) el artÍculo 847 que recogÍa, acorde con la época, una
redacción que hoy nos parece absolutamente anacrónica: “en el caso de
lesión en el cuerpo o en la salud, asÍ como en los casos de privación de
libertad, el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa
en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. La pretensión no
es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida
por contrato o que se haya convertido ya en litis pendiente. Una pretensión
de similar naturaleza corresponde a la mujer contra la cual se ha cometido
un delito o una contravención a la moral, o que es seducida a permitir la
cohabitación extramatrimonial por astucia, intimidación o con abuso de
una relación de poder” (Las codificaciones son fieles a la época).
El Código Civil alemán, hoy, refunde en una nueva redacción el

tratamiento normativo del daño no patrimonial: en el artÍculo 253, bajo
la concepción de “daños inmateriales”, eliminando lo que
evidentemente quedó fuera de época, señala que: “(1) Por el daño que
no es patrimonial puede ser reclamada una indemnización en dinero, solo
en los casos determinados por la ley”; y (2) Si es debido un resarcimiento
a causa de una lesión al cuerpo, a la salud, a la libertad, o a la
autodeterminación sexual, por el daño que no es patrimonial puede
exigirse también una indemnización equivalente en dinero”.
[1]MAZEAUD, Henry y Léon; y TUNC, André. “Tratado Teórico y

Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”.
Tomo Primero. Volumen I. Traducción de la quinta edición por
Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones JurÍdicas Europa-
América. Buenos Aires. Argentina. 1977. Págs. 425-426.
[2]Ibid. Pág. 434.
95
ISSN • ISSN
4.- La recepción del concepto de “daño a la persona” en Italia.

Posteriormente llega la gran codificación italiana que en su momento
es la codificación que viene a reemplazar como luz en el mundo
continental al Code francés (en términos de influencia).
La discusión italiana sobre el daño no patrimonial puede dividirse en

tres etapas:
En una primera etapa, se entiende que el artÍculo 2059 del Código Civil
italiano que señala que “el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo
en los casos determinados por la ley” recoge la reserva de ley que
introdujo el Código Civil alemán y acoge exclusivamente al daño moral
subjetivo. El eje central y el corazón del daño patrimonial en Italia se
ancla en el artÍculo 2043 del Codice, que representa el “buque insignia”
del resarcimiento del daño patrimonial a la luz de la responsabilidad por
hechos ilÍcitos en Italia; precepto este que señala que: “cualquier hecho
doloso o culposo que ocasione a otros un daño injusto, obliga a quien ha
cometido el hecho a resarcir el daño”.
AquÍ debemos detenernos muy brevemente para indicar que la

evolución que se desarrolla a la luz de estos preceptos legales
representa una discusión propia y singularmente italiana, que no tuvo
ni tiene porqué ser exportada al Perú. La interpretación original, bajo la
reserva de ley del artÍculo 2059 del Código Civil italiano que manda que
el daño no patrimonial deba ser resarcido solo en los casos previstos por
la ley, entiende que la reserva de ley prevista en este artÍculo, se ancla
en el artÍculo 185 del Código Penal italiano (“todo delito obliga a las
respectivas restituciones, según las normas de las leyes civiles. Todo
delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial,
obliga al resarcimiento al culpable o a las personas que, según las
normas de las leyes, deban responder por sus hechos”), De esta manera,
se concluye por algún tiempo en la doctrina italiana que el único daño
resarcible en calidad de daño no patrimonial es el pretium doloris (o
“precio del dolor”; daño moral subjetivo) y, por lo tanto, se acoge la
categorÍa del daño moral como aquel que afecta la esfera psÍquica,
96
personal, Íntima del sujeto, para señalar entonces que, solo en dicho
supuesto será resarcible el daño no patrimonial. En consecuencia, surge
el esquema en donde el daño patrimonial es resarcible en virtud del
artÍculo 2043 del Código Civil italiano y el daño moral lo es en virtud
del artÍculo 2059 del mismo cuerpo legal.
En una segunda etapa, propiamente a partir del año 1974 en adelante, la

discusión se centra en la estrechez del concepto “daño moral” y en la
posibilidad del surgimiento de una serie de vocablos de daños
resarcibles que exceden a dicho concepto. Surge el concepto de “daño
biológico”, el cual verá con posterioridad reducido su ámbito de
aplicación al denominado “daño a la salud”, el cual requerirá de una
valuación médico-legal para su resarcimiento, por lo que “el daño
biológico subsiste solamente si un médico puede estimar la pérdida de
validez de la persona”[1]. A partir del concepto de “daño a la salud”, se
comienza a hablar de una serie de micro daños, en donde se produce un
uso promiscuo de diversas categorÍas de daños resarcibles. Llega un
momento en donde el jurista más hábil es aquel que crea una nueva
categorÍa de daño no patrimonial: se habla entonces de, por ejemplo,
daño a la vida de relación, daño sexual, daño por lesión estética, daño
por lesión a la capacidad laboral genérica (todos los cuales podrÍan ser
agrupados como especies del género “daño a la salud”), daño por
vacaciones arruinadas, daño por mobbing (acoso laboral), daño por
estrés, daño a la serenidad familiar, daño existencial, etc. Un elenco
inmenso de daños que en principio exceden al concepto de daño moral.
La pregunta que se hace en esta etapa la doctrina italiana es: ¿cómo se
resarcen estos daños si el artÍculo 2059 se refiere solamente al daño
moral, restrictivamente entendido como daño moral subjetivo o “precio
del dolor” con reserva de ley?
En esta segunda etapa, la solución de la doctrina italiana fue la

aplicación desmesurada del artÍculo 2043 del Codice. Teniendo en
cuenta el concepto de daño a la salud —dado la camisa de fuerza
restrictiva del artÍculo 2059 del código civil italiano—, la doctrina
italiana lleva el resarcimiento de dicho daño al artÍculo 2043 de este
código, que es el corazón del daño patrimonial y, consecuentemente, se
crea el concepto omnicomprensivo de “daño a la persona”. Este
concepto no es entonces un dato normativo (como sucede hoy en el
Código Civil peruano), pese a que el artÍculo 2057 del Código Italiano se
97
refiera a “il danno alle persone” (el daño a las personas), debido a que lo
hace en un sentido diferente. Entonces, en este esquema tenemos que
el “daño a la persona” no es una noción normativa de daño, sino una
categorÍa conceptual omnicomprensiva de otros daños, y en donde lo
importante radica en “estimar las consecuencias perjudiciales de la
lesión en cada aspecto de la vida activa de la persona humana”[2] y que
abarca una serie de daños resarcibles, por lo general valuables en
términos patrimoniales, o sea, bajo el artÍculo 2043. El daño a la persona
se convertirÍa en el género de todos aquellos micro daños y
teóricamente comprensivo en lÍneas generales de tres componentes
dañosos: (i) el daño (la parte) patrimonial (daño consecuencia,
consistente en la pérdida de ingresos o gastos generados por el
siniestro), resarcido bajo el artÍculo 2043; (ii) el daño a la salud (de valor
no reditual, liquidado conforme a parámetros tabulares, y resarcido
también bajo el artÍculo 2043; y (iii) el daño moral, reparado bajo la
reserva de ley de los artÍculos 2059 del Código Civil y 185 del Código
Penal[3].
La doctrina italiana, inaugura luego una tercera etapa a partir del año
2003, que es la vigente en términos de discusión: Si el artÍculo 185 del
Código Penal italiano habla de “reserva de ley”, qué mejor reserva de
ley que una de rango constitucional, como se da en el caso del artÍculo
32° de la Constitución italiana que tutela el derecho a la salud como
derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad. De esta
manera se retorna al artÍculo 2059, pero ahora bajo una “reserva de ley
de rango constitucional”, entendiendo entonces que el daño a la salud
debe ser ahora resarcido en base al 2059 porque tiene una reserva de ley
de rango constitucional, y no en base al artÍculo 2043.
Esta es la historia del “daño a la persona” en Italia, que es lo que uno

tiene que conocer en concreto cuando se ha importado un concepto,
cuyo significado no puede ser el mismo en el Perú, en donde no hemos
tenido nunca los problemas legales interpretativos generados por una
“reserva de ley” inexistente.
[1]FRANZONI, Massimo. “Il Nuovo Corso del Danno Non

Patrimoniale: Un Primo Bilancio”. En: “La Responsabilità Civile”.
Rivista diretta da M. Franzoni e A. Zaccaria. UTET. Torino. Italia.
2004. Págs. 10-11.
98
([2])FRANZONI, Massimo. “Il Danno Risarcibile”. En: “Trattato
della Responsabilità Civile” diretto da Massimo Franzoni. Giuffè
Editore S.p.A. Milano. Italia. 2004. Pág. 281.
([3])FRANZONI, Massimo. “ Il Nuovo Corso del Danno Non

Patrimoniale: Un Primo Bilancio”. Ob. Cit. Pág. 10.
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5. La necesidad de “reinterpretar” la noción de “daño no

patrimonial” en el Perú.
El problema en el Perú es que normalmente se desconoce esto; y si bien
nadie cuestiona hoy que el eje central de la tutela resarcitoria deba ser
la persona, sÍ resulta cuando menos dudosa la virtud de si la solución
debió consistir en la introducción en “la hora nona”, de una nueva
categorÍa de daño como fue el “daño a la persona” —concepto como se
ha explicado omnicomprensivo y no normativo en Italia—; y peor aún,
junto al daño moral como otra voz de daño resarcible, obligando a
establecer diferencias conceptuales normativas entre ambos conceptos.
Entonces, un Código como el peruano de 1984, de base histórica
francesa y de influencia germana en algunos aspectos como resultado a
su vez de la influencia en el Código Civil de 1936 de la obra de LEÓN
BARANDIARÁN (quién en su obra habla indistintamente de daño moral
y daño no patrimonial)[1], termina legislando como voces de daño
resarcible tanto al “daño moral”, como al “daño a la persona”, como
puede verse del texto del artÍculo 1985 del Código Civil.,
Dice el artÍculo 1985 del Código Civil que:
“la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u

omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral (…)”.
99
De esta manera, se tiene ahora al daño a la persona junto al daño moral,
pero solo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En
cambio, en sede contractual, el artÍculo 1321 del Código Civil habla solo
de que
“(…) el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su

cumplimiento parcial, tardÍo o defectuoso, comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecución (…)”
; agregando el artÍculo 1322 que “el daño moral, cuando él se hubiera

irrogado, también es susceptible de resarcimiento”, no mencionando al
daño a la persona, como sÍ se realiza en sede extracontractual.
Esta omisión genera una innecesaria labor de interpretación

sistemática de los elencos de voces de daño resarcible, y en donde,
felizmente, se puede llegar a la conclusión de que estos elencos de voces
no son taxativos. Si se repara bien en el texto del artÍculo 1985 del
código peruano, podrá apreciarse que no se hace mención al “daño
emergente”, cuya posibilidad de resarcimiento nadie duda en sede
extracontractual, lo que llevarÍa a la sÍmil conclusión de que lo mismo
sucede en sede contractual, ante la omisión de la mención del daño a la
persona dentro del elenco de daños resarcibles, admitiéndose entonces
su resarcimiento en el ámbito contractual, pese a su no mención
especÍfica.
Hoy, casi treinta años después de la promulgación del Código Civil

peruano, debemos decir enfáticamente que, pese a haber sido un acierto
legislar en el mapa general del código teniendo como centro la tutela de
la persona humana, a efectos de la responsabilidad civil no podemos
admitir como un acierto legislativo tener dos elencos de daños que en
el fondo significan, por lo menos en parte, lo mismo; o mejor dicho, en
donde uno resulta comprensivo del otro. Ello ha obligado a
reinterpretar aquello que no se necesitaba reinterpretar. Se tienen que
reinterpretar los elencos de daño porque se ha incluido uno que antes
no estaba expresamente reconocido.
Por esto, somos de la opinión de que una de estas dos categorÍas no

deberÍa coexistir con la otra, por lo menos como elenco de daño, porque
uno contiene al otro.
100
La protección de la persona humana, como sabemos, tiene una
protección constitucional en el Perú. Toda persona tiene derecho, nos
dice el numeral 1) del artÍculo 2 de la Constitución PolÍtica del Perú de
1993, a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psÍquica y fÍsica
(entidad psicosomática del sujeto) y a su libre desarrollo y bienestar,
siendo esto último —contra lo que algunos ignoran o pretenden ignorar
ex profesamente— la base constitucional del daño existencial peruano,
es decir, del llamado daño al proyecto de vida.
([1])LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”.

Tomo IV. Walter Gutiérrez Editor. Primera Edición. Lima. Perú.
1992. Págs. 423 y 425.
ISSN • ISSN
6. La revaloración de los conceptos de “daño evento” y “daño

consecuencia” y su trascendencia para entender el daño como un
fenómeno de doble causalidad.
Todo lo anteriormente indicado lleva, en nuestra opinión, a la
necesidad de reformular el “elenco de daños” en el Perú. En la
reformulación de estos debemos, en primer lugar, recordar lo que
significa la “tutela resarcitoria”.
Para esto, se tiene que el concepto —aún mayor— de tutela, significa el

medio de defensa que se le otorga a los particulares, en cuanto titulares
de situaciones jurÍdicas subjetivas, “frente a la violación de éstas o ante
el peligro de su violación”[1]. Dentro de la tutela de los derechos el
orden jurÍdico nos da diversas formas de protección, en cuanto diverso
es el interés protegido. AsÍ, por ejemplo, en el campo de los derechos
reales se da la tutela de los poderes de hecho (la posesión) a través de
interdictos o defensas posesorias. Se tiene también la tutela inhibitoria
en el derecho de las personas para la cesación de los actos lesivos (art.
17 del c.c. peruano); la tutela de urgencia que se aplica en medidas
101
cautelares; y, asÍ también, la tutela resarcitoria que es una expresa
protección contra el daño injustamente sufrido.
AquÍ se debe hacer hincapié en algo fundamental pero que no se aprecia

fácilmente pese a la simpleza de su enunciado: la tutela resarcitoria
es una tutela propia del derecho patrimonial. Es decir, cuando se
dice “se proteje contra los daños”, en principio se protege siempre a
través de costes económicos. Esto significa que si se admite la tutela del
daño no patrimonial como parte de la tutela resarcitoria (y no, por
ejemplo, desde fuera de esta, como puede ser a través de la pena
privada) necesariamente tendrá que expresarse en términos
económicos dicha protección, pues la tutela resarcitoria supone, entre
otras funciones, la llamada función de equivalencia, que explica al
resarcimiento como una expresión de la tutela contra los daños que
determina siempre la afectación —en términos económicos— de un
patrimonio. AsÍ, cuando se diga que un padecimiento o un sufrimiento
merece ser protegido con la indemnización de daños, esa
indemnización tendrá que manifestarse necesariamente en términos
patrimoniales como expresión de la tutela resarcitoria. En lenguaje
simple: la tutela resarcitoria, al ser una tutela patrimonial, se concreta
en una suma de dinero u otro valor, que no es otra cosa que una
obligación de dar un equivalente económico a los daños sufridos.
Es por esto que el remedio de la reparación por equivalente como regla

general de expresión de la tutela resarcitoria significa siempre asegurar
al damnificado el exacto equivalente a la afectación que ha
sufrido, medido en términos económicos. Entender esto es
fundamental porque el concepto “reparación”, como tal, no es exclusivo
de la tutela resarcitoria. Se puede “reparar” algo de diversas formas,
incluso desde fuera de la tutela resarcitoria; pero es un error en nuestro
concepto sostener, por ejemplo, que el daño extrapatrimonial al honor,
la buena reputación, la intimidad personal y familiar que se ve afectada
por publicaciones inexactas realizadas en medios de comunicación
social pueda, por ejemplo, “resarcirse” vÍa una rectificación, a la luz del
artÍculo 2, numeral 7) de la Constitución peruana[2]. Ello puede dar
lugar a una reparación, pero que no es resarcimiento, es decir, se
tratarÍa de una reparación fuera del ámbito de la tutela resarcitoria, la
cual tiene que resolverse necesariamente en términos patrimoniales.
102
El mal uso de las categorÍas del “daño evento” y del “daño
consecuencia” ha determinado que la doctrina continental comparada
inicialmente hablara también de “daño patrimonial directo” y de “daño
patrimonial indirecto”, para señalar que a veces tenemos afectaciones
que producen efectos patrimoniales causalmente comprobables en
forma directa y a veces puede suceder que la afectación de la fase
interna del sujeto trascienda a la fase externa y, en consecuencia,
termine produciendo efectos patrimoniales pero de manera indirecta.
Por ejemplo, se produce el abandono de la pareja y se entra en un estado
de depresión absoluta que determina una baja de la capacidad laboral,
a punto tal que al sujeto abandonado lo licencian del trabajo. En este
ejemplo, se afecta la entidad psico-somática del sujeto, pero se
producen efectos económicos derivados de este hecho que trascienden
a la fase externa de la productividad, de manera que esto es medible.
Dicho daño es cuantificable, pero sin descuidar la atención de que la
afectación se produce en la faz interna del sujeto, la cual al trascender
hacia la faz de la productividad termina produciendo un daño
patrimonial indirecto.
Repárese que en el fondo, las categorÍas de “daño patrimonial directo”

y “daño patrimonial indirecto”, o aquellas de “daño moral puro” o
“daño moral impuro” encierran los mismos conceptos pero visto (o
confundido dirÍamos nosotros) según se le enfoque desde el prisma del
“daño consecuencia” o del “daño evento”.
Contrariamente a lo que ha señalado SCOGNAMIGLIO en Italia,

nosotros no creemos que deba
“…rechazarse la solución acogida por un sector de la doctrina, de

admitir un doble concepto de daño, tanto para el evento dañoso en sÍ
mismo considerado como para el conjunto de los daños mediatos; que
constituye desde ya una evaluación sumaria, una respuesta artificiosa,
sino incoherente, al problema debatido…”[3]
; en una expresión que encierra una crÍtica furibunda a la categorÍa del

“daño evento” y del “daño consecuencia”.
Por el contrario, esta doble categorÍa –bien utilizada- es la que mejor

explica el fenómeno del resarcimiento del daño extrapatrimonial en sus
diversas acepciones. Para entender a cabalidad esta, nuestra
103
afirmación, cabe recordar primeramente lo que enseña bien
BIANCA[4] en torno al significado de la noción de “daño”, el cual, según
este autor, debe ser apreciado en sus tres manifestaciones posibles:
En primer lugar, como evento lesivo (daño evento), en donde el daño

es un resultado material o jurÍdico que se concreta en la lesión de un
interés jurÍdicamente apreciable. Se trata de la constatación fáctica del
ente que se ve afectado con la lesión: Si se sufre una afectación directa
en el patrimonio, pues es el patrimonio el afectado. Por el contrario, si
se afecta la integridad somática o fÍsica (se pierde un brazo), pues es el
sujeto el directamente afectado. Es la constatación de la certeza del
daño como evento material, y repárese que el daño evento es siempre
consecuencia causal (material) de un hecho que lo ha producido como
resultado. El daño evento es, en términos causales, una consecuencia,
que es en sÍ mismo considerado como daño en el momento que se
produce, como un evento que sucede en la realidad fáctica como
resultado de un determinado hecho que lo ha generado.
En segundo lugar, también existe la categorÍa del daño como efecto

económico negativo, es decir, como daño consecuencia, que es el
conjunto de efectos patrimoniales perjudiciales que el evento lesivo
determina para la vÍctima. He perdido algo como consecuencia directa
del daño, se trate de la pérdida de una utilidad que ya se poseÍa en el
patrimonio (daño emergente), o se trate de la pérdida de una utilidad
que presumiblemente se hubiese conseguido de no haber mediado el
evento lesivo, afectándose una utilidad que todavÍa no está presente en
el patrimonio del damnificado al momento de acaecer el daño, pero que
bajo un juicio de probabilidad se habrÍa obtenido de no haber tenido
lugar el evento dañoso[5], esto es, lo que dejo de percibir como
consecuencia del daño (lucro cesante).
En tercer lugar, se habla también del daño como liquidación

pecuniaria del efecto económico negativo; y en donde será
trascendente la forma cómo se puedan liquidar los daños, dando lugar
a los “daños valuables” y a los “daños estimables”.
Es importante detenernos en el daño como efecto económico negativo:

Se dice entonces que aquÍ el daño se refiere a las consecuencias
económicas casuales del daño. Repárese aquÍ que el efecto causal es un
104
efecto bastante más amplio entonces si lo analizamos como daño
evento o daño consecuencia.
El hecho generador del daño produce material y causalmente hablando

un resultado que es el daño evento, el cual a su vez puede producir
económica y causalmente hablando consecuencias patrimoniales:
La discusión ochocentista, prolongada incluso durante el siglo XX, ha

sido siempre que bajo la noción patrimonialista del daño, este siempre fue
analizado como daño consecuencia, es decir, solo con relación a los
efectos patrimoniales del daño. Por ello, cuando se piensa en la persona
como entidad que podrÍa sufrir una lesión distinta al patrimonio, se
entra en una confusión conceptual. Si se piensa que la entidad afectada
es, por ejemplo, el sujeto como entidad psicosomática y se piensa en un
daño en concreto como lo es el daño moral, podemos afirmar que dicho
daño puede producir como puede no producir consecuencias
económicas causalmente vinculadas a la afectación.
Por esto, enfocándolo como “daño evento”, la doctrina clásica

continental diferenció el “daño moral impuro” del “daño moral puro”:
el primero era aquel que producÍa consecuencias económicas, mientras
que el segundo era aquel que solo podÍa verse en términos de afectación
interna sin trascender a la fase de la productividad, esto es, no producÍa
consecuencia económicas; que —como se ha dicho— responde a la
misma filosofÍa de la clasificación de “daño patrimonial indirecto”
versus “daño patrimonial directo”, pero visto desde el ángulo del “daño
consecuencia”.
([1])DI MAJO, Adolfo. “La Tutela Civile dei Diritti”. En: “Problemi
e Metodo del Diritto Civile”. Volume III. Quarta edizione riveduta
e aggiornata. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 2003. Pág. 4.
([2])DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit. Págs. 113 y 115.
105
[3]SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilità Civile e Danno”. G.
Giappichelli Editore. Torino. Italia. 2010. Pág. 225.
[4]BIANCA, C. Massimo. “Diritto Civile”. Tomo V: “La

Responsabilità”. Dott. A. Giuffrè Editore.S.p.A. Milano. Italia.
Numeral 43. Págs. 112-114.
[5]FRANZONI, Massimo. “Il Danno al Patrimonio”. Dott. A. Giuffrè

Editore. S.p.A. Milano. Italia. 1996. Págs. 179-180.
ISSN • ISSN
7. La reclasificación de los daños en el Perú

¿Cómo se debe responder ante la realidad de la codificación peruana?
Bajo el principio constitucional de la tutela de la persona y la historia

de nuestra responsabilidad civil, no hay duda que nuestra experiencia
centra a la persona como el eje, el corazón de la tutela resarcitoria. No
hay duda del carácter personalista de toda la codificación civil peruana.
En tal sentido, se da la necesidad de reclasificar los daños,
fundamentalmente —en mi opinión—, bajo un criterio de unidad
conceptual: sea que se hable del daño a la persona o del daño moral o
cualquier voz de daño no patrimonial que pueda apreciarse desde la
óptica del daño evento, el daño no patrimonial representa una unidad.
Todo se alinea en una unidad de género que es el daño no patrimonial.
La categorÍa —y en esto lo alemanes acertaron al codificar el concepto
de daño no patrimonial— se refiere a una categorÍa de daño que puede
tener algunas voces particulares de diferenciación. En nuestro caso, no
teniendo codificado pero sÍ tratado en doctrina y en jurisprudencia a la
categorÍa del daño no patrimonial, se debe apostar por la unidad de este
concepto.
Normalmente, es la jurisprudencia la que genera el cambio en el

derecho. Sin embargo, en el Perú, por la realidad de nuestro Poder
106
Judicial, este cambio se da al revés, nos guste o no nos guste: la doctrina
es la que genera el cambio.
Postulamos, entonces, la siguiente reclasificación de los daños:
a) En primer lugar, por la naturaleza del ente afectado (daño

evento: como resultado lesivo). AquÍ, los daños pueden clasificarse
en: (i) Daño no patrimonial: Que afecta la integridad de TODO
SUJETO DE DERECHO y/o lesiona valores y derechos fundamentales
inherentes a todo sujeto de derecho digno de protección bajo la
tutela resarcitoria; y (ii) Daño patrimonial: Que afecta la
integridad del patrimonio como extensión externa de un concreto
derecho de la personalidad, verbigracia, derecho a la propiedad y a
la herencia (art. 2, numeral 16 de la Constitución peruana); y
cualquier otro de naturaleza patrimonial. Se trata aquÍ de la
afectación de una entidad diversa al sujeto de derecho “in se”.
b) En segundo lugar, por las consecuencias económicas que

generan (daño consecuencia: como efecto económico negativo), los
daños pueden clasificarse en: (i) De causalidad material
económica; y (ii) De causalidad jurÍdica o atributiva.
Los daños de causalidad material económica pueden a su vez

clasificarse en: (i) Daño emergente: Definido como el
empobrecimiento que sufre el damnificado en su patrimonio como
consecuencia directa y súbita del daño. Como ya se dijo lÍneas arriba,
el evento dañoso sustrae aquÍ una utilidad que ya poseÍa el
damnificado en su patrimonio antes de la verificación del daño
evento. Se trata entonces de la sustracción de una utilidad económica
ya existente en el patrimonio del sujeto al momento de verificarse el
daño; y (ii) Lucro cesante: Representado por la pérdida de una
utilidad que el damnificado presumiblemente conseguirÍa de no
haberse verificado el evento dañoso. El lucro cesante, entonces,
afecta una utilidad que todavÍa no está presente en el patrimonio del
damnificado al momento de acaecer el daño evento, pero que bajo un
juicio de probabilidad se habrÍa obtenido de no haber tenido lugar el
evento dañoso.
En los daños de causalidad material económica se constata

plenamente el fenómeno de la doble causalidad: puramente material
107
primero, y económica después (que también es una causalidad
material, pero de Índole económica), en donde el “daño
consecuencia” (daño emergente y lucro cesante) son plenamente
identificados causalmente como consecuencias lógico necesarias (en
términos económicos) del daño evento sufrido. Es esta la expresión
más contundente y real de la función satisfactoria de la
responsabilidad civil en su expresión de “reparación de daños”.
Los daños de causalidad jurÍdica (o de atribución legal), abarcan

aquellos daños en donde no puede determinarse una función de
reparación de daños al no existir causalidad económica entre el daño
evento y los resultados patrimoniales negativos que se le atribuyen.
Se trata aquÍ, entonces, de la toma de partido del sistema por
entender, dentro de la función satisfactoria o satisfactiva del daño
resarcible, que esta puede cumplir también una función aflictivo-
consolatoria destinada a mitigar (no a reparar) los daños sufridos,
bajo una perspectiva tuitiva de la vÍctima. Los efectos económicos
aquÍ son atribuidos por la ley, por lo que se requiere de norma expresa
al respecto, como sucede, por ejemplo, en el caso del artÍculo 1322
del Código Civil peruano.
c) En tercer lugar, como liquidación pecuniaria (del efecto

económico negativo), los daños pueden clasificarse en: (i) Daños
valuables, si es posible la cuantificación de los daños; y (ii) Daños
estimables, si solo será posible estimar los daños con valoración
equitativa (como efecto liquidatorio, por ejemplo, de la función
aflictivo-consolatoria del daño; o, inclusive, cuando no se hubiera
podido aportar la prueba del “quantum” patrimonial (art. 1322 c.c.
peruano).
ISSN • ISSN
8. Sigue: La reclasificación de los daños en el Perú. En particular, del

daño no patrimonial.
108
Toca entonces retornar a la clasificación del daño por la naturaleza del
ente afectado, y concretamente respecto a su primera manifestación: El
daño no patrimonial:
En nuestra primera clase a los alumnos, semestre a semestre, tratamos

siempre que aquellos entiendan que normalmente las distintas
posiciones que se dan en el Derecho son en realidad manifestaciones
diversas del lenguaje; de cómo se expresa uno y qué transmite como
concepto la expresión utilizada, tan igual como sucede en cualquier
lengua con la utilización de un “significante” y un “significado”. Como
pertenecemos a una familia jurÍdica, que es la del derecho continental,
creemos que deben priorizarse los “significados” por encima de los
“significantes”. Por lo tanto, se deben mantener los conceptos o
significados comúnmente expresados en el lenguaje del derecho civil
continental.
En este sentido, dentro de nuestra tesis, postulamos que el daño no

patrimonial puede a su vez dar lugar a tres conceptos diferenciados:
8.1. El daño a la persona (que en el Perú, como se ha dicho, es un tipo

de daño expresamente reconocido como resarcible en el artÍculo 1985
del Código Civil), el cual debe ser entendido fiel a su raÍz itálica, esto es,
como un daño que afecta a la persona humana como entidad psico-
fÍsica, comprendiendo a los daños inherentes a esta (o daños a los
derechos de la personalidad, como la vida, la integridad psico-fÍsica, el
libre desenvolvimiento de la personalidad, la intimidad, la salud, entre
otros; y con una caracterÍstica esencial: siempre responde a la función
de reparación del daño resarcible, por lo que es comúnmente valuable,
y ajeno a la función aflictivo-consolatoria del resarcimiento.
Si el daño a la persona comprende a la parte psÍquica del sujeto, se

entiende entonces que un sub-tipo de este daño debiera ser y es el
llamado daño moral, también codificado como tal en nuestra legislación
civil (arts. 1322 y 1985 del c.c. peruano), que pese a devenir en un sub-
tipo de aquel tiene la necesidad de diferenciarse a la luz de la
codificación peruana.
8.1.1. El daño moral, que debe ser entendido como un sub-tipo

especial de un concepto mayor que lo comprende (daño a la persona)
pero con contornos especialmente definidos que a su vez lo diferencia
109
y determina alcances especiales en cuanto a su tratamiento: Será aquel
que afecta a la psquis y sentimientos de la persona humana (fiel
entonces a su origen conceptual en el derecho continental), y que se
refleja en un padecimiento y dolor espiritual, pero con una
caracterÍstica fundamental que lo diferencia de otros daños no
patrimoniales: afecta la faz interior del sujeto y tiene siempre naturaleza
temporal.
Bajo este esquema, esta caracterÍstica es esencial y propia del daño

moral resaltado por la doctrina comparada. Si el daño moral es un
sufrimiento que afecta a la psiquis de un individuo, dado que la
naturaleza humana está hecha para superar padecimientos psÍquicos
(bajo el instinto de supervivencia, el ser humano está hecho para
dominar el dolor), dicho daño tiene que ser temporal. Es muy raro y casi
imposible que alguien “muera de amor” o “por amor o dolor”; o, más
aún, pensemos en el más grande dolor que podrÍa ser la pérdida de un
ser querido: La naturaleza humana nos permite vencer dichos
sufrimientos, y ello es parte —como se ha indicado— del instinto de
conservación de la especie humana. Entonces, la caracterÍstica esencial
del daño moral es que el mismo afecta a la faz interna del sujeto, siendo
de naturaleza temporal.
La existencia del “precio del dolor” (pretium doloris), entendido como

aquel que no trasciende a la faz externa produciendo consecuencias
patrimoniales, nos lleva a la necesidad de decantarnos por alguna
opción: o resarcimos el daño moral o no lo hacemos. Al margen de lo
que nos parezca más conveniente, debemos tener en cuenta que la
opción del Código Civil peruano —nos guste o no—, es que sÍ se resarce
el “pretium doloris”. Por lo tanto, el daño moral, aquel llamado antes
también “daño moral puro”, que no trasciende a la faz externa del
individuo, es resarcible.
Precisamente, en relación con la imposibilidad de valuación del daño

moral, puede no gustar que los jueces asignen arbitrariamente
consecuencias patrimoniales a algo que no es valuable, estimando con
cierto margen de arbitrariedad los alcances económicos del daño,
generando impredecibilidad jurÍdica. Este tema siempre será debatible,
siendo una alternativa realista la utilización de baremos, o cualquier
método tabular para que las decisiones de los jueces no sean
110
impredecibles, pero creemos que no puede ser cuestionable que el
sufrimiento se pueda traducir en algo digno de ser mitigado en dinero o
a través de cualquier valor de cambio, porque es cierto es que el dinero
no hace la felicidad pero, ¡por Dios, cómo ayuda!
En este contexto, debe tenerse muy en cuenta que la atribución de

efectos económicos al daño moral se debe a una disposición normativa,
dado que es la ley la que señala en última instancia que el daño moral
se resarce. Pero dado que los sufrimientos no pueden ser valuados,
deben ser estimados a efectos de que puedan traducirse en un monto
dinerario.
Asimismo, hay otra caracterÍstica propia del daño moral digna de

resaltarse, y es su carácter de daño “in re ipsa”. Como se sabe, el
requisito de la certeza del daño (certeza en el quid) exige que la vÍctima
acredite el daño como evento, es decir, como acaecer fáctico en
términos materiales. Empero, cuando la entidad afectada por el daño se
encuentra constituida por el fuero interno del sujeto, el honor o la
integridad, y en general los derechos personalÍsimos del sujeto, la
acreditación de la certeza fáctica del daño exige únicamente la
probanza del hecho generador del daño. La razón de ello estriba en el
hecho que resulta común y normal en el devenir de la experiencia que
la simple afectación de ese tipo de derechos por causa de cualquier
evento genere de por sÍ una situación de menoscabo. Por ello, resultará
suficiente acreditar el hecho generador invocado para probar el daño
moral sufrido, y esto, en palabras de BREBBIA, resulta claro cuando se
afirma que
“…siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la

violación de algunos de los derechos de la personalidad de un sujeto, la
demostración de la existencia de dicha trasgresión importará, al mismo
tiempo, la prueba de la existencia del daño…”[1].
Ello se explica por el hecho que el carácter “in re ipsa” de ciertos daños
como el daño moral se alimenta de los datos de la experiencia y lo que
de común y normal se manifiesta en la sociedad. Como indicara bien
BONILINI
“…la lesión de bienes como aquellos de la personalidad, por ejemplo, es

de por sÍ sintomática del nacimiento de un perjuicio no cuantificable en
111
vÍa objetiva, por lo que será por tanto suficiente el uso de los medios
probatorios ordinarios para convencer al juez que el hecho ilÍcito
invocado en juicio tiene una idoneidad genética para producir
consecuencias del tipo ahora considerado. La individualización del bien
atacado es de por sÍ adecuado para causar, sino la certeza, cuando
menos una probabilidad ciertamente alta de la existencia del perjuicio
no patrimonial…”[2].
Téngase en cuenta por otro lado que la doctrina continental comparada

alguna vez dudó sobre “estirar” el concepto de daño moral, para hacerlo
aplicable a otro tipo de personas diversas a la persona humana, como
por ejemplo, las personas jurÍdicas. Se señaló que cabe resarcir el daño
moral de las personas jurÍdicas, desde que
“…no solo el dolor es objeto de tutela en la forma de daño moral, toda

vez que cualquier impedimento o privación de la satisfacción en la
realización de los propios fines puede constituir daño moral…”[3]
, presentándose una ampliación del área del daño no patrimonial,

subsumiéndose en el concepto de daño moral la lesión a derechos como
la reputación o prestigio (equivalente al honor de las personas
naturales), la propia imagen, el nombre y la reserva, cuya lesión puede
ser sufrida por cualquier tipo de persona, incluidas las personas
jurÍdicas y los entes de hecho. Esta fue también una primera gran
discusión y reacción que en su momento se dio en Italia,
pretendiéndose ampliar el concepto de daño moral para que incluya a
las personas jurÍdicas.
Nosotros, en cambio, proponemos algo diverso, que es respetar las

categorÍas que el derecho continental ha manejado por bastante tiempo
y ser fiel al concepto tradicional del daño moral, el cual sólo afecta la
faz interna de la persona humana (y respecto al cual, además, en cuanto
al tipo de afectación que pueden sufrir las personas jurÍdicas, hay ya
basamento constitucional al amparo de varias resoluciones del Tribunal
Constitucional).
En este contexto, y en lo que respecta a la naturaleza temporal del daño

moral hay algo adicional que se debe recalcar con insistencia, y es que
el daño moral pone énfasis no en el “daño consecuencia” sino en el
“daño evento”.
112
La responsabilidad civil debe ser clara en rescatar esta diferenciación
que es particularmente útil para diferenciar los daños no patrimoniales
de los patrimoniales. Se debe entender que el daño puede ser
patrimonial o no patrimonial, pero no sobre la base del análisis del daño
consecuencia, pues como se ha dicho, en última instancia, siempre la
tutela resarcitoria se liquida en términos económicos o patrimoniales.
De esta manera, cuando hablemos de daños patrimoniales y no
patrimoniales, debemos hacerlo analizando al “daño evento”. Será
patrimonial aquel daño que afecte al patrimonio como proyección
externa de un concreto derecho de la personalidad como es el
patrimonio de los sujetos de derecho, y será no patrimonial cuando
afecte a cualquier sujeto de derecho considerado como tal por el
ordenamiento jurÍdico.
Entendido ello, y habiéndose señalado que en nuestro concepto tanto

el daño a la persona, como el daño moral deben estar referidos a la
persona humana (personas naturales), existirÍa entonces un segundo
género de daño no patrimonial (en el entendido que el daño a la persona
comprende al daño moral).
8.2.- El daño no patrimonial residual, que serÍa aquel que afecta a

todos los restantes sujetos de derecho reconocidos como tales por el
ordenamiento jurÍdico, diversos de la persona humana.
Algo que debe quedar bien en claro es que la persona humana no es el

único sujeto de derecho que puede verse afectado por el daño evento.
Existen otros sujetos de derecho como las personas jurÍdicas, los entes
de hecho, como también existe la tutela al concebido en la normativa
peruana.
En efecto, el artÍculo 1 del Código Civil, señala que:
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de

derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo (lo resaltado es
agregado).
113
FERNÁNDEZ SESSAREGO[4] en el Perú ha sostenido que debe
entenderse que esta norma regula una condición resolutoria, para que
asÍ se produzcan efectos patrimoniales de inmediato en el concebido.
Empero, creemos que no se ha reparado en algo muy simple: que la
condición, si fuera resolutoria, significarÍa que si se verifica el hecho,
esto es que nazca vivo el concebido, cesan los efectos, por lo que ya no
existirÍan efectos patrimoniales protegidos. PodrÍa argumentarse
diciendo que justamente cesan los efectos, porque a partir de ese
momento ya no se es concebido, sino persona humana, por lo que ya no
cabe asignar efectos patrimoniales a alguien que dejó de ser concebido;
pero creo que esta argumentación, lo que hace, es forzar una “condictio
lege”. Repárese que el absurdo es mayor si se sostiene que la condición
es suspensiva (como pareciera ser su naturaleza) pues ello significarÍa
que el concebido no tiene protección patrimonial ya que solamente la
tendrÍa cuando se verifique el nacimiento del mismo, y a partir de dicho
momento el concebido estarÍa protegido, dado que serÍa persona
porque habrÍa nacido vivo.
Por esto, proponemos (y lo hemos sostenido reiteradamente en la

cátedra), que en realidad este artÍculo es inconstitucional. La
Constitución señala en el numeral 1) del artÍculo 2 que: “(…) El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”; no agregando
nada adicional. No existe la condicionalidad de los efectos
patrimoniales a que nazca vivo. En este sentido, se debe aplicar por las
autoridades jurisdiccionales el control difuso para eliminar la
condicionalidad prevista en el segundo párrafo del artÍculo 1 del Código
Civil, ya que el concebido siempre estará protegido patrimonialmente,
pudiendo recibir herencias y, más importante aún, pudiendo recibir
protección por parte de la tutela resarcitoria en caso sufriera daños en
su entidad.
Si el daño a la persona tutela solo a la entidad psicosomática de las

personas naturales e incluye al daño moral, entonces todo aquello que
esté contemplado fuera de la persona humana y que merezca protección
como sujeto de derecho, deberá de incluirse en una nueva categorÍa que
proponemos llamarlo daño no patrimonial residual. Con esto,
postulamos la unidad conceptual del daño no patrimonial, de la
siguiente forma:
114
Por tanto, este vendrÍa a ser el resumen final del esquema postulado:
Todo es daño no patrimonial como unidad, en donde todo aquello que
no afecte a la persona humana estarÍa en el llamado daño no
patrimonial residual, y el daño moral estarÍa incluido en el daño a la
persona con una gran diferencia –como ya hemos mencionado-, que es
que el daño a la persona abarca mucho más que el daño moral,
diferenciándose de éste en que sus efectos puedan ser de naturaleza
permanente o temporal, pero que siempre es el resultado de una
función de reparación del daño (y no aflictivo-consolatoria) y adonde
deben afincarse todos los daños no patrimoniales que afecten a la
persona humana y que puedan ser valuables (abarcando por ello todos
los antiguos supuestos de “daño patrimonial indirecto”). La
caracterÍstica restrictiva y esencial del daño moral es que se afecte la
psiquis de un individuo y de manera temporal, siendo en lÍnea de
principio solo “estimable” por la naturaleza aflictivo-consolatoria que
en tal supuesto ejerce la función satisfactoria del daño resarcible. Ante
esto, como bien se desprende de lo que hemos venido señalando, cabrÍa
cuestionarse si el daño moral deberÍa existir como concepto autónomo
si ya forma parte del daño a la persona, ¿deben coexistir ambos?
Creemos que no. Creemos, además, que en una futura reforma del
Código Civil puede perfectamente eliminarse la voz “daño moral”
115
dentro del elenco de daños resarcibles, y entenderlo subsumido dentro
del vocablo más amplio y general de “daño a la persona”.
El daño moral subsiste hasta hoy por una tradición jurÍdica del derecho
continental. Lamentablemente, a veces somos fieles a la tradición, por
el simple prurito de serlo, lo cual no es malo, siempre y cuando se sea
coherente. Si se quiso ser fiel a la tradición de herencia francesa del
Código, hubiese sido preferible dejar solo al daño moral,
reconstruyendo la doctrina nacional sobre este último concepto. Si por
el contrario, creemos que el daño a la persona es un concepto que puede
ser normativamente acogido bajo todo el esquema que hemos
mencionado en este trabajo hasta en el ámbito constitucional, entonces
ello implicarÍa eliminar el daño moral como vocablo autónomo de daño
resarcible, o cuando menos delimitar expresamente sus contornos, pero
somos de la opinión que no deberÍan coexistir ambos conceptos en la
lÍnea de lo que hasta ahora sucede, porque solo trae confusión al
operador jurÍdico.
La inclusión de la condición de resarcible del daño a la persona en la

normativa peruana, lo único que ha logrado es obligarnos a fabricar
diferenciaciones no normativas entre estos dos conceptos que no
deberÍan coexistir con autonomÍa propia: el del daño a la persona y el
del daño moral. Empero, dado que el concepto de daño a la persona
existe, lo único que queda es reformular la manera en cómo se deben
entender las varias acepciones del daño no patrimonial resarcible.
Siempre subsistirán dudas sobre la conveniencia o no de tratar la

categorÍa del daño no patrimonial como una categorÍa
omnicomprensiva de diversas formas de clasificar afectaciones a la
entidad de los sujetos de derecho; pero como dijo alguna vez Bertrand
Russell: no olvidemos que
“…gran parte de las dificultades por las que atraviesa el mundo se debe
a que los ignorantes están completamente seguros, y los inteligentes
llenos de dudas…”.
[1] BREBBIA, Roberto H. “El Daño Moral”. Segunda edición.

LibrerÍa y Editorial ORBIR. Córdova-Rosario. Argentina. 1967.
Pág. 85.
116
([2]) BONILINI, Giovanni. “Il Danno Non Patrimoniale”. Dott.
A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1983. Pág. 380.
([3]) FRANZONI, Massimo. “ Il Danno alla Persona”. Ob. Cit.

Pág. 616.
([4]) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las

Personas (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro
Primero del Código Civil Peruano)”. LibrerÍa Studium S.A.
Lima. Perú. 1986. Pág. 29.
La “historia infinita” del daño no

patrimonial: Entre regreso a los
orígenes y nuevos desarrollos
Cesare Massimo Bianca
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Resumen
La noción del daño no patrimonial y su resarcimiento aun no
encuentran una satisfactoria sistematización en la legislación italiana,
y, como lo indica el autor, se hace necesaria una reordenación de la
materia que trace los lÍmites de lo resarcible, aclare las relaciones entre
las diversas categorÍas o tipologÍas de daños no patrimoniales y,
particularmente, las relaciones entre daño biológico, daño moral y daño
existencial. El presente es un estudio del daño no patrimonial a partir
de algunos pronunciamientos de la Corte de Casación italiana sobre la
materia, considerando el autor, entre otra conclusiones relevantes, que
la regla de tipicidad legislativa del daño no patrimonial, que exigirÍa una
expresa determinación positiva de los daños resarcibles (vale decir, una
valoración del legislador) es cuestionablemente superada “en vÍa
interpretativa”, en aplicación del criterio jurisprudencial vigente que
permite que se resarzan los daños provenientes de la lesión de un
derecho fundamental de la persona, premunido de tutela
constitucional..
117
Cesare Massimo BiancaLa “historia infinita” del daño no patrimonial: Entre regreso a los
ISSN • ISSN
1. Introducción: Los recientes pronunciamientos de las Secciones

Unidas
La “historia infinita” del daño no patrimonial procede sin pausa y, a
treinta años de su aparición por una innovadora jurisprudencia
genovesa, aún no encuentra una satisfactoria sistematización, por
cuanto también la reciente intervención de las Secciones Unidas de la
Corte de Casación deja abiertas más problemas que soluciones. Por
ende, se trata de una intervención que, por las expectativas suscitadas
por la ordenanza de remisión, la singular amplitud del tratamiento y el
eco que se ha seguido, se coloca hoy como punto de referencia de toda
reflexión sobre el estado de la situación sobre la materia.
Con las “cuatro” sentencias del 11 de noviembre de 2008 (n. 26972,

26973, 26974, 26975) la Corte ha pretendido componer las divergentes
orientaciones que en estos años han surgido en la jurisprudencia de
mérito y en las mismas Secciones de la Casación, reordenando
sistemáticamente la materia. Los pronunciamientos explÍcitamente se
colocan en el camino trazado por las sentencias “gemelas” n. 8827 y
8828 del 2003, explicitando algunos puntos y corrigiendo el rumbo
sobre otros; y esto lo hace en el declarado intento de poner un freno al
“resistible ascenso” del daño existencial que no raramente, en juicio de
la misma Corte, habÍa conducido a “fantasiosas y a veces risibles
supuestos de perjuicios resarcibles”, en particular por parte de los
jueces de paz (punto n.3.2 de la sentencia n. 26972/2008).
Sobre la oportunidad, por no decir la necesidad, de una intervención de

reordenación de la materia se puede y se debe estar de acuerdo:
superada la estación en que se trataba de afirmar la resarcibilidad de los
daños no patrimoniales a la integridad psico-fÍsico —y abandonado, por
ello, el tabú de la no resarcibilidad—, por un lado, parecÍa que no se
presentaban frenos suficientes para contrarrestar la extensión de las
118
nuevas figuras de daño; por el otro lado, muchos eran los puntos que se
encontraban en oscuridad y, por ende, merecedores de clarificación. Por
ello, era oportuna una delimitación del campo, una “regulación de los
lÍmites” que trazase los confines a la resarcibilidad y aclarase, al mismo
tiempo, las relaciones entre las diversas categorÍas o tipologÍas de
daños; al mismo tiempo, ocuparse, particularmente, sobre las
relaciones entre daño biológico, daño moral y daño existencial.
Orden lógico, claridad del dictado y amplitud del tratamiento son los
aspectos de mayor importancia en las sentencias, que continúan a
componer un cuadro armónico del panorama jurisprudencial,
reduciendo los contrastes, valorizando las semejanzas, encontrando (y,
a veces, reconstruyendo ab externo) un filo de conducción y un
desarrollo unitario entre los muchos recorridos argumentativos y los
diversos resultados reconstructivos acontecidos en el curso de los
últimos años. Pero no es posible dar cuenta especÍficamente de todos
los temas afrontados: me limitare, por ende, a tratar el perfil que me
parece más significativo, haciendo referencia a la sentencia n. 26972.
ISSN • ISSN
2. La reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial

Punto central de todo el discurso es la reafirmada tipicidad
normativa del daño no patrimonial que, según el artÍculo 2059 del c.c.,
“debe ser resarcido solo en los casos determinados por la ley”. Es
correcto, confirma la sentencia, que este perjuicio puede presentar
aspectos diferentes y se presenta a ser designado con términos diversos
—y en particular como daño moral, daño biológico y daño existencial—
pero estas denominaciones pueden actuar solo en el plano descriptivo,
indicando especÍficas caracterÍsticas o “puntos de incidencia” del
perjuicio: en cambio, no es necesario establecer tipologÍas o categorÍas
diversas de daño. El daño no patrimonial permanece en forma unitaria
—como perjuicio causado a intereses no económicos de la persona— y
119
sobre todo connotado por una relevancia resarcitoria subordinada a la
expresa determinación legislativa. Todo esto es afirmado por el
pronunciamiento con claridad y rigor argumentativo.
Otra cuestión es si la concreta identificación de las figuras de daño

resarcible logra mantener coherencia con la reconstrucción teórica
propuesta o si, al menos, esta reconstrucción refleje el cuadro
normativo vigente.
Desde nuestro punto de vista, parece que la afirmación de la tipicidad

constituye una simple afirmación de principio, instrumental para la
evidente exigencia de contención de las pretensiones resarcitorias, pero
en sustancia contradicha en la motivación que deberÍa demostrar la
cuestión.
Es oportuno proceder del significado por asÍ decir sistemático que es

asignado a la calificación del daño no patrimonial como “tÍpico”.
En primer lugar, la referida tipicidad, si asÍ podemos denominarla, es

solo “normativa”, pero no “social”: no es consecuencia de la estructura
de la fattispecie “daño no patrimonial”, de la cual se afirma, en primer
lugar, la conocida variedad del contenido derivado de la pluralidad de
intereses tratados. En efecto, ninguna importancia es reconocida a la
diversidad “factual” de los perjuicios y ningún relieve es atribuido a la
neta diferencia de los intereses a estos respectivos; ni, por otro lado, se
presentan razones sistemáticas que orientarÍan al intérprete en esta
dirección. La tipicidad es afirmada exclusivamente en la base de lo
establecido por el artÍculo 2059 del c.c.: es la ley y solamente la ley que,
en la lectura de la Corte, unificará las diversas tipologÍas de intereses
no económicos bajo un único denominador, considerarÍa la injusticia de
los daños mediante una expresa determinación de “casos” en que son
resarcidos.
Sobre este punto mucho tendrÍamos que explayarnos, a partir de la

importancia que, en la tema, la denominada tipicidad asume un
significado diverso en dos grupos de hipótesis. En efecto, las normas
que prevén la resarcibilidad de los daños no patrimoniales, a veces,
conciernen a la conducta del agente (asÍ el artÍculo 185 del código
penal, que se ocupa de los ilÍcitos penales, sino también los artÍculos
892 y 74 del c.p.p.), otras veces hacen referencia a los daños no
120
económicos, asÍ que la afirmada tipicidad asume, en los dos casos, un
significado sistemático netamente diverso: en la primera hipótesis, la
tipificación concernirÍa el daño evento; en la segunda, el daño
consecuencia.
No son privados de importancia, por otra parte, el mismo número y la

gran variedad “tipológica” de los intereses que pueden ser lesionados
por hechos considerados como delito, a partir de los conciernen a bienes
exquisitamente patrimoniales ¿Qué sentido tiene, entonces, referirse al
daño no patrimonial como una categorÍa unitaria en cuanto “perjuicio
ocasionado a intereses no económicos” de la persona?
En otras palabras, la tipicidad nunca concierne al daño-evento —que

puede ocuparse de los daños patrimoniales— y no está, por ello, en
capacidad de “tipificar”, id est: seleccionar, el daño-consecuencia (que,
como reafirma la sentencia, es solo) resarcible. Esto puede concluirse
indirectamente de lo repetidamente afirmado en doctrina —respecto a
la falta de correlatividad entre naturaleza del interés y naturaleza del
daño—, se confirman al mismo tiempo las dudas sobre la misma
coherencia interna o lo significativo de esta caracterización.
Inevitablemente es la conclusión de la tipicidad de la cual se propone —
atendiendo algunas veces al hecho lesivo, en otros supuestos a los
intereses protegidos— no es muy idóneo definir adecuadamente el
alcance y la presentación sistemática de la categorÍa “daño no
patrimonial”.
En todo caso, si se quiere seguir refiriéndose a la tipicidad, ciertamente

esta expresión no podrá confiarse ni a una connotación clasificatoria ni
a un valor normativo general: no es por datos normativos asÍ
heterogéneos que puede concluirse una (ni siquiera tendencial)
limitación del resarcimiento a las (consecuencias de las) lesiones de
intereses personales, más bien, que económicos.
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121
3. La “tipicidad” del daño no patrimonial entre remisión y reserva de
ley
Entonces, parecerÍa más apropiado, respecto a la técnica normativa
empleada por el artÍculo 2959, limitarse a discurrir en una
simple remisión (y, en particular, la denominada móvil o formal) a otras
disposiciones, de la cual se necesitará valorar el alcance normativo a los
fines de la referida resarcibilidad. Sin embargo, la modalidad con que el
artÍculo 2059 substrae al intérprete la decisión sobre la tutela
resarcitoria capaz de revocar, en duda, la subsistencia de una remisión
en sentido técnico, más que de una pura reserva de ley.
En primer lugar, en la problemática distinción entre remisión y reserva

de ley, puede señalarse que esta última constituye un subespecie del
primero y que ambas, mientras omitan regular directamente
una fattispecie, “se dirigen (también) a los órganos de interpretación,
indicando cómo seleccionar el material normativo aplicable” (en el
supuesto, las disposiciones de la cual concluir el extremo de la
resarcibilidad de los daños). En segundo lugar, según la más acreditada
doctrina, no puede ser considerada norma de remisión la que remita a
otra disposición ya de por sÍ premunida de eficacia normativa (como lo
son todas aquellas que establezcan explÍcitamente la resarcibilidad de
los daños no patrimoniales): en efecto, esta serÍa inválida en
cuanto superflua. Decisivo, para la distinción, es más bien el empleo de
expresiones particulares como “solo”, “exclusivamente” u otra similar
(R. Guastini), como se encuentra, en efecto, en el artÍculo 2059 del
código civil.
Por ello, la disposición parece establecer, más bien, una “reserva de

ley”, en que la afirmada exclusividad de competencia en la esfera del
legislador puede realizarse sea hacia los formantes normativos sobre
ordenados (comprendidos los órganos de aplicación), como hacia las
fuentes sobre ordenadas, siempre que, obviamente, estas últimas no
dispongan algo diversamente. En efecto, no existen dudas que el
principio de jerarquÍa de las fuentes es plenamente compatible con el
principio de especialidad y actúa en concurso con éste: entonces, donde
no se trate de materia reservada a la fuente superior – y salvando
siempre, naturalmente, el lÍmite de la coherencia o compatibilidad
constitucional de la disciplina asÍ establecida – el principio de unidad
122
del ordenamiento no puede actuar en todos los sectores y en ambas
direcciones, hacÍa lo “alto” y hacia lo “bajo”.
Los lÍmites del presente discurso no permiten desarrollar ulteriormente

este aspecto: cualquiera sea la distinción, basta concluir que el núcleo
central sea de la remisión como de la reserva no concierne solo a la
estructura de la ley (ni se agota en una simple técnica legislativa), sino
expresa, ante todo, una precisa elección polÍtica: excluir las decisiones
discrecionales de órganos (como el ejecutivo o el judicial) diversos al
legislativo. Una elección, esta, del todo desatendida en la organización
propuesta por la Suprema Corte.
ISSN • ISSN
4. (Sigue): La referida tipicidad del daño no patrimonial y su

concreción desmentida
En primer lugar, la afirmación del principio de la tipicidad legislativa es
contradicha por el desarrollo posterior del discurso que, entre los
intereses no patrimoniales merecedores de tutela, incluye los casos
identificados “en vÍa interpretativa” cuando el ilÍcito lesiona un derecho
fundamental de la persona premunido de tutela constitucional. En
efecto, es conocido que, por unánime reconocimiento, los derechos
inviolables constituyen una categorÍa atÍpica, abierta al surgimiento de
nuevos intereses según la apreciación difundida en el cuerpo social:
esto la sentencia lo reconoce expresamente (n.214), pero solo
pasajeramente, en pocas lÍneas, casi arribando a una previsible
objeción, pero sin afrontar el quid del problema.
El núcleo es este: si el artÍculo 2059 expresa aún hoy (una válida

elección normativa sobre la) exigencia de limitar el resarcimiento, este
deberÍa expresar una elección unÍvoca y rigurosa: la de reservar a la ley
la determinación de las hipótesis de resarcibilidad. Y esta “reserva de
ley” vale no solo como reserva formal (excluyendo fuentes normativas
de grado sobre ordenado), sino en primer lugar por el intérprete.
123
Obviamente, no esta excluida que la identificación puede ser efectuada
directamente por el legislador constitucional pero, en efecto, en expresa
determinación positiva, y no identificar “en vÍa interpretativa”, es lo que
deberÍa tratarse. El artÍculo 2059 —al menos en la lectura efectuada por
las Secciones Unidas— precisamente esto quiere evitar: que los jueces,
haciéndose intérpretes de la consciencia social difusa, determinen los
casos de resarcibilidad de los daños no patrimoniales y pretende
reservar esta valoración a la elección discrecional del legislador.
Entonces, si el artÍculo 2059 no es inconstitucional (como ha afirmado
la sentencia en el punto 3.6), y es aún vigente (sin embargo, véase infra,
al § 6), no puede el intérprete hacer la tarea que el legislador
explÍcitamente ha reservado a sÍ mismo (ya se trate de remisión o de
reserva).
Por otra parte, la lectura moderna de las Secciones Unidas no representa

ciertamente una novedad, porque esta habÍa sido ya propuesta en el
momento en que se iba afirmando la exigencia de mantenimiento de lo
que hoy denominamos “daño biológico”. En efecto, ya en 1978 se habÍa
propuesto la idea que, en la integración de “los casos determinados por
la ley”, pudiese bastar una previsión legislativa en la obligación de
“resarcimiento de los daños” o, por ende, a la relevancia de algunos
intereses no patrimoniales: por ejemplo, las normas sobre el derecho al
nombre y al derecho de autor y, más en general, en la tutela de la
persona (artÍculos 7 y 10 del c.c., 156 y siguientes de la ley de derecho
de autor). Es necesario recordar en esta sede, que este planteamiento lo
habÍa expuesto, entre otros, un joven jurista, también originario de
Macerata y también de apellido Perfetti, como el moderador de nuestro
debate.
Al contrario, la propuesta interpretativa asumida por la Corte

Constitucional con la sentencia n. 184/1986, que circunscribÍa la
reserva al daño moral, criticable si se quiere, tenÍa el problema de
arribar a las mismas conclusiones operativas del moderno
pronunciamiento, pero sin las contradicciones que en esta se anidan.
En verdad, por un lado, no excluÍa que, al igual que la lesión de la
integridad psico-fÍsica, otros intereses no patrimoniales encontrasen
en el sistema —y especÍficamente en las normas constitucionales— los
Índices de relevancia normativa que puedan integran el extremo de la
injusticia del daño, según lo dispuesto por el artÍculo 2043 del c.c.; por
124
otro lado, limitaba la relevancia del dolor en las hipótesis en que,
recurriendo a los supuestos del ilÍcito penal, más grave fuese la
violación y más evidente la alarma social. Se trata de una exigencia, es
conocido, que aun hoy aparece insuprimible si las mismas Secciones
Unidas, en la articulada identificación de los daños resarcibles,
continúan otorgando lugar al “solo” dolor – es decir, a la turbación del
ánimo que no constituya “componente del más complejo perjuicio no
patrimonial” – solamentesi el hecho lesivo configure un delito (véase n.
4.8 de la sentencia). Una conclusión, esta, simplemente inexplicable
según la reconstrucción expuesta.
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5. (Sigue): La interpretación constitucionalmente orientada del

artículo 2059 y la “tutela mínima resarcitoria”
No modifica sustancialmente los términos del problema la referencia a
la “interpretación constitucionalmente orientada” por el artÍculo 2059
y la referencia a la “tutela mÍnima resarcitoria” de los intereses
constitucionalmente protegidos. Por un lado, el artÍculo 2059 no desea,
ciertamente, condicionar o excluir toda forma de tutela: al contrario,
este procede del obvio presupuesto que la lesión concierne a intereses
jurÍdicamente relevantes – que, si asÍ fuese, no se presentarÍa ni
siquiera el problema – y (en la lectura hecha suya por las Secciones
Unidas) reserva al legislador solo la valoración respecto a la tutela
resarcitoria. Por otra parte, y precisamente con referencia a los
derechos constitucionales mencionados en la sentencia, no parece, en
efecto, correcto que la “tutela mÍnima” (comprendido como tutela de
base o irrenunciable) debe ser la pecuniaria. Este es, sin duda, cierto
cuando se encuentran en presencia de lesiones irreversibles – en
particular, la integridad psicofÍsica de la persona – para la cual poca
utilidad puede tener los instrumentos de tutela preventiva y ninguna
eficacia los remedios de tipo “restauradores”. Para muchos de los
derechos de la personalidad invocados en la sentencia, en cambio, la
125
inhibitoria y el secuestro, la rectificación y la destrucción de los hechos
acaecidos, la reintegración en las situaciones previas y el resarcimiento
en forma especÍfica constituyen reconocidos (y por lo más eficaces)
instrumentos de protección, puede concebirse un ordenamiento que,
asegurada la “tutela mÍnima”, excluyendo otras formas de reparación,
en particular pecuniaria.
Por ende: si la “vÍa interpretativa” a los valores constitucionales no es

un simple vacio, un homenaje formal que esconde la obra creadora del
intérprete, ¿Cómo y por qué extender a las personas jurÍdicas la tutela
que la constitución reserva a las personas fÍsicas? El artÍculo 2 de la
constitución es muy claro al delinear el rol instrumental de las
formaciones sociales respecto a la persona que “desarrolla su
personalidad” y se presentarÍan muchas perplejidades para extender la
óptica “personalista” de nuestra carta a las…personas jurÍdicas. Para
limitarnos a un punto, sea éste también en referencia a una temática
particular, por años la doctrina ha repetido que los “derechos de la
familia legÍtima” establecidos por el artÍculo 29 de la constitución no
son los derechos de la institución en cuanto tal (y tanto menos tutelan
el “superior interés de la familia”), sino los derechos del familiar. Por
ello, ¿dónde identificar el fundamento constitucional de la tutela
resarcitoria que la Corte de Casación ha reconocido a los entes
jurÍdicos? Por ende, cómo distinguir las hipótesis en que la formación
social tenga “derecho propio” que puede hacer valer como tales, en vÍa
resarcitoria (por ejemplo, en el caso de las asociaciones o de la
administración pública), para los supuestos en que, incluso en
presencia de una explÍcita atribución (y valga nuevamente citar el
ejemplo del artÍculo 29 de la constitución), ¿es doctrina común la
negación de tutela reconocida, en cambio, solamente a los individuos?
Por otro lado, ¿por qué limitar la tutela de los derechos concernientes a
bienes “personales”, excluyendo los otros derechos constitucionales?
La propiedad tiene relevancia y consideración textual más que los
puntuales y explÍcitos derechos de la personalidad, a partir del artÍculo
422 que “reconoce y garantiza la propiedad privada”: ¿cómo negar,
entonces, el resarcimiento de los daños no patrimoniales derivados de
su lesión? Y si también quisiéramos limitarnos a los derechos
personales, ¿cómo seleccionar su interior? El artÍculo 29 de la
constitución tutela en forma clara la unidad familiar, hasta el punto de
126
legitimar la previsión de los “lÍmites” a la igualdad de los cónyuges:
cómo se podrá negar, por ende, la obligación de resarcimiento a cargo
del cónyuge que solicite el divorcio y asÍ dividir irremediablemente la
referida unidad? Si, en cambio, como es correcto hacer, se considera
necesario distinguir entre los valores tutelados en base al sentimiento
social difuso, esto confirma implÍcitamente el asunto de fondo de estas
lÍneas: más allá de las afirmaciones de principio, el verdadero criterio
que dirige la selección de los daños resarcibles es el extremo de la
injusticia como comprensión de la consciencia social y filtrado por obra
de la jurisprudencia, en un determinado momento histórico.
Finalmente, puramente decorativa aparece la afirmada relevancia del

daño no patrimonial que tenga fuente en un incumplimiento
contractual, puesto que el fundamento de la tutela es identificada en la
tipologÍa de intereses lesionados y que estos son los mismos intereses ya
tutelados en vÍa extracontractual: considerando que la interpretación
corriente sostiene como admisible el concurso de responsabilidad
extracontractual y aquiliana, el reconocimiento se evidencia en larga
medida irrelevante. El verdadero problema, más bien, es si son
tutelables en vÍa resarcitoria intereses no patrimoniales que
encuentren exclusivo y especÍfico fundamento en la relación contractual:
un problema que merece respuesta positiva —ya a partir de la previsión
del artÍculo 1174 del c.c.— pero sobre el cual no es posible detenerse en
esta sede.
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6. La “atipicidad normativa” de los daños no patrimoniales

Finalmente, lo que suscita perplejidad, en un pronunciamiento que
contempla una decisiva confianza sobre la tipificación legislativa, es la
carencia recognitiva de los datos normativos. La sentencia hace
referencia solamente a seis disposiciones legislativas especÍficas sobre
los resarcimientos de los daños no patrimoniales, además del artÍculo
127
185 del código penal. En realidad, son actualmente más de quince los
casos en que es legislativamente sancionada su resarcibilidad, con
referencia textual al “daño no patrimonial”, al “daño moral” o a la
lesión que no tenga “repercusiones sobre la capacidad de producir
rédito”: son las hipótesis de ilegÍtima detención, razonable duración del
proceso, tratamiento de los datos personales, discriminaciones
contractuales por motivos raciales, étnicos, religiosos, de salud o de
condición psico-fÍsica, “igualdad de oportunidades” entre hombre o mujer,
paridad de tratamientos en el trabajo, derecho del autor, propiedad
industrial, expresiones ofensivas en las defensas procesales, daño
biológico en los accidentes en el trabajo y micro lesiones derivados de la
circulación de los vehÍculos (véase, respectivamente, en los artÍculos
11 de la ley. n. 117/1998, 2 de la ley n. 89/2001, 152 del decreto legislativo
n. 196/2003, 44 del decreto legislativo n. 215/2003, 33 de la ley n. 67/2006,
44 del decreto legislativo n. 216/2003, 373,4,, 381, , 55-quinquies7 del
decreto legislativo n. 198/2006, 1583 de la dir. aut., 1251 del cod. propr.
ind., 5982 del c.p., 74 del c.p.p., 892 del c.p.c., 138 del cod. ase., 13 del
decreto legislativo n. 38/2000). Esto, naturalmente, para hacer silenciar
las innumerables hipótesis a conductas que abstractamente sean
configurables como delito, según lo establecido por el artÍculo 185 del
código penal y de su habitual interpretación.
No obstante, estas otras previsiones legislativas son seguramente

agregadas, si se desea considerar que las normas, incluso no utilizando
la expresión daño no patrimonial, atribuyen un resarcimiento que se
agrega al daño económico (o, por ello, prescinde), si se quiere sancionar
explÍcitamente la relevancia de intereses que no tienen valor
patrimonial: anulación del matrimonio, falta de tutela de la personalidad
moral del trabajador, despido no fundamentado, incumplimiento de los
deberes hacia los hijos, y, verosÍmilmente, lesión del derecho al nombre,
daño ambiental, daño por “vacaciones frustradas” (cfr. artÍculos 129-bis y
2087 del c.c., 184 de la ley n. 300/1970, 709 del c.p.c., 7 del c.c., 304-318
del cód. ambiente, 92 ss. cód. cons.).
Si a estas previsiones normativas se agregan las identificadas en vÍa

interpretativa, pero que forman actualmente parte del denominado
“derecho vigente”, el panorama de derecho positivo se extiende a todos
los derechos de la personalidad, tengan o no un referente constitucional.
También limitando a los casos “consagrados” de la sentencia materia
128
de análisis, son admitidos a resarcimiento los daños no patrimoniales
en las hipótesis de daño biológico, pérdida o detrimento de la relación
familiar, lesión de la reputación, de la imagen, del nombre, de la
privacidad, imposibilidad de las relaciones sexuales para el cónyuge de la
persona lesionada, falta del disfrute del descanso
semanal, dimensionamiento, lesión de la personalidad moral del
trabajador, violación del derecho de autodeterminación por casos
de embarazo no deseado, omisión de diagnosis de
malformaciones, nacimiento de un niño con deformaciones. Figuras, cuyas
referencias normativas (diversamente identificadas en los artÍculos 1,
2, 4, 13, 29, 30, 32, 35 de la constitución) aparecen, si no frágiles,
seguramente genéricos y, por ende, tales de no poder integrar el
extremo de la “determinación legislativa” según el artÍculo 2059.
Por ende, las hipótesis son tantas y muchas, y asÍ diversas entre ellas,
que es imposible referirse a unidad tipologÍa de la categorÍa y, en el
sentido, de un sistema en el cual la regla esta constituida por la
irrelevancia de los daños no patrimoniales y la excepción de la
resarcibilidad. Al contrario, la regla parece la general: de la tutelabilidad
en vÍa resarcitoria de todos los derechos y los intereses que, en el
sistema normativo, reciben protección, como ya acontece para los
daños patrimoniales. En otras palabras, es necesario considerar lo que
es hoy el derecho vigente en la materia, según el principio de efectividad:
el verdadero criterio que guÍa la resarcibilidad de los daños no
patrimoniales es el general establecido por el artÍculo 2043 del c.c., es
decir la injusticia del daño, se concluye por una expresa previsión
normativa (que ha consagrado una evolución desarrollada en los
tribunales o establece ex novo una relevancia donde se desea reforzar la
tutela de ciertos intereses), la lectura que del sistema, y de sus tutelas,
ha ofrecido la jurisprudencia, que se ha hecho interprete de las
exigencias afirmadas en la colectividad.
Entonces, en el plano sistemático es necesario ocuparse de la evolución

de la disciplina que ha conducido a una abrogación de hecho del artÍculo
2059, que ha sido vaciado de significado y no tiene nada que decir sobre
la materia. De la originaria previsión, por vÍa legislativa o
interpretativa, ha sido erosionado el contenido normativo y ha quedado
solo un espectro que ha agotado su función, lo que no parece la ocasión
de detenerse sobre las pretensiones de “valor tipificante” de una
129
disposición, por ende, privada de real contenido. En cambio, en cuanto
al freno que se ha pretendido poner a la incontrolada proliferación de
los daños resarcibles – y sobre cuya oportunidad es difÍcil no estar de
acuerdo – esto puede y debe ser reconducido en el sistema: la crÍtica
atenta sostiene que la clausula general de la injusticia lo puede
desarrollar en modo ecuánime, una vez aclarado que el perjuicio
resarcible no puede concernir a simples expectativas o molestias
individuales, sino solo derechos e intereses efectivamente tutelados por
la ley, ordinaria o constitucional.
Si es correcto que un sistema juridico maduro no deberÍa admitir a

resarcimiento figuras de daño “socialmente atÍpicas”, es decir figuras
que no hayan sido adecuadamente “tipificadas” por importantes
precedentes jurisprudenciales y por sólidas y compartidas
elaboraciones teóricas, pero esto es, quizás, un problema de ética
profesional, antes que jurÍdico.
El daño a la persona en Italia

Resumen
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1. El daño a la persona
Es delicado el problema de la cuantificación del daño en materia de
lesiones a la integridad fÍsica o a la salud de las personas[1]. Se trata,
como es obvio, de bienes privados al mercado y, por ende, no
susceptibles de ser valorados en base al mismo.
En una época precedente, para salir de impase se consideraba resarcible

no tanto el daño a la salud o a la integridad fÍsica en sÍ y por sÍ, sino las
consecuencias patrimoniales de carácter negativo que la lesión habÍa
130
comportado en la esfera del sujeto lesionado. Se trata, como es muy
conocido, de la regla del “zapatero”[2].
En esta perspectiva en aplicación de los principios generales se

resarcÍan las sumas desembolsadas por gastos médicos a titulo de daño
emergente, asÍ como la reducción de la capacidad de producir rédito a
titulo de lucro cesante (art. 1223 del c.c.). En base de este
planteamiento, la entidad de la obligación resarcitoria podÍa
obviamente variar según la capacidad laboral y de la profesión
ejercitada por el sujeto lesionado; por sumas muy elevadas en caso de
daños producidos a profesionales, empresarios, etc., a sumas
extremadamente reducidas en caso de lesión de sujetos privados de
rédito como, por ejemplo, las amas de casa, etc.
Fue gracias al impulso de consideraciones igualitaristas, al fin de

garantizar a todos los sujetos un paritario resarcimiento prescindiendo
del rédito efectivamente percibido, que la doctrina y la jurisprudencia
iniciaron a superar, por lo menos en parte, el sistema tradicional de
cuantificación del daño a la persona[3].
En consecuencia, este proceso se extendió gracias a la apertura de

admisión por parte de la jurisprudencia de mérito genovesa y pisana de
la posibilidad de resarcir el daño denominado “biológico”, en sÍ y por sÍ
considerado, prescindiendo de las comprobaciones respecto a las
efectivas posibilidades de ganancia del sujeto lesionado[4]. Finalmente,
solución fue confirmada por parte de la misma Corte de Casación[5].
El daño biológico absorbió las antiguas voces de daño a la vida de

relación, estético, a la vida sexual, etc.
No obstante, queda abierto el problema de cómo cuantificar el daño

biológico en sÍ y por sÍ considerado. En doctrina se ha propuesto
numerosas soluciones; según algunos después de haber calculado las
sumas medias concedidas por los jueces a titulo de resarcimiento por
cada escala de invalidez, serÍa suficiente multiplicar estas sumas por los
puntos de invalidez en concreto presentes[6]. Ya que, por ejemplo, si el
valor de cada punto de invalidez es una media de mil euros, es suficiente
multiplicar esta cifra por los puntos de invalidez efectivamente
existentes del 20, 30, 40%, etc.
131
Según otros autores en doctrina, precisamente a fin de evitar otras
peligrosas duplicaciones resarcitorias serÍa auspiciable un amplio
recurso a la equidad; en esta perspectiva la cuantificación de las
diversas voces de daño podrÍa variar en concreto confluyendo en una
única obligación resarcitoria[7]. Otras soluciones consisten en hacer
referencia al rédito medio nacional o al triple de la pensión social.
No obstante, hasta ahora no se ha logrado arribar a una solución

definitiva y efectivamente satisfactoria del problema. Actualmente,
existen iniciativas que buscan resolver la cuestión por vÍa legislativa.
Se pueden mencionar, en particular, el artÍculo 13 del decreto

legislativo n.38 del 23 de febrero del 2000, asÍ como al artÍculo 5 de la
ley n. 57 del 05 de marzo del 2001, los cuales en espera de una disciplina
orgánica sobre el daño biológico, han establecido criterios para la
determinación de los daños a la persona, respectivamente, en materia
de aseguración obligatoria contra los accidentes en el trabajo y las
enfermedades profesionales y de accidentes como consecuencia de la
circulación de vehÍculos a motor [8].
Mientras en un primer momento, el daño biológico se habÍa

reconducido en la esfera del art. 2043 del c.c., para escapar de las
restricciones del art. 2059 del c.c., después de la sentencias de la Corte
de Casación del 2003 en materia del daño no patrimonial[9], ha sido
recalificado como sub-especie del daño no patrimonial; no obstante,
esto no ha comportado cambios respecto a los criterios utilizados para
la calificación[10].
[1]GALLO, Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996, 87.
[2]POGLIANI, La regola del Calzolaio per la corretta

valutazione del danno alle persone, en: Resp. civ. prev., 1975,
417.
[3]GALOPPINI, Il caso Gennarino, ovvero quanto vale il figlio

dell’operaio, en: Democ. e dir., 1971, 255.
[4]Tribunal de Génova, 25 de mayo de 1974, en: GI, 1975, I, 2,

54; Tribunal de Pisa, 10 de marzo de 1979, en: GI, 1980, I, 2,
20.
132
[5]Cass., 6 de junio de 1981, n. 3675, en: GC, 1981, 1903.
[6]Monateri, Bellero, Il quantum nel danno a persona, II ed.,

Milán, 1989.
[7]Castronovo, Danno biologico senza miti, en: Riv. crit. dir.

priv., 1988, 3; Bargagna, Busnelli, La valutazione del danno
alla salute, Padua, 1988, 569.
[8]DE MARZO, Il risarcimento delle lesioni di lieve

entità, en: Danno e resp., 2001, 456.
[9]Cass., 19 de agosto de 2003, n. 12124, en: GI, 2004, 1129;

Cass., 31 de mayo del 2003, n. 8827, en: Danno e resp., 2003,
819: Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en: GI, 2004,
723.
[10]Cass., 11 de enero del 2007, n. 394, en: NGCC, 2007, I,

960, con nota de SGANGA, Il nuovo danno biologico e la vecchia
personalizzazione del suo risarcimento.
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2. El daño por muerte

Numerosas disputas doctrinales y jurisprudenciales se han producido
en torno al problema de la resarcibilidad o no del daño biológico en caso
de muerte del sujeto. La interrogante, en otras palabras, en si en caso
de muerte del sujeto que ha sufrido las lesiones, los herederos están
legitimados o no de presentar pretensiones en orden al daño biológico
sufrido por el difunto. Las dificultades mayores derivan del hecho que
los herederos pueden ejercitar iure hereditario solo derechos
patrimoniales y no situaciones que pretenden tutelar aspectos no
patrimoniales, como, por ejemplo, el derecho a la salud que es
considerado personalÍsimo y, por ende, como tal intransmisible por
causa de muerte.
133
En estas condiciones, la jurisprudencia ha iniciado a distinguir según
que la muerte haya sido instantánea o, en cambio, haya sido producida
después de un cierto lapso de tiempo del accidente. Mientras en el
primer caso se excluÍa que los herederos sean legitimados a actuar iure
hereditario, esta posibilidad era admitida en el segundo caso; en efecto,
se consideraba que si la muerte se hubiese producido en un lapso de
tiempo, el de cuius habÍa hecho madurar en el tiempo el derecho al
resarcimiento y a transmitirlo consiguientemente a los herederos[1].
No es obviamente necesario utilizar muchas palabras para evidenciar lo

absurdo de esta distinción[2].
En efecto, no parece auspiciable diferenciar la entidad de la obligación

resarcitoria según que la victima fallezca inmediatamente o sobreviva
algunos dÍas. En este modo, se corre, más bien, el riesgo de presentar
como preferible la posición del responsable del ilÍcito en caso de muerte
de la vÍctima, que en caso sobreviva.
En cambio, es necesario considerar que las consecuencias económicas

del hecho ilÍcito deban ser, en cada caso, resarcidas, prescindiendo de
distinciones más o menos arbitrarias respecto a la sobrevivencia por un
periodo de tiempo más o menos largo de la vÍctima[3].
[1]Cass., 6 de octubre de 1994, n. 8177, en: FI, 1994, I, 1852.
[2]FRANZONI, La liquidazione del danno alla persona, Padua,

1990; Id., Il danno alla persona, Milán, 1995; CASO, La Cassazione,
la macchina del tempo e la risarcibilità iure ereditario del danno
(biologico) da lesioni mortali, en: FI, 1995, I, 1852.
[3]En este sentido, vèase la sentencia del Tribunal de Cassino, n.

228 del 08 de abril de 1999, en: GI, 2000, I, 1200, con nota de
BONA, E’ risarcibile iure successionis il danno da perdita della
vita? (una risposta positiva). En cambio, es diversa la actitud de la
Corte Constitucional y de la Corte de Casación: sentencia de la
Corte Constitucional n.372 del 27 de octubre de 1994, en: Resp.
Civ. prev., 1994, 976; sentencia de la Corte Casación n. 10773 del
29 de septiembre de 1999.
134
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3. El daño existencial
En los últimos tiempos, en materia de daño a la persona, se ha
presentado una nueva voz de daño: el daño existencial[1].
En esta figura se confluyen perjuicios no fácilmente encuadrables en la

figura del daño biológico, como, por ejemplo, el empeoramiento de la
calidad de la vida, la disminución de la posibilidad de instaurar
relaciones con los otros, etc[2].
Entonces, se trata realmente de voces de daño que no representan para

el jurista una novedad, ya que reabsorben antiguas voces de daño,
como, por ejemplo, el daño a la vida de relación, etc.
Por ende, no es difÍcil darse cuenta como la proliferación de estas seudo

voces de daño, no son sino, en realidad, nada más que una consecuencia
de la presencia en nuestro ordenamiento de normas antiguas y
superadas, como, por ejemplo, el artÍculo 2059 del código civil en
materia de daños no patrimoniales.
En efecto, precisamente la limitación dispuesta por el artÍculo 2059, en

base al cual los daños no patrimoniales son susceptibles de
resarcimiento solo en caso de delito, que induce a los intérpretes a
configurar siempre nuevas voces de daño, antes el daño biológico,
posteriormente el daño existencial, separados del articulo 2059 y
reconducidas, en cambio, en la esfera del articulo 2043 del c.c.[3] .
Sin embargo, es necesario indicar que en tiempos más recientes, como

consecuencia de la decisión de la Corte de Casación que consideraba
resarcibles los daños no patrimoniales cada vez que sea lesionado un
interés constitucionalmente protegido, se han presentado algunas
tomas de posiciones de la jurisprudencia con el objetivo de negar
autónoma relevancia al daño existencial[4]. No obstante, frente a estas
sentencias ha seguido una nueva toma de posición de las secciones
unidas de la Corte de Casación a favor de este tipo de daño[5]; daño que
podrÍa ser probado incluso mediante el recurso a presunciones. En
135
efecto, seria configurable hipótesis de daño no patrimonial y/o
existencial no reconducible al art. 2 de la Constitución. Piénsese, por
ejemplo, al dolor como consecuencia de la muerte de un animal de
compañÍa[6] y otros similares supuestos. No obstante, sucesivamente
las secciones unidas de la Corte de Casación han confirmado la
concepción binaria, negando importancia al daño existencial[7].
[1]ZIVIZ, Il danno esistenziale, en: CeI, 1994, 845;

VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2° ed., Padua,
1999, 588; CENDON, Esistere o non esistere, en: Resp. civ.
prev., 2000, 1251; CENDON (Cur.), Trattato breve dei nuovi danni.
Il risarcimento del danno esistenziale, Padua, 2001; PONZANELLI,
(Cur.), Critica del danno esistenziale, Padua, 2003.
[2]Tribunal de Milán, 21 de octubre de 1999, en: Nuova giur. civ.

com., 2000, 558; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: GI, 2000,
I, c. 1353; Cass., 21 de febrero del 2002, n. 2515, en: FI, I, 999;
Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en: GC, 2006, 1443.
[3]COMANDE’, L’ordinanza n. 293 del 22 luglio 1996 ed il nodo

irrisolto dell’art. 2059 c.c., en: GI, 1997, I, 1, 320; PONZANELLI, Sei
ragioni per escludere il risarcimento del danno
esistenziale, en: Danno e resp., 2000, 693.
[4]Cass., 29 de julio de 2004, n. 14488, en: Resp. civ. prev., 2004,

1348; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022; T. Roma, 15 de febrero
del 2005, en: GM, 2005, 1314; Cass., 4 de octubre del 2005, n.
19354; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022, en: FI, 2006, 1344;
Cass., 9 de noviembre del 2006, n. 23918, en: NGCC, 2007, I, 784,
con nota de SGANGA, Danno esistenziale. La querelle non è
finita; Cass., 20 de abril del 2007, n. 9510, en: NGCC, 2007, I, 1350,
con nota de SGANGA, L’art. 2059 c.c. tra ritorni al passato e
censure antiesistenzialistiche di legittimità.
[5]Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en: FI, 2006, 1343;
Cass., 12 de junio del 2006, n. 13546, en: NGCC, 2007, I, 133; Juez
de Paz de Pozzuoli, 13 de marzo del 2006, en: NGCC, 2006, I, 152;
Cass., 16 de mayo del 2008, n. 12433; MONATERI, L’ingiustizia di
cui all’art. 2043 c.c., en: RDC, Actas, 2006, 523.
136
[6]Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido el resarcimiento
del daño afectivo como consecuencia del asesinato de un caballo:
Cass., 27 de junio del 2007, n. 14846, en: NGCC, 2008, I, 211, con
nota de CRICENTI.
[7]Cass., S.U., 11 de noviembre del 2008, n. 2697., 26973, 26974,

26975, en: RDC, 2009, II, 97, con nota de BUSNELLI, Le sezioni
unite e il danno non patrimoniale; en: NGCC, 2009, I, 102, con
notas de BARGELLI, DI MARZIO, asÍ como los comentarios de
CENDON, NAVARRETTA, PONZANELLI, ibidem, II, 191 y ss.
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4. El mobbing
El problema del mobbing se presenta sobre todo en ámbito laboral, cada
vez que el trabajador es vejado por los superiores o por los compañeros
de trabajo, con el especÍfico intento de inducirlo a renunciar o por otras
finalidades no permitidas. Puede constituir mobbing una actitud
arrogante o incluso simplemente el cambio de ambiente laboral, no
dirigir la palabra o el saludo, no atribuir más encargos necesarios,
aislarlo, etc. Se trata de una tipologÍa de situaciones que es solo en los
últimos tiempos ha iniciado a llamar la atención de la doctrina; hasta el
explÍcito reconocimiento, también por parte de la jurisprudencia, con
la consecuente obligación de resarcir el daño[1].
[1] Sentencia del Tribunal de TurÍn, 30 de diciembre de 1999,

en: Gius, 2000, 1079; Sentencia del Tribunal de TurÍn, 16 de
noviembre del 1999, en: Riv. it. dr. lav., 2000, II, 102, con nota de
Pera; Tribunal de Forlì, 15 de marzo del 2001, en: Dir. Lav., 2001,
II, 477; MONATERI, BONA, OLIVA, Mobbing, vessazioni sul posto
di lavoro, Milán, 2000; HIRIGOYEN, Molestie morali, La violenza
perversa nella famiglia e nel lavoro, tr. it., TurÍn, 2000;
PIZZOFERRATO, Mobbing e danno esistenziale: verso una
revisione della struttura dell’illecito civile, en: CeI, 2002, 304;
BONA, Responsabilità civile da mobbing sul lavoro, en: Digesto, IV
137
ed., sez. civ., actualizaciòn, TurÍn, 2003, vol. II, 1107:
MAZZAMUTO, Il mobbing, Milán, 2004.
Además, en esta área se señala algunas recientes sentencias de la

Corte de Casación: Cass., 5 de febrero del 2000, n. 1307 en: Danno
e resp., 2001, 385 que ha concedido el resarcimiento del daño
biológico por sobre abundante trabajo; Cass., 23 de febrero del
2000, n. 2037, en: DG, 2000, 8 que ha concedido el resarcimiento
del daño por el suicidio de un trabajador como consecuencia a
una patologÍa psÍquica debida a las condiciones de trabajo;
también sentencia de la Corte de Casación, n. 475 del 19 de enero
de 1999, en: MGL, 1999, 270 que ha concedido el resarcimiento a
un trabajador cuyo estado de salud se habÍa agravado como
consecuencia de un abuso de controles domiciliarios por parte
del empleador.
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5. La pérdida de chances
Asimismo, la jurisprudencia admite el resarcimiento cuando el daño
consiste en la simple perdida de una chance. El problema se presenta
cuando, por ejemplo, es prohibido a un caballo de carrera participar en
una competición por un retardo del medio de transporte, a un pintor
exponer sus trabajos artÍsticos, a un trabajador participar en un
concurso, etc. En los casos de este género no es obviamente seguro que
si el caballo que hubiese participado habrÍa ganado la competición, que
si el pintor hubiera expuesto sus cuadros los habrÍa vendido o,
asimismo, si el trabajador hubiese participado en el concurso lo hubiera
vencido. Se puede razonar exclusivamente en términos de probabilidad.
En estas condiciones el resarcimiento del daño será equivalente a la
suma que se habrÍa obtenido en caso de éxitos, multiplicada por las
probabilidades del éxito mismo[1].
[1]Cass., 29 de abril de 1993, n. 5026, en: GI, 1994, I, 1, 234.
138
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6. Los daños no patrimoniales

En base a lo establecido por el artÍculo 2059 del código civil en Italia los
daños no patrimoniales pueden ser resarcidos solo en los casos
determinados por la ley. En particular, este artÍculo debe ser vinculado
con el artÍculo 185 del código penal en base al cual la resarcibilidad de
los daños puede tener lugar solo en caso de delito. Esta limitación ha
creado no pocos problema en la práctica.
Incluso la salud y el denominado daño biológico integran, en rigor de

lógica, los extremos del daño no patrimonial. En algún momento, a fin
de evitar el obstáculo representado por las disposiciones de los artÍculos
2059 del código civil y 185 del código penal, los cuales limitan la
resarcibilidad de los daños no patrimoniales sólo en caso de delito, y de
permitir, por ende, la resarcibilidad del daño biológico según lo
dispuesto por el artÍculo 2043 del código civil, se habÍa arribado a
interpretar en sentido restrictivo los alcances del artÍculo 2059 del
código civil, a los casos de daño no patrimonial en sentido estricto
comprendido como pecunia doloris.
Se trataba de una interpretación restrictiva, originariamente propuesta

por la doctrina[1], y posteriormente recibida por la jurisprudencia;
incluso fue aplicada por la misma Corte Constitucional, la cual
precisamente en virtud de esta interpretación habÍa logrado excluir la
declaratoria de ilegitimidad constitucional del art. 2059 del c.c., según
lo dispuesto por el art. 32 de la constitución[2]. En este modo, habÍa sido
posible reconducir la tutela de la salud a la esfera del art. 2043 del c.c.
Asimismo, desde hace tiempo en doctrina se habÍa iniciado a circular la

propuesta de excluir, mediante la reserva de ley, a los artÍculos 2059 del
código civil y el 185 del código penal, en caso de lesión de derecho de la
personalidad constitucionalmente relevante, según lo dispuesto por el
art. 2 de la constitución[3].
139
No obstante, en un primer momento, la Corte de Casación no habÍa
revivido esta sugerencia, con la consecuencia que en este sector
continuaba a subordinarse la posibilidad de conceder sumas a titulo de
resarcimiento y/o de sanción a prueba de la comisión de un ilÍcito penal
(art. 185 del código penal); salvo si se habÍa procedido a la
comprobación del delito incidenter tantum y sólo por finalidades civiles
en el ámbito del proceso civil mismo[4].
Sin embargo, en tiempos más recientes, la Corte de Casación ha

establecido que la reserva de ley al artÍculo 185 del código penal no se
produce cada vez que se encuentre en juego la lesión de derecho de la
persona constitucionalmente protegido (art. 2 de la constitución)[5].
Por tanto, se concluye en la posibilidad, en materia de derechos de la
personalidad, de obtener el resarcimiento del daño no patrimonial
incluso en ausencia de la prueba de un delito[6]; a condición de que la
ofensa supere un lÍmite mÍnimo de tolerabilidad y el daño no sea
fútil[7]. Un discurso similar puede ser repetido en los casos de daño a la
imagen sufrido por haber sido injustamente materia de juicio como
consecuencia del hecho ilÍcito del tercero[8].
Según la Corte Constitucional, el artÍculo 2059 del código civil debe,

además, ser interpretado en el sentido que el resarcimiento del daño
moral es permitido incluso cuando la culpa del causante del daño haya
sido confirmada en base a una presunción de ley, por ejemplo, lo
dispuesto en el 2054, párrafo segundo del código civil[9].
Asimismo, en este modo ha sido posible reconducir nuevamente el daño

biológico en su esfera natural, vale decir en el sector del daño no
patrimonial[10].
Por otro lado, no es muy claro que es lo que se comprende por daño no
patrimonial, asÍ como cuáles son sus funciones y la naturaleza de la
institución. Según algunos en doctrina, el daño no patrimonial serÍa
una voz de daño por resarcir al igual que las otras[11]. Según otros, el
resarcimiento del daño no patrimonial tendrÍa una función satisfactiva,
en el sentido que la atribución de una suma de dinero contribuirÍa a
aliviar el dolor causado por la lesión[12]. Incluso otros no dudan en
considerar que el resarcimiento del daño no patrimonial integra los
extremos de una pena privada[13].
140
Esta última solución encuentra confirmación además en las indudables
dificultades para cuantificar en algún modo el dolor, el sufrimiento del
ánimo, etc., en los criterios utilizados por los jueces al fin de determinar
la entidad de la obligación resarcitoria y/o sancionatoria.
En efecto, en materia de daños no patrimoniales se hace

frecuentemente referencia no solo a la gravedad de la lesión, sino
también al grado de culpabilidad del responsable del ilÍcito, además a la
condición patrimonial o enriquecimiento realizado mediante hecho
injusto[14].
El grado de culpabilidad del responsable de la lesión, asÍ como la

entidad de enriquecimiento realizado mediante hecho injusto son
obviamente circunstancias que, a rigor de lógica, son diversas de un
simple problema de comprobación de la real entidad de los daños
efectivamente sufridos y, por ende, son un claro sÍntoma que se ha
traspasado la lÍnea de demarcación entre simple resarcimiento y penas
privadas.
Según la jurisprudencia pueden exigir el resarcimiento del daño no

patrimonial infringido incluso a los parientes próximos de la
vÍctima[15].
[1]SCOGNAMIGLIO, Il danno morale, en: Riv. dir. civ., 1957, I, 277.
[2]Corte const., 26 de julio de 1979, nn. 87-88, en: GC, 1979, III,
121.
[3]FERRI, Oggetto del diritto della personalità e danno non

patrimoniale, en: RDCo, 1984, I, 155.
[4]GALLO, Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996.
[5]Cass., 31 de mayo del 2003, nn. 8827, 8828, Cass., 12 de mayo

del 2003, nn. 7281,7283; PALADIN, Costituzione, preleggi e codice
civile, en: RDC, 1993, 37; NAVARRETTA (Cur.), I danni non
patrimoniali, Milán, 2004; PONZANELLI, La lettura costituzionale
dell’art. 2059 c.c.: il significato e i problemi, en: NGCC, 2007, 2007,
II, 247.
141
[6]CURSI, Il danno non patrimoniale e i limiti storico-sistematici
dell’art. 2059 c.c., en: RDC, 2004, I, 865.
[7]Cass., 25 de septiembre del 2009, n. 20684, NGCC, 2010, I, 144,

con nota de FOFFA, Un nuovo stop della Cassazione ai danni
bagatellari.
[8]Cass., 28 de marzo de 2006, n. 6998; Sentencia del Tribunal de

Venecia del 16 de febrero del 2006: “El perjuicio a la imagen y al
honor por haber sido injustamente materia de proceso como
consecuencia del hecho ilÍcito de tercero, hace surgir el derecho
al resarcimiento del daño no patrimonial, incluso cuando el
hecho lesivo al honor no integra los supuestos de ningún delito”.
[9]Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en: FI, 2003, I, 2201,
con nota de Navarretta, La Corte Costituzionale e il danno alla
persona in fieri.
[10]Entonces, el cual consta de tres categorÍas: el daño no

patrimonial clásico, como consecuencia, por ejemplo, del
asesinato de una persona querida, el daño biológico, asÍ como el
interés a la integridad moral protegido, según el art. 2 de la
Const.: sentencia n. 12124 de la Corte de Casación.
[11]DE CUPIS, Danno e risarcimento, en: Busnelli, Scalfi (Cur.), Le

pene private, Milán, 1985, 323.
[12]SCOGNAMIGLIO R., Il danno morale, cit., 257.
[13]GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 96.
[14]A. Roma, 5 de noviembre de 1990, en: Dir. inf., 1991, 845.
[15]Cass., 01 de julio del 2002, n. 9556, en: FI, 2002, 3060, con
nota de Calmieri.
ISSN • ISSN
142
7. El incumplimiento y daños no patrimoniales
obviamente, el problema de los daños no patrimoniales no sólo se
presenta en materia extracontractual, sino también en caso de
incumplimiento[1]. Por ejemplo, imagÍnese una orquesta la cual no se
presenta el dÍa fijado para el matrimonio, al que estaba contratada o en
un fotógrafo el cual destruye la única copia de las fotografÍas de
recuerdo de las bodas de una pareja.
Por ejemplo, en un caso resuelto por el tribunal de Roma, un abogado

habÍa reservado una casa en Grecia para trascurrir las vacaciones de
verano. A su arribo en este paÍs, la casa habÍa sido ya ocupada, con la
consecuencia que el interesado debió alojarse en un departamento
situado al centro de la ciudad, privado de las caracterÍsticas y de
los conforts pactados. En sede judicial, los jueces establecieron que el
incumplimiento de la obligación asumida por la agencia de viajes
implicaba responsabilidad también por los daños no patrimoniales
sufridos para quien habÍa reservado la casa, consecuentemente las
molestias e inconvenientes de la falta de goce de la casa. En concreto,
fue liquidada a titulo de resarcimiento de los daños no patrimoniales
una suma equivalente al doble del canon de alquiler de la casa abonado
a la agencia de viajes antes de la partida[2].
Esta sentencia parece particularmente significativa, no solo porque los

jueces han concedido el resarcimiento de los daños no patrimoniales en
materia de incumplimiento contractual, sino también porque se ha
afirmado especÍficamente que la resarcibilidad de los daños no
patrimoniales no necesariamente implica la comisión de un delito.
Asimismo, sin duda parece que la concesión a titulo de resarcimiento

del daño no patrimonial de una suma equivalente al doble del canon de
alquiler pactado asume inequìvocadamente el aspecto de una pena
privada.
Según la jurisprudencia, en caso de incumplimiento, si el acreedor sufre

molestias es también posible obtener el resarcimiento del daño
existencial, el cual debe ser evaluado en vÍa equitativa[3].
[1]GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 98;

GAZZARA, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Nápoles,
143
2003; LIBERATI, Il danno non patrimoniale da
inadempimento, Padua, 2004; RINALDI, Inadempimento
contrattuale e danni punitivi nell’esperienza americana, en: Studi
parmensi, vol. XLIV, Padua, 1999, 329; RABITTI, Il danno non
patrimoniale da inadempimento contrattuale, en: Studi Bianca,
Milán, 2006, vol. IV, 663; AMATO, Il danno non patrimoniale da
contratto, en: Il nuovo danno non patrimoniale, PONZANELLI
(Cur.), Padua, 2004, 144; CENINI, Risarcibilità del danno non
patrimoniale in ipotesi di inadempimento contrattuale e vacanze
rovinate: dal danno esistenziale al danno da tempo libero
sacrificato?, en: RDC, 2007, II, 629; MARELLA, Le conseguenze
non patrimoniali dell’inadempimento, en: Colloqui Giorgianni,
Nápoles, 2007, 175; COLACINO, Inadempimento, danno non
patrimoniale e regole di responsabilità, en: CeI, 2009, 649;
TESCIONE, Il danno non patrimoniale da contratto, Nápoles,
2008, con recesión de MACARIO, en: RDC, 2010, I, 314.
[2]Trib. Roma, 06 de octubre de 1989, en: Resp. civ. prev., 1992,

263; véase además: Corte de Justicia de las Comunidades
Europeas, 12 de marzo del 2002, en: GI, 2002, 1801.
[3]Juez de Paz de Milán, 18 de diciembre del 2000; Juez de Paz de

Verona, 16 de marzo del 2000, en: GI, 2000, 1159, con nota de
Francesco Bilotta, Inadempimento contrattuale e danno
esistenziale.
ISSN • ISSN
8. La fragmentación de la responsabilidad civil

Desde un punto de vista dogmático no es más posible sostener la unidad
de la responsabilidad civil. En efecto, cualquier intento de
reconstrucción en términos unitarios de la responsabilidad civil esta
destinado a fallar, por un lado, frente a la creciente diversidad de las
reglas efectivamente aplicadas según que exista culpa o dolo y, por otro
lado, del progresivo surgimiento de casos de responsabilidad civil sin
daño[1].
144
En efecto, por cuanto concierne al primer aspecto, el estudio de la
casuÍstica evidencia una creciente tendencia de los jueces a diversificar
el quantum de la obligación resarcitoria/sancionatoria según se
presente el dolo o la culpa. Se existe culpa, el resarcimiento es limitado,
según el art. 2043 del código civil al daño emergente y al lucro cesante.
En cambio, la presencia del dolo permite a los jueces presumir también
el daño in re ipsa y condenar al responsable de la lesión a erogar una
suma de dinero a tÍtulo de resarcimiento del daño no patrimonial, según
lo dispuesto por el artÍculo 2059 del c.c.
La creciente tendencia de los jueces a presumir el daño in re ipsa, según

lo establecido por el art. 2059 del c.c., ha conducido también a una
creciente erosión de lo parecÍa ser el presupuesto cardinal de la
responsabilidad civil: el daño[2].
No necesariamente la lesión de un derecho ajeno o situación protegida

comporta también daños en la esfera de la vÍctima del perjuicio. Por
ejemplo, piénsese en quien atraviesa un fundo ajeno sin causar daños,
a quien utiliza abusivamente un bien ajeno o quien difama una persona.
En los casos de este género, seguramente existe un comportamiento
lesivo de los derechos ajenos y, por ende, perjuicio, pero no
necesariamente un daño.
En doctrina, se ha discutido ampliamente si en el campo del recurso a

los remedios elaborados por la responsabilidad civil sea esencial la
prueba de un daño o, en cambio, pueda considerarse suficiente la
prueba de un comportamiento lesivo de los derechos ajenos o
situaciones protegidas (perjuicio)[3].
Los recientes desarrollos de la jurisprudencia italiana, especialmente en

materia de tutela de la persona y de la vida privada, muestran
claramente que la responsabilidad civil puede perfectamente actuar
incluso en ausencia de la prueba de un daño, cada vez que haya sido
lesionado un derecho o un interés ajeno protegido. Por tanto, más que
la palabra “daño” parece preferible utilizar la expresión “perjuicio”. En
efecto, el perjuicio se encuentra ìnsito en el hecho mismo de la
lesión[4].
En doctrina, precisamente se ha tratado a este propósito de

responsabilidad sin daño, para resaltar el hecho que existen casos y
145
situaciones en los cuales la responsabilidad civil readquiere por lo
menos en parte su primigenia función sancionatoria/deterrencia,
prescindiendo de la existencia de la prueba de un daño. En este ámbito,
la función de la responsabilidad civil no es la de permitir la
internalización del costo de los accidentes, sino la de proporcionar un
instrumento muy dúctil y maleable para la tutela de situaciones
jurÍdicas subjetivas relevantes.
A estos fines, el único presupuesto para la accionabilidad de la

responsabilidad civil debe ser contemplado en la lesión de la situación
jurÍdica subjetiva relevante en sÍ y por sÍ considerada (perjuicio),
prescindiendo de la comprobación de eventuales consecuencias
patrimoniales posteriores de carácter negativo (daño).
Entonces, puede delinearse dos diferentes modelos de responsabilidad

civil:
A) En efecto, si por un lado, se configura la responsabilidad civil en

sentido tradicional, cuya función es la de permitir la internalización del
costo social compresivo de los ilÍcitos, no importa, obviamente, bajo
este perfil que se trate de responsabilidad por culpa o de
responsabilidad objetiva.
B) En cambio, por otro lado, se presenta una fattispecie de

responsabilidad civil, la cual prescinde de la existencia de un daño, cuya
función es más que nada la de permitir la conminación de sumas con
finalidades satisfactorias y de deterrencia. En este modo, se desea
silenciar a la vÍctima del comportamiento lesivo mediante la irrogación
de una suma de dinero con función satisfactoria y, al mismo tiempo, se
quiere prevenir la posibilidad de que análogas violaciones pueden ser
repetidas en el tiempo.
Por ejemplo, piénsese en un caso de difamación, en este caso no existe

un daño por resarcir, un costo de internalización, sino un
comportamiento por reprimir con idóneas medidas deterrentes con el
objeto de evitar que pueda ser repetida en el futuro.
La difamación es un comportamiento completamente privado de

utilidad social, que como tal debe ser reprimido con idóneas medidas
deterrentes al fin de evitar que pueda ser repetido en el futuro.
146
En cambio, es diferente la situación en caso, por ejemplo, de daño
ambiental, inmisiones nocivas, accidentes de tránsito, etc. Estamos en
estos supuestos en presencia de comportamientos socialmente útiles,
que puede causar daños; piénsese, por ejemplo, en la producción
industrial. Sin embargo, en los casos de este género el problema no es
tanto de prohibir una actividad, que en fin de cuentas es socialmente
útil, sino más bien de resarcir los eventuales daños vinculados a la
actividad misma. No existe, en otras palabras, un comportamiento por
reprimir, sino más bien un daño por resarcir o mejor, un costo por
internalizar.
[1]GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 215; A.

PIZZOFERRATO, Molestie sessuali sul lavoro, Padua, 2000.
[2]Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Fam. e dir., 2001, I, 185,
con nota de Bona.
[3]CARNELUTTI, Il danno ed il reato, Padua, 1925, 12.
[4]Se presenta particularmente significativa la jurisprudencia

laboral respecto a las consecuencias del dimensionamiento,
según el art. 2013 del c.c.; la Corte de Casación establece que
puesto que se produce la lesión del fundamental derecho al libre
desarrollo de la personalidad del trabajador garantizado por los
artÍculos 1 y 2 de la Constitución, el posterior perjuicio es
susceptible de resarcimiento en sÍ y por sÍ, incluso prescindiendo
de una prueba especÍfica por parte del trabajador: sentencia de
la Corte de Casación n. 13299 del 16 de diciembre de 1992;
sentencia de la Corte de Casación n. 11727 del 18 de octubre de
1999; sentencia de la Corte de Casación n. 14443 del 16 de
noviembre del 2000; sentencia de la Corte de Casación n. 13580
del 02 de noviembre del 2001 y sentencia de la Corte de Casación
n. 15868 del 12 de noviembre del 2002.
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147
9. Las penas privadas
Puede ser interesante notar que si bien en los últimos tiempos la
responsabilidad civil haya iniciado a ceder el paso en los sectores
tradicionales de los daños a las cosas y a las personas a sistemas
alternativos de gestión del costo social de los accidentes, como la
aseguración y la previsión social, al mismo tiempo, ha iniciado a
expandirse siempre más en los sectores de la tutela de la persona y de
la vida privada; por ejemplo, basta pensar en el vasto sector de los
derechos de la personalidad.
Esto ha comportado una progresiva atención, incluso por aspectos y

valores de naturaleza no estrictamente patrimonial, en precedencia
olvidados. En doctrina, se indicado a este proposito de
despatrimonialización del derecho privado, precisamente para resaltar
la creciente relevancia de los intereses de naturaleza inclusive no
estrechamente patrimonial o económica[1].
En este cuadro, se coloca el renovado interés por las penas privadas.
Se trata de un instituto que se remonta al derecho romano, en virtud del

cual la vÍctima del perjuicio o comportamiento lesivo tenÍa derecho a
obtener la devolución de una suma equivalente a un múltiplo del daño
efectivamente sufrido.
Posteriormente, gracias a la progresiva escisión de la responsabilidad

civil de la más propiamente pena, la tradición de las denominadas penas
privadas se ha atenuado progresivamente.
Sin embargo, recientemente en doctrina y en jurisprudencia existe un

renovado interés por las penas privadas[2].
En efecto, en los casos en los que puede aparecer oportuno el recurso a

las penas privadas son por lo menos cuatro:
A) En primer lugar, existen casos de responsabilidad civil sin daño, que

hemos apenas señalado. Se trata de situaciones en que el
comportamiento lesivo de los otros derechos no causa necesariamente
daños, por lo menos daños de naturaleza económica inmediatamente
perceptible y cuantificable.
148
En este sector se coloca la expansión de la responsabilidad civil en el
vasto sector de los daños de la personalidad. No obstante, esta
expansión no sido pacifica, sino ha sometido a la responsabilidad civil
a una muy fuerte tensión evolutiva. En efecto, siempre más
frecuentemente los jueces han podido juzgar los supuestos en que no
eran posibles comprobar un daño inmediatamente perceptible o
cuantificable en términos económicos. Entonces, de esto se comprende
el amplio recurso a ficciones y presunciones. En efecto, mediante la
praxis de los daños in re ipsa, por un lado, es posible salvar las
exigencias del sistema y, por el otro, conceder en concreto sumas con
finalidades deterrentes y satisfactorias.
Sin embargo, no es difÍcil darse cuenta del carácter ficticio de este modo
de proceder y como en realidad, siempre más frecuentemente, la
responsabilidad civil actue en situaciones de ausencia de daño con
funciones sancionatorias o de deterrencia.
Puede ser interesante también establecer un paralelo entre esta praxis

y la costumbre de los jueces americanos de presumir la presencia de la
culpa en materia de responsabilidad del productor (res ipsa loquitur)[3].
En ambos casos, gracias al empleo de presunciones, en buena sustancia,
se ha arribado a concluir un presupuesto de la responsabilidad civil,
respectivamente, la culpa en los Estados Unidos, y el daño en Italia.
B) En el caso en el cual puede resultar oportuno el empleo de las penas

privadas esta constituido por las situaciones en que se presente una
pléyade de aprovechamientos obtenidos mediante un hecho ilÍcito
respecto a los daños. En efecto, cada vez el responsable del ilÍcito logra
alcanzar un surplus de riqueza respecto a los daños efectivamente
sufridos, puede proveerse la oportunidad de hacer uso a las penas
privadas. Por ejemplo, imagÍnese un administrador deshonesto, el cual
después de apropiarse de un bien ajeno del valor equivalente a 100
euros, logra venderlo por un monto ascendente a 150 euros.
En los casos de este género, la simple obligación de resarcir los

eventuales daños (100 euros) podrÍa, en efecto, no ser suficiente para
desarrollar un idóneo efecto de deterrencia. El responsable de la lesión,
saldadas las deudas del resarcimiento de los daños, quedarÍa siempre en
posesión del surplus de riqueza producido (150 euros – 100 euros = 50
149
euros). En esta perspectiva, la obligación de resarcir los daños podrÍa
asumir el aspecto de uno de los diversos costos presentes en el curso del
proceso productivo.
Por tanto, he aquÍ que, precisamente a fin de evitar esta posibilidad, en

doctrina ha sido propuesto imponer al responsable de la lesión también
la obligación de restituir el enriquecimiento efectuado mediante hecho
injusto, vale decir en virtud del hecho licito; incluso sólo limitadamente
en los casos de mala fe[4].
C) El tercer supuesto esta constituido en los casos que se presente una

diversidad significativa entre las voces de daño y el daño social en su
conjunto.
El problema se presenta especialmente en materia de actividades de

empresa, responsabilidad del productor, daño ambiental, etc. Cuando
el sujeto responsable es una gran empresa, como condición
caracterizante de la extrema difusión del daño, la simple imposición de
la obligación a resarcir las diversas voces de daño puede no ser
suficiente para desarrollar una idónea función desincentivante.
Piénsese, por ejemplo, en el daño ambiental. Si una empresa contamina
el ambiente con inmisiones nocivas, los sujetos potencialmente
ocasionadores de daños son innumerables.
No obstante, si en los casos de este género la empresa estaba obligada

exclusivamente a resarcir las diversas voces de daños sufridos por los
individuos, esto no serÍa suficiente a desincentivar el comportamiento
en cuestión. En efecto, gran parte del daño seria resarcido, con
consecuencia insuficiente del efecto desincentivante desarrollado por
la responsabilidad civil; por ende, la oportunidad del recurso a medidas
con finalidades sancionatorias / deterrencias.
Particularmente significativa bajo este perfil es la normativa en materia

de daño ambiental introducida en Italia por el art. 18 de ley 349/86.
En base a esta normativa “cualquier hecho doloso o culposo…que

comprometa el ambiente…obliga al autor del hecho al resarcimiento del
daño respecto al Estado”. “El juez, cuando no sea posible una precisa
cuantificación del daño, determina el monto el vÍa equitativa teniendo,
entonces, en cuenta la gravedad de la culpa individual, del costo necesario
150
para el restablecimiento, y del provecho obtenido por el transgresor”. “El
juez…dispone, cuando es posible, el restablecimiento del estado de las
circunstancias a cargo del responsable”.
Se trata de criterios que evidencian claramente la función

sancionatoria/deterrente del remedio en cuestión.
D) Finalmente, el cuarto caso en el cual puede resultar oportuno el

recurso a las penas privadas esta constituido por las lesiones menores,
denominadas “delitos de bagatelas”[5]. En efecto, la creciente
tendencia a restringir el sector de lo penalmente relevante ha creado la
exigencia de identificar sanciones sustitutivas, administrativas y
civiles, para sancionar las violaciones menores, como, por ejemplo, los
robos en grandes supermercados, en el lugar de trabajo, los atentados
al honor, a la libertad sexual, etc.
[1]DONISI, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato,

en: Rass. dir. civ., 1980, 644.
[2]GALLO, Pene private e responsabilità civile, cit.; para la

recepción de este planteamiento en el derecho brasileño
modeno: MARTINS-COSTA, SOUZA PARGENDLER, Us et abus de
la fonction punitive (Dommages-intéréts punitif et le droit
Brésilien, en: Rev. int. dr. com., 2006, 1145; véase además:
SARAVALLE, I punitive damages nelle sentenze delle corti europee
e dei tribunali arbitrali, en: Riv. dir. int. priv. proc., 1993, 867;
BROGGINI, Compatibilità di sentenze statunitensi di condanna al
risarcimento di punitive damages con il diritto europeo della
responsabilità civile, en: Eu. dir. priv., 1999, 479; SIROTTI
GAUDENZI, I punitive damages nella giurisprudenza di alcuni
Paesi dell’Europa continentale, e della Corte dei diritti dell’uomo di
Strasburgo, en: Diritto e diritti, 2000:
www.notiziariogiuridico.it./dpeuropa.htlm; SIRENA, Dalle pene
private ai rimedi ultracompensativi, en: Studi Bianca, Milán, 2006,
vol. IV, 825; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Danno e
resp., 2000, 835, con nota de Ponzanelli, Attenzione: non è danno
esistenziale ma vera e propria pena privata; T. Torre Annunziata,
14 de marzo del 2000, en: Danno e resp., 2000, 1123, con nota de
Musy, Punitive damages e resistenza temeraria in giudizio: Regole,
definizioni e modelli istituzionali a confronto; BENAZZO, Le pene
151
civili nel diritto privato d’impresa, Milán, 2005; P.
PARDOLESI, Danni punitivi, en: Dig. sez. civ., apéndice, Milán,
2007, I, 452; ID., Danni punitivi frustrazione da vorrei ma non
posso, en: Riv. crit. dir. priv., 2007, 340;
D’ALESSANDRO, Pronuncie americane di condanna al pagamento
di punitive damages, en: RDC, 2007, I, 383; PONZANELLI, I danni
punitivi, en: NGCC, 2008, II, 25; F. BENATTI, Correggere e punire,
dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Milán, 2008; DI
BONA DE SARZANA, Il legal transplant dei danni punitivi nel
diritto italiano, en Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 563;
CASTRONOVO, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente
patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno
esistenziale, en: Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 349; en sentido
favorable también CALABRESI, The Complexity of Torts. The Case
for Punitive Damages, en: Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 327.
Más bien restrictiva es la actitud de la Corte de Casación italiana:

sentencia n. 1183 del 19 de enero del 2007, en: NGCC, 2007, I,
981, con nota de OLIARI, I danni punitivi bussano alla porta: la
Cassazione non apre; en: FI, 2007, I, 1460, con nota de
PONZANELLI, Danni punitivi: no grazie; FAVA, Punitive damages
e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco, en: Corr.
giur., 2007, 498; análogamente restrictiva es la actitud de la
jurisprudencia alemana: BGH, 4 de junio del 1992, en: NJW, 1992,
3094; véase también: Juez de Paz de Bitonto, 21 de mayo del
2007, en: NGCC, 2008, I, 166, con nota de Maugeri, el cual ha
dispuesto la duplicación del daño resarcible.
Por ejemplo, en un caso de error judicial debido a la confusión de

la persona, el señor Barilla habÍa sido arrestado injustamente por
7 años; los jueces le han reconocido el resarcimiento de un suma
de 4 millones de euros, de los cuales 1 millón a titulo de
resarcimiento del daño existencial; considerando el hecho que se
trata de una cifra dos o tres veces superior respecto a lo
normalmente concedido, incluso en caso de fallecimiento o de
invalidez permanente, no es difÍcil darse cuenta de la extrema
cercanÍa de la temática con la de las penas privadas, incluso de
los punitive damages: A. Génova, secc. II pen, 7 de febrero del
2003, en: Danno e resp., 2003, 628, con nota de Ponzanelli, Il caso
152
Barillà: danno esistenziale, pena privata e la lotteria della
responsabilità civile.
[3]ERENZWEIG, Negligence Without Fault, Berkeley-Los Ángeles,

1951.
[4]GALLO P., Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit.
[5]PALIERO, Minima non curat praetor, Padua, 1985.
La transexualidad desde una

perspectiva postmodernista, a
propósito de la Sentencia N.º 00139-
2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-
PA/TC-San Martín).
José Alonso Cárdenas Torres
Ver más
Resumen
Este comentario es una severa crÍtica a una polémica sentencia del
Tribunal Constitucional, que rechazó la inscripción en Reniec (y su
consignación en el DNI) de un cambio de sexo ordenado judicialmente
en favor de un transexual. Según el autor, este criterio que responde
tanto a un conservadurismo como a una desfasada visión iusnaturalista
y positivista del Derecho, que no corresponde con la realidad de la
sociedad postmoderna, cuyos integrantes no son personas con las
mismas vocaciones, preocupaciones y anhelos, y que se sustenta en
valores como la diferencia, la disgregación, la deconstrucción y el
particularismo; todo lo cual debió ser considerado por el Tribunal
Constitucional al tratar en dicho fallo la problemática de la
transexualidad.
153
José Alonso Cárdenas TorresLa transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a
propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San
Martín).
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1. Introducción
El Tribunal Constitucional (en adelante “el tribunal”) en la sentencia
recaÍda en el expediente Nº 00139-2013-PA/TC declaró infundada la
demanda de amparo interpuesta por Rafael Alonso Ynga Zevallos, en
representación del ciudadano P.E.M.M., al considerar que no se ha
acreditado la vulneración del derecho a la identidad del accionante;
toda vez que, este derecho se encuentra debidamente protegido con el
cambio de prenombre de J.L al prenombre femenino de P.E, que se ha
efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI.
En la mencionada demanda de amparo, el accionante solicitó el cambio

de sexo de masculino a femenino en su Documento Nacional de
Identidad (en adelante: DNI) y, por consiguiente, en su partida de
nacimiento por cuanto es un transexual, no un hombre, sino una mujer
reasignada mediante una cirugÍa.
Si bien la sentencia mencionada constituye doctrina jurisprudencial

constitucional y, por tanto, vinculante para todos los operadores
jurÍdicos; no obstante, la importancia de la sentencia radica en el
enfoque adoptado por el tribunal respecto del derecho de la
personalidad a la identidad en los casos de cambio de sexo.
En ese sentido, si bien, la sentencia aborda el fenómeno de la

transexualidad señalando que el sexo que se debe atribuir a una persona
se determina por un criterio biológico o cromosómico y que, además, es
indisponible; sin embargo, no debe dejar de apreciarse que a fin de
sustentar dicha posición, el tribunal hace referencia a argumentos
filosóficos de orientación iusnaturalista y positivista.
154
Bajo el contexto descrito, el presente trabajo tiene por objeto analizar
la postura filosófica adoptada por el tribunal en la sentencia referida y,
luego, aventurarnos a plantear, sobre la base de una posición filosófica
postmodernista, una solución distinta al caso contenido en la sentencia.
Martín).
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2. Los paradigmas
Usualmente se señala que paradigma es un ejemplo o modelo[1]; sin
embargo, en el ámbito jurÍdico
“(…) la idea de paradigma como modelo, se puede inferir de cuando

diferentes teóricos, juristas o usuarios del ordenamiento jurÍdico hacen
referencia a una cierta visión social o modelo social observable en este.
Con esto se entiende que el derecho tendrÍa una imagen de cómo es la
sociedad. Esta visión inscrita en el sistema jurÍdico, refiere a esas
imágenes implÍcitas sobre una sociedad que guÍan la práctica actual de
producir y aplicar el derecho”[2].
Ahora bien, cada época que atraviesa la humanidad entraña un

determinado pensamiento jurÍdico; a su vez, en este último subyace una
determinada posición filosófica del derecho; es decir, que “en cada
época histórica del derecho predomina un determinado catálogo de
vocaciones, preocupaciones y anhelos”[3].
Lo señalado refleja que cada época histórica del derecho importa un

cambio y sustitución de paradigma respecto del perÍodo predecesor en
la esfera del pensamiento jurÍdico.
En tal sentido, es evidente que las decisiones emitidas por los órganos
jurisdiccionales respecto de determinados temas del derecho privado
155
contienen también una determinada posición filosófica y, en
consecuencia, reflejan un paradigma jurÍdico.
Las sentencias deben adecuarse a este cambio o sustitución del

paradigma del derecho; sin embargo, suele suceder que en muchos
casos estas decisiones resultan anacrónicas o incongruentes con el
catálogo de vocaciones, preocupaciones y anhelos del pensamiento
jurÍdico correspondiente a una determinada época de la humanidad.
Ejemplo de lo mencionado es lo resuelto en la sentencia recaÍda en el

Expediente Nº 00139-2013-PA/TC, donde el tribunal omitió tener en
consideración que el derecho tiene que “
contribuir a responder a los grandes retos de una sociedad en constante

y acelerada mutación”[4].
[1]Diccionario de la lengua española, s.v. “paradigma”, consultado el 22

de noviembre de 2014, disponible en:
http://lema.rae.es/drae/?val=paradigma.
[2]HABERMAS Jürgen , “Paradigms of Law”, en Cardozo Law Review,

New York, N° 17, 1996, p. 770; citado por Daniel Alejandro DODDS
BERGER, “Paradigmas del derecho, reflexión y derechos sociales”,
en Derecho y Humanidades, 2011, número 18, p. 101, disponible en:
http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/view/19466/20
626.
[3]PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique, Trayectorias contemporáneas de la

filosofÍa y la teorÍa del derecho, 5a ed., Editorial Tébar, Madrid, 2007, p.
17.
[4]PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique, loc. cit., p. 17.
Martín).
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156
3. Análisis de la sentencia Nº 00139-2013-PA/TC
A fin de efectuar el análisis de la sentencia resulta menester que
previamente se desarrolle lo pertinente en cuanto al derecho a la
identidad.
El derecho a la identidad es definido como:
“(…) una situación jurÍdica en la que se tutela la identificación de los

sujetos de derecho (identidad estática), en la que se encuentran datos
como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, asÍ como
su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado
ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser
como su quehacer”[1].
Planteada la definición del derecho a la identidad es conveniente

precisar que este ha generado muchos problemas a la judicatura
ordinaria y constitucional; un ejemplo de esta problemática es el
denominado cambio de sexo.
Desde el formante jurisprudencial se ha señalado que el sexo es uno de

los caracteres más importantes de la vida de una persona, pues, cumple
una función de diferenciación de los sujetos en la sociedad y nos
distingue como varón o mujer[2]; sin embargo, se ha llegado a afirmar
que la diferenciación entre los sexos masculino y femenino se encuentra
en crisis y, por consiguiente, también el sexo deviene en
relativo, inmanentizándose asÍ este elemento que permite
identificar a una persona; asimismo, se ha señalado que el problema
radica en establecer que es más importante o decisivo para determinar
qué sexo se debe atribuir a una persona[3].
Lo precedentemente expuesto no estarÍa completo si es que antes no

definimos o intentamos delimitar en qué consiste el transexualismo.
Pues bien,
“(…) el transexualismo (…) resulta ser una contradicción entre el sexo

biológico [cromosómico, gonádicos, hormonales, genitales y
anatómicos] y el sexo psicológico, es decir, (…) la persona que teniendo
un sexo biológico determinado, tiene sin embargo la convicción Íntima
y el deseo de pertenecer a un sexo opuesto”[4].
157
Es usual que los transexuales, al sentirse inconformes con su sexo
biológico, recurran a la ciencia para someterse a una cirugÍa transexual
a fin de adaptar sus caracteres fÍsicos a su convicción de pertenecer a
un sexo distinto.
En tal virtud, surge la interrogante respecto a qué sexo se debe atribuir

a un transexual.
Al respecto —tal como lo ha señalado el tribunal en los fundamentos 5

y 19 de la sentencia objeto de análisis— existen dos teorÍas, a saber la
teorÍa de la indisponibilidad del sexo y la teorÍa del sexo psicosocial.
a) TeorÍa de la indisponibilidad del sexo
La teorÍa de la indisponibilidad del sexo señala que el sexo de las

personas es el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético
establecido en el momento de la fecundación del óvulo por el
espermatozoide; esto es lo que determina el sexo femenino o
masculino.
En ese sentido, el sexo cromosómico no se puede cambiar, pues, es

indisponible para la persona.
b) TeorÍa del sexo psicosocial
Por otro lado, el fundamento de la teorÍa del sexo psicosocial es la

subjetividad del sexo como un elemento del mismo rango cientÍfico que
los datos biológicos.
Esta postura estima que si el sexo biológico no coincide con el

psicológico y, consecuentemente, no se condice con el legalmente
asignado, deberá prevalecer el sexo psicológico.
La pugna entre ambas posiciones por la determinación del sexo de una

persona transexual se ha visto reflejada en el fundamento 28 de la
sentencia; asimismo, el tribunal ha estimado que dicho conflicto es de
carácter filosófico y jurÍdico al considerar que:
“La pretensión del recurrente (…) se ubica en el debate sobre los

conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad
y el comportamiento sexuales están condicionados por la biologÍa o la
158
naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que
están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (…) de que
el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio minoritario
de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual (…), el sexo
psÍquico debe prevalecer, incluso legalmente, sobre el sexo
cromosómico. Se trata, pues, de una discusión filosófica – jurÍdica,
sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurÍdico en las relaciones
entre naturaleza y cultura, biologÍa y Derecho, que no está cerrada”.
Ante este escenario el Derecho no puede mantenerse ajeno o al margen,

por el contrario, debemos preguntarnos cuál es el papel que cumple en
este contexto.
Es importante tener en cuenta que: “[es] un hecho muy bien conocido

que en todo el mundo la importancia de la defensa de los derechos de la
personalidad está en nuestra época en acrecentamiento”[5]. En ese
sentido, se torna necesario que analicemos el caso concreto desde una
perspectiva postmodernista.
No obstante, el tribunal ha señalado en los fundamentos 4 y 5 de la

sentencia que:
(…) la identificación que se asigna al recién nacido relativa al sexo lo

ubica en el género masculino o femenino y que entre los factores que
pueden constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar en
biológicos y psicosociales), “al momento de nacer sólo se toma en
cuenta el sexo anatómico” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 15),
es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biológico.
Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo

cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación
del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o
masculino (…). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una
realidad extrajurÍdica y biológica que debe ser constitucionalmente
respetada por fundarse en “la naturaleza de las cosas” [las negritas
son nuestras] (…), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo
cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el
individuo.
159
El tribunal, al señalar que para el Derecho el sexo es el biológico, que la
diferencia entre los sexos responde a una razón extrajurÍdica y que se
funda en la naturaleza de las cosas y que este es a su vez indisponible,
expone al abordar el tema de la transexualidad y el cambio de sexo, a
todas luces, una impronta iusnaturalista.
Con dichos argumentos, el tribunal asume una idea de naturaleza como

creación divina, es decir, concibe que el derecho natural es una
expresión de una providencia superior y que, en consecuencia, el
derecho es inalienable e inmutable.
Es por esta voluntad del creador que el tribunal considera que la

identidad sexual se determina con el sexo instaurado en la fecundación
y que, por dicha razón, es inmutable; afirmar lo contrario implicarÍa
alterar el orden natural de las cosas.
Siendo este el criterio del tribunal respecto de la problemática del

transexualismo y el cambio de sexo, podemos afirmar válidamente que
dicha posición se ubica en un primer mundo, esto es, el mundo como
objetividad, en donde el ser es indisponible y en el que existe un orden
natural de las cosas, el cual no puede ser alterado.
Por otro lado, el tribunal ha precisado en los fundamentos 32, 33 y 41

de la sentencia objeto de análisis, que:
(…) este Tribunal es consciente de que una decisión favorable al pedido

de cambio de sexo de P.E.M.M., podrÍa generar que se invocara este caso
para estimar casos similares (…), por lo que no puede dejarse de
considerar los efectos o el impacto que una decisión estimatoria en este
caso tendrÍa sobre el ordenamiento jurÍdico, máxime si en su actuación
como intérprete de la Constitución este Tribunal debe observar el
principio de previsión de consecuencias, derivado del artÍculo 45 de la
Constitución, que ordena a todos los poderes públicos actuar con las
responsabilidades que ella exige (…).
(…) estimar el pedido del recurrente acarrearÍa, de entrada, los

siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurÍdico: 1) que una
persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir
el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un transexual
160
operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo
cromosómico.
(…) la modificación del sexo en el registro civil no serÍa posible sin

inevitables consecuencias de defraudación a terceros si, por ejemplo, en
caso llegara a permitirse al transexual el matrimonio según el nuevo
sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado esa
modificación, pues lo contrario, además de hacer cómplice al registro
civil de un posible engaño, darÍa lugar a un matrimonio cuya
anulabilidad podrÍa solicitar el cónyuge perjudicado por el "error sobre
la identidad fÍsica del otro contrayente".
Lo expuesto por el tribunal en los fundamentos citados puede resumirse

en dos palabras: seguridad jurÍdica.
El tribunal, al concluir que estimarse positivamente la demanda de

amparo implicarÍa: (i) aceptar que una persona cambie a voluntad su
sexo en el registro civil, (ii) admitir el matrimonio de personas del
mismo sexo y (iii) que se generen consecuencias de defraudación a
terceros; asume que dichos efectos impactarÍan y socavarÍan la
seguridad jurÍdica de la sociedad.
En ese sentido y atendiendo que la seguridad jurÍdica es un concepto

que comporta la existencia de un ordenamiento jurÍdico y que, a su vez,
este es coherente y previsible, se evidencia que —en el presente caso—
el tribunal adoptó una visión del mundo como subjetividad, donde “(…)
el problema fundamental deja de ser el del derecho justo y pasa a serlo
(…) el del conocimiento del derecho”[6] y, por tanto, en este contexto,
el conjunto de leyes ordinarias prima en el sistema de fuentes del
Derecho.
Siendo que el mundo como subjetividad importa a su vez un

iuspositivismo —esto es, una filosofÍa tradicional del Derecho donde
el Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo y debe ser
obedecido[7]—, resulta lógico que, al no estar regulada la posibilidad
que a nivel registral se proceda al cambio de sexo[8] o al no haberse
estipulado en una ley los requisitos que deben cumplirse a fin que se
proceda al cambio de sexo, se desestimen las demandas (sean
constitucionales o civiles) que contengan la pretensión de cambio de
sexo.
161
[1]ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derecho de las personas, tomo I, 6a ed.,
Editorial JurÍdica Grijley, Lima, 2012, p. 411.
[2] La Sala Superior aceptó el cambio de nombre y sexo de un transexual,

admitiendo asÍ el cambio de datos registrales respecto al sexo y no solo
el cambio de prenombre. Sentencia recaÍda en el Expediente N° 803-
2005, quinto considerando, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia
de Lima Norte.
[3]ESPINOZA ESPINOZA Juan , ob. cit., p. 435.
[4]Sentencia recaÍda en el Expediente N° 803-2005, quinto

considerando, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia de Lima
Norte.
[5]HAMZA Gábor, “Reflexiones sobre la defensa jurÍdica de la

personalidad en el Código Civil del Perú de 1984 (Un ensayo histórico -
comparativo)”, en Observatorio de Derecho Civil, 2012, volumen 14, p.
73.
[6]KAUFMANN Arthur, FilosofÍa del Derecho, traducción de Luis Borda y

Ana MarÍa Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000,
p. 39, en FilosofÍa del Derecho Privado, Material de enseñanza de la
MaestrÍa en Derecho Civil, Lima: Pontificia Universidad Católica del
Perú.
[7]POZZOLO Susanna, Neoconstitucionalismo y positivismo jurÍdico,

Palestra, Lima, 2011, p. 34.
[8]“ArtÍculo 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones,

salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial,
debidamente publicada e inscrita.
El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a

los hijos menores de edad”.
El artÍculo 29º del Código Civil prevé que el juez podrá disponer el
cambio de nombre, siempre que del estudio del caso aprecie un motivo
justificado; sin embargo, el legislador no ha regulado la posibilidad de
cambiar el sexo a nivel registral.
162
Martín).
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4. Una perspectiva postmodernista

En suma, de todo lo expuesto hasta este punto, tenemos que el
paradigma contenido en la decisión del tribunal frente al problema de
la transexualidad y el cambio de sexo es uno de carácter iusnaturalista
y positivista.
Sin embargo, estas posturas filosóficas del Derecho y sus paradigmas

(los que han sido adoptados por el Tribunal Constitucional como
razones para desestimar la demanda de amparo) han generado ya su
propia historia[1] y, por tanto, devienen en vetustas frente a los nuevos
retos que representa la sociedad actual.
Asimismo —tal como ya hemos referido al desarrollar el tema relativo a

los paradigmas—, las decisiones jurisdiccionales, muchas veces, no se
adecúan a al cambio de paradigma del Derecho, deviniendo asÍ en
sentencias anacrónicas o incongruentes con el catálogo de vocaciones,
preocupaciones y anhelos del pensamiento jurÍdico correspondiente a
una determinada época de la humanidad.
En ese sentido, corresponde preguntarnos lo siguiente: ¿Cuál es el

paradigma del Derecho en la sociedad actual?
La respuesta no resulta sencilla, por cuanto la tarea de construir un

Derecho postmodernista no es fácil, ya que, existen serias dificultades
teóricas y prácticas, asimismo, también evidencia graves conflictos de
valores[2]; sin embargo, lo cierto es que la sociedad y el Derecho ha
experimentado un cambio de paradigma respecto de la modernidad y,
en sustitución de este, ha surgido un nuevo paradigma “(…) como el
principal rasgo distintivo de la cultura del siglo XX (en adelante)”[3].
163
En ese sentido, si bien, la modernidad se caracterizó por valores como
la universalidad, igualdad, fraternidad y racionalidad, que cimentaron
el ordenamiento jurÍdico en base a normas generales; sin embargo,
actualmente, se aprecia que los integrantes de la sociedad
postmodernista no son personas que llevan consigo las mismas
vocaciones, preocupaciones y anhelos.
De lo expuesto se puede concluir en qué valores se condensa el

paradigma del Derecho en la sociedad postmoderna: diferencia,
disgregación, deconstrucción y particularismo.
Este es el paradigma del derecho que debió ser tomado en consideración

por el Tribunal Constitucional al abordar la problemática de la
transexualidad y el cambio de sexo.
Es claro y fuera de duda alguna que en la sociedad postmodernista

existen minorÍas como la de los transexuales; no obstante, que una
persona sea transexual no puede impedirle el acceso a una derecho
fundamental y, en consecuencia, no puede constituirse como obstáculo
para la viabilidad y estimación positiva de su pretensión de cambio de
sexo registral, máxime si, el tema de los derechos de las personas ha
constituido, naturalmente, un tema antiguo tanto en la filosofÍa como
en el derecho[4].
Bajo dicho contexto tenemos que la tradicional diferenciación del sexo

masculino y femenino en base a un criterio biológico es vista hoy como
una posición arcaica y no se condice con los valores que se propugnan
en una sociedad postmoderna.
En tal virtud, podemos afirmar que las razones que sustentan la decisión
del tribunal omiten tener en consideración el contexto antes
mencionado y que en esta sociedad existen personas concretas, de carne
y hueso, y que no todas son iguales, ni tienen una convicción uniforme.
Asimismo, el Tribunal Constitucional omitió valorar en el caso concreto

que la persona ya no es más un punto de referencia absoluto y
permanente, por el contrario, esta ha venido representar un concepto
relativo y cambiante[5].
164
Bajo la perspectiva postmodernista consideramos que si una persona se
siente inconforme con su sexo biológico y como consecuencia de esta
contradicción entre su sexo biológico y el psicológico decide someterse
a una intervención quirúrgica de adecuación de los órganos genitales
externos, esto constituye una causa razonable y un motivo justificado
para estimar y permitir el cambio de sexo en su DNI y partida de
nacimiento; es decir, en estos casos, prevalecerá el sexo psicológico. En
tal sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debió declarar
fundada la demanda.
[1]ORTIZ CABALLERO René, El Derecho en la Sociedad Postmoderna,

volumen 1, 1a ed., Pontificia Universidad Católica del Perú – Fondo
Editorial, Lima, 1996, p. 8.
[2]DE TRAZEGNIES Fernando, Postmodernidad y Derecho, Editorial

Temis S.A., Bogotá, 1993, p. 104.
[3]PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique , ob. cit., p. 18.
[4]RENTERÍA DÍAZ Adrián, “Derechos Fundamentales,

Constitucionalismo y Iuspositivismo en Luigi Ferrajoli”, en Garantismo,
estudios sobre el pensamiento jurÍdico de Luigi Ferrajoli, 2 a ed., Editorial
Trotta, Madrid 2009, p. 119.
[5]En cuanto a la postmodernidad, el autor refiere que ésta se sustenta

en tres postulados: la pluralidad de racionalidades, la heterogeneidad
irreductible de lenguajes y formas de vida, y la toma de conciencia de
que no existe un punto de referencia absoluto y permanente. ORTIZ
CABALLERO René, ob. cit., p. 69.
Martín).
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5. Conclusiones
165
a. Hemos visto que la Sentencia Nº 00139-2013-PA/TC abordó la
problemática actual del transexualismo y el cambio de sexo; al
respecto, existen dos teorÍas para hacer frente a este problema.
b. Una de estas teorÍas señala que el sexo de las personas es el sexo
biológico establecido en el momento de la fecundación y que, esto
es lo que determina el sexo femenino o masculino. En tal virtud
el sexo biológico no se puede cambiar, pues, es indisponible.
c. Un segundo sector refiere que si el sexo biológico no coincide con
el psicológico y, consecuentemente, no se condice con el
legalmente asignado, deberá prevalecer el sexo psicológico.
d. La decisión contenida en la sentencia mencionada refleja que el
Tribunal Constitucional afrontó el problema asumiendo la teorÍa
del sexo biológico.
e. El paradigma del Derecho contenido en la sentencia
constitucional es iusnaturalista y positivista; sin embargo, estas
posturas filosóficas resultan vetustas frente a los desafÍos que
apareja una sociedad postmoderna.
f. Atendiendo que los integrantes de la sociedad postmoderna no
son personas que llevan consigo las mismas vocaciones,
preocupaciones y anhelos, se puede esbozar que el paradigma del
Derecho postmoderno se centra en los siguientes valores:
diferencia, disgregación, deconstrucción y particularismo.
g. Entonces, la solución al caso expuesto en la sentencia
mencionada debió ser planteada desde una perspectiva
postmodernista, reconociéndose, además, que los transexuales
constituyen una minorÍa en esta sociedad; sin embargo, esto no
puede constituir óbice alguno para la viabilidad y estimación
positiva de su pretensión de cambio de sexo registral.
Martín).
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166
Texto de la Sentencia
EXP. N.° 00139-2013-PA/TC
SAN MARTIN
P. E. M. M.
Representado(a) por
RAFAEL ALONSO
YNGA ZEVALLOS
RAZÓN DE RELATORÍA
En la presente causa, la sentencia sólo es suscrita por los señores

magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, MesÍa RamÍrez, Calle Hayen,
Eto Cruz y Álvarez Miranda, pero no por el señor magistrado Beaumont
Callirgos debido a que, aun cuando estuvo presente en la vista de la
causa, no llegó a votar y mediante Resolución Administrativa Nº 66-
2013-P/TC de fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diario oficial “El
Peruano” el 6 de mayo de 2013, se ha declarado la vacancia de dicho
magistrado por la causal establecida en el artÍculo 16º, inciso 4, de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan
la mayorÍa suficiente para formar sentencia, conforme al artÍculo 5°
(primer párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y al
artÍculo 48° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 dÍas del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Urviola Hani,
Vergara Gotelli, MesÍa RamÍrez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los
magistrados MesÍa RamÍrez y Eto Cruz, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael Alonso

Ynga Zevallos, en representación de P.E.M.M. contra la resolución de la
Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San
167
MartÍn, de fojas 361, su fecha 10 de septiembre de 2012, que, revocando
la apelada, declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de agosto de 2010, el recurrente, en representación de

P.E.M.M. interpone demanda de amparo contra el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil – RENIEC y el Ministerio Público,
solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su
Documento Nacional de Identidad (DNI) y por consiguiente en su
partida de nacimiento. Asimismo, solicita que esta demanda se ponga
en conocimiento de la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima).
Alega el recurrente que su poderdante (en adelante, P.E.M.M.) obtuvo,

mediante un proceso judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil
de San MartÍn (Exp. 104-2008), que éste fuera cambiado de un
prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E.), cambio que fue
inscrito como anotación marginal en su partida de nacimiento en la
Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M.
solicitó al RENIEC que le expida un nuevo DNI con sus nuevos nombres
(P.E.), adjuntando para ello la partida de nacimiento con la anotación
marginal. Refiere que el RENIEC cumplió con cambiar el prenombre de
P.E.M.M. pero indicando que su sexo es “masculino”, lo cual considera
que afecta su derecho fundamental a la identidad pues esto le causa un
estado de depresión e incomodidad.
Aduce el recurrente que P.E.M.M. es un transexual, no un hombre,

sino “una mujer reasignada” mediante una cirugÍa realizada en España,
por lo que debe ser tratada como tal, y que no basta sólo tener un
prenombre femenino, sino que el sexo señalado en el DNI debe estar
acorde con su actual identidad.
Para el recurrente, la transexualidad es el fenómeno por el que algunas

personas “cambian su sexo y adoptan socialmente el sexo contrario al de
su nacimiento, sin que exista una razón fÍsica aparente que parezca
predisponer a esa decisión”. Según el recurrente, en el pasado, cuando
uno se preguntaba por el contenido que definÍa el sexo se pensaba que
este era únicamente un elemento estático del ser humano, vinculado de
manera exclusiva con la dimensión biológica y cromosómica; sin
embargo, y gracias al avance de disciplinas como la psicologÍa, la
168
medicina o la antropologÍa, la comunidad académica mundial ha
convenido que el sexo es una caracterÍstica dinámica ya que se da y
evoluciona con el desarrollo de la persona, por lo que se puede hablar
en la actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en la
sociedad) y un sexo psicológico (hábitos y comportamientos), los cuales
muchas veces pueden diferir o ser contrarios al sexo cromosómico o
biológico. Esto lleva a afirmar que el sexo, como categorÍa conceptual,
debe ser visto como un todo, es decir, como una entidad bio psicosocial,
por lo cual, de existir alguna contradicción entre esas dimensiones ¾la
biológica o cromosómica, la fÍsica, social o psicológica¾, es la persona
la que elegirá libremente a qué sexo pertenecer y el sexo elegido debe
guardar coherencia con el consignado registralmente.
Coherentes con este planteamiento, a juicio del recurrente, son las

razones que esgrimió P.E.M.M. al solicitar judicialmente su cambio de
prenombre: “el nombre J. es propio de una persona masculina y no me
identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es
por ello que solicito judicialmente el cambio de nombre, ya que me identifico
con el sexo femenino”.
Según el recurrente, la medicina está proponiendo a la justicia lo que se

conoce como la “teorÍa del sexo psicosocial”. El fundamento básico de
esta teorÍa consiste en considerar la “subjetividad” del sexo como un
dato del mismo rango cientÍfico que los datos biológicos, por lo que los
juristas deben entender que si el sexo morfológico no coincide con el
psicológico y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente
asignado, debe prevalecer el sexo psicológico. No obstante, precisa el
recurrente que sobre esto no hay acuerdo cientÍfico, por lo que el
Derecho “debe enfrentarse a esta situación sin la certeza de la
ciencia” (fojas 81) y que su poderdante es un transexual que desde una
óptica es varón y desde otra es mujer, “ya que ni la intervención
quirúrgica a la que se sometió ni el pretendido cambio de su nombre
modifican este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo
genético” (fojas 87).
El RENIEC contesta la demanda expresando que ésta colisiona con el

artÍculo 22 del Decreto Supremo Nº 15-98-PCM (Reglamento de
Inscripciones del RENIEC), que precisa los hechos inscribibles en el acta
de nacimiento, entre los que no se encuentra el cambio de identidad
169
sexual. Además, refiere que el Tribunal Constitucional en la STC 2273-
2005-PHC/TC si bien ordenó el cambio de prenombre de masculino a
femenino (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas), mantuvo intangibles los
demás elementos identificatorios (edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento.
A fojas 170, la Fiscal Provincial Encargada de la Primera FiscalÍa

Provincial de Familia de San MartÍn, Tarapoto, devuelve la demanda,
expresando que, de conformidad con el artÍculo 96º de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, la FiscalÍa Provincial Civil no interviene en esta
clase de procesos.
La Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y afirma

que si bien la demanda se sustenta en la STC 2273-2005-PHC/TC, en
ella sólo se ordena el cambio de prenombre (de masculino a femenino:
Karen Mañuca Quiroz Cabanillas) en el DNI, pero no de sexo.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de

San MartÍn, con fecha 3 de mayo de 2012, declara fundada la demanda,
ordenando el cambio de sexo a femenino de P.E.M.M., tanto en su DNI
como en su partida de nacimiento, por considerar que si en un inicio se
pensó que el sexo era sólo un elemento estático de la personalidad del
ser humano, al hacerse referencia al sexo biológico o cromosómico al
momento de inscribir el nacimiento en el Registro Civil, dicha
definición ha cambiado y asÍ, desde un enfoque multidisciplinario, el
sexo es un elemento dinámico, ya que se da en el transcurso del
desarrollo de la persona y está referido a la peculiar actitud que asume
ésta en sociedad (sexo social), a los hábitos y comportamientos (sexo
psicológico), los que incluso pueden diferir del sexo cromosómico, por
lo que de existir contradicción entre el sexo cromosómico, psicológico,
fÍsico y social (disforia de género), es la persona quien decide libre y
voluntariamente a qué sexo pertenecer. En el caso de autos, P.E.M.M.
se siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo una
disociación entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer con
la apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver
con la condición masculina que le asignaron al nacer.
A su turno, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte

Superior de Justicia de San MartÍn, revocando la apelada declaró
170
improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vÍa
idónea para pedir el cambio de sexo en el DNI y en la partida de
nacimiento, sino el proceso de conocimiento conforme al artÍculo 475,
inciso 1, del Código Procesal Civil.
FUNDAMENTOS
1) Delimitación del petitorio
En el caso de autos, el recurrente pide que se cambie el sexo (de

masculino a femenino) en el DNI y en la partida de nacimiento de
P.E.M.M. Ello en razón de que ya ha conseguido judicialmente que su
prenombre masculino sea cambiado por uno femenino (de J.L. a P.E.), y
asÍ consta en su partida de nacimiento y DNI, pero en dichos
documentos su sexo permanece como masculino.
En cuanto al derecho fundamental supuestamente afectado en el

presente caso, este Tribunal considera que éste es el derecho a la
identidad. No sólo porque ese es el derecho invocado por el recurrente
(cfr. fojas 70), sino también porque ya antes este Tribunal ha
considerado que ese es el derecho involucrado en controversias
relativas al registro de estado civil (cfr. SSTC 2273-2005-PHC/TC, 5829-
2009-PA/TC). Debe mencionarse también que el recurrente hace una
enumeración de otros derechos que, a su juicio, se relacionan con el
derecho a la identidad (cfr. fojas 81 a 87), pero luego precisa que en
concreto éste es el derecho que considera violado en el caso de autos
(cfr. fojas 87), por lo que el pronunciamiento de este Tribunal se
centrará en dilucidar si existe o no la alegada afectación al derecho a la
identidad.
2) Sobre la vulneración al derecho a la identidad (artÍculo 2, inciso

1, de la Constitución)
1. Ya ha referido este Tribunal que entre los atributos esenciales de la

persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado
en el inciso 1) del artÍculo 2 de la Constitución, “entendido como el
derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que
es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter
objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética,
171
caracterÍsticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio
desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo
(ideologÍa, identidad cultural, valores, reputación, etc.)” (STC 2273-2005-
PHC/TC, fundamento 21). “La identidad desde la perspectiva descrita no
ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional
sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que
permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada
con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de
carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que
los primeros” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 22). De esta forma,
cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que
se la distinga frente a otras, pero aun “cuando a menudo tal distinción
pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como
el nombre o las caracterÍsticas fÍsicas (por citar dos ejemplos), existen
determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes
mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las
creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por
consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino
necesariamente de manera integral” (STC 2273-2005-PHC/TC,
fundamento 23).
2. Ha destacado también este Tribunal que en nuestro ordenamiento

jurÍdico el DNI permite que el derecho a la identidad se haga efectivo,
en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; pero también
constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y
polÍticos consagrados por la Constitución (cfr. STC 5829-2009-PA/TC,
fundamento 6).
3. Respecto a la partida de nacimiento, este Tribunal ha señalado

que “es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento
y, por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus
certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia
del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad
humana” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 11) y permite la
probanza legal:
- Del hecho de la vida.
- De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.
172
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
- Del sexo.
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la

nacionalidad.
- De la solterÍa, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio (…)
(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 12; énfasis añadido).
4. Queda claro que el sexo forma parte de la identidad de la persona y,

como tal, debe quedar correctamente constatado en el Registro del
Estado Civil en donde se inscriben los nacimientos (cfr. artÍculo 44,
inciso “a”, de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, en adelante LORENIEC). El Tribunal
Constitucional ha precisado al respecto que la identificación que se
asigna al recién nacido relativa al sexo lo ubica en el
género masculino o femenino y que entre los factores que pueden
constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar
en biológicos ypsicosociales), “al momento de nacer la persona sólo se
toma en cuenta el sexo anatómico" (STC 2273-2005-PHC/TC,
fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biológico.
5. Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el

sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la
fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo
femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY
(masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad
extrajurÍdica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada
por fundarse en “la naturaleza de las cosas” (artÍculo 103 de la
Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico
no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo.
6. El sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su

nacimiento, es uno de aquellos rasgos distintivos de
carácter objetivo (como lo es la “herencia genética”: STC 2273-2005-
PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal caracterÍstica de una realidad
173
biológica indisponible, necesaria para que la persona pueda ser
individualizada como corresponde a su derecho a la identidad y al
correlativo deber de respetar los derechos e intereses de terceros.
Asimismo, tal realidad genética resulta determinante para las distintas
consecuencias que se derivan de la condición de mujer y de hombre en
el ordenamiento jurÍdico (por ejemplo, en lo que respecta al derecho o
capacidad para contraer matrimonio o ius connubii).
7. Esta doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de

identidad en el registro de estado civil, ya se encuentra en lo resuelto
por este Tribunal en la STC 2273-2005-PHC/TC, donde se autorizó el
cambio de prenombre del recurrente (de masculino a femenino), pero
manteniéndose “la intangibilidad de los demás elementos identitarios
(llámese edad, sexo o lugar de nacimiento)” (punto 2 resolutivo; énfasis
añadido). Coherente con ello, la LORENIEC no prevé el cambio de sexo,
pero sÍ contempla la inscripción de los cambios o adiciones de nombre
(cfr. artÍculo 44, inciso “m”, de la LORENIEC).
8. Por supuesto, esta indisponibilidad del sexo en el registro civil, no se

ve perjudicada por la posibilidad de rectificar, incluso
administrativamente, las inscripciones cuando “se determina algún
error en la inscripción” (cfr. artÍculo 71 del Decreto Supremo Nº 15-98-
PCM, Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil).
9. Este yerro en la inscripción en lo que respecta al sexo de la persona,

ocurrirÍa cuando exista un desajuste en el propio sexo cromosómico, es
decir en la propia biologÍa, como los casos de intersexualidad o
hermafroditismo. Es decir, el cambio de sexo en el registro se puede
justificar si se alega error en la apreciación del sexo al momento de la
inscripción y se aportan las correspondientes pruebas médicas que
demuestren que ha habido en el registro un error de redacción,
apreciación equivocada del sexo aparente y genital (sexo anatómico) o
errores biológicos que el individuo registrado no haya causado
voluntariamente.
10. En el caso de autos, el recurrente en ningún momento aduce que

P.E.M.M. sea cromosómica, hormonal, gonádica o morfológicamente
correspondiente al sexo femenino. El recurrente sustenta el reclamo de
174
cambio de sexo de P.E.M.M. en razones exclusivamente de
orden psicológico, al señalar que ella no se identifica con el sexo
masculino con el que está inscrita, sino con el femenino. Asimismo, en
la solicitud judicial de cambio de prenombre que presentó P.E.M.M.
(expediente Nº 00104-2008, que viene como acompañado), ésta afirma
que fue inscrita con un prenombre de acuerdo con su sexo biológico
(masculino), pero que desde su infancia “se sentÍa como si perteneciera
al sexo opuesto” (fojas 28); que con sus documentos se “confrontaba con
una realidad no deseada, la de que biológicamente era hombre”, y que en
España “luego de una evaluación minuciosa (psicológica)
se (le) diagnosticó transexualismo o disforia de género [en otras palabras
que si bien era un hombre biológico (su) conducta era la de una mujer] y
por lo tanto la única posibilidad era que a través de una operación de
cambio de genitales externos y vaginoplastÍa cutánea peneana (es decir
cambio de sexo) (sic), podÍa superar esta patologÍa” (fojas 30-31). Es claro
que no identificarse con el sexo biológico masculino o sentirse del sexo
femenino, hace alusión a una “patologÍa” (como ella misma le llama)
psicológica, como lo prueba además, según ella manifiesta, haber sido
sometida a una “evaluación minuciosa” de orden psicológico para
diagnosticarle “transexualismo”.
11. En el mismo sentido, los informes médicos emitidos en España que

obran en el referido expediente judicial que viene como acompañado,
en ningún caso refieren que P.E.M.M. sea intersexual o hermafrodita,
sino que padece un trastorno de orden psicológico. AsÍ, el cirujano
plástico reconstructivo y estético deja constancia que la paciente
P.E.M.M. – J.L.M.M. ha sido diagnosticada “de transexualismo o disforia
de género”, “ha recibido tratamiento hormonal por tiempo superior a un
año” y ha sido intervenida por él “de cambio de genitales externos y
vaginoplastÍa cutánea peneana”(fojas 7). Igualmente, el informe
psiquiátrico de fojas 74 señala que “se confirma el diagnóstico
de trastorno de la identidad sexual” (énfasis añadido), que “la paciente
está realizando tratamiento hormonal desde los 16 años, manteniendo
tratamiento hormonal feminizante”, que “ha sido sometida a cirugÍa de
reasignación sexual de hombre a mujer”, por lo que concluye que “ha
recibido el tratamiento adecuado para su trastorno, y desde el inicio del
tratamiento la adaptación progresiva a los cambios ha sido favorable”.
175
12. De todo ello queda claro que P.E.M.M. no presenta un caso de
intersexualidad o hermafroditismo que haya ocasionado un error al
momento de registrar su sexo y que, por tanto, éste deba ser rectificado.
Es una persona de constitución sexual masculina en la cual no existen
caracterÍsticas fÍsicas o funcionales de los dos sexos que permitan
clasificarla como intersexual y necesitada del discernimiento del sexo
predominante, sino que en ella se presenta una especie de falta de
coherencia plena entre el sexo biológico, absolutamente masculino, y
un sexo psicológico que le condujo a desear el sexo femenino y, en esa
lÍnea, a la práctica de la operación quirúrgica y a un tratamiento
hormonal. Se trata pues de un transexual, como afirma el propio
recurrente (cfr. fojas 87), es decir, de una persona que muestra una
incongruencia entre lo psÍquico y lo orgánico.
13. La Organización Mundial de la Salud (OMS) clasifica al

transexualismo dentro de los trastornos de la personalidad y del
comportamiento, definiéndolo como el deseo del individuo de vivir y
ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele
acompañarse de sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo
anatómico propio [cfr. International Statistical Classification of Diseases
and RelatedHealth Problems (ICD-10), F64.0].
14. No debe confundirse la transexualidad con el hermafroditismo o los

estados intersexuales ya referidos. El transexualismo es un trastorno
mental, en el que no hay ninguna patologÍa anatómica o genética. El
transexual posee un sexo biológico perfectamente definido, sin
ambigüedades, como hombre o mujer. Tiene la convicción de que su
sexo anatómico es erróneo, pero el error está en su mente, no en su
anatomÍa. Por ello, desde la medicina se dirá que “el transexual no
modificado por las técnicas médico quirúrgicas presenta unos caracteres
somáticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna
ambigüedad, ni mucho menos anomalÍas, en su conformación somática.
Tanto los caracteres sexuales secundarios como los órganos genitales
externos, las gónadas y los órganos genitales internos, incluso el sexo
genético, cromatÍnico y cromosómico, son absolutamente normales” (J. A.
Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicologÍa, Masson, Barcelona 2004,
p. 653).
176
15. P.E.M.M., según indica el recurrente, es un transexual, que se siente
(psicológicamente) pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico, sin
que este último se vea modificado por la cirugÍa que le fue practicada
pues, afirma el propio recurrente, “ni la intervención quirúrgica a la que
se sometió ni el pretendido cambio de su nombre modifican este estado de
hecho en virtud de la inmutabilidad de lo genético” (fojas 87).
16. Este Tribunal Constitucional coincide con el recurrente en lo

referido a la inmutabilidad del sexo genético o cromosómico
(masculino) de P.E.M.M., ya que en otra ocasión ha afirmado que “la
realización de una plastÍa no es evidencia de una alteración del sexo de una
persona, pues la plastÍa también puede utilizarse con medios meramente
estéticos” (STC 2868-2004-AA/TC, fundamento 26).
17. Esto resulta corroborado por el propio cirujano plástico

reconstructivo y estético que operó en España a P.E.M.M., cuando
afirma: “está intervenida por mÍ de cambio de
genitales externos yvaginoplastia cutánea
peneana” (…)encontrándose “después de la intervención con labios
mayores y vagina muy a semejanza de los femeninos” (fojas 7 del
expediente judicial que viene como acompañado; énfasis añadido). Ello
significa que la cirugÍa sólo ha permitido una cierta aproximación en
apariencia (“muy a semejanza”) al sexo femenino en cuanto a su
morfologÍa externa, pero en ningún caso en la interna o en el
componente cromosómico o genético.
18. Entonces, las denominadas operaciones de cambio de sexo sólo

transforman (y ni siquiera totalmente) la morfologÍa de los órganos
genitales externos del individuo pero no su sexo cromosómico, aun con
cirugÍa altamente sofisticada y tratamientos hormonales (cfr.
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: I. v. The United
Kingdom, del 11 julio de 2002, nº 62; y Christine Goodwin v. TheUnited
Kingdom, del 11 julio 2002, nº 82) y pese a que se permita el cambio de
sexo en el registro civil.
19. Para el recurrente, la discrepancia entre lo psicológico (sentirse del

o identificarse con el sexo femenino) y lo biológico (ser del sexo
masculino) que tiene quien padece el sÍndrome transexual (como es el
caso de P.E.M.M.), se resuelve con la cirugÍa transexual y con la
177
prevalencia, inclusive para efectos legales, del sexo psicológico sobre el
biológico. A este propósito, habla de lo que denomina la “teorÍa del sexo
psicosocial” cuyo fundamento básico, según él, es la “subjetividad” del
sexo como un elemento del mismo rango cientÍfico que los datos
biológicos, por lo que si el sexo biológico no coincide con el psicológico
y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado,
debe prevalecer el sexo psicológico.
20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo

determina el sexo psÍquico y no el sexo cromosómico (que en el caso de
éstos, como en todas las personas, permanece siempre el mismo), por
lo que el sexo para el Derecho debe ser el sexo psÍquico, abandonándose
el principio, ya sustentado en esta sentencia, de que el sexo
cromosómico define el sexo de la persona y que éste es indisponible.
21. Sin embargo, este Tribunal advierte que este es un planteamiento

sobre el cual no existe actualmente certeza o consenso cientÍficos, sino,
por el contrario, un arduo debate. En efecto, aquello que el recurrente y
P.E.M.M. afirman concluyentemente sobre la cirugÍa como el
tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad y la
consecuente prevalencia del sexo psÍquico sobre el cromosómico, está
en realidad sujeto a gran polémica en el mundo cientÍfico.
22. AsÍ, P.E.M.M. sostiene que al ser diagnosticada de transexualismo,

la única posibilidad de “superar esa patologÍa” era “a través de una
operación de cambio de genitales externos y vaginoplastÍacutánea
peneana” (fojas 30 y 31 del expediente judicial que viene como
acompañado). El cirujano plástico reconstructivo y estético afirma que
frente al diagnóstico de transexualismo “la intervención
quirúrgica” es “la terapia más oportuna” (nótese que no dice que sea
la única) (fojas 7 del expediente judicial que viene como acompañado).
Y el informe psiquiátrico indica que P.E.M.M. “ha recibido el tratamiento
adecuado para su trastorno”, consistente en mantener “tratamiento
hormonal feminizante” y someterse “a cirugÍa de reasignación sexual de
hombre a mujer (vaginoplastÍa 2001 y prótesis mamaria 2000)” (fojas 74
del expediente judicial que viene como acompañado).
23. No obstante, este Tribunal puede advertir que la cirugÍa como el

tratamiento adecuado para el trastorno transexual, no es aceptada
178
pacÍficamente en el campo cientÍfico (cfr., por ejemplo, lo ocurrido en
la jurisdicción interna alemana, en la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del 12 de septiembre de 2003, Van Kück v. Germany,
nºs 12 a 28). Existen posiciones cientÍficas para las que siendo psÍquica
la causa del transexualismo, se debe más bien actuar sobre la mente,
por lo que es un error pretender curar lo psÍquico actuando sobre lo
fÍsico, ya que en el cuerpo no hay ninguna anomalÍa orgánica. Por ello,
en estas escuelas se abogará por un tratamiento psicológico-
psiquiátrico, buscando que el transexual cure su psique para aceptar la
realidad de su sexo biológico y construya su identidad sexual conforme
a él.
24. Desde estas escuelas se advierte que cientÍfica y técnicamente un

“cambio de sexo” no es realizable, incluso con la cirugÍa más perfecta.
En el caso de varón a mujer, que es el más frecuente, la cirugÍa consiste
en la extirpación de los órganos genitales, falo y testÍculos, y la
orquiectomÍa y vasectomÍa. Posteriormente se realiza la construcción
de una vagina artificial y creación de senos. Luego hay que adaptar otras
partes masculinas del cuerpo, como la manzana de Adán, el cuello, el
mentón, las mejillas y las caderas. Después de estas intervenciones, hay
que continuar permanentemente con un tratamiento de hormonas, que
tendrÍa efectos secundarios. Aparte de las consecuencias meramente
médicas, el transexual de varón a mujer en muchas ocasiones sigue sin
sentirse satisfecho con su “nuevo” cuerpo porque mantiene rasgos de
varón: talla, forma de la cara, mejillas, pies y manos, persistencia de la
próstata y las vesÍculas seminales. En el caso de mujer a hombre, se
precisa de laooferectomÍa y mastectomÍa, y se construye un falo
artificial con el que es imposible realizar una cópula fisiológica. Todo
esto no permitirÍa hablar de genitales masculinos y femeninos,
respectivamente, de manera que no se puede sostener que el sexo haya
cambiado desde el punto de vista anatómico.
25. Por todo ello, lejos de darse por satisfecho después de las
intervenciones quirúrgicas, el transexual en muchos casos sigue
experimentando una nueva escisión, ahora no sólo entre su soma y su
psique, sino en su propio cuerpo, en el que se conjugan elementos
externos artificiales de un sexo y su propia realidad cromosómica y
hormonal, de la que no consigue deshacerse, aunque haya incluso
logrado un cambio legal de su sexo (cfr. “Transexual belga decidió morir
179
por eutanasia tras insatisfacción con operaciones”, diario“El Comercio”,
Lima 1-X-2013).
26. De hecho, ocurren casos de transexuales inscritos en el registro civil

según el nuevo sexo que quieren volverlo a cambiar, lo cual plantea
nuevos problemas al Derecho (cfr., por ejemplo, “Un transexual pide al
RENIEC que le devuelva su identidad de varón”, diario “El Comercio”,
Lima 20-VI-2013). Al margen de que la cirugÍa transexual es
irreversible, pues es imposible recomponer los órganos genitales, en los
paÍses donde se lleva tiempo realizando esta cirugÍa puede apreciarse el
problema jurÍdico que supone que el transexual insatisfecho con el
cambio pretenda otra nueva rectificación del registro civil.
27. Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que la

intervención quirúrgica se muestre como el único medio eficaz válido
para la atenuación o eliminación del sÍndrome transexual. Que la
transexualidad sea una patologÍa, que genere sufrimiento y que
requiera tratamiento e intento de curación, además de la comprensión
social, es indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que los
cientÍficos no están todavÍa de acuerdo es sobre cuál sea el tratamiento
más eficaz. El Derecho deberá interpretar sus normas o cambiar su
legislación a la luz de lo que aporte la ciencia médica al respecto.
28. La pretensión del recurrente puede identificarse con aquellas

tendencias que intentan romper con el modelo que afirma que el
Derecho debe proteger jurÍdicamente lo que viene dado por la biologÍa
(o la naturaleza humana), para ir hacia un modelo conforme al cual el
género es siempre construido culturalmente y no debe respetar
necesariamente la naturaleza. Es decir, se ubica en el debate sobre los
conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad
y el comportamiento sexuales están condicionados por la biologÍa o la
naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que
están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos
atenemos a lo que muestran los distintos ordenamientos jurÍdicos) de
que el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio
minoritario de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual
¾como quiere el recurrente¾, el sexo psÍquico debe prevalecer, incluso
legalmente, sobre el sexo cromosómico. Se trata, pues, de una discusión
filosófica-jurÍdica sobre los modelos que adopte el ordenamiento
180
jurÍdico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biologÍa y Derecho,
que no está cerrada.
29. Este Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes

vinculantes “sobre temas que son más bien polémicos y donde las
posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública” (STC 3741-
2004-AA/TC, fundamento 46). Igualmente, aunque aquÍ no se esté
considerando la emisión de un precedente vinculante, del espÍritu de
esa autolimitación del Tribunal Constitucional puede rescatarse que no
puede acogerse una tesis como la del recurrente, que plantea la absoluta
prevalencia en el transexual operado del sexo psicológico sobre el
cromosómico, y consecuentemente darle efectos legales al primero, si
consta a este Tribunal que este planteamiento actualmente está sujeto
a ardua polémica en diversos campos. Y aún admitiéndose que la
especificación sexual pudiera no agotarse en el aspecto cromosómico,
cabrÍa preguntarse si resulta admisible una forma de especificación que
prescinda en absoluto de él.
30. Consecuentemente, mientras no haya certeza cientÍfica de que la

cirugÍa transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo
y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico
sobre el biológico ¾como plantea el recurrente¾, el Derecho no puede
abandonar la realidad cientÍfica de que el sexo de la persona es su sexo
biológico o cromosómico, que ¾también según la ciencia¾ es
indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los
sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artÍculo 103 de la
Constitución), es decir, de lo biológico.
31. Por todo ello, este Tribunal juzga que debe desestimarse la
pretensión del recurrente de modificar el sexo masculino en el DNI y en
la partida de nacimiento de P.E.M.M., pues, por las razones aquÍ
expuestas, este Tribunal no puede eximir a P.E.M.M. de la exigencia que
impone el ordenamiento constitucional de que el sexo de la persona
consignado en el registro de estado civil corresponde a su sexo
biológico.
32. En otro orden de cosas, este Tribunal es consciente de que una

decisión favorable al pedido de cambio de sexo de P.E.M.M., podrÍa
generar que se invocara este caso para estimar casos
181
similares¾teniendo en cuenta lo dispuesto en el artÍculo VI del TÍtulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional sobre la doctrina o
jurisprudencia constitucional vinculante (cfr. STC 4853-2004-PA/TC,
fundamento 15)¾, por lo que no puede dejarse de considerar los efectos
o el impacto que una decisión estimatoria en este caso tendrÍa sobre el
ordenamiento jurÍdico, máxime si en su actuación como intérprete de
la Constitución este Tribunal debe observar el principio de previsión de
consecuencias, derivado del artÍculo 45 de la Constitución, que ordena a
todos los poderes públicos actuar con las responsabilidades que ella
exige (cfr. STC 5-2005-CC/TC, fundamento 58).
33. Desde esta perspectiva, estimar el pedido del recurrente acarrearÍa,

de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurÍdico:
1) que una persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil;
2) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un
transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el
mismo sexo cromosómico.
34. En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio,

P.E.M.M, podrÍa reclamar cuanto sea inherente a la condición de mujer,
pues la consecuencia de estimar la pretensión comprende la adquisición
de cuantas expectativas, facultades y derechos pudieran asistirle desde
la sobrevenida condición legal femenina; un nuevo status a partir del
cual no podrÍa menos que serle reconocida la capacidad para contraer
matrimonio, el ius connubii o ius nubendi. Y ya que, según se ha visto,
jurÍdicamente el sexo se define según el sexo cromosómico, la
consecuencia de la modificación del sexo en el registro civil es que no
habrá obstáculo para el matrimonio de un transexual con una persona
del mismo sexo que el suyo de origen. La admisión de un transexual al
nuevo sexo implica, entonces, el reconocer el matrimonio homosexual,
lo cual también plantea el problema de la adopción de menores por esta
nueva pareja.
35. Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de

P.E.M.M. que pasa a tener el sexo femenino, no serÍa viable introducir
limitaciones, como prohibirle contraer matrimonio con varón, pues
éstas podrÍan ser tachadas de discriminatorias por razón de sexo,
además de resultar una incongruencia con lo pretendido, que es el más
pleno reconocimiento legal de la condición femenina.
182
36. De esta forma, este Tribunal estarÍa introduciendo en nuestro
ordenamiento jurÍdico el matrimonio entre personas del mismo sexo,
incurriendo en un activismo judicial que contravendrÍa el principio
constitucional de separación de poderes (artÍculo 43 de la Constitución)
y el principio de corrección funcional (cfr. STC 5854-2005-PA/TC,
fundamento 12), pues tal matrimonio ¾en razón de comprometer toda
una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil¾
debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas
como sus representantes (artÍculos 43, 45 y 90 de la Constitución), por
lo que su discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa
¾cuyo producto legal podrá luego estar sujeto, por supuesto, al control
de la jurisdicción constitucional¾, pero no jurisprudencialmente, ya
que el diálogo democrático implica la discusión abierta al pueblo y a los
parlamentarios que lo representan. Lo contrario significarÍa que este
supremo intérprete de la Constitución desvirtúe las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado al Congreso de la
República, rompiendo el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, que debe
encontrarse siempre plenamente garantizado.
37. Además, amparar el pedido del recurrente implicarÍa una serie de

consecuencias adicionales, sean éstas aplicables al caso de P.E.M.M. o
de otras personas que quieran acogerse a lo resuelto en este caso, de
gran impacto y complejidad especialmente en el campo del Derecho
civil, que este Tribunal no puede resolver sin, nuevamente, invadir
competencias propias del legislador, contraviniendo los principios de
separación de poderes y de corrección funcional.
38. AsÍ, 1) habrÍa que determinar la edad mÍnima para solicitar el

cambio de sexo en el registro de estado civil; 2) si la intervención
quirúrgica debe ser autorizada por un juez; 3) si el cambio de sexo en el
registro civil requiere orden judicial o basta una petición en sede
administrativa (como afirma P.E.M.M. que le ocurrió en España, cfr.
fojas 31 del expediente judicial que viene como acompañado); 4) si se
requieren o no pericias o informes médicos y/o psicológicos que
diagnostiquen el trastorno transexual y el número de estos dictámenes;
5) si se exigirá o no un perÍodo mÍnimo de tratamiento médico para
acomodar las caracterÍsticas fÍsicas del transexual a las del sexo
reclamado, y un tiempo mÍnimo de vivir según el sexo deseado antes del
183
cambio de sexo en el registro civil. También, si para el cambio registral
de sexo es necesaria o no la previa cirugÍa transexual. En caso que ésta
no se exigiera (como ocurre en la legislación española: Ley 3/2007, de
15 de marzo, artÍculo 4), podrÍa ocurrir que una persona originalmente
de sexo masculino que ha conseguido cambiar su sexo en el registro civil
a femenino, “termine absurdamente por generar ¾a pesar de haber sido
jurÍdicamente reconocida como “mujer”¾ un hijo, el mismo que tendrÍa,
paradójica y formalmente, dos madres, careciendo de la figura paterna” (C.
Fernández Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las personas,
Universidad de Lima, Lima 1990, p. 254).
39. Asimismo, serÍa necesario determinar si los efectos del cambio de

sexo en el registro civil se dan a partir de que éste se efectúa (“ex nunc”)
o desde el nacimiento del transexual (“ex tunc”), es decir, si la
modificación registral es constitutiva o declarativa. TendrÍa que tenerse
una respuesta también, en la hipótesis de que el transexual hubiera
estado casado, al problema de si el cambio de sexo en el registro civil
acarrearÍa la disolución del matrimonio y, en relación a los hijos nacidos
en éste, el trastrueque de la relación paterno-filial antecedente por la
materno-filial (o viceversa), pudiendo alcanzarse asÍ una situación
familiar de hijos con dos madres o con dos padres, con la consiguiente
incidencia en el régimen de la patria potestad. HabrÍa en general que
considerar y dar previsiones jurÍdicas a las consecuencias de todo orden
que el cambio de sexo en el registro civil lleva aparejadas,
especialmente en todas las relaciones jurÍdicas en que el sexo de la
persona haya sido determinante para su constitución.
40. Respecto al problema del matrimonio anterior al cambio de sexo en

el registro civil, se ha advertido desde la doctrina: “Es fácil comprender
las muy graves consecuencias que para la vida familiar, protegida por las
diversas constituciones que rigen a todos los estados del planeta, tendrÍa el
facilitar al transexual casado, en mérito a causales sobrevinientes al
matrimonio, el cambio de sexo. Aparte de la destrucción de la vida familiar
se lesionarÍa el derecho del cónyuge y de los hijos, en particular si son
menores de edad. (…) Si, por un lado, el cónyuge ve frustrado su
matrimonio, del otro, los hijos menores quedarán desconcertados frente a
la mutación sexual del padre o de la madre. De repente, sin comprenderlo,
tendrán dos padres o dos mamás, según el caso. Es fácil imaginar el daño
que en la formación del niño puede producir esta insólita situación. El
184
problema no se reduce, por cierto, a que el juez pueda, llegado el caso
hipotético, determinar a quién corresponde la tenencia de los hijos menores
o fije las reglas de las visitas y aquellas concernientes al mantenimiento de
los mismos. No se trata de manipular objetos inanimados e insensibles. La
situación, como es fácil percibir, es mucho más profunda y preocupante.
Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo que atañe a un posible
cambio de sexo de una persona casada” (C. Fernández Sessarego, Nuevas
tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima 1990,
pp. 235-236).
41. Además, la modificación del sexo en el registro civil no serÍa posible

sin inevitables consecuencias de defraudación a terceros si, por
ejemplo, en caso llegara a permitirse al transexual el matrimonio según
el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado
esa modificación, pues lo contrario, además de hacer cómplice al
registro civil de un posible engaño, darÍa lugar a un matrimonio cuya
anulabilidad podrÍa solicitar el cónyuge perjudicado por el “error sobre
la identidad fÍsica del otro contrayente” (artÍculo 277, inciso 5, del Código
Civil).
42. Finalmente, este Tribunal observa que el derecho a la identidad de

P.E.M.M. se encuentra debidamente protegido con el cambio de
prenombre de J.L. al prenombre femenino de P.E., que se ha efectuado
tanto en su partida de nacimiento como en su DNI según refiere el
recurrente. De esta forma, este Tribunal es del criterio, sostenido ya en
la STC 2273-2005-PHC/TC (punto 2 resolutivo), que en tutela del
derecho a la identidad puede admitirse el cambio de prenombre, pero
mantenerse intangible un elemento de identidad como el sexo de la
persona. Consecuentemente, al estar ya inscrito el cambio de
prenombre de P.E.M.M. este Tribunal considera que no se ha acreditado
la vulneración de su derecho a la identidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución PolÍtica del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la

afectación del derecho fundamental a la identidad.
185
2. Declarar que la presente sentencia constituye doctrina constitucional
vinculante obligatoria para todos los jueces y tribunales del paÍs, de
conformidad con el artÍculo VI del TÍtulo Preliminar del Código
Procesal Constitucional.
PublÍquese y notifÍquese.
SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
ETO CRUZ Y MESÍA RAMÍREZ
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la

vulneración del derecho a la identidad de género y al reconocimiento de
la personalidad jurÍdica y, en consecuencia,
2. ORDENAR que la Municipalidad Distrital de Miraflores de la

Provincia de Lima inscriba la anotación de cambio de sexo respectiva en
la partida de nacimiento de P.E.M.M.
186
3. ORDENAR que el RENIEC efectúe el cambio de sexo registral en el
DNI de P.E.M.M. y le expida uno nuevo.
SS.
ETO CRUZ
MESÍA RAMÍREZ
Las bases del derecho a la identidad

personal como derecho fundamental
del ser humano
Carlos Antonio Agurto Gonzales
Ver más
Resumen
Teniendo como sustento jusfilosófico la concepción tridimensional del
Derecho, aporte doctrinario del jurista peruano Fernández Sessarego, y
de su concepción de la persona humana como ser libertad; los autores
desvelan los pormenores de la creación y los alcances del derecho a la
identidad. AsÍ, tras explicar las vertientes estática y dinámica de la
identidad, hacer ver como solo recientemente ha quedado evidenciado
que la identidad no debe confundirse con la identificación, pues el
hombre en cuanto ser libre forja su identidad en un continuo e
ininterrumpido proceso autocreativo, de haceres y quehaceres, a lo
largo de su existencia. Se destaca en este trabajo además el carácter
pionero del doctor Fernández Sessarego en el tratamiento y desarrollo
del derecho a la identidad en Latinoamérica.
Carlos Antonio Agurto GonzalesLas bases del derecho a la identidad personal como derecho
fundamental del ser humano
ISSN • ISSN
187
1. El sustento del derecho a la identidad personal: la concepción del
ser humano como “ser libertad”
Como nos ha enseñado el maestro peruano, profesor Carlos Fernández
Sessarego[1], la nueva y revolucionaria concepción del ser humano (un
ser libertad, a la vez coexistencial y temporal), que se concreta en la
primera mitad del siglo XX, permitió superar el hecho de que este no se
reduce a constituirse tan sólo como un animal “racional”[2]. La “razón”
no da cuenta ella sola del ser del hombre[3]. Afirmar que su estructura
no se agota únicamente en ser “una unidad psicosomática” significa que
se trata de un ser que es un ser libertad, simultáneamente coexistencial
y temporal[4].
En tal sentido, lo que protege el “Derecho” es la libertad[5], a fin de que

cada ser humano, pueda cumplir con su personal “proyecto de vida”
dentro de la sociedad, participando del bien común, que es de uno y de
todos.
Entonces, el Derecho ha sido creado para proteger al ser humano a fin

de que pueda realizarse como persona[6].
En efecto, el “redescubrimiento” de la calidad ontológica del ser

libertad, que constituye y sustenta al hombre, ha producido una nueva
concepción del Derecho que nos obliga a un repensamiento de sus bases
y supuestos[7].
Los seres humanos hemos creado un conjunto de normas jurÍdicas con

cuyo cumplimiento obligatorio[8] se pretende establecer que las
relaciones humanas en sociedad sean valiosas, a fin de crear los
escenarios o situaciones para que cada ser humano pueda cumplir con
su propio destino personal, con su “proyecto de vida”, sin dañar ni ser
dañado por los “otros”[9]. De ahÍ que el Derecho sea una exigencia
existencial desde que el ser humano es estructuralmente “social” o
coexistencial[10].
Teniendo lo expuesto como base, lo que no se habÍa advertido es que,

sin negar la igualdad de todos los seres humanos, se percibe que, sobre
esa igualdad, se erige la identidad en que cada cual consiste. En efecto,
la identidad jurÍdicamente se habÍa confinado en el aspecto biológico
del ser humano[11], al que usualmente se le designa con la expresión
188
“identificación”. La “identidad” de la persona se reducÍa, hasta no hace
mucho, a su nombre, sus huellas digitales y, en general, los datos
consignados en su documento nacional de identidad. Dentro de este
planteamiento no jugaba ningún rol la libertad, en cuanto ser del
hombre.
Solo en tiempos recientes se ha puesto en evidencia que la identidad no

se confunde con la identificación[12], cuyos datos son generalmente
invariables, sino que por su calidad ontológica de ser libre, el ser
humano está también dotado de una identidad dinámica, la que está
conformada por las caracterÍsticas de su persona[13]. Por ende, la
identidad, “verdad personal” o “interés a la individualidad
personal”[14], se encuentra esencialmente vinculada con la libertad,
desde que su ejercicio permite el despliegue de la personalidad en el
tiempo[15].
[1]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,“Un nuovo modo di fare diritto”, en:

AA.VV., Il diritto dei nuovi mondi, atti del Convegno promosso
dall’Istituto di Diritto Privato delle Facoltà di Giurisprudenza, Génova, 5-
7 novembre 1992, Cedam, Padua, 1994, pág. 229.
[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Protección jurÍdica de la persona,

Universidad de Lima, Lima, 1992, pág. 28 y ss.
Como indica el Maestro Fernández Sessarego, que es solo en tiempos

[3]
recientes cuando “se descubre que el ser de hombre es diferente al ser de

la cosas; que no es macizo, compacto, sino por el contrario, lábil,
proyectivo, historializado. No cabe reducirlo a la calidad del ser de las
cosas”: Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, tercera
edición, Ara Editores, Lima, 2006, pág. 109.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Il ‘‘danno alla libertà fenomenica’’, o

[4]
‘‘danno al progetto di vita’’, nello scenario giuridico contemporaneo,

en: La responsabilità civile, n° 6, Utet Giuridica, TurÍn, 2008, pág. 01.
[5]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual entre “daño a

la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”,
en: Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte
años después, edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza,
Palestra editores, Lima, 2005, pág. 110 y ss.
189
[6]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Un nuovo modo di fare diritto”, en:
AA.VV., Il diritto dei nuovi mondi, atti del Convegno promosso dall’Istituto
di Diritto Privato delle Facoltà di Giurisprudenza, Génova, 5-7 novembre
1992, Cedam, Padua, 1994, pág. 229.
[7]Como enseña Coing, como obra que es del ser humano, el Derecho no
puede comprenderse sino partiendo de intenciones humanas: COING,
Helmut, Fundamentos de filosofÍa del Derecho, traducción de Juan
Manuel Mauri, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, pág. 31.
[8]Para el egregio Kelsen, el sistema de normas que conocemos como

orden jurÍdico, es un sistema de naturaleza dinámica: KELSEN,
Hans, TeorÍa general del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo
GarcÍa Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F.,
1969, pág. 133.
[9]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, cuarta edición,

Lima, Grijley, 2001, pág. 30.
[10]GROSSI, Paolo, Prima lezione di diritto, quindicesima edizione,

editori Laterza, Roma-Bari, 2010, pág. 15. Ahora también en
castellano, La primera lección del Derecho, traducción de Clara Álvarez
Alonso, Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 25.
[11]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal,

Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 25.
[12]ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Identità personale, en: Digesto,

discipline privatistiche, sezione civile, IV edizione, volume IX, Utet,
TurÍn, 1993, pág. 3 y ss.
[13]Como lo ha asentado la Corte de Casación de Italia en la sentencia n°

3769 del 22 de junio de 1985, “cada sujeto tiene interés, considerado
generalmente merecedor de tutela jurÍdica, de ser representado, en la
vida de relación, con su verdadera identidad, asÍ como es en la realidad
social, general y particular. Es conocida o puede ser conocida con la
aplicación de los criterios de la norma diligencia y de la buena fe
subjetiva. Es decir, tiene interés a no verse en su interior alterado,
cambiado, trastornado, manifestando su patrimonio intelectual,
polÍtico, social, religioso, ideológico, profesional, etc., como es
extrÍnsecamente o aparece, en base a circunstancias concretas y
190
univocas, destinadas a insertarse en el ambiente social”: PINO, Giorgio, Il
diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività
giurisprudenziale, Il Mulino, Bolonia, 2003, pág. 09.
[14]Estas dos expresiones se remontan a las pioneras contribuciones de

Adriano de Cupis, que fue uno de los primeros juristas en el civil law que
se ocupó sobre el tema de la identidad personal, en: Tutela assoluta
dell’individualitá personale de 1955 y Tutela giuridica contro le
alterazioni della veritá personale de 1956, ambos trabajos reproducidos
en: DE CUPIS, Adriano, Teoria e pratica del diritto civile, Giuffré editore,
Milán, 1967.
[15]ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Personalità (Diritti della), en: Digesto,

discipline privatistiche, sezione civile, IV edizione, volume XIII, Utet,
TurÍn, 1996, pág. 432 y ss.
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2. El tridimensionalismo jurídico: necesario fundamento

jusfilosófico a la identidad personal
En la década de los años cuarenta del siglo XX surge simultáneamente
en el Brasil y en el Perú una nueva concepción del Derecho. Ella
pretendió superar las visiones parciales que proponÍan tanto el
jusnaturalismo como el formalismo y el sociologismo jurÍdicos. Se trata
del tridimensionalismo jurÍdico[1], teorÍa que plantea una explicación
global de lo que es el Derecho al considerarlo como la interacción
dinámica de tres objetos heterogéneos como son las conductas humanas
intersubjetivas, los valores y las normas jurÍdicas. Para el
tridimensionalismo, el Derecho no se reduce a ninguno de aquellos tres
objetos aunque, a su vez, postula que ninguno de ellos puede faltar para
la captación completa del concepto “Derecho”.
En efecto, la interacción dinámica de conductas humanas

intersubjetivas, valores y normas jurÍdicas hace posible el surgimiento
191
del concepto “Derecho”. Solo una visión tridimensional del Derecho nos
permite captarlo en su totalidad, como una unidad conceptual.
La nueva concepción del ser humano como un ser libertad ha traÍdo

como corolario necesario una nueva visión del Derecho. En primer
término, ya no se trata de un Derecho que ha sido creado para proteger
a un “animal racional” sino a un ser que es mucho más que eso: a un ser
libertad. De otro lado, el Derecho ya no es más considerado
exclusivamente como un conjunto de normas —formas vacÍas por
naturaleza—, ni tampoco un plexo de valores ni puramente vida
humana social, como se sostenÍa desde diversas vertientes de la
jusfilosofÍa y de la teorÍa general del Derecho. Lo jurÍdico no es ni se
reduce a ninguno de estos tres objetos pero, al mismo tiempo, no puede
faltar ninguno de ellos cuando nos referimos al concepto “Derecho”.
El Derecho resulta ser, asÍ, la interacción de vida humana social o

conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurÍdicas. Se
arriba a la unidad del concepto “Derecho” solo mediante la interacción
de esos tres objetos[2].
[1]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Aproximación al escenario

jurÍdico contemporáneo”, en: El derecho a imaginar el Derecho. Análisis,
reflexiones y comentarios, Idemsa, Lima, 2011, pág. 56.
[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, tercera

edición, Lima, editorial ARA, 2006.
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3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano

La identidad personal es uno de los derechos fundamentales del ser
humano. Es el conjunto de datos biológicos y de atributos y
caracterÍsticas que, dentro de la igualdad del género humano, permite
distinguir a una persona de todas las demás[1]. Es decir, la identidad es
192
“ser el que soy y no otro” o, dicho en otras palabras, “ser uno mismo y
no otro”[2].
La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del

hombre. Esta permite que cada ser humano realice su “proyecto de
vida”, dentro de los condicionamientos y determinismos.
En efecto, la identidad del ser humano presupone una compleja trama

de diferentes elementos, una mirÍada de aspectos esencialmente
vinculados entre sÍ, de los cuales unos son de carácter
predominantemente psicosomáticos mientras que otros son de Índole
inmaterial, espiritual.
El derecho a la identidad personal fue incorporado en la Constitución

peruana de 1993. No obstante, poco se ha tratado a nivel de la doctrina
como de la jurisprudencia comparada sobre este tema. Quizás sea en
Italia donde más se ha trabajado en esta especÍfica área jurÍdica. El
derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en
el Perú como en el resto de paÍses latinoamericanos. Es solo en la última
década del siglo XX donde aparecen los primeros desarrollos
doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el
derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituye el núcleo de los
derechos fundamentales de la persona.
Es el libro del Maestro Fernández Sessarego Derecho a la identidad

personal, publicado por Astrea de Buenos Aires en 1992, el principal
aporte doctrinario en América Latina sobre el tema.
[1]El derecho a la identidad personal tutela el respeto de la “verdad

histórica” del individuo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las
personas. Concebido y personas naturales, tomo I, Editora JurÍdica Grijley,
sexta edición, Lima, 2012, pág. 412.
[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal,

en: Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de
Lima, Lima, 1990, pág. 174.
193
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4.- La identidad, sus tipos: la identidad estática y la dinámica

La identidad es el conjunto o plexo de datos biológicos y de atributos y
caracterÍsticas que permite distinguir al sujeto de derecho de los
otros[1].
Asimismo, la identidad tiene dos tipos de componentes que constituyen

una unidad inescindible. Ella surge como resultado de una información
genética de base que es singular y única, por lo que permite identificar
biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro.
La clave genética y las huellas digitales son claros exponentes de lo que
constituye la identidad estática en cuanto ella es invariable.
Generalmente, estos datos son inmodificables.
No obstante, la identidad se complementa con un plexo de atributos,

caracterÍsticas y rasgos de la personalidad. Estos datos, contrariamente
a los biológicos, pueden cambiar en el tiempo. Por ello, este conjunto
de atributos de la personalidad constituye el elemento dinámico de la
identidad.
El elemento dinámico de la identidad se encuentra compuesto de las

creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la
ocupación, la ideologÍa, la concepción del mundo y del hombre, entre
otros. Este plexo de atributos y caracterÍsticas individualizadoras del
sujeto se exteriorizan, se proyectan al mundo exterior y permiten a los
demás identificar al sujeto en el seno de la comunidad.
La identidad dinámica se constituye a partir de la libertad. En el

ejercicio de la libertad ontológica en qué consiste el “ser” del ser
humano, o sea, en el despliegue de la libertad, se va constituyendo la
personalidad de cada persona.
En sÍntesis, se puede sostener que la noción de identidad personal es

integral. Por consiguiente, comprende no sólo los datos biológicos y
otros de carácter generalmente estáticos, invariables sino también de
aquellos que determinan la personalidad dinámica del sujeto. Dicho en
194
otros términos, la identidad personal no se agota en los alcances
conceptuales de lo que se suele definir como “identificación”, noción
que no abarca los aspectos propios de la personalidad de la persona
humana. La identidad personal, abarcando también la identidad
sexual[2], es una noción comprensiva de todas las calidades de cierto
ser humanos, sin exclusión alguna. Es, pues, un concepto amplio, rico,
complejo, que guarda concordancia con las caracterÍsticas existenciales
propias del ser humano.
Entonces, la identidad surge como una totalidad de atributos, signos y

caracterÍsticas que permiten que pueda afirmarse que nos hallamos
frente a un ser humano único y singular.
[1]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Los 25 años del Código Civil Peruano

de 1984. Historia, ideologÍa, aportes, comentarios crÍticos, propuestas de
enmiendas, Motivensa editora jurÍdica, Lima, 2009, pág. 354.
[2]Sobre el tema de la identidad sexual, en relación a la problemática del

transexualismo, véase a PATTI, Salvatore, Transessualismo, en: Digesto,
IV edizione, volumen XIX, sezione civile, Utet, TurÍn, 1999, pág. 416.
Stanzione, Pasquale, Transexualismo y sensibilidad del jurista: una
relectura actualizada de la ley (italiana) 164/1982, en: Observatorio de
Derecho Civil, tomo IV: La persona, Motivensa editora JurÍdica, Lima,
2010, pág. 213 y ss.
ISSN • ISSN
5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernández Sessarego en

el desarrollo del derecho a la identidad personal
Como se ha anotado, el derecho a la identidad personal era
prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de paÍses
latinoamericanos. Es sólo en la última década del siglo XX donde
aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de
195
este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad,
constituyen el núcleo de los derechos fundamentales de la persona.
El derecho a la identidad personal se conoció, por primera vez en el

continente americano, gracias a una ponencia del maestro Carlos
Fernández Sessarego dedicada a la identidad personal en el marco del
congreso internacional Tendencias actuales y perspectivas del Derecho
Privado y el sistema jurÍdico latinoamericano, celebrado en la ciudad de
Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. Es a partir de esta ocasión que se
divulgó el tema entre los paÍses de América Latina[1].
Asimismo, el maestro Fernández Sessarego publicó sobre el tema un

ensayo titulado Derecho a la identidad en 1990 en “La Ley”[2] de Buenos
Aires y, posteriormente, en la “Revista de Derecho y Ciencias PolÍticas”
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima[3].
El reconocido jurista argentino Santos Cifuentes, en el prólogo al libro

del maestro Fernández Sessarego de 1992, titulado Derecho a la
identidad personal, reconoció la situación antes descrita al señalar que:
“podrÍa sostenerse que esta obra tiene bien merecida la calificación de ser
pionera y exclusiva. Muestra caminos hasta ahora desconocidos por
nosotros. No sé si es atrevido decir, pero me animo, que será, con visión
profética, un libro clásico, al que habrá que acudir cada vez que se
presenten inquietudes y dudas sobre la materia”.
Santos Cifuentes señaló posteriormente[4] que —a partir de la aparición

del citado libro—:
“se intensificó el conocimiento de ese derecho personalÍsimo, que apenas

era aludido en las diversas expresiones de tiempos anteriores. Es más,
también puede decirse que fue a través de su particular influjo que en un
aspecto relacionado con la identidad, como es el tema del transexualismo,
se fueron perfilando en la doctrina y en la jurisprudencia, las soluciones
jurÍdicas que esa compleja situación psicológica, fÍsica, social y humana
presenta”.
El jurista argentino, refiriéndose a la recepción por la jurisprudencia

argentina del derecho a la identidad personal, dentro de los alcances
conceptuales desarrollados por el maestro peruano, al igual de lo
196
ocurrido con la doctrina de su paÍs, comprueba que “con similar
dimensión los jueces argentinos han acudido a la obra de Fernández
Sessarego, particularmente citada en la Argentina”. Sobre el tema
sostiene que: “puede decirse que el comienzo de la reacción judicial,
sobre todo en lo que hace al transexualismo, ha sido la recepción franca
de la doctrina y su constante referencia a la obra de Fernández
Sessarego”.
Entre las sentencias citadas por Santos Cifuentes, cabe señalar las
emitidas en agosto de 1994 por la Cámara Civil y Comercial de San
Nicolás; la del 16 de junio de 1999 por la justicia de La Rioja; la del
Juzgado Civil y Comercial de Córdoba, N° 19; la del Tribunal de Familia
de Quilmes; la del Juzgado de Mar del Plata de 1997.
[1]El volumen “Tendencias actuales del Derecho Privado y el sistema

jurÍdico latinoamericano”, se publicó en Lima, por la editorial Cultural
Cuzco, en 1990.
[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal,

en: La Ley, Buenos Aires, publicado en entregas los dÍas, 5, 8, 12, 14 y 19
de junio de 1990.
[3]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El derecho a la identidad

personal”, en: Revista de Derecho y Ciencias PolÍticas, segunda época,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, vol. 47, años 1997-1998.
[4]CIFUENTES, Santos, “El derecho a la identidad y la influencia en la

Argentina de la obra Dr. Carlos Fernández Sessarego”, en: Persona,
Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al prof.
Carlos Fernández Sessarego, Motivensa editora jurÍdica, Lima, 2009,
pág. 145 y ss.
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6. Conclusiones
197
a. La identidad personal, pese a su integración social, supone ser
“uno mismo” y no otro. Es la “mismidad” del ser, se erige en un
primordial interés personal que requiere la protección jurÍdica,
al lado y de la misma manera que acontece con otros
fundamentales intereses personales, como la vida o la libertad.
b. La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes.
Una estática, inmodificable o con tendencia a no variar y, otra,
dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está dada
por el genoma humano, las huellas digitales, los signos
distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil,
su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos.
c. En cambio, la identidad dinámica es la que se refiere al
despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está
constituida por los atributos y caracterÍsticas de cada persona,
desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos,
polÍticos y profesionales.
d. La “identidad” del ser humano se constituye, en cuanto ser
existencialmente libre, a través de un continuo e ininterrumpido
proceso autocreativo, mediante una sucesión de haceres y
quehaceres en que consiste la existencia humana, asÍ como por
la adhesión a una determinada concepción del mundo. La
identidad se forja a través del tiempo, dentro de una relación
intersubjetiva.
¿El artículo 85 del Código Civil (sobre

la convocatoria a asamblea) es una
norma imperativa?.
Un grupo de asociados —20 % del total— interpuso una demanda
solicitando al órgano judicial convocar a una asamblea general
extraordinaria para la elección de un nuevo comité electoral, que
se encargue de la selección del nuevo consejo directivo; toda vez
que, el presidente del consejo directivo ha sido renuente a acceder
al pedido de los asociados. Alega el presidente que en el estatuto
198
se estipula un mÍnimo de la tercera parte de los asociados para que
se pueda convocar a una asamblea.
Visto la causa por el Juzgado correspondiente declara infundada

la demanda en razón de que en estos casos debe aplicarse lo
regulado por el estatuto de la asociación, por la regla de
especialidad ante lo que estipula el artÍculo 85 del Código Civil.
Ante ello, los asociados nos consultan si fue correctamente

resuelto el caso.
Consulta.
El presente caso en consulta es polémico. Se centra en la debida

interpretación del artÍculo 85 del Código Civil; por ello, se deberá
realizar un análisis de los alcances de esa norma, que estipula:
“La asamblea general es convocada por el presidente del consejo

directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando
lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la
décima parte de los asociados (…)” [negritas nuestras]
De por sÍ no compartimos el argumento sostenido por la primera

instancia. El criterio de especialidad no es de aplicación entre un
estatuto y una ley, toda vez que el estatuto, creado por los privados, no
tiene el mismo rango general que una ley y, asimismo, en los casos de
incompatibilidad normativa, se recurre al criterio de especialidad (lex
specialis derogat legi generali) se aplican solo a normas jurÍdicas de
eficacia general.
Establecido ello, corresponde descifrar la naturaleza del artÍculo 85 del

Código Civil, esto es, si se trata de una norma imperativa o dispositiva.
La doctrina y la jurisprudencia no son pacÍficas al respecto. Cabe decir
además que la norma ha sido una traducción difusa del artÍculo 20 del
Código Civil italiano, que exige también la décima parte de asociados
para realizar la convocatoria.
Un sector de la doctrina considera que, por su justificación o razón de

ser, la norma referida es imperativa. En ese sentido, Gnther Gonzales
Barrón sostiene que:
199
“En duda se encuentra el tema de la convocatoria a asamblea por no
menos de la décima parte de asociados (art. 85 CC), cuyo fundamento
de imperatividad, se dice, está en su carácter de “derecho de las
minorÍas”, por lo que no es posible elevar el porcentaje en detrimento
de esa minorÍa; aunque en opinión nuestra un sustento mejor se
encuentra en la ratio iuris de la norma, cuál es, instaurar un
remedio simple que busque mantener el funcionamiento y
operatividad de la asociación, y con ello el cumplimiento de sus
fines, logrando asÍ dar solución a los casos de parálisis, inactividad
o, incluso, ilegalidad de los órganos” [1] [negritas nuestras].
A nivel jurisprudencial, por contrario, no es clara la posición en la

interpretación del artÍculo en cuestión. No obstante, existen algunas
casaciones favorables a la posición de la imperatividad de la norma.
Véase, a modo ilustrativo, el considerando sétimo de la Casación 74-
2014 La libertad:
“(…) este Supremo Tribunal advierte que existe incongruencia en la

decisión del Ad quem cuando, para resolver el conflicto de intereses,
aplica el criterio o principio de especialidad previsto para el caso de
incompatibilidad de normas, para luego concluir que, por ser el estatuto
la “norma especial”, debe preferirla sobre la ‘norma general’, que
vendrÍa a ser el Código Civil, premisa totalmente errada pues, como se
tiene señalado, el estatuto no constituye norma jurÍdica que dé lugar a
generar incompatibilidad alguna entre sus estipulaciones y el
ordenamiento jurÍdico vigente”.
Creemos que una debida interpretación del dispositivo conlleva a que la

asociación pueda estipular en su estatuto una cuota inferior al diez por
ciento para la convocatoria a asamblea, pero no por encima de ese
porcentaje, por os argumentos que indica Gonzales Barrón. Ello, en
efecto, afectarÍa el derecho de las minorÍas a realizar la convocatoria y
asimismo ocasionarÍa una parálisis en la actuación y regulación de los
órganos asociativos.
Para finalizar, recomendamos al grupo de asociados interponer su

apelación sobre la base de los argumentos legales, jurisprudenciales y
doctrinarios expuestos, con la finalidad de que el juez realice la
convocatoria a la asamblea extraordinaria requerida.
200
Fundamento legal
Código Civil: ArtÍculo 85.
[1]GONZALES BARRON Gunther, “El derecho fundamental de la libre

asociación en el registro de Personas JurÍdicas” en: Revista digital
“Derecho y Cambio Social” , http://goo.gl/LhHFKF.
No afecta a la libertad individual el

uso de cámaras de videovigilancia en
zonas comunes (Exp. N.° 03595-2013-
PHC/TC CUSCO).
EXP. N.° 03595-2013-PHC/TC CUSCO
Sentencia del Tribunal Constitucional
Proceso Demanda de hábeas corpus
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Constitución: inc.7 artÍculo 2
Código Civil: ArtÍculo 5
Fundamentos jurÍdicos En el presente caso (…) se acredita la existencia

relevantes de una cámara colocada sobre el umbral de la
puerta de la notarÍa que enfocarÍa la puerta de
ingreso al edificio y al garaje; además, se advierte
que esta cámara tendrÍa como utilidad la
seguridad para la notarÍa que conduce la
demandada y servirÍa para el resguardo del
acervo documentario que obra en dicho lugar; de
otro lado, no se ha demostrado que la cámara en
mención haya servido o sirva para vigilar a la
recurrente y a su familia ni otras personas en su
diario transitar por el área en mención, tampoco
se ha probado que dicha cámara registre las
conversaciones y actividades que realizan, toda
vez que tiene un alcance limitado para captar
201
imágenes. (…) Por lo expuesto, no se acredita que
la cámara en cuestión resulte lesiva de los
derechos invocados. No obstante, la
desestimatoria de la demanda, la permanencia
de la cámara en el área en referencia puede ser
decidida por la junta de propietarios del edificio
mediante un acuerdo de asamblea o mediante
otro mecanismo distinto al presente proceso
constitucional.
EXP. N.° 03595-2013-PHC/TC
CUSCO
GIOVANNA ESCALANTE
MEJIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 20 dÍas del mes de junio de 2014, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados
Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera,
pronuncia la siguiente sentencia
ANTECEDENTES
Recurso de agravio constitucional por doña Giovanna Escalante MejÍa

contra la resolución de fojas 215, su fecha 4 de junio del 2013, expedida
por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Cusco, que declaró infundada la demanda de autos.
ATENDIENDO A
Con fecha 19 de abril del 2013, doña Giovanna Escalante MejÍa

interpone demanda de hábeas corpus contra doña Mercedes Salazar
Puente de la Vega solicitando lo siguiente: i) que se retire la vigilancia
domiciliaria que resultarÍa inconsulta, arbitraria e injustificada,
realizada en el garaje e ingreso del edificio donde ambas son
propietarias de sus respectivos inmuebles, por perturbar el ejercicio de
su libertad; y, ii) que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro
202
definitivo de la cámara colocada en el mencionado lugar y se prohÍba la
colocación de cualquier otro aparato de vigilancia en las áreas comunes,
salvo autorización de los propietarios. Alega la vulneración del derecho
a la libertad individual, a la intimidad y vida privada.
Sostiene que la actora es propietaria del tercer piso del inmueble en

referencia, y que junto con la demandada y otros vecinos, es
copropietaria del garaje, el cual resulta ser la única entrada al edificio;
asimismo, manifiesta que la demandada es propietaria del primer y
segundo pisos del edificio y copropietaria minoritaria del garaje, el cual
está reservado a los copropietarios y no está abierto al público, lo que le
da la calidad de área privada; que además transitan las personas que los
visitan y realizan diversas actividades. Agrega que una cámara de
vigilancia fue colocada por la demandada el 19 de octubre del 2011 en
la parte superior de la puerta de ingreso a la notarÍa ubicada en el garaje,
que inicialmente enfocaba y grababa las barras de la puerta de ingreso
al garaje y áreas comunes; que por ello la recurrente interpuso una
anterior demanda de hábeas corpus, lo cual obligó a la demandada a
girar dicha cámara hacia la puerta de su notarÍa y ya no hacia las rejas,
siendo que dicha demanda fue declarada infundada, decisión que la
actora no apeló en la creencia de que la demandada habrÍa comprendido
la situación y acabarÍa retirando dicha cámara; que sin embargo,
nuevamente ha girado la cámara enfocándola hacia el portón y garaje
para observar la puerta de dicha notarÍa, con lo cual se vigila y controla
ampliamente las actividades que se realizan en el garaje, asÍ como el
ingreso y la salida de los residentes del edificio, registrando las horas en
que ingresan y salen, entre otras actividades; es decir, vienen siendo
vigilados por la demandada y por cualquiera de sus dependientes las 24
horas del dÍa sin que haya consultado u obtenido autorización de los
demás propietarios. Añade que los copropietrarios reclamaron
verbalmente a la demandada por la colocación de la cámara, y que en el
caso de la recurrente le exigió vÍa carta notarial el retiro inmediato de
dicha cámara obteniendo como respuesta el traslado de la cámara a la
parte superior de la puerta de la notarÍa que da hacia el garaje, de modo
que si bien reducÍa el ámbito de vigilancia, igual enfoca la mitad de la
misma área incluyendo la entrada principal (portón y garaje); además,
la cámara no enfocaba la puerta de la notarÍa sino en sentido contrario,
hacia las barras de la puerta.
203
A fojas 100 la demandada, doña Mercedes Salazar Puente de la Vega,
refiere que la demandante interpuso una anterior demanda de hábeas
corpus exponiendo los mismos hechos que son materia de la presente
demanda, siendo que la primigenia demanda fue declarada infundada,
decisión que quedó consentida, y que, por tanto, no existe vulneración
alguna de los derechos invocados en la demanda porque la instalación
de la cámara en cuestión no establece un sistema de control a la
demandante o a su familia toda vez que enfoca el acceso a la puerta de
la notarÍa, sin que pueda grabar imágenes o audio, y que resulta
justificada la instalación de la cámara en consideración a que el
funcionamiento de la notarÍa es responsabilidad de la demandada y por
el resguardo del acervo notarial; añadiendo que el supuesto hecho
nuevo que motiva la instauración de la presente demanda tampoco
resulta razón suficiente para estimar la demanda.
El Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco con fecha

14 de mayo del 2013, declaró infundada la demanda al considerar que,
dada la limitación de la cámara en cuestión, no se advierte que la
demandada esté realizando actos de vigilancia a los copropietarios ni a
la recurrente ni a su familia; que, además, se debe tener en cuenta que
la instalación de la cámara no resulta una medida arbitraria e
injustificada considerando la existencia de una infraestructura fÍsica
mÍnima para la custodia y conservación del acervo documentario que
maneja la demandante en su calidad de notaria.
La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de Cusco confirmó la apelada con similares fundamentos.
La recurrente, en el recurso de agravio constitucional (fojas 224), reitera

similares argumentos de la demanda y alega que la sentencia tiene una
falta de congruencia pues no se pidió que se declare la legalidad e
ilegalidad de la cámara sino el cese de la vigilancia, a cuyo efecto se debe
retirar la cámara del garaje.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
La recurrente solicita: i) que se retire la vigilancia domiciliaria que

resultarÍa inconsulta, arbitraria e injustificada, realizada en el garaje e
204
ingreso del edificio donde ambas (la recurrente y la demandada) son
propietarias de sus respectivos inmuebles, por perturbar el ejercicio de
su libertad; y, ii) que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro
definitivo de la cámara colocada en el mencionado lugar y se prohÍba la
colocación de cualquier otro aparato de vigilancia en las áreas comunes,
salvo autorización de los propietarios. Alega la vulneración del derecho
a la libertad individual, a la intimidad y vida privada.
2. Sobre la afectación del derecho a la libertad individual
2.1 Argumentos de la demandante
Sostiene que nuevamente la demandada ha girado la cámara

enfocándola hacia el portón y el garaje dejando asÍ de observar la puerta
de dicha notarÍa, con lo cual se vigila y controla ampliamente las
actividades que se realizan en el garaje, asÍ como el ingreso y la salida
de los residentes (propietarios) del edificio, entre ellos la recurrente y
su familia, registrando las horas en que ingresan y salen, cosas que
llevan o traen, quiénes hablan dentro del garaje, entre otras cosas; es
decir, vienen siendo vigilados por la demandada y por cualquiera de sus
dependientes las 24 horas del dÍa sin que haya consultado u obtenido
autorización de los demás propietarios.
2.2 Argumentos de la demandada
La demandada refiere que la demandante interpuso una anterior

demanda de hábeas corpus exponiendo los mismos hechos que son
materia de la presente demanda, siendo que la primigenia demanda fue
declarada infundada, decisión que quedó consentida y que, por tanto,
no existe vulneración de los derechos invocados en la demanda porque
la instalación de la cámara en cuestión no establece un sistema de
control a la demandante o a su familia toda vez que enfoca el acceso a
la puerta de la notarÍa, sin que pueda grabar imágenes o audio, y que
resulta justificada la instalación de la cámara en consideración a que el
funcionamiento de la notarÍa es responsabilidad de la demandada y por
el resguardo del acervo notarial; además, arguye que el supuesto hecho
nuevo que motiva la instauración de la presente demanda tampoco
resulta una razón suficiente para estimar la demanda.
2.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional
205
El Tribunal Constitucional ha considerado que el hábeas corpus
restringido opera cuando la libertad individual o de locomoción es objeto
de perturbaciones, obstáculos o incomodidades que, en el hecho en
concreto, configuran una cierta restricción para su cabal ejercicio. En
ese sentido, las actuaciones del Ministerio Público en determinados
casos pueden comportar una incidencia negativa en la libertad
individual o de locomoción cuando esta es objeto de perturbaciones,
obstáculos o incomodidades, que en el hecho concreto, configuran una
cierta restricción para su cabal ejercicio que –apreciada en su conjunto–
resulte inconstitucional [Cfr. STC 2663-2003-HC/TC y STC 00711-2011-
HC/TC].
Además se consideró que: “ (…) la videovigilancia, constantes

notificaciones y otros actos son hechos que podrÍan configuran una
restricción menor a la libertad de tránsito del recurrente y favorecidos,
que podrÍa merecer un control constitucional a través del hábeas corpus
restringido (…)” (RTC 673-2013-HC-TC.
En el presente caso, del acta de verificación (fojas 132) se acredita la

existencia de una cámara colocada sobre el umbral de la puerta de la
notarÍa que enfocarÍa la puerta de ingreso al edificio y al garaje; además,
se advierte que esta cámara tendrÍa como utilidad la seguridad para la
notarÍa que conduce la demandada y servirÍa para el resguardo del
acervo documentario que obra en dicho lugar; de otro lado, no se ha
demostrado que la cámara en mención haya servido o sirva para vigilar
a la recurrente y a su familia ni otras personas en su diario transitar por
el área en mención, tampoco se ha probado que dicha cámara registre
las conversaciones y actividades que realizan, toda vez que tiene un
alcance limitado para captar imágenes. Por otra parte, de dicha
diligencia también se prueba que la cámara no permite el registro de
toda la zona de ingreso común; tampoco la puerta principal de ingreso
y salida de sus ocupantes ni la puerta metálica interna ubicada al final
de dicha entrada común, lo cual ha sido corroborado con el informe
presentado por la empresa INFOCOORP EIRLtda. (fojas 104) además la
cámara tiene un ángulo de visión limitado exclusivamente al marco de
ingreso al edificio, que enfoca en toda su amplitud solo el acceso de la
puerta hacia la notarÍa; no ofrece una vista panorámica, por lo que no
alcanza el área externa al área de la notarÍa, y tiene un audio nulo
porque carece de micrófono; tampoco permite grabar imágenes ni
206
sonido dado que no tiene sistema de almacenamiento y solo registra
imágenes en tiempo real; de lo que se concluye que servirÍa para vigilar
el ingreso de las personas que ingresan a la notarÍa. Por lo expuesto, no
se acredita que la cámara en cuestión resulte lesiva de los derechos
invocados. No obstante, la desestimatoria de la demanda, la
permanencia de la cámara en el área en referencia puede ser decidida
por la junta de propietarios del edificio mediante un acuerdo de
asamblea o mediante otro mecanismo distinto al presente proceso
constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución PolÍtica del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha acreditado la

afectación del derecho a la libertad de tránsito.
PublÍquese y notifÍquese
SS.
MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Prescripción de la acción de ineficacia

del acto del falso representante
(Casación N.º 1996-2013 TACNA).
Aníbal Torres Vásquez
Ver más
Resumen
La acción de ineficacia por falsus procurator ¿prescribe a los dos años,
diez años o es imprescriptible? El debate ha vuelto a surgir debido a
207
recientes criterios casatorios que declaran que la prescripción en tal
caso se produce a los dos años, frente a la cual el autor muestra su
disconformidad. Explica asÍ en este estudio como la Corte Suprema
realizó una interpretación equivocada al expresar que existe un vacÍo
normativo con relación al plazo prescriptorio de la acción de ineficacia
por falsus procurator (sin tener en cuenta que se trata de una acción
personal) y aplicar el plazo prescriptorio de la acción paulina. A partir
de la ley y el derecho comparado, y sin bien por ser una declaración de
ineficacia la acción debiera ser imprescriptible, el autor considera que
en nuestro medio el plazo de prescripción aplicable es de diez años por
tratarse de una acción personal, por lo que se subsume en el numeral 1
del artÍculo 2001 del Código Civil.
Aníbal Torres VásquezPrescripción de la acción de ineficacia del acto del falso representante
ISSN • ISSN
Desarrollo
La prescripción extintiva extingue la acción ligada a un derecho
subjetivo por la inactividad del sujeto titular del derecho durante el
plazo previsto en la ley. Sirve para la seguridad de los derechos y la paz
jurÍdica, en la medida que se trata de poner un lÍmite a la litigiosidad
impidiendo el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o
envejecidas, o sea se funda en razones de utilidad social. Por ello, las
normas que regulan el régimen de la prescripción son imperativas y, por
tanto, no pueden ser modificadas por los particulares ni por los jueces.
La prescripción otorga un beneficio al sujeto pasivo del derecho en
prescripción, quien puede defenderse con la prescripción o renunciar a
ella, admitiendo sin trabas un debate sobre el fondo del asunto[1].
La acción para que se declare la ineficacia del acto jurÍdico prevista en

el artÍculo 161 del Código Civil le compete al dominus (falso
representado). Es decir, la acción de ineficacia es conferida por la ley en
beneficio exclusivo del falso representado.
208
El falso representante y el tercero que con él celebró el acto jurÍdico
carecen de acción contra el representado, por no tener con este ninguna
vinculación[2].
Los plazos de prescripción se rigen por el principio de legalidad. Este

principio está consagrado por el artÍculo 2000 que prescribe que “solo
la ley puede fijar los plazos de prescripción”. En conformidad con este
mandato, el derecho prescriptorio es de carácter imperativo, no
quedando margen para que la autonomÍa privada ni los jueces puedan
establecer un régimen jurÍdico de la prescripción que sea diferente del
legal. Consiguientemente, no hay plazos de prescripción
convencionales o establecidos por analogÍa.
Por principio, no hay acción real o personal imprescriptible, excepto

que la ley disponga la imprescriptibilidad[3]. Sin embargo, sobre la base
de principios jurÍdicos, el campo de la imprescriptibilidad es mucho más
amplio que el previsto por ley. AsÍ, son imprescriptibles:
1) Las acciones que protegen los derechos indisponibles, como son los
derechos de la personalidad, no pueden estar sujetos a prescripción[4].
Las acciones para la defensa de los derechos sobre el propio cuerpo, de
la integridad fÍsica y psicológica y de todos los derechos adheridos a la
personalidad humana, no pueden estar sujetas a perderse por el
transcurso de un cierto plazo, porque se atentarÍa contra la dignidad del
ser humano; ello no excluye la prescriptibilidad de la acción de
reparación de los daños que lesionan cualquiera de los derechos de la
personalidad.
2) Las acciones para la protección de los derechos potestativos o

facultativos, v. gr., el derecho de hacer testamento, contraer
matrimonio, edificar en suelo propio, llevar a cabo el deslinde de un
predio, el derecho de exigir al deudor que otorgue una garantÍa, el
derecho de exigir que se eleve a escritura pública un contrato celebrado
mediante documento privado. Se atribuye a los postglosadores el
brocardo: in facultativis praescriptio non datur (no hay prescripción de la
sola facultad), esta locución latina indica que en el derecho meramente
facultativo no tiene existencia autónoma respecto a un derecho
principal. Por ejemplo, el derecho de propiedad implica una serie de
facultades concedidas al dueño, como el de sembrar el predio, cosechar
209
los frutos, edificarlo, hipotecarlo, venderlo, reivindicarlo; la acción de
tales facultades, consideradas singularmente en sÍ no prescribe, pero si
el derecho principal se extingue, v. gr., si el dueño enajena el derecho
de propiedad, cesan todas esas facultades con las respectivas acciones.
La regla in facultativis significa que las acciones de los derechos
facultativos no se extinguen por prescripción independientemente del
derecho principal, del cual forman parte, sin perjuicio de que puedan
extinguirse de otro modo. La ley procesal establece que “para ejercitar
o contestar una acción es necesario tener legÍtimo interés económico o
moral” (artÍculo VI del Código Procesal Civil); en las acciones sobre
derechos potestativos, el demandante carece de interés para deducir la
excepción de prescripción extintiva, pues, generalmente, no tiene nada
de qué defenderse, si, por ejemplo, el que ha comprado un inmueble
mediante documento privado, después de diez años demanda al
vendedor el otorgamiento de la escritura pública, el demandado
vendedor no tiene ningún interés legÍtimo económico o moral para
deducir la excepción de prescripción, ya que el otorgamiento de la
escritura pública no lo perjudica, el inmueble pertenece al demandante
comprador desde que ambas partes prestaron su consentimiento
(artÍculos 1352 y 949) dado a que la compraventa es un contrato
consensual.
3) Las acciones meramente declarativas no están sujetas a prescripción

(ejemplo la declaración del estado civil de las personas). Las acciones
meramente declarativas, a diferencia de las acciones de condena, no
persiguen el cumplimiento de una prestación por parte del demandado,
sino el dictado de una sentencia que otorgue certeza a una relación
jurÍdica incierta, en cuanto a su existencia, alcance o modalidad. No se
persigue la ejecución de un reclamo, sino la simple constatación o
fijación de una relación probada, v. gr., la de declaración de filiación, el
pago por consignación, el reconocimiento de un documento privado, la
falsedad de un instrumento público, la declaración de propietario por
prescripción adquisitiva. La mera declaración excluye la declaración de
condena, lo que no significa que estas no se puedan acumular.
La prescripción es un medio de defensa del demandado frente a

situaciones que le puedan producir un perjuicio, es decir acciones de las
que se pueden derivar una condena. Si la acción tiende solo a la fijación
de una situación jurÍdica sin que dé lugar a ninguna pretensión de
210
restitución, ninguna razón existe para impedirla, cualquiera sea el
tiempo que haya transcurrido. Pero cuando la prescripción pueda influir
en la suerte de los derechos y facultades que deban ser restituidas, la
acción deja de ser meramente declarativa. Por ejemplo, la acción de
nulidad de un acto jurÍdico es declarativa, ya que se limita a constatar
una nulidad que se produce ipso iure, pero si las partes han ejecutado
prestaciones en base a un contrato nulo, con la nulidad pretenden la
restitución de tales pretensiones, y si todavÍa no se han sido ejecutadas,
lo que persiguen es evitar o terminar con la exigencia de tales
pretensiones, también se puede perseguir con la acción de nulidad la
cancelación de un asiento registral; en fin, el éxito de la acción de
nulidad traerá consecuencias beneficiosas para el demandante y
consecuencias perjudiciales para el demandado, por ello la acción de
nulidad prescribe a los diez años, ya sea que deduzca como acción o
como excepción (artÍculo 2001.1).
Nuestro ordenamiento jurÍdico asimila el hecho jurÍdico inexistente al

acto nulo, por ejemplo, el acto al cual falta la manifestación de voluntad
es inexistente, pero la ley lo califica como nulo, y la acción de nulidad
(acción personal) prescribe a los diez años (art. 2001.1). Sin embargo, al
acto del falso representante también le falta la manifestación de
voluntad del falso representado, pero la ley no lo califica como nulo,
sino como ineficaz frente al representado (art. 161), quien, si conviene
a su interés, puede ratificarlo, confiriendo asÍ al falso representante la
legitimación que le faltó al momento de celebrar el acto jurÍdico; lo que
trae como resultado que el acto ratificado vincula al tercero con el
representado, con efectos retroactivos al momento de su celebración, y
no desde el momento de su ratificación. Si el falso representado rechaza
la ratificación, el acto se torna definitivamente ineficaz para él. Como
la falta de ratificación perjudica al tercero que contrató con el falso
representante o a los terceros sub adquirentes, y como estos no pueden
vivir en eterna incertidumbre, la acción del falso representado para
demandar la ineficacia prescribe a los diez años, pues no existe
disposición diversa de la ley, señalando un plazo menor o estableciendo
que es imprescriptible.
La acción de ineficacia que compete al falso representado no es

meramente declarativa, porque es dirigida contra el tercero que
contrató con el falso representante, para quien el acto jurÍdico sÍ es
211
vinculatorio, por lo que tiene derecho a defenderse de dicha acción que
le puede causar un perjuicio, por tanto, no se puede afirmar que la
acción de ineficacia es imprescriptible.
Para nuestro ordenamiento jurÍdico prescribe la acción, el derecho es

imprescriptible[5].
La ley establece que la acción de nulidad prescribe a los diez años (art.
2001.1), la de anulabilidad a los dos años (art. 2001.4), la revocatoria a
los dos años (art. 2001.4), y la de responsabilidad extracontractual a los
dos años (art. 2001.4). El ordenamiento jurÍdico contiene una serie de
disposiciones que fijan plazos especiales de prescripción distintos a los
contemplados en el artÍculo 2001. No hay régimen jurÍdico de la
prescripción que sea diferente al legal.
Escribe DÍez-Picazo[6]:
“Si desde antiguo se viene sosteniendo que la prescripción sirve a la

seguridad general de los derechos y a la paz jurÍdica, en la medida en
que trata de poner un lÍmite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de
acciones o pretensiones antiguas o envejecidas, y se encuentra por ello
fundada en razones de utilidad social, es claro que tal tipo de normas no
puede dejarse al arbitrio de los particulares. Por otra parte, se puede
señalar también que las normas sobre prescripción favorecen y facilitan
la actuación de los órganos jurisdiccionales, en la medida en que
excluyen de su enjuiciamiento lo que hemos denominado pretensiones
envejecidas. Partiendo de estas ideas se puede deducir una absoluta
imperatividad de las normas que regulan el régimen de la prescripción.
Y si son absolutamente imperativas, resulta evidente que cualquier
negocio jurÍdico o convenio dirigido a modificarlas, no puede poseer ni
validez ni eficacia y es, en definitiva, nulo”.
Como la ley no lo señala expresamente, el plazo de prescripción de la

acción para que se declare la ineficacia del acto del falso representante
previsto en el artÍculo 161, es el plazo general de prescripción de 10
años para las acciones personales fijado en el artÍculo 2001.1. Siendo
imperativas las normas que regulan el régimen de la prescripción,
resulta que cualquier convenio dirigido a modificar los plazos de
prescripción señalados por ley es nulo. De otro lado, si los plazos de
prescripción son fijados solo por ley (art. 2000), los jueces tampoco
212
pueden modificar o fijar plazos de prescripción distintos de los previstos
en la ley, puesto que están obligados a administrar justicia con estricta
sujeción a la Constitución y a la ley (art. 138 de la Constitución).
Sin embargo, la Corte Suprema, al margen del principio de legalidad, ha

establecido que el plazo de prescripción aplicable a las pretensiones de
ineficacia del acto jurÍdico celebrado por el falso procurador es dos
años. Veamos las dos resoluciones siguientes:
1) Casación N° 1227-2012-Lima (12.3.2013). Sumilla: “El Código civil

no señala plazo de prescripción para interponer la demanda de
ineficacia de acto jurÍdico, excepto en el caso de acción pauliana; por lo
que en aplicación de los principios de integración normativa dicho
plazo debe fijarse en dos años”. Se lee en esta casación:
“(…) SÉTIMO. (i) El Código civil no regula expresamente el plazo

prescriptorio para los actos jurÍdicos ineficaces, salvo en los que se
refiere a la acción pauliana, cuyo plazo de prescripción es de dos años,
conforme señala el artÍculo 2001 inciso 4 del referido cuerpo legal. (ii)
Como quiera que el ordenamiento legal no admite vacÍos, ante la
existencia de estos es posible aplicar los principios de integración
normativa, entre ellos, el de la analogÍa, que supone encontrar un caso
similar, en el que si existe norma jurÍdica, cuyas consecuencias pueden
ser utilizadas en el caso en que no existen dichas normas; esa necesidad
de integración surge de los expuesto en el artÍculo IV del TÍtulo
Preliminar del Código civil. DÉCIMO… este Tribunal estima que la
relación de semejanza que debe establecerse es la que existe entre la
ineficacia del acto jurÍdico y la señalada en el artÍculo 2001 inciso 4 del
Código civil, ya que la identidad de razón entre el caso no regulado con
el caso normado, que atiende: (i) A que allÍ se regula un supuesto de
ineficacia (el de la acción pauliana o revocatoria) y no hay razón para
considerar que los otros supuestos de ineficacia deban regirse por plazo
prescriptorio distinto; y (ii) A que allÍ se regula la anulabilidad del acto
jurÍdico que puede confirmarse tal como la ineficacia puede ratificarse.
Es verdad que no cabe confundir confirmación con ratificación, pero no
es menos cierto que ambos tienen el mismo fin: la conservación del acto
jurÍdico (…)”
Los errores más notorios de esta resolución son:
213
(i) Se afirma que “el Código civil no señala plazo de prescripción para
interponer la demanda de ineficacia de acto jurÍdico, excepto en el caso
de la acción pauliana”. No es verdad que asÍ sea, porque el Código
señala, con toda precisión, que la acción personal (como es la de
ineficacia) prescribe a los diez años, salvo disposición diversa de la ley.
Como la ley no señala un plazo de prescripción de la acción de ineficacia
del acto concluido por el falso representante es de aplicación el plazo
ordinario de diez años. Luego, no hay vacÍo legal que integrar.
(ii) A la acción de ineficacia del acto del falso representante le aplica por
analogÍa el plazo de prescripción de dos años previsto por el art. 2001.4
para la acción revocatoria (pauliana). Esto es equivocado porque la
analogÍa es el procedimiento lógico de integración del Derecho
legislado, cuando este no ha previsto un hecho especÍfico pero si reguló
otra semejante en los que existe identidad de razón y, por tanto,
idéntica tiene que ser la solución jurÍdica que se les aplique, salvo que
se trate de leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos, las
mismas que no pueden aplicarse analógicamente.
El Código no presenta vacÍos en cuanto al plazo de prescripción de la

acción de ineficacia del acto del falsus procurator, pues dispone
expresamente que toda acción personal prescribe a los diez años, salvo
disposición diversa de la ley. De otro lado, por expresa disposición del
art. 139.9 de la Constitución y del artÍculo IV del TÍtulo Preliminar del
Código civil, la ley que restringe derechos no se aplica por analogÍa. La
prescripción restringe el derecho del falso representado para impugnar
el acto del falso representante que lo perjudica. Consiguientemente,
jurÍdicamente no es posible aplicar por analogÍa el plazo de
prescripción de dos años de la acción revocatoria a la acción de
ineficacia del representante sin poder, subrayamos, tanto porque la
analogÍa no se aplica donde existe norma legal aplicable, como porque
no se puede restringir el derecho de acción del falso representando vÍa
analogÍa.
(iii) Considera a la acción pauliana como revocatoria, lo que no es

verdad por cuanto por mandato del artÍculo 195, la pauliana es una
acción de ineficacia estrictu sensu, pues con ella se persigue que el acto
de disposición o gravamen realizado por el deudor se declare ineficaz
con relación únicamente al acreedor demandante, permaneciendo
214
válido y eficaz entre las partes que lo celebraron, tal es asÍ que el
derecho adquirido por el tercero no vuelve más a poder del deudor
enajenante, estando el acreedor vencedor en la acción pauliana en
aptitud de embargar y rematar el bien que ya no pertenece a su deudor
sino al tercero adquirente (arts. 195 y 199); y,
(iv) Considerar que la acción pauliana es una acción de anulabilidad del

acto jurÍdico, lo que tampoco es verdad porque con ella el acreedor no
persigue que se declare la nulidad del acto realizado por su deudor con
el cual le causa perjuicio imposibilitando o dificultando la recuperación
de su crédito, sino solo persigue la conservación de la garantÍa
patrimonial genérica. La acción pauliana no encuentra su fundamente
en ninguna causal de anulabilidad prevista en el artÍculo 221, sino en la
disminución del patrimonio del deudor que perjudique el cobro de su
crédito a que se refiere el artÍculo 195. Además, el acto anulable produce
todos sus efectos en tanto no sea declarado nulo judicialmente; en
cambio, el acto del falso representante no produce efectos frente al falso
representado.
Con la ineficacia vÍa acción pauliana se persigue que el acto realizado

por el deudor no surta efectos únicamente frente al acreedor
demandante, es decir, que el acto realizado por el deudor sea inoponible
al acreedor. En cambio, el acto jurÍdico del falsus procurator es ineficaz
frente al falso representado y también frente al falso representante,
porque este contrata no en nombre propio sino en nombre del falso
representado, pero vincula al tercero que con este contrata.
Es presupuesto de la acción pauliana la existencia de una relación de

crédito, relación que falta en el acto del falsus procurator. El titular de la
acción pauliana es el acreedor perjudicado con el acto de su deudor; en
cambio, el titular de la acción de ineficacia del acto del falso
representante es el falso representado. No vemos la identidad de razón
entre ambas acciones, requisito para la aplicación analógica, salvo que
las dos son casos de ineficacia estrictu sensu, mas no de invalidez o de
revocación.
2) Casación Nº 1996-2013 Tacna. Sumilla: “El plazo de prescripción

aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto jurÍdico por falso
215
procurador es de dos años, atendiendo a los efectos jurÍdico que se
persiguen con dicha pretensión. Art. 2001 inc 4 CC”. Fundamentos:
“4. (…) Si bien es cierto, la prescripción se inspira en el principio de

legalidad, pues, únicamente por mandato de la ley se puede restringir
el ejercicio del derecho de acción cuando ha transcurrido el plazo
previsto expresamente en la norma. Tal es el espÍritu del artÍculo 2000
del Código Civil que establece que la ley fija los plazos de prescripción,
puesto que en la prescripción extintiva hay consideraciones de interés
público (en cuanto las partes no pueden fijar plazos prescriptorios por
cuenta propia) y privado (debido a que las partes no pueden modificar
los plazos prescriptorios establecidos por ley). Sin embargo… no existe
una regulación legal expresa referida al plazo de prescripción aplicable
a una pretensión de ineficacia de acto jurÍdico. 5. (…) corresponde
precisar que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurÍdico, la ineficacia
del acto jurÍdico no genera su nulidad, pues, dicho acto cumple con
todos los presupuesto de validez, sin embargo, no puede ser opuesto a
determinadas personas, respecto a las cuales no surtirá ningún efecto
jurÍdico. Tal es el caso del falso representado, frente a quien no resulta
oponible el acto jurÍdico celebrado por su falso representante, a menos
que se produzca su ratificación. 6. (…) teniendo en cuenta el vacÍo legal,
queda claro que no se podrÍa aplicar el plazo de prescripción de diez
años previsto para la pretensión con efectos más gravosos (nulidad de
acto jurÍdico), por el contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción
de dos años, toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más
gravosos que la ineficacia… Esta afirmación se corrobora porque el
plazo de prescripción de dos años comprende también a la acción
revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de ineficacia de acto
jurÍdico, al igual que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel
principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem jus (“a igual
razón, igual derecho”). 7. En tal sentido, la aplicación del artÍculo 2001,
inciso 4, del Código civil resulta plenamente válida, y aunque es cierto
que no se ha cumplido con el principio de legalidad de la prescripción,
esto se debe a un vacÍo legal y no a un criterio discrecional del órgano
jurÍdisdiccional(…)”.
Preliminarmente, respecto de los lÍmites del poder de administrar

justicia, hay que tener presente que el art. 138 de la Constitución
prescribe que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
216
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes”, consiguientemente, ningún juez
puede, al resolver un caso concreto, arrogarse la facultad de apartarse
del principio de legalidad, porque ello implica falta de idoneidad para el
ejercicio de la función. Los hechos probados y la ley, correctamente
interpretada, son los lÍmites infranqueables de una recta
administración de justicia.
No es verdad que no exista regulación legal expresa referida al plazo de

prescripción aplicable a una pretensión de ineficacia de acto jurÍdico,
sino todo lo contrario, el art. 2001.1 prescribe que, salvo disposición
diversa de ley, la acción real y la acción personal prescriben a los diez
años. No hay acción distinta a la real o personal; la acción de nulidad y
la de ineficacia strictu sensu del acto jurÍdico son acciones personales.
No hay acción real o personal que sea imprescriptible, salvo que la ley
expresamente asÍ lo disponga. Toda acción real o personal prescribe a
los diez años, salvo que la ley expresamente establezca un plazo
distinto. Decir que “no se ha cumplido con el principio de legalidad de
la prescripción debido a un vacÍo legal” implica una contradicción
inexplicable; se incumple el principio de legalidad allÍ donde hay ley, y
no donde no la hay.
En el Derecho comparado, la acción pauliana es revocatoria porque

persigue que disuelva el acto jurÍdico realizado por el deudor en
perjuicio de su acreedor y que, por tanto, los bienes enajenados
reviertan a su patrimonio. En cambio, para nuestro ordenamiento
jurÍdico, la acción paulina no es revocatoria, como se sostiene en la
casación bajo comentario, sino es una acción que persigue la
declaración de ineficacia del acto del deudor solamente respecto del
acreedor vencedor en dicha acción; es decir, el acto del deudor es
oponible entre las partes, pero inoponible frente al acreedor
accionante, quien puede realizar los bienes objeto del acto ineficaz, no
obstante que ya pertenecen a terceros y no a su deudor (arts. 195 y 199).
En la Casación bajo comentario se expresa:
“6. (…) teniendo en cuenta el vacÍo legal, queda claro que no se podrÍa
aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la pretensión con
efectos más gravosos (nulidad del acto jurÍdico), por el contrario, deberá
217
aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda vez que, incluso la
anulabilidad presenta efectos más gravosos que la ineficacia, por lo que, se
desestima el argumento de la parte recurrente, quien exige la aplicación del
plazo prescriptorio mayor. Esta afirmación se corrobora porque el plazo de
prescripción de dos años comprende también a la acción revocatoria o
pauliana, que, es un supuesto de ineficacia del acto jurÍdico, al igual que la
pretendida; por tanto, es aplicable aquel principio de derecho que reza ubi
eadem ratio, eadem jus (“a igual razón, igual derecho”)”.
Con respecto al falso representado, a quien compete la acción de

ineficacia, tanto la nulidad como la ineficacia strictu sensu pueden ser
igualmente gravosos. Por ejemplo, si una persona que no ha
manifestado su voluntad aparece (en un contrato falso) vendiendo un
bien de su propiedad, ese acto es nulo; y si un falso representante
aparece vendiendo un bien del falso representado, ese acto es ineficaz
frente a él, quien puede ratificarlo. En estos dos casos hay una invasión
de la esfera jurÍdica ajena. En los dos casos falta la manifestación de
voluntad del titular del derecho. Ambos actos son igualmente
perjudiciales para el titular, quien estarÍa siendo despojado de su
propiedad, solo que el primero adolece de una ineficacia erga
omnes (art. 219.1) y el segundo de una ineficacia solamente con relación
al representado (art. 161).
Afirmar que “incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que

la ineficacia”, significa sostener que, con respecto al falso
representando, es más gravoso el acto que lo celebra bajo los efectos de
los vicios de la voluntad que el acto en el cual él no ha manifestado
voluntad alguna. La comparación no es pertinente.
Con relación al principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem
jus tenemos que decir que es aplicado indebidamente en la aludida
casación, puesto que la ley es terminante al establecer que los jueces
tienen que administrar justicia con estricta sujeción a la Constitución y
a la ley, solamente a falta o deficiencia de la ley es de aplicación los
principios generales del Derecho (art. 138 de la Constitución y art. VIII
del TP del CC). Para la prescripción de cualquier acción personal, como
lo es la de ineficacia del acto del falso representante, la ley señala el
plazo de diez años, salvo disposición diversa de la propia ley.
218
El plazo de prescripción aplicable a la acción personal de ineficacia del
acto jurÍdico del falso procurador es el plazo ordinario de diez años
previsto en el artÍculo 2001.1, y no el plazo excepcional establecido en
el artÍculo 2001.4 para casos especÍficos expresamente allÍ señalados.
Por disposición textual de la ley (art. 2001.1) si no existe una regulación
expresa referida al plazo de prescripción de una acción real o personal,
se aplica el plazo ordinario de diez años.
Un Estado es de Derecho solamente si quienes tienen autoridad, dentro

de sus competencias, cumplen y hacen cumplir la ley, garantÍa de
seguridad y libertad para gobernantes y gobernados. Nos parece
tremendamente injusto que, por ejemplo, un falso representante emita
un pagaré por una suma X a favor de un banco, luego el falso
representado demanda la ineficacia del acto contenido en dicho tÍtulo
valor; el banco demandado deduce la excepción de prescripción de la
acción por haber transcurrido más de dos años desde la emisión del
tÍtulo; y los jueces declaren fundada la excepción postulada con lo que
concluye el proceso, aplicando indebidamente el artÍculo 2001.4 que
establece el plazo de dos años para casos especÍficos de prescripción
(anulabilidad, revocatoria, la indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual y la que corresponda contra los representantes de
incapaces derivada del ejercicio del cargo), y no el inciso 1 del
mencionado artÍculo que señala que el plazo de prescripción de la
acción personal es de diez años cuando no existe disposición especÍfica
en contrario. De esta manera, a un acto ineficaz, en un brevÍsimo plazo
de dos años, se le convierte en eficaz; o, dicho en otras palabras, a un
acto inoponible se lo convierte en oponible al falso representado, ergo,
en el ejemplo propuesto, el banco puede exigir el cumplimiento de la
obligación contenida en pagaré a quien nada le debe. Desde el Derecho
romano se define a la justicia como “dar a cada uno lo suyo”; si el
derecho le asiste al banco hay que darle, pero no se le puede dar lo que
no le pertenece, convirtiendo a la justicia en “quitarle a cada quien lo
suyo para dárselo a los otros”.
Si la Corte Suprema considera que el plazo ordinario de prescripción

aplicable a la ineficacia del acto del falsus procurator es excesivo, debe
hacer uso de las facultades que le confiere el artÍculo X del TP del
Código civil, dando cuenta al Congreso del defecto de la ley, adjuntando
el correspondiente proyecto que establezca un plazo especial, pero no
219
puede sostener que incumple con el principio de legalidad de la
prescripción.
¿Se justifica un plazo prescriptorio de 2 años de la acción de

ineficacia? Con la acción de ineficacia del acto del falso representante
se protege especialmente derechos reales del falso representado
(especialmente su derecho de propiedad), lo que, en nuestra opinión,
no justifica un plazo de prescripción breve, porque puede resultar
atentatorio, especialmente, contra el derecho de propiedad. No hay que
perder de vista que el falso representante casi siempre actúa al margen
de la ley, por lo que nos preguntamos: ¿se justifica que el falsus
procurator atribuyéndose un poder que no se le ha conferido o
excediendo sus facultades venda un inmueble ajeno, y que el
propietario (falso representado) tenga solamente dos años para
accionar en tutela de su derecho? En nuestra opinión, la respuesta es
negativa. Con un plazo de prescripción tan corto de la acción de
ineficacia (dos años) se alientan los actos jurÍdicos fraudulentos de
falsos representantes y, en ocasiones, de los terceros que con estos
contratan, los que lamentablemente se han multiplicado en nuestra
sociedad, con la complicidad de los que deben combatirlos.
En el Derecho comparado, conforme al artÍculo 1399 del Código Civil

italiano[7], con la ratificación se atribuye eficacia al contrato ineficaz
celebrado por el falso representante. Como el falso representado no está
obligado por el contrato puede rechazar la ratificación, caso en el que el
contrato se torna definitivamente ineficaz para él y para el tercero que
contrató con el representante sin poderes; o, por el contrario,
puede ratificarlo, haciendo vinculante el contrato entre él y el tercero
contratante. Este podrá salir de la incertidumbre, antes de la
ratificación, disolviendo el contrato de mutuo acuerdo con el falso
representante, con lo que el contrato se torna definitivamente ineficaz
para todos. Como el tercero contratante está en la incertidumbre de que
si el contrato será o no será ratificado, y como para la disolución
requiere el acuerdo del falso representante, la ley le confiere el poder de
interpelación mediante el cual puede invitar al falso representado a
pronunciarse sobre la ratificación asignándole un plazo, vencido el cual,
frente al silencio, la ratificación se entiende negada, o sea, el contrato
se torna definitivamente ineficaz. De acuerdo al artÍculo 1398, el falso
220
representante será responsable del daño que el tercero contratante haya
sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato.
Sobre la prescripción, el Código Civil italiano dispone: Art. 2945.

“Prescripción ordinaria. Salvo los casos en los que la ley dispone otra
cosa, los derechos se extinguen por prescripción por el transcurso de
diez años”. Como la ley italiana no pone un término para el ejercicio del
poder de ratificar el acto jurÍdico del falso representante es de
aplicación el plazo ordinario de diez años previsto en el art. 2945.
Con los remedios, antes señalados, que el falso representado tiene a su

disposición, no necesita de una acción judicial para que se declare
ineficaz respecto de él el contrato celebrado por el falsus procurator,
consiguientemente no existe un plazo de prescripción; para defender
sus derechos patrimoniales frente a terceros cuenta con las respectivas
acciones personales o reales, prescriptibles unas e imprescriptibles
otras. En cambio, para la acción revocatoria (pauliana), el artÍculo 2903
establece un plazo de prescripción de cinco años[8].
En el Derecho alemán, el negocio celebrado por un representante sin

poder de representación no es un negocio del representado, es decir, es
ineficaz frente al falso representado; tampoco lo es del representante
porque este actúa en nombre ajeno. El representado puede hacer suyo
el negocio ratificándolo. Si el negocio no llega a ser del representado
mediante la ratificación, el falso representante responde frente a la
parte con quien contrató. Esta puede compeler al representado a que
declare si ratifica o no el negocio; si en el plazo de dos semanas no
realiza la ratificación, se entiende como rechazada. El BGB reza: Art.
177. “Conclusión de un contrato mediante un representante sin poder de
representación. (1) Si alguien concluye un contrato en nombre de otro
sin poder de representación, la eficacia del contrato a favor y en contra
del representado depende de su ratificación. (2) Si la otra parte exige al
representado la declaración de ratificación, tal declaración sólo puede
ser realizada frente a este; la ratificación o renuncia a ratificar
realizadas ante el representante devienen ineficaces si se realizan antes
del requerimiento. La ratificación sólo puede ser declarada en el plazo
de dos semanas desde la recepción del requerimiento; si no se declara,
se entiende como rechazada”.
221
En el Derecho germano no hay un mecanismo distinto al de la
ratificación para hacer que el falso representado quede vinculado con el
negocio del falso representante. Hasta la ratificación se dice que el
contrato es ineficaz suspensivamente, o sea está en estado de pendencia
y depende de su ratificación[9]. El tercero que contrató con el falso
representante puede poner fin al estado de pendencia requiriendo al
representado para que se pronuncie acerca de la ratificación o
revocando el contrato antes de que llegue la ratificación[10].
La pretensión del falso representado afectado en su derecho de

propiedad u otro derecho real prescribe a los treinta años. El BGB
dispone: Art. 197. Plazo de prescripción de treinta años. (1) En treinta
años prescriben, si no se establece otra cosa: 1. Las pretensiones de
restitución de la propiedad y de otros derechos reales (…).
Huelga decir que tanto en los Derechos alemán e italiano como en el

peruano si el representado deniega la representación, el acto jurÍdico
no tiene efecto alguno para él. Pero en el Derecho peruano no se ha
previsto la facultad del tercero de poner fin al estado de pendencia del
acto del falso representado mediante el requerimiento al representado
para que se pronuncie acerca de la ratificación, situación que debe
remediarse modificando el artÍculo 162[11].
En definitiva, el acto del falso representante no vincula al falso

representado. Este no puede quedar obligado ni adquirir derechos de un
contrato para el cual no ha prestado su consentimiento, como es el
celebrado por el falsus procurator, salvo que lo ratifique. Su derecho de
propiedad y cualquier otro derecho real está protegido constitucional y
legalmente; la acción de ineficacia y, en su caso, la de la consiguiente
restitución solamente puede prescribir, por mandato del artÍculo
2001.1, en el plazo ordinario de diez años; no es justo obligarlo a que
primero siga un largo proceso de ineficacia para luego tramitar otro de
restitución de los bienes de los que ha sido despojado. La justicia tiene
que proteger al titular del derecho, o sea al falso representado, y no a
los que se inmiscuyen en los asuntos ajenos sin autorización alguna.
[1]Ver: DÍEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, La prescripción

extintiva en el Código civil y en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Civitas, Madrid, 2003, p. 36 y ss.
222
[2]La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1135-2013-Lima
(5.11.2013): “El acto jurÍdico celebrado por el falsus
procurator es ineficaz frente al falso representado, mas no frente
a terceros intervinientes o no en el acto jurÍdico, pues, de lo
contrario se generarÍa un efecto erga omnes que no es propio de
la ineficacia prevista en el artÍculo 161 del Código civil”.
[3]El Código establece que son imprescriptibles: La acción para

reclamar el derecho de propiedad de las tierras de las
comunidades campesina (art. 136); la acción del hijo para pedir
se declares su filiación (art. 373); la acción de petición de
herencia (art. 664); la acción de nulidad de la partición de
herencia con preterición del algún sucesor (art. 865); la acción
reivindicatoria (art. 927); la acción de partición de bienes en
copropiedad (art. 985).
[4]Código italiano: art. 2934. Extinción de los derechos. Todo

derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo
ejercita durante el tiempo determinado por la ley. No están
sujetos a prescripción los derechos indisponibles y los otros
derechos indicados por la ley.
[5]En cambio, el art. 2934 del Código italiano establece que la

prescripción extingue el derecho.
[6] DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, La prescripción

extintiva en el Código civil y en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 36-37.
[7]Código italiano: Art. 1398. Representación sin poder. El que

hubiera contratado como representante sin tener poderes para
hacerlo o excediendo los lÍmites de las facultades que se le
hubiesen conferido, será responsable del daño que el tercero
contratante haya sufrido por haber confiado sin su culpa en la
validez del contrato.
Art. 1399. Ratificación. En la hipótesis prevista en el artÍculo

precedente, el contrato podrá ser ratificado por el interesado
observando las formas prescritas para su conclusión.
223
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero quedan a salvo los
derechos de los terceros.
El tercero y el que hubiese contratado como representante

podrán, de acuerdo, disolver el contrato antes de la ratificación.
El tercero contratante puede invitar al interesado ha

pronunciarse sobre la ratificación, asignándole un término,
vencido el cual, frente al silencio, se entenderá negada la
ratificación.
La facultad de ratificación se trasmite a los herederos.
[8]Código italiano: Art. 2903. “Prescripción de la acción. La acción

revocatoria prescribe a los cinco años de la fecha del acto”.
[9]FLUME, Werner, El negocio jurÍdico, trad. de José MarÍa Miquel

González y Esther Gómez Calle, t. II, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 932. Enneccerus, Ludwig, Theodor
Kipp y MartÍn Wolff, t. I, Parte general, por Ludwig Enneccerus,
vol. II, Primera parte, Bosch, Barcelona, 1981, p.501.
[10]BGB: Art. 178. Derecho de revocación de la otra parte. Hasta

la ratificación del contrato, la otra parte está legitimada para su
revocación, a no ser que haya conocido la falta de poder de
representación el momento de celebrase el contrato. La
revocación también puede ser declarada frente al representante.
[11]En la lÍnea de los Códigos alemán e italiano, el nuevo Código

civil y comercial argentino dispone: Art. 370. Tiempo de la
ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo,
pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello
que no puede exceder de quince dÍas; el silencio se debe
interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la
autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres
meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede
revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos
términos.
Aníbal Torres VásquezPrescripción de la acción de ineficacia del acto del falso representante
224
ISSN • ISSN
Texto de Casación
CAS. Nº 1996-2013 TACNA.
Prescripción de la acción de ineficacia de acto jurÍdico. El plazo de

prescripción aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto jurÍdico
por falso procurador es de dos años, atendiendo a los efectos jurÍdicos
que se persiguen con dicha pretensión. Art. 2001 inc 4 CC.
Lima, trece de mayo de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos
noventa y seis del dos mil trece, en audiencia pública realizada en la
fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente
resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto
jurÍdico, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación
mediante escrito de fojas seiscientos dos, contra el auto de vista de
fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Sala Civil Transitoria
de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirma la apelada que
declara fundada la excepción de prescripción extintiva formulada por el
demandado Banco de Crédito del Perú y que, en consecuencia, declara
nulo todo lo actuado y concluido el proceso. II.
ANTECEDENTES. DEMANDA: Según escrito de fojas
veinticuatro, Industrial y Comercial La Americana
S.C.R.L interponen demanda de ineficacia de acto jurÍdico contra el
Banco de Crédito del Perú y Edgar Leiva Rojas, con la finalidad que
se declare respecto de la demandante la ineficacia del pagaré Nº D-540-
11659 y el documento que lo contiene de fecha veintinueve de enero de
mil novecientos noventa y nueve hasta por la suma de US$ 37 200.00
dólares americanos con fecha de vencimiento al veintinueve de abril de
mil novecientos noventa y nueve. El demandante argumenta que, con
fecha siete de enero de dos mil, el Banco de Crédito del Perú interpuso
demanda ejecutiva ante el Juzgado Civil de Tacna contra la empresa
demandante, por el pagaré mencionado, por el saldo deudor de una
cuenta corriente en moneda extranjera y una cuenta corriente en
225
moneda nacional, siendo que, después de dos años y medio el referido
proceso concluyó por abandono. Además, la demandante menciona que
la empresa jamás emitió pagaré a favor de dicho Banco, pues, refiere
que conforme se acredita con la Escritura Pública de “Transferencia de
participaciones, Revocatoria, y Nombramiento de Gerente”, de fecha
once de mayo de mil novecientos noventa y ocho, Maritza Soledad Leiva
Rojas es accionista mayoritaria y Gerente. Por tanto, señala que el señor
Edgar Leiva Rojas, al momento de la emisión del pagaré ya no era
representante de la empresa, por lo que, en aplicación del artÍculo 161
del Código Civil se solicita la ineficacia del pagaré. EXCEPCIÓN
POSTULADA: Según escrito de fojas cuatrocientos setenta y dos, el
Banco de Crédito del Perú deduce la excepción de prescripción extintiva
de la acción bajo el argumento de que en el presente caso ha vencido el
plazo para el ejercicio del derecho sustantivo invocado en la demanda,
porque el plazo para interponer la pretensión procesal es de dos años,
según el inciso 4 del artÍculo 2001 del Código Civil. Señala además que
se solicita la ineficacia del acto jurÍdico, siendo que según lo previsto en
el artÍculo 162 del Código Civil, el acto ineficaz puede ser ratificado, por
tanto, el acto jurÍdico celebrado por el apoderado es anulable y, en tal
sentido, se le aplican las reglas de prescripción de la acción de
anulabilidad. Por tanto, el pagaré venció el veintinueve de abril de mil
novecientos noventa y nueve y la demandante tuvo conocimiento de su
existencia desde el siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve,
por lo que, han transcurrido más de siete años hasta la fecha de ejercicio
del derecho de acción. AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES: Según
consta de la resolución de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce,
obrante a fojas quinientos veinticuatro, el señor Juez del Primer
Juzgado Civil de Tacna declaró fundada la excepción de prescripción
extintiva y, en consecuencia, declara nulo todo lo actuado y por
concluido el proceso. El Juez argumenta que el artÍculo 162 del Código
Civil prescribe que el acto ineficaz puede ser ratificado, por lo que debe
entenderse que no puede tratarse el proceso como nulidad de acto
jurÍdico, sino como anulabilidad, por lo que, resulta de aplicación el
plazo de prescripción de dos años previsto en el artÍculo 2001 inciso 4
del Código Civil. El pagaré es del año mil novecientos noventa y nueve,
mientras que la demanda fue presentada en el año dos mil siete, por lo
que, claramente la acción se encontraba prescrita. AUTO DE
SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior
226
de Justicia de Tacna mediante resolución de fecha uno de abril de dos
mil trece, de fojas quinientos noventa y cinco, confirma la apelada que
declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción
argumentando que la ley equipara las acciones de ineficacia, en cuanto
a su gravedad, con las acciones de anulabilidad, concediendo a ambos
el plazo prescriptorio de dos años. El Ad quem señala que el acto jurÍdico
ineficaz es, al igual que el acto jurÍdico anulable, pasible de ratificación,
por lo que, les corresponde el plazo de prescripción de dos
años. RECURSO DE CASACIÓN: Contra la mencionada resolución de
vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone
recurso de casación mediante escrito de fojas seiscientos dos. Este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha once de noviembre de
dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las causales
de infracción normativa del artÍculo 2000 del Código Civil; infracción
normativa por aplicación indebida del artÍculo 2001, inciso 4, del
Código Civil; infracción normativa por inaplicación del artÍculo 2001,
inciso 1, del Código Civil e infracción normativa del artÍculo IV del
TÍtulo Preliminar del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN
DEBATE: La materia jurÍdica en discusión se centra en determinar si es
que el derecho de acción de la demandante se encuentra prescrito, y si,
dicha situación genera el amparo de la excepción de prescripción
deducida y la lógica conclusión del proceso. Asimismo, se debe
determinar si a la pretensión de ineficacia de acto jurÍdico le es
aplicable el plazo de prescripción de dos años, previsto en el artÍculo
2001 inciso 4 del Código Civil o, el plazo de prescripción de diez años
que prevé el inciso 1 del mencionado artÍculo. IV. FUNDAMENTOS DE
ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera
preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación
garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de
salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo,
evitando asÍ cualquier tipo de afectación a normas jurÍdicas materiales
y procesales, procurando, conforme menciona el artÍculo 384 del
Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al
caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha once
de noviembre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado
procedente el recurso por diversas causales; sin embargo, todas ellas se
encuentran relacionadas con el plazo de prescripción que resulta
aplicable a la presente pretensión de ineficacia del acto jurÍdico. En tal
227
sentido, resulta necesario tener presente el tenor de los dispositivos
legales cuya infracción se denuncia: a. ArtÍculo 2000 del Código
Civil, que prescribe expresamente que sólo la ley puede fijar los plazos
de prescripción. b. ArtÍculo 2001 inciso 4 del Código Civil, que
establece el plazo de prescripción de dos años para la acción de
anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión
alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual y la que corresponda contra los representantes de
incapaces derivadas del ejercicio del cargo. c. ArtÍculo 2001 inciso 1
del Código Civil, que regula el plazo de prescripción de diez años para
la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de
nulidad de acto jurÍdico. d. ArtÍculo IV del TÍtulo Preliminar del
Código Civil, que prescribe que la ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogÍa. 3. De la revisión de
actuados se logra advertir que tanto el A-quo como el Ad-quem han
aplicado al presente caso el plazo de prescripción de dos años previsto
en el del citado artÍculo 2001, inciso 4, del Código Civil; no obstante, de
la revisión de este dispositivo normativo se evidencia que no existe
regulación expresa respecto a la prescripción extintiva de pretensiones
de ineficacia de acto jurÍdico, por tanto, la aplicación de dicho plazo de
prescripción obedece a la aplicación de la analogÍa como forma de
integración normativa, lo que ha generado controversia sobre el
particular, ya que el recurrente señala que se ha vulnerado el principio
de legalidad previsto en el artÍculo 2000 del Código Civil y que, además,
aplicando el artÍculo IV del TÍtulo Preliminar del Código Civil no podrÍa
aplicarse el plazo de prescripción de dos años por analogÍa, debido a que
dicha norma es restrictiva. 4. Preliminarmente, respecto a la
institución jurÍdica de la prescripción debemos mencionar que genera
la sustitución de una situación jurÍdica, esto es, la modificación de una
relación jurÍdica existente por el sólo transcurso del tiempo, efecto que
puede ser adquisitivo (de derechos) o extintivo. La prescripción
extintiva impide que una persona pueda reclamar determinados
derechos ante el órgano jurisdiccional. Si bien es cierto, la prescripción
se inspira en el principio de legalidad, pues, únicamente por mandato
de la ley se puede restringir el ejercicio del derecho de acción cuando ha
transcurrido el plazo previsto expresamente en la norma. Tal es el
espÍritu del artÍculo 2000 del Código Civil que establece que la ley fija
los plazos de prescripción, puesto que en la prescripción extintiva hay
228
consideraciones de interés público (en cuanto las partes no pueden fijar
plazos prescriptorios por cuenta propia) y privado (debido a que las
partes no pueden modificar los plazos prescriptorios establecidos por
ley). Sin embargo, en el caso que nos atañe, se genera una situación
excepcional pues, como se ha mencionado anteriormente, no existe una
regulación legal expresa referida al plazo de prescripción aplicable a
una pretensión de ineficacia de acto jurÍdico. En tal sentido,
corresponde analizar la pretensión 5. Es necesario precisar que la
pretensión de la actora se orienta a que se declare ineficaz, respecto a
ella, el acto jurÍdico contenido en el pagaré Nº D-540-11659, celebrado
entre el Banco de Crédito del Perú y el falso procurador Edgar Leiva
Rojas. En consecuencia, corresponde precisar que, de acuerdo a nuestro
ordenamiento jurÍdico, la ineficacia de acto jurÍdico no genera su
nulidad, pues, dicho acto cumple con todos los presupuestos de validez,
sin embargo, no puede ser opuesto a determinadas personas, respecto a
las cuales no surtirá ningún efecto jurÍdico. Tal es el caso del falso
representado, frente a quien no resulta oponible el acto jurÍdico
celebrado por su falso representante, a menos que se produzca su
ratificación. 6. Queda claro entonces que la ineficacia de acto jurÍdico
difiere tanto a la nulidad como a anulabilidad (nulidad relativa) del acto
jurÍdico, pues, no se ataca a ninguno de los presupuestos de validez del
acto jurÍdico. En tal sentido, no puede afirmarse que se traten de
instituciones iguales. Empero, resulta posible desentrañar las
equivalencias entre dichas instituciones a efectos de determinar el
plazo de prescripción que le resultarÍa aplicable. Y en este marco, es
evidente que en el artÍculo 2001, inciso 1, del Código Civil, se prevé un
plazo de prescripción de diez años para las pretensiones de nulidad de
acto jurÍdico debido a la gravedad de las consecuencias jurÍdicas que
ello acarrea. Sin embargo, el plazo de prescripción se reduce
únicamente a dos años cuando se trata de pretensiones de anulabilidad
de acto jurÍdico. Ahora bien, se ha dicho que ambas instituciones son
distintas a la pretendida ineficacia de acto jurÍdico, que presenta efectos
jurÍdicos menos gravosos que las otras dos figuras, pues, no se anulará
el acto sino se le declarará inoponible frente al falso representado.
Debido a esto, y teniendo en cuenta el vacÍo legal, queda claro que no
se podrÍa aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la
pretensión con efectos más gravosos (nulidad de acto jurÍdico), por el
contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda
229
vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que la
ineficacia, por lo que, se desestima el argumento de la parte recurrente,
quien exige la aplicación del plazo prescriptorio mayor. Esta afirmación
se corrobora porque el plazo de prescripción de dos años comprende
también a la acción revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de
ineficacia de acto jurÍdico, al igual que la pretendida; por tanto, es
aplicable aquel principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem
jus (“a igual razón, igual derecho”). 7. En tal sentido, la aplicación del
artÍculo 2001, inciso 4, del Código Civil resulta plenamente válida, y
aunque es cierto que no se ha cumplido con el principio de legalidad de
la prescripción, esto se debe a un vacÍo legal y no a un criterio
discrecional del órgano jurisdiccional. Ante dicho vacÍo es válido
recurrir a los métodos de integración admitidos por nuestro
ordenamiento jurÍdico, sin que esto signifique una restricción ilegÍtima
del derecho de acción como alega la parte recurrente ni la
contravención al artÍculo IV del TÍtulo Preliminar del Código
Civil. 8. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario
de casación planteado por la parte demandante debe ser desestimado
porque es evidente que su derecho de acción se encuentra prescrito,
debido a que el acto jurÍdico se encuentra contenido en un pagaré del
año mil novecientos noventa y nueve, mientras que la citación con la
demanda se produjo recién en el año dos mil siete, siendo irrelevante
cualquier alegación sobre la requerida aplicación de un plazo de
prescripción mayor. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones
expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artÍculo
397 del Código Procesal Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de
casación de fojas seiscientos dos, interpuesto por Industrial y Comercial
La Americana S.C.R.L; en consecuencia, NO CASARON la resolución de
vista de fecha uno de abril de dos mil trece, obrante a fojas quinientos
noventa y cinco. b) DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron; en los seguidos por Industrial y Comercial la Americana
S.C.R.L con el Banco de Crédito del Perú y otro, sobre ineficacia de acto
jurÍdico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora RodrÍguez
Chávez.- SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA
CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS
230
Ineficacia por falsa representación vs.
buena fe registral (Casación N.º 2048-
2013-Lima).
Emilio José Balarezo Reyes
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Resumen
En una interesante casación referida a la protección del representado
frente al falsus procurator que constituyó una hipoteca en favor de un
banco, se discute si debe primar la ineficacia del representado o la
buena fe registral. Para dilucidar este asunto, el autor nos clarifica
algunas nociones esenciales, como la diferencia entre nulidad e
ineficacia del acto jurÍdico y los alcances de la buena fe registral,
concluyendo que no es adecuado legitimar el perjuicio al falso
representado, haciéndose una ponderación adecuada de las normas
aplicables.
Emilio José Balarezo ReyesIneficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación
N.º 2048-2013-Lima).
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1. Introducción
La ineficacia del acto jurÍdico de acuerdo a la terminologÍa aceptada por
nuestro ordenamiento jurÍdico y las consecuencias que esta trae
consigo para todos aquellos que se vean involucrados dentro de ella será
siempre materia de reflexión por los operadores jurÍdicos,
especialmente por los que administran justicia, con la finalidad de fijar
los lÍmites de su aplicación y los resultados. Al respecto Lizardo
Taboada[1] acertadamente acota lo siguiente:
“las razones de la ineficacia —bien sea esta inicial o sobreviniente— es

consecuencia por regla general del incumplimiento de un requisito de
orden legal, bien sea al momento de la celebración del acto jurÍdico, o
231
con posterioridad a la misma, que justifique que no produzcan nunca
los efectos jurÍdicos deseados, o que los efectos jurÍdicos ya producidos
desaparezcan”.
Las exigencias en torno a la idoneidad de facultades para la realización

de un determinado acto jurÍdico como es la hipoteca nos impone
exigencias de tipo sine qua non, es decir ineludibles para la existencia
de la relación jurÍdica válida y que acarree con ello las consecuencias
jurÍdicas esperadas; y contribuya también a la seguridad jurÍdica dentro
de la sociedad que confÍa en la regulación normativa como en los
resultados de su aplicación por parte de los operadores jurÍdicos y de la
judicatura de manera puntual. Por su parte el Ninamancco
Córdoba[2] manifiesta respecto a esta situación lo siguiente:
“En efecto, la relevancia de la voluntad del representado en la eficacia

del negocio representativo es el punto que ha sometido a su tensión
máxima la fuerza de la teorÍa de la representación”
Podemos observar la presencia de instituciones netamente subjetivas

como la Buena fe y de ámbito patrimonial como es la presencia de la
garantÍa real más usada y conocida en este caso de la hipoteca.
[1]TABOADA CORDOBA, Lizardo, Nulidad de Acto JurÍdico, 2ª ed.,

GRIJLEY, Lima, 2002, p.27.
[2]NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort, Poderes de representación, aspectos

doctrinarios y casuÍstica jurisprudencial, en Dialogo con la
Jurisprudencia, Gaceta JurÍdica, Lima, 2013, p.29.
N.º 2048-2013-Lima).
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2. Análisis de las hechos e instituciones jurídicas en las instancias de

merito.
232
El tema central sobre el cual gira el presente proceso que dio nacimiento
al recurso de casación correspondiente versa sobre declarar o no
ineficaz el acto jurÍdico que dio surgimiento a la hipoteca, es decir en
primer lugar examinar la composición como la idoneidad de los
participantes en la constitución de la garantÍa como también la vigencia
de la misma y su repercusión en el ámbito patrimonial de una de partes
del proceso. Es claro que los criterios en las instancias de mérito
necesitan un análisis particular de esa forma se desentrañara los
criterios que han seguido al momento de administrar justicia. Al
respecto el profesor Rubio Correa[1] indica lo siguiente:
“el análisis de los hechos de la realidad debe ser realizado en estrecha

conexión con las normas jurÍdicas aplicables las que nos indican cuales
hechos son los más importantes en el caso”,
2.1 Criterio seguido por el juez de primera instancia
El análisis llevado a cabo por el Juez del Trigésimo Cuarto Juzgado en lo

Civil es muy simple, ya que, de modo práctico, lo que apreciamos es que
su decisión se sostiene en una falta de idoneidad del sujeto que llevó a
cabo la hipoteca, no dándosele asidero jurÍdico alguno en su
razonamiento al artÍculo 2014 del Código Civil que regula la figura de la
buena fe, siguiendo un criterio sostenido en una verdad material, esto
es, guiándose por la sentencia que declara que la persona que llevó a
cabo la hipoteca actuó sin ninguna atribución para la misma, ya que la
base jurÍdica que sustentaba su participación se basaba en un
documento apócrifo, lo cual fue resuelto en la vÍa correspondiente.
El propio artÍculo 140 del Código Civil es claro en señalar que el sujeto
que interviene en la relación jurÍdica que da surgimiento a un acto
jurÍdico debe ser un sujeto capaz, es decir un sujeto con plenitud en
su capacidad jurÍdica para intervenir como parte en el acto jurÍdico que
se desea declarar ineficaz. Para el presente caso la parte que constituyó
la hipoteca no contaba con ningún atributo idóneo jurÍdicamente
hablando, lo cual fue declarado como tal cuando se emitió sentencia y
declaró su responsabilidad en la falsificación del poder con el que actuó
en la constitución de la hipoteca; por lo tanto su presencia como las
consecuencias de su intervención eran totalmente nulas, es decir un
233
poder falso, el engaño a la otra parte con la que constituyó la hipoteca
nos habla de mala fe en su actuar.
En una parte de su razonamiento no desconocer el rol de la buena fe con

la que actuó el banco en el proceso de constitución de la hipoteca como
en las consecuencias que se derivaron del mismo, pero antepone que se
estarÍa cometiendo un perjuicio mucho mayor si no se le otorga
seguridad como confianza jurÍdica a la parte que se verÍa perjudicada
con la dación de la hipoteca, la cual reclama justamente la ineficacia de
la misma. Es decir reconocer la validez de la hipoteca serÍa castigar
innecesariamente patrimonialmente a un tercero que nunca dio su
consentimiento para la constitución y las consecuencias de la misma. A
su vez serÍa justificar un acto de mala fe debidamente resuelto por el
ámbito judicial. El Banco podrÍa llevar a cabo por las vÍas
correspondientes las acciones que crea convenientes para un
resarcimiento por el engaño sufrido por la parte que no tenÍa facultades
en torno a la constitución de la hipoteca, pero justificar la misma en
actos contrarios al derecho y de esta manera afectar el patrimonio de
una de las partes serÍa un perjuicio mayor y traerÍa consigo inseguridad
jurÍdica.
2.2 Criterio seguido por la Sala Civil en segunda Instancia
La Quinta Sala en lo Civil, parte de criterios jurÍdicos distintos de los de

la instancia de mérito, si bien reconoce y confirma la falta de idoneidad
del falso procurador lo cual quedo establecido en la vÍa respectiva, le da
primacÍa a la figura del tiempo en los cuales fueron llevados a cabo los
actos que dieron surgimiento a los actos jurÍdicos (constitución del
poder por escritura, la constitución de la hipoteca) que se desea sean
declarados ineficaces y los efectos que estas tuvieron en ese momento
de acuerdo al criterio de la sala fue de plena vigencia. Este, a nuestro
criterio, es un razonamiento que debe ir de la mano con la seguridad
jurÍdica como concepto integral ya que dar asidero a una situación
jurÍdica momentánea que luego fue desvirtuada por el propio poder
judicial serÍa justificar un daño solo en base del tiempo situación que
traerÍa inseguridad jurÍdica.
El criterio de aplicación del buena fe registral se sostiene que su

aplicación se hizo correctamente en el momento de la constitución de
234
la hipoteca y su respectiva inscripción, aunque luego se determine que
el surgimiento de estos actos constitutivos no tienen validez porque
fueron llevados a cabo en actos sin base en el derecho, lo que serÍa
justificar y proteger un acto en contra del derecho. No se pone en tela
de juicio la mala fe, si es que existiera, por parte del Banco ya que eso
no fue materia de la controversia. Creemos que el criterio seguido aquÍ
es el de una aplicación inmediata la cual es definida claramente por
Rubio Correa[2] de la siguiente manera:
“Aplicación inmediata, de una norma es aquella que se hace a los

hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es
decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es
derogada o modificada”.
Un punto relevante es la forma en que entiende la Sala los conceptos de

nulidad e ineficacia, ya que el criterio adoptado por esta se basa en que
la nulidad del acto jurÍdico de constitución de la hipoteca fue
desestimada y no es materia de controversia, asÍ como la nulidad en la
dación del poder para la constitución de garantÍa. Al respecto debemos
de indicar que ambas figuras en los momentos que están presentes
dentro del análisis del presente proceso acarrean consecuencias y es
sobre estas últimas que debe versar su procedencia y continuidad, es
decir en los resultados que de ellas emanan no de la justificación de su
composición.
Las consecuencias como resultados, son solicitados para su revocación

con la figura de la Ineficacia del acto jurÍdico de constitución de
hipoteca a favor del Banco que trae como resultado un perjuicio
patrimonial a la demandante. Creemos que lo antes esbozado es la
razón del proceso, su sustento, y no otros asuntos que podrÍan ser
considerados como herramientas que distorsionarÍan la razón de ser del
proceso, convirtiéndose en sustentos de abusos en el uso del sistema
jurÍdico como es el de causar un perjuicio patrimonial amparándose en
interpretaciones jurÍdicas extremas o inconcordantes con el pedido que
da origen al proceso.
[1]RUBIO CORREA, Marcial, Manual de Razonamiento JurÍdico, Pensar,

escribir y convencer: un método para abogados. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2012, p.31.
235
[2]RUBIO CORREA. Marcial, Aplicación de la Norma JurÍdica en el
Tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 2007, p.21.
N.º 2048-2013-Lima).
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3. El recurso de casación y la posición de la Corte Suprema de

Justicia
Como todos sabemos, la Corte Suprema no es instancia y el rol que
cumple la casación se sostiene en la uniformidad en los criterios en la
aplicación de las instituciones jurÍdicas a los casos de manera puntual
en la búsqueda de seguridad jurÍdica. Se parte de esta manera de un
criterio primero de aplicación procesal y otro desde el punto de vista
objetivo, en los fundamentos que sostienen el criterio adoptado por la
Corte Suprema se descarta de pleno que el ámbito procesal haya sido
motivo de inaplicación como de perjuicio lo cual salvaguarda el correcto
razonamiento en torno al debido proceso.
El tema central materia del recurso se concentra en la protección al

tercero de buena fe registral como consecuencia de la celebración de un
acto jurÍdico de hipoteca entre el falso procurador y el Banco, y como
resultado del mismo declararlo o no ineficaz.
Del razonamiento seguido, la Corte Suprema expresa que en el

momento de la constitución de la hipoteca por medio del acto jurÍdico
suscrito por el falso procurador este no tenÍa ningún tipo de atribución
para poder constituirla, situación que luego serÍa respaldada por la
posición tomada por la judicatura en los procesos penales que se
siguieron por falsificación de documentos de manera puntual en los
delitos contra la fe pública, por lo que la persona de Edwin Melgar RÍos
llevo a cabo un acto jurÍdico sin facultades para tal efecto, por lo cual el
mismo deviene en ineficaz pues los resultados que del mismo se
desprendan no tienen asidero ni fundamento jurÍdico.
236
Es interesante observar la aplicación del artÍculo 161 del Código Civil
como norma clave de solución, aseverando en primer lugar que la
categorÍa jurÍdica que se presenta en el presente caso por parte de
Edwin Melgar es la de una persona que ha llevado a cabo un acto jurÍdico
sin las prerrogativas ni facultades que le da el derecho; de manera
puntual cuando el citado artÍculo en su segundo párrafo manifiesta que
la ineficacia se presenta cuando la persona que lleva a cabo el acto
jurÍdico no tiene la representación que se le atribuye, es decir el señor
Melgar firmó la constitución de hipoteca sin las facultades jurÍdicas
para llevarla a cabo, es decir se concretiza una ineficacia en torno al
falso representado. Lo que cuestiona la Corte Suprema es que la Sala
Civil haya llevado a cabo una interpretación parcial de los hechos y su
aplicación a las partes, ya que en su decisión se basó únicamente en la
buena fe que favorecÍa al Banco, quedando a examinación con mayor
profundidad las consecuencias como la validez del acto jurÍdico de
constitución de hipoteca llevado a cabo por el falso procurador en torno
a la voluntad y requisitos intrÍnsecos. Nadie cuestiona la validez de la
estructura del acto jurÍdico mas, y en esto se concentra la Corte
Suprema, si no existe legitimidad, correspondencia entre la persona que
llevo a cabo el acto y las facultades que tenÍa para hacerlo, la
procedencia de la ineficacia se justifica debido a que esta como
institución jurÍdica ataca los efectos, es decir los resultados, las
consecuencias de los actos jurÍdicos.
El criterio seguido por la Sala es un criterio parcial sustentado en un

análisis recortado del artÍculo 2014 del Código Civil, notándose que el
ámbito de protección del tercero de buena fe no debe de ser mayor al de
protección del falso representado, ya que esto último trae consigo un
perjuicio. Es una ponderación adecuada llevada a cabo por la Corte
Suprema debido a que el desmedro no debe de tener protección jurÍdica,
lo cual irÍa en contra de la seguridad jurÍdica como objetivo o meta
dentro de una sociedad. Es necesario en esta parte resaltar la posición
de Lorenzetti[1], el cual respecto a este tema manifiesta lo siguiente:
“Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno

y aplicar el mayor en el caso concreto”.
[1]LORENZETTI, Ricardo, Razonamiento Judicial, Fundamento de

Derecho Privado. GRIJLEY, Lima, 2006, p. 146.
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N.º 2048-2013-Lima).
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4. Conclusiones
• Es relevante determinar la diferenciación de la aplicación de la

ineficacia del acto JurÍdico respecto de la nulidad del acto
JurÍdico, ya que ambas figuras acarrean tanto situaciones como
resultados con alcances distintos en torno a su aplicación.
• La buena fe, como principio jurÍdico, no debe de ser utilizada para
amparar perjuicios de Índole patrimonial. Su aplicación tiene que
darse en su totalidad, no de manera parcializada frente a un
determinado caso.
• La ineficacia de los actos jurÍdicos se sostiene en los efectos de los
mismos, es decir en los resultados que se dan como consecuencia
de su realización. No ataca en sÍ su estructura o conformación,
que en el momento de llevarse a cabo puede ser idónea pero las
consecuencias podrÍan desprender una situación que linda con el
abuso en el ejercicio del derecho.
• El perjuicio o desmedro patrimonial va de la mano con las
consecuencias que se pueden derivar de una mala aplicación del
derecho y sus repercusiones pueden afectar a personas (naturales
o jurÍdicas), que sin haber dado su consentimiento por medio de
la voluntad se encuentran inmersas en este tipo de figuras
muchas veces amparadas o protegidas por el sistema jurÍdico,
como es el caso de la mala utilización del principio de la buena fe.
• La búsqueda de la uniformidad como de la seguridad jurÍdica se
sostiene en la aplicación del derecho objetivo, situación que en
las instancias de mérito no se desarrollan de forma correcta o
adecuada ya que muchas veces la aplicación y la interpretación de
la norma a un caso determinado dependerá de su correspondiente
entendimiento como también de los lÍmites como los resultados
que de esta situación se desprendan.
238
N.º 2048-2013-Lima).
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Texto de Casación
CAS. Nº 2048-2013 LIMA. Ineficacia de Acto JurÍdico. Ineficacia de
constitución de hipoteca celebrada por falso procurador. El acto
jurÍdico de constitución de hipoteca celebrado por el “falsus
procurator” es ineficaz frente al falso representado, en tal sentido, no
podrá ejecutarse debido a que no puede surtir efectos negativos en la
esfera patrimonial del representado, siendo irrelevante el análisis de la
buena fe del tercero a favor de quien se constituye la hipoteca. Art. 161
CC, Art. 2014 CC. Lima, tres de junio de dos mil catorce.- LA SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número dos mil cuarenta y ocho del dos mil
trece, con sus acompañados; en audiencia pública realizada en la fecha
y producida la votación correspondiente, emite la siguiente
sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto
jurÍdico, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación
mediante escrito de fojas trescientos setenta, contra la sentencia de
vista de fecha dieciséis de enero de dos mil trece, expedida por la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la
apelada, la reforma declarando infundada la demanda de ineficacia de
acto jurÍdico. II. ANTECEDENTES. DEMANDA: Según escrito de fojas
ciento diez, Graciela Claudia Mendoza Jáuregui interpone demanda
de ineficacia de a acto jurÍdico contra el Banco República en
liquidación y Edwin Roberto Melgar RÍos, con la finalidad que se
declare judicialmente la ineficacia del acto jurÍdico de hipoteca
celebrado entre el falso procurador Edwin Roberto Melgar RÍos y el
Banco República, contenido en la escritura pública de fecha trece de
marzo de mil novecientos noventa y siete, ante notario de Lima,
inscrito en el Asiento tres de la Ficha Registral Nº 373509. La
demandante argumenta que es propietaria del inmueble, al haberlo
adquirido mediante escritura pública de fecha doce de diciembre de mil
novecientos ochenta y cinco, por la sociedad conyugal que, por ese
239
entonces, conformaba con el codemandado. Indica también que,
conforme se acredita en el Asiento C 00001 de la Partida Electrónica Nº
44944324 (continuación de la ficha Nº 373509), la propiedad del bien le
fue adjudicada en forma exclusiva, luego de haberse disuelto la sociedad
a través de la sentencia de divorcio de fecha treinta de noviembre de mil
novecientos noventa y cinco, expedida por el Décimo Sétimo Juzgado
Civil de Lima, aprobada por la Resolución de fecha veintiuno de junio
de mil novecientos noventa y seis, emitida por la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima. Señala asimismo que el demandado
falsificó un poder de representación por escritura pública que la suscrita
jamás firmó, y en mérito a dicho documento constituyó la hipoteca de
fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, por la suma de
sesenta y cuatro mil seiscientos setenta y seis dólares americanos (US$
64 676.00) a favor del Banco República. Refiere que al tomar
conocimiento de este hecho realizó la denuncia ante el Ministerio
Público, que dispuso formalizar denuncia penal contra el demandado
Melgar RÍos, actuándose pruebas periciales que determinaron la total
falsedad del poder de representación usado para celebrar la hipoteca,
por lo que fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad
por la comisión del delito contra la fe pública en agravio de la
demandante, lo que se acredita con la sentencia de fecha veintidós de
diciembre de dos mil cuatro. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA. Según escrito de fojas doscientos diez, el codemandado
Banco República en liquidación contesta la demanda argumentando
que el bien fue adjudicado a favor de la demandante pero recién fue
inscrito el veintiséis de marzo de dos mil dos, esto es, luego de que se
inscribió la hipoteca. Señala que el poder otorgado a favor de su
codemandado fue legÍtimo y se inscribió en el Registro correspondiente
y que no existe fraude en el negocio jurÍdico de hipoteca porque se
cumplieron todos los requisitos y porque el Banco siempre actuó de
buena fe, teniendo presente el principio de publicidad. Indica que el
contenido de las inscripciones se presume cierto, según el artÍculo 2013
del Código Civil y que además se presume la buena fe del tercero
adquirente según prevé el artÍculo 2014 del Código Civil. REBELDÍA
DEL CODEMANDADO MELGAR RÍOS. Por otro lado, el codemandado
Edwin Roberto Melgar RÍos no ha cumplido con contestar la demanda
dentro del término de ley, por lo que, mediante resolución número seis
del uno de octubre de dos mil diez, se declaró su rebeldÍa. PUNTOS
240
CONTROVERTIDOS. Según consta de la resolución número seis de
fecha uno de octubre de dos mil diez, obrante a fojas noventa y cuatro,
se establecieron los siguientes puntos controvertidos: 1) Determinar o
establecer si corresponde declarar la ineficacia del acto jurÍdico
respecto al contenido de la escritura pública de fecha trece de marzo de
mil novecientos noventa y siete, celebrado entre los
emplazados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego del
trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Trigésimo Cuarto
Juzgado Civil de Lima, mediante resolución de fecha veinticinco de
octubre de dos mil once, obrante a fojas doscientos sesenta y dos, emitió
sentencia declarando fundada la demanda, y, en consecuencia se
declara ineficaz el acto jurÍdico de hipoteca celebrado entre Edwin
Roberto Melgar RÍos y el Banco República, contenido en la escritura
pública de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete.
Menciona el A-quo que se puede advertir que el poder presuntamente
otorgado por la demandante al demandado Edwin Melgar RÍos, para que
en su nombre celebre el contrato de hipoteca, a través de un proceso
penal concluido se ha determinado que dicho poder no fue otorgado por
la actora, toda vez que la firma que aparece fue falsificada, siendo el
responsable del acto delictual el codemandado Melgar RÍos. En tal
sentido, el A-quo manifiesta que ha quedado debidamente acreditada la
falsedad del poder con el que actuó el codemandado, por lo que se ha
producido la figura de la falsa representación, porque el demandado
obró en virtud a un poder que nunca le fue otorgado. Si bien el Banco
ha acreditado haber actuado y contratado bajo la buena fe registral, por
lo que le serÍa aplicable el artÍculo 2014 del Código Civil, sin embargo,
ello no enerva la aplicación de la disposición anterior, porque el
contrato de hipoteca no puede producir efectos respecto a la persona en
nombre de la cual el falso representado ha actuado, por lo que, si la
supuesta representada no concedió facultad, los efectos de dicho acto
jurÍdico no pueden recaer en su esfera jurÍdica. SENTENCIA DE
SEGUNDA INSTANCIA. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima mediante resolución de fecha dieciséis de enero de dos mil trece,
de fojas trescientos cincuenta y ocho, revoca la apelada y reformándola
declara infundada la demanda, argumentando que en el proceso penal
se ha establecido que la firma atribuida a la demandante en la escritura
pública de poder especial de fecha diez de junio de mil novecientos
noventa y seis no le pertenece por lo que, el codemandado Melgar RÍos
241
no contaba con la representación en la celebración de la garantÍa
hipotecaria. El Ad quem indica además que la garantÍa hipotecaria de
fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete fue inscrita
en Registros Públicos con fecha dieciséis de abril de mil novecientos
noventa y siete, esto es, con anterioridad a las resoluciones penales y
que, en tal sentido, es de aplicación el primer párrafo del artÍculo 2014
del Código Civil, porque el Banco demandado inscribió su derecho y
porque no ha sido alegada ni acreditada la mala fe del Banco República.
Finalmente señala que de los actuados de fojas ciento noventa y siete a
doscientos quince se advierte que la demanda de nulidad de acto
jurÍdico contra la hipoteca ha sido desestimada por lo que mantiene sus
efectos jurÍdicos y porque no se ha pretendido la nulidad de acto
jurÍdico de la escritura pública de poder. En tal sentido, según el A-
quo no cabe oponer la ineficacia del poder en la celebración de la
garantÍa hipotecaria, por lo que la demanda resulta
infundada. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia
de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone
recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos setenta. Este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintiocho de octubre
de dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las
causales de i) infracción normativa del artÍculo 139 inciso 5 de la
Constitución PolÍtica del Perú, y, ii) infracción normativa del artÍculo
2014 del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: La
materia jurÍdica en discusión se centra en determinar si es que en el
presente caso resulta de aplicación la protección al tercero de buena fe
registral como consecuencia de la celebración del acto jurÍdico de
hipoteca entre el demandado falso procurador y el demandado Banco
República, y si, por tanto, corresponde declarar dicho acto jurÍdico
como ineficaz frente a la demandante. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar,
que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del
órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando asÍ cualquier tipo de
afectación a normas jurÍdicas materiales y procesales, procurando,
conforme menciona el artÍculo 384 del Código Procesal Civil, la
adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se
advierte del auto calificatorio de fecha veintiocho de octubre de dos mil
trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por
242
diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera
independiente. Cabe precisar que se denuncia la supuesta concurrencia
de infracciones normativas de orden procesal y de orden material, por
lo que, por estricto lógico, corresponde emitir pronunciamiento, en
primer término, respecto a las primeras, toda vez que, de advertirse la
existencia de algún defecto de orden procesal, el reenvÍo tendrá efectos
subsanatorios, por tanto, no será posible emitir pronunciamiento
respecto a las infracciones normativas de orden material denunciadas.
En caso se desestimen las infracciones normativas procesales, se
procederá a emitir pronunciamiento respecto a las infracciones
normativas materiales. En dicho supuesto, este Supremo Tribunal se
encontrará legalmente facultado para realizar un análisis respecto a la
pretensión postulada y a los juicios de valor emitidos tanto por el A-
quo como por el Ad-quem en cuanto al fondo de la materia
controvertida, sin desconocer los fines del recurso de casación ni los
fundamentos del recurso extraordinario. 3. En primer término, se
denuncia la infracción normativa procesal al artÍculo 139 inciso 5 de la
Constitución PolÍtica del Perú que prescribe que son principios y
derechos de la función jurisdiccional: “5. La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan”. 4. La parte demandante denuncia defectos
de motivación en la sentencia de vista porque se habrÍa aplicado
indebidamente el principio de buena fe registral a favor del Banco
República en liquidación, pese a que se habrÍa logrado acreditar que el
demandado Edwin Roberto Melgar RÍos constituyó hipoteca sobre el
inmueble de propiedad de la actora, sin contar con facultades de
representación para ello. En efecto, en el recurso de casación, el
demandante menciona que no se habrÍa motivado adecuadamente por
qué resulta aplicable el artÍculo 2014 del Código Civil. Según se advierte
del texto transcrito y de la revisión del recurso postulado, el actor
denuncia que se habrÍa interpretado indebidamente una norma
material y que, por tanto, el Ad quem habrÍa incurrido en un defecto de
motivación. Al respecto, cabe indicar que el derecho a motivación
escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de
garantÍas que conforman el debido proceso e impone al órgano
jurisdiccional la obligación de exponer los fundamentos jurÍdicos,
lógicos y fácticos en los que se basó para tomar determinada decisión.
243
La motivación de resoluciones judiciales constituye, por antonomasia,
la manifestación intraproceso de un sistema democrático, pues,
únicamente cuando se conozcan los fundamentos en los que se basa un
Juez para emitir determinada decisión, será posible someter a la crÍtica
dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado
por la existencia de un error en la formación del razonamiento, podrá
cuestionarlo a través de los medios impugnatorios determinados por
ley, pues, de otro modo, no se podrÍa contradecir aquello que no se
conoce. En el caso de autos, se denuncian defectos de motivación
porque no se habrÍa interpretado adecuadamente una norma de
derecho material, sin embargo, tal situación no constituye propiamente
un defecto de motivación, pues, el órgano jurisdiccional ha cumplido
con poner de manifiesto los fundamentos básicos del razonamiento que
conllevó a la formación del juicio jurisdiccional. Ahora bien, el hecho
que la decisión sea contraria a los intereses del recurrente o que éste no
concuerde con los argumentos esbozados por el órgano jurisdiccional
no implica la existencia de un defecto en la motivación, y, por tanto, no
se verifica afectación al debido proceso. En todo caso, la interpretación
de la norma material será objeto de análisis en los fundamentos
siguientes, atendiendo a que se ha denunciado también dicha infracción
material, empero, la infracción normativa procesal debe ser
desestimada. 5. En cuanto a la infracción normativa material, se
denuncia infracción del artÍculo 2014 del Código Civil que, a la letra
prescribe que: “El tercero que de buena fe adquiere a tÍtulo oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque
después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas
que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conocÍa la inexactitud del registro. De los
medios de prueba aportados al proceso no cabe duda alguna que el
demandado Melgar RÍos constituyó, con fecha catorce de marzo de mil
novecientos noventa y siete, hipoteca a favor del codemandado Banco
República en liquidación, pese a que no contaba con facultades para
ello, pues, si bien empleó un supuesto poder de la demandante, en el
proceso penal respectivo se logró determinar que este poder no contaba
con la firma de la poderdante, la que habÍa sido falsificada. Es necesario
indicar que no existe controversia alguna respecto a la situación fáctica
expuesta. AsÍ lo reconoce la Sala Superior en el fundamento tercero de
244
la recurrida, en la que se indica expresamente que: “(...) es ineficaz ante
el supuesto representado el acto jurÍdico celebrado por persona que no tiene
la representación que se atribuye, circunstancia que se presenta en el
presente caso, puesto que, como ya se dijo, en sede penal, se ha establecido
que la firma atribuida a Graciela Claudia Mendoza Jáuregui, en la escritura
pública de poder especial de fecha 10 de junio de 1996, no pertenece a su
puño gráfico, es decir, que el codemandado, Edwin Roberto Melgar RÍos, no
contaba con la representación de aquella en la celebración de la garantÍa
hipotecaria (...)” 6. En consecuencia, en el caso de autos es
perfectamente aplicable el artÍculo 161 del Código Civil que prescribe
que “El acto jurÍdico celebrado por el representante excediendo los lÍmites
de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con
relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten
frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado
el acto jurÍdico celebrado por persona que no tiene la representación que se
atribuye” Se ha determinado que en el presente caso, el demandado
Melgar RÍos celebró el acto jurÍdico de constitución de hipoteca
respecto al inmueble de propiedad de la demandante, sin contar con
facultades expresas de representación, por tratarse de un poder falso.
Queda claro asÍ que existe un falso representante y un falso
representado (“falsus procurator”). Sin embargo, pese a que dicha
situación queda fuera de cualquier cuestionamiento, el Ad quem ha
desestimado la pretensión de ineficacia postulada por la falsa
representada, amparándose en la aplicación del principio de buena fe
registral a favor de quien se constituyó la hipoteca, el codemandado
Banco República en liquidación. 7. Según nuestro ordenamiento
jurÍdico, el acto jurÍdico por el “falsus procurator” se encuentra
sancionado con ineficacia respecto al falso representado, y no con
nulidad absoluta, entendiéndose que dichas categorÍas de invalidez del
acto jurÍdico difieren una de la otra. En primer término, la nulidad
absoluta implica la existencia de un defecto intrÍnseco en la etapa de
formación del acto jurÍdico, por lo que, ante un vicio de gran magnitud,
el acto jurÍdico viciado no es capaz de generar efecto jurÍdico alguno, ni
entre los intervinientes ni frente a terceros. En efecto, el acto nulo, no
puede ser opuesto ante ninguna persona, por carecer justamente de
validez jurÍdica. Es por tal motivo que cualquier persona con interés
puede solicitar la nulidad de un acto jurÍdico. Empero, la ineficacia que
prevé el artÍculo 161 del Código Civil implica que el acto jurÍdico
245
únicamente no tendrá validez en determinadas circunstancias y frente
a determinadas personas, mas, frente a otras desplegará todos sus
efectos. Es asÍ que, como menciona expresamente la norma in
comento, el acto jurÍdico celebrado sin representación o con defecto en
la representación no tendrá efectos frente al perjudicado (entiéndase,
el falso representado o aquél cuya representación fue excedida), pero si
podrá surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su
constitución, el acto jurÍdico es perfecto al no contener ningún vicio en
la formación de la voluntad, sin embargo, existe un defecto en la
legitimación representativa que genera su invalidez frente a aquella
persona falsamente representada. 8. Queda claro que el acto jurÍdico
del “falsus procurator” resulta ineficaz frente al falso representante
como al falso representado. Aplicando esta premisa al presente caso,
podemos concluir válidamente que el contrato de hipoteca no puede
surtir efecto alguno frente a la demandante (falsa representada), y, en
tal sentido, bajo ningún supuesto podrÍa ejecutarse dicha garantÍa
hipotecaria, aún cuando se haya pretendido garantizar el cumplimiento
de una obligación a favor de tercero, pues, la afectada con dicha
ejecución serÍa la falsa representada. En tal sentido, la Sala Superior ha
incurrido en error al desestimar la pretensión, pues, por el contrario,
debió declarar fundada la presente demanda, máxime si ha manifestado
haber llegado a la convicción de que el acto jurÍdico es ineficaz. Se ha
inaplicado el artÍculo 161 del Código Civil que regula los efectos de la
ineficacia del acto jurÍdico y, por el contrario, se ha aplicado
indebidamente el artÍculo 2014 del Código Civil que regula la protección
al tercero de buena fe registral. Sin embargo, dicha protección al tercero
no puede rebasar el ámbito de protección al falso representado a través
de la ineficacia del acto jurÍdico. 9. Lo expuesto nos permite concluir
que el recurso extraordinario de casación planteado por la demandante
debe ser declarado fundado, y, al haberse advertido la infracción de una
norma material, se debe casar la recurrida, y actuando en sede de
instancia confirmar la apelada que declaró fundada la demanda de
ineficacia de acto jurÍdico. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones
396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de
casación de fojas trescientos setenta, interpuesto por Graciela Claudia
Mendoza Jáuregui; en consecuencia CASARON la sentencia de vista del
dieciséis de enero de dos mil trece. b) Actuando en sede de
246
instancia, CONFIRMARON la apelada de fecha veinticinco de octubre
de dos mil once que declaró fundada la demanda de ineficacia de acto
jurÍdico y, en consecuencia, declararon ineficaz respecto a la actora el
acto jurÍdico de constitución de hipoteca de fecha trece de marzo de mil
novecientos noventa y siete, inscrita en el asiento tres de la ficha
registral Nº 373509, hoy Partida Nº 44944324 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima. c) DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron; en los seguidos por Graciela Claudia Mendoza Jáuregui con
el Banco República en Liquidación y otro, sobre ineficacia de acto
jurÍdico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora RodrÍguez
Chávez.- SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA
CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS C-1165764-20
No es válido pactar un porcentaje de

interés legal superior a lo permitido
(Casación N.º 1217-2013 LIMA).
CASACIÓN Nº 1217-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700
(El Peruano 30/01/2014, p. 60211)
Proceso Ejecución de garantÍa
Decisión Fundada
Normas aplicables Código Civil: ArtÍculos 1243 y 1354
Fundamentos jurÍdicos “(…) si bien es cierto, el contrato es ley entre las

relevantes partes, conforme al principio pacta sunt
servanda recogido en el artÍculo 1361 del Código
Civil, que establece: “Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos
(...)”; también lo es, que la intangibilidad de los
acuerdos pasa por respetar las normas de orden
público y de obligatorio cumplimiento, sin que
pueda admitirse pacto en contrario. (…) En el
247
presente caso, se aprecia que la tasa de interés
compensatorio registrado en el Banco Central de
Reserva del Perú al veintinueve de setiembre del
año dos mil, fecha en la cual se suscribió el
contrato antes precisado, correspondió al doce
punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por
lo que resulta evidente que la tasa pactada del
trece por ciento (13%) es mayor a la máxima
establecida por la entidad reguladora para las
operaciones ajenas al sistema financiero. (…) En
ese contexto, no se puede convalidar un pacto
manifiestamente ilegal, que contraviene lo
previsto en el numeral 1243 del Código Civil, ya
que al haberse fijado un interés superior a lo
permitido por el Banco Central de Reserva del
Perú, se infringió una norma legal de carácter
imperativa.
Sumilla: La libertad contractual está sujeta a ciertas limitaciones que

impone la ley: Las partes pueden determinar libremente los términos
del contrato que han de celebrar, gozando de libertad contractual; sin
embargo, dicha autonomÍa privada está sujeta a ciertas limitaciones que
le impone la ley, acorde con lo establecido en el numeral 1354 del
Código Civil. Atendiendo a que la tasa fi jada en el contrato sub litis no
se puede considerar válida, al haberse pactado un porcentaje de interés
superior a lo permitido por el Banco Central de Reserva del Perú para
las operaciones ajenas al sistema financiero, se debe abonar el interés
legal, conforme al artÍculo 1245 del mismo cuerpo de leyes. Lima, tres
de abril de dos mil catorce.-

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil doscientos
diecisiete - dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha
y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DE GRADO: Se trata del recurso de casación
interpuesto por el demandado Diomedes Carrillo Constantino a
folios novecientos sesenta y ocho, contra la resolución de vista del
veinte de noviembre de dos mil doce, a folios novecientos cincuenta y
cinco, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial
248
de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que confirma el
auto definitivo contenido en la resolución número treinta y seis, del
veintinueve de agosto de dos mil siete, que declara infundada la
contradicción propuesta por el recurrente y ordena sacar a remate los
bienes dados en garantÍa una vez liquidada la suma puesta a cobro,
teniendo en cuenta los depósitos en los que se acredita los pagos a
cuenta de la obligación. 2.- ANTECEDENTES: DEMANDA. A folios
cuarenta y seis, Breco Consultores Sociedad Anónima interpuso
demanda de ejecución de garantÍa contra América Express Sociedad
Anónima, Diomedes Carrillo Constantino y Myriam GarcÍa Gayoso, con
el objeto que cumplan con pagarle la suma de once mil quinientos
cuarenta y ocho dólares americanos con cuarenta y un centavos (US$
11,548.41), monto que incluye el capital de las cuotas vencidas según
liquidación; caso contrario se proceda al remate de los bienes otorgados
en garantÍa hipotecaria y prendaria respecto: i) al inmueble de
propiedad de Diomedes Carrillo Constantino y su cónyuge Myriam
GarcÍa Gayoso, ubicado en el lote tres de la manzana Ñ del
Asentamiento Humano San Francisco de AsÍs (actualmente avenida
Aviación número dos mil ocho), distrito de Chimbote, provincia del
Santa, departamento de Ancash; y, ii) los ómnibus marca Volvo de
placas de rodaje UQ- 3500 y UQ-3495. Manifestó que la deuda proviene
del financiamiento otorgado a la empresa América Express Sociedad
Anónima para la compra de dos ómnibus marca Volvo, en un plazo de
cuarenta y ocho meses, que culminó el trece de noviembre de dos mil
cuatro. En garantÍa de dicho crédito, se constituyó prenda de
transportes sobre los vehÍculos adquiridos hasta por la suma de sesenta
y ocho mil dólares americanos (US$ 68,000.00) cada uno; además, los
ejecutados constituyeron hipoteca hasta por treinta mil dólares
americanos (US$ 30,000.00) a favor de Volvo Perú Sociedad Anónima
sobre el inmueble de su propiedad, conforme se detalla en la escritura
pública del veintinueve de setiembre del año dos mil, denominada
Contrato de Compraventa, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda
y Constitución de Prendas de Transportes, en la que América Express
Sociedad Anónima reconoce la deuda por la suma de doscientos treinta
y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con
veintiocho centavos (US$ 235,457.28). Agrega que a pesar del tiempo
transcurrido y de los reiterados requerimientos de pago efectuados por
el cedente Volvo Perú Sociedad Anónima, como por la empresa
249
accionante, los codemandados no han cumplido con honrar sus
obligaciones, adeudándole la suma puesta a cobro. CONTRADICCIÓN
DE LA DEMANDA. Que, tanto Diomedes Carrillo Constantino por
escrito a folios ciento cincuenta y siete, como América Express Sociedad
Anónima a folios doscientos trece, formularon contradicción alegando
la extinción de la obligación e inexigibilidad del cobro del exceso de los
intereses; toda vez que conforme a la copia legalizada de los pagos
efectuados a Volvo Perú por la adquisición de los vehÍculos, que adjuntó
el codemandado Diomedes Carrillo Constantino, América Express pagó
la suma de doscientos veintiocho mil novecientos veintiún dólares
americanos con veinte centavos (US$ 228,921.20), monto que
legalmente canceló la obligación con el ejecutante. En cuanto a la
inexigibilidad del exceso de los intereses, se tiene que la tasa de interés
compensatorio expresamente pactada fue del trece por ciento (13%) en
dólares americanos; en tal sentido, la deuda total, incluido capital,
intereses y gastos ascendÍa a doscientos treinta y cinco mil
cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con veintiocho
centavos (US$ 235,457.28). Sin embargo, el interés compensatorio en
dicha fecha fue del doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por
lo que la tasa pactada del trece por ciento (13%) era superior a la
máxima permitida por ley, lo que implica que el monto de los intereses
deberá ser recalculado. Añade, que el artÍculo 1243 del Código Civil no
sanciona con nulidad el pacto de intereses excesivos, solamente otorga
al deudor el derecho de exigir la imputación al capital. RESOLUCIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el
Juez de la causa, mediante resolución del veintinueve de agosto de dos
mil siete, obrante a folios quinientos sesenta y dos, declaró infundadas
la contradicciones deducidas tanto por la empresa América Express
Sociedad Anónima, como por Diomedes Carrillo Constantino, y
haciendo efectivo el apercibimiento decretado, ordenó el remate de los
bienes dados en garantÍa una vez liquidada la suma puesta a cobro,
teniendo en cuenta los depósitos en los que se acredita los pagos a
cuenta de la obligación. Considera que la empresa Breco Consultores
demandó el pago de once mil quinientos cuarenta y ocho dólares
americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), que refiere es
el saldo adeudado del monto original de doscientos treinta y cinco mil
cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con veintiocho
centavos (US$ 235,457.28); apreciándose del estado de cuenta de saldo
250
deudor a folios veintitrés, que las cuotas solicitadas son las cuarenta y
seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, cuyos vencimientos son el
catorce de setiembre, catorce de octubre y trece de noviembre de dos
mil cuatro, respectivamente. Si bien la empresa ejecutante reconoce la
amortización de tres mil ciento sesenta y siete dólares americanos con
sesenta y siete centavos (US$ 3,167.67) para la primera cuota,
consignando el adeudo de la cantidad total de las demás; no obstante,
de las documentales obrantes en autos se aprecia que la parte ejecutada
realizó pagos a cuenta, mas no acreditó haber cumplido con cancelar las
demás cuotas pactadas dentro del plazo convenido, por lo que no
resulta amparable la extinción de la obligación. Respecto a la
contradicción de inexigibilidad de la obligación, en cuanto se solicita un
recálculo de los intereses aplicados a la deuda capital, ello no resulta ser
una causal de inexigibilidad, se debe de tener presente que las partes
han pactado en la segunda cláusula del “Contrato de Compraventa,
Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas
de Transportes” el interés compensatorio del trece por ciento (13%), por
lo que siendo un acuerdo entre las partes, corresponde cualquier
cuestionamiento sobre ello, hacerlo en vÍa de acción, más no como
contradicción. APELACIÓN DE SENTENCIA. Que, por escrito a folios
quinientos setenta y ocho, y quinientos noventa y tres, tanto la
ejecutante Breco Consultores Sociedad Anónima, como el
codemandado Diomedes Carrillo Constantino, respectivamente,
formularon recurso de apelación contra el auto final. RESOLUCIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA. Que, el veinte de noviembre de dos mil doce,
la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, en segunda oportunidad, al haber sido anulada la
primera resolución por ejecutoria Suprema del veintiséis de enero de
dos mil doce (Casación número 893-2011), emite la resolución número
veinte a folios novecientos cincuenta y cinco, que confirmó el auto
definitivo contenido en la resolución número treinta y seis, que declaró
infundada la contradicción propuesta por Diomedes Carrillo
Constantino y ordenó sacar a remate los bienes dados en garantÍa una
vez liquidada la suma puesta a cobro, teniendo en cuenta los depósitos
en los que se acredita los pagos a cuenta de la obligación; al considerar
que la Corte Suprema en la ejecutoria del veintiséis de enero de dos mil
doce, declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el
accionante, precisando que la controversia radica en determinar si los
251
ejecutados cumplieron con el pago total de la suma puesta a cobro; y, si
fuera el caso, determinar si los pagos a cuenta de folios noventa a
noventa y seis extinguieron tal obligación, porque de acuerdo a lo
expresado por la demandante en su declaración asimilada, al indicar
que: “podrÍan corresponder al monto amortizado de la obligación, pero en
modo alguno, acreditan la cancelación del saldo cuyo pago reclama en su
petitorio”, demostrarÍa que existe aún pendiente parte del pago que se
reclama. Asimismo, se encuentra documentado en autos que la
ejecutada cumplió con efectuar pagos a cuenta de las cuotas cuarenta y
seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, lo cual no implica per se la
extinción de la obligación, ya que los mismos se efectuaron fuera del
plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecución de
sentencia, a fi n de establecer el monto fi nal adeudado por capital e
intereses moratorios, siendo de aplicación lo dispuesto por el artÍculo
1257 del Código Civil. Que, en la liquidación de intereses moratorios no
es admisible la posibilidad de cuestionamiento de los intereses pactados
por las partes como parte del ejercicio de la contradicción, pues los
mismos provienen del pacto asumido por los contratantes y en caso de
discrepancia respecto a la tasa fi jada, se debe recurrir para su
cuestionamiento a la vÍa judicial correspondiente. 3.- DEL RECURSO
DE CASACIÓN: Contra la decisión adoptada por la Sala Superior,
Diomedes Carrillo Constantino interpone recurso de casación el
veintitrés de enero de dos mil trece, mediante escrito de folios
novecientos sesenta y ocho. Esta Suprema Sala, por resolución de fecha
siete de agosto de dos mil trece, obrante a folios cuarenta y uno del
cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso por la causal
de: Infracción normativa de los artÍculos 1243 y 1354 del Código
Civil. Alega que la tasa pactada en la escritura pública adjunta a la
demanda fue un interés convencional compensatorio de trece por
ciento (13%) en dólares americanos, no siendo ésta conforme al
ordenamiento legal, pues las personas ajenas al sistema financiero se
encuentran impedidas de pactar tasas más altas de las máximas
establecidas, siendo una norma de carácter imperativo que no admite
pacto en contrario. Señala que el contrato fue celebrado con Volvo Perú
Sociedad Anónima el veintinueve de setiembre del año dos mil, que en
dicha fecha el interés compensatorio para operaciones pactadas en
dólares americanos era doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%),
siendo que el pacto de las partes contiene un cobro excesivo de intereses
252
y por ende no puede ser convalidado por alguna autoridad. Agrega que
al no haberse aplicado los mencionados artÍculos, se ha convalidado un
pacto manifiestamente ilegal. 4.- MATERIA JURÍDICA EN
DEBATE: Que, la materia jurÍdica en debate consiste en determinar si
el interés compensatorio pactado por las partes en el contrato sub litis,
de fecha veintinueve de setiembre de dos mil, del trece por ciento (13%)
en dólares americanos, contiene un cobro excesivo de intereses. 5.-
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la pretensión materia de autos versa
sobre ejecución de garantÍas, cuyo trámite se encuentra previsto en el
artÍculo 720 y siguientes del Código Procesal Civil; por lo tanto, la causa
petendi se reduce al tÍtulo ejecutivo o de ejecución. De esta manera,
Montero Aroca ha señalado, respecto a esta clase de demandas, que lo
que se debe alegar es: “ (...) 1) que se tiene y se presenta un tÍtulo de
aquellos que la ley dice que llevan aparejada ejecución; y, 2) que la
obligación documentada en el tÍtulo cumple los requisitos legales. Estas dos
circunstancias deben desprenderse del tÍtulo mismo, y a partir de él nace el
derecho del ejecutante a que el Juez despache la ejecución y la lleve hasta el
final”[1]. Segundo.- Que, conforme se ha establecido en reiteradas
ejecutorias Supremas[2], en los procesos de ejecución de garantÍas el
tÍtulo de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantÍa
hipotecaria; que, para el presente caso resulta ser la “Escritura Pública
de Compra Venta, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y
Constitución de Prendas de Transportes” obrante a folios doce y el
estado de cuenta de saldo deudor a folios veintitrés, que cumple la
función de sustentar la obligación impaga. Tercero.- Que, el numeral
1220 del Código Civil establece que: “Se entiende efectuado el pago sólo
cuando se ha ejecutado Íntegramente la prestación”; por su parte, el
artÍculo 1229 del mismo cuerpo de leyes, indica que la prueba del pago
incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Cuarto.- Que, el artÍculo
1243 del Código Civil, dispone que: “La tasa máxima del interés
convencional compensatorio o moratorio, es fi jada por el Banco Central de
Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la
devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor”. Asimismo,
el artÍculo 1354 del mencionado Código, establece que las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. En tanto, el
artÍculo 1245 del anotado Código señala que: “Cuando deba pagarse
interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés
253
legal”. Quinto.- Que, al respecto, César Fernández Fernández al
comentar el artÍculo 1243 del Código sustantivo[3], refiere que: “(...) la
fijación de las mencionadas tasas máximas de interés convencional
compensatorio y moratorio, reguladas por el Banco Central de Reserva del
Perú, es aplicable para las operaciones de crédito que realicen los
particulares, es decir, aquellas personas que no están comprendidas dentro
del sistema financiero. (...) en cuanto a la segunda parte del artÍculo en
comentario, es decir, en el supuesto de que la tasa máxima del interés
convencional compensatorio o moratorio sobrepasara la tasa fijada por el
Banco Central de Reserva del Perú, se establece que cualquier exceso sobre
la misma da lugar: a voluntad del deudor: a) a la devolución; o b) a la
imputación al capital. Ello significa que si se cobrara un interés más allá de
lo establecido por el Banco Central de Reserva del Perú, no se ocasionarÍa
la nulidad del contrato, sino cualquiera de los dos supuestos anteriormente
mencionados”. Sexto.- Que, la Ley Orgánica del Banco Central de
Reserva del Perú - Decreto Ley número 26123, del treinta de diciembre
de mil novecientos noventa y dos, indica en su artÍculo 51: “El Banco
establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés
compensatorio, moratorio y legal, para las operaciones ajenas al Sistema
Financiero. Las mencionadas tasas, asÍ como el Índice de Reajuste de
Deuda y las tasas de interés para las obligaciones sujetas a este sistema,
deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las
entidades del Sistema Financiero”. Sétimo.- Que, las partes en ejercicio
de su autonomÍa privada pueden determinar libremente los términos
del contrato que han de celebrar, gozando de libertad contractual o
libertad de configuración interna; sin embargo, dicha autonomÍa
privada está sujeta a ciertas limitaciones que le impone la ley, conforme
lo establece el artÍculo 1354 del Código Civil, dispositivo invocado por
la empresa recurrente como infringida en la resolución de
vista. Octavo.- Que, en la escritura pública de “Compra Venta,
Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas
de Transportes” que constituye tÍtulo de ejecución, celebrada entre la
empresa Volvo Perú Sociedad Anónima, Diomedes Carrillo
Constantino, Myriam GarcÍa Gayoso y América Express Sociedad
Anónima, esta última acordó la compra de dos ómnibus usados marca
Volvo, por el precio de ciento sesenta mil dólares americanos (US$
160,000.00), otorgando una cuota inicial de diez mil dólares americanos
(US$ 10,000.00). En la cláusula segunda se pactó un interés
254
compensatorio del trece por ciento (13%) en dólares americanos, que se
encuentra incluido en el cronograma de cuotas que, como anexo A, se
encuentra inserto en la escritura pública antes mencionada. Noveno.-
Que, se tiene que la empresa Breco Consultores Sociedad Anónima,
cesionaria de los derechos crediticios de Volvo Perú Sociedad
Anónima[4], pretende cobrar a los ejecutados América Express Sociedad
Anónima, Diomedes Carrillo Constantino y Myriam GarcÍa Gayoso la
suma de once mil quinientos cuarenta y ocho dólares americanos con
cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), monto que corresponde a las
cuotas números cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, más
los respectivos intereses pactados, siendo concordante con el contenido
del saldo deudor presentado con la demanda. Décimo.- Que, por
ejecutoria Suprema del veintiséis de enero de dos mil doce -Casación
número 893-2011-Lima-, este Supremo Tribunal declaró fundado el
recurso de casación presentado por Breco Consultores Sociedad
Anónima y en consecuencia, nula la resolución de vista del treinta de
junio de dos mil diez, al precisar que la controversia radica en
determinar si los ejecutados han cumplido con el pago total de la suma
puesta a cobro; y, si fuera el caso, determinar si los pagos a cuenta de
folios noventa a noventa y seis, han extinguido tal obligación, porque
de acuerdo a lo expresado por la ejecutante en su declaración asimilada
de folios trescientos cincuenta y siete, al indicar: “(...) podrÍan
corresponder al monto amortizado de la obligación, pero que en modo
alguno, acreditan la cancelación del saldo cuyo pago reclama en su
petitorio”, demostrarÍa que existe aún pendiente parte del pago que se
reclama. Undécimo.- Que, es asÍ que la Sala Superior determinó que la
parte ejecutada pagó sumas a cuenta de las cuotas números cuarenta y
seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, lo cual no implica por sÍ sola la
extinción de la obligación, ya que los mismos se efectuaron fuera del
plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecución de
sentencia; extremo que debe entenderse consentido al no haber sido
objeto del recurso de casación, pues solo se cuestiona ante esta Sala
Suprema, el cobro excesivo de intereses
compensatorios. Duodécimo.- Que, en efecto es de verse, que el
recurrente Diómedes Carrillo Constantino, alega que el interés
compensatorio fijado en el Contrato de Compraventa, Financiamiento,
Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas de Transportes,
no es conforme al ordenamiento legal, porque fue pactado por encima
255
del interés permitido por ley, ya que las personas ajenas al sistema
financiero se encuentran impedidas de acordar tasas más altas de las
máximas establecidas por el Banco Central de Reserva del Perú. Décimo
Tercero.- Que, al respecto, los Jueces Superiores determinaron
que: “No es admisible la posibilidad de cuestionamiento de los intereses
pactados por las partes como parte del ejercicio de la contradicción, pues
los mismos provienen del pacto asumido por los contratantes y en caso de
discrepancias -como pretende el apelante- respecto a la tasa fi jada (13%),
se debe recurrir para su cuestionamiento a la vÍa judicial correspondiente”;
esto es, desestimó el argumento de la contradicción respecto a la
inexigibilidad del cobro del exceso de los intereses. Décimo Cuarto.-
Que, aún cuando tales consideraciones no fueron expuestas en la parte
resolutiva del auto cuestionado, resulta clara la decisión del órgano
jurisdiccional de rechazar las alegaciones del obligado respecto a la
disminución de los intereses que debe cancelar por la ejecución de las
letras puestas a cobro. En tal sentido, nos pronunciamos sobre este
fundamento de la Sala Superior, al constituir el objeto del presente
recurso de casación. Décimo Quinto.- Que, si bien es cierto, el contrato
es ley entre las partes, conforme al principio pacta sunt
servanda recogido en el artÍculo 1361 del Código Civil, que
establece: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos (...)”; también lo es, que la intangibilidad de los acuerdos pasa por
respetar las normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, sin
que pueda admitirse pacto en contrario. Décimo Sexto.- Que, en el
presente caso, se aprecia que la tasa de interés compensatorio
registrado en el Banco Central de Reserva del Perú al veintinueve de
setiembre del año dos mil, fecha en la cual se suscribió el contrato antes
precisado, correspondió al doce punto cuarenta y siete por ciento
(12.47%), por lo que resulta evidente que la tasa pactada del trece por
ciento (13%) es mayor a la máxima establecida por la entidad reguladora
para las operaciones ajenas al sistema financiero. Décimo Sétimo.-
Que, en ese contexto, no se puede convalidar un pacto manifiestamente
ilegal, que contraviene lo previsto en el numeral 1243 del Código Civil,
ya que al haberse fijado un interés superior a lo permitido por el Banco
Central de Reserva del Perú, se infringió una norma legal de carácter
imperativa. Razón por la cual, dicho acuerdo no puede considerarse
válido, teniendo en cuenta lo dispuesto en la parte in fine del artÍculo
1354 del mismo cuerpo de leyes; ordenándose que en su lugar se tenga
256
en cuenta el interés legal para la suma puesta a cobro, atendiendo a los
alcances del artÍculo 1245 del citado Código, pues no se encuentra en
discusión las sumas pagadas antes de la interposición de la demanda,
conforme al petitum de ésta. 6.- DECISIÓN: Por tales consideraciones y
en aplicación de lo dispuesto por el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil: 6.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por el demandado Diomedes Carrillo Constantino de folios novecientos
sesenta y ocho; en consecuencia, NULA la resolución de vista del veinte
de noviembre de dos mil doce, de folios novecientos cincuenta y cinco,
expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en cuanto declara infundada la
contradicción respecto a la inexigibilidad del cobro del exceso de los
intereses. Actuando en sede de instancia, lo REVOCARON;
y, REFORMANDOLO declararon que la suma puesta a cobro se debe
liquidar aplicando el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva
del Perú; y teniendo en cuenta los depósitos efectuados;
la CONFIRMARON en lo demás que contiene. 6.2. DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Breco Consultores Sociedad
Anónima con América Express Sociedad Anónima y otros, sobre
ejecución de garantÍa; y los devolvieron. Interviene como ponente la
Jueza Suprema señora Tello Gilardi.-
SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA,

RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS
[1]MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal.

Editorial Bosch, 1996, página 370.
[2]Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 1568-2003/Arequipa

del 24 de octubre de 2003.
[3]Autor: César Fernández Fernández en “Código Civil

Comentado por los 100 Mejores Especialistas”. Derecho de
Obligaciones, Tomo VI. Editorial Gaceta JurÍdica S.A, Primera
Edición. 2004
[4]A folios 24. Contrato de Cesión de Derechos Crediticios que

celebran de una parte Volvo Perú Sociedad Anónima y de la otra
parte Breco Consultores Sociedad Anónima
257
Si el representante de dos personas
constituye un mutuo hipotecario entre
estas, ¿el acto es anulable?.
Una persona, consternada, nos consulta un caso en el que su
representante ha constituido una garantÍa hipotecaria frente a un
banco, celebrando un contrato de mutuo hipotecario, para
garantizar la obligación de un tercero, que podrÍa perjudicar sus
intereses, siendo además que dicho representante posee también
poderes de representación respecto del tercero cuy adeuda es
garantizada. En ese sentido, para celebrar el acto y constituir la
hipoteca bastó la sola manifestación de voluntad del
representante frente al banco y asÍ obligar tanto al consultante
como al tercero, dado que poseÍa legÍtimamente los poderes de
ambos. Al no estar de acuerdo con este proceder, observando que
pudiera existir un conflicto de intereses y una actuación abusiva y
aprovechamiento a favor del tercero, el consultante nos pregunta
qué podrÍa hacer legalmente para salvaguardar su patrimonio.
Consulta.
Nos encontramos frente al peculiar caso en el que un agente emplea su

“doble” representación para celebrar un contrato, en nombre de sus dos
representados, frente a un tercer agente (el banco), contrato que tiene
una obligación principal (el mutuo) y una garantÍa accesoria (la
hipoteca). Nos parece pertinente analizar si nos encontramos aquÍ
frente a un “acto jurÍdico consigo mismo”, que de no estar autorizado
al otorgarse el poder de representación, volverÍa al acto en anulable.
Para desvelar la figura, debemos remitirnos al artÍculo 166 del Código

Civil, que señala lo siguiente:
“Es anulable el acto jurÍdico que el representante concluya consigo

mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos
que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado
especÍficamente, o que el contenido del acto jurÍdico hubiera sido
determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de
intereses.
258
El ejercicio de la acción le corresponde al representado.”
Como se observa, el artÍculo en mención establece que los actos

jurÍdicos celebrados consigo mismo por el representante son anulables,
salvo que la ley lo permita (que no es caso), que el representado lo haya
autorizado expresamente[1] (lo que aparentemente no fue asÍ) o en los
casos que no se vea un conflicto de intereses. Este último supuesto nos
otorga el sentido de la norma, dado que lo que se protege con esta
institución jurÍdica son los intereses del representado ante los actos
perjudiciales o un aprovechamiento de su posición por parte del
representante.
Por otro lado, en la casuÍstica estos perjuicios comúnmente se observan

cuando el representante actúa como tal y, a la vez, en derecho propio,
es decir, como contraparte de su representado (por ejm., el
representante encargado de vender un bien lo compra para sÍ mismo) y
cuando el representante de una y otra parte contratante celebra un acto
que vincula a ambos representados (por ejemplo, el representante que
teniendo poder del sujeto A para vender una casa y del sujeto B para
comprarle una, vende la casa de A a B).
El caso que nos ocupa, en cambio, plantea un situación diferente: un

representante de dos agentes utiliza dicha situación para vincular a sus
dos representados frente a un banco, en claro beneficio de este último
(que ve garantizada la acreencia con una hipoteca) y del mutuatario
(que obtiene el crédito y tiene un reguardo de no poder cumplir.
Nos parece que la situación, aunque menos común, es señalada por la

doctrina también como un supuesto de “acto jurÍdico consigo mismo”.
AsÍ, Torres Vásquez señala que:
“No solamente hay autocontrato cuando el representante se constituye

en contraparte de su representado, en la representación simple, sino
también cuando forma con este una misma parte, o actúa de tal forma
que sus representados, en la representación doble, sean partes que
están de un solo lado frente a la otra parte contratante”.[2]
El supuesto resaltado serÍa aplicable al caso consultado, dado que el

representante constituyó un mutuo hipotecario ejerciendo sus poderes
de un representado para celebrar contratos y, por el otro representado,
259
sus poderes para constituir hipotecas, todo esto mediante su sola
manifestación de voluntad y formando, en los hechos, una sola posición
contractual frente al banco favorecido de la garantÍa hipotecaria, más
allá del carácter principal y accesorio de las obligaciones involucradas.
Ello se desprende además de una interpretación valorativa de la

situación, pues, como dijimos, el tratamiento legal del acto jurÍdico
consigo mismo apunta a proscribir conductas abusivas, que podrÍa ser
el caso y resulta conveniente atribuirle al representado la posibilidad
nulificar o confirmar el acto, según lo crea conveniente. Por estas
razones, consideramos que el camino a tomar para defender los
derechos del representado serÍa interponer una demanda de nulidad del
acto jurÍdico, bajo la causal de anulación del acto jurÍdico consigo
mismo, en caso no hubieren facultades expresas paras tal proceder.
Fundamento legal
Código Civil: Articulo 166
[1]Asimismo se ha establecido en el XL pleno del Tribunal Registral del

17 de Junio del 2010 que estipula: “Procede observar por defecto
subsanable el acto jurÍdico que el representante concluya consigo
mismo, en nombre propio o como representante de otro, cuando el
representado no lo hubiese autorizado especÍficamente.”
[2]TORRES VASQUEZ AnÍbal, “El contrato consigo mismo” en : ” Dialogo

con la Jurisprudencia” ,data online, tomo 127 a través de:
<http://goo.gl/e4o0hv>
Parte subjetivamente compleja,

indivisibilidad y anulabilidad por
incapacidad relativa. La norma más
oscura del Código Civil también
cumple treinta años (¿y dice adiós?).
Leysser León Hilario
260
Ver más
Resumen
El artÍculo 226 del Código Civil es una de las normas más oscuras de
nuestra codificación. Autores influyentes han emitido sus opiniones
desde que fue codificado por primera vez en el Código Civil de 1936.
Luego de tanto recorrido llega a nosotros, la opinión del profesor
Leysser León. Que, fiel a su estilo, realiza un análisis histórico –
comparado y, a su vez, práctico de la norma referido. AsÍ, en sus propias
palabras absolverá las siguientes preguntas: ¿A qué “capacidad” se
refiere la disposición? ¿Cuál es el significado de la expresión “invocar
en propio beneficio” la “incapacidad de la otra” parte y quién es “la
otra” parte? ¿Es concebible la “indivisibilidad del objeto del derecho de
una obligación común”? ¿Ayuda para esclarecer esta última cuestión
algún precepto del Libro VI, dedicado al derecho de las relaciones de
obligación? Es asÍ que, después de una análisis completo - comparando
principalmente con el derecho francés y portugués - arribará con
algunas precisiones que debe realizarse al interpretarse la norma
acotada.
Leysser León HilarioParte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por
incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años
(¿y dice adiós?).
ISSN • ISSN
I. Introducción
En el dictado del curso universitario dedicado a la parte general del
derecho civil llega siempre un momento que los profesores quisieran
evitar para sÍ mismos y para el alumnado. Es cuando, con esfuerzos
redoblados y anuncio previo a los discentes de que la lectura de una
norma les provocará, tal vez, confusión y aturdimiento, se tiene que
descifrar el significado del artÍculo 226 del Código Civil: “La incapacidad
de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio
beneficio, salvo cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligación
común”.
261
El trance no se supera informando, como consuelo para el auditorio, que
la oscuridad del precepto, coincidentemente subrayada por nuestros
autores[1], es inocua, dada su muy escasa aplicación práctica. No se
falta a la verdad, desde luego, si se realza la poca fortuna de esta
disposición en la jurisprudencia, pero en un ateneo académico se espera
y exige de los profesores mucho más que un refugio en el insignificante
o nulo desenvolvimiento de las reglas estudiadas en el plano de lo
concreto[2]. Bien vistas las cosas, casos como el del artÍculo en cuestión
representan –confÍo en poder demostrarlo– ocasiones valiosas para
reflexionar sobre la técnica legislativa y la necesidad de abandonar para
siempre modalidades de elaboración normativa que combinan,
trágicamente, la incomprensión del problema de fondo resuelto con las
leyes foráneas que se trasplantan al Perú, los males de la codificación
civil inorgánica e incoherente y la informalidad en la traducción y
redacción de las reglas jurÍdicas.
Cuando se ha alcanzado este tema en las lecciones sobre actos y

negocios jurÍdicos, los estudiantes saben ya –o deberÍan saber– que en
el Libro I de nuestro Código Civil se presta más atención a la
“incapacidad” que a la “capacidad” de las personas[3], y que por una
desafortunada e inexplicable fragmentación de la “parte general”
(personas, actividad jurÍdica, prescripción y caducidad) en libros
independientes y escritos por legisladores distintos, resulta sumamente
complicada la reconstrucción de la exacta incidencia de la “capacidad”
en el plano de la validez de los negocios jurÍdicos.
¿Acaso no se sigue lamentando en estos dÍas, cercanos al trigésimo

aniversario del Código, el pronunciamiento del Quinto Pleno Casatorio
Civil[4], donde los magistrados de la Corte Suprema,
instrumentalizando la “seguridad jurÍdica” e invocando cierto
“principio de especialidad normativa”[5], han dictaminado que la
“impugnación” de los acuerdos de asociaciones civiles (según el
artÍculo 92 del Código Civil) constituye el camino exclusivo para
cuestionar la validez de estas manifestaciones colectivas de voluntad?
Es indudable que la incongruencia entre las secciones del Código Civil

ha sido uno de los factores determinantes de una conclusión tan
clamorosamente equivocada como la del Pleno Casatorio, pero es
262
obligatorio anotar que el yerro se habrÍa podido evitar con un esfuerzo
interpretativo mÍnimo de los jueces que participaron en él.
La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas

versarán estos apuntes integra una regulación diseñada con descuido,
pero presenta, en no menor medida, defectos intrÍnsecos que hacen
difÍcil su interpretación hasta transformarla en un precepto inane. AsÍ
lo demuestran las interrogantes que se pueden proponer con respecto
al artÍculo 226. ¿A qué “capacidad” (del Libro I del Código Civil) se
refiere la disposición (anclada en el Libro II)? ¿Cuál es el significado de
la expresión “invocar en propio beneficio” la “incapacidad de la otra”
parte y quién es “la otra” parte? ¿Es concebible la “indivisibilidad del
objeto del derecho de una obligación común”? ¿Ayuda para esclarecer
esta última cuestión algún precepto del Libro VI, dedicado al derecho
de las relaciones de obligación?
[1]Véanse, entre otros: Rubio Correa, Marcial, La invalidez del

acto jurÍdico, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1989 (reimpresión, 1990), p. 65;
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El negocio jurÍdico, 2ª.
ed., Grijley, Lima, 1994, p. 586; Vidal RamÍrez, Fernando, El acto
jurÍdico, 5ª. ed., Gaceta JurÍdica, Lima, 2002, p. 525; Palacios
MartÍnez, Eric, Comentario sub art. 226, en Código Civil
comentado, Gaceta JurÍdica, Lima, 2003, t. I, p. 962 y s.; Torres
Vásquez, AnÍbal, Acto jurÍdico, 3ª. ed., IDEMSA, Lima, 2007, p.
808; y Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurÍdico negocial, Gaceta
JurÍdica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la vigencia del Código
Civil de 1936, a propósito del artÍculo 1078, se pronunciaba en el
mismo sentido: León Barandiarán, José, Comentarios al Código
Civil peruano (Derecho de obligaciones), t. I, Acto jurÍdico, LibrerÍa
e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39.
[2]Castañeda, Jorge Eugenio, Código civil – Concordancias y

jurisprudencia de la Corte Suprema al dÍa, 3ª. ed., Ed. Amauta,
Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho de los contratos, t. I, TeorÍa
general de los contratos, Departamento de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba, pasadas tres décadas de
vigencia del Código Civil de 1936 (las mismas que, por
coincidencia, está cumpliendo el Código Civil vigente) una
263
solitaria aplicación de la primera parte del artÍculo 1078: una
sentencia de 1937, donde se dictaminó que “si un incapaz da a
mutuo un capital, el prestatario queda obligado a devolverlo. No
puede invocar, en su propio beneficio, la incapacidad del
prestante, para sustraerse a su obligación de pagar lo que debe”.
[3]La capacidad de obrar (o “de ejercicio”) “es definida por la ley

en sentido negativo, antes que positivo. El Código determina los
casos de incapacidad: y del régimen de estos casos la doctrina
deduce, a contrario, la noción de la capacidad legal de obrar,
porque las hipótesis de incapacidad constituyen los lÍmites de la
capacidad”. La observación es de: Betti, Emilio, Teoria generale
del negozio giuridico, 2ª. ed. (3ª. reimpresión corregida), ESI,
Nápoles, 1994, p. 214.
[4]CAS No. 3189-2012-Lima Norte, sentencia del 3 de enero de

2013. Publicada como separata especial del Diario Oficial “El
Peruano”, edición del 9 de agosto de 2014. La conclusión
principal (y errada) del Pleno Casatorio es que “la impugnación
de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil, persona
jurÍdica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e
insoslayable en base a lo dispuesto por el artÍculo 92 del Código
Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico que
permiten observar adecuadamente el principio de especialidad
de la norma”.
[5]Dos siglos después, sigue siendo certera la famosa admonición

de Bentham, Jeremy, Codification Proposal Addressed to All
Nations Professing Liberal Opinions, C. and W. Reynell & Robert
Heward, Londres, 1830, p. 40: “la inconsistencia del todo será
mayor mientras más sean las distintas manos que elaboren cada
una de sus partes”. En efecto, si el Código Civil peruano se
caracteriza –hay que saberlo– por presentar diversos vicios de
sistemática, asÍ como enteros regÍmenes inconexos, ¿cómo se
puede postular una “especialidad” entre sus secciones? Si se tiene
en cuenta, además, que la redacción de las normas del Libro I
(donde se ubica el artÍculo 92) y del Libro II (donde se establece
el régimen general de nulidad y anulabilidad de los negocios
jurÍdicos, en los artÍculos 219 y siguientes) estuvo a cargo de
distintos legisladores, que, como fácilmente se aprecia, ni
siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje
264
técnico, ¿cómo se puede derivar hoy consecuencias “vinculantes”
de lo que se dispone, con distinta terminologÍa (reflejo de la
distinta formación académica de cada codificador), en una y otra
sección del Código Civil? ¿Cómo se puede creer, sin contar con
prueba alguna para este acto de fe, que el empleo del término
“impugnación” en el artÍculo 92 fue fruto de una elección
consciente de su redactor para engendrar un régimen
excepcional, distinto de la “nulidad” y “anulación” contempladas
para todos los negocios jurÍdicos? Sobre estos y otros problemas
irresueltos en la historia de nuestra codificación civil,
permÍtaseme remitir a León Hilario, Leysser, “La reforma del
Código Civil vista en serio” (2003), ahora en Id., El sentido de la
codificación civil – Estudios sobre la circulación de los modelos
jurÍdicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra Ed.,
Lima, 2004, p. 247 y s.
(¿y dice adiós?).
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II. Análisis Histórico-Comparativo

El artÍculo 226 de nuestro Código Civil proviene del no menos
desconcertante artÍculo 1078 del Código Civil de 1936: “La incapacidad
de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio
beneficio, salvo cuando fuese indivisible el objeto del derecho o de la
obligación común”[1]. José León Barandiarán (1899-1985) advirtió en su
momento, cuando aquella codificación acababa de entrar en vigor, los
“defectos textuales”[2] de la norma, asÍ como la tarea que recaÍa en la
doctrina para esclarecerla, a imitación de lo acaecido en Brasil, el paÍs
de donde se importó la disposición. En uno de sus afamados manuales
universitarios, el ilustre autor graficaba su aplicación asÍ: “si A, incapaz,
y B, capaz, venden un caballo, del que son condóminos, a C; la anulación
puede ser solicitada por A, pero con relación a toda la venta del caballo
comprado por C, pues no cabrÍa que se anulase sólo parcialmente”[3].
265
El artÍculo 83 del Código Civil brasileño de 1916, que nuestros
codificadores tradujeron literalmente, señalaba: “A incapacidade de
uma das partes não pode ser invocada pela outra em proveito proprio, salvo
se for indivisÍvel o objeto do direito ou da obrigação commum”. Indicio
inequÍvoco de la ambigüedad de esta plantilla es que en el nuevo Código
del vecino paÍs, del 2002, el texto de la norma haya sido modificado, y
que su tenor actual sea el siguiente (artÍculo 105): “A incapacidade
relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em beneficio
próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso,
for indivisÍvel o objeto do direito ou da obrigaçao commum”[4].
La regla original brasileña, que se ha mantenido desdibujada en nuestro

Código Civil de 1984, debe ser vista como desarrollo de un precepto
expresado, en términos menos difÍciles de seguir en perspectiva
histórica, en el Código Civil francés de 1804 (artÍculo 1125): “Le mineur,
l’interdit et la femme mariée ne peuvent attaquer, pour cause d’incapacité,
leurs engagements que dans les cas prévus para la loi. – Les personnes
capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité du mineur, de
l’interdit ou de la femme mariée, avec qui elles ont contracté”.
Con esta norma, asociada por los exégetas franceses con el principio de
que la nulidad “relativa”[5] de un contrato puede ser invocada
únicamente por quien ha sido parte en él o por sus representantes,
herederos o causahabientes[6], se buscaba tutelar la integridad del
patrimonio[7] de los “incapaces” frente a las pretensiones invalidantes
de quienes celebraban acuerdos con éstos pese a tratarse de personas
restringidas para el ejercicio de su autonomÍa contractual, según el
propio Código napoleónico, donde la “capacidad de contratar” tenÍa el
rango de condición esencial de validez de toda convención (artÍculo
1108). Dicha capacidad se reconocÍa con carácter general, salvo a
aquellas personas que fuesen declaradas legalmente incapaces (artÍculo
1123). Se señalaba de modo expreso, por lo tanto, que eran “incapaces
para contratar” los menores de edad, las personas interdictas, las
mujeres casadas en los casos indicados por la ley, asÍ como, en general,
los que se encontraban impedidos para la celebración de ciertos
contratos (artÍculo 1124)[8], y se negaba la oponibilidad de la
incapacidad, concebida para “proteger y conservar” los derechos de los
incapaces, por parte de quien asumiera obligaciones frente a éstos[9].
Con puntual referencia a las fuentes romanas, además, se añadÍa el
266
argumento de que “el que contrata con otro es o debe ser sabedor de su
condición”[10].
En los trabajos preparatorios del Código de Napoleón consta, por

ejemplo, que al debatirse la normativa sobre el contrato de depósito se
ofrecieron estas reflexiones:
“[L]os incapaces, los menores, las personas interdictas, y las mujeres

casadas podrÍan contraer obligaciones muy ruinosas por vÍa de
depósito.
El depositante no tiene aquellas personas más que la acción de

restitución de la cosa depositada, si ésta existe, y de restitución de lo
que hubiere resultado en beneficio del depositario si el objeto ya no
existe.
[...].
Hemos visto previamente, en la ley sobre las obligaciones

convencionales, que las personas capaces de obligarse no pueden
oponer la incapacidad de las personas con las que contraten. Y como
una consecuencia de este principio debe decirse que el depositario de
una cosa confiada por una persona incapaz, está comprometida a todas
las obligaciones que el depósito entraña”[11].
Con el régimen finalmente establecido se plasmaba la enseñanza de

Robert-Joseph Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre el mismo
contrato, habÍa prestado singular atención al caso en que alguna de las
partes del depósito fuese incapaz de contratar. El mÍtico jurista
esbozaba las consecuencias de dicha circunstancia desde un punto de
vista limitado, sin embargo: el de las restituciones que son propias de
los cuasicontratos:
“Si recibo una cosa de un niño que todavÍa no tiene uso de razón, o de
un loco, no hay entre nosotros un contrato de depósito respecto de
dicha cosa, porque no puede haber contrato entre dos partes si una de
ellas no es capaz de dar su consentimiento ni, por lo tanto, de contratar.
Lo que acontece es el cuasicontrato negotiorum gestorum, si recibo la
cosa con buena intención, para que no se pierda en manos del niño o
del loco, y con la voluntad de entregarla a sus parientes, o a su tutor o
267
curador. Si recibo la cosa con mala intención, para usarla en mi
provecho, estarÍa cometiendo un robo”[12].
La dirección trazada en el modelo francés fue seguida en otras

normativas del siglo XIX, como en el artÍculo 1107 del Código Civil
italiano de 1865, donde se adicionó una importante integración,
relativa a la interdicción derivada de condena penal (“La persona capace
di obbligarsi non può opporre l’incapacità del minore, dell’interdetto,
dell’inabilitato, o della donna maritata, con la cui essa ha contrattato.–
L’incapacità però derivante da interdizione per causa di pena si può
opporre da chiunque vi ha interesse”)[13], en el artÍculo 1049 del Código
Civil argentino de 1869 (“La persona capaz no puede pedir ni alegar la
nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte”)[14], y en
el artÍculo 1302 del Código Civil español de 1889 (“Las personas capaces
no podrán alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron”).
En la experiencia francesa misma, en la segunda mitad del siglo XIX, los

repertorios de jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de casos en
los cuales los jueces habÍan tenido que forjar interpretaciones de
adecuación de la segunda parte del referido artÍculo 1125. En la
recopilación dirigida por Joseph-André Rogron (1793-1871), una de las
más famosas de su género, se planteaba esta pregunta: Si una
obligación fuere contraÍda solidariamente por un mayor y un menor
frente a otra parte, ¿la nulidad de la obligación invocada por el menor
aprovecha al mayor?[15] Y se informaba que el Tribunal Real de
Besançon, en 1845, se habÍa pronunciado en sentido afirmativo, con
respecto a un contrato celebrado por dos hermanos, uno de ellos menor
de edad, frente a un acreedor ante el cual se comprometieron a cumplir
una obligación que era, además, indivisible.
Años más tarde, en el terreno doctrinal, Henri Capitant (1865-1937)

postularÍa que la primera parte del artÍculo 1125 del Código de
Napoleón, aun cuando literalmente referida a los contratos, podÍa ser
aplicada a la generalidad de los actes juridiques, incluso a los
unilaterales, como la aceptación o renuncia de herencia, dado que “en
todos los actos jurÍdicos la incapacidad produce el mismo efecto: vicia
la declaración de voluntad y la vuelve imperfecta”[16].
268
No es imposible que todas estas referencias jurisprudenciales y
bibliográficas francesas hayan sido conocida por dos actores destacados
de la codificación civil brasileña: Antônio Coelho Rodrigues (1846-
1912) y Clóvis Beviláqua (1859-1944), quienes coincidieron en proponer
en sus respectivos proyectos soluciones normativas a la interrogante,
tal vez porque pensaban que no era aconsejable o realista confiar en que
semejantes inconvenientes prácticos fuesen superados mediante
correctivos judiciales, como habÍa sucedido en el contexto de
proveniencia.
En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo acogida, se señalaba (artÍculo

314): “A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada em
beneficio da outra, salvo si ambas forem solidarias, ou si o objecto de seu
direito ou obrigação commum for indivisÍvel”[17]. En el proyecto de
Beviláqua, cuyo manuscrito se conserva hasta la fecha, la regla dice
(artÍculo 84): “A incapacidade de uma dellas não pode ser invocada em
beneficio da outra, salvo se ambas forem solidarias ou si for indivisÍvel o
objecto do direito ou da obrigação commum ás duas”[18]. En la doctrina
brasileña no falta algún reconocimiento, de muy destacada autorÍa, en
cuanto a que el problema abordado por los codificadores en este punto
“se presta escasamente para la formulación de reglas jurÍdicas”[19].
[1]En el Proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre

(1773-1841), en abierta contradicción a la senda trazada por el
Código de Napoleón, se proponÍa que aquel que celebrara un
contrato con una persona “incapacitada” tuviese reconocida a su
favor, de todas maneras, la tutela de la acción de nulidad (artÍculo
6: “El que contrató con persona incapacitada de contratar, puede
decir de nulidad del contrato”). AsÍ: Vidaurre, Manuel Lorenzo
de, Proyecto del Código Civil peruano dividido en tres partes, 2ª.
parte, Dominio y contratos, Imprenta del Constitucional por Justo
León, Lima, 1835, p. 123. “Si respetamos la justicia –escribió el
jurista peruano (ivi, p. 128)–, tampoco negaremos el derecho de
alegar contra la incapacidad del menor, del que tiene en
entredicho la administración de sus bienes, de la mujer casada, al
que se obligó en favor de ellos”.
[2]León Barandiarán, Comentarios al Código Civil, cit., t. I, p. 38.

Un responsable seguimiento del recorrido histórico de la norma
analizada se aprecia, en la doctrina nacional sucesiva,
269
únicamente en la obra de Lohmann Luca de Tena, El negocio
jurÍdico, loc. cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que
el error de redacción del artÍculo 226 del Código Civil vigente, en
cuanto a la “indivisibilidad” del “objeto del derecho de la
obligación común”, no es “heredado del Código anterior”.
[3]León Barandiarán, José, Manual del acto jurÍdico, Imprenta de

la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1961, p. 61.;
Id., Curso del acto jurÍdico – Con referencia al proyecto del C.C.
peruano, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1983, p. 69 (lamentablemente, en ambas obras
existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: Torres
Vásquez, Acto jurÍdico, cit., p. 809. Como se apreciará en las
páginas siguientes de mi estudio, la legitimidad del propio
incapaz (A, en el ejemplo de León Barandiarán) para demandar
la anulación nunca ha estado en entredicho. El problema consiste
en establecer si y bajo qué condiciones el coobligado (B) también
ostenta dicha legitimación, y explicar si y por qué la contraparte
(C) no puede acceder a dicha tutela.
[4]Nuestros codificadores también habrÍan podido tener en

cuenta el artÍculo 1799 del Código Civil Federal mexicano, de
1928: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada
por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto
del derecho o de la obligación común”. Sólo que los trabajos de la
Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, iniciados en
1922, se interrumpieron en octubre de 1929, y fueron
retomados, debido a la convulsión polÍtica del momento, recién
en 1933, hasta el año de la promulgación definitiva del nuevo
texto, en 1936. Véase, sobre este itinerario: Ramos Núñez,
Carlos, Historia del derecho civil peruano – Siglos XIX y XX, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2009, t. VI, vol. 2, p. 48 y s. Siempre en la experiencia mexicana,
el Código Civil del Estado de Aguascalientes (1947) señala en su
artÍculo 1680, integrando convenientemente otras reglas
relativas a la incidencia de la incapacidad en la actividad
contractual, y dejando a un lado algunos defectos técnicos
notorios, que “la incapacidad de una de las partes no puede ser
invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible
el objeto del derecho o de la obligación común; o cuando, no
270
habiéndose cumplido o ratificado válidamente la obligación del
incapaz, la otra parte demostrare no haber tenido conocimiento
de la incapacidad o haber sido engañado a ese respecto al tiempo
de celebrarse el contrato”.
[5]Sobre la clásica distinción francesa entre nulidad “absoluta” o

“radical” y nulidad “relativa”, véanse, en la doctrina más antigua:
Perrin, Jean-Baptiste, Traité des nullités de droit en matière civile,
Imp. de Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, p. 58 y s. (quien
diferencia la nulidad “común” de la “relativa”); y Solon, Victor
Hippolyte, Théorie sur la nullité des conventions et des actes de
tout genre en matière civile, Videcoq Lib. & Barba Lib., ParÍs, 1835,
t. I, p. 5 y s. La obra más completa en materia sigue siendo la de
Japiot, René, Des nullités en matière d’actes juridiques – Essai
d’une théorie nouvelle, Arthur Rousseau Ed., ParÍs, 1909, p. 96 y s.
(sobre el origen de la clasificación). En la doctrina
contemporánea, sin embargo, la división es objeto de
importantes, si no es que irrefutables, objeciones: Fabre-Magnan,
Muriel, Les obligations, Thémis-Presses Universitaires de France
(PUF), 2004, p. 394 y s.; Malaurie, Philippe; Aynès, Laurent y
Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, 4ª. ed., Defrénois, ParÍs,
2009, p. 342 y s.; y Flour, Jacques; Aubert, Jean-Luc y Éric
Savaux, Droit civil, Les obligations, vol. 1, L’acte juridique, 14ª. ed.,
Sirey, ParÍs, 2010, p. 299 y s.
[6]Véanse, entre otros: Proudhon, Jean-Baptiste-Victor, Cours de

droit français, 1ª. parte, Sur l’état des personnes et sur le titre
préliminaire du Code Napoléon, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1809,
t. II, p. 322; Toullier, Charles-Bonaventure-Marie, Le droit civil
français suivant l’ordre du Code, Imp. J. M. Vatar, Rennes, 1812, t.
II, p. 38; Duranton, Alexandre, Cours de droit civil suivant le Code
français, 4ª. ed., Societé Belgé de Librairie, Bruselas, 1841, t. VI, p.
94; Demolombe, Jean-Charles Florent, Traité des contrats ou des
obligations conventionnelles en général, 2ª. ed., Auguste Durand
Lib. & L. Hachette et Cie Libs., ParÍs, 1870, t. I (vol. XXIV del Cours
de Code Napoléon), § 298, p. 279; Laurent, François, Principes de
droit civil, 3ª. ed., Bruylant-Christophe & Cie Libs.-Éds., Bruselas,
1878, t. XVI, p. 83 y s.; Aubry, Charles y Charles Rau, Cours de droit
civil français d’après la méthode de Zachariæ, 4ª. ed., Imprimerie
et Librairie Générale de Jurisprudence, ParÍs, 1871, t. IV, p. 250 y
271
s.; Larombière, Léobon-Valéry-Léon-Jupile, Théorie et pratique
des obligations, A. Durand et Pedone-Lauriel Éds., ParÍs, 1885, p.
186; Huc, Théophile, Commentaire théorique & pratique du Code
civil, Librairie Cotillon, ParÍs, 1894, t. VII, p. 87 y s.; y Baudry-
Lacantinerie, Gabriel, Traité théorique et pratique de droit civil,
vol. XI, Des obligations, 2ª. ed., Librairie de la Societé du Recuel
Générale des Lois et des Arrêts, ParÍs, 1900, p. 260-261.
Modernamente, por todos: Carbonnier, Jean, Droit civil, 1ª. ed.
“Quadrige”, Presses Universitaires de Frances (PUF), ParÍs, 2004,
vol. I, p. 545-546.
[7]Como informa Carbonnier, Droit civil, cit., vol. I, p. 541, hay

quienes consideran, crÍticamente, que el Código de Napoleón se
ocupa más de la protección del patrimonio que de la protección
de la persona del incapaz.
[8]En el Código Civil peruano de 1852 se establecÍa que tenÍan

“impedimento para contratar” (artÍculo 1247): los menores no
emancipados, las mujeres casadas, sin la autorización suficiente,
los locos o fatuos, los pródigos declarados y los religiosos
profesos. Respecto de los cuatro primeros se disponÍa (artÍculo
1248) que la contratación era posible con intervención de “las
personas bajo cuyo poder se hallen”.
[9]“La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la

mujer casada no se ha pronunciado sino para proteger y
conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles
opuesta por las personas que se han obligado frente a ellos”. AsÍ,
conforme a la exposición de motivos del tÍtulo del Código
napoleónico dedicado a los contratos y obligaciones
convencionales en general: Bigot-Préameneu, Félix Julien
Jean, Presentation au corps législatif et exposé des motifs, en Fenet,
Pierre-Antoine, Recueil complet des travaux préparatoires du
Code civil, Imp. de Marchand du Breuil, ParÍs, 1827, t. XIII, p. 227.
[10]Digesto, 50.17.19: “Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet
esse non ignarus conditionis eius; [...]” (Ulpiano). La referencia
figura en: Carrier, J. B., Traité des obligations d’après les prÍncipes
du Code civil, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor
remite, igualmente, a Instituciones, 1.21.pr., donde, con relación a
la intervención de los tutores, se señala que ésta “es necesaria a
272
los pupilos en ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si
se estipulan que se les dé alguna cosa, no es necesaria, si los
pupilos prometen a otros; pues plugo que les fuera lÍcito mejorar
en verdad su condición aun si la autoridad del tutor, pero no
empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde
resulta, que en estos actos de los que nacen obligaciones mutuas,
como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y
depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, se obligan
ciertamente los que con ellos contratan; mas, por el contrario, los
pupilos no se obligan” (cursivas añadidas). Todas las traducciones
de las fuentes romanas que consigno son las de la clásica versión
del Corpus iuris civilis al cuidado de Ildefonso L. GarcÍa del Corral
(Jaime Molinas Ed., Barcelona, 1889-1898, 6 vols.). Este
argumento se repite, ahora, cuando al comentarse el nuevo
artÍculo 105 del Código Civil de Brasil se apunta: “Al interesado
que sea capaz no le será permitido alegar en su provecho la
incapacidad relativa de la parte contraria, justamente porque
sólo a ésta se le faculta dicha invocación, un instituto creado en
su beneficio frente a la excepcional circunstancia generada por la
incapacidad. Además, es deber inderogable de todos investigar la
situación de la persona con la que se está contratando o
estableciendo pactos de cualquier naturaleza, razón por la cual
estará prohibido reclamar con posterioridad la constatación de
la irregularidad realizada tardÍamente”. AsÍ: Zamprogna
Matiello, FabrÍcio, Código civil comentado – Lei N. 10.406 de
10.01.2002, 4ª. ed., LTR, São Paulo, 2011, p. 91.
[11]Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean

Favard de Langlade, en su discurso de exposición de los
fundamentos del proyecto sobre el depósito y el secuestro,
en Fenet, Recueil complet, cit., Videcoq Lib., ParÍs, 1836, t. XIV, p.
512. El Código Civil francés dispone, por consiguiente (artÍculo
1925) que “si una persona capaz de contratar acepta el depósito
hecho por una persona incapaz está comprometida a todas las
obligaciones de un verdadero depositario y puede ser
demandada por el tutor o administrador de la persona que hizo
el depósito”. En el Código Civil peruano vigente (artÍculo 1846):
“en el depósito hecho por un incapaz, el bien no puede ser
devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun cuando la
incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato”.
273
[12]Pothier, Robert-Joseph, Du contrat du dépot, en Id., Œuvres
complètes, Thomine & Fortic Lib., ParÍs, 1821, t. VIII, p. 261.
[13]Véase, por todos: Pacifici-Mazzoni, Emidio, Istituzioni di

diritto civile italiano, 2ª. ed., Eugenio e Filippo Cammelli Ed.,
Florencia, 1873, vol. V, p. 100, quien deriva del propio dictado de
la norma la conclusión de que “la nulidad de los contratos
contenidos por los incapaces no es absoluta, sino relativa, es
decir, contemplada sólo a favor de aquellos en cuyo interés fue
reconocida la incapacidad; en consecuencia, éstos o sus
representantes, y no la persona capaz de obligarse, pueden
demandar la nulidad del contrato”.
[14]En el nuevo Código Civil argentino, recientemente

promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016 se dispone
(artÍculo 388) que “la nulidad relativa sólo puede declararse a
instancia de las personas en cuyo beneficio se establece”.
[15]Rogron, Joseph-Antoine (director), Les Codes français

expliqués, 5ª. ed., Henri Plon Imp.-Ed., ParÍs, 1863, parte I, Droit
civil, p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su
portada, su carácter de “ouvrage destiné aux étudiants en droit”.
La causa judicial que se menciona, conocida como Kamerlet c.
Desprez, tuvo que ver con la obligación solidariamente asumida
por los hermanos Desprez, uno de los cuales era menor de edad,
frente al acreedor (Kamerlet) para el abandono, en un plazo
determinado, de un negocio de carnicerÍa, asÍ como para el abono
de una indemnización y de una renta anual a favor de tercero. El
Tribunal Real de Besançon dictaminó que, tratándose de una
“obligación indivisible en cuanto a su objeto”, no se podÍa
constreñir al hermano mayor “a ejecutar totalmente una
obligación común, que él no podÍa haber contraÍdo si no era bajo
la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con él a
cumplirla”. Es de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada
como excepción, en primer término, por el menor de edad, frente
al requerimiento del acreedor común, y que luego el hermano
mayor pretendió, con éxito, beneficiarse de la misma situación.
Para una información más amplia sobre el caso citado, véase:
“Journal du Palais”, ParÍs, 1847, t. II, p. 36.
274
[16]Capitant, Henri, Introduction à l’étude du droit civil – Notions
générales, A. Pedone Ed., ParÍs, 1898, p. 236. Nótese, que la
propuesta generalizadora del ilustre e influyente autor se refiere
solamente a la primera parte del artÍculo 83 del Código Civil de
Brasil (artÍculo 1078 del Código Civil peruano de 1936; artÍculo
226 del Código Civil peruano de 1984), o sea, a la imposibilidad
para la contraparte capaz de oponer a su favor la incapacidad de
su contraparte.
[17]Rodrigues, Antônio Coelho, Projecto do Codigo Civil brazileiro

precedido de um projecto de Lei Preliminar, edición oficial,
Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1893, p. 44.
[18]Beviláqua, Clóvis, Projecto do Código Civil brazileiro, texto

manuscrito original, Rio de Janeiro, 1900. AsÍ también figura,
como artÍculo 86, en el Projecto de Código civil brazileiro,
organizado pelo Dr. Clóvis Beviláqua, lente cathedratico de
legislaçao comparada na Faculdade de Direito do Recife, por
ordem da Exm. Sr. Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justiça e
Negócios Interiores, publicado en “Diario Official – Estados
Unidos do Brazil”, suplemento al No. 127, 13 de mayo de 1900, p.
35. La norma debe leerse en concordancia con la disposición que
la precede (artÍculo 83 del manuscrito y 85 de la versión
publicada en la gaceta oficial): “A capacidade das partes presume-
se em todos os actos jurÍdicos”.
[19]Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito

privado, Parte geral, 2ª. ed., Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, t. IV,
p. 115. A comienzos del siglo XX, Giorgi, Giorgio, Teoria delle
obbligazioni nel diritto moderno italiano, 6ª. ed., Casa Ed. Libraria
Fratelli Cammelli, Florencia, 1903, vol. I, p. 307, anotaba que,
“lamentablemente, en la teorÍa de la indivisibilidad la razón se
hace ver raramente, y de vez en cuando se hace necesario, para
no aumentar la confusión, inclinar la cabeza frente a las máximas
que han ganado crédito”.
(¿y dice adiós?).
275
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III. Primer Problema: La “Incapacidad de una de las Partes

Si la norma se analiza centrando la atención en su referencia a la
incapacidad, las objeciones que pueden plantearse son múltiples. Basta
considerar, para advertirlo, la reformulación que este concepto –el de
“incapacidad”– ha experimentado en tiempos recientes, uno de cuyos
momentos más saltantes ha sido la suscripción y ratificación por parte
del Perú, en el perÍodo 2007-2008, de la Convención Internacional de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
seguidas por la promulgación de la Ley General de la Persona con
Discapacidad (Ley No. 29973 del 2012) y su Reglamento (D.S. No. 002-
2014-MIMP del 7 de abril de 2014)[1].
El renovado marco legislativo internacional y nacional compromete a la

comunidad jurÍdica entera a reconsiderar la posición de las personas
que tradicionalmente, por el fuerte e incuestionado arraigo de una
óptica paternalista[2], han sido excluidas o limitadas, hasta niveles
discriminatorios[3], para su libre desenvolvimiento en el plano del
derecho. El paradigma mismo de la “incapacidad” está mutando[4],
como efecto de la irrupción de la figura de la “persona con
discapacidad”, definida en la Ley No. 29973 (artÍculo 2) como “aquella
que tiene una o más deficiencias fÍsicas, sensoriales, mentales o
intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas
barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o puede verse impedida
en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condicionas que las demás”. En virtud de la
Convención de Naciones Unidas los Estados Partes reconocen (artÍculo
12.2) “que las personas con discapacidad tienen capacidad jurÍdica en
igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida”
y están comprometidos (artÍculo 12.5) a la adopción de “todas las
medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás,
a [...] controlar sus propios asuntos económicos”. Paralelamente, se
promueve un uso cauto (o un no-uso, inclusive) de términos habituales
del lenguaje de juristas y abogados como “discernimiento”,
276
“enfermedad mental”, “deterioro mental”, etc.[5] La “interdicción”, en
fin, enfrenta duras crÍticas, que han llevado a legisladores de otras
experiencias a derogarla[6], dada la urgencia de mantener a las personas
con discapacidad en el ejercicio pleno de sus derechos salvo que por
propia decisión soliciten asistencia o “apoyos”.
Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislación (Ley No.

29973, artÍculo 9, inciso 1): “la persona con discapacidad tiene
capacidad jurÍdica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de
condiciones que las demás”, ¿conservará algún sentido un precepto
como el del artÍculo 226 del Código Civil donde la tutela conexa con la
idea de “incapacidad” prevalecÍa sobre el derecho de la contraparte
“capaz”, impidiendo a esta última “invocar en beneficio propio” el
retardo o deterioro mental de la otra, su prodigalidad, ebriedad
habitual, toxicomanÍa y los demás supuestos del artÍculo 44 del mismo
Código?
El trasfondo histórico de la norma examinada es, entonces, el de un

estado de cosas contrastante con el de nuestros dÍas. Revisando el añoso
antecedente francés se aprecia que el legislador galo tuvo en cuenta la
situación singular de los menores de edad, los interdictos y las mujeres
casadas no autorizadas[7], todos considerados “incapaces para
contratar” –como he anotado lÍneas arriba– en el Código de Napoleón.
¿Y qué es lo que queda, en la actualidad, de dicho contexto? Nada o casi
nada.
Hoy, bajo el Código Civil francés, preservándose la regla general de que

toda persona puede contratar a menos que sea declarada legalmente
incapaz (artÍculo 1123), sólo mantienen el status de incapaces para
contratar, “en la medida definida por la ley” los menores de edad no
emancipados y los ancianos, siempre que, en el segundo caso, se haya
otorgado un “mandato de protección futura” (artÍculos 477 y
siguientes), institución introducida el año 2007, que permite conferir
representación a terceros, en previsión de una futura imposibilidad para
cuidar los intereses propios debido a una alteración, médicamente
verificada, de las facultades mentales, o, si impiden la expresión de la
voluntad, de las facultades corporales (artÍculo 425). El antiguo artÍculo
1125, a pesar de conservar la regla de que las personas capaces de
obligarse no pueden oponer la incapacidad de aquellas con las que
277
contratan, y de haber visto a su texto acusado de inexacto[8], ha pasado
también a incorporar, desde el año 1968, como segundo párrafo, la
prohibición, bajo sanción de nulidad, de las adquisiciones de bienes o
derechos cuyos titulares sean personas atendidas en establecimientos
psiquiátricos o albergues para ancianos, si el adquirente es funcionario
o trabajador de tales instituciones. Y se establece también que la
nulidad se aplica a los arrendamientos que celebren tales trabajadores
y funcionarios con el paciente antes de su internamiento, y a esos
mismos contratos si son celebrados con personas interpósitas (el
cónyuge, ascendientes o descendientes del adquirente, cesionario o
arrendador).
Actualmente, en suma: “la decreciente importancia del concepto de

capacidad en el derecho contractual se enmarca en dos movimientos
acaecidos durante el siglo XX. En primer lugar, la abolición de las
normas que negaban la capacidad a enteros grupos, en especial, a las
mujeres casadas; proceso que, hacia la mitad del siglo XX, se seguÍa
desarrollando en algunas jurisdicciones. La reducción de los años para
la obtención de la mayorÍa de edad, de veintiuno a dieciocho, quitó de
los alcances de la norma muchos de los casos más significativos de
contratos celebrados con menores. En segundo lugar, la urgencia de
contar con técnicas alternativas para combatir el riesgo del abuso en
contratos altamente desproporcionados o inequitativos. Mientras que
el concepto de capacidad brindaba protección al débil o vulnerable
despojando a sus contratos de fuerza jurÍdica vinculante, o sea,
impidiendo que ellos participaran independientemente en la vida
económica, el régimen estatutario insertaba términos mandatorios y
supletorios en los contratos para beneficio de las partes y terminaba
constituyendo una desventaja desde el punto de vista del poder de
negociación”[9].
Los propios comentaristas decimonónicos franceses señalaban que el

artÍculo 1125 era redundante para los casos de las personas interdictas
y las mujeres casadas no autorizadas, porque los contratos celebrados
por ellas eran atacables mediante nulidad “absoluta” o “de pleno
derecho”[10]. Donde sÍ eran evidentes los problemas era en el caso de
los contratos celebrados por menores de edad. Y es con relación a este
tema que el artÍculo 226 del Código Civil peruano, con su referencia
general a la “incapacidad”, sin ninguna otra precisión, muestra
278
falencias conceptuales tan graves como la indiferencia de nuestros
civilistas frente a la evolución de los ordenamientos de donde estas
reglas provienen.
“No hay ninguna razón –escribe un tratadista francés contemporáneo–

para establecer una protección ciega a los menores. Esto significa que,
cuando un menor ha realizado un acto que no lesiona sus intereses, no
hay razón para permitir la solicitud de nulidad de dicho acto. No
obstante, el legislador no creyó que debÍa subordinar la nulidad del acto
a la prueba en todos los casos de que este acto ha sido perjudicial para
los intereses del menor. En realidad, se ha efectuado una distinción
entre los actos más graves, los actos denominados de disposición, y los
actos menos graves, denominados actos de administración. [...]. Si se
trata de un acto de disposición [...], el acto es nulo por el solo hecho de
haber sido efectuado por un menor, sin importar cuáles sean las
consecuencias, perjudiciales o no, respecto a los intereses del menor.
En efecto, estos actos son peligrosos en la medida en que modifican la
consistencia del patrimonio del menor. [...]. Si se trata de un acto de
administración, la nulidad sólo será admitida si su realización causó un
perjuicio al menor, es decir, un desequilibrio entre las prestaciones que
fueron puestas a cargo del menor en el acto y las que están a cargo de la
otra parte, resultando esta última favorecida en detrimento del
menor”[11].
Este cambio de perspectiva se refleja en uno de los proyectos de

modernización de la normativa del Código de Napoleón sobre
obligaciones: el Avant-Projet Catala (2005), donde se propuso incluir,
en reemplazo del artÍculo 1125, una disposición con este tenor (artÍculo
1118-1):
“Las personas capaces de obligarse no pueden hacer valer la

incapacidad de aquellas con las que han contratado si la incapacidad
está dirigida a proteger el interés de éstas.
Las mismas personas pueden oponerse a la acción de nulidad relativa o

de rescisión promovidas en su contra demostrando que el contrato era
ventajoso para la persona protegida y estaba libre de lesión, o que ha
redundado en beneficio de ésta.
279
Pueden oponer a la acción de nulidad o de rescisión, igualmente, la
convalidación del contratante devenido capaz o que hubiere vuelto a ser
capaz”[12].
Se plantea, pues, que la contraparte de la persona incapaz no sea

privada, como ocurre hoy bajo el artÍculo 226 del Código Civil peruano,
de toda defensa frente a la acción de anulación dirigida contra él. Si se
demuestra que el negocio ha sido beneficioso para el incapaz ¿cuál serÍa
la justificación para conceder a éste el derecho a impugnarlo, aun
cuando sea dentro de los lÍmites de la “indivisibilidad del derecho o del
objeto de la obligación común”[13]?
En el régimen peruano vigente, la minorÍa de edad subsiste hasta el

cumplimiento de los dieciocho años. En el Código Civil se indica, sin
embargo, que entre los dieciséis y los dieciocho años existe un status de
“incapacidad relativa”. Ya por este camino podemos hallar una regla
equivalente a la clásica francesa, en el sentido que los negocios jurÍdicos
celebrados por todo “incapaz relativo” son “impugnables” mediante
acción de anulación. Empero, el propio Código Civil señala que antes de
los dieciséis años, cuando se alcanza el discernimiento, incluso aquellos
que tuvieren menos de dieciséis años pueden celebrar negocios de la
vida cotidiana (artÍculo 1358). Más aún, se establece (artÍculo 457) que:
“el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres
para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso,
puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal
actividad, administrar los bienes que se le hubiere dejado con dicho
objeto o que adquiera como producto de aquella actividad,
usufructuarlos o disponer de ellos”. Y el Código de los Niños y de los
Adolescentes (Ley No. 27337) estatuye (artÍculo 51, inciso 2) que la edad
mÍnima para celebrar contratos de trabajo es doce años, siempre que el
menor sea autorizado por sus padres (autorización que se presume
cuando el menor habita con sus padres, según se señala en la misma
disposición) y “las labores a realizar no perjudiquen su salud o
desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos
y permitan su participación en programas de orientación o formación
profesional”.
Como el artÍculo 226 está formulado con carácter general, además, se

tiene que entender que la norma engloba todas las formas de
280
incapacidad –“relativa”, como se esmera en puntualizar la doctrina
nacional sobre negocios jurÍdicos[14]–. ¿Qué sucede en los demás casos
que en el derecho francés han sido atraÍdos hacia los alcances del
artÍculo 1125 del Código de Napoleón? ¿Cómo se resuelve la situación
de la parte capaz que celebra un contrato con un ausente o con una
persona jurÍdica desprovista de autorización o con una persona en
situación de insolvencia?[15] Como ninguno de estos supuestos está
considerado dentro del campo de la incapacidad “relativa” (ni de la
“absoluta”) del Código Civil peruano ¿se deberá entender que todos
esos supuestos están excluidos del régimen “protector” del artÍculo
226? La respuesta es afirmativa, desde luego, porque otras son las
soluciones que el legislador peruano ha dado, casi siempre de modo
indirecto, a tales problemas[16]. Realizando este examen, empero, se
acredita, una vez más, la esterilidad de la primera parte de la norma
analizada, en comparación con la fecundidad que la caracteriza en su
ordenamiento de origen.
[1]Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo

orden internacional es la exposición de Robles FarÍas,
Diego, TeorÍa general de las obligaciones, Oxford University
Press, México, 2011, p. 185 y s. El autor –nótese– se sitúa en un
contexto donde la codificación civil incluye el mismo régimen que
es objeto de análisis y cuestionamiento en mis apuntes.
[2]Véase, sobre este punto: Deakin, Simon, “Contracts and

Capabilities: An Evolutionary Perspective on the Autonomy-
Paternalism Debate”, en “Erasmus Law Review”, vol. 3, n. 2, 2010,
p. 141 y s.
[3]En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la

posición de los “sujetos débiles” y a la exigencia de promover
para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las
incapacidades de obrar (“de ejercicio” conforme a la
terminologÍa del Código Civil peruano) “corre el riesgo de dejar
fuera del tráfico jurÍdico (o, en otras palabras, de la vida de
relación) a enteras clases de sujetos que la ley también busca
proteger. Se teme que, justamente por fundarse en la invalidez
general de sus actos, la protección de los sujetos ‘débiles’ se
traduzca en una marginación y opresión de sus opciones
existenciales”. AsÍ: Roppo, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di
281
diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè,
Milán, 2001, p. 777 (las cursivas son del autor). Comparte esta
inquietud, remitiéndose a sus impresiones, y ampliando la óptica
para ofrecer un cuadro de la situación en el derecho contractual
de la Unión Europea: Hesselink, Martin, “Capacity and Capability
in European Contract Law”, vol. 4, 2005, p. 497, nota (21). Percibe
agudamente, sin embargo, la hipocresÍa de la promoción
igualitaria de las capacidades individuales, limitada al plano
formal y destinada, en realidad, “a llenar una precondición
institucional de una economÍa basada en la libre competencia”:
Somma, Alessandro, “Private Law as Biopolitics: Ordoliberalism,
Social Market Economy, and the Public Dimension of Contract”, en
“Law & Contemporary Problems”, vol. 76, 2013, p. 110.
[4]De cambio de paradigmas habla, precisamente, Glen, Kristin

Booth, “Changing Paradigms: Mental Capacity, Legal Capacity,
Guardianship, and Beyond”, en “Columbia Human Rights Law
Review”, vol. 44, 2012-2013, p. 93 y s.
[5]En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX,

haciendo gala de erudición, un jurista se permitÍa exponer en
detalle los distintos tipos de “enfermedad” o “alienación” mental
que causaban “incapacidad para contratar”: de la depresión
(malinconia) a las manÍas, del cretinismo (imbecillismo) a la
locura (demenza), de la ebriedad y somnolencia al sonambulismo
y al delirio febril, de la monomanÍa y la ira a las fobias: Cimbali,
Enrico, Della capacità di contrattare secondo il Codice civile e di
comercio, 2ª. ed. (1ª. ed., 1887), en Id., Opere complete, t. IV, UTET,
TurÍn, 1906, p. 190 y s. Hoy lo aconsejable, sin duda, es abordar
esta temática con una perspectiva interdisciplinaria, como la que
inspira un volumen compilatorio de estudios de educadores,
médicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y
juristas (abogados y expertos en mental health law): Cooper,
Jeremy, Law, Rights & Disability, Jessica Kingsley Pub., Londres-
Nueva York, 2000.
[6]Este ha sido el camino seguido en Alemania, con

la Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1 de enero
de 1992, que sustituyó casi por completo el régimen de curatela
por uno de “asistencia” (Betreuung). Véanse, sobre ésta y otras
experiencias en el continente europeo: Pousson-Petit, Jacqueline,
282
“La protection personnelle des malades mentaux dans les
principaux droits européens”, en “European Review of Private
Law”, vol. 3, 1995, p. 383 y s.; Long, Joëlle, “Rethinking Vulnerable
Adults’ Protection in the Light of the 2000 Hague Convention”, en
“International Journal of Law, Policy and the Family”, vol. 27,
2013, p. 51 y s.; y German Ethics Council, Dementia and Self-
Determination, trad. M. Marks, Deutscher Ethikrat, BerlÍn, 2013,
p. 59 y s. En la doctrina italiana: Autorino, Gabriella, “La persona
disabile nella dimensione del diritto civile”, en Ead. y Stanzione,
Pasquale, Diritto civile e situazioni esistenziali, Giappichelli,
TurÍn, 1997, p. 255 y s.; y, en perspectiva evolutiva: Bianca,
Cesare Massimo, Diritto civile, 1, La norma giuridica – I soggetti,
2ª. ed., Giuffrè, Milán, 2002, p. 231 y s.; Alpa, Guido, “La persona
fisica”, en Id. y Giorgio Resta, Le persone fisiche e i diritti della
personalità, a su vez en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo
Sacco, UTET, TurÍn, 2006, p. 16 y s.; y Giardina, Francesca, “La
persona fisica”, en Lipari, Nicolò y Pietro Rescigno (directores) y
Andrea Zoppini (coordinador), Diritto civile, vol. I, Fonti, soggetti,
famiglia, t. I, Le fonti e i soggetti, Giuffrè, Milán, 2009, p. 280 y s.
[7]Sobre este supuesto, de por sÍ suficiente para graficar la

superación de la visión tradicional, véase: Piola,
Giuseppe, Incapacità della donna maritata, UTET, TurÍn, 1907, p.
15, donde la razón de semejante limitación de la capacidad de la
mujer casada se encuentra en “someter a la autoridad del marido,
como jefe de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y de
todos los intereses concernientes a la sociedad [conyugal]
misma, y proteger el interés de la familia conservando el
patrimonio destinado a contribuir con los medios necesarios
para la satisfacción de las necesidades de la familia y para
asegurar el porvenir de ésta; [...]”. La abolición de dicho régimen
en Italia tuvo lugar recién en 1919, con la Ley No. 1176, tal como
refiere, manifestando disconformidad, Ferrara (Sr.),
Francesco, Trattato di diritto civile italiano, vol. I, parte I,
Athenaeum, Roma, 1921, p. 503 y s., especialmente, p. 505: “el
resultado singular de estas disposiciones es que la mujer casada
puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus
bienes inmuebles, incluso a tÍtulo gratuito, contraer deudas
ilimitadamente, otorgar garantÍas y avales para terceros, entrar
en sociedad, ejecutar mandatos y emprender proyectos
283
comerciales; todo ello con conocimiento y aun contra la voluntad
del marido, el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia, y
mantiene este tÍtulo decorativamente, pues tiene que asistir
impotente a todos aquellos actos, que podrÍan ser de disipación
manifiesta del patrimonio de la esposa, conducentes a su
insolvencia y, por lo tanto, a la imposibilidad de cumplir la
obligación que ella tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la
familia, sea frente al cónyuge, sea frente a la prole”.
[8]Fabre-Magnan, Les obligations, cit., p. 262, nota (1), denuncia

la mala redacción de la norma, porque la incapacidad no protege
siempre al incapaz, y cuando aquélla protege a la contraparte del
incapaz, es la persona capaz, y nadie más que ella,
contrariamente a lo que indica el artÍculo 1125, la que podrá
plantear la acción de nulidad contra el acto celebrado.
[9]Deakin, Simon, “Capacitas: Contract Law and the Institutional

Preconditions of a Market Economy, Centre for Business Research,
University of Cambridge, Working Paper No. 325, Cambridge,
2006, p. 7.
[10]AsÍ, comentando el régimen, equivalente al francés, del

Código Civil para el Reino de las Dos Sicilias, promulgado por el
monarca Fernando I en 1819: Arcieri, Gaetano, Studi legalj ovvero
Istituzioni di diritto civile moderno secondo l’ordine del Codice pel
Regno delle Due Sicilie comparate col diritto romano e intermedio,
Stabilimento Tipografico Perrotti, Nápoles, 1854, vol. V, p. 78.
[11]Larroumet, Christian, Derecho civil – Introducción al estudio

del derecho privado, trad. de V. DÍaz Perrilla, Legis Ed., Bogotá,
2006 (reimpresión, 2008), p. 235.
[12]Consiglio Nazionale Forense, L’Avant-projet Catala (progetto

di riforma del diritto delle obbligazioni e della prescrizione – artt.
1101/1386 e 2234/2281 del Code civil – redatto da una
Commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala, al
cuidado de G. B. Ferri y P. Spada, Giuffrè, Milán, 2008, p. 176.
[13]Véase infra, cap. V.
284
[14]En tal sentido se pronuncian todos los autores citados retro,
nota (1). En el nuevo Código Civil de Brasil (2002) se ha visto por
conveniente precisar (artÍculo 105) que se trata de “incapacidad
relativa”. En la propuesta de modificatoria del artÍculo 226 del
Código Civil peruano, que se viene evaluando en la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, se
omite, por el contrario, toda aclaración al respecto (véase infra,
cap. VI).
[15]Sobre los múltiples casos de aplicación jurisprudencial del

artÍculo 1125 en el derecho civil francés, ya a los inicios del siglo
XX, véase: Griolet, Gaston y Charles Vergé (directores), Nouveau
Code civil – Annoté et expliqué d’aprés la jurisprudence et la
doctrine, Bureau de la Jurisprudence Générale Dalloz, ParÍs,
1901-1905, t. II, p. 969 y s.
[16]En el Código Civil peruano, la situación de ausencia, por

ejemplo, da lugar al nombramiento de un curador interino
(artÍculo 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido,
hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, o de quien
invoque “legÍtimo interés en los negocios o asuntos del
desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del
Ministerio Público”. Al cabo de dos años desde que se tuvo la
última noticia del desaparecido (artÍculo 49) “cualquiera que
tenga legÍtimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la
declaración judicial de ausencia”. Con dicha declaración (artÍculo
50) se otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a
quienes serÍan sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los
posesionarios pueden, a su vez, solicitar la designación de un
administrador judicial (artÍculo 54), quien ostenta, simplemente,
una representación judicial (artÍculo 55, inciso 5), y debe contar
con autorización judicial para enajenar o gravar los bienes del
ausente “en la medida de lo indispensable” (artÍculo 56). CabrÍa
preguntarse, entonces, ¿qué ocurre si el contrato es celebrado
entre un tercero y un administrador no autorizado de los bienes
del ausente? Dicho contrato no es “anulable”, sino “nulo”, pero
esta última solución no puede ser deducida de la norma general
sobre nulidad (artÍculo 219) donde se contempla únicamente el
caso de la “incapacidad absoluta”. Para el caso de las obligaciones
contraÍdas por los mayores de dieciséis años y menores de
285
dieciocho sÍ se establece que el remedio es la anulación (artÍculo
227) cuando el negocio es celebrado “sin la autorización
necesaria”.
(¿y dice adiós?).
ISSN • ISSN
IV. Segundo Problema: La “Invocación en Beneficio Propio”

En el Código Civil peruano vigente no se sigue (no explÍcitamente, pero
a mÍ me parece que sÍ inconscientemente, en la normativa, en las
interpretaciones de los autores y en la jurisprudencia)[1] el esquema
francés que consiguió diferenciar, en el plano judicial y doctrinal, la
nulidad “absoluta” de la nulidad “relativa”[2]. Inspirándose en el
modelo italiano, si bien con notables imperfecciones, los codificadores
de 1984 distinguen la nulidad de la anulabilidad[3] y exponen ambas
figuras en el régimen general de los negocios jurÍdicos. Pero al hacerlo,
no toman en cuenta que en el modelo extranjero seguido los negocios
celebrados por los incapaces no son nulos sino solamente (y
uniformemente) “anulables”. Mientras que en nuestro Código Civil
vigente la incapacidad absoluta (según el artÍculo 43) de las personas
privadas de discernimiento “por cualquier causa” comporta la nulidad
del negocio (según el artÍculo 219, inciso 2), en el Código Civil italiano
(artÍculo 428, subtitulado “actos celebrados por persona incapaz de
entender o de querer”)[4] “los actos celebrados por una persona que,
aun cuando no interdicta, se pruebe que es, por cualquier causa, incluso
transitoria, incapaz de entender o de querer al momento en que los
actos se han celebrados, pueden ser anulados a instancia de dicha
persona o de sus herederos o causahabientes, si de ellos resulta un grave
perjuicio para su autor”. Con respecto a los contratos, la norma itálica
citada dispone que la anulación de tales negocios “no puede ser
pronunciada sino en el caso en que, por el perjuicio derivado o que
pudiere derivar a la persona incapaz de entender o de querer, o por la
286
calidad del contrato o por alguna otra razón, resulte la mala fe del otro
contratante”.
Si los codificadores nacionales de 1984 decidieron seguir el esquema de

la nulidad y anulabilidad, conforme al Código Civil italiano (donde se le
desarrolla, además, en materia de contratos, al no contar esta
normativa con una parte general sobre los negocios jurÍdicos), habrÍa
sido deseable que su decisión fuese concordada con lo que se iba a
disponer en el libro dedicado a las personas, al estatuirse que la
privación de discernimiento constituÍa un supuesto de incapacidad
“absoluta”, y, con mayor razón, que se evaluara con el debido
detenimiento cuál de los remedios (nulidad o anulación) iba a adoptarse
para esta hipótesis. Con el marco normativo resultante, el Código Civil
peruano preserva la regla general de la incapacidad para contratar de la
versión original del Código Civil francés, como causal de nulidad, pero
incluye, a la vez, reglas sobre anulabilidad y anulación propias de un
Código Civil –el italiano– donde la ausencia de capacidad sólo faculta
al propio incapaz, a sus herederos y causahabientes a demandar la
anulación, es decir, a “impugnar” el negocio.
Como en el Código Civil italiano los negocios jurÍdicos celebrados por

incapaces son meramente “anulables”, se entiende perfectamente por
qué en dicha normativa no se ha incluido una disposición equiparable a
la del artÍculo 1125 del Código Civil francés, relativa a la imposibilidad
para la contraparte capaz de invocar a su favor la incapacidad de la otra.
Esta regla se sobreentiende en la experiencia italiana, porque la
anulación puede ser pretendida únicamente por aquellos en cuyo favor
ha sido contemplada por la ley: “L’annullamento del contratto –estipula
el artÍculo 1441– può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse
è stabilito dalla legge”[5]. Y esto es equivalente a lo que se señala,
también por imitación, en nuestro Código Civil (artÍculo 222, segundo
párrafo), con terminologÍa que recuerda la disonante idea de la “nulidad
relativa”: “Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede
ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo
establece la ley”.
Fuera de las precisiones efectuadas, la expresión “invocar en provecho

propio” debe ser entendida como “ejercer la acción de anulación”. AsÍ,
la parte “no incapaz” de la relación se hallarÍa impedida, en virtud de la
287
primera parte del artÍculo 226 del Código Civil, de formular tal
pretensión amparándose en la incapacidad de la parte contraria, porque
de lo contrario se estarÍa contradiciendo el carácter “relativo” de dicha
acción, o sea, el que la hace de exclusiva alegación para los sujetos que
la ley busca proteger: los incapaces “relativos” o, en su caso, sus
representantes, herederos y otros causahabientes.
Resulta incomprensible, sin embargo, que la interposición de una

acción de anulación sea considerada “beneficiosa”, sin más, para la
contraparte de la persona incapaz. A lo que se refiere la disposición es
a un efecto en particular de la anulación: la restitución de las
prestaciones a la que conlleva el negocio anulado. Aunque se
considerara que quien celebra un contrato con un incapaz conociendo
la situación de incapacidad no puede demandar la anulación, porque
este remedio ha sido contemplado únicamente para proteger al incapaz,
con todo lo cuestionable que resulta esta perspectiva a la luz de la
evolución descrita en el acápite anterior ¿significa ello, acaso, que la
contraparte del incapaz no puede “invocar en su beneficio” las
obligaciones restitutorias que nacen, por ejemplo, de la gestión de
negocios ajenos o del enriquecimiento sin causa? La respuesta es
negativa.
Cierto es que el artÍculo 226 se refiere únicamente a la invocación

(“oposición” en el lenguaje del Código de Napoleón y de los que siguen
sus directrices) de la incapacidad de la otra parte. Quien demanda una
restitución (cuasicontractual) no funda su pretensión en la incapacidad
del otro. Pero dada la ubicación de la norma, en la parte general del
Código Civil, es recomendable que su tenor esté armonizado con el
sentido de toda la normativa del texto. La ambigüedad de la expresión
“invocar en beneficio propio” (la incapacidad del otro) merece, por lo
tanto, una seria reconsideración de cara a una reforma del Código Civil.
El no poder “invocar en beneficio propio” la incapacidad de la otra parte

significa también, sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado por los
compromisos asumidos y, por lo tanto, asumir frente al incapaz las
responsabilidades que sean caracterÍsticas de la especÍfica operación
realizada, asÍ como, si fuere el caso, carecer de legitimidad para
formular excepciones que tengan como fundamento la incapacidad[6].
288
[1]Tal vez por el legado pedagógico de León Barandiarán, Curso
del acto jurÍdico, cit., p. 61 y s. (sobre la diferencia entre nulidad
“absoluta” y “relativa”). Los “galicismos” en materia de nulidad
que se utilizan en el Perú no son pocos. Entre nosotros también
es común, por ejemplo, hacer referencia a las nulidades
“textuales” o “literales” y “virtuales” o “sin texto”, tal como se
hace, irreflexivamente, en la sentencia del Quinto Pleno Casatorio
Civil (por ejemplo, en su Fundamento No. 160: “es de aplicación,
ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la
aplicación de la nulidad tácita o virtual”). En nuestra bibliografÍa:
Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del acto jurÍdico, 2ª. ed.,
Grijley, Lima, 2002, p. 97 y s. Sobre esta última clasificación,
véase, en la doctrina francesa: Japiot, Des nullités en matière
d’actes juridiques, cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno recordar
que en nuestro Código Civil se enuncia también, como homenaje
a la terminologÍa afrancesada, una acción general de “rescisión”
(artÍculo 1370: “La rescisión deja sin efecto un contrato por
causal existente al momento de celebrarlo”). En el artÍculo 1122
se postula, siempre con lenguaje anacrónico, que la hipoteca se
acaba por “anulación, rescisión o resolución” de la obligación
garantizada. Dichas voces se refieren, correspondientemente, a
la nulidad, a la anulación y a la resolución por incumplimiento.
[2]Véase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el concepto de

“nulidad relativa” ha sido duramente cuestionado e incluso
calificado como “contrario a la lógica jurÍdica”, por Fedele,
Alfredo, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato,
Giappichelli, TurÍn, 1983, p. 119: “si el negocio es nulo, o sea que
no existe, y la acción tiene, por lo tanto, un mero carácter
declarativo o de constatación, ¿cómo se puede sostener que dicha
acción esté reservada a determinados sujetos?”.
[3]Denuncia la inutilidad de añadir los adjetivos “absoluta” y

“relativa” a la nulidad y anulabilidad, respectivamente: Cariota
Ferrara, Luigi, “Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un
contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici)”, en
Aa.Vv., Studi in memoria di Bernardino Scorza, Soc. Ed. del “Foro
Italiano”, Roma, 1940, p. 75.
[4]Sobre los orÍgenes históricos y el sentido del artÍculo 428 del

Código Civil italiano sigue siendo muy valiosa la consulta de la
289
primera obra monográfica de Rescigno, Pietro, Incapacità
naturale e adempimento, Jovene, Nápoles, 1950, p. 5 y s.
Igualmente: Funaioli, Giovan Battista, “L’incapacità di intendere e
di volere nel nuovo Codice” (1944), en Id., Scritti minori, al cuidado
de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffrè, Milán, 1961, p. 227 y s.; y sobre
todo: Corsaro, Luigi, L’abuso del contraente nella formazione del
contratto (Studio preliminare), Lib. Editrice Universitaria,
Perugia, 1979, p. 45 y s.
[5]En la doctrina italiana menos antigua se señala: “la regla que

reserva la legitimidad para obrar sólo a la parte tutelada
responde a la idea de la anulación como remedio establecido en
interés especÍfico y exclusivo de una parte del contrato. No hay
duda de que la tutela del sujeto en el contrato responde a un
interés general, ni de que las normas que la regulan son, por lo
tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atañe a la
condición subjetiva de la parte y es impuesto en protección del
interés particular del sujeto que ha celebrado un negocio
afectado por vicios. El interés general se satisface, entonces,
concediendo al sujeto protegido una acción para remover los
efectos del acto, y, en definitiva, concediéndole la evaluación de
la conveniencia en concreto del negocio”. AsÍ: Tommasini,
Raffaele, Commentario sub art. 1441, a su vez en Tommasini
Raffaele y Elena La Rosa, Dell’azione di annullamento, en Il Codice
civile – Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da
Francesco D. Busnelli, Giuffrè, Milán, 2009, p. 51-52. En la
bibliografÍa más bien clásica: Lucarelli, Francesco, Lesione
d’interesse e annullamento del contratto, Giuffrè, Milán, 1964,
especialmente, p. 256 y s.; y Prosperetti, Marco, Contributo alla
teorÍa dell’annullabilità, Giuffrè, Milán, 1973, especialmente, p.
162 y s.
Entre los códigos civiles de América Latina, el de Chile (1855)

dispone (artÍculo 1684) que “la nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaración por el ministerio público en el solo interés de la
ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por su herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”
(cursivas añadidas). En la segunda parte del texto original del
290
artÍculo citado se disponÍa: “La incapacidad de la mujer casada
que ha obrado sin autorización del marido o del juez en subsidio,
habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio
de la misma mujer i del marido”.
[6]Como en el caso clásico Kamerlet c. Desprez (1845),

citado retro, nota (20). En nuestra doctrina, Lohmann Luca de
Tena, El negocio jurÍdico, cit., p. 587, limita el significado de la
expresión, en cambio, al de no tener el beneficio de iniciar la
acción (de anulación).
(¿y dice adiós?).
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V. Tercer Problema: La “Indivisibilidad del Objeto del Derecho de la

Obligación Común”
Este fragmento del artÍculo 226 es el resultado de un inexcusable error
de redacción. No es concebible –no para mÍ, por lo menos– que se haya
terminado de echar a perder el sentido de un enunciado nebuloso de por
sÍ, conforme al texto original del Código Civil brasileño de 1916, como
consecuencia de una decisión consciente de nuestros legisladores.
Todo derecho tiene como punto de referencia un bien que constituye su

objeto[1], y tal bien puede poseer el atributo de la indivisibilidad[2]. El
problema irresoluble es conectar este concepto (el del bien indivisible
que es objeto de un derecho) con una “obligación común”, sin alterar la
literalidad de la disposición.
Mucho más importante, creo, es someter a análisis la congruencia del

precepto que, simplemente, se habrÍa tenido que transponer al Código
Civil vigente, es decir, el adoptado en el Código Civil de 1936, donde la
referencia a la indivisibilidad del objeto o del derecho de la obligación
común.
291
“Obligación común” es expresión técnicamente extraña al derecho de
las relaciones obligatorias según el Código Civil peruano. La
“comunidad” del vÍnculo obligativo, sin embargo, se refiere desde
tiempos inmemoriales a la “solidaridad”[3]. Hay que remontarse al siglo
XVII, a la obra de Jean Domat (1625-1696), para encontrar explicada,
por ejemplo, la regla según la cual “todas las excepciones que los
obligados solidarios puedan tener contra el acreedor, y que no atengan
a sus personas, pero que se relacionen con la obligación común, valen
como descargo para todos aquellos obligados”[4], cuya huella perdura,
en lo esencial, en el artÍculo 1192 del Código Civil peruano, en cuya
virtud: “a cada uno de los acreedores o deudores solidarios sólo pueden
oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a
todos los acreedores y deudores”.
En el concepto de “excepciones personales” se incluyen, precisamente,

las causales de nulidad y anulabilidad concernientes, de forma
particular, a algún integrante de la parte subjetivamente compleja[5]. Si
la anulación se pronuncia respecto de uno de los deudores solidarios,
los demás se mantienen obligados frente al acreedor “común”, y por el
total de la prestación, debido al carácter “personal” de la causal.
En este ámbito, un sector de la doctrina en materia de obligaciones

solidarias postula que la existencia de una causal de nulidad –no de
anulabilidad– atinente a sólo uno de los integrantes de la parte
subjetivamente compleja, la nulidad favorece a todos los demás[6]. Por
lo tanto, si se tratara de solidaridad pasiva, los deudores solidarios no
podrán ser constreñidos por el acreedor común para el cumplimiento de
la prestación por entero, porque la cuantÍa de lo adeudado debe
reducirse globalmente en proporción a la cuota que inicialmente estaba
a cargo del integrante excluido mediante la nulidad. Esto sólo es viable,
sin embargo, cuando la prestación es divisible. Es asÍ como la visión
termina orientándose hacia la indivisibilidad.
Ninguna de las reglas sobre las obligaciones solidarias es suficiente para

entender la segunda parte del artÍculo 226. Esta norma ha sido
elaborada como una excepción a la regla de que la parte contraria capaz
no puede obtener provecho de la incapacidad de la otra. Entonces, la
acción de anulación sÍ deberÍa ser posible, a favor de la parte capaz,
cuando del otro lado se encuentra una parte subjetivamente compleja,
292
uno de cuyos integrantes sea incapaz. ¿Es asÍ como se interpreta el
precepto?
Adoptando la lógica que gobierna el artÍculo –con todo lo cuestionable

que ella resulte en el contexto actual del cambio de perspectiva sobre la
capacidad– la persona capaz nunca puede alegar en su beneficio, como
causal de anulabilidad, la incapacidad de la otra. La anulabilidad –como
he expuesto ya– protege, en estos casos, únicamente al incapaz. Tendrá
que ser en el otro extremo de la relación, por lo tanto, en el lado de la
parte subjetivamente compleja donde habrá que verificar la
concurrencia de personas capaces e incapaces, pero obligadas, además,
a una prestación indivisible.
Del interior, entonces, de la parte subjetivamente compleja, emergerá

la pretensión de uno de sus integrantes –capaz– para obtener,
legitimado por lo dispuesto en el artÍculo 226 del Código Civil, la
anulación del vÍnculo (o invocar en su beneficio la causal personal de su
codeudor), en atención a que las obligaciones indivisibles no pueden ser
cumplidas a prorrata.
En un antiguo fallo de la Cour de Cassation, emitido a comienzos del

siglo XIX, los jueces se pronunciaron favorablemente a la anulación de
un laudo arbitral porque en la suscripción del convenio respectivo habÍa
participado, sin tener las facultades requeridas (autorización del
consejo de familia), la curadora de una persona ausente. El arbitraje
habÍa servido para resolver una controversia entre coherederos
mediante la división de los bienes del causante entre todos sus
sucesores, en partes iguales. Uno de las coherederas demandó la nulidad
del laudo invocando para ello la incapacidad de la representante del
ausente. Los demás sucesores señalaron que aun cuando fuese cierto el
defecto de representación, la anulación recaerÍa solamente en cuanto a
la parte del ausente, manteniéndose comprometidos todos los otros por
el convenio (y por lo resuelto en el laudo). El descargo de los
demandados, que no llegó a ser amparado por los jueces, fue planteado
en estos términos:
“Si, por lo tanto, las personas capaces de obligarse, al contratar con un

menor de edad, con una persona interdicta o con una mujer casada, no
pueden oponer la incapacidad de éstos, con mayor razón aquellas que
293
han contratado con el curador del ausente, a quien faltaban facultades
suficientes, no pueden servirse de dicha carencia para apartarse de su
obligación, pues es máxima que sólo en las cosas indivisibles el menor, la
persona sujeta a interdicción, la mujer casada y, por lo tanto, el ausente,
liberan a aquellos, mayores, con lo que se hayan obligado
conjuntamente [...]. Fuera de este caso, los privilegios inherentes a la
minorÍa de edad y a la ausencia son personales del menor o del ausente:
sólo ellos pueden invocarlos en su interés. En el caso concreto, si la
curadora del ausente no tenÍa poderes suficientes, él mismo podrá, en
su interés, hacer anular el convenio y el laudo arbitral; pero estos actos
deben subsistir respecto de las demás partes”[7].
En realidad, esta interpretación preeminente en la práctica judicial

francesa, que mi investigación me lleva a identificar como la
inspiradora, directa o indirecta, de la norma concebida por Rodrigues y
Beviláqua[8], plasmada en el artÍculo 83 del Código Civil brasileño de
1916, se apoyó, igualmente, en la máxima, atribuida a Charles
Dumoulin (1500-1566)[9], “minor relevat maiorem in individuis”, o sea,
que en caso de indivisibilidad la situación del menor prevalece sobre (y
de ser el caso favorece a) la del mayor.
En el curso de uno de los primeros comentaristas del Código francés,

Claude-Étienne Delvincourt (1762-1831) se expone:
“Las excepciones personales son aquellas relativas al estado o a la

cualidad del deudor: tales como aquellas que resultan de la minorÍa de
edad, de la interdicción, etc. No pueden ser opuestas sino por el deudor
respecto del cual tales situaciones se presentan. Por lo tanto, si dos
individuos, uno mayor y otro menor de edad, son obligados solidarios,
y el menor logra la restitución, el acreedor podrá de todas formas
accionar contra el otro, solidariamente. Pero si la obligación es
indivisible, rige la máxima minor relevat majorem in individuis [...]. Por
ejemplo: dos copropietarios de un fundo, uno de ellos menor de edad,
prometen una servidumbre respecto del mismo fundo, y el menor
obtiene la restitución. Esta última aprovecha al mayor, que dejará de
estar obligado. Porque, en efecto, el mayor no puede ser obligado a
otorgar la servidumbre por sÍ mismo, porque ésta tiene que ser
constituida con el consentimiento de todos los copropietarios del fundo
sobre el cual recaerá. De otro lado, tampoco puede ser obligado a
294
resarcir daños, porque el acreedor no tiene ningún derecho a reclamar,
debido a que el incumplimiento de la obligación no obedece a un hecho
del mayor. En este caso, el incumplimiento resulta de un hecho del
acreedor mismo, al que se debe imputar el haber tratado con un menor,
cuya incapacidad habrÍa debido conocer. No obstante, si el mayor, como
consecuencia de la promesa, hubiere recibido alguna cosa del acreedor,
estará obligado a restituÍrsela, conditione sine causa o causa data, causa
non secuta”[10].
En idéntico sentido, en el afamado comentario de François Laurent

(1810-1887), de gran difusión en América Latina, se anota:
“Los principios que rigen el efecto de las nulidades son objeto de una
restricción cuando el acto es anulado por causa de incapacidad. En los
términos del artÍculo 1125 las personas capaces de obligarse no pueden
oponer la incapacidad del menor, de la persona interdicta o de la mujer
casada con las cuales las primeras hayan contratado. La nulidad no ha
sido establecida sino en interés de los incapaces y sólo ellos pueden
hacerla valer. Se ha decidido en la Corte de Casación que este principio
es de aplicación en el caso de los mayores de edad que se obligan
conjuntamente con un menor. El menor puede demandar la rescisión o
la nulidad, atendiendo a si el acto está sujeto a restitución o si es nulo
por motivos de forma (art. 1311), pero la anulación del contrato no
aprovecha sino al menor. [...]. Por lo tanto, cuando un mayor contrata
conjuntamente con un menor, queda válidamente obligado; ninguna
causa legal, se supone, le permite demandar la nulidad; en cuanto a la
minorÍa de edad de su coobligado él no puede hacerla prevalecer. El acto
subsistirá, entonces, frente al mayor de edad.
La Corte de Casación añade esta restricción: que rige en materia de

divisibilidad. En caso de indivisibilidad, el menor releva al mayor. El
principio es el mismo que para la prescripción de un derecho indivisible,
como una servidumbre. La jurisprudencia lo extiende a la materia de las
nulidades”[11].
Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia entre la regla establecida

casi dos siglos atrás por Delvincourt y Laurent con el texto actual de la
segunda parte del artÍculo 216 del Código Civil, por complicada que
resulte su hermenéutica, debido a la mala redacción. Sólo que en el
295
ordenamiento francés, el esfuerzo intelectual de los exégetas citados y
de los jueces que marcaron el camino se justificaba por la ausencia de
un régimen detallado sobre las obligaciones solidarias. En el
ordenamiento francés la norma pareja al artÍculo 1192 de nuestro
Código Civil vigente establece (artÍculo 1208, segundo párrafo,
del Code) que los coobligados solidarios “no podrán oponer aquellas
excepciones que sean puramente personales de los demás codeudores”.
Los académicos franceses tuvieron que deducir la regla para los casos
en que la obligación, además de ser solidaria, tenÍa como objeto una
prestación indivisible –no sin cuestionamientos[12]– de las fuentes
romanas y de la razón jurÍdica. En cambio, si en nuestro Código Civil
estaba resuelto ya el problema del “beneficio” que puede producir para
un deudor solidario la incapacidad de su coobligado cuando la
prestación comprometida por ambos frente al acreedor es indivisible,
¿cuál era la necesidad de incluir una inútil y confusa reiteración de esta
regla en la parte general dedicada a los negocios jurÍdicos?
Conforme al Código Civil peruano vigente (artÍculo 1038), además, “las

servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno
de los del sirviente”. ¿Cómo se plantearÍa, respecto de esta institución,
el problema que se pretende resolver con el artÍculo 226? Si uno de los
dueños del predio dominante es incapaz relativo, la contraparte, capaz
y propietaria del predio sirviente no puede alegar tal incapacidad en su
provecho, para deshacer la servidumbre constituida, por la
indivisibilidad, legalmente confirmada, del derecho real otorgado,
antes que por motivos que tengan que ver con la protección del incapaz,
pero ¿podrán hacerlo, en cambio, los copropietarios capaces del predio
dominante? Entiendo que sÍ, por lo que se estipula en la segunda parte
del artÍculo 226; pero, siendo su posición la de beneficiarios del
gravamen del predio ajeno ¿qué interés tendrÍan para pretender la
anulación, fuera de lograr la recuperación, incongruentemente, de la
suma pagada por el derecho real adquirido? Y, viceversa: ¿puede
considerarse justificado, en casos como éstos, que el propietario del
predio sirviente quede a merced de la decisión que tomen sobre la
vigencia de la servidumbre, a su exclusiva conveniencia, los
copropietarios capaces del predio dominante?
296
La perplejidad suscitada por la segunda parte de la norma del artÍculo
226 no es menor si la presencia del incapaz relativo tiene lugar en la
parte constituyente de la servidumbre. En este caso, la contraparte
capaz, beneficiaria del gravamen, es la que se haya impedida de
pretender la anulación del contrato de otorgamiento del derecho real.
Frente a ellos están los copropietarios del predio sirviente, uno de los
cuales es un menor entre dieciséis y dieciocho años o alguna de las
personas mencionadas en el artÍculo 44 del Código Civil. AquÍ sÍ es
razonable dejar espacio para la anulación, planteada sobre la base de la
incapacidad, pero no cabe duda de que se podrÍa llegar a la misma
solución estatuida en el artÍculo 226 interpretando combinadamente lo
que se dispone en los artÍculos 1038, sobre indivisibilidad de la
servidumbre, y 1192, sobre oponibilidad de las excepciones personales
en las obligaciones solidarias[13]. Por expresa norma extensiva del
régimen de las obligaciones solidarias (artÍculo 1181) el artÍculo 1192
rige también en materia de obligaciones indivisibles.
Es verdad que no todos los casos de aplicación del artÍculo 226 están
necesariamente vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero
el análisis histórico demuestra que ese fue el caso paradigmático al que
obedeció la regla excepcional, trazada por la doctrina y la jurisprudencia
francesa, de que un coobligado capaz puede invocar en su provecho,
frente a la contraparte, la incapacidad de alguno de los coobligados;
regla que posteriormente fue aplicada en hipótesis semejantes, pero sin
llegar (debido a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una
disposición general, como se hizo formalmente, en cambio, en los
Códigos Civiles de Brasil, México y Perú.
[1]Este realce es propio de la parte general del derecho civil

alemán. “Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es como se denomina
a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido al
dominio jurÍdico de una persona. El dominio jurÍdico, a su vez, es
el uso y explotación de dicho bien”. AsÍ, por todos: Köhler,
Helmut, BGB – Allgemeiner Teil, 28ª. ed., C. H. Beck, Múnich,
2004, § 22, p. 341.
[2]En el derecho de las relaciones de obligación se entiende que

la indivisibilidad constituye un atributo del objeto de la
prestación, o sea, “de la cosa o del hecho” comprometido por el
deudor frente al acreedor. Véase, entre otros: Cicala,
297
Raffaele, Concetto di divisibilità e di indivisibilità
dell’obbligazione, Jovene, Nápoles, 1953, p. 53 y s.; Id., “Divisibilità
e indivisibilità dell’obbligazione”, en “Rivista di Diritto Civile”, Año
XI, 1965, parte I, p. 453; y Rubino, Domenico, Delle obbligazioni –
Obbligazioni alternative – Obbligazioni in solido – Obbligazioni
divisibili e indivisibili, 2ª. ed., en Commentario del Codice civile a
cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Ed.,
Bolonia, y Soc. Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1961, p. 330 y s.
[3]Al “deudor común”, en cambio, sÍ se le menciona en el régimen

de las obligaciones solidarias, en los artÍculos 1184 y 1196, y a
propósito del pago con efecto de subrogación, en el artÍculo 1260,
inciso 3, de nuestro Código Civil.
[4]Domat, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, en

Id., Œuvres complètes, al cuidado de J. Remy, Firmin Didot père et
fils & Charles Béchet Lib., ParÍs, 1828, t. II, p. 75.
Contemporáneamente, propone traducir al francés como
“obligation commune” la expresión inglesa “solidary obligation”,
que se utiliza en los Principles of European Contract Law,
elaborados por la Commission for European Contract Law
(2000): Delebecque, Philippe, “L’indivisibilité”, en Andreu, Lionel
(director), La réforme du régime général des obligations, Dalloz,
ParÍs, 2011, p. 49. El original dice asÍ: “Obligations are solidary
when all the debtors are bound to render one and the same
performance and the creditor may require it from any one of them
until full performance has been received”. Delebecque traduce:
“L’obligation est commune lorsque tous les débiteurs sont tenus
d’exécuter ensemble la prestation et que le créancier ne peut
réclamer l’exécution qu’à tous”.
[5]Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja), véase,

en relación con la acción de anulación: De Ferra, Sulla
contitolarità del rapporto obligatorio, Giuffrè, Milán, 1967, p. 87 y
s.; y D’Andrea, Stefano, La parte soggettivamente complessa –
Profili di disciplina, Giuffrè, Milán, 2002, p. 175 y s.
[6] Para una visión panorámica y reciente de las posiciones en

torno de estas cuestiones relativas a las obligaciones indivisibles
véase: Rossetti, Giulietta y Marco De Cristofaro, “Le obbligazioni
solidali”, en Garofalo, Luigi y Mario Talamanca
298
(directores), Trattato delle obbligazioni, vol. V, Le figure speciali,
al cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua, 2010, p. 767-768.
En la bibliografÍa clásica sobre el tema, por todos: Rubino, Delle
obbligazioni, cit., p. 215 y s.
[7]El fallo, emitido el 5 de octubre de 1808, aparece reseñado en

Dalloz, Victor Alexis Désiré, Giornale delle Udienze della Corte di
Cassazione e delle Corti reali ovvero Giurisprudenza generale di
Francia in materia civile, commerciale, criminale ed
amministrativa, trad. G. Paduano, Tipografia dell’Ateneo,
Nápoles, 1827, t. II, p. 17-18 (las cursivas son añadidas).
[8]En la propuesta original del codificador brasileño

(citada retro, § II y notas), luego de declararse que la capacidad
de las partes se presume en todos los actos jurÍdicos, se dice que
la incapacidad de una de ellas no puede ser invocada en beneficio
de otra, salvo que ambas sean solidarias, o si es indivisible el
objeto del derecho o de la obligación común a las dos. Esta
apreciación es inexacta si se formula con carácter general respeto
de las obligaciones solidarias, porque si uno de los deudores
solidarios es incapaz, la anulación sólo puede ser pretendida por
este último (o su representante o sus causahabientes) y lo
beneficia únicamente a él, en lo tocante a su cuota de
participación, si la obligación, además de ser solidaria es
divisible. La norma importada por los redactores del Código Civil
peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave error de
interpretación de Beviláqua respecto de los avances del derecho
francés, donde –como reseño en esta parte de mis apuntes– la
excepción se predica centrando la atención en la solidaridad
(pasiva) aunada a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones como
la de Larombière, Théorie et pratique, cit., t. I, p. 180, quien
consideraba suficiente la circunstancia de la solidaridad: la
contraparte capaz –escribe–, en caso de anulación obtenida por
el incapaz obligado “conjuntamente o solidariamente” con otros,
“puede tener interés en la anulación total y con respecto a todas
las partes, sea porque una revocación parcial es contraria a su
intención, sea porque dicha anulación la priva de las garantÍas
con las que confiaba contar”.
299
[9] La atribución figura en Demolombe, Traité des servitudes ou
services fonciers, A. Durand Lib. & L. Hachette et C ie Libs., 1855, t.
II (vol. XII del Cours de Code Napoléon), § 996, p. 535.
En la doctrina anterior al siglo XIX, Voet, Johannes, Commento alle

Pandette, Tip. Antonio Bazzarini, Venecia, 1837, vol. I, p. 763,
escribe: que “si un menor de edad tiene en común con un mayor
un negocio indivisible, la necesidad exige que el socorro de la
edad concedido con respecto al consorte menor de edad
beneficie también al mayor”. La obra del jurista holandés (1647-
1713) fue publicada en 1698.
En cuanto a las fuentes romanas, la remisión usual es a Digesto,

8.6.10.pr., “Si yo y el pupilo tuviésemos un fundo en común,
aunque ni uno ni otro usara, no obstante, también yo retengo por
causa del pupilo la servidumbre de camino”. AsÍ, por ejemplo:
Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, cit., t. II, p. 331-332:
“si uno de los propietarios de un fundo común al cual es debida
una servidumbre, tiene alguna calidad que impide que la
prescripción corra contra él, como cuando se trata de un menor,
la servidumbre no se perderá aunque él u otros dejaran de
poseer, porque el menor la conservará para todo el fundo”.
[10]Delvincourt, Claude-Étienne, Cours de Code civil, ed. belga al

cuidado de J. J. Drault y otros, P. J. de Mat, a la Lib. Française et
Étrangere, Bruselas, 1825, t. V, p. 187. En igual sentido:
Proudhon, Cours de droit français, cit., t. II, p. 294-295; y
Duranton, Cours de droit civil suivant le Code français, cit., t. VII, p.
234: “la restitución integral que se concede a los menores o a las
personas interdictas no aprovecha más que a ellas solamente, y
no a las personas que se han comprometido frente a ellas,
solidariamente o no. Hay una excepción, de todas maneras, en el
caso de las obligaciones puramente indivisibles, porque in
individuis minor relevat majorem, de los cual nos brindan
ejemplos los artÍculos 709 y 710”. En el artÍculo 709 del Código
de Napoleón se establece que “si el predio en cuyo favor se ha
constituido la servidumbre pertenece a varios de manera
indivisible, el disfrute de uno impide la prescripción respecto de
los demás”. Y en el artÍculo 710: “si entre los copropietarios se
encuentra uno contra el que no se puede aplicar la prescripción,
como un menor de edad, se conserva el derecho de todos los
300
demás”. En el Código Civil peruano (artÍculo 1038): “las
servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre
se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y
por cada uno de los del sirviente”.
Una mención aparte merece la célebre obra de Zachariæ von

Lingenthal, Karl Salomo, Le droit civil français (5ª. ed. alemana),
ed. al cuidado de G. Massé y Ch. Vergé, Auguste Durand Lib.-Éd.,
ParÍs, 1857, t. III, donde, a propósito de la legitimidad para
formular la acción rescisoria, se lee (§ 582, p. 473-474): “el
beneficio de la acción de rescisión no compete sino únicamente a
los menores o a sus representantes; en tal sentido, ni el mayor
que hubiere contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del
menor, pueden ejercitar esta acción, salvo, en lo que concierne al
codeudor, en el caso en que la obligación sea indivisible, art.
1208”. En una versión anterior, a la que se debió la fama del autor
en Francia, Cours de droit civil français, trad. Ch. Aubry y Ch. Rau,
F. Lagier Lib.-Éd., Estrasburgo, 1839, t. II, § 335, p. 436, se lee, en
cambio, que: “la acción de rescisión no compete sino únicamente
a los menores lesionados; en tal sentido, no corresponde a las
personas que hubieren tratado con ellos ni a sus coobligados”. La
observación del autor sobre la situación excepcional que se
presentaba en caso de indivisibilidad (undtheilbarkeit), figuraba
ya, sin embargo, en la tercera edición alemana: Handbuch des
französischen Civilrechts, 3ª. ed., J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, t.
II, § 335, p. 261, con explÍcita remisión a los comentarios de
Proudhon y Delvincourt.
[11]Laurent, Principes de droit civil, cit., t. XIX, 1878, p. 76-77

(cursivas añadidas).
[12]Destacadamente: Crome, Carl, Parte generale del diritto

privato francese moderno, trad. A. Ascoli y F. Cammeo, Società
Editrice Libraria, Milán, 1906 (la edición alemana original es de
1892), p. 284: “Solamente al incapaz y a sus herederos les
corresponde la acción de anulación; por lo tanto, si una persona
capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero,
solamente la incapaz tendrá la facultad de anular el contrato. Esto
se ha puesto en duda en los casos en que la obligación
comprometida es indivisible; pero los textos legales que se han
adoptado como argumento no son de alcance tan general como
301
para extenderse a la nulidad por incapacidad, y la hesitación
tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza de la
relación”. Con respecto a los menores de edad, en particular, se
sostenÍa, asimismo: “Los coobligados no pueden demandar la
nulidad ni la rescisión que resulta de la incapacidad de uno de
ellos; empero, para algunos autores esta proposición serÍa exacta
en el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello
«porque –dice Duranton– in individuis minor majorem relevat, de
lo que nos brindan ejemplos los artÍculos 709 y 710 ». Esto
tendrÍa lugar, notablemente, en el caso del menor copropietario
del inmueble que acordara con los copropietarios mayores
constituir una servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo,
no nos parece fundada una interpretación como ésta de la
regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de una falsa
aplicación atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas
presupone una prescripción o una caducidad relativa a un
derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos
autores invocan además el principio de la indivisibilidad de las
servidumbres, pero este novedoso argumento merece una
objeción de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud
una servidumbre no puede ser constituida parcialmente no tiene
como consecuencia permitir al copropietario mayor valerse de la
nulidad que resulte de la minorÍa de edad de uno de ellos”:
Poissonet, René, De l’action en nullité et en rescisión accordée au
mineur (tesis doctoral), Arthur Rousseau Ed., ParÍs, 1898, p. 131-
132.
[13]Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta

ocasión, se presentarÍa para derivar las necesarias consecuencias
de la estricta concepción del negocio jurÍdico de constitución de
servidumbre como contrato “con efectos reales”, y por lo tanto
excluido de la aplicación del régimen general de las relaciones de
obligación. La “servidumbre” no constituye un “crédito” para el
titular del predio dominante ni una “obligación” para el del
sirviente, sino un derecho real del primero sobre el bien del
segundo. La plantilla brasileña, al referirse al “objeto del
derecho” (real, si fuere el caso) y no solamente al “objeto de la
obligación”, permite abarcar la hipótesis de la servidumbre, clave
para la génesis, en la doctrina y jurisprudencia francesa, de la
regla finalmente codificada en América. Es de destacar, en todo
302
caso, el trazo “obligativo” que se hace de las servidumbres en el
citado artÍculo 1038 del Código Civil peruano vigente, donde la
“indivisibilidad” es explicada como deuda frente “a cada uno de
los dueños del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente”.
(¿y dice adiós?).
ISSN • ISSN
VI. Perspectivas de Reforma (¿o de derogatoria?)

Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el artÍculo 226 del Código
Civil entra por todo lo alto a formar parte del elenco de las normas que
deben ser reformadas o, mejor todavÍa, derogadas[1].
Las dos partes del artÍculo 226 del Código Civil, fuera de la falta de
pulimento de su combinación, están desvirtuadas por lo siguiente:
(a) La primera parte (“la incapacidad de una de las partes no puede ser
invocada por la otra en su propio beneficio”), por exponer plenamente
a la contraparte del incapaz relativo a la tutela de la acción de
anulación, sin tomar en cuenta el beneficio que la operación podrÍa
haber significado para el incapaz[2] ni, peor aún, la opinión favorable
que el propio incapaz podrÍa tener acerca de la operación[3]; opinión
que no hay por qué desatender conforme a la perspectiva actual sobre
la capacidad.
(b) La primera parte, también, porque aun dispensando a nuestros

codificadores de 1936 y de 1984 de su falta de seguimiento diligente de
la evolución del derecho civil extranjero en cuanto a estos temas, se
trata de una regla que reitera inútilmente el dictado de la norma
(artÍculo 222, segundo párrafo, del Código Civil vigente) que legitima
para la acción de anulación únicamente a aquellas personas “en cuyo
beneficio la establece la ley”.
303
(c) La segunda parte, ante todo por nublar el entendimiento de un
avance logrado en la experiencia francesa –cuya importación a los
ordenamientos de América Latina merecÍa un mejor análisis–, en el
sentido de impedir la clara comprensión de que esta norma se refiere
sólo al caso en que una de las partes posea los atributos de la
complejidad subjetiva y esté conformada, cuando menos, por un
incapaz (un incapaz “relativo”, además, dato que tampoco es explÍcito
en el precepto).
(d) La segunda parte, de igual forma, y más allá de sus defectos de su

redacción, por no facilitar la identificación del fenómeno conjunto de
solidaridad e indivisibilidad, ambas en el lado pasivo de la relación de
obligación, que se debe presentar en el caso concreto para justificar el
régimen excepcional predicado por los autores y los jueces franceses del
siglo XIX, en cuanto al “beneficio” que comporta, para la totalidad de
los integrantes de la parte subjetivamente compleja, la incapacidad de
uno de ellos.
(e) La segunda parte, también, por haber omitido el codificador de 1984

un análisis en perspectiva histórica de la conveniencia, para la época de
su elaboración inclusive, de conservar el precepto o de justificarlo en
coordinación con lo que se iba a disponer en el régimen general de la
acción de anulación y en el de las obligaciones solidarias e indivisibles.
(f) La segunda parte, igualmente, por su virtual inaplicación, que no se

revertirá necesariamente con una modificación del texto.
(g) La entera norma, en fin, por no contener una regla que merezca ser
incluida en la parte general de un Código Civil. Visto en su conjunto, el
artÍculo 226, de por sÍ excepcional, tiene un campo hipotético de
aplicación tan reducido que no se justifica mantenerlo en una sección
del Código Civil dedicada a fijar el régimen común de todos los negocios
jurÍdicos.
Actualmente se discute en el seno de la Comisión de Justicia y Derechos

Humanos del Congreso de la República un proyecto de reformas
“urgentes” del Código Civil. Entre las propuestas modificatorias que se
vienen analizando se incluye un nuevo texto para el artÍculo 226:
“Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la
304
incapacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro que integre la
misma parte, salvo cuando sea indivisible la prestación o su objeto”[4].
En la sustentación que acompaña al proyecto en mención se declara

pomposamente, y con absoluta subestimación de las referencias
comparativas imprescindibles (ni siquiera al nuevo Código Civil de
Brasil[5] ni a los diversos anteproyectos de reforma del derecho de
obligaciones y contratos del Código Civil francés[6]), la convicción de
sus autores en cuanto a estar perfeccionando y logrando “claridad en la
redacción de la disposición normativa”[7].
Es manifiesto, sin embargo, que la modificatoria proyectada no aclara

en modo alguno el sentido del actual artÍculo 226 del Código Civil. Lo
que exhibe la propuesta, en realidad, es un desconocimiento total de los
antecedentes de la norma y de los problemas concretos que se buscaron
resolver, fallidamente, con su incorporación a nuestro ordenamiento
jurÍdico. Empeorándose la situación, el texto sugerido omite todo
elemento que permita interpretar, finalmente sin la incertidumbre de
tantas décadas transcurridas, que “invocar” significa “demandar la
anulación”, y que la “incapacidad” a la que se refiere la disposición –
dejando a un lado lo discutible que resulta insistir hoy en el uso del
término “incapacidad”– es la “relativa”.
Ocioso es anotar que todas las propuestas para desmejorar las leyes
merecen el más firme rechazo. Hay que confiar, de todas maneras, en
que no prosperará un intento de reforma tan despropositado como el
emprendido en cuanto a la norma más oscura del Código Civil, cuyo
único efecto previsible es el de acrecentar su lobreguez.
Lima, 27 de octubre de 2014
[1]Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Código no

faltó una propuesta para prescindir definitivamente del
precepto: De la Puente y Lavalle, Manuel y Shoschana Zusman
Tinman, “De los actos jurÍdicos – Anteproyecto sustitutorio”,
en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1980, t. II, p. 21 y s. Falta en este documento, sin embargo, una
explicación de la derogatoria. El régimen de la anulación por
incapacidad está conformado por un reconocimiento de la causal
305
(artÍculo 34: “el acto jurÍdico es anulable cuando [...] haya sido
celebrado por persona incapaz”) y una regla sobre legitimidad
para obrar (artÍculo 35: “la acción de invalidación de los actos
anulables [...] sólo puede ser incoada por [...] el incapaz cuando
cese su incapacidad o su representante legal mientras ésta
subsista [...]”. Estas disposiciones aparecen precedidas por una
directriz general para los negocios jurÍdicos con pluralidad de
partes (artÍculo 26: “en los actos jurÍdicos plurilaterales, que
estén destinados a la consecución de un fin común, la invalidez
del vÍnculo de una de las partes no afecta la validez del acto
respecto de las demás, salvo que se demuestre que la
participación de esa parte deba considerarse esencial”) que se
plasmó en el Código Civil de 1984, pero con limitada referencia a
la acción de nulidad (artÍculo 223). Los autores (ivi, p.
73) reconocen, de todas formas, que “para efectos de la invalidez,
la distinción entre la incapacidad absoluta y la relativa, que se
justifica únicamente en función de la sanción, no tiene mayor
sentido y que tan anulable es el acto celebrado por un incapaz
relativo como por un incapaz absoluto”.
[2]Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enseñanzas

de mi Maestro, Luigi Corsaro (1940-2012), quien se propuso,
cuarenta años atrás, explicar la anulabilidad de los contratos
celebrados por incapaces de entender y de querer desde el punto
de vista del “abuso” del contratante. De no existir un
aprovechamiento de la situación de incapacidad o un perjuicio
efectivo contra el incapaz, resulta difÍcil –como él enseñaba–
apreciar la justicia de conceder plenamente la tutela de la acción
de anulación en contra de la parte capaz. Véase: Corsaro, L’abuso
del contraente, cit., p. 101: “para la anulabilidad no basta la
presencia de la incapacidad, ni tampoco la presencia,
eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita, además, la
mala fe ajena, es decir, que se use en ventaja propia la situación
contractual de poder en la que se encuentra. Esto es el abuso, que
puede resultar del daño inferido al incapaz, del tipo de contrato
que se celebra o de otras circunstancias significativas en dicho
sentido. Pero ello no significa que el abuso pueda resolverse en
el mero conocimiento de la incapacidad ajena”.
306
[3]En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar
en cuenta lo establecido en el artÍculo 12.1 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989, en vigor en
nuestro paÍs desde 1990), según el cual: “Los Estados Partes
garantizará al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Bajo esta premisa, se dispone también en la Convención (artÍculo
12.2) que se debe dar al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte”. En la
doctrina mexicana se precisa, en relación con los contratos
celebrados por menores de edad, que “la protección que la ley
concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos
ilegales o para escudarse en la incapacidad con el objeto de
eximirse de sus deberes jurÍdicos. Por ello, los menores de edad
no pueden alegar la nulidad de las obligaciones que hubieren
contraÍdo sobre materias propias de la profesión o el arte en que
sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado
certificados falsos del Registro Civil para hacerse pasar como
mayores, o han manifestado dolosamente que lo eran, esto
último siempre y cuando existan otras razones para
considerarlos como mayores de edad, por ejemplo su apariencia
fÍsica”: Robles FarÍas, TeorÍa general de las obligaciones, cit., p.
184 (las remisiones son al Código Civil Federal).
[4](Nota de actualización, enero de 2015) Esta propuesta

modificatoria se mantiene en el texto aprobado del Proyecto de
Ley pendiente de segunda votación, al 4 de diciembre de 2014.
[5]En la doctrina brasileña contemporánea el artÍculo 105 del

Código del 2002 se explica asÍ: “Además de no poder ser invocada
por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa,
si fuere alegada por el incapaz, no beneficiará a los demás
integrantes capaces del polo en que se encuentre, porque se trata
de una circunstancia personal, incomunicable a terceros. El
negocio jurÍdico producirá sus efectos hasta el lÍmite en que
pueda ser aprovechado, sin perder necesariamente validez y
eficacia en relación con los individuos capaces ubicados en el
mismo polo del incapaz que oponga la excepción personal de su
307
incapacidad relativa. [...]. Como ejemplo, se puede citar una
compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos
incapaz relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no
pueden alegar la incapacidad relativa de uno de los dos
adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen
económicamente perjudicial, pero quien asista al incapaz sÍ
podrá formular dicha argumentación, con idéntica finalidad. Por
otro lado, el adquirente capaz no podrá valerse de la incapacidad
relativa del cointeresado para pretender invalidar el negocio,
porque la circunstancia personal de éste no es para provecho de
aquél. Si la relación jurÍdica puede ser preservada en cuanto a los
capaces (por ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio)
producirá efectos regulares y solamente será inconsistente en
cuanto al incapaz relativo. [...]. La construcción de la parte final
de la disposición faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la
relación, alegar la incapacidad relativa de la parte adversa (con
provecho para los cointeresados capaces) con razón para
deshacer el acto jurÍdico cuando el objeto del derecho o de la
obligación común sea indivisible. Esto obedece a que es
imposible, en la práctica, separar o disociar los intereses de los
involucrados, que se confunden en el contexto creado por la
indivisibilidad. Teniendo en cuenta lo inescindible del objeto, el
legislador ha creÍdo conveniente facilitar al máximo el regreso de
las partes al estado original, y es asÍ que el precepto legal
contiene una presunción en el sentido de que la iniciativa para
alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados, será
siempre en provecho del incapaz. Es evidente que también la
invocación de la incapacidad absoluta producirá en dicho caso el
mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes
del negocio jurÍdico, en virtud de la supremacÍa del interés
público sobre el privado”: Zamprogna Matiello, Código civil
comentado, cit., p. 91-92. En esta explicación del autor citado
destaca la afirmación de que frente a la incapacidad relativa de
alguno de los coobligados, también la contraparte capaz podrÍa
plantear la acción de anulación. Esta interpretación es concebible
por la persistente ambigüedad del dispositivo, que señala que la
incapacidad relativa de una de las partes “no puede ser invocada
por la otra” (contraparte) “ni aprovecha a los cointeresados
capaces” (incapaz integrante de una parte subjetivamente
compleja). Sólo para el segundo supuesto opera la regla
308
excepcional establecida por el codificador brasileño: “salvo
que en este último caso [el de la parte subjetivamente compleja]
sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común”
(cursivas añadidas).
[6]Véase retro, texto y nota (36).
[7]Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “Libro II Acto jurÍdico:

Comentarios a la reforma”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª.
época, No. 60, Lima, 2011, p. 59, señala, más prudentemente, que
“la propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la
defectuosa redacción del texto original, por un poco exacta
traducción del texto en portugués”, y anuncia (ivi, nota 4) la
necesidad de concordar el texto con “lo que se establezca en los
artÍculos 1192 y 1193 del Libro de Obligaciones”. En este
comentario, sin embargo, el texto reformado que se proyecta
para el artÍculo 226 es: “Cuando hubiere más de un sujeto que
integre una misma parte, la restricción de capacidad de uno de
ellos no puede ser invocada por otro que integre la misma parte,
salvo cuando sean indivisibles la prestación o su objeto”.
La cláusula penal
Juan Espinoza Espinoza
Ver más
Resumen
Se hace aquÍ un análisis integral de la cláusula penal, tanto desde su
regulación en nuestro medio como en el Derecho comparado
(legislaciones francesa, alemana, italiana, common law, derecho
comunitario, entre otros). AsÍ, el autor aborda aspectos centrales de la
figura, como su naturaleza, funciones (dentro de la responsabilidad
contractual), estructura; tratándose temas polémicos, como el
cuestionamiento a su carácter accesorio o la posibilidad de su reducción
legal por excesividad. Se trata, por lo demás, de un trabajo prolijo en
hacer distinciones respecto de otras figuras legales, como es la
(supuesta) equiparación de la cláusula penal (moratoria) con el interés
moratorio o frente a las cláusulas abusivas; abordándose incluso temas
309
poco tratados en nuestro medio, como el empleo de penalidades en la
etapa precontractual (o de tratativas contractuales).
Juan Espinoza EspinozaLa cláusula penal
ISSN • ISSN
1. Definición
La cláusula penal es definida como “un negocio jurÍdico o una
convención o estipulación accesoria por la cual una persona, a fin de
reforzar el cumplimiento de la obligación, se compromete a satisfacer
cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardÍa
o irregularmente”[1].
[1]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal. Su régimen jurÍdico

en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario,
internacional y procesal, Depalma; Buenos Aires, 1981, 17.
ISSN • ISSN
2. Encuadramiento sistemático y breve análisis comparativo

El Código Civil peruano regula la cláusula penal compensatoria en el artÍculo 1341, el cual
establece que:
“El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes
queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta
prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya
estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar
el Íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si
fueran mayores”.
Se observa que “la limitación del resarcimiento es un efecto natural de la cláusula penal,
que es derogable por una diversa voluntad de las partes, que se manifiesta expresamente
en la cláusula de resarcibilidad del daño ulterior”[1]. El artÍculo 1343 c.c. norma que:
“Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos.
Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable
al deudor, salvo pacto en contrario”.
310
De este mandato se interpreta que no se requiere de la prueba del daño “aún cuando los
daños que se produzcan en concreto sean en mayor o menor medida de aquellos
cuantificados en la cláusula, o incluso, aunque no se produzca daño alguno”[2].
El principio de mutabilidad parcial de la cláusula penal está recogido en el artÍculo

1346 c.c., el cual norma que:
“El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida”.
Se sostiene que “el exceso es sancionado con el encaminar hacia la equidad la prestación
pactada por las partes y con una intervención judicial de conservación correctiva del pacto,
o, de integración sustitutiva del mismo, que preserva la “justa” utilidad del acuerdo o del
intercambio”[3]. En el caso que la obligación se haya cumplido en parte o de manera
irregular, la reducción opera en el sentido de reprimir “penalidades usurarias”. AsÍ, el
“principio general de represión de la usura no se refiere solo, en sentido estricto, a los
contratos y a los intereses usureros, sino se refiere, en un aspecto general, a los contratos y
a las cláusulas que realicen “usuras reales”, esto es, una prestación excesiva a cargo del
deudor (no importa si ésta se realice mediante un efecto real, o mediante un efecto
obligatorio, en un contrato unilateral o un contrato sinalagmático”[4].
En la experiencia jurÍdica francesa la cláusula penal se regula en el artÍculo 1152, en

material de daño contractual y en los arts. 1226 al 1233, en materia de obligaciones con
cláusula penal. El Code define en el artÍculo 1226 a la cláusula penal como “aquélla por la
cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se compromete a algo
para el caso de incumplimiento”. El artÍculo 1227 establece que la nulidad de la obligación
principal comportará la de la cláusula penal; pero que la nulidad de ésta no comportará la
de la obligación principal. El artÍculo 1228 norma que “El acreedor, en lugar de reclamar la
pena estipulada contra el deudor que se hubiera constituido en mora, podrá exigir el
cumplimiento de la obligación principal”. La no acumulación de la cláusula penal
compensatoria está regulada en el artÍculo 1229, el cual precisa que:
“La cláusula penal es la compensación por daños y perjuicios que el acreedor sufre por el
incumplimiento de la obligación principal.
Éste no podrá reclamar al mismo tiempo el principal y la pena, a menos que ésta haya sido
estipulada para el caso de simple retraso”.
El artÍculo 1230 norma que:
311
“Contenga o no contenga la obligación primitiva un término en el que deba ser cumplida,
solo se incurrirá en la pena cuando aquel que se hubiera obligado, bien a tomar, o bien a
hacer, se constituyera en mora”.
Se hace un tratamiento diferenciado si la obligación principal es divisible o indivisible. AsÍ

el artÍculo 1232 establece:
“Cuando la obligación primitiva contratada con una cláusula penal fuera de una cosa
indivisible, se incurrirá en la pena por el incumplimiento de uno solo de los herederos del
deudor, y podrá ser reclamada, bien la totalidad contra aquél que efectuó el
incumplimiento, o bien contra cada uno de los coherederos con respecto a su parte y
porción, e hipotecariamente por la totalidad, sin perjuicio de su recurso contra aquél por
causa del cual se incurrió en la pena”.
Por su parte, el artÍculo 1233 norma:
“Cuando la obligación primitiva contratada bajo pena sea divisible, solo incurrirá en la
pena aquél de los herederos del deudor que incumpla esta obligación, y solamente con
relación a la parte a la que estuviera obligado en la obligación principal, sin que exista
acción contra aquellos que la hubieran cumplido.
Esta regla tiene una excepción para el caso en que la cláusula penal hubiera sido añadida
con la intención de que el pago no se pueda efectuar parcialmente, y un coheredero haya
impedido el cumplimiento de la obligación en su totalidad. En ese caso, podrá ser exigida
contra él la pena entera, y contra los otros coherederos por su porción solamente, sin
perjuicio de su recurso”.
Tanto el artÍculo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley No. 597, del 09.07.75, de
reforma de la disciplina del Code civil en materia de cláusula penal, (regulando la
posibilidad que el juez aumente la penalidad, cuando esta sea diminuta) y la Ley No. 1097,
del 11.10.85, que establece limitadamente la posibilidad que el juez intervenga de oficio.
La reforma del ’75 “ha sido, no en su adopción formal, sino en su inspiración sustancial,
una adecuación normativa (casi una interpretación auténtica) de la elaboración histórico-
doctrinal y del trabajo aplicativo-judicial que ha caracterizado constantemente la cultura
jurÍdica francesa”[5]. En efecto, el reformado artÍculo 1152 establece lo siguiente:
“Cuando el acuerdo disponga que aquél que falte a su cumplimiento pagará una cierta
suma a tÍtulo de indemnización por daños y perjuicios, no podrá ser autorizada a la otra
parte una suma ni mayor, ni menor.
312
No obstante, el juez podrá, incluso de oficio, moderar o aumentar la indemnización que
hubiera sido convenida, si fuera manifiestamente excesiva o irrisoria. Toda estipulación en
contrario se reputará como no escrita” (el subrayado es mÍo).
El artÍculo 1231 del Code regula que:
“Cuando la obligación hubiera sido cumplida en parte, la pena convenida podrá, incluso de
oficio, ser disminuida por el juez en proporción del interés que el cumplimiento parcial
hubiera proporcionado al acreedor, sin perjuicio de la aplicación del artÍculo 1152. Toda
estipulación en contrario se reputará como no escrita”.
Las penalidades judiciales o astreintes, similares al Geldstrafe y

las Ungehorsamsstrafen alemanas, son “figuras sancionadoras tÍpicas y excepcionales”[6].
Tienen un carácter pecuniario “de estructura obligatoria, y se configuran por la referencia
a un sujeto pasivo que no observa un comportamiento debido en la ejecución de un
procedimiento jurisdiccional”[7]. Esta figura también ha sido asimilada en Bélgica,
mediante ley del 31.01.80.
En el derecho alemán, el principal cuerpo normativo que regula la Vertragsstrafe, es el

Código Civil (BGB), en los arts. 339 al 345. El § 339 prescribe que:
“Si el deudor promete el pago de una suma de dinero como pena en caso de que no cumpla
su obligación o de que no la cumpla de la forma adecuada, la pena es realizable si incurre
en mora. Si la prestación debida consiste en una omisión, la pena se impone tan pronto
como se cometa cualquier acto que contravenga la obligación”.
El § 340 norma que:
“1. Si el deudor ha prometido la pena en caso de que no cumpla su obligación, el acreedor

puede exigir la pena en vez del cumplimiento. Si el acreedor declara al deudor que le exige
la pena, la pretensión de cumplimiento queda excluida.
2. Si el acreedor tiene una pretensión de indemnización por el incumplimiento, puede

exigir la pena como una cantidad mÍnima del daño. La pretensión por daños mayores no
queda excluida”.
Nota particular es que la penalidad convenida puede consistir en una suma de dinero o en
una prestación diversa[8]. AsÍ, el § 342 regula que:
313
“Si se promete como pena una prestación distinta al pago de una suma de dinero, se
aplican las disposiciones de los §§ 339 a 341[9]; la pretensión de indemnización queda
excluida si el acreedor exige la pena”.
Se señala que “la normativa de la Vertragsstrafe reposa en la distinción entre penalidad por
incumplimiento y penalidad por el inexacto cumplimiento, cuyo supuesto más
significativo está, sin lugar a dudas (pero no solo) representado por el retardo, al cual, en
cambio, otros códigos, como el italiano (art. 1382), hacen limitada referencia”[10]. A
propósito de la “relación entre resarcibilidad y resarcimiento del daño, el BGB deja a salvo
el resarcimiento del mayor daño, tanto cuando se trate de incumplimiento, como cuando
se trate de inexacto cumplimiento”[11]. La resarcibilidad del mayor daño se excluye
cuando la penalidad tenga como objeto una prestación no pecuniaria (§ 342)[12]. El § 343
del BGB prescribe:
“1. Si la pena debida es desproporcionadamente alta, puede reducirse a una cantidad

razonable mediante sentencia judicial a petición del deudor. En la determinación de lo
razonable se tendrá en cuenta todo interés legÍtimo del acreedor, no solo el interés
patrimonial. Tras el pago de la sanción queda excluida la pretensión de reducción.
2. Lo mismo se aplica también, aparte de en los casos contemplados en los §§ 339 y 342, si
alguien promete una pena en caso de que realice u omita algún acto”.
Este artÍculo “permite al juez reducir; pero no también, como en el reciente derecho
francés, aumentar la penalidad estipulada; de otra parte, la falta de previsión del aumento
judicial de una penalidad irrisoria o, inferior a los daños reales es coherente dentro un
sistema jurÍdico, como el alemán, que prevé en todo caso la resarcibilidad del daño
ulterior, a diferencia de otros ordenamientos, como el nuestro (se refiere al italiano; pero
se aplica al peruano, concretamente al art. 1341 c.c.), en los cuales tal ulterior tutela del
acreedor presupone un previo y explÍcito pacto entre las partes (art. 1382 c.c.ita.)”[13].
En el common law, sea en el derecho inglés como el estadounidense, “se distinguen dos
especies de cláusula penal, los “liquidated damages” y las “penalties”, de las cuales los
primeros están consentidos y la segunda prohibida”[14]. En efecto, se sostiene que “los
contrayentes, en el momento mismo de la formación del contrato, pueden acordar respecto
de la determinación de una suma que deberá ser pagada en el caso en el cual una de ellas
no cumpla con su obligación”[15]. Como ejemplo se pone al arrendatario de una nave que
se compromete a pagar una cantidad al armador por cada dÍa sucesivo al fijado para la
entrega, denominada demurrage clause[16].
314
Los liquidated damages son cláusulas de anticipada evaluación del daño consecuente al
incumplimiento de la particular obligación considerada. En otras palabras, “la estipulación
de una cláusula en tal sentido, importa que el contrayente que sufre el incumplimiento
tiene el derecho de solicitar solo la suma preventivamente establecida para el
resarcimiento, siendo irrelevante la consideración de la real entidad del daño”[17].
La penalty, “se establece, en garantÍa del crédito contractual, in terrorem, con la
finalidad de desincentivar el incumplimiento y consiste, precisamente, en la predisposición
de una suma a pagarse por el deudor incumpliente como “multa” por el incumplimiento y
es de tipo y cualidad “extravagant and unconscionable” respecto a lo debido”[18].
En presencia de una cláusula liquidated damages, “cuando se prueba el incumplimiento que

hace eficaz la cláusula, el acreedor tiene el derecho de recibir la suma pactada sin deber
probar la existencia ni la entidad de los daños ocasionados; pero no puede pretender el
resarcimiento del eventual mayor daño”[19]. La penalty, como tal, “es “irrecoverable” y la
pretensión del acreedor no es “enforceable”: el promisario que actúa en fuerza de tal
cláusula puede obtener solo el resarcimiento del daño que, según las reglas ordinarias,
demuestre haber efectivamente soportado y no está legitimado a recibir la suma pactada
sino ha sufrido realmente un daño de tal entidad”[20]. Frente a ello, el acreedor puede
actuar, en vez de on the penalty clause, directamente for breach of contract [21].
A nivel de derecho comunitario, se cuenta con la Resolución (78) 3, adoptada por el

Comité de Ministros del Consejo de Europa el 20.01.78, durante la 281 reunión de los
Delegados de los Ministros, sobre la uniformización de la disciplina de las cláusulas
penales. Sus notas caracterÍsticas son[22]:
a) La definición de la cláusula penal (art. 1) que pone de relieve tanto la accesoriedad

contractual como la prestación pecuniaria. AsÍ, se establece que:
“A efectos de la Resolución, se considerará cláusula penal toda cláusula que figure en un

contrato en virtud de la cual el deudor, sino ejecuta la obligación principal, deberá pagar
una cantidad de dinero como pena o como indemnización”.
b) La no acumulabilidad con la acción dirigida a obtener el exacto cumplimiento, salvo

el supuesto que la penalidad moratoria (art. 2).
c)La compatibilidad con la acción contractual, en el sentido que la presencia de la

penalidad no deba excluir la posibilidad, para el acreedor, de solicitar el cumplimiento
El artÍculo 2 norma:
315
“El acreedor no podrá obtener al mismo tiempo la ejecución de la obligación principal
estipulada en el contrato y la cantidad fijada, a no ser que dicha cantidad se hubiera
acordado por un retraso en la ejecución. Toda estipulación en contrario será nula”.
d) El artÍculo 4 precisa que:
“No podrá exigirse la cantidad estipulada si el deudor no fuera responsable del

incumplimiento de la obligación principal”.
Ahora bien, también han de tenerse en cuenta los Principios del Derecho Europeo de los
Contratos (PDEC): “estos Principios, por una parte, confirman de manera muy sintética;
pero sustancial, lo que estaba contenido en la Resolución de 1978 y, por otra, son tan
generales y genéricos que provocarán, previsiblemente, tales y tantas dudas
interpretativas, con respecto a las experiencias normativas nacionales, que hacen correr el
riesgo de caer en el exacto contrario de una segura uniformización del derecho europeo de
las cláusulas penales”[23]. En efecto, el art. 9:509 (indemnización pactada para el caso de
incumplimiento), reza que:
“(1) Si se hubiera dispuesto en el contrato que en caso de incumplimiento de una parte

ésta deberá pagar una suma determinada de dinero a la parte lesionada por dicho
incumplimiento, el perjudicado recibirá dicho importe con independencia del daño
efectivamente causado.
(2) Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá
reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en
proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias”.
Se observa que, aun cuando este artÍculo regula la indemnización pactada para
incumplimiento y no la cláusula penal propiamente dicha, “crea grandes problemas de
adecuación al interior de cada paÍs”[24]. Por ejemplo, en la definición de la Resolución de
1978 se limita la cláusula penal al pago de una cantidad de dinero y los PDEC “un principio
de este tipo no es acogido”[25].
Volviendo al artÍculo 1341 c.c., surge una pregunta ¿SerÍa calificada en nuestro sistema
como cláusula penal aquella que, en caso de incumplimiento, obligue al pago de una
prestación de hacer o de no hacer? En mi opinión, del marco normativo delineado por el
citado numeral se hace referencia al pago o a la prestación y no se circunscribe a una de
naturaleza dineraria: por consiguiente, la respuesta correcta serÍa la afirmativa. En este
sentido, “la falta de previsión normativa de un particular objeto de la prestación penal,
especialmente si se vincula a la función tÍpica de la cláusula, requiere de una evaluación de
316
la eventual ilicitud a medir no solo en relación a los usuales criterios de la directa
contrariedad a la ley, sino también en referencia a los criterios de individualización del
fraude a la ley: la referencia de la prestación penal a especÍficos contenidos de “dar, hacer
y no hacer” y la tipicidad de la función penal requieren una actividad interpretativa
dirigida a limitar la posibilidad que las partes obtengan resultados ilÍcitos o
fraudulentos”[26].
[1]Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il Codice Civile.

Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milano, 1999, 66.
[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 67.
[3]Silvio MAZZARESE, op. cit., 72-73.
[7]Silvio MAZZARESE, op. cit.
[9]El cual norma lo siguiente:
“1. Si el deudor ha prometido la pena, en caso de que no se cumpla su obligación

de la forma adecuada, especialmente si no la cumple en el tiempo debido, el
acreedor puede exigir la pena además del cumplimiento,
2. Si el acreedor tuviese una pretensión de indemnización basándose en el

cumplimiento inadecuado, se aplican las disposiciones del § 340,2.
3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, puede exigir la pena solo si en el

momento de la aceptación se reserva el derecho de hacerlo”.
317
[15]Giovanni CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, segunda edición, CEDAM,

Padova, 1990, 443.
[16]Giovanni CRISCUOLI, op. cit.
[17]Giovanni CRISCUOLI, op. cit.
[18]Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 444.
[23]Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, Manuale di Diritto Privato

Europeo, Volumen II, Giuffrè, Milano, 2007, 553.
[24]Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op. cit.
[25]Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op. cit., 554.
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3. Funciones
En doctrina, se individualizan las siguientes funciones:
a) Función resarcitoria, por esta función “no se entiende la igualdad

formal de la penalidad con la sanción (verdadera y propia o en sentido
estricto) del resarcimiento, sino se entiende la correspondencia
sustancial de la misma con razones crediticias de reintegración
patrimonial que quedan confiadas a la autonomÍa privada
318
(denominada “cláusula acuerdo”) y que han sido excluidas de la usual
carga probatoria de la cuantificación del daño (denominada
“independencia de la prueba del daño”)”[1]. Se agrega que, “es
innegable que la obligación penal se considera, en abstracto, destinada
a cumplir (y en concreto pueda realizar) “también” una función
correspondiente (o análoga) a la de la obligación resarcitoria,
especialmente si se redimensiona, conceptualmente, la correlación del
resarcimiento al monto “real” de los daños y si, del mismo
resarcimiento se considera la naturaleza sustancialmente
“reparadora””[2]. Sin embargo, se critica la falta de coherencia de la
posición que entiende que la cláusula penal tiene “exclusivamente” la
función resarcitoria, cuando se afirma que “la norma que permite la
exigibilidad de la penalidad “independientemente de la prueba del
daño”, si es leÍda en clave de resarcimiento, exonera seguramente al
acreedor de la prueba, debida de otra forma, sea de la simple
“existencia” que del exacto “monto” del daño; pero una igual y
coherente clave de lectura no deberÍa de inhibir la prueba contraria al
deudor”[3].
b) Función punitiva, esta función también denominada aflictiva,

“niega que la cláusula penal tenga función resarcitoria y le atribuye la
finalidad inmanente de constituir una verdadera y propia sanción, o
decididamente una pena por la inobservancia del comportamiento
debido”[4].
c) La función sancionadora, esta posición parte de la “tipicidad

sancionadora de la obligación penal” y reconoce la pertinencia en el
ordenamiento jurÍdico italiano –resultando aplicable también al
peruano- “de una especie calificada de sanción civil” y reconoce
concretamente en los arts. 1382 al 1384 c.c.ita. “el paradigma central
de referencia y sus principios de derecho común”[5]. La crÍtica es el
carácter abstracto de esta función que no hace más que identificarse
con sÍ misma[6]. En efecto la “tipicidad sancionadora” es calificada
“no resarcitoria, no aflictiva, sino la de “poner la obligación penal”,
ahÍ donde el problema es justo aquel de establecer en qué consiste la
autonomÍa y la originalidad sancionadora de tal obligación respecto al
verdadero y propio resarcimiento, a la aflicción de una pena privada y
a los otros remedios civiles de carácter reparados o
indemnizatorio”[7].
319
d) La función dualista, se individualiza la naturaleza sancionadora de
la obligación penal en la “función dualista” de “mutua exclusividad y de
conjunta exhaustividad de la reducción resarcitoria de los daños y de la
mera aflicción de la prestación debida”[8]. En una fórmula sintética: la
obligación penal tiene una principal “función dualista” que tiene un
resultado sancionador “o limitadamente resarcitorio o meramente
aflictivo”, según una “tÍpica” combinación “binaria” en la cual la ley
compone en abstracto y permite en concreto que la función resarcitoria
y la aflictiva sean “mutuamente exclusivas y conjuntamente
exhaustivas”[9].
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4. La cláusula penal ¿autónoma o accesoria?

El artÍculo 1345 c.c. norma que:
“La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal”.
320
Un problema que ha planteado la doctrina es el de la autonomÍa o
accesoriedad de la cláusula penal. Dentro de la primera corriente de
pensamiento, se sostiene que “si se mira los supuestos más comunes en
los cuales la cláusula penal accede a los contratos que implican efectos
obligatorios (venta, suministro, obra, transporte) uno advierte que las
partes, incluyendo la cláusula, tienen como objetivo la realización de
una finalidad práctica: entienden establecer una sanción por el
incumplimiento (o por el retardo en el cumplimiento) de la obligación
que nace del contrato. En la previsión legal y en la intención de las
partes, la finalidad perseguida con el contrato y con la cláusula penal
son diversas y no influyen entre sÍ; por ello la autonomÍa causal y
negocial de la cláusula penal no puede ser negada”[1]. Frente a ello, en
posición que comparto, se afirma que “entre obligación principal y
penal subsiste una relación necesaria; pero no recÍproca: los cambios
con efectos jurÍdicos que afectan a la obligación principal pueden
involucrar también a la obligación accesoria que tiene el tÍtulo de
cláusula penal, configurándola, por ejemplo, en un hecho extintivo;
pero no se puede afirmar una correspondiente relación inversa”[2]. Ello
no obstaculiza una reconstrucción teórica de esta figura en clave de
“cláusula-negocio”[3].
[1]Andrea MAGAZZU, voz Clausola penale, en Enciclopedia del Diritto,

VII, Giuffrè, Milano, 1960, 189-190.
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5. Diferencia con figuras afines

En doctrina se distingue la penalidad pura de la penalidad impura.
Por pura, “se entiende aquella penalidad que las partes estipulan de
manera independiente del resarcimiento, en cuanto, adicionalmente a
la penalidad contractual, el acreedor se reserva el derecho de solicitar
321
los eventuales daños, de los cuales, por lo tanto, deberá demostrar la
entidad según las reglas ordinarias”[1]. Impura “es la penalidad en la
cual la referencia de las partes al resarcimiento de los daños produce,
sea el efecto limitativo del resarcimiento, salvo, si se ha convenido, la
resarcibilidad de los daños ulteriores, sea la prohibición del cúmulo con
la prestación principal”[2]. Se cuestiona esta clasificación, porque “en
el sistema del código existe la pertinencia de
una justa (porque secundum ius) “excesividad aflictiva”, que tal no serÍa
(porque contra ius) si la aflicción, como en la penalidad pura, se acumula
al resarcimiento y no fuese siquiera reducible. En otras palabras, la
denominada penalidad pura, al ir contra lo dispuesto por el código civil
en materia de cláusula penal, vale decir, la posibilidad de reajuste en
caso de exceso (art. 1346), estarÍa empañada de ilicitud por contravenir
una norma de carácter imperativo.
Las cláusulas de resarcimiento, “a diferencia de las penalidades,

subordinan su eficacia a la efectiva existencia del daño; pero,
análogamente a la cláusula penal, reservan a las partes delimitar la
cuantificación de la suma a liquidarse”[3]. Sin embargo, estas cláusulas
serÍan inadmisibles en sistemas como el italiano o el peruano. En este
último caso, por contravención al artÍculo 1328 c.c.
Las arras confirmatorias están reguladas en el artÍculo 1477 c.c., de la

siguiente manera:
“La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato.

En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las
imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”.
Se explica que “la arra confirmatoria consiste en un negocio jurÍdico

bilateral, que se perfecciona con la entrega que una parte hace a la otra
de una suma de dinero o de una determinada cantidad de cosas
fungibles (Marini 1988, 2; Bavetta 1963, 28 ss.). La función de la arra es
diversa, según el desenvolverse de la relación jurÍdica; si el contrato se
cumple, esta funge de anticipo si a darla es el contrayente que cumple
la prestación; al contrario, si el contrato se incumple la arra asume
función resarcitoria si el contrayente que no incumple declara apartarse
del contrato y retener la arra; asume, en cambio, función de garantÍa,
cuando el contrayente que no incumple solicita la ejecución del
322
contrato o solicite su resolución. La arra, en estos casos, puede ser
retenida hasta la liquidación de daños que se resuelve según las reglas
ordinarias (De Nova 1995, 421)”[4]. En efecto, el artÍculo 1478 c.c.,
norma:
“Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por
causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha
recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de
las arras”.
Se afirma que “solo en el caso en el cual la arra asuma función

resarcitoria puede haber alguna afinidad con la cláusula penal: en
efecto, tanto la primera, como la última, implica un anticipado
resarcimiento del daño en caso de falta de cumplimiento”[5]. AsÍ, el
artÍculo 1479 c.c., prescribe:
“Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la

ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y
perjuicios se regula por las normas generales”.
Se sostiene que la diferencia estriba en que “la arra confirmatoria

presupone el efecto real de la transferencia al accipiens de la propiedad
de la cosa que constituye su objeto, mientras que la cláusula penal pone
solo la obligación de prestar alguna cosa en caso de incumplimiento”[6].
En la experiencia jurÍdica italiana, “la jurisprudencia, sea de legitimidad
como la de mérito, ha afirmado la distinción entre estas dos
instituciones, individualizando en la arra confirmatoria un valor a
cuenta sobre la prestación a cumplirse, y en la cláusula penal
exclusivamente la anticipada liquidación del daño: al juez de mérito se
le requiere verificar si en el caso concreto, la entrega anticipada de una
suma de dinero o de otras cosas fungibles, según la intención de las
partes, haya sido efectuada a tÍtulo de arra o de penalidad”[7]. También,
“se admite el concurso de cláusula penal y arra, visto que la ley les
atribuye una función jurÍdica diversa y, por tanto, tutelando intereses
jurÍdicos diversos, pueden coexistir en el mismo contrato”[8].
Las arras de retractación están reguladas en el artÍculo 1480 c.c., el

cual norma:
323
“La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos
preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.
Autorizada doctrina, enseña que, a diferencia de la arra confirmatoria,

“la penitenciaria (en el Codice, de retractación en el c.c.) implica el
derecho de apartamiento (en el Codice, retracto en el c.c.) del
contrato”[9]. Entonces, el limitado ámbito de las arras de retractación:
contratos preparatorios y derecho al retracto, hace la diferencia con la
cláusula penal.
[4] Massimiliano DE LUCCA, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 1998,

43.
[5]Massimiliano DE LUCCA, op. cit.
[6]Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 44.
[7]Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 45, quien cita la Casación No. 367,
del 14.02.67 y una sentencia de Apelaciones de Napoli, del 22.04.70.
[8]Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 46, quien cita una sentencia de

Apelaciones de Napoli, del 04.12.57.
[9]Massimo BIANCA, Diritto Civile, 3, Il Contratto, segunda edición,

Giuffrè, 2000, 744.
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6. ¿Puede equipararse la cláusula penal a moratoria a un interés

moratorio?
324
La cláusula penal moratoria está contemplada en el artÍculo 1342 c.c., el cual precisa:
“Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto

determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento
de la obligación”.
Se debe tener en cuenta que “se considera configurable la cláusula penal que, solitamente
pecuniaria, se mida en perÍodos fijos de retardo, en la cual las partes convienen (…) que por
cada dÍa de retraso en el incumplimiento (consistente, por ejemplo, en la entrega de la
mercancÍa, o en la terminación de la obra) el deudor deberá pagar (por regla) una suma de
dinero en un monto fijo o en medida progresiva”[1]. Particularmente, “el tendencial
carácter incoercible de las obligaciones de “hacer” encuentra en la cláusula penal
moratoria (pero también en la de incumplimiento o compensatoria) una solución (por asÍ
decir) “de medio” entre la inevitable conversión en la obligación resarcitoria (gravada con
la carga probatoria del acreedor insatisfecho) y la eventual inadmisibilidad de la ejecución
en forma especÍfica (perdurando, en diversos casos concretos, el conocido brocardo del
“nemo ad factum cogi potest –“nadie puede ser obligado a actuar”-”)”[2]. Téngase en
cuenta que la cláusula penal moratoria no excluye[3]:
1. El resarcimiento del daño ulterior (si está pactado).

2. La acción de cumplimiento.
3. La demanda de resolución y de resarcimiento por el sucesivo incumplimiento
definitivo.
Los intereses moratorios están normados en el artÍculo 1242 c.c. AsÍ:
“El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o
de cualquier otro bien.
Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (el subrayado es
mÍo).
Los intereses moratorios o punitorios “son aquellos debidos en concepto de indemnización

por mora del deudor en el pago de una obligación dineraria, distinguiéndolos de los mal
llamados “compensatorios”, a los cuales denominamos retributivos o lucrativos, que son
aquellos que se pagan por el uso de un capital, con independencia del estado de mora del
deudor”[4]. El interés moratorio “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. En otras
palabras, el interés moratorio constituye la reparación por los daños que el acreedor sufre
por la mora del deudor en el pago de una obligación dineraria”[5].
Se sostiene que “en presencia de incumplimiento no definitivo, ni el deudor, ni el acreedor

tienen la facultad de escoger un resarcimiento que sustituya el cumplimiento integral; pero
son titulares de la obligación y el derecho relativos a aquel resarcimiento que está destinado
a reparar los perjuicios económicos del retardo y que se agrega al deber de cumplir y el
derecho de pretender la prestación aún posible”[6]. En este sentido, “la exigibilidad de una
325
penalidad por el “simple retardo” (art. 1382 c.c.ita.) y la resolución del contrato por
“incumplimiento” (art. 1453 c.c. ita.) confirman la centralidad de esta regla, la cual es
compatible, en el primer caso, con la autónoma relevancia del prejuicio económico del
retardo (sancionable con la penalidad) y, en el segundo caso, con la autónoma relevancia de
la falta de interés en la prestación tardÍa (sancionable con la resolución)”[7]. Por ello,
“retardo, mora e incumplimiento se encuadran en el mismo esquema sancionatorio: el
ilÍcito contractual del deudor y la obligación, alternativa, del resarcimiento o de la
penalidad”[8].
Tanto la cláusula penal como los intereses moratorios tienen las siguientes similitudes: “los
dos son accesorios de créditos principales, tienen origen convencional y para su exigibilidad
no es menester una conducta maliciosa, bastando que sea imputable; tampoco requieren
actividad jurisdiccional, sino que pueden ser aplicados extrajudicialmente; ambos son una
estimación anticipada de los daños y perjuicios, sirviendo también como medio de
constreñimiento de la voluntad del deudor; el daño se presume, resultando inútil que el
deudor pretenda acreditar la inexistencia de perjuicios”[9]. No obstante la diferencia
conceptual de ambas figuras, “en determinadas circunstancias cumplen funciones
análogas”[10].
Este empleo indistinto de ambos conceptos, implica que, no obstante se estipule una
cláusula penal y ésta contenga en realidad un interés moratorio, el lÍmite que se debe aplicar
es el establecido en artÍculo 1243 c.c., que prescribe lo siguiente:
“La tasa de interés convencional compensatorio o moratorio es fijada por el Banco Central
de Reserva del Perú.
Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación del capital
a voluntad del deudor.”
En la experiencia jurÍdica italiana, se observa que, en cuanto a la relación entre retardo y

mora, se discute en doctrina si el retardo relevante a los efectos de la penalidad puede ser
“simple” o debe ser “calificado”, entendiéndose por retardo calificado aquel precedido por
la constitución en mora[11]. En este orden de ideas “según parte de la doctrina (Trimarchi
1954, 99), la penalidad por retardo da vida a una relación jurÍdica distinta de aquella de la
obligación principal; la constitución en mora formulada para esta última, por lo tanto, no
afecta la obligación penal que, si deriva de una cláusula estipulada para el retardo, surge
directamente al verificarse esto”[12]. En sentido contrario, “la constitución en mora es
necesaria, solo para las prestaciones que se realizan en el domicilio del deudor; para las
prestaciones que se realizan en el domicilio del acreedor, el artÍculo 1219, 2º párrafo, inc. 3
del Código Civil Italiano, establece que la constitución en mora no es necesaria; por otra
326
parte, ha sido observado (Marini 1984, 111) que en este caso mora y retardo coinciden
sustancialmente”[13].
Se explica que “el retardo puede coincidir con la mora o con la falta de ejecución; la mora
puede preceder sea al cumplimiento tardÍo, como al incumplimiento definitivo; (el retardo
que ya determina) el incumplimiento, según el contenido y las modalidades propias de la
obligación, puede impedir un sucesivo cumplimiento, pero un (tal) incumplimiento no
extingue ni la obligación del deudor de cumplir, ni el derecho del acreedor de pretender la
prestación aún posible”[14].
El sistema jurÍdico nacional no acoge el modelo del Codice. Autorizadamente se sostiene

que, para que haya mora del deudor “deberá existir un retardo en la ejecución de la
prestación, en forma contraria a derecho y por una causa que le es imputable”[15]. El artÍculo
1333 c.c. regula que:
“Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el

cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la mora exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del

tiempo en que habÍa de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo
determinante para contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.
4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor”.
A propósito del inc. 2, se afirma que “su fundamento radica en la interpretación de la

voluntad de las partes, pues se considera que éstas han entendido que por fuerza de la
naturaleza de la obligación, el pago en el momento oportuno era tan importante que su
omisión debÍa llevar aparejada la responsabilidad del deudor. Por tal razón, se suele decir
que hay, en este sentido, una estipulación tácita de mora automática, sin que en realidad
exista, naturalmente”[16]. Tal es el caso del plazo esencial, como el servicio de limosina que
transporte a la novia a la iglesia a la hora de la boda. Sin embargo, se observa la coincidencia
entre la situación de mora y de incumplimiento definitivo. Por ello, “estimamos, para que el
deudor se encuentre en mora y no en incumplimiento definitivo, que todavÍa debe estar
presente el interés del acreedor en la ejecución de la obligación por el deudor. Por ejemplo,
327
si un banco contrata un pintor de nota para la elaboración de un óleo con el rostro del
fundador de la institución, a ser colocado en el hall principal y develado el dÍa de la
inauguración de su nueva sede central, y el deudor incumple con entregarlo en fecha
oportuna”[17]; pero “el banco sigue interesado en obtener el cuadro”[18].
En atención a estas consideraciones, por ejemplo, el retraso en el pago de la mensualidad, si

es que no se ha pactado expresamente la mora automática, requiere de la constitución de
mora para que genere tanto el interés moratorio, como para que proceda la aplicación de la
cláusula penal moratoria. En efecto, de una interpretación sistemática del artÍculo 1342 c.c.
(“cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora”), 1242 segundo párrafo (el
interés “es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”), ambos se
activan con la constitución en mora. En este orden de ideas, “de acuerdo al Código Civil
peruano, no basta el retardo en la ejecución de la prestación para que el deudor quede
constituido en mora sino que, debe tratarse de un retardo imputable al deudor y además, se
requiere la interpelación por el acreedor”[19].
Sin embargo, frente a estas consideraciones, se sostiene que “la eficacia de la penalidad,
ciertamente, se perfecciona con la constitución en mora del deudor; pero no debe
considerarse que ésta no se perfecciones en presencia de un “simple retardo” y de
“tolerancia” manifestada por el acreedor por el cumplimiento no tempestivo, especialmente
en relación al contenido dispositivo de la cláusula, a la naturaleza del contrato y al principio
de buena fe y corrección”[20].
[1] Silvio MAZZARESE, op. cit., 386.
[4]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353.
[5]Luciano BARCHI VELAOCHAGA, El daño en las obligaciones dinerarias,

en Responsabilidad Civil II, Hacia una unificación de criterios de cuantificación de
los daños en materia civil, penal y laboral, a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA,
Editorial Rodhas, Lima, 2006, 106.
[6]Umberto BRECCIA, Le obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1991, 585.
328
[9]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353-354.
[10]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 354.
[11]Davide MIGLIASSO, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 2007, 247.
[12]Davide MIGLIASSO, op. cit.
[13]Davide MIGLIASSO, op. cit., 248.
[15]Luis MOISSET DE ESPANÉS, La mora en el derecho peruano, argentino y

comparado, Tabla XIII Editores, Trujillo, 2006, 17.
[16]Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, siguiendo a Jorge

JoaquÍn LLAMBÍAS, Sistemas de constitución en mora, Comentario al art. 1333 c.c.,
en Código Civil Comentado, Tomo VI, Derecho de las Obligaciones, Gaceta JurÍdica,
Lima, 2004, 1043.
[17]Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, op. cit., 1045.
[18]Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, op. cit.
[19]Luciano BARCHI VELAOCHAGA, op. cit., 108.
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7. Cláusula penal y responsabilidad precontractual

No hay impedimento legal alguno para pactar una penalidad, si se
violan los deberes de buena fe o de reserva dentro de las tratativas. AsÍ,
“se podrÍa pensar también en una penalidad acordada en el caso de una
eventual, futura, obligación resarcitoria que, a tÍtulo de responsabilidad
precontractual, fuese debida por aquella de las partes en tratativas que
se aparte injustificadamente o, violase en principio de la buena fe, al
329
cual se refieren los arts. 1337-1338 c.c. ita. (o 1362 c.c.), por ejemplo,
contraviniendo aquellas tÍpicas obligaciones de información que, en
fase de tratativas o de formación del contrato, doctrina y jurisprudencia
consideran referibles al principio de buena fe”[1]. Se agrega que, “los
sujetos in contrahendo podrÍan sostener compulsoriamente la
obligación de buena fe en las “tratativas” y en la “formación del
contrato”, sancionando la inobservancia mediante una cláusula penal
que, con su tÍpica función dualista (“aflictivo-resarcitoria”)
predeterminase, en general, los daños a consecuencia del denominado
“interés negativo” o, en particular, los daños consecuencia de la
violación de determinadas obligaciones precontractuales, como la de la
información, de custodia, de reserva, entre otras”[2].
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8. Estructura de la cláusula penal

Forman parte de la cláusula penal los siguientes elementos:
a) El acuerdo, “en la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere

de un natural y especÍfico acuerdo de las partes sobre la cláusula
contractual”[1].
b) Los sujetos, “el carácter de pacto de la cláusula penal lleva a

considerar una estructura subjetivamente bilateral, a la cual está
vinculado el problema de las derogaciones al principio de la identidad
de los sujetos en el contrato y de los sujetos de la cláusula: principio
que desciende, sobretodo, de la eficacia que el contrato produce, de
regla, entre las partes y, solo excepcionalmente, respecto de terceros
(art. 1372 c.c.ita) (aplicable al art. 1361 c.c.)”[2]. La identidad de los
sujetos en el contrato y los sujetos de la cláusula, incluso en el caso del
330
contrato a favor del tercero (art. 1457 c.c.), “no consiente que una
penalidad pueda ser puesta “a cargo” de un tercero”[3].
En el caso de la cesión de posición contractual (art.1435 c.c.), se

sostiene que “las penalidades relativas a la cesión del contrato se
refieren solo al contrato cedido; pero no al contrato de cesión”[4]. AsÍ,
“la cesión del contrato determina la cesión de toda la posición
contractual (derechos, obligaciones y acciones que competen al sujeto-
parte contractual); pero no hace nacer obligaciones autónomas que se
presten a especÍficas previsiones penales de retardo o de
incumplimiento del contrato de cesión”[5].
En el contrato a favor del tercero, se puede configurar una penalidad

a favor (no del acreedor estipulante sino) del tercero[6]. También, “la
obligación penal puede encontrar tÍtulo en una cláusula convenida a
favor del tercero; pero accesoria a un contrato principal que no sea a
favor del tercero”[7].
c) El objeto, el artÍculo 1341 c.c. hace alusión a una “prestación”. AsÍ,

“el contenido de la obligación penal está delimitado por la autonomÍa
de las partes en la relación jurÍdica: esto está compendiado, por la
prevaleciente doctrina, en la usual clasificación de las prestaciones de
dar, hacer y no hacer”[8]. Sin embargo, un sector minoritario limita la
aplicación de la cláusula penal solo a las prestaciones de carácter
pecuniario. Es el caso de quien afirma que “el carácter esencialmente
pecuniario de la cláusula penal, constituyendo un requisito objetivo
del negocio, no deja de reflejarse en la validez de la cláusula que
cuando tenga como objeto una cosa diversa del dinero, deberá
considerarse objetivamente ilÍcita y, por consiguiente, nula”[9].
Se observa que ambas posiciones no son satisfactorias: mientras una

peca por exceso, la otra por defecto[10]. La objeción que se hace a la
posición que admite que la cláusula penal puede ser de dar, hacer y no
hacer, es que “la realidad del efecto sancionador resultarÍa difÍcilmente
conciliable con la reducción judicial de la penalidad (art. 1384 c.c.ita. y
1346 c.c.), a través de la cual se ejercita el control necesario sobre la
adecuación de la sanción, a causa de la normal imposibilidad de
fraccionar la cosa objeto del derecho real y de la incertidumbre que se
derivarÍa en orden a la titularidad del derecho mismo, con un grave
331
perjuicio a la exigencia de la circulación de los bienes”[11]. Frente a ello,
se observa que “hay que considerar, que la “imposibilidad de fraccionar”
de la cosa se refiere a las prestaciones no pecuniarias que tengan
naturaleza indivisible; pero no para aquellas divisibles, como, por
ejemplo, la obligación de dar cosas genéricas”[12]. Entonces, la
imposibilidad de la reducción “no puede ser generalizada a toda
prestación de “hacer”, “no hacer” o “dar una cosa diversa del dinero”,
sino que se debe precisar que, en presencia de una penalidad no
pecuniaria “excesiva y no reducible”, no relevarÍa ni la imposibilidad,
ni la ilicitud del objeto, sino la ilicitud de la causa”[13]. Esto porque
“califica en modo atÍpico e ilÍcito de función sancionadora de la
cláusula”[14]. Se recuerda que la cláusula penal compensatoria tiene
tres caracterÍsticas tÍpicas: “el efecto limitativo del resarcimiento, la
prohibición del cúmulo con la prestación principal y –justamente- la
posibilidad de reducir la obligación penal”[15].
La jurisprudencia italiana (aunque no tan reciente) ha reconocido la

cláusula penal no pecuniaria en los siguientes casos[16]:
i. En la transferencia de un derecho que no implique la violación del

pacto comisorio (art. 2744 c.c. ita. y art. 1111 c.c. en materia de
hipoteca); pero en el sentido de la obligación de transferir un
derecho (Casación No. 265, del 08.02.61).
ii. En la pérdida de un crédito que el mismo deudor que no cumple
tenga con el acreedor, permitiendo de tal manera medir los
efectos de la penalidad a un resultado asumible sustancialmente
en clave de compensación voluntaria entre las partes (Casación
No. 2465, del 08.08.62).
iii. En el otorgamiento al acreedor (vendedor), en el caso de
incumplimiento total o parcial del deudor (comprador) de los
pactos contractuales, de la facultad de retener como propias todas
la sumas de este último que tenga a su disposición a cualquier
tÍtulo (Apelación Messina, del 31.01.56), “atribuyendo de tal
modo a la penalidad un efecto sancionador no predeterminado
inmediatamente, sino medianamente determinable y accionable
por parte del acreedor, convenientemente al resultado práctico
obtenible”[17].
332
En lo que se refiere a la sucesiva determinación de la prestación penal,
quienes entienden que ésta puede ser de dar, hacer o no hacer, la
admiten; los que la limitan a solo prestaciones pecuniarias, la rechazan.
Dentro de esta última lÍnea de pensamiento, “la exclusión de una
genérica e indistinta posibilidad de determinar posteriormente la
prestación penal (…) se apoya en la especial eficacia intimidatoria,
antes que represiva, que a la sanción deriva por su determinación
anticipada respecto al ilÍcito a la cual está vinculada”[18]. También
porque “el carácter contractual de la cláusula penal está justificado por
la exigencia que el procedimiento determinativo de la sanción, aunque
concedido a la autonomÍa privada, se desenvuelva con el concurso
directo de la parte que está sometida a la sanción y resulta incompatible
con una determinación de la prestación concedida al arbitrio de un
tercero o a un evento extraño a la voluntad de los contrayentes”[19].
Frente a esta posición, cautamente se advierte que lo expresado “es una
opinión que no se comparte; pero la relevancia -que ha de tenerse en
cuenta- de las consideraciones que rigen tal teorética lleva a replantear
el problema de la determinación posterior, poniéndolo no en absoluto
y para todas las estipulaciones penales, sino en términos solo relativos
y, caso por caso: la posibilidad y la licitud de calificados mecanismos de
determinación sucesiva de la prestación penal son también cuestiones
para resolver, no unitariamente, en abstracto, sino, diferentemente, en
concreto”[20].
d) La forma, se sostiene que “la natural (o recurrente) relación de

accesoriedad y/o de accidentalidad de la cláusula penal con el contrato
principal tiene efecto en la “forma” que prevalentemente (y, no sin
contrastes) lleva a extender a la primera la misma expresión formal,
libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo”[21].
En doctrina, se admite la posibilidad que se configuren elementos

accidentales o modalidades en la cláusula penal. AsÍ, “el esquema
negocial puede ser enriquecido en presencia de una condición, de un
plazo y del pacto de resarcibilidad del daño ulterior. Y no es de excluir
que la “obligación que nace de la cláusula se refuerce a través de la
estipulación de otra cláusula penal”[22]. En materia de garantÍas, “la
obligación penal no es una garantÍa personal ni real, aunque puede ser
respaldada, a su vez, como cualquier obligación, tanto por una garantÍa
333
personal como real; pero de manera accesoriamente
complementaria”[23].
El pacto de resarcibilidad de los daños ulteriores es propiamente un

elemento accidental a la cláusula penal[24]. Se advierte que dicho pacto
no afecta la eficacia de la cláusula penal, por cuanto “es una eficacia que
queda intacta aun frente a la solicitud de “daños ulteriores”, los cuales,
una vez que sean demostrados, según la usual carga probatoria, se
suman a la prestación penal, que permanece, como una obligación
diversa y separada del resarcimiento”[25].
[9]Annibale MARINI, La clausola penale, Jovene, Napoli, 1984, 132.
[11]Annibale MARINI, op. cit, 130.
334
[19]Annibale MARINI, op. cit,
[22]V. Michele TRIMARCHI, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 1954, 78.
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9. La ilicitud de la cláusula penal

Se advierte que “la ilicitud de la cláusula penal puede relevar bajo el
aspecto estrictamente atinente al sujeto, pero también se puede referir
a supuestos fraudulentos que ataquen el aspecto funcional o causal”[1].
En efecto, la nulidad de la cláusula penal no solo se fundamenta en la
contravención a las normas imperativas, orden público o buenas
costumbres.
Una norma imperativa que se puede considerar vulnerable por una

cláusula penal es la que prohÍbe el pacto comisorio[2]. En materia de
bienes inmuebles, el artÍculo 1111 c.c. prescribe que:
“Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la

propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en
contrario”.
335
Esta reflexión solo tiene sentido si se entiende que la obligación
contenida en la cláusula penal no se limita a una cantidad de dinero. Se
pone como ejemplo, una penalidad que tenga como objeto la prestación
de dar un bien que las mismas partes, para eludir la prohibición del
pacto comisorio, no hayan querido constituir en garantÍa hipotecaria;
pero de la cual hayan convenido la transferencia obligatoria, a tÍtulo de
penalidad, por el incumplimiento de la obligación penal[3].
Otro caso serÍa que las partes acuerden una penalidad irrisoria o
notablemente inferior al monto de los daños previsibles, con la
finalidad de eludir fraudulentamente el mandato imperativo de
prohibición de la limitación de la responsabilidad[4], contenido en el
artÍculo 1328 c.c., el cual norma lo siguiente:
“Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por

dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se
valga.
También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de

responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen
obligaciones derivadas de normas de orden público”.
Un sector de la doctrina prefiere el nomen de “cláusulas de

irresponsabilidad contractual”, “por cuanto el
término irresponsabilidad es más idóneo tanto para incluir las diversas
tipologÍas de cláusulas que se encuadran en aquel, como para explicar
los efectos jurÍdicos producidos por las cláusulas de exoneración y
limitación de responsabilidad”[5].
[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., quien hace referencia al art.

2744 c.c.ita.
[4]Silvio MAZZARESE, op. cit., 392 quien hace referencia al

art. 1229 c.c.ita.
336
[5]Cristina MENICHINO, Clausole di irresponsabilità
contrattuale, Giuffrè, Milano, 2008, 3.
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10. La cláusula penal y la cláusula abusiva

La diferencia entre la cláusula penal excesiva y la cláusula
abusiva ex artÍculo 1398 c.c., es que en la primera no se cuestiona la
validez, sino la desproporción, mientras que en la segunda sÍ se
cuestiona la validez[1]. En efecto, el citado artÍculo expresa:
“En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales

de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de
suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar
o renovar tácitamente el contrato”.
Otra diferencia la encontramos en que “en el caso de la cláusula penal,

no se reconoce a priori un contrayente “débil”, debiéndose presumir
una condición paritaria de los contrayentes”[2] AsÍ, “podrá haber un
contrayente “desaventajado” el cual, por evaluaciones erradas o
elecciones poco oportunas, sufra una cláusula penal de importe
particularmente elevado”[3].
Existe un problema de interpretación sistemática con la legislación

especial: piénsese en la “ineficacia relativa” de las cláusulas abusivas
regulada en el artÍculo 51 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Ley No. 29571, del 01.09.10, cuyo elenco es solo
enunciativo.
A diferencia del Código de Protección y Defensa del

Consumidor, el Código de los Consumidores italiano, aprobado por
337
el Decreto Legislativo No. 206, del 06.09.05, en su artÍculo 33.2, inc.
f) presume vejatoria la cláusula que:
“impone al consumidor, en caso de incumplimiento o de retardo en el

cumplimiento, el pago de una suma de dinero a tÍtulo de resarcimiento,
cláusula penal u otro tÍtulo equivalente de monto manifiestamente
excesivo”.
En efecto, se afirma que dentro de la disciplina de las cláusulas

“abusivas”, no toda penalidad, sino solo la penalidad “de importe
manifiestamente excesivo” entrarÍan en el nivel de “presunción relativa
de vejatoriedad”[4]. Se agrega que “el carácter abusivo de la cláusula
cambia el tipo de intervención equitativa porque el juez no podrá
reducir el monto excesivo, adecuando la penalidad a una “justa” medida
que (ex art. 1384 c.c.ita. –y 1346 c.c.-) se vincula al “interés que el
acreedor tenÍa en el cumplimiento” (denominada “equidad
integradora”), sino el juez deberá evaluar con equidad (no
“integradora”) solo el exceso en el monto y deberá limitarse a declarar
la ineficacia de la penalidad”[5].
Ahora bien, “la falta de previsión de la reducción de la penalidad, que

pesa sobre el consumidor y que tenga carácter vejatorio, no implica,
una deminutio tutelae del adherente-consumidor, sino que debe ser
leÍda (…) en clave de mayor garantÍa del mismo sujeto”[6].
Se afirma que “en los contratos con contenido impuesto (en los cuales
se comprende el pacto penal), en los cuales la equidad es un requisito
de la licitud, la particular disciplina protectora responde a la exigencia
de tutelar el interés del contrayente desaventajado a no sufrir un abuso:
interés que, si bien es individual, no deja de ser “público” porque es
asumido por el orden público económico y responde al principio valor
constitucional y comunitario de la prohibición de aprovecharse de la
debilidad negocial del otro”[7].
[2]Francesco AGNINO, Clausola penale e tutela del consumatore, Giuffrè,

Milano, 2009, 183.
[3]Francesco AGNINO, op. cit.
338
[7]Domenico RUSSO, Il patto penale tra funzione novativa e principio de

equità, ESI, Napoli, 2010, 226.
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11. Conclusiones
La cláusula penal es fuente de la obligación penal accesoria a la
obligación principal, cuyo cumplimiento se pretende reforzar. Ahora
bien, “la eficacia de la obligación penal prescinde, al menos de la
incidencia real de daños (denominados “daños-consecuencia”, que se
determinan en relación al segundo nexo de causalidad del ilÍcito
contractual); pero no prescinde de la imputabilidad del hecho
(denominado “daño-evento”, que se determina en relación al primer
nexo de causalidad del mismo ilÍcito)”[1]. En este orden de ideas, “la
eficacia de la penalidad está vinculada a la imputabilidad del
incumplimiento y al retardo del cumplimiento; pero doctrina y
jurisprudencia se dividen en la medida, más o menso amplia, de la
imputación del hecho; si está limitada solo a la culpa o es comprensiva
también del dolo o de la culpa grave”[2]. En efecto, nos volvemos a
encontrar con el mandato imperativo del artÍculo 1328 c.c., el cual, en
su primera parte, norma que:
“Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por

dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se
valga”.
Autorizada doctrina, comentando el artÍculo 1229 c.c.ita. (que inspiró

el art. 1328 c.c.), señala que “la cláusula penal liquida y limita
preventivamente el daño; pero no constituye instrumento para sustraer
339
al deudor a las consecuencias de su responsabilidad por dolo o culpa
grave: por dolo o culpa grave el deudor es siempre Íntegramente
responsable”[3]. Entonces es válida la cláusula penal, siempre y cuando
no colisione con el artÍculo 1328 c.c. (1229 c.c.ita.[4]).
En sentido contrario, se sostiene que “esta interpretación, (…) (por asÍ

decir) “objetiva”, en la cláusula penal debida por incumplimiento
doloso o gravemente culposo, una cláusula necesariamente ilÍcita”[5].
Se debe determinar si la cláusula penal puede referirse a[6]:
a) Daños previsibles e imprevisibles, el artÍculo 1321 c.c. (al igual

que el 1225 c.c.ita.) limita el resarcimiento al daño previsible, si la
inejecución o el cumplimiento inexacto se deben a culpa leve.
Entonces, si las partes pactan la cláusula penal, “sin ninguna
delimitación a los daños previsibles o imprevisibles, la penalidad
producirá el normal efecto limitativo del resarcimiento, salvo el
resarcimiento de los daños ulteriores según las reglas ordinarias del
resarcimiento de los daños por el ilÍcito contractual”[7].
b) Asunción del riesgo, la cláusula de asunción de riesgo “si es

asumida en relación a la responsabilidad sin culpa del deudor y si es
considerada admisible, especialmente en relación a la naturaleza del
contrato, objetivarÍa la imputación del hecho ilÍcito y
(consiguientemente) no consentirÍa al deudor de hacerse valer de la
causa de justificación fundada en la “imposibilidad de la prestación
derivada por una causa no imputable a éste” (art. 1218 c.c.ita.) (art.
1317 c.c.)”[8]. En este sentido, “el poder punitivo de los privados
encuentra un lÍmite también en la no imputabilidad del retardo o del
incumplimiento de la contraparte. AquÍ, la función penal ha
constituido un excelente punto de referencia para aclarar un aspecto
de la disciplina de la cláusula penal. Se ha discutido, si, con la
finalidad de la operatividad de la cláusula, el retardo o el
incumplimiento debieran ser calificados subjetivamente, a efectos del
artÍculo 1218 c.c.ita. Aun con algún contraste, se puede considerar
consolidada la opinión que, si las partes han dispuesto el pago de la
“penalidad” incluso, cuando según los principios generales se deberÍa
tener, en cambio, la liberación de la obligación (art. 1256 c.c.ita.) (art.
1316 c.c.), el resultado práctico querido es aquel de hacer asumir al
340
deudor el riesgo por el hecho “objetivo” del retardo o de la
imposibilidad sobrevenida de la prestación principal. Tales acuerdos,
no infrecuentes en la praxis de los contratos internacionales de obra o
de suministro, están ciertamente fuera del esquema de la cláusula
penal, tanto que, generalmente, se tiene en cuenta de la asunción del
riesgo en la determinación de la contraprestación global”[9].
Estas consideraciones son aplicables bajo las coordenadas establecidas

en el Codice. Sin embargo, el artÍculo 1317 c.c. (a diferencia del art. 1218
c.c.ita.), establece que
“El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la

inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardÍo o
defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté
previsto expresamente por la ley o por el tÍtulo de la obligación” (el
subrayado es mÍo).
En atención a lo prescrito, no hay impedimento legal para que una de

las partes asuma el riesgo y se haga responsable del incumplimiento por
causas no imputables, estableciéndose una penalidad por ello.
c) Limitación de responsabilidad, dentro de la posición que

sostengo, la cláusula penal solo puede ser pactada, si interpretamos
sistemáticamente los arts. 1328 y 1341 c.c., en caso de incumplimiento
o cumplimiento inexacto por culpa leve; no por dolo ni culpa
inexcusable, ni por culpa leve cuando se violan normas de orden
público.
Si bien, tanto en la responsabilidad civil contractual como

extracontractual, uno de los elementos constitutivos es el daño, “ello
no sucede en la obligación “penal” desde el momento que la ilicitud del
evento es suficiente para perfeccionar la eficacia de la “pena”: el
incumplimiento o el inexacto cumplimiento de la obligación principal
perfeccionan la obligación penal prescindiendo de un evento realmente
dañoso”[10].
Queda reservado a la autonomÍa privada determinar en donde opera la

cláusula pena. AsÍ, “el incumplimiento vinculado a la sanción penal
presenta tres aspectos diversos: el incumplimiento inexacto, el
retardado y el incumplimiento definitivo, cada uno de los cuales asume
341
peculiares caracteres y requiere un tratamiento separado”[11]. Por otro
lado, “se ha puesto el problema de la relevancia de un pacto en relación
al verificarse la penalidad acordada por el retardo cuando se verifique el
incumplimiento y viceversa”[12]. La jurisprudencia italiana “ha
decidido que la prestación pactada es debida solo si se ha verificado la
hipótesis por la cual la cláusula penal ha sido pactada”[13]. En sentido
contrario se señala que “Cuando las partes se refieran simplemente al
incumplimiento sin calificarlo de otra manera, ni delimitarlo en un
“aspecto” particular, ni restringirlo a una configuración especÍfica, no
se puede considerar que el artÍculo 1382 c.c.ita. (1341 c.c.) circunscriba
necesariamente la penalidad solo al incumplimiento total y/o
definitivo; pero se puede considerar que, por interpretación de la
voluntad de las partes, o por la naturaleza del contrato, o por la
valorización de circunstancias objetivas referentes a la obligación de
corrección (art. 1175 c.c.ita.) y de buena fe (art. 1375 c.c.ita.) (1362 c.c.),
la penalidad genéricamente prevista por incumplimiento se refiera
también a aspectos concretos de “inexacto” cumplimiento”[14]. En el
mismo sentido, un sector de la doctrina, incluso, llega a identificar una
“conversión legal de la cláusula penal”, “en cuanto el incumplimiento
parcial toma el lugar del incumplimiento total al cual las partes habÍan
hecho referencia en la cláusula y al mismo tiempo se prevé una
intervención reductiva del juez dirigida a proporcionar la sanción, fijada
para el incumplimiento total, al caso diverso del incumplimiento
parcial”[15].
Se excluye que la penalidad pactada por el “simple retardo” pueda

igualmente producir su eficacia si después se verifica un
incumplimiento definitivo, o un parcial o inexacto cumplimiento[16].
Por ello, “un retardo es relevante a los fines de la eficacia de la
correspondiente penalidad, solo si a éste siga el cumplimiento; pero no
si subsigue el incumplimiento”[17].
Siempre en materia de responsabilidad contractual, la relación

causal que afecta la obligación principal repercute, necesariamente,
con la obligación que nace de la cláusula penal. AsÍ, “si la imposibilidad
definitiva de la prestación vale para justificar el incumplimiento de la
obligación principal (art. 1256, c. 1, c.c.ita.) (1316 c.c.) en cuanto
excluye un nexo de causalidad que vincula la conducta del deudor al
evento injusto (art. 1218 c.c.ita.) (1317 c.c.), esta vale para justificar la
342
extinción de la obligación penal, en cuanto hace decaer el natural y
necesario presupuesto de eficacia de la cláusula”[18]¿Qué pasa si
hay concurso de responsabilidad del acreedor? Primero se debe
recordar que, respecto de la obligación principal, se efectuará una
reducción del resarcimiento a cargo de deudor-dañante. AsÍ, según el
artÍculo 1326 c.c.:
“Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a

ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la
importancia de las consecuencias que de él deriven”.
Sobre este modelo legislativo se afirma que “puede referirse tanto al

“hecho” del incumplimiento, del retardo o del inexacto cumplimiento,
como a las “consecuencias dañosas” de los mismos hechos, sobre los
cuales, ciertamente, puede influir una conducta que no haya sido
observada por un acreedor de “buena fe”[19] (art. 1362 c.c.)”. En este
escenario, respecto de la cláusula penal, se debe aplicar –justamente en
atención al principio de buena fe, la reducción de la penalidad (art. 1346
c.c.). AsÍ, “si prevaleciese una óptica negocial de preservación de la
cláusula penal y de irreductibilidad, no obstante el concurso del hecho
culposo del acreedor, se admitirÍa una autonomÍa sancionatoria de las
partes en grado de derogar, singularmente, el principio jurÍdico de
corrección, buena fe y cooperación de las partes en la relación
obligatoria”[20]. Con mayor razón, en el artÍculo 1327 c.c., el cual
prescribe:
“El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habrÍa

podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario”.
En efecto, si el único responsable del incumplimiento del deudor, es el

acreedor, extinguida la obligación principal, la accesoria sigue la misma
suerte. Téngase presente que se trata de una norma supletoria y que
cabe la posibilidad de pactar lo contrario.
El artÍculo 1326 c.c. establece que:
“La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no

imputable al deudor.
343
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo
mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa
que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo
al tÍtulo de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le
pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor
justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.
También se extingue la obligación que solo es susceptible de ejecutarse

parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese
justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor
queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la
hubiere” (el subrayado es mÍo).
En el supuesto que el acreedor acepte el cumplimiento parcial de la

obligación principal, “da tÍtulo al deudor para la reducción de la
penalidad”[21], si ésta hubiera sido pactada.
[3]C. Massimo BIANCA, Inadempimento delle obbligazioni, segunda

edición actualizada, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1979,
483.
[4]AsÍ, V. Michele TRIMARCHI, op. cit., 138; Giuseppe MIRABELLI, Dei

contratti in generale, UTET, Torino, 1980, 336, entre otros.
[9]Enrico MOSCATI, Pena privata e autonomÍa privata, en Rivista di

Diritto Civile,Año XXXI, Primera parte, CEDAM, Padova, 1985, 525-526.
344
[12]Nicola DISTASO, I contratti in generale, II, UTET, Torino, 1980, 1345.
[13]Nicola DISTASO, op. cit.
[15]Enrico GABRIELLI, Clausole penale e sanzioni prÍvate nell’autonomia

contrattuale,en Rassegna di Diritto Civile, ESI, Napoli, 1984, 920
[16] Nicola DISTASO, op. cit. y también Silvio MAZZARESE, op. cit., 528.
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12. La prohibición del cúmulo frente a los remedios ordinarios de

tutela del crédito
La prohibición del cúmulo, contenida en el artÍculo 1341 c.c. obedece a
una “exigencia de justicia y equidad”, en cuanto “como el legislador
considera inicua y, por tanto, reducible la penalidad excesiva, también
considera injusto y vejatorio el cúmulo de dos sanciones diversas, la
penalidad y el resarcimiento del daño, reconociendo a la autonomÍa
privada solo la elección de la sanción más idónea para reprimir en
concreto el ilÍcito y reforzar, indirectamente, el vÍnculo obligatorio”[1].
El pacto de resarcimiento del daño ulterior “no desnaturaliza la función
tÍpicamente sancionatoria de la cláusula penal (…) sino está dirigido
solo a evitar, a través de un limitado concurso acumulativo de la
obligación penal con la obligación resarcitoria, la posición de
desventaja que podrÍa derivar al acreedor de la determinación
345
preventiva de la sanción respecto al ilÍcito”[2] y que realiza “la
exigencia de eliminar el peligro de situaciones inadecuadas por la falta
de la sanción”[3]. Por ello, “el resarcimiento del daño ulterior, pactado
especÍficamente, permite solo de integrar la medida de la penalidad;
pero, siempre, según las reglas del resarcimiento”[4].
El hecho de solicitar la resolución o la ejecución forzada del

contrato no implica la renuncia a la penalidad. En efecto, el artÍculo
1428 c.c. regula que:
“En los contratos con prestaciones recÍprocas, cuando alguna de las

partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede
solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro
caso, la indemnización de daños y perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte

demandada queda impedida de cumplir su prestación”.
Piénsese en el caso de un contrato con prestaciones recÍprocas en el

cual se haya pactado la penalidad y frente al incumplimiento, se solicita
la resolución o la ejecución forzada del contrato. La jurisprudencia
italiana, concretamente, en la Casación No. 6561, del 10.06.91, señala
que:
“La cláusula penal es un pacto accesorio del contrato con función, sea
de coerción al cumplimiento, sea de predeterminación de la medida del
resarcimiento en caso de incumplimiento. Esta, por tanto, a norma del
artÍculo 1453, primer párrafo, c.c.ita. (art. 1428 c.c.) encuentra
aplicación, sea en la hipótesis en que el contrayente solicite la
resolución del contrato, sea en aquella que interponga una demanda
dirigida a solicitar la ejecución forzada del negocio y vale únicamente
como liquidación convencional del daño, fijada anteriormente por las
partes”
Entonces, si bien el art, 1428 c.c. se refiere a la obligación principal y a

la obligación resarcitoria derivada de la misma, si es que se ha pactado
una cláusula penal compensatoria, ésta al ser una predeterminación del
daño contractual acordada por las partes, tiene plena eficacia,
independientemente de la resolución o la ejecución forzada.
346
Una cláusula penal puede pactarse de manera vinculada a
una condición resolutoria expresa. El artÍculo 1430 c.c., prescribe:
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando

una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo,
establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada

comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
Se afirma que “la vinculación de una cláusula penal con una cláusula
resolutoria expresa no cambia el precedente contexto normativo del ius
variandi; pero subordina la resolución legal del contrato y la eficacia de
la penalidad por el incumplimiento a la declaración del acreedor (o
parte que no incumple) de hacerse valer de tal cláusula resolutiva (art.
1456, segundo párrafo c.c.ita.)”[5] (art. 1430 c.c.).
En el caso de haberse pactado un plazo esencial, “la vinculación de una

cláusula penal a un término esencial produce la resolución legal del
contrato y la eficacia de la penalidad por incumplimiento si el acreedor
(o la parte en cuyo interés ha sido fijada la esencialidad del plazo) no
quiera exigir la ejecución aunque haya vencido dicho plazo”[6].
En doctrina, se identifican los siguientes escenarios[7]:
a. El requerimiento de la penalidad precluye la acción de exacto

cumplimiento; pero no presupone necesariamente, ni al
contrario, precluye, la de resolución del contrato.
b. El pedido de exacto cumplimiento no precluye ni el sucesivo
pedido de la penalidad, ni la sucesiva acción de resolución del
contrato.
c. El pedido de resolución del contrato precluye la acción de exacto
cumplimiento; pero no precluye ni, al contrario, presupone
necesariamente el pedido de la penalidad.
[1]Enrico GABRIELLI, op. cit., 938.
[3]Enrico GABRIELLI, op. cit., 929.
347
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13. La reducción de la cláusula penal excesiva

Se afirma que la reducción equitativa de la cláusula penal trae consigo
las siguientes consecuencias[1]:
a. La nulidad de la cláusula no permite la reducción de la penalidad

acordada; sino la hace ineficaz.
b. El manifiesto exceso de la penalidad no es causa, ni siquiera
virtual, de la nulidad de la cláusula, sino que permite solo la
reconducción a la equidad.
c. La reconducción de la penalidad atribuye al juez un poder de
adecuación equitativa; pero no le permite eliminarla del todo,
declarando no debida la prestación, en cuanto “excesiva”.
Esta reducción “ciertamente no queda al arbitrio del juez, sino está

circunscrita a una evaluación motivada de elementos “objetivos” que
legitiman tanto la corrección judicial, como el mantenimiento
sustancial, de la cláusula penal”[2]. Se ha discutido la naturaleza del
mandato contenido en el artÍculo 1384 c.c.ita. (equivalente al 1346
c.c.). Por un lado, se parte de la observación que esta norma está
diseñada para tutelar un interés del deudor y “por ello tiene carácter
dispositivo”[3]. Por otro, se afirma que “la autonomÍa de los privados
en establecer una sanción en el ámbito contractual encuentra un lÍmite
en lo dispuesto en el artÍculo 1384 c.c.ita. (1346 c.c.), inspirado en el
respecto de los principios de adecuación y proporcionalidad”[4]. Se
llega a sostener que “según la orientación prevaleciente, es nulo, por
348
directa contravención a la ley, todo pacto mediante el cual el deudor
renuncie a la facultad de solicitar la reducción”[5]. Aparte del
carácter imperativo de la norma, en doctrina también se identifica su
naturaleza excepcional. AsÍ, “a la norma en cuestión, justo porque está
dirigida a incidir en el reglamento negocial previsto por los particulares,
le ha sido atribuida la naturaleza excepcional, que precluye la aplicación
analógica”[6]. Ello, va en concordancia con el artÍculo IV del TÍtulo
Preliminar c.c. Los supuestos de reducción de la cláusula penal
contenidos en el artÍculo 1346 c.c., son:
a. Cuando la penalidad sea manifiestamente excesiva.

b. Cuando la obligación principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.
En lo que a criterios para reajustar la cláusula penal, tanto el artÍculo

1384 c.c.ita., como el 1346 c.c. se refieren a la equidad. Sin embargo, el
primero también establece como criterio de reducción “el interés del
acreedor al cumplimiento”, mientras que el segundo, no. Sobre el
artÍculo 1384 c.c.ita., se observa que “reducción equitativa y función
penal expresan legÍtimas exigencias de una “justa” medida contractual
sobre las cuales, se orientan los principios de buena fe y corrección”[7].
En nuestra experiencia nacional, contamos con el artÍculo 1362 c.c., el
cual establece que “Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes”.
El artÍculo 1346 c.c. debe ser interpretado en atención a “dos

fundamentales coordenadas del diagrama decisorio: la integración
equitativa de la eficacia de la cláusula y la conservación sancionadora
de la función penal”[8]. En doctrina se sostiene que el artÍculo 1384 c.c.
ita, al igual que el artÍculo 1346 c.c., le reconoce al juez “una
discrecionalidad decisoria particularmente restringida”[9]. En este
sentido, “la discrecionalidad reglamentaria del juez sustancia un poder
que es caracterÍsticamente “ritual”. Este debe ser ejercitado en el
respeto de las normas procesales vigentes, sobre las que se basa el
pronunciamiento formal”[10]. La primera de ellas, una debida
motivación. Ello, en la medida que la decisión judicial modifica el
reglamento de la relación jurÍdica[11]. En la equidad, el operador
349
jurÍdico, de una u otra manera se remonta al concepto aristotélico de
la epieikeia[12].
La palabra equidad viene del latÍn aequitas-atis, originariamente

igualdad de ánimo y de aequus, igual, de modo genérico, igualdad. Al
parecer aequitas-atis viene a su vez del término
griego epiekeia (επιεικεία). Epiekeia está compuesta por el prefijo επι-,
que significa encima, sobre, además, también, luego o después; y la raÍz
εικοσ, esperable, conveniente, razonable o justo.
En el pasaje V,10,1137 b, de la Etica Nicomaquea, se enseña que:

“cuando la ley se expresa de manera general; pero en concreto viene un
hecho que no entra en esta generalidad, entonces es justo corregir la
laguna; y lo dirÍa también el legislador mismo si estuviese presente,
porque si hubiese previsto el hecho, lo habrÍa regulado con la ley”.
Autorizadamente se afirma que “el correctivo a la abstracción de la ley

es la epieikeia que traducida literalmente del griego antiguo es
“conveniencia”, “adaptación a la naturaleza del hecho particular y de
las circunstancias” en las cual el hecho se ha verificado”[13].
[3]Andrea MAGAZZU, op. cit., 195.
[4]Alberto GIAMPIERI, La clausola penale e la caparra, en I contratti in

generale, dirigido por Guido ALPA y Mario BESSONE, III, I requisiti del
contratto, UTET, Torino, 1991, 424.
[6]Alberto GIAMPIERI, op. cit.
[9]Giovanni CRISCUOLI, La discrezionalità regolamentare del giudice

civile, CEDAM, Padova, 2000, 15.
350
[12]Silvio MAZZARESE, op. cit., 645
[13]Antonio PALAZZO, L’interpretazione della norma civile, en

Alessandro GIULIANI, Antonio PALAZZO, Ione
FERRANTI, L’interpretazione della norma civile , Giappichelli, Torino,
1996, 39-40.
Es inexigible el convenio arbitral al

tercero a favor de quien se celebró el
contrato (Casación N.º 288-2014
LIMA).
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700 (El Peruano 30/01/2014, p.

60254)
Proceso Obligación de dar suma de dinero.
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: ArtÍculos 1233 y 1363
Fundamentos jurÍdicos “(…) es cierto que nuestro ordenamiento

relevantes jurÍdico ofrece la posibilidad de celebrar
contratos a favor de terceros, según prescribe el
artÍculo 1457 de nuestro Código Civil. Sin
embargo, ello no convierte al tercero en
estipulante sino que únicamente es aquella
persona sobre la que surtirán efecto las
prestaciones establecidas, por otros, en un
determinado contrato. Ello es asÍ porque dicho
tercero no prestó su consentimiento con la
elaboración de las cláusulas que forman parte
del contrato, siendo que, conforme al artÍculo
1458 del Código Civil, se hace necesaria la
351
comunicación de su voluntad de hacer uso del
derecho que surge a su favor. (…) El análisis
expuesto nos permite concluir claramente que el
convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos
a esta relación procesal no es aplicable a las
partes implicadas en este proceso, por lo que, la
excepción propuesta es infundada”.
CASACION Nº 288-2014 LIMA
Obligación de dar suma de dinero.
352
¿Inexigibilidad de Convenio Arbitral ante terceros. El convenio
arbitral contenido en una cláusula contractual es exigible única y
exclusivamente a las partes que asÍ lo convinieron y no frente a terceros.
Por tanto, el tercero a favor de quien se celebró un contrato no podrá
ser obligado a recurrir a la jurisdicción arbitral. Art. 690-D CPC, Art.
1233 CC, Art. 1363 CC. Lima, catorce de agosto de dos mil catorce.-

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número doscientos
ochenta y ocho del dos mil catorce, en audiencia pública realizada en la
resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de Obligación de dar
suma de dinero, la parte demandante ha interpuesto recurso de
casación mediante escrito de fojas ciento noventa, contra el auto de
vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece, expedida por la
Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima que, revocando la apelada del veintiséis de marzo de
dos mil trece que declaró infundada la excepción de convenio arbitral,
la reforma, declarando fundada dicha excepción, y, en consecuencia,
nulo todo lo actuado y concluido el presente proceso. II.
ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas
veintinueve, Inversiones Lancaster S.A.C, debidamente representada
por su Apoderado Marco Antonio Sabal Farah, interpone demanda de
Obligación de dar suma de dinero en vÍa de ejecución contra el Estudio
Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C, con la
finalidad que se ordene judicialmente el pago de la suma de
cuatrocientos veinticuatro mil ciento dieciséis nuevos soles (S/. 424
116.00), por el mérito del tÍtulo valor impago consistente en el cheque
que se adjunta a la demanda. El demandante fundamenta su pretensión
en que en virtud a relaciones comerciales entre las partes, el demandado
giró el cheque Nº 00000457 2 de fecha treinta de abril de dos mil doce,
que fue puesto a cobro, pero fue devuelto no conforme por cuenta
cancelada, según certificación del tÍtulo valor, emitida por funcionario
del BBVA Banco Continental, siendo que el cheque impago asciende a
la suma demandada. EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL Y
CONTRADICCIÓN. Según escrito de fojas noventa y nueve, el
demandado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y
Consultores S.A.C formula excepción de convenio arbitral y contesta
la demanda argumentando, respecto a la excepción, que no existe
353
vinculación comercial entre las partes y que la obligación que se
pretende ejecutar es consecuencia del Contrato Privado de Desarrollo
de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero de fecha doce de abril de
dos mil doce que vence en todos sus extremos el veinte de abril de dos
mil trece como se puede observar de la cláusula tercera, plazo del
contrato. Señala además que este contrato fue suscrito entre la Empresa
Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda y la
Empresa LDV Inversiones y Servicios S.A.C, donde se establece que la
beneficiaria será la empresa Inversiones Lancaster SAC, representada
por el demandante, la que, por tanto, es parte integrante del contrato
privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero. En la
cláusula décimo cuarta se ha establecido que en caso de controversias,
se resolverán mediante trato directo, de lo contrario serán sometidas a
arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres
árbitros. En cuanto a la contradicción, indica que existe paralelamente
una denuncia penal por comisión de ilÍcito de estafa y libramiento
indebido por el mismo cheque, la que se encuentra en proceso, por lo
que no se puede ejercer doble acción, siendo incorrecto que se pretenda
demandar el pago y la ejecución de la obligación de dar suma de dinero,
pese a que existe una denuncia penal. AUTO DE PRIMERA
INSTANCIA. Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez
del Décimo Primer Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial, emitió
el auto fi nal de fojas ciento treinta y cinco, mediante el cual se declaró
infundada la excepción de convenio arbitral e infundada la
contradicción, y que, en consecuencia, se ordenó llevar adelante la
ejecución. El A-Quo fundamenta que respecto a la excepción de
convenio arbitral, no se advierte ni se ha acreditado de forma alguna
que la parte demandante haya formado parte de la relación jurÍdica que
se instauró en el mencionado contrato, siendo que la cláusula arbitral
genera efectos únicamente entre las partes que celebran el acuerdo, por
lo que no puede ser opuesta a la ejecutante, razón por la cual la
excepción no merece ser amparada. Respecto a la contradicción se
indica que sólo se puede contradecir alegando la nulidad formal o
falsedad del tÍtulo, la inexigibilidad o iliquidez de la obligación
contenida en el tÍtulo y la extinción de la obligación, lo que no se
presenta en este caso, toda vez que, en el proceso penal se busca
sancionar al representante de la ejecutada por la concurrencia de un
ilÍcito penal, por lo que no existe identidad de petitorios entre ambos
354
procesos. Por otro lado, se menciona que la parte ejecutada no ha
acreditado el pago de la obligación, por lo que, su contradicción es
manifiestamente infundada. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. La
Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima emitió el auto de vista del veintiuno de noviembre
de dos mil trece, de fojas ciento setenta y ocho, que revocando la
apelada, la reforma declarando fundada la excepción de convenio
arbitral y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso.
Según el Ad quem, obra en autos el contrato privado de desarrollo de
proyecto y prestatario de suma de dinero suscrito entre LDV inversiones
y Servicios S.A.C con la Cooperativa de Trabajo y Fomento Santo
Domingo Ltda, en cuya cláusula cuarta se señala que el prestatario
solicita al operador el abono a la cuenta de Inversiones Lancaster S.A.C,
mientras que en la cláusula décimo cuarta se establece que la solución
de controversias será vÍa arbitraje. En consecuencia, según el Ad
quem, como se aprecia del contrato, la demandante era destinataria del
mandato de transferencia por ello se infi ere que es una persona que
pretende derivar beneficios de dicho contrato. RECURSO DE
CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la
Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación
mediante escrito de fojas ciento noventa. Este Supremo Tribunal,
mediante resolución de fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce
declaró la procedencia del referido recurso extraordinario por la causal
de: i) infracción normativa del artÍculo 1233 del Código Civil. III.
MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la
materia jurÍdica en discusión se centra en determinar si es que a la parte
demandante le es aplicable o no el convenio arbitral prevista en la
décimo cuarta cláusula del contrato privado de Desarrollo de Proyecto
y Prestatario de suma de dinero celebrado entre LDV Inversiones y
Servicios S.A.C y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo
“Santo Domingo”. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la
función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
355
advierte del auto calificatorio de fecha veintiséis de marzo de dos mil
catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por
una única causal consistente en una infracción normativa material,
pues, se ha denunciado la vulneración por inaplicación del artÍculo 1233
del Código Civil que, de manera literal prescribe que: “La entrega de
tÍtulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá
la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa
del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto
la acción derivada de la obligación primitiva quedará en
suspenso.” Tratándose de una infracción netamente material, de
verificarse su concurrencia, y atendiendo a los fi nes del recurso
extraordinario de casación, este Supremo Tribunal se encuentra
legalmente facultado para emitir análisis respecto a la controversia
suscitada en cuanto a la excepción de convenio arbitral deducida por la
parte demandada. 3. Según el escrito de fojas noventa y nueve, el
demandado formula la excepción de convenio arbitral alegando que a la
parte demandante le es aplicable la décimo cuarta cláusula del
denominado “Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario
de Suma de Dinero”, de fecha doce de abril de dos mil doce, que
establece claramente que las controversias que se susciten entre las
partes como consecuencia de la celebración de dicho contrato se
solucionará, inicialmente, mediante trato directo entre las partes, y
que: “(...) en caso dicha controversia no pudiera resolverse directamente
entre las partes, será sometida a arbitraje de derecho a cargo de un
Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros (...)”. Dicho contrato obra a
fojas noventa y, de su tenor se advierte que fue celebrado entre la
“Empresa LDV Inversiones y Servicios SAC” y la “Cooperativa de
Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda.” Es evidente
entonces que ni la parte demandante, “Inversiones Lancaster S.A.C”, ni
el demandado, “Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y
Consultores” intervinieron en dicho contrato. Sin embargo, el
demandado considera que el convenio arbitral es aplicable a la
demandante porque si bien no interviene como parte en el contrato, se
le consigna en la cláusula cuarta en la que se indica que se le depositarÍa
cierta suma de dinero en una cuenta bancaria aperturada a su
nombre. 4. Los contratos civiles son capaces de generar efectos entre
sus partes, asÍ lo entiende el artÍculo 1363 del Código Civil que
reza: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan
356
y sus herederos (...)”. Por tanto, los acuerdos contenidos en las cláusulas
de un contrato son vinculantes, necesariamente, para las partes que asÍ
lo convinieron, porque manifestaron su voluntad para cumplir
determinada prestación. En este orden de ideas, todas las cláusulas del
“Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de
Dinero”, entre ellas la del convenio arbitral, son exigibles única y
exclusivamente a las partes que lo celebraron, esto es, a LDV
Inversiones y Servicios S.A.C y la “Cooperativa de Trabajo y Fomento
del Empleo Santo Domingo Limitada”. En otros términos, dichas
clausulas no son exigibles ni a la demandante Inversiones Lancaster
S.A.C ni al Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores
S.A.C, por lo que, la excepción de convenio arbitral planteada carece de
asidero, y, por ende, debe ser declarada infundada. 5. Por otro lado, es
cierto que nuestro ordenamiento jurÍdico ofrece la posibilidad de
celebrar contratos a favor de terceros, según prescribe el artÍculo 1457
de nuestro Código Civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en
estipulante sino que únicamente es aquella persona sobre la que
surtirán efecto las prestaciones establecidas, por otros, en un
determinado contrato. Ello es asÍ porque dicho tercero no prestó su
consentimiento con la elaboración de las cláusulas que forman parte del
contrato, siendo que, conforme al artÍculo 1458 del Código Civil, se hace
necesaria la comunicación de su voluntad de hacer uso del derecho que
surge a su favor. 6. El análisis expuesto nos permite concluir
claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a esta
relación procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso,
por lo que, la excepción propuesta es infundada. A mayor
razonamiento, debe indicarse que no existe medio de prueba alguno
que, de manera fehaciente permita concluir válidamente que el tÍtulo
valor puesto a cobro sea consecuencia directa del contrato citado, que,
valga la redundancia, obliga a terceros y no a las partes del presente
proceso. Por otro lado, la pretensión postulada es ejecutiva pues se
busca hacer efectivo el mérito ejecutivo que presenta el cheque puesto
a cobro. Al pretenderse la ejecución de un tÍtulo valor, es necesario
indicar que no es posible oponer un convenio arbitral a este tipo de
pretensiones (no causales) porque la jurisdicción arbitral no cuenta con
algunas potestades propias de la jurisdicción estatal, principalmente
la executio, lo que impedirÍa a un árbitro ordenar la plena ejecución de
un tÍtulo ejecutivo. 7. Al haberse declarado la procedencia del recurso
357
por una infracción material es necesario emitir pronunciamiento
respecto a la contradicción formulada por el ejecutado. En tal sentido,
es necesario indicar que la contradicción constituye un medio técnico
de defensa en los procesos ejecutivos mediante el cual los ejecutados
pueden oponerse frente a la pretensión ejecutiva que pesa en su contra.
Sin embargo, dicho medio es eminentemente formal y, en tal sentido,
cuenta con causales especÍficas, que se detallan en el artÍculo 690-D del
Código Procesal Civil, siendo que, en este caso, no se configura ninguna
de dichas causales, pues, la parte ejecutada afirma como único
argumento de contradicción que no es posible solicitar la ejecución del
cheque puesto a cobro porque la parte ejecutante ha iniciado un proceso
penal por libramiento indebido. Evidentemente, dicho argumento
resulta impertinente para ser planteado a través de la contradicción,
máxime si el proceso penal persigue una finalidad abiertamente distinta
al presente proceso de ejecución que pretende hacer efectivo el
cumplimiento de la obligación contraÍda por la parte ejecutada. Y, como
la parte ejecutada no ha logrado acreditar el cumplimiento de la
obligación contenida en el tÍtulo valor puesto a cobro y, atendiendo
principalmente a que el cheque puesto a cobro no ha podido ser
cancelado por causas ajenas a su mérito ejecutivo, corresponde, en
aplicación del artÍculo 1233 del Código Civil, declarar infundada la
contradicción, en aras de proteger la acreencia de la ejecutante y el
cumplimiento de las obligaciones que se pretenden extinguir en base a
tÍtulos valores que no han perdido su mérito ejecutivo. 8. Ergo, en
aplicación de la facultad prevista en el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil corresponde declarar fundado el presente recurso de casación,
nula la recurrida y, actuando en sede de instancia, confirmar la apelada
que declaró infundada la excepción de convenio arbitral y la
contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres
Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. V. DECISIÓN: Estando a las
consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo
señalado en el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil. a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas ciento
noventa, interpuesto por Inversiones Lancaster S.A.C; en
consecuencia, CASARON el auto de vista de fecha veintiuno de
noviembre de dos mil trece. b) Actuando en sede de
instancia, CONFIRMARON el auto apelado del veintiséis de marzo de
dos mil trece que declara infundada la excepción de convenio arbitral y
358
la contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres
Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. c) DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Inversiones
Lancaster S.A.C con el Estudio Pacheco Torres Abogados Asesores y
Consultores S.A.C, sobre obligación de dar suma de dinero; intervino
como ponente, la Juez supremo señora RodrÍguez Chávez.
SS.
ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA,

El plazo judicial de la ejecución de la

obligación puede fijarlo el juez a pesar
de no habérsele solicitado
Una asociación de propietarios celebró un contrato de obra con
una constructora para realizar proyectos de habilitación urbana
en algunos de sus lotes; pero en el contrato se omitió estipular la
fecha de entrega de la obra a realizarse. Posteriormente, se
producirÍa una demora prolongada en la culminación de las obras,
por lo que la asociación decidió interponer una demanda judicial
contra la constructora, solicitándose la ejecución forzada de la
obligación de hacer debida.
El juez ad quo declaró fundada la demanda y obligó a la

constructora a la entrega del total de la obra en un plazo máximo
de seis meses. La constructora, sin embargo, emprendió una férrea
defensa aludiendo que el juez actuó indebidamente dado que la
decisión habrÍa sido extrapetita (debió haber demandado la
fijación del plazo) y, a su vez, se habrÍa aplicado erróneamente el
artÍculo 182 del Código Civil (sobre el plazo judicial), pues este
artÍculo —citado como fundamento legal en la sentencia— fija un
plazo de cumplimiento mas no de ejecución forzada.
359
La asociación de propietarios nos consulta si dicha apelación es
sustentable o no.
Este es un interesante caso sobre el plazo de ejecución de una

obligación cuando no se estipuló en el contrato. Sobre el tema, entran
a tallar varias disposiciones, primeramente, y de modo principal, el
artÍculo 1148 del Código Civil (en adelante CC), que estipula lo
siguiente:
“El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el

plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la
naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso” (resaltado
nuestro).
Una interpretación literal y clara del artÍculo nos lleva a entender que
toda obligación, de no ser de cumplimiento inmediato o no haberse
fijado un plazo expreso, debe cumplirse en un cierto tiempo o plazo
razonable de acuerdo a las circunstancias del caso, conforme deberá
deducirlo el juez. Esto se constata además de lo estipulado en el primer
párrafo del artÍculo 182 del CC:
“Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se

dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duración
(…)”.
Como se señaló, la constructora alegó que el juez ad quo incurrió en

error al fijar un plazo judicial de cumplimiento, pues el demandante
debió haber solicitado ello y posteriormente la ejecución de la
obligación; y, además, que el plazo estipulado por el artÍculo 182 del CC
es de cumplimiento (sustantivo) y no de ejecución forzada (procesal),
por lo que el fundamento del plazo fijado no podÍa estar en dicha norma.
Por nuestra parte, y en contra de lo argumentado por la constructora,

creemos que la instancia de mérito concluyó correctamente que el
hecho de no haberse fijado (contractualmente) un plazo para el
cumplimiento de la prestación no inhibe al juez de fijarlo —siendo
además necesario hacerlo— aun si en la demanda de ejecución forzada
de la obligación se obvió pedir ello especÍficamente.
360
Este, nos parece, es el sentido del artÍculo 1148 del CC, que alude a un
plazo implÍcito a fijarse cuando un acreedor acude al Poder Judicial
exigiendo el cumplimiento forzado de una obligación que el deudor no
realiza voluntariamente, aunado al hecho del que el artÍculo 182 indica
la existencia de ese plazo cunado de las circunstancias se desprenda
ello, lo cual sucede sin duda respecto de un contrato de obra, cuyo
cumplimiento no podrÍa estipularse a plazo “indeterminado”.
Por otro lado, existe antecedente jurisprudencial muy importante,

habiéndose dejado sentado que el juez puede determinar el plazo de la
ejecución de una obligación, a pesar de que ello no haya sido solicitado
en la demanda. Véase asÍ lo señalado en la Casación N.° 1567-2002-
Lima:
“(…) debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que el plazo para el
cumplimiento de la obligación (…) no ha sido demandado
expresamente; sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de
que el Juez fije el plazo. En efecto, conforme al numeral 182 del Código
Civil, si el acto jurÍdico no señala plazo, pero de su naturaleza y
circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, el
Juez fija su duración. (…) En el caso de autos, la exigencia del
cumplimiento de la obligación de hacer, ha inducido razonablemente a
que los jueces fijen un plazo para tal efecto, haciendo uso de la facultad
que les confiere precisamente el citado numeral, teniendo en
consideración la naturaleza de la prestación y la fecha en que se celebró
el acto. Admitir la posición de la entidad demandada para desestimar la
reclamación de la actora en los términos anotados importarÍa incluso
avalar una omisión abusiva de parte de la empresa emplazada en
relación a la prestación a su cargo, lo que recusa el ordenamiento
jurÍdico nacional” (resaltado nuestro)
Como se observa, entonces, del criterio supremo citado, el juez podrá

determinar el plazo de ejecución de la obligación a pesar de que este no
se haya solicitado por el ejecutante, en virtud de lo señalado por el
Código Civil y para desterrar una conducta abusiva del demandado dado
su incumplimiento obligacional. La apelación del caso en consulta, por
tanto, deberÍa desestimarse.
Fundamento legal
361
Código Civil: artÍculos 182 y 1148.
Del “debido proceso legal” al “proceso

justo”: Reparando el proceso del Civil
Law con piezas de su propia genética
Roberto González Álvarez
Ver más
Resumen
Este artÍculo es una severa crÍtica a la incorporación de la noción del
debido proceso legal en nuestro sistema, construcción del common
law pensada para (mediante el judicial review y el stare
decisis) solucionar problemáticas de ese sistema, rol que, por el
contrario, en el civil law se obtiene con la razonabilidad y la
proporcionalidad. Como se hace ver, el error parte incluso del nomen
iuris adoptado al traducirse el término original (due process of law) y se
muestra en el contenido difuso que se le atribuye al debido proceso legal
en relación con otros derechos fundamentales, particularmente con la
tutela jurisdiccional efectiva, sin que se observen lÍmites claros.
Definido más por su contenido que por lo que realmente es, los autores
explican la razones por las que resulta mejor emplear en nuestro medio
la noción del “proceso justo”, plenamente compatible con el civil law en
la procura de regularidad procesal.
Roberto González ÁlvarezDel “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el
proceso del Civil Law con piezas de su propia genética
ISSN • ISSN
1. Premisa
El anatematizado entender del “debido proceso legal” (due process of
law) en vez del “proceso justo” (fair trial), y el prácticamente inexistente
362
tratamiento de este último, en la doctrina nacional y en los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial son,
qué duda cabe, una expresión más de la ausencia de rigor analÍtico en
una doctrina y jurisprudencia inconmovibles frente al deterioro y
precariedad conceptual puestos en juego frente a las rigurosas
exigencias de un procesalismo tan nuevo como solo el principialismo
constitucional al que asiste lo puede explicar.
La doctrina procesal nacional se ha asegurado de repetir una historia

sobre el debido proceso incompleta y, por tanto, mal contada,
particularmente por la recepción del paradójico tratamiento del debido
proceso en el derecho argentino diseñado desde una Constitución al
más puro estilo del common law norteamericano pero para ser aplicada
a una realidad heredada del procedimentalismo del civil law. El eco de
este disloque conceptual se tradujo en una jurisprudencia, no solo
presente en el Perú sino en el resto de Latinoamérica, que lo último que
hace es entender correctamente el debido proceso y frente a él el
proceso justo.
¿Por qué resulta tan problemática y deficiente la asunción del “debido

proceso legal” y su distinción con el “proceso justo” en el civil law? Si
bien la respuesta involucra los problemas sobre el debido proceso legal
como, entre otros, (i) la deficiente traducción de su nomen iuris, (ii) la
genética sistémica del debido proceso legal, que no es la del civil law,
(iii) la razonabilidad y la proporcionalidad del civil law frente al due
process of law, (iv) la garantÍa de la tutela jurisdiccional y la confusión
de su contenido con el del debido proceso, (v) la falta de una teorÍa clara
sobre el subsistema principial jurÍdico, etc., no se puede negar que es
(vi) la confusión del origen histórico del debido proceso legal con el del
proceso justo, la que mejor responde la pregunta.
ISSN • ISSN
2. Algunos problemas del debido proceso legal en el civil law
363
2.1. La deficiente traducción de su nomen iuris
El nomen iuris de origen del debido proceso legal (due process of law),
que es el que se le asigna en la law of the land, guarda incorrección en
tanto si bien due significa debido y process significa proceso, law no
significa legal sino “derecho” en tanto se entienda por él la ley o el acto
parlamentario (act of parliament) . Esto ha desembocado en una serie de
[1]
traducciones distintas a la dominante (debido proceso legal); asÍ,

“debido proceso justo”, “proceso legal justo”, “debido proceso”, etc.
Pero el problema no solo es de traducción, sino del sentido mismo con

que se fue forjando en la residencia de sus orÍgenes . AsÍ, en el constitu-
[2]
cionalismo de los Estados Unidos de Norteamérica se trata el procedural

due process y el substative due process, es decir, el debido proceso
procesal (o un due process procesal) y el debido proceso sustancial (o
un due process sustancial), expresiones que son acusadas de [3]
equivocidad, la primera, porque es pleonástica (el sustantivo “proceso”

es calificado por el adjetivo “procesal”, se trata de una referencia a un
“proceso procesal”), y la segunda, porque es contradictoria en sÍ misma
(el sustantivo “proceso” es calificado por el adjetivo “sustancial”, lo
procesal no puede ser sustancial ni viceversa). Haciendo a un lado el
error que en su momento implicó traducir substative due process como
“debido proceso sustantivo” –propio del procedimentalismo que,
consecuentemente, dio espacio a un “debido proceso adjetivo”–, en el
procesalismo actual del civil law, las crÍticas referidas –que provienen
del common law–, resultan poco rigurosas, pues hasta cierto punto
devienen en altamente subjetivas y, en todo caso, privatistas; la primera
apela a una asepsia semántica que en muchos casos resulta inversa a la
utilidad de su empleo, pues en el mundo jurÍdico procesal identificar,
v.g., el “proceso procesal”, tiene sentido altamente explicativo; y la
segunda no se ajusta a la teorÍa jurÍdica actual que contempla
plenamente normas y derechos procesales materiales, es más, teniendo
en sus dominios la teorÍa de la “relatividad contextual” entre normas
[4]
formales y sustantivas; de igual modo, no se ajusta al contexto procesal

actual en el que la diferenciación privatista entre “fondo” y “forma”
resulta lugar común de muchos problemas en el mundo procesal, de los
[5]
que este solo se libra si conjura la conceptuación contractualista del

proceso y entiende que en este guarda corrección lo subjetivo material
y lo subjetivo procesal.
364
2.2. La genética del debido proceso legal no es la del derecho
procesal del civil law
Cuando se atribuyó al Estado la exclusividad del reparto ordenancista

autoritario (impartición de justicia), estatuyendo luego la tipicidad de
los delitos y, consecuentemente, la aplicación de las penas bajo el
respeto de esa exclusividad, se aseguró la repartición ordenancista
autoritaria solamente por los tribunales, en una clara acentuación del
equilibrio de poderes y de la necesidad de un método que permita a los
[6]
tribunales aplicar las penas: el proceso.
Con lo indicado se hizo evidente la necesidad de asegurar

(rectius, garantizar) al justiciable no solo la aplicación de la pena previo
proceso, sino el respeto de las reglas preestablecidas para la realización
de ese proceso, entonces, la diversidad de esas reglas se abrió espacio
en los ordenamientos estatales, no sin dejar de mostrar sus precedentes
más distinguidos en antiguos ordenamientos, v.g., la Biblia
(Deuteronomio, 16: 18 ss.; San Juan, 7: 51).
Este punto de partida no solo indica que la necesidad de corrección o

regularidad (legalidad) de la aplicación de las reglas del proceso, que por
esa corrección se llamarÍa “debido”, surgió apuntando al proceso
penal o que la referida corrección procesal se impuso como una
[7]
garantÍa asignada a quien se le imputaba una comisión delictual, sino

inicia una serie de errores como entender la garantÍa de corrección del
proceso como tutela jurisdiccional o, peor, el proceso como garantÍa o,
peor aún, la tutela jurisdiccional y el debido proceso como si fuesen lo
mismo o, encareciendo aún más esa oposición a lo bueno, diversas
categorÍas, clases o especÍficas formas del debido proceso.
Tal vez en esto último el tenue contacto del constitucionalismo con el

procesalismo ocasionó que en algún sector del pensamiento procesal el
debido proceso podÍa entenderse como contenido de la tutela
jurisdiccional, puesto que al fin y al cabo esta se malentiende como una
situación jurÍdica –claro está, en la mejor de las peores acepciones de
[8]
la tutela jurisdiccional trocada por tutela procesal, sin afirmar siquiera

una clara y válida diferencia–, que abarca todo cuanto sitúa como
derechos y obligaciones en el entorno del sujeto de derecho. En verdad,
estos errores son consecuencia del abordaje constitucional por lo
365
procesal, cuando, tratándose del debido proceso, la exigencia es a la
inversa.
La historia del debido proceso legal es, sin duda, harto tratada y de
[9]
reiterada presencia en la mayorÍa de estudios procesales, de manera que

nada aportarÍa repetirla aquÍ; por lo que, si algo corresponde aclarar es
que esa historia es la del constitucionalismo o, mejor, de los principios
fundamentales en el constitucionalismo y, por tanto, más que interesar
como precedente del debido proceso en la perspectiva procesal, importa
como precedente del subsistema principial de la Constitución, porque
su decurso no aporta ni esclarece por sÍ mismo la corrección en el
entendimiento del due process of law, sino como ruta de arribo a un
crucial momento, que no deja de ser histórico, en que la principiologÍa
jurÍdica asume un rol medular (neoconstitucional) y, en ello, hay mucho
que decir sobre el debido proceso, más aún, si de él también mana la
composición integrativista trialista del derecho.
Lo dicho no exime de reparar algunos puntos históricos del debido

proceso que hacen que cuando se intentan alinear con la ruta del civil
law trastabillen, sobre todo con los institutos propios de este sistema,
cuando es recibido en los paÍses que comprende (Alemania , Italia ,
[10] [11]
España , Argentina , Brasil , etc.).

[12] [13] [14]
El due process, sin adjetivo que lo califique, surge en Inglaterra con una
función legislativa y judicial, estableciendo la sujeción del monarca a
las leyes generales adoptadas del Parlamento y aplicadas con un judicial
proceeding , lo que significa la (pre)existencia de un procedimiento
[15]
judicial y que este frene la arbitrariedad del Ejecutivo. Ese mismo

sentido fue el que tuvo en los Estados Unidos de Norteamérica, aunque
no con claridad que perdurara, sobre todo porque el desarrollo de la
garantÍa del juzgamiento sobre la base de leyes generales no se dio bajo
el rubro del due process, sino bajo la prescripción del valor universal de
las leyes, que el Bill of attainder clause contenÍa, y del principio de la
separación de poderes.
Luego, el due process fue desplazado por el procedural due process,

enfocando su ámbito de acción a la regularidad de procedimientos
administrativos y procesos judiciales, y aquÍ es donde la jurisprudencia
tejió los músculos fundamentales del procedural due process, en medio
366
de los problemas del federalismo , que condujeron a la Corte Suprema
[16]
a interpretar, de la due process clause de la XIV Enmienda, tanto

derechos procesales como derechos sustanciales de la Carta de
Derechos (Bill of Rights), posicionándose asÍ el substantive due process.
La construcción del substantive due process se erige, por un lado, en la

razonabilidad , que justifica la intervención estatal en la vida, la
[17]
libertad y la propiedad (esto en la idea de que nadie puede ser privado

de la vida, libertad o propiedad sin due process of law, de manera que si
hay ese due process y mediante él se justifica la razonabilidad de la
intervención de un derecho –sea de la vida, libertad o propiedad–, que
no es absoluto, la restricción estatal implicada es permitida o, mejor, es
legÍtima), superando el control de constitucionalidad; y, por otro, en la
razonabilidad gradual (que va de la razonabilidad a la razonabilidad
intensa), en la intervención de los derechos fundamentales especÍficos
del Bill of Rights colisionados entre sÍ.
Siendo asÍ, el procedural due process implica un control de [18]
constitucionalidad ligero o suave, pues no prohÍbe al actuar estatal, solo

determina si este está encausado en la corrección procesal y si amerita
una sanción; en cambio, el substantive due process importa casos
judiciales sobre derechos (rights cases), por tanto un control de
constitucionalidad complejo, un examen jurisdiccional de legitimidad
orientada por una polÍtica de equilibrio, de equidad, es decir, por un
proceso equitativo e imparcial .[19]
Interesa reparar, de la diferenciación precedente, que el substantive due

process remite a los balancing cases, es decir, a los mal llamados casos
[20]
difÍciles , o a aquellos en los que la interpretación y aplicación

[21]
normativa es por ponderación . [22]
Como se puede ver la historia del due process es la historia del judicial
review, a cargo de cortes ordinarias (regular courts), no es la historia del
control kelseniano de constitucionalidad frente a la que, aun en
sistemas duales (difuso y concentrado), no deja de ser historia ajena,
con consecuencias tan marcadas de incompatibilidad como las lecturas
tan disÍmiles de la razonabilidad, la oposición entre el desarrollo de la
corrección procesal a través de principios procesales en el civil law y
367
mediante control de constitucionalidad en el common law, en fin,
incompatibilidades propias entre common law y civil law.
El pragmatismo y “seudológica” del common law norteamericano salta

a la vista si se trata del due process of law expuesto en el civil law. No hay
mayor demostración de la debilidad de un falso “facilismo mental”
como hábito judicial del common law norteamericano que el que se
expone magnánimamente con el debido proceso legal en el civil law.
Evidentemente, la implantación de una institución del common law en
el civil law no solo distorsiona los espacios con que colinda en este
último, sino presenta a aquel sistema faltando a su real importancia y
dimensión, de ahÍ que expresiones como “seudológica” o “falso
facilismo mental” cobran algún sentido, y solo en ese escenario (civil
law), sobre el norteamericanÍsimo debido proceso.
Pero ello no solo se ve desde ese ángulo, sino también desde otro igual
de peculiar; pues muchas veces se ha podido constatar la autoatribuida
superioridad del common law norteamericano cuando algunos de sus
cultores lo comparan con el civil law. En esta penosa tarea se exponen
[23]
rabiosas y encendidas crÍticas al estilo y a la sintaxis del discurso

del civil law, sobre todo en italiano y español, con soberbias,
prejuiciosas y despectivas sentencias que, es fácil advertirlo, son
consecuencia del desconocimiento de sus exigencias epistemológicas,
conjugaciones y semántica, tan llanas algunas veces y tan angulares
otras, pero sin duda tan válidas, útiles y hermosas como las estructuras
del idioma de CERVANTES o del idioma de ALIGHIERI. La
diferencia es que en el civil law se piensa bajo esos parámetros
[24]
idiomáticos, y no con el agazapado “facilismo” del inglés que asÍ se

logra divisar desde su orilla.
La diferencia es, pues, cultural en todo el sentido de la palabra.

Entonces, no es raro que la importación del debido proceso legal o, peor,
de lo que se pudo traducir del due process of law, no transite más allá de
una necesidad que muchos dirán “esnobista”, por no decir de moda o en
boga, y que se reduce a ese fenómeno, es decir, a emplear una infeliz
traducción del pensamiento e idioma extranjeros, cuando en el
pensamiento e idioma propios hay términos tan felices (v.g.,
proporcionalidad, legalidad, eficiencia) y amplios para significar lo que
se quiere con la indebida y trastabillante importación.
368
Tal vez la culpa circule desde el embobamiento de afortunados pasantes
de universidades norteamericanas (que retornan a casa a iluminar el
recargado conceptualismo, del entretejido discurso del civil law, con la
luz del análisis económico del derecho o de una inteligencia tan natural
como sencilla y útil en la solución de los problemas jurÍdicos, con que
pragmáticas voces les alimentaron), pasando por la sobreactuada
cultura de los que escriben en español y citan (escribiendo las citas) en
todos los idiomas que les sean posibles, hasta llegar a algunos
profesores “prácticos”, por llamarlos de alguna manera, que rehúyen el
estudio comparado intrasistémico de las instituciones y problemas
jurÍdicos y que no les cuesta mucho identificarlo con la pesadilla del
“pelo teórico” y, en consecuencia, caen fácilmente seducidos para
endiosar el “sueño” del common law.
Pero, cómo ver una solución a esto si ni el embobamiento del estudiante

barnizado con el logo de una universidad norteamericana, ni la
apariencia de erudición del jurista alucinado ni el pragmatismo del
profesor improvisado pueden significar un cambio cuando se corrijan,
si el problema radica en la brutal imposición de modelos jurÍdicos
norteamericanos, en el resto de paÍses, desde toda conexión, comercial
o no, con ellos. Y esto no queda ahÍ, se traduce en el brazo fuerte de una
inderrotable globalización que no cede en obligarnos a hablar en inglés
y, algunos dirán por qué no, a pensar en inglés.
Lo dicho no implica ningún mal presagio ni catastrofismo, porque

simplemente no tienen razón para existir, pues el optimismo con que
se debe enfrentar la globalización también hace ver que la exposición
del civil law propicia la fuerza de su influencia y, claro está, de su
perfeccionamiento. La clave está en el celo puesto en la identidad del
sistema, no por chauvinismo, sino porque su fina máquina rechina con
piezas que no calzan en su potencia. Esto no quiere ni podrÍa intentar
señalar rivalidad entre sistemas ni, mucho menos, la superioridad de
uno sobre otro, eso serÍa caer en la torpeza que se critica, solo se busca
evitar o reparar las alteraciones del sistema que se maneja por
implantaciones que perturban la fluidez sistémica, con consecuencias
de incompatibilidad institucional evidentes.
Finalmente, si algo debe quedar claro es que esa incompatibilidad

genética del debido proceso en el civil law, solo se logra ver con anteojos
369
procesales, pero, si el lente constitucional asoma su presencia y con él
se logra ver que el debido proceso, ante todo, es componente principial
del derecho, pues es garantÍa del derecho de acción, la genética
fundamental será una sola y absolutamente compatible con el civil law,
en la medida en que el constitucionalismo actual, afirmado con un pie
en el common law y el otro en el civil law, no reconoce los principios
jurÍdicos (fundamentales) sin su universalidad.
2.3. La razonabilidad y la proporcionalidad del civil law frente

al due process of law
Si se habla del debido proceso en sentido amplio, que es preferible a [25]
“debido proceso sustantivo”, porque no arrastra las distorsiones

semánticas ni sistémicas del substantive due process, se entiende la
garantÍa de corrección de formas, por las que discurren los contenidos
democrático-constitucionales, superando en espectro garantista a las
vinculaciones de la acción como derecho a la justicia, puesto que su
contenido abarca los procedimientos legislativo, administrativo e intra
privatos, que vinculan al debido proceso como garantÍa también de
otros derechos (v.g., derechos a leyes válidas y de petición); es decir, no
es garantÍa exclusiva del derecho de acción, sino de aquellos que
componen el derecho a la participación democrática; y si se habla del
debido proceso en sentido estricto, que es preferible a “debido proceso
procesal” (o peor, adjetivo), porque tiene mayor articulación sistémica,
se entiende la garantÍa vinculada exclusivamente por el derecho de
acción como derecho al proceso.
Si esto es asÍ, la proporcionalidad cumple en el civil law la función de

[26]
control constitucional que ejerce la razonabilidad en la

ponderación del common law, y la razonabilidad, en el civil law, no es
[27]
sino un criterio de interpretación y aplicación que discurre en el

contenido del principio de proporcionalidad, el cual no genera en la
jurisprudencia los problemas que sÍ propicia la razonabilidad
del substantive due process.
2.4. La garantÍa de la tutela jurisdiccional y la confusión de su

contenido con el del debido proceso
El destino común al que se enfrenta una institución importada es, o bien

su deslegitimación en el ámbito en que es recibida, o bien su
370
reconstrucción con nociones que son parte del equipaje importado y
vernáculas, claro está, no sin sufrir las consecuencias de la hibridación.
La primera consecuencia ocurre, o debe ocurrir, con el substantive due
process pues no es empleado en la tutela de los principios
fundamentales, esa labor la cumple el principio de proporcionalidad; y
la segunda consecuencia ocurre con el procedural due process, en tanto
al no saberse cómo entenderlo por sÍ mismo, se apeló a divisarlo
siempre en relación con otros derechos fundamentales,
particularmente en relación con el “derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva”, del que se dijo era continente del debido proceso procesal.
Situación generada por la jurisprudencia del artÍculo 24.1 de la
Constitución española. No es raro, entonces, que también desde fuera
se diga que el derecho consagrado en el referido numeral es el
[28]
correlato hispánico del debido proceso, y ello no se diferencia mucho de

la afirmación de comprensión del debido proceso en el “derecho” a la
tutela jurisdiccional efectiva.
Lo cierto es que cuando se forjó el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva se trató de consagrar el derecho de acción, paradójicamente,
sin mencionarlo o acudiendo a algo que se pudiera entender por él, de
manera que queda claro que el contenido que se le empezó a asignar
desde la jurisprudencia es el que le corresponde al derecho de acción.
Ahora, la retorcida confusión entre derechos, principios y garantÍas,
que descansa en la ambigüedad de la antesala al neoconstitucionalismo,
permitió que en ese contenido del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva también se comprendieran garantÍas del derecho que en
realidad se debió positivizar, la acción. Esto señala que ese contenido
cada vez más creciente no tenÍa un punto de diferenciación del
contenido que se fue asignando al debido proceso.
El debido proceso, considerado también como derecho, transitó con un

contenido cada vez más abultado y entremezclado con el contenido del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al punto tal que cuesta
esclarecer cuál contenido pertenece a cada uno de estos “derechos”. De
manera que, la vulneración de cualquier garantÍa de la acción, pareciera
implicar también la del debido proceso. Para atestiguar esto basta una
breve mirada a la jurisprudencia constitucional española y a la [29]
influenciada por ella.
371
Es más, en cualquier ámbito del civil law no existe uniformidad sobre
[30]
los principios que lo conforman, ni una real dimensión de su contenido,

sea en una perspectiva amplia (comprendiendo los medios y recursos
[31]
concernientes a los principios de justicia, igualdad, contradictorio,

amplia defensa, universalidad de la jurisdicción y seguridad jurÍdica),
intermedia (abarcando todos los principios de los actos procesales,
[32]
nulidades, prueba, sentencia y recursos) o restringida (como [33]
supeditación del proceso a las normas jurÍdicas).
Esta situación se esclarece con el neoprocesalismo, mejor aún, con el

integrativismo trialista vertido a él, porque solo asÍ se entiende con
claridad que el derecho de acción no es sino el derecho a la justicia, a la
función jurisdiccional y al proceso, y que en cada uno de estos ámbitos
el contenido de la acción no es el mismo, por lo que las garantÍas que
vinculan tampoco lo serán; de manera que los derechos contenidos en
la efectividad de la acción (la acción como derecho a la función
jurisdiccional) serán siempre estructural y normativamente vinculantes
de las garantÍas contenidas en la tutela jurisdiccional, y lo propio
ocurrirá con los derechos contenidos en la eficiencia de la acción (la
acción como derecho al proceso) frente a las garantÍas contenidas en el
debido proceso (en sentido estricto).
Ahora, esto en nada puede afectar el orden integrativista trialista del

derecho de acción, que significa que sus dimensiones interaccionan
entre sÍ, es decir, se trata de un único derecho con una composición
trialista que actúa en forma integral, lo que permite entender que si bien
un derecho contenido en la efectividad del derecho de acción enlaza una
garantÍa contenida en la tutela jurisdiccional, no significa que excluya
otras garantÍas que no sean de la tutela jurisdiccional, es decir, no
significa que no pueda guardar vinculación estructural normativa con
las garantÍas contenidas en el debido proceso. Esto es cierto en la
medida en que los principios técnicos, o de eficiencia, son
desprendimientos, por sus fundamentos y no por derivación, de los
principios de efectividad, y estos, a su turno, de los de eficacia.
2.5. La falta de una teorÍa clara sobre el subsistema principial

jurÍdico
372
Si algún sector del entendimiento del debido proceso causa terribles
estragos en la viabilidad de su recorrido en el civil law, es el de su
naturaleza jurÍdica, es decir, si algo se sabe sobre el debido proceso es
su historia y contenido, de manera que la mención de su ser casi siempre
es por lo que contiene y no por lo que es. Siendo asÍ, se entiende la
institucionalización del debido proceso, en el derecho internacional y
en el derecho interno, en normas supranacionales y constitucionales
que no emplean el nomen iuris debido proceso, sino indican su
contenido.
La institucionalización del debido proceso como derecho humano en el

ámbito internacional es una clara muestra de que se entiende el debido
proceso por su contenido y no propiamente por lo que es; asÍ, los
contenidos que se le reconocen y que son los que aparecen de los textos
normativos son los que dan pauta para identificarlo como derecho
humano. Ahora, esta situación se repite cuando en el ámbito del
derecho interno se institucionaliza como derecho fundamental,
existiendo algunos casos, sobre todo en las Constituciones menos
antiguas, en que se emplea el nomen iuris debido proceso como derecho;
pero es de rescatar que en algunos casos no se determina el debido
proceso como derecho. Un ejemplo de ello aparece de la redacción del
artÍculo 139 de la Constitución peruana.
Si esto es asÍ, la doctrina y jurisprudencia no se dejaron esperar para

irreflexivamente etiquetar el debido proceso como “derecho” , en un
[34]
inmenso maremágnum entre principio, derecho, garantÍa, criterio, etc.,

al punto tal que el debido proceso en una común aprehensión es
principio, pero no en el contexto neoconstitucional, sino en el
tradicional sesgo de los principios generales del derecho o de esos
preceptos que impulsan el sistema jurÍdico, sin poder reconocerse en
ellos condición normativa alguna o, peor, es un derecho, y como los
derechos fundamentales, en las más viejas tradiciones, son también
garantÍas, el debido proceso es un derecho-garantÍa; por lo que no
faltaron, entonces, quienes afirmen que el debido proceso es principio,
derecho y garantÍa.
Ante tanta oscuridad y ambigüedad que no ameritan mayor extensión,

el arribo del neoconstitucionalismo, portador de la perspectiva de los
principios como normas, es la piedra miliar que indica un nuevo punto
373
de partida en el estudio y manejo de los principios, de manera que,
desde la perspectiva integrativista trialista, se puede advertir la
estructura normativa principial, como la composición estructural
normativa que permite la lectura del supuesto fáctico en la violación de
un derecho fundamental, es decir, en la positivización de un derecho
fundamental; y la lectura de la consecuencia jurÍdica en la prescripción
normativa de la correlativa garantÍa de ese derecho.
Los principios son derechos, sus correlativas garantÍas y las normas que
los consagran, todos fundamentales, esto significa que la conjunción
estructural de un derecho con sus correlativas garantÍas es un principio;
entonces, tanto derechos como sus correlativas garantÍas pueden
denominarse principios indistintamente, porque su naturaleza lo
permite dada su materialidad o, mejor, su fundamentalidad, pero no se
puede denominar derecho a lo que es garantÍa ni viceversa, porque su
propia naturaleza también se asegura de ello.
Siendo asÍ, el debido proceso es garantÍa del derecho de participación

democrática, el cual, no deja de evidenciar en su contenido la
participación del derecho de acción. Esto hace que el debido proceso,
como garantÍa del derecho de acción, tenga (i) una perspectiva amplia,
porque sobrepasa los contenidos del derecho de acción y se proyecta a
toda otra manifestación del derecho de participación democrática,
erigiéndose en núcleo del Estado democrático de derecho; y también (ii)
una perspectiva estricta, que concentra su contenido en relación con la
acción como derecho de acceso al proceso, es decir, es la perspectiva
procesal fundamental (de ahÍ lo de estricto) que revela desde su
contenido.
Pero no todo es tan llano como se quisiera, el arraigamiento mental a

un debido proceso, del que nada clara resulta su naturaleza, es muy
fuerte, tanto que aun cuando se reconozcan y profesen los mayores
postulados del neoconstitucionalismo, que permiten un
posicionamiento firme sobre el rango normativo de los principios,
cuando se trata de estudiar, interpretar y aplicar el contenido del debido
proceso, pareciera que ello no cala en modo alguno; de manera que la
doctrina autoral y jurisprudencial no cesa en confundir las garantÍas
con los derechos, con una innegable consecuencia de ausencia de rigor
semántico.
374
[1]Sobre el particular, en referencia al portugués, cf. Lidia Elizabeth
Peñaloza Jaramillo Gama. O devido processo legal, p. 19
[2]Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes - El “debido

proceso” como garantÍa innominada en la Constitución argentina, 2ª ed.,
pp. 15 ss, Luis Marcelo de Bernardis, La garantÍa procesal del debido
proceso, pp. 141 ss, Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, pp. 3
ss, González Linares, Nerio, Ensayos de derecho procesal civil, pp. 115 ss.
Hoyos, Arturo, El debido proceso. pp. 6 ss, Peñaloza Jaramillo Gama, Lidia
Elizabeth, O devido processo legal, pp. 39 ss. Castro, Carlos Roberto
Siqueira, O devido processo legal e os princÍpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, pp. 5 ss
[3]Shapiro, Martin, “Il due process of law in stile americano: un modello

di confusione”, In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado
de), Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o
creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di
Giuseppe Di Federico, pp. 3 s
[4]Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris - TeorÍa del derecho y de la democracia,

p. 835.
[5]Ibáñez Frocham, Manuel, La jurisdicción, p. 29. Nieva Fenoll,

Jordi, Jurisdicción y proceso, pp. 16 s
[6]Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, pp. 49 ss
[7]Sobre el due process of law en el proceso federal de los Estados

Unidos de Norteamérica cf. Iñaki Esparza Leibar, El principio del proceso
debido, pp. 67 ss
[8]Monroy Gálvez, Juan Federico, “ArtÍculo 139.3”, In VV.AA, La

Constitución comentada. Análisis artÍculo por artÍculo, p. 498
[9]Sobre el origen e historia del debido proceso, supra nota al pie 2.
[10]Sobre el due process of law en el derecho procesal penal alemán cf.

Esparza Leibar, Iñaki, El principio del proceso debido, pp. 117 ss
[11]Rota, Fabio, “I principi costituzionali”. In Denti, Vittorio. La giustizia

civile. Lezioni introduttive, pp. 77 ss. G. Arieta, F. de Santis y L.
Montesano. Corso base di diritto processuale civile, pp. 39 ss. Ferruccio
375
Tommaseo. Lezioni di diritto processuale civile, pp. 10 ss. Luigi Paolo
Comoglio. Etica e técnica del “giusto processo”, pp. 225 ss. Francesca
Zannotti. “La costituzionalizzazione dei principi del guisto processo nel
dibattito parlamentare”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al
cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei
cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti
in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 31 ss. Patrizia Pederzoli. “Corte
costituzionale e parlamento: il confronto sul giusto processo”. In
Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo?
Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni
processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di
Federico, pp. 115 ss. Antonio Nicolì. “L’attuazione del principio del giusto
processo tra costituzione e legge ordinaria”. In Guarnieri, Carlo y
Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di
diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di
rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 139 ss.
Michele Sapignoli. “Giusto processo e cultura giuridica interna: i risultati
di alcuni studi empirici”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al
cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei
cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti
in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 185 ss. Sergio Chiarloni. “Giusto
processo, garanzie processuali, giustizia della decisione”. In Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo (coords.). La ciencia
del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-
Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, p. 315.
Roberto Poli. “Giusto processo e oggetto del giudizio di appello”. In
Punzi, C. y Ricci, E. F. (dirs.). Rivista di Diritto Processuale, pp. 48 ss.
[12]Sobre el reconocimiento legal y jurisprudencial del due process of

law en España cf. Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido,
pp. 161 ss
[13]Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes - El “debido

proceso” como garantÍa innominada en la Constitución argentina, 2ª ed.,
pp. 159 ss, Morello, Augusto Mario, “El proceso justo. De la teorÍa del
debido proceso legal al acceso real a la jurisdicción”, In VV.AA. Studi in
onore di Vittorio Denti, p. 467 ss
[14]Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, . pp. 246 ss.

Comoglio, Luigi Paolo , Etica e técnica del “giusto processo”, pp. 208 ss.
Carlos Roberto Siqueira Castro. O devido processo legal e os princÍpios da
376
razoabilidade e da proporcionalidade, pp. 285 ss. Lidia Elizabeth
Peñaloza Jaramillo Gama. O devido processo legal, pp. 53 ss
[15]Shapiro, Martin. “Il due process of law in stile americano: un modello

di confusione”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado
de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o
creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di
Giuseppe Di Federico, p. 4
[16]IbÍdem, pp. 5 ss
[17]Castro, Carlos Roberto Siqueira, O devido processo legal e os

princÍpios da razoabilidade e da proporcionalidade, pp. 141 ss, Rogério
Lauria Tucci y José Rogério Cruz Tucci, Devido proceso legal e tutela
jurisdicional, pp. 18 s
[18]Almagro Nosete, José, Constitución y proceso, pp. 105 s.
[19]Sobre debido proceso e imparcialidad del juez cf. Carlo Guarnieri.

“Divisione del potere, giusto processo e separazione delle carriere”. In
Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo?
Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni
processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di
Federico, pp. 86 ss
[20]González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – TeorÍa del proceso

civil eficaz, pp. 499 ss
[21]Sobre casos difÍciles cf. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, p.

158. David MartÍnez Zorrilla. MetodologÍa jurÍdica y argumentación, pp.
25 ss

[23]B. Cappalli, Richard, “At the point of decision: the common law´s
advantage over the civil law”, In Temple International and Comparative
Law Journal, pp. 87 ss
[24]Sobre la diferencia entre los procesos civiles norteamericano y

sudamericanos cf. Elisabetta Silvestri. “Il profilo comparatistico”, In
Vittorio Denti, La giustizia civile. Lezioni introduttive, pp. 45 ss, Richard
377
B. Cappalli. “Procedimiento civil comprado: Estados Unidos, Chile y
Sudamerica”, In Revista Chilena de Derecho, pp. 203 ss. Michele
Taruffo, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, pp. 57 ss,
Antoine Garapon y Loannis Papadopoulos, Juzgar en Estados Unidos y en
Francia. Cultura jurÍdica francesa y common law, passim.
[25] González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – TeorÍa del proceso


[27]Bernal Pulido, Carlos, “La ponderación en el derecho constitucional

de los Estados Unidos y de Hispanoamérica. Una introducción a El
derecho constitucional en la era de la ponderación de Alexander
Aleinikoff ”, In: Aleinikoff, T. Alexander, El derecho constitucional en la
era de la ponderación, pp. 7 ss
[28]Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, p. 337
[29]Esparza Leibar, Iñaki, El principio del proceso debido, pp. 178 ss.
[30]Gama, Lidia Elizabeth Peñaloza Jaramillo, O devido processo legal, p.

30.
[31]Hoffmann, Susy Gomes, “O princÍpio do devido processo legal e sua

aplicação ao direito tributário”, In: Revista da Faculdade de Direito de
Pinhal, p. 14.
[32] Portanova, Rui, PrincÍpios do processo civil, pp. 145 ss.
[33]Bermudes, Sérgio, Introdução ao direito processual civil, p. 109.
[34]Corte Constitucional (Colombia): sentencia T-751A de 1999,

criterio suscrito por el Tribunal Constitucional (Perú): 1209-2006-
PA/TC (F. J. 28)
378
ISSN • ISSN
3. Esclareciendo el panorama del proceso justo frente al debido

proceso legal
El debido proceso[1] [2] no es una construcción lógico deductiva de
nuestro sistema. No apareció ante nosotros como una solución creada
por nosotros frente a un problema nuestro[3]. Apareció ante nosotros
como una historia con muchas premisas, de modo que esa historia se
cuenta de distintas maneras, la mayorÍa de ellas mal contadas, pues se
trata de una historia que nosotros, los del Civil Law, leemos del Common
Law para nuestros problemas olvidando que esa historia se hizo como
solución creada no por nosotros para problemas que no eran nuestros.
Eso equivale a leer en español aquello que está escrito en inglés.
Si esto es asÍ, ¿por qué la historia sobre el debido proceso legal nos llegó
mal contada? Simplemente porque sus premisas, que las que le dan
forma y tratamiento conceptual, son equivocadas, pues premisas mal
construidas crean siempre historias mal contadas; asÍ, son premisas
equivocadas sobre el debido proceso: (i) “que es un patrimonio
del common law”, porque nos lleva a pensar que en el civil law no existe
la idea de proceso equitativo, proceso justo o proceso con justicia; (ii)
“que es un derecho a la tutela jurisdiccional”, porque nos lleva a la idea
de que hay que sustituir el derecho de acción por el derecho al debido
proceso; (iii) “que es un conjunto de garantÍas mÍnimas que obligan al
Estado, por ejemplo, a motivar la sentencia”, porque conduce a la idea
de sustituir la tutela jurisdiccional efectiva por el debido proceso; (iv)
“que es un conjunto de principios procesales”, porque nos presenta un
metaprincipio, un principio de principios, por tanto contiene todos los
principios procesales; (v) “que es un principio general del derecho”,
porque asÍ se confunde con un valor y encuentra resistencia en el
derecho positivo; (vi) “es sustantivo y obra como control de
constitucionalidad”, porque asÍ sustituye o, peor, es lo mismo que la y
proporcionalidad; (vii) “es un derecho que contiene un haz de
derechos”, porque eso hace pensar que no tiene un contenido propio;
etc.
Acaso no es muy familiar el elenco de consecuencias sobre el debido

proceso, a partir de sus premisas falaces, en el trabajo del Tribunal
Constitucional. Claro que sÍ, son los pronunciamientos del Alto
379
Tribunal los que pervierten el tratamiento del debido proceso con una
nefasta consecuencia en la justicia civil. Por eso la Corte Suprema debe
fijar con cabalidad la premisa que corresponde asumir en nuestro
sistema sobre el particular. Y ¿cuál es esa premisa? La del fair trial.
Explico.
Nadie duda que el origen del debido proceso se dio en Inglaterra y luego
en Estados Unidos de Norteamérica; pues bien, ahÍ está la premisa que
se necesita esclarecer. El debido proceso proviene del Estado liberal que
se erige en Inglaterra con la Carta Magna (1215), en cuyo numeral 39
aparece la mención a la law of the land que más adelante en 1354, con
Eduardo III, al reexpedir la Carta Magna cambia por la referencia al due
proces of law, pues habiéndose redactado en francés para su
reexpedición, por el dominio del Law-French medieval, asumió la
locución latina legale iudicium con la fórmula due procès de lei, que al
traducirse al inglés devino en Due process of law.
El parágrafo 40 de la Carta Magna, cuyo texto señalaba “[n]o

venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la
justicia”, completaba las garantÍas jurisdiccionales previstas en el 39,
pues no hacÍa sino regular el fair trial o un derecho a la justicia desde la
perspectiva de libertad e igualdad de armas procesales. En 1225 ambos
parágrafos se fusionaron tan solo en el 39[4]. Es decir, el fair trial inglés
viaja en el debido proceso confundiéndose en el amplio espectro de
protección asignado a este último.
En Estados Unidos de Norteamérica la Constitución de 1787,

inicialmente dotada de un preámbulo y VII artÍculos, luego integrada
hasta por 27 enmiendas, siendo las 10 primeras la Carta o Declaración
de derechos (Bill of Rigths norteamericano), establece en su V Enmienda
(1791) la potestad del Estado sobre la vida, libertad y propiedad
sometida a un procedimiento jurÍdico, esencialmente justo (due process
of law). AsÍ, el poder público sujeta su actuación a pautas regladas,
procedimientos reglados que implican legitimidad jurÍdica formal y
también material. El due process of law busca la proscripción de la
arbitrariedad con un control racional de las decisiones públicas
(razonabilidad de las leyes).
380
La VI Enmienda proclama el fair trial en la idea de liberta e igualdad de
armas procesales, por lo que la protección de la V Enmienda en
vinculación al enjuiciamiento jurisdiccional se efectivizó en las
exigencias del fair trial de modo que la Suprema Corte estableció que los
derechos contenidos en la VI Enmienda, dada su importancia y
fundamentalidad, se protegen por la XIV Enmienda por la cláusula del
debido proceso. Es decir, el fair trial norteamericano viaja en el debido
proceso legal.
Si algo debe advertirse aquÍ es que la idea de debido proceso legal ha

permitido en el sistema del common law norteamericano construir el
derecho desde la Suprema Corte con la idea de razonabilidad de las
leyes, es decir, el debido proceso es cartabón de constitucionalidad, algo
mejor, es herramienta de control de constitucionalidad
preponderantemente en el plano constitucional penal y procesal penal
constitucional. Por eso es un error hablar de debido proceso legal en
el civil law porque la idea de regularidad procesal (que para nosotros es
mÍnimo de garantÍas del justiciable en proceso) no se conecta con la
idea de “debido proceso legal”, sino con la de “proceso justo” que no es
sino el fair trial de la VI Enmienda de la Constitución norteamericana
trasladada al civil law.
A esto se suman dos acontecimientos que han fraguado el proceso justo

(fair trial) en el civil law con la fuerza suficiente para nunca más darle
espacio al debido proceso legal en justicia civil: el redescubrimiento del
iusnaturalismo procesal[5] y la normatividad tanto supraestatal
universal (arts. 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre de 1948; art. 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
PolÍticos de 1966, aprobado por el Perú por D.L. N° 22128 de 28 de
marzo de 1978) y regional (art. 6 de la Convención Europea de Derechos
Humanos de 1950; art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea de 2000; art. 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de 1969; art. 7º de la Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981) como constitucional.
Sobre este último corresponde anotar que en Alemania la Constitución

de Bonn de 1949 (art. 103) consagra el faires Verfahren (juicio justo)
como resultado del Rechtsstaatsprinzip (Estado de derecho) distinto al
principio de proporcionalidad. En Italia la Constitución de 1948 (arts.
381
24 y 111); con la modificación constitucional de 1999 (art. 111) consagra
el giusto processo, que se diferencia de la raggionevolezza, esta última es
el equivalente al debido processo legal (due proces of
law) norteamericano en su faz sustantiva; en el ámbito doctrinal se
estudia el processo équo como la expresión normativo-regional
del giusto processo. En Francia, la Constitución de 1958 sigue la
Convención Europea de Derechos Humanos que consagra el derecho a
un proceso equitativo (procés èquitable). En España la Constitución de
1978 (art. 24) refiere a la tutela judicial efectiva. En Portugal, la
Constitución de 1976 (art. 20) también refiere a la tutela jurisdiccional
efectiva. En Brasil, la Constitución Federal de 1988 (art. 5, inciso 54) si
bien refiere a que nadie será privado de libertad o de sus bienes sin
el devido processo legal ha dado lugar a su mejor doctrina en el
tratamiento del proceso justo. En Argentina, la Constitución de 1853, 7
veces reformada, (art. 18) consagra la inviolabilidad de la defensa en
juicio. En Colombia, la Constitución PolÍtica de 1999 (art. 29) habla de
debido proceso al igual que la Constitución peruana de 1993 (art. 139,
inc. 3) con todos los problemas que ello significa en una jurisprudencia
desinformada y, por tanto, equivocada.
[1]Sobre el origen e historia del debido proceso cf. Juan Francisco

Linares, Razonabilidad de las leyes – El “debido proceso” como garantÍa
innominada en la Constitución argentina, pp. 15 ss, Luis Marcelo De
Bernardis, La garantÍa procesal del debido proceso, pp. 141 ss. Paulo
Fernando Silveira, Devido processo legal, pp. 3 ss, Nerio González
Linares, Ensayos de derecho procesal civil, pp. 115 ss, Derecho procesal
civil. TeorÍa del proceso civil, pp. 157 ss, Lidia Elizabeth Peñaloza
Jaramillo Gama, O devido processo legal, pp. 39 ss, Carlos Roberto
Siqueira Castro, O devido processo legal e os princÍpios da razoabilidade
e da proporcionalidade, pp. 5 ss
[2]Para todo cf. González Álvarez, Roberto, “El debido proceso

proporcional: de derecho a mÍnimas garantÍas a garantÍa de máximos
derechos”, In González Álvarez, Roberto (coord.). Constitución, ley y
proceso, pp. 249 ss, “El debido proceso: de derecho a mÍnimas garantÍas
a garantÍa de máximos derechos”, In Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, pp. 205 ss
[3]Sobre la diferencia entre los procesos civiles norteamericano y

sudamericanos cf. Silvestri, Elisabetta, “Il profilo comparatÍstico”, In
382
Denti, Vittorio, La giustizia civile. Lezioni introduttive, pp. 45 ss, Richard
B. Cappalli, “Procedimiento civil comprado: Estados Unidos, Chile y
Sudamerica”, In Revista Chilena de Derecho, pp. 203 ss. Michele
Taruffo. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, pp. 57 ss,
Antoine Garapon yLoannis Papadopoulos, Juzgar en Estados Unidos y en
Francia. Cultura jurÍdica francesa y common law, passim
[4]ALVAZZI DEL FRATE, Paolo, Giustizia e garanzie giurisdizionali, p.

150
[5]AMODIO, Ennio,Processo penale, diritto europeo e common law. Dal

rito inquisitorio al giusto processo, pp. 131 ss, ALVAZZI DEL FRATE,
Paolo, Giustizia e garanzie giurisdizionali, pp. 143 ss
ISSN • ISSN
4. Conclusión
Se debe sustituir el “debido proceso legal” por el “proceso justo”
porque:
1. la regularidad procesal tiene que ver con el fair trial de la

enmienda VI y no con el due process of law de las enmiendas V y
XIV, aunque no se puede negar que mediante el judicial review y
el contenido de la Enmienda XIV se desarrolló el fair trial o
proceso justo
2. El due process of law tiene proyección dominante constitucional
penal y procesal penal constitucional, generando su aislamiento
en la justicia civil;
3. El due process of law es, mediante el judicial review y el stare
decisis, herramienta de construcción de contenidos
fundamentales propio del juez del common law, en cambio en
el civil law ese rol se consigue con la razonabilidad y la
proporcionalidad;
383
4. El faires Verfahren (juicio justo) construido por los alemanes
tomando el fair trial anglosajón y el giusto processo italiano tiene
compatibilidad plena con el civil law en la búsqueda de
regularidad procesal;
5. El fair trial es germen de la igualdad de armas procesales, es decir,
del contradictorio ante un juez imparcial;
6. El due process of law en el civil law se engancha al Estado de
derecho y no al Estado constitucional. La mención de la justicia
en el proceso justo es clave procesal del constitucionalismo
último.
Finalmente, si la disposición del art. 139, inc. 3, de la Constitución

refiere al “debido proceso” es un problema ampliamente superable con
la distinción de entidades normativas, propiamente entre disposición y
norma, pues será la interpretación la que se asegure de manejar la
consolidación del “proceso justo” en sustitución del “debido proceso
legal”. Un trabajo, por cierto, que pesa mucho en las cortes de vértice.
El domicilio del demandado requiere

coincidir con el de su DNI para que sea
válida la notificación
Una madre joven interpone una demanda para que el padre de su
menor hija reconocida asista a esta una pensión de alimentos, lo cual
se habÍa comprometido a pagar en una conciliación extrajudicial. La
demandante indicó que se notificara al demandado en el domicilio
consignado en el acta de conciliación, lo que se hizo asÍ (con avisos
dejados en el domicilio), sin que el demandado de inicio se incorporará
al proceso. Recién tras emitirse sentencia declarando fundada la
demanda y estando el caso en ejecución, se apersona el demandado al
proceso, pidiendo la nulidad de todo lo actuado, señalando que en su
documento de DNI se consignaba una dirección diferente y que debió
notificársele allÍ por ser su lugar de residencia. La madre de la menor
nos consulta si las notificaciones que se realizaron al padre de su hija
se realizaron conforme a derecho, pues desconocÍa el domicilio que
aparecÍa en el DNI del demandado.
384
En el artÍculo 33 del Código Civil señala expresamente que el domicilio
es la residencia habitual de la persona en un lugar. En el contexto del
caso, se aprecia que el domicilio que el padre deudor habÍa consignado
en el procedimiento conciliatorio era distinto del de su DNI, lo que
indica que su residencia habitual fue allÍ o que, en todo caso, se trata de
un domicilio especial, de conformidad con lo regulado en el artÍculo 34
del Código Civil.
De esa manera, el domicilio que la demandante consignó en su demanda

es el domicilio con efectos jurÍdicos, por constar en un acuerdo
conciliatorio, un compromiso que adquirió el padre-deudor; por lo que
se cumplieron los presupuestos procesales para el inicio y continuación
del proceso.
De este caso, no se desprende aparentemente que hubo un cambio de

domicilio, pues el deudor simplemente argumenta que se le debió
notificar en su domicilio o lugar de residencia, de modo que no nos
podrÍamos referir a una variación de domicilio que se habrÍa producido
ante de iniciado el proceso, y por lo tanto aplicar el artÍculo 40 del
Código Civil (según el cual el deudor deberá comunicar al acreedor el
cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación
obligacional, dentro de los treinta dÍas de ocurrido el hecho).
Por otro lado, al no encontrarse al deudor en el domicilio consignado en

el acto de conciliación, debió procederse conforme lo indica el artÍculo
161 del Código Procesal Civil (Si no se encontrara a la persona a quien
va a notificar la resolución, se dejará aviso para que espere el dÍa
indicado en este con el objeto de notificarlo; si tampoco se le hallara en
la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se
encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del
edificio; si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso
correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta,
según sea el caso). Al realizarse la notificación por cedula conforme a
estos criterios, se entenderá que la notificación fue correctamente
ejecutada.
Por lo tanto, se aprecia del caso que el demandado fue notificado

válidamente, quien además tenÍa pleno conocimiento de la obligación
385
alimenticia que tenÍa frente a su menor hija, por lo cual no puede
ampararse su pedido de nulidad de todo lo actuado.
Fundamento legal:
Código Procesal Civil: ArtÍculo 161
Código Civil: ArtÍculo 40
El ánimo de conducirse como

propietario (usucapión) no debe
evaluarse en la excepción de falta de
legitimidad para obrar (Casación N.º
4831-2013 SANTA).
CAS. Nº 4831-2013 SANTA

60246)
Proceso Prescripción Adquisitiva de Dominio
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: ArtÍculo 974
La Sala Superior examinó el ánimo de conducirse

como propietario del demandante, sin que le
corresponda evaluar dicho elemento en
excepción, por ello el Tribunal Supremo solo
386
Fundamentos tiene como función verificar si hay
correspondencia entre la relación jurÍdica
jurÍdicos relevantes material y la relación jurÍdica procesal,
apreciándose en autos que quienes dicen haber
usucapido han demandado a quien aparece
como propietario del bien, por lo que existe
plena legitimidad para obrar en el proceso. En
esa perspectiva, no cabe confundir la discusión
sobre el ánimo de propietario del demandante,
pues ello es asunto que debe ser evaluado al
momento de dictar la sentencia dado que dicha
discusión atañe a los propios requisitos de fondo
para que se declare fundada la prescripción
adquisitiva.
CAS. Nº 4831-2013 SANTA Prescripción Adquisitiva de

Dominio. Legitimidad activa en un proceso de prescripción
adquisitiva de dominio. El heredero de un miembro de una sociedad
solo adquiere las participaciones sociales de su causante, pero no la
propiedad del bien que se encuentra a nombre de dicha persona
jurÍdica, al extremo que no podrÍa ejercer a tÍtulo personal los atributos
que el referido derecho otorga, esto es: poseer, disfrutar, disponer o
reivindicar el bien, pues tales facultades sólo le corresponderÍan a la
alegada sociedad. CC. Arts. 78, Ley General de Sociedades Arts. 1, 6 y
31. Legitimidad activa, prescripción adquisitiva de dominio. Lima, cinco
de junio de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: con el
expediente acompañado, vista la causa número cuatro mil ochocientos
treinta y uno - dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de
prescripción adquisitiva de dominio los demandantes Virginia Cáceres
Pardo de Loza y Jaime Ulises Loza Spiers han interpuesto recurso de
casación (página doscientos diecisiete), contra el auto de vista de fecha
once de octubre de dos mil trece (página doscientos cuatro), dictado por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Santa, que
confirma la resolución de primera instancia del dieciséis de julio de dos
mil trece (página ciento treinta y dos), que resuelve declarar fundada la
excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes, en los
seguidos contra Britanica Sociedad de Responsabilidad Limitada. II.
387
ANTECEDENTES. 1. DEMANDA. Por escrito de la página cincuenta y
cuatro los demandantes Virginia Cáceres Pardo de Loza y Jaime Ulises
Loza Spiers interponen demanda de prescripción adquisitiva de
dominio sobre el inmueble ubicado en el Programa de Vivienda Zona
Semiurbana II, Núcleo Buenos Aires Manzana I – Lote diez, distrito de
Nuevo Chimbote, provincia del Santa, departamento de Ancash con un
área de 2,520.00 m2 (dos mil quinientos veinte metros cuadrados), que
se encuentra inscrito en la Partida Nº 09094409. Fundamenta como
sustento de su pretensión que dicha acción la dirige contra la Británica
Sociedad de Responsabilidad Limitada, precisando que vienen
poseyendo el bien por un periodo acumulado de dieciséis años, nueve
meses y veintiocho dÍas a la interposición de la demanda, desde el
diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y tres, siendo que su
posesión es en forma pública y pacÍfica. 2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE
LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA. Mediante escrito de la página
ochenta y tres, la representante de la empresa Británica Sociedad de
Responsabilidad Limitada, deduce excepción de falta de legitimidad
para obrar activa alegando que el demandante indica tener una
posesión de más de diez años basándose en simples anotaciones como
las partidas de nacimiento de sus menores hijos, cuando en realidad es
administrador del inmueble. La demandada alega que se falta a la
verdad cuando el demandante señala que desconoce el domicilio de la
Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada y que además ha tenido
la posesión de manera continua sin representación de alguna persona,
cuando ello es totalmente falso, puesto que la socia mayoritaria Rosa
Elvira Spiers Peréz de Loza, le otorgó poder de representación general
con fecha veinticuatro de agosto de dos mil, con la finalidad que asuma
la administración de la casa vivienda materia de la presente demanda y
no como maliciosamente señala. 3. AUTO DE PRIMERA
INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante
auto de la página ciento treinta y dos, del dieciséis de julio de dos mil
trece, ha declarado fundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar de los demandantes; considerando que el poder general del
veinticuatro de agosto de dos mil (que otorgó Rosa Spiers Pérez viuda
de Loza a favor de su hijo Jaime Ulises Loza Spiers) aparece que al
demandante se le dio la administración del inmueble materia de litigio.
Asimismo señala que en la documental de página veintitrés,
denominado “contrato de arrendamiento de local”, celebrado por Jaime
388
Ulises Loza Spiers, se indica en la cláusula primera que el arrendador es
administrador del inmueble materia de litigio, con lo cual queda
plenamente determinado que el demandante no ha tenido el animus
domini por lo que no puede lograr la prescripción; en consecuencia al
carecer de animus domini y además no tener la posesión ad
usucapión como propietario, no tiene legitimidad para obrar en la
presente causa. 4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante
escrito de página ciento cuarenta y cinco los demandantes interponen
recurso de apelación contra el auto de primera instancia, alegando que
con la resolución expedida se le ha negado el libre acceso a los
tribunales a efectos de dilucidar su pretensión de ser reconocidos como
propietarios del inmueble por operar la prescripción, toda vez que el
Juez se ha pronunciado sobre el fondo del asunto en una etapa que no
le está permitido hacerlo. El Juez incurre en error al señalar que tiene
un vÍnculo de familiaridad con el titular registral, lo cual es falso, puesto
que el titular del bien es una persona jurÍdica, con la cual no puede
existir dicho vÍnculo. Agrega que el poder nunca fue otorgado por la
Empresa Sociedad Británica S. R.Ltda. sino por la persona natural de
Rosa Spiers de Loza, quien por lo demás declaró domicilio distinto al
inmueble materia de litis. 5. AUTO DE VISTA. Elevados los actuados a
la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por los
demandantes, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Santa, mediante auto de vista de fecha once de octubre de dos mil trece
(página doscientos cuatro), confirmó el auto de primera instancia,
considerando que el accionante tiene relación directa con la demandada
Sociedad Británica S.R.Ltda, asÍ como con la titularidad de ésta, por la
sencilla razón de ser hijo y como consecuencia de ello ser parte de la
masa hereditaria en la proporción que le corresponderÍa al accionante
por el fallecimiento de ésta. Refiere además que en el poder otorgado
quedan establecidas las facultades generales y especiales otorgadas al
demandante para que actúe en nombre y representación de su
poderdante; es más, siendo que la supuesta posesión del demandante
sobre el inmueble que pretende prescribir ha sido bajo la modalidad de
administración, y asÍ lo ha señalado en el contrato de arrendamiento de
página ciento tres (cláusula primera), al haber asumido la
representación de su madre biológica mediante el poder aludido
precedentemente, se determina que el actor carece de la legitimatio ad
causam elemento esencial del derecho sustantivo, y al estar carente de
389
este tipo de legitimación, la acción queda extinguida y genera la nulidad
de lo actuado. III. RECURSO DE CASACIÓN. Esta Sala Suprema,
mediante resolución del veinticuatro de enero de dos mil catorce
(página veintinueve del respectivo cuaderno formado), ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por los demandantes
Jaime Ulises Loza Spiers y Virginia Cáceres Pardo de Loza, por las
infracciones normativas de los artÍculos 78 y 974 del Código Civil; del
artÍculo 139, inciso 3º, de la Constitución PolÍtica del Estado; del
artÍculo I del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil; y del artÍculo
7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SUPREMA SALA. Primero.- Que, los fundamentos de la Sala Superior
para confirmar la resolución que declara fundada la excepción de falta
de legitimidad para obrar han sido los siguientes: (i) Siendo que una de
las socias de Sociedad Británica S.R.Ltda. es la señora Rosa Spiers Pérez
viuda de Loza, y dado que el demandante es hijo de ella, tendrÍa la
condición de copropietario del bien dada su condición de futuro
heredero. (ii) El demandante ha actuado en calidad de administrador
por lo que no puede usucapir el bien. Segundo.- Que, frente al derecho
de acción concretizado en la demanda, documento en el que la parte
activa del proceso hace conocer las pretensiones que tiene a fin de que
éstas sean amparadas en el fallo judicial, surge el derecho de reacción
del demandado, ya sea negando el pedido que se ha formulado, o
indicando que existen circunstancias impeditivas o extintivas de la
relación jurÍdica procesal. En este último supuesto nos encontramos
ante la excepción procesal. En el caso, de la excepción de falta de
legitimidad lo que se controvierte es la correspondencia que debe existir
entre los sujetos que forman parte de la relación material con los que
forman parte de la relación procesal. Para el caso en concreto ello
significa, dado que el recurrente invoca la calidad de poseedor e indica
que Sociedad Británica S.R.Ltda. es la propietaria, que esa misma
relación debe reflejarse en la demanda planteada. Tercero.- Que,
estando a lo expuesto, se advierte lo que sigue: 1. La propiedad que se
pretende usucapir se encuentra registrada a nombre de Sociedad
Británica S.R.Ltda. Ella es, por tanto, la propietaria del bien, no
pudiéndose confundir a dicha sociedad con las socias que la integran,
dado que una cosa es la persona jurÍdica y otra la persona natural. En
efecto, si bien en ambos casos se trata de sujetos de derecho, la
regulación normativa de sus actos es distinta pues se trata de
390
comportamientos que aluden al actuar humano en forma conjunta o en
forma individual. Es por ello que el artÍculo 78 del Código Civil
expresamente menciona que la persona jurÍdica tiene existencia
distinta de sus miembros y, en el caso de las sociedades, la Ley General
de Sociedades prescribe que el aporte de bienes y servicios es para la
sociedad que se crea (artÍculo 1); que ésta tiene personalidad jurÍdica
desde su inscripción (artÍculo 6) y que el patrimonio social responde por
las obligaciones de la sociedad (artÍculo 31). 2. Que, siendo ello asÍ, la
Sala Superior incurre en error cuando señala que siendo el demandante
heredero de Rosa Spier Pérez viuda de Loza es copropietario del bien;
tal afirmación es inexacta, pues lo que adquirirÍa el demandante como
heredero de su causante son las participaciones sociales de la Sociedad
Británica S.R.Ltda., pero no la propiedad del bien, al extremo que no
podrÍa ejercer a tÍtulo personal los atributos que el referido derecho
otorga, esto es: poseer, disfrutar, disponer o reivindicar el bien, pues
tales facultades sólo le corresponderÍan a la alegada sociedad. 3. Que,
estando a lo expuesto, se ha aplicado indebidamente el artÍculo 974 del
Código Civil, dada la inexistencia de copropiedad alguna, y no se ha
tenido en cuenta el numeral 78 del Código Civil y las normas de la Ley
General de Sociedades glosadas referidas a la distinción entre persona
jurÍdica y persona natural. Cuarto.- Que, de otro lado, la Sala Superior
ha examinado el ánimo de conducirse como propietario del
demandante, tal hecho, sobre el que este Supremo Tribunal no se va a
pronunciar, pues no corresponde hacerlo por la vÍa de la excepción
porque ella, como se ha expuesto en los considerandos precedentes,
sólo tiene como función verificar si hay correspondencia entre la
relación jurÍdica material y la relación jurÍdica procesal, apreciándose
en autos que quienes dicen haber usucapido (Jaime Úlises Loza Spiers y
Virginia Cáceres Pardo de Loza) han demandado a quien aparece como
propietario del bien (Britanica Sociedad de Responsabilidad Limitada),
por lo que existe plena legitimidad para obrar en el proceso. En esa
perspectiva, no cabe confundir la discusión sobre el ánimo de
propietario del demandante, pues ello es asunto que debe ser evaluado
al momento de dictar la sentencia dado que dicha discusión atañe a los
propios requisitos de fondo para que se declare fundada la prescripción
adquisitiva. Quinto.- Que, estando a lo expuesto la resolución
impugnada vulnera el artÍculo 139, incisos 3º, de la Constitución
PolÍtica del Estado, pues se emite resolución que no se condice con lo
391
actuado, impidiendo el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva,
normadas en el artÍculo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el
artÍculo I del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil. Además se ha
vulnerado el artÍculo 78 del Código Civil y se ha aplicado indebidamente
el artÍculo 974 del mismo cuerpo legal. V. DECISIÓN. Por estos
fundamentos y en aplicación del artÍculo 396 del Código Procesal Civil:
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por los
demandantes Virginia Cáceres Pardo de Loza y Jaime Ulises Loza Spiers;
en consecuencia, NULO el auto de vista de fecha once de octubre de dos
mil trece (página doscientos cuatro), dictado por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Santa; y, actuando en sede de
instancia: REVOCARON el auto apelado del dieciséis de julio de dos
mil trece (página ciento treinta y
dos), REFORMÁNDOLO declararon INFUNDADA la excepción de
falta de legitimidad para obrar activa; debiendo continuar el juez con el
trámite del proceso según su estado; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en
los seguidos con Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada, sobre
prescripción adquisitiva de dominio; y los devolvieron. Interviene como
ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.- SS. ALMENARA
BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CALDERÓN
¿Es improcedente la demanda de

prescripción adquisitiva cuando
concurren menos de tres testigos a
declarar?.
Nos consultan sobre un proceso judicial de prescripción adquisitiva,
regulado en los artÍculos 504 y siguientes del Código Procesal Civil
(CPC). El consultante, poseedor de un predio urbano, nos dice que
cumple con todos los requisitos para ser declarado propietario por
prescripción ordinaria (posesión pública, pacÍfica y como propietario
por más de diez años continuos) y por ello presentó hace unos meses
la demanda respectiva. No obstante, señala que el juez de primera
392
instancia ha declarado improcedente su pedido, por haberse actuado
solo dos de las cuatro declaraciones testimoniales (de vecinos de la
zona del inmueble) propuestas en la demanda (no se pudo llevar a
declarar y/o ubicar a los testigos faltantes), en cumplimiento de lo
estipulado en el numeral 4 del artÍculo 505 del CPC (que indica que se
ofrecerá necesariamente como prueba testimonial la declaración de no
menos de tres personas). El consultante ha apelado el fallo, pero nos
inquiere sobre si es correcto o no lo resuelto en primera instancia.
Consulta.
Como se indica en la consulta, el numeral 4 del artÍculo 505 del Código

Procesal Civil (CPC) fija como requisito de la demanda de prescripción
adquisitiva que se ofrezca “necesariamente como prueba la declaración
testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de
veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se
estime pertinentes”. Del tenor del dispositivo se advierte que tal
ofrecimiento probatorio es indispensable, pues en caso contrario la
demanda no deberÍa admitirse. DeberÍa sobreentenderse además que
tales declaraciones las brinden vecinos de la zona o lugar de ubicación
del inmueble, pero es un grave error que el CPC no señale ello
expresamente[1].
Desde la doctrina se ha cuestionado solventemente este requerimiento

probatorio taxativo en los procesos de prescripción adquisitiva, pues el
actor deberÍa tener la libertad de determinar y aportar al proceso las
pruebas que mejor sustenten su pretensión. Ha dicho asÍ Gonzales
Barrón que “[e]n juego se encuentra el derecho a probar, esto es, la
prerrogativa jurÍdica por la cual un sujeto involucrado en un proceso
puede ofrecer y actuar los medios probatorios que considere necesarios
para acreditar o rechazar una pretensión jurÍdica, siempre dentro de
ciertos lÍmites de pertinencia, orden y preclusión. En consecuencia, el
derecho a probar, que es una garantÍa innominada del derecho
fundamental al debido proceso, impone que el demandante pueda
aportar con libertad las pruebas que mejor acrediten su petición”[2].
Para esta misma doctrina, el requerimiento probatorio testimonial
deberÍa entenderse entonces como meramente referencial “pues la ley
no puede imponer con carácter taxativo las pruebas que deba aportar el
393
actor, ya que ello implicarÍa regresar al superado sistema de la prueba
rÍgida”[3].
En el caso consultado se observa una problemática adicional, no tratada

especÍficamente por el CPC: qué sucede cuando el actor cumple con
“ofrecer” el número de declaraciones testimoniales requeridas por la ley
pero algunas o todas ellas no pueden ser actuadas en el proceso (los
testigos nunca se presentan a declarar, son inubicables o por otras
razones), de modo que al final se actúen menos de tres testimoniales.
¿Exige la ley solo el “ofrecimiento” de los testigos o deben darse por lo
menos tres declaraciones efectivas al interior del proceso? No creemos
que la exigencia se refiera a que se produzcan tres declaraciones
testimoniales “favorables” para el actor, pues lo relevante para la norma
es que se cuente con testigos que den claridad sobre los hechos (de allÍ
que tuvieran que ser vecinos del lugar).
Pues bien, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre el particular en la

Casación N° 1394-2001-Lima, señalando que se cumple el requisito de
ley con el solo ofrecimiento de las testimoniales exigidas, más allá de
su actuación posterior. Dijo asÍ la Corte que el hecho de haberse actuado
solo dos de seis testimoniales ofrecidas ─en ese caso concreto─ para
demostrar la posesión del accionante (e impugnante), no obstaba para
establecer que no se cumplÍan los requisitos del numeral 4 del artÍculo
505 del CPC, porque esta norma obligaba solo al ofrecimiento de no
menos de tres ni más de seis testigos, y no a su actuación (y por tal
motivo habÍa sido un error no atribuirle mérito probatorio a las dos
declaraciones testimoniales que sÍ se actuaron)[4]. Es decir, se tratarÍa
de un requisito postulatorio del proceso, pero no aplicable a efectos de
la actuación probatoria en concreto; de allÍ que se justifique aún más lo
dicho por Gonzales Barrón en el sentido de considerarlo un
requerimiento meramente referencial.
A tenor por lo tanto de la doctrina y jurisprudencia citadas, no debió

declararse improcedente la demanda de prescripción adquisitiva del
caso consultado, sino hacerse la evaluación probatoria del asunto
conforme a los medios de prueba presentados por las partes y adoptarse
una decisión sobre el fondo. Consideramos por ello que la apelación
formulada por el consultante deberÍa declararse fundada, con lo cual
podrÍa luego entrarse a analizar si efectivamente el actor debe ser
394
declarado propietario, de haber obtenido ya la propiedad del inmueble
por prescripción adquisitiva.
Fundamento legal:
Código Procesal Civil: artÍculo 505, num. 4.
[1] AsÍ lo hace ver Gonzales Barrón, para quien era más preciso lo
regulado por el derogado Código de Procedimientos Civiles, cuyo
artÍculo 1298 señalaba que “[l]os testigos de información deben ser no
menos de tres, ni más de cinco, vecinos del lugar en que está el
inmueble” (Ver GONZALES BARRÓN,Gunther. La prueba en la
prescripción adquisitiva, p. 31. En:
http://www.gunthergonzalesb.com/doc/art_juridicos/La_prueba_en%
20la%20usucapion.pdf, consultado el 15 de febrero de 2015).
[2] GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob cit. p. 30.
[3] IbÍdem.
[4] Cfr. Gaceta JurÍdica. Código Procesal Civil Digital, 1ª edición, enero
2011, p. 254.
Reformas a la justicia no penal:

Presente y futuro del proceso por
audiencias en Iberoamérica
Santiago Pereira Campos
Ver más
Resumen
En este monumental artÍculo se muestra un consolidado de la situación
actual del proceso por audiencia en la justicia civil en Iberoamérica,
como resultado de las polÍticas que propugnan reformar el proceso no
penal, a fin de adecuarlo a los cambios que experimenta la sociedad.
Como lo hace ver el autor, estos cambios implican la atribución de
competencias especializadas y el diseño de un proceso con reglas
propias, rápido, eficaz, adecuado al desarrollo tecnológico. En ese
395
contexto, la oralidad y la inmediación serÍan los elementos necesarios,
pero que se están incorporando de forma parcial en la legislación de los
paÍses iberoamericanos. Finalmente, la estructura del proceso contarÍa
con un nuevo rol del juez, como director del proceso, asÍ como con la
intervención de las partes de forma personal y directa.
Santiago Pereira CamposReformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por
ISSN • ISSN
1. La reforma de la justicia civil

Cumplidas o en fase de implementación las reformas procesales penales
en la mayorÍa de los paÍses de Iberoamérica, en los últimos tiempos se
ha advertido un importante impulso reformista en las diversas áreas de
la justicia no penal.
Este movimiento busca modernizar los procesos, ajustándolos a las

nuevas y complejas realidades, de modo de lograr un sistema de justicia
efectivo.
En este informe nos proponemos realizar un relevamiento de las

estructuras procesales vigentes en materia no penal en varios de los
paÍses de Iberoamérica, poniendo especial énfasis en el rol que ocupa la
inmediación (como oralidad efectiva) en ellas.
De este modo, buscamos evaluar la situación actual del proceso civil (en
sentido amplio) en los diferentes ordenamientos y, en función de ello,
tener un breve diagnóstico que permita evaluar problemas y extraer
algunas lecciones aprendidas y desafÍos que puedan servir de apoyo,
desde nuestro Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, a los
paÍses que se encuentran en proceso de reforma.
Ya desde el propio planteo de la cuestión, el tema tiene un halo de

minusvalÍa al darse una definición de él por la negativa o por efecto
residual: “Justicia no penal”, o sea todo lo que no es Justicia Penal. Por
396
eso preferimos referirnos a la “Justicia Civil” en un sentido amplio, aún
cuando puede resultar también un término equÍvoco.
En general, en Iberoamérica, el sistema de justicia no penal, concebido

de esta manera residual, abarca las materias civil, comercial, menores,
de familia y laboral[1].
En algunos ordenamientos se encuentran incluidos también procesos

de materias vinculadas al derecho constitucional, contencioso
administrativo, de naturaleza inmobiliaria o agraria, etc. A ello se
suman nuevas materias referidas a los derechos del consumidor,
defensa de la competencia, medioambiente, procesos colectivos, entre
otros.
Frente a esta diversidad de materias, muchos paÍses poseen múltiples

estructuras procesales, distintas para cada una de ellas (o para varias de
ellas) complejizándose de este modo su análisis.
En función de ello, trataremos de sistematizar las principales

estructuras procesales no penales vigentes en los distintos
ordenamientos de forma de simplificar su comprensión.
La elaboración de este informe contó con la inestimable y generosa

contribución de los relatores nacionales de varios de los paÍses
miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a quienes
agradecemos[2] y de las investigaciones llevadas a cabo por el Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA[3]. Desde ya asumimos la
responsabilidad por los errores que podamos haber cometido al resumir,
simplificar y/o traducir, en su caso, los relatos nacionales y pedimos las
disculpas del caso a sus autores.
[1]VILLADIEGO, Carolina “Avance en América Latina y el Caribe de la

reforma a la justicia civil”, en “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma”, 2007, pág. 29; RÍOS LEIVA, Erick, “La oralidad
en los procesos civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una
observación práctica” en Aportes para un diálogo sobre el acceso a la
justicia y reforma civil en América Latina, Chile, 2013, pág. 96.
[2]Se envió un cuestionario al menos a un miembro del Instituto de cada

paÍs de Iberoamérica. Los paÍses relevados aquÍ son aquellos cuyos
397
relatores nacionales respondieron a la solicitud: ARGENTINA: Roberto
PAGÉS LLOVERAS y Jorge A. ROJAS; BOLIVIA: Primitivo GUTIERREZ
SÁNCHEZ; BRASIL: Sergio CRUZ ARENHART y Gustavo OSNA; CHILE:
Macarena VARGAS PAVEZ; COLOMBIA: Juan Carlos GUAYACÁN; COSTA
RICA: Sergio ARTAVIA; CUBA: Juan MENDOZA DÍAZ y Jané MANSO
LACHE; ECUADOR: Juan FALCONI y Jorge CEDEÑO; EL SALVADOR:
Manuel MONTECINO; ESPAÑA: José Alberto REVILLA GONZÁLEZ;
PARAGUAY: Javier ROJAS WIEMANN; PERÚ: Omar CAIRO y en relación
al proceso laboral, Erik RÍOS; REPÚBLICA DOMINICANA: José Alberto
CRUCETA; URUGUAY: Luis MarÍa SIMÓN; VENEZUELA: Rodrigo RIVERA
MORALES (coordinador), Juan Carlos MÁRQUEZ, Miguel Ángel PAZ
RAMÍREZ, Fabio OCHOA ARROYAVE, Carlos CAMERO, Patricia
BALLESTEROS, Eustoquio MARTÍNEZ VARGAS y Gustavo RUIZ.
[3]Los principales trabajos de CEJA sobre la materia son: “Nueva Justicia

Civil para Latinoamérica. Aportes para la reforma”, Editor Juan Enrique
VARGAS, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago de
Chile, 2007; VILLADIEGO, Carolina “Estudio comparativo, avance en
América Latina y el Caribe de la Reforma a la Justicia Civil”, Santiago de
Chile, Agosto 2013; RÍOS LEIVA, Erick “La oralidad en los procesos
civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una observación
práctica” en Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justicia y
reforma civil en América Latina, Chile, 2013; PEREIRA CAMPOS,
Santiago, VILLADIEGO BURBANO, Carolina y CHAYER, Héctor Mario,
“Bases generales para una reforma a la Justicia Civil en América Latina y
el Caribe” en Modernización de la Justicia Civil, pág. 17 y ss., Universidad
de Montevideo, febrero 2011.
ISSN • ISSN
2. De las reformas de la justicia penal a las reformas de la justicia

civil (en sentido amplio)
Se han dado grandes avances a nivel de reformas judiciales en
Iberoamérica en el sistema de justicia penal, salvo escasas excepciones.
398
Luego de la puesta en marcha de las reformas al proceso penal, los
regÍmenes polÍticos han puesto sus ojos en modificar los procesos no
penales. AsÍ, se ha trabajado en la creación de procesos especiales y
jurisdicciones especializadas, de forma de adecuar los procesos
existentes a los cambios experimentados en la sociedad y, de este modo
poder atender las pretensiones vinculadas al derecho laboral, familia,
conflictos vinculados a niños y adolescentes, en materia de derecho
agrario, de derecho civil y comercial, de derecho del consumidor y
también en materia contencioso administrativa.
Las reformas introducidas han evolucionado de un sistema de justicia

civil general a uno más especializado, de forma que asuntos que
tramitaban ante la jurisdicción civil pasaron a tener, en muchos casos,
una jurisdicción especializada y hasta un procedimiento propio[1]. Esto
se dio especialmente en el ámbito del Derecho Laboral y también del
Derecho de Familia en función de las reformas operadas en la ley
sustancial que, para muchos autores, requerÍan necesariamente ir
acompañadas de una jurisdicción especializada y un procedimiento
diferenciado (aunque el debate sobre la convenciencia o no de procesos
especiales sobre las distintas materias sigue vigente). En los últimos
años, la incorporación en los distintos ordenamientos nacionales de
convenios internaciones que protegen los derechos de la mujer, de los
niños y de los adolescentes también determinó que se replicaran
reformas en el orden jurisdiccional y procesal.
La modificación de los procesos tiene como finalidad también hacerlos

más rápidos y eficaces, asÍ como adecuar el sistema de justicia a los
desarrollos tecnológicos. De innegable relevancia resulta la
incorporación de la oralidad en las distintas etapas del proceso. Con ello
se evoluciona respecto del proceso escrito, herencia de nuestra época
colonial, que pese al transcurso de los años se mantenÍa vigente, y aun
hoy se encuentra presente en una cantidad importante de
ordenamientos, como lo hemos relevado.
La oralidad[2] constituye no solo una forma posible de realización de los

actos procesales sino que es también “un método que entrega mejores
herramientas para la producción y depuración de la información. AsÍ, se
considerarán mejores prácticas aquellas capaces de proveer un contexto
adecuado para producir más y mejor información y que a su vez permitan
399
adoptar mejores decisiones, de acuerdo a los objetivos de cada
audiencia”. En palabras de TAVOLARI[3], la oralidad constituye sin
duda el gran régimen de comunicación entre los partÍcipes del proceso.
En el centro de las reformas a la justicia civil que se han producido a

nivel de Iberoamérica y en las que se están llevando a cabo actualmente,
se discute todavÍa el rol que debe ocupar la oralidad: qué actos
procesales deberÍan realizarse de manera oral, qué actividad es
conveniente realizar en audiencia, qué cantidad de audiencias deberÍa
contener un proceso, cómo se documenta o registra la actividad llevada
a cabo en la audiencia, cuál debe ser el lapso máximo entre la audiencia
y la sentencia para mantener el equilibrio entre la calidad de la
sentencia y no perder los insumos de la inmediación.
Debe señalarse, no obstante, que la oralidad en sÍ misma es ineficiente

si no está acompañada de una real inmediación (contacto directo entre
el juez, las partes, sus abogados y la prueba), para lo cual deben
implementarse los incentivos adecuados. Por ello, más que hablar de
proceso oral, preferimos hablar de proceso por audiencias basado en la
inmediación. En Iberoamérica existen innumerables leyes que desde
siglos pasados prevén la oralidad para parte de los actos procesales,
pero la misma fracasa por no asegurarse la inmediación como ámbito
esencial para ese “modo” de comunicación en el proceso.
Por otra parte, hemos ido aprendiendo asimismo que la escritura puede
ser más eficiente para algunos actos procesales (por ejemplo actos de
proposición) e incluso para algunas estructuras procesales especiales
(por ejemplo proceso monitorio en que no se oponen defensas o
excepciones). Lograr los adecuados equilibrios y potenciar al máximo
las virtudes de cada sistema, constituye el gran desafÍo.
[1]VILLADIEGO, Carolina “Avance en América Latina y el Caribe de la

reforma a la justicia civil”, en “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma”, 2007, pág. 29.
[2]RÍOS LEIVA, Erick, “La oralidad en los procesos civiles en América

Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes
para un diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América
Latina, Chile, 2013, pág. 96.
400
[3] TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma”, 2007, pág. 9.
ISSN • ISSN
3. Situación del proceso civil en los ordenamientos jurídicos

iberoamericanos
En Iberoamérica, encontramos ordenamientos que han incorporado el
proceso por audiencias parcialmente (en algunas materias
determinadas) y otros que lo han incorporado en forma más integral. En
las investigaciones realizadas[1] se ha advertido que actualmente
existen paÍses que recién han comenzado a plantearse estas reformas,
otros se encuentran en una etapa más adelantada o, incluso, cuentan
con un proceso por audiencias más consolidado (como es el caso de
Brasil, Perú y Uruguay) y otros (como Bolivia y Colombia) han
recientemente aprobado nuevos códigos de procedimiento que se
encuentran próximos a entrar en vigencia.
A) PaÍses que han incorporado excepcionalmente o parcialmente

el proceso por audiencias.
La mayor parte de los paÍses de Iberoamérica tienen previsto algún

grado de oralidad en sus leyes procesales, sea para materias especÍficas,
sea para etapas eventuales u obligatorias. Pero debe aclararse que, por
ejemplo prever una audiencia para recibir la declaración de un testigo
sin que la misma sea presidida por un juez y, en cambio, sea tomada por
un funcionario al que se le delega tal actividad, no es un proceso por
audiencias en el sentido que al mismo le confiere la doctrina procesal
(por más que se prevea una actividad oral). Ello, porque en el proceso
por audiencias, además de existir oralidad, debe existir inmediación.
En Argentina, en tanto estado federado, señalan Pagés y Rojas que

conviven los procesos regulados en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación que se aplica en el ámbito federal, con los diferentes
401
procesos regulados en cada provincia. A nivel nacional se mantiene
vigente un proceso civil que se caracteriza por el predominio de la
escritura como forma de presentación y registración de los actos
procesales, la falta de inmediación entre el juez y las partes, la
delegación de funciones del Juez en los auxiliares judiciales (sobre todo
al momento de la producción de la prueba). En cambio, en algunas
provincias, se ha establecido el proceso por audiencias[2]. En definitiva,
si bien han existido diversas reformas desde mediados del siglo pasado
que han buscado introducir audiencias al sistema procesal civil, se ha
relevado que en general se ha tratado de un proceso trunco en el que la
oralidad ha convivido tan solo formalmente con las lógicas y prácticas
de los procedimientos escritos[3].
En Costa Rica, está previsto el proceso oral en materia contenciosa

administrativa (proceso de dos audiencias preliminar y juicio oral), en
la ley de cobro judicial y en la ley de Monitorio de Desahucio de reciente
aprobación. Los procesos de familia y laboral también han sido
modificados, incorporando diversas formas de oralidad a través de
reformas realizadas por la Corte Suprema de Justicia. Y se encuentra en
trámite de aprobación un nuevo Código Procesal Civil, que sigue el
proceso por audiencias, según proyecto redactado por el relator
nacional Sergio Artavia.
En Cuba, los relatores nacionales Juan Mendoza y Jané Manso,

informan que el único modelo procesal que tiene previsto
normativamente el juzgamiento por audiencias es el nuevo proceso
económico. Pese a ello, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, comenzó a adoptar diversas instrucciones encaminadas a
lograr una mayor efectividad en la solución de los conflictos familiares,
posibilitando que el juez pueda convocar a las partes a una o varias
comparecencias que se convierten de hecho en audiencias en las que el
juez evalúa de forma directa una diversidad de temas procesales y de
fondo[4].
En Chile, el proceso por audiencias se encuentra consolidado en

algunas materias. Informa Macarena Vargas que el proceso por
audiencias en materias no penales está previsto en el área familiar
desde agosto de 2004 con modificaciones introducidas en 2008.
También se regula el proceso por audiencias en materia laboral a partir
402
del año 2006, reformado en el año 2008. El Parlamento chileno tiene a
estudio un proyecto de ley de un nuevo Código Procesal Civil, producto
del trabajo realizado por la denominada Comisión Intraministerial para
la Reforma Procesal Civil, convocada a comienzos del año 2010,
comisión integrada por los destacados profesores de Derecho Procesal
Raúl Tavolari, José Pedro Silva y Cristián Maturana.
Ecuador cuenta con un procedimiento oral en materia laboral (año

2003) y constitucional (año 2009). Además, conforme lo informado por
Juan Falconi y Jorge Cedeño, en toda clase de procesos, sean éstos
ordinarios, extraordinarios o de cualquier Índole, es posible y factible la
celebración de audiencias a petición de las partes. Agregan que en varias
materias es obligatoria la realización de audiencias, como en materia
civil, familia y menores, procesos por contravenciones y arbitral.
En El Salvador está previsto el proceso por audiencias en materia civil,

y mercantil desde el año 2010 y en materia de familia desde 1994, según
informa Manuel Montecino.
Por su parte, Paraguay sancionó en 1989 el Código Procesal Civil que

contiene en la etapa de prueba la realización de audiencias pero, según
lo que informa Javier Rojas Wiemann, no podrÍa hablarse a su respecto
de un proceso por audiencias en la moderna concepción del mismo.
En Venezuela informa el equipo coordinado por Rodrigo Rivera[5] que

la Constitución de 1999 estableció como polÍtica de estado la adopción
de un procedimiento breve, oral y público, lo que se ha llevado a cabo
en la jurisdicción contenciosa administrativa, en proceso de protección
niños, niñas y adolescentes, en el proceso laboral y en el proceso
agrario. Agregan que por vÍa jurisprudencial, por sentencia vinculante,
la Sala Constitucional ha determinado que los procesos colectivos se
sigan por este procedimiento oral por audiencias.
B) PaÍses que han incorporado el proceso por audiencias en

forma general o más integral
En Brasil, como informan Sergio Cruz Arenhart y Gustavo Osna, se

regulan en su Código de Processo Civil dos audiencias regulares: la
“audiencia de instruçao e julgamento” y la audiencia preliminar, que
pueden darse en cualquier proceso regular y también prevé un proceso
403
simplificado “sumario” que se desenvuelve integralmente en
audiencias. El ordenamiento brasileño cuenta también con un proceso
para causas menos complejas que se desarrolla por el sistema de
audiencias. No obstante contar con un proceso por audiencias
consolidado, el Parlamento brasileño tiene a estudio un nuevo “Código
de Processo Civil”, que entre otras reformas, y en lo que al tema de
audiencias refiere, se propone abrir un mayor espacio para la
realización de audiencias de conciliación.
En España existe una completa instauración del principio de oralidad a

través del moderno proceso por audiencias. Como señala José Alberto
Revilla, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, la ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y la ley
reguladora de la jurisdicción social de 2011 han consolidado la oralidad
y la inmediación, en mayor o menor medida, como uno de los principios
esenciales en el diseño de los procesos que regulan.
República Dominicana, como lo indica José Alberto Cruceta, cuenta

con audiencias en todas las materias, con la única excepción del proceso
contencioso tributario. En lo que refiere a las materias civil y comercial,
en el año 1884 se sancionó el Código de Procedimiento Civil de la
República Dominicana, en 1992 en el área laboral se estatuyó el Código
de Trabajo, en 2003 se aprobó el Código para la protección de niños y
adolescentes que regula el proceso por audiencias. Y en materia
contencioso administrativa el proceso por audiencias está regulado por
ley desde 2007.
En Perú, informa Omar Cairo Roldán, el proceso por audiencias está

previsto prácticamente en todas las áreas. Su incorporación se produjo
en forma paulatina en las distintas materias a través de la sanción de
distintos textos legales. AsÍ, en materia civil se sancionó en 1993 el
Código Procesal Civil, en materia constitucional desde el año 2004 se
encuentra vigente el Código Procesal Constitucional y, en el año 2000
entró en vigencia el Código de los Niños y Adolescentes. En materia
contencioso administrativa y laboral la incorporación del proceso por
audiencias se realizó por ley en los años 2000 y 2010 (Nueva Ley
Procesal de Trabajo), respectivamente.
404
Finalmente, Uruguay, desde la sanción del Código General del Proceso
en 1989, siguiendo el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica,
tiene previsto el proceso por audiencias para todas la materias no
penales con muy escasas excepciones (como son el proceso contencioso
administrativo de anulación y el aduanero). Luis MarÍa Simón, refiere
asimismo a las leyes que se han aprobado con posterioridad al Código
General del Proceso, que han recogido también el proceso oral, como el
caso de los procesos laborales, protección de la libertad sindical,
amparo, violencia doméstica, habeas data, acceso a la información
pública y causas de bajo monto nacidas en las relaciones de consumo. A
ello se agrega que en el año 2013 se introdujeron diversas
modificaciones al Código General del Proceso, para potenciar aún más
la inmediación, fruto de la evaluación recogida en la experiencia de 25
años desde su entrada en vigencia.
C) PaÍses con nuevos ordenamientos procesales próximos a

entrar en vigencia, que regulan el proceso por audiencias
Bolivia cuenta desde noviembre de 2013 con un flamante “Código

Procesal Civil” que entrará en vigencia en agosto de 2014. Informa
Primitivo Gutiérrez que si bien el texto legal no hace alusión al “proceso
por audiencias”, contiene el principio de inmediación y concentración,
la presentación de la prueba con la demanda y la contestación y otros
institutos procesales como el proceso monitorio y procesos cautelares.
Bolivia cuenta actualmente con instancias orales en el Procedimiento
Administrativo, en las pretensiones que tramitan ante el Tribunal
Constitucional y está prevista la celebración de audiencias públicas en
el Código Procesal Constitucional. El proceso por audiencias fue
incorporado también en materia procesal civil y de asistencia familiar
en el año 1997.
Colombia[6], por su parte, está protagonizando una profunda reforma

a través del aprobado Código General del Proceso, que entrará en
vigencia en 2014 y se aplicará a todas las materias no penales, tales
como la civil, comercial, familiar, agraria. El Proceso por audiencias se
encuentra previsto en materia laboral desde la sanción del Código
Procesal del Trabajo en 1948, pero la aplicación práctica de la oralidad
se logró en virtud de la expedición de la ley 1149 de 2007 y, en lo que
refiere al proceso contencioso administrativo, se encuentra vigente el
405
proceso por audiencias desde que entró a regir en 2012 el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Informa Juan Carlos Guayacán que en materia civil, comercial y de
familia, se encuentra vigente el Código de Procedimiento Civil (1970)
(que si bien creó los denominados procesos verbales, compuestos por
dos audiencias, no desarrollaron una oralidad auténtica) y la llamada
Ley de Descongestión judicial de 2010, que estableció el proceso por
audiencias, con reformas tendientes a que la auténtica oralidad se
volviera operante[7].
Cuadro No. 1:
Grado de incorporación del proceso por audiencias
en materias no penales [8]
PaÍs Incorporación Incorporación general

excepcional o parcial o más integral
Argentina X
(algunas provincias)
Bolivia X
Brasil X
Colombia[9] X
Costa Rica X
Cuba X
Chile X
Ecuador X
El Salvador X
España X
406
Paraguay X
Perú X
R. Dominicana X
Uruguay X
Venezuela X
[1]RÍOS LEIVA, Erick, “La Oralidad en los procesos civiles de América

para un diálogo sobre el acceso a la justifica y reforma civil en América
Latina, pág. 97, Chile, 2003.
[2]AsÍ, en Jujuy y La Rioja se adoptó el sistema oral en materia procesal

civil hace más de cincuenta años. En la década del 90 incorporaron el
proceso por audiencias para determinado tipo de pretensiones Tierra
del Fuego (civil, comercial, rural y minero), La Pampa (que incluso prevé
la nulidad de las audiencias celebradas sin la presencia del juez),
Formosa (su estructura procesal responde al juicio oral). Más
recientemente (año 2000 en adelante) Rio Negro, reformó su Código
Procesal Civil y Comercial introduciendo variadas innovaciones
procesales, muchas de contenido tecnológico. En Entre RÍos, en materia
Civil y Comercial y de familia se cumple efectivamente con la
inmediación a través del sistema de audiencias, y en su capital, Paraná,
se cumple con la audiencia de conciliación obligatoria, expresamente
contemplada en el Código Procesal Laboral cuyas audiencias son
recepcionadas personalmente por el juez, con carácter indelegable.
Chaco, Formosa y Catamarca tienen previsto en su Código Procesal Civil
y Comercial la audiencia preliminar asÍ como el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y el Código Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Santiago del Estero
introdujo, para la materia laboral, en el año 2012, los principios
procesales de concentración, oralidad, economÍa y celeridad procesal.
Santa Fe, desde marzo de 2010, tiene en consideración al principio de
inmediación e instauró el “Juicio Oral” a nivel local para cuestiones
atinentes a divorcio, filiación, alimentos, responsabilidad por hechos
ilÍcitos, acciones posesoria y de despojo. En el caso de San Juan, desde el
año 2010 está en vigencia el Código Procesal en materia Civil, Comercial
407
y MinerÍa donde se ha previsto la “posibilidad” de fijar una audiencia
inicial.
[3]RÍOS LEIVA, Erick “La Oralidad en los procesos civiles de América

para un diálogo sobre el acceso a la justifica y reforma civil en América
Latina, pág. 100, Chile, 2003; Oteiza, Eduardo, “El fracaso de la Oralidad
en el Proceso Civil Argentino, Informe Nacional (Coloquio Valencia
2009), Asociación Internacional de Derecho Procesal.
[4]Los relatores cubanos nos informan que ley de trámites civiles, ofrece
algunos espacios a la oralidad en el proceso de divorcio, en el sumario
sobre reclamaciones de alimentos y en los procesos posesorios —tanto
en el amparo contra actos provenientes de particulares o autoridades
administrativas como en el amparo en actuaciones judiciales, siempre
que no se sustente la pretensión en documento fehaciente—, que se
reducen a la celebración de una audiencia con uno o más fines
especÍficos, a la que anteceden actos de proposición escritos. En el
proceso sucesorio abintestato, la junta es el acto procesal que marca los
derroteros del proceso, en el cual se determinan los elementos que, en
su caso, luego integran el ámbito del contradictorio, las posiciones de los
interesados, y se excluyen de la ulterior actividad de conocimiento los
extremos que no forman parte de la litis. El contenido de los actos
procesales enunciados varÍa según la naturaleza del proceso y la materia
sustantiva que en él, buscan el éxito de la tutela judicial. Se trata de
actuaciones orales que se documentan de forma escrita, y propician la
aproximación del juzgador al conflicto y a las partes que intervienen en
el mismo.
[5]Coordinador: Rodrigo Rivera Morales, Autores: Juan Carlos Márquez,

Miguel Ángel Paz RamÍrez, Fabio Ochoa Arroyave, Carlos Camero,
Patricia Ballesteros, Eustoquio MartÍnez Vargas, Gustavo Ruiz.
[6]RÍOS LEIVA, E., ob. cit., pág. 101.
[7]El nuevo código estableció el proceso por audiencias, con reformas

tendientes a que la auténtica oralidad se volviera operante y su entrada
en vigencia se hará paulatinamente. Se estableció que la reforma debÍa
comenzar el 1º de enero de 2014, siempre y cuando existieran los
recursos necesarios para implementarlo y se realizara la capacitación
necesaria de funcionarios para ponerlo en práctica; y en caso de que no
408
fuese asÍ, se estableció como fecha lÍmite de entrada en vigencia el 1 de
enero de 2017. A la fecha de este relato, conforme lo informado por Juan
Carlos Guayacán, el Código General del Proceso no entró a regir, por
cuanto no se encontraron los recursos necesarios para la construcción
de salas de audiencias. En virtud de ello, se discute si debe entrar en
vigencia el sistema de oralidad previsto en la ley 1395 en la totalidad de
los Distritos Judiciales existentes en el paÍs. No existe claridad sobre el
punto, dado que el Consejo Superior de la Judicatura no ha dado una
directriz concreta y clara al respecto y la Rama Judicial se encuentra en
periodo de vacaciones colectivas al momento de elaborarse el informe
nacional.
[8]Se atiende a los sistemas procesales vigentes y en aplicación y no a

leyes aprobadas que aún no han entrado en vigencia (como es el caso de
Colombia). Este cuadro asÍ como los demás que integran este informe se
realizan a los solos efectos de simplificar la exposición, debiendo
señalarse que el criterio adoptado no siempre es claro (las zonas grises
son la mayorÍa) ni refleja acabadamente la realidad toda del paÍs (ello
ocurre de manera especial en aquellos paÍses que poseen un sistema
federal). Los paÍses iberoamericanos que no se incluyen son aquellos
respecto de los cuales no se recibió información.
[9]Colombia se encuentra en una zona limÍtrofe ente las dos categorÍas

hasta que comience a regir plenamente el nuevo Código General del
Proceso.
ISSN • ISSN
4. Principales líneas de reforma a la justicia civil

El proceso de cambios que se vive a nivel de la justicia civil (en sentido
amplio) en Iberoamérica[1] se ha traducido en la sanción de nuevas
normas procesales.
409
Como vimos, en algunos paÍses se ha sancionado un Código General del
Proceso para todas las materias, tal el caso de Colombia, Uruguay y la
Provincia de RÍo Negro en Argentina (con o sin leyes procesales
especiales para algunas materias en particular, como es el caso, por
ejemplo, del proceso laboral). En otros paÍses, tales como Bolivia, Brasil,
Chile, Costa Rica, El Salvador, Perú y República Dominicana, el proceso
de reforma se encaminó o se proyecta encaminar con un mayor estado
de atomización de estructuras procesales a través de un Código de
Procedimiento Civil, generalmente acompañado de leyes procesales
especiales para algunas materias.
El movimiento reformista de la Justicia Civil continúa hoy a buen ritmo

en América Latina, encontrándose en pleno proceso de discusión
diversos proyectos. Como vimos, en los casos de Bolivia y Colombia, las
reformas ya fueron aprobadas por el órgano legislativo, estando
prevista su entrada en vigencia a partir de 2014. En el cuadro siguiente
se enumeran los principales proyectos que se encuentran en estudio o
próximos a aprobarse en varios paÍses.
Cuadro No. 2:
Principales proyectos de reforma
a la Justicia Civil (en sentido amplio)[2]
PaÍs Proyecto de Ley
Brasil Proyecto de Código de Processo Civil
Chile Proyecto de Código Procesal Civil
Costa Rica Código Procesal Civil y proyectos de reforma en materia agraria,

familia y laboral
Ecuador Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Proyecto de Código

General del Proceso (elaborado por el Consejo Nacional de la
Judicatura)
España Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria
410
Guatemala Proyecto de Reforma Código General del Proceso
Honduras Proyecto de Código Procesal Civil
Paraguay Proyecto de Código Procesal General
República Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil

Dominicana
Cuadro No. 3:
Códigos procesales aprobados, cuya entrada en vigencia está

prevista a partir de 2014
PaÍs Códigos a entrar en vigencia en 2014
Bolivia Código Procesal Civil (entrada en vigencia prevista para agosto de

2014)
Colombia Código General del Proceso (entrada en vigencia prevista a partir de

2014, sujeto a condiciones)
Como surge del siguiente cuadro, las principales fuentes orientadoras

de las reformas procesales en Iberoamérica han sido el Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica y la Ley de Enjuciamiento Civil
Española del año 2000 (sin perjuicio de otras).
Cuadro No. 4:
Principales fuentes de las reformas y proyectos de reforma[3]
PaÍs Fuente: Código Procesal Civil Modelo Otras fuentes

para Iberoamérica
Argentina Parcialmente en algunas provincias
Bolivia Si
Brasil Únicamente para el proceso sumario
411
Chile Si
Colombia Si parcialmente.
Costa Rica Si , con innovaciones y precisiones
Cuba Si, además de la obra intelectual de sus

autores y de los restantes miembros del
Instituto.
Ecuador No ha tenido mayor influencia
El Salvador Si Código General del

Proceso del
Uruguay, La LEC
Española y la
legislación procesal
de Puerto Rico.
España Comparte sus principios pero no es una Otros Códigos

adaptación del Código Modelo Procesales
Paraguay Si
Perú Fue considerado pero no fue de las Ley Orgánica

influencias más importantes Procesal del Trabajo
de Venezuela.
Rep. Modelo francés

Dominicana
Uruguay Si, gran influencia ya que el Código

Modelo y el CGP fueron redactados por la
misma comisión.
Venezuela Está siendo considerado actualmente LEC española y

para la reforma del Código Procesal Civil Código General del
Proceso Uruguayo
[1]VILLADIEGO, Carolina, “Avance en América Latina y el Caribe de la

reforma a la justicia civil”, En: Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma, 2007, pág. 54.
[2]El cuadro Nos. 2 se elaboró en base a la información brindada por los

relatores nacionales y datos extraÍdos de la investigación realizada por
Carolina VILLADIEGO BRUNO, Héctor MarÍa CHAYER y PEREIRA
412
CAMPOS, S., “Bases Generales para una reforma a la Justicia Civil en
América Latina y el Caribe”, Modernización de la Justicia Civil, pág. 17 y
ss. Universidad de Montevideo, febrero 2011. En Argentina existen
algunos proyectos provinciales en curso.
[3]El presente cuadro se elaboró fundamentalmente teniendo como

base la respuesta de los relatores nacionales a la pregunta “¿Ha tenido
influencia en las reformas judiciales proyectadas o implementadas en su
paÍs, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica elaborado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal?”
ISSN • ISSN
5. Principales estructuras que prevén la celebración de audiencias

(procesos por audiencias)
Como hemos visto, el sistema de justicia civil (en sentido amplio) en
Iberoamérica, abarca distintas materias. En general, en función de la
materia, se han previsto diversas estructuras respondiendo a las
particularidades que cada una reviste, previéndose en muchas de ellas
el proceso por audiencias. Cada paÍs ha adoptado estructuras que, aún
teniendo un tronco más o menos común, son diferentes, ya que
pretenden ir en consonancia con su situación geográfica, humana y
polÍtica. Por ello, resulta sumamente difÍcil realizar una
sistematización al respecto.
Varios ordenamientos, siguiendo la estructura prevista en el Código

Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, organizan los procedimientos
en dos audiencias: preliminar (o inicial) y complementaria (también
llamada “vista de causa” o “de juicio” en algunos paÍses).
En general, en la audiencia preliminar se concentran las actividades

conciliatorias y de fijación del objeto del proceso y de la prueba, y en la
audiencia de vista de causa o complementaria se lleva a cabo el
413
diligenciamiento de la prueba, las alegaciones finales y, eventualmente,
el dictado de la sentencia.
Tal es el caso de Argentina, donde el proceso por audiencias está

previsto en algunas provincias. AsÍ ocurre en el Código Procesal Civil y
Comercial de La Pampa y RÍo Negro, en los procesos de Familia en las
provincias de Formosa y Santiago del Estero.
Similar estructura tiene Costa Rica prevista para el proceso ordinario,

en el cual se realiza una audiencia preliminar donde se sanea el proceso,
se fija el objeto del proceso y se admite o rechaza la prueba. Y luego se
fija fecha del juicio oral donde se diligencia la prueba y se dicta
sentencia. Además Costa Rica cuenta con un proceso monitorio para el
desahucio y para cobro de deudas, en el que se celebra una audiencia
oral única en el caso de que exista oposición fundada o la prueba sea
útil. En dicha audiencia se intenta la conciliación, se fija el objeto del
proceso, se dicta sentencia y se interpone el recurso de apelación
también en forma oral.
En Chile, el proceso ordinario de aplicación general, tanto en materia

de familia como laboral, tiene una estructura de base similar con
especialidades en atención a la naturaleza de los conflictos que trata.
Sintéticamente estos procesos constan de una etapa escrita, una
audiencia preparatoria (conciliación, determinación del objeto del
juicio, fijación de hechos que deben ser probados) y luego una audiencia
de juicio (recepción de prueba).
Brasil adoptó en el Código de Processo Civil un modelo en el cual en

cualquier proceso de conocimiento pueden celebrarse dos audiencias
regulares: 1) Para el caso de que se trate de materia disponible o
transable y se pueda dispensar la fase instructoria, se celebra la llamada
audiencia preliminar en la cual se realizan las siguientes actividades: a)
tentativa de conciliación, b) fijación de puntos controvertidos, decisión
de cuestiones procesales pendientes, c) determinación de la pruebas a
ser producidas, d) fijación de audiencia de “instruçao e julgamento” de
ser necesario. 2) Audiencia “de intruçao e julgamento” que a su vez se
subdivide en tres momentos: a) fase de conciliación, b) de instrucción
(en la que el juez fija previamente los puntos controvertidos sobre los
cuales recaerá la prueba y recibe la prueba que se diligencia en
414
audiencia) y c) presentación de argumentos finales de las partes y
dictado de sentencia. El ordenamiento brasileño prevé también un
proceso simplificado “de rito sumário” para causas menos complejas
que se desenvuelve integralmente en audiencias, y un proceso especial
en materia laboral donde se prevé una estructura ordinaria y otra
sumarÍsima, que se pueden desarrollar de manera Íntegramente oral.
En Uruguay, el proceso ordinario aplicable a las materias civil,

comercial, de familia, entre otras, se estructura sobre la base de las
audiencias preliminar (ratificación de los actos de proposición,
tentativa de conciliación, despacho “saneador”, fijación del objeto del
proceso y de la prueba, admisión o rechazo de la prueba), y
complementaria (se diligencia la prueba, se formulan los alegatos y
eventualmente puede dictarse sentencia).También se prevé la
celebración de una audiencia única en el proceso extraordinario, y en el
monitorio en el caso de efectiva contradicción mediante la oposición de
excepciones. Algo similar ocurre en el nuevo proceso laboral por
audiencias.
Colombia prevé en el ordenamiento vigente (materia civil, comercial y

de familia) una fase escrita y la celebración de una sola audiencia,
mientras que en el Código General del Proceso próximo a entrar en
vigencia se establece la celebración de dos audiencias, una inicial y otra
de instrucción y juzgamiento. El Código General del Trabajo también
prevé la realización de dos audiencias, la primera de conciliación,
decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación de del litigio; y
una segunda audiencia llamada de trámite y juzgamiento. Y el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
prevé la celebración de tres audiencias (audiencia inicial, audiencia de
prueba y audiencia de alegaciones y juzgamiento).
En Cuba, el proceso económico regula una audiencia preliminar cuya

convocatoria es facultativa para el Juez, y que cumple una función
conciliadora, “saneadora”, delimitadora de los términos del debate y de
la prueba.
En Ecuador, en todo tipo de procesos se prevé la posibilidad de

realización de las audiencias (de manera no preceptiva) a solicitud de
las partes. No obstante, en varias materias es obligatoria la realización
415
de las audiencias; por ejemplo, en los procesos civiles se prevé una
audiencia de conciliación, en los de familia y menores se celebra la
llamada audiencia de parientes y en los procesos laborales una
audiencia preliminar de contestación de demanda y formulación de
pruebas y una audiencia definitiva en la que se diligencia la prueba y se
dicta sentencia. También se regula la celebración de una audiencia
pública en los procesos constitucionales en la que intervienen actor y
demandado, y ambos tienen derecho a réplica y luego el juez resuelve,
y una audiencia de sustanciación en los procesos arbitrales.
En el caso de El Salvador, la cantidad de audiencias y su contenido

varÍa según el proceso de que se trate. AsÍ, en el proceso civil y
mercantil, se prevé una audiencia preliminar (intento de conciliación,
saneamiento, fijación de la pretensión y de la prueba) y una audiencia
de prueba. En el proceso abreviado, la actividad realizada en audiencia
es mayor, ya que en ella se intenta la conciliación, se contesta la
demanda, se puede reconvenir, se aportan pruebas, se alega y
finalmente se dicta sentencia (fallo únicamente o fallo y fundamentos
en quince dÍas). Y, en materia de familia, se prevé una audiencia
preliminar (conciliación, resolución de excepciones, determinación de
la prueba) y una audiencia de sentencia (recepción de la prueba,
alegaciones y sentencia).
En Paraguay, donde los procesos siguen en general la lÍnea clásica de

los procesos escritos heredados de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil
española, se prevén audiencias de prueba, especialmente en las
estructuras ordinarias, pero sin verdadera inmediación.
En República Dominicana, en materia laboral e inmobiliaria, el

proceso está diseñado en dos audiencias, una preliminar y otra de
discusión de prueba; y en materia civil la estructura es más libre
pudiéndose celebrar una audiencia única.
Por su parte, en España, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 con
sus múltiples modificaciones, estableció el proceso ordinario en el que
se celebra una audiencia previa al “juicio”, luego de la contestación de
la demanda, que tiene por finalidad la conciliación, sanear defectos
procesales, delimitar las cuestión litigiosas, fijar los extremos de
controversia, proposición y admisión de prueba. El “juicio” tiene por
416
finalidad el diligenciamiento de la prueba, la formulación de
conclusiones y el informe sobre los argumentos jurÍdicos en que las
partes apoyan sus pretensiones. Se prevé también el llamado “juicio
verbal” en el que se concentran las actuaciones en la llamada “vista”
(contestación de demanda, fijación de hechos, proposición y
diligenciamiento de prueba). En el proceso laboral se prevé para la
estructura ordinaria, la celebración de una audiencia de conciliación y
juicio con posterioridad a la contestación de la demanda, oportunidad
en que se intenta la conciliación, se diligencia la prueba y se dicta
sentencia[1].
Los procesos de conocimiento pleno y abreviado en el orden civil

del Perú, se llevan a cabo en una audiencia única en la que se concentra
la actividad correspondiente a la etapa postulatoria, probatoria y
decisoria, pudiendo el Juez reservar la decisión por un breve plazo. En
el ámbito laboral se prevé para el proceso ordinario la celebración de
una audiencia de conciliación y otra de juzgamiento (prueba, alegatos y
sentencia) y para el proceso abreviado una audiencia única. También se
establece la celebración de una audiencia única con el contenido
reseñado en el proceso único previsto en el Código de Niños y
Adolescentes.
En Venezuela el proceso oral se aplica a las pretensiones de

indemnización por accidentes de tránsito en el cual se celebra una
audiencia preliminar en la que se proponen los medios de prueba y
luego se fija otra audiencia de debate oral, la que finaliza con el dictado
de la sentencia. En materia contencioso administrativa se celebra una
audiencia preliminar y otra conclusiva; en materia laboral, de niños y
adolescentes se prevé la celebración de una audiencia preliminar y otra
de juicio; y el proceso agrario se desarrolla sobre la base de una
audiencia preliminar y otra de prueba.
[1]REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto, da cuenta también en España de

los procedimientos regulados en el orden contencioso administrativo,
en los cuales se prevé un procedimiento abreviado en el que se celebra
una audiencia denominada “vista” en la cual, resumidamente podemos
decir que se realiza la contestación de demanda, fijación de hechos,
proposición y diligenciamiento de prueba y conclusiones.
417
ISSN • ISSN
6. El principio de inmediación: el desafío de efectivizarlo

Como lo hemos analizado en anteriores oportunidades[1], el principio
de inmediación, por su interdependencia con los demás principios, es a
nuestro juicio, el pilar esencial en un proceso moderno, tanto en la fase
de diseño como de implementación de las reformas.
Mientras la oralidad es un tipo procesal y refiere al modo de expresión

que se utiliza en el proceso, el principio de inmediación tiene relación
con la forma en que el Juez asimila o toma contacto con el material de
conocimiento y con los intervinientes en el proceso. El principio de
inmediación procesal implica la comunicación personal del juez con las
partes y el contacto directo de aquél con los actos de adquisición,
fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una
Íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y
de su objeto litigioso. De manera que la forma de hacerlo efectivo es
mediante la presencia del juez y, en la medida de lo posible, la
comparecencia personal de las partes o sus representantes y sus
abogados en los actos procesales que se realizan oralmente.
Las ventajas de la inmediación resultan evidentes, no existiendo un

instrumento tan poderoso para lograr la eficiencia del proceso y la
obtención de una sentencia de calidad. La inmediación implica la
presencia de los sujetos procesales ante el Juez, la falta de un
intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el juez, y
la identidad fÍsica entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que
dictará la sentencia.
La gran cuestión del principio de inmediación no es entonces su alcance

conceptual -sobre el que existe suficiente consenso- sino cómo diseñar
e implementar herramientas que permitan hacerlo efectivo en la
418
práctica diaria de los tribunales. Analizaremos algunas herramientas
muy útiles para alcanzarlo, que se han aplicado en nuestros paÍses.
A) Comparecencia del Juez a las audiencias
En los procesos no penales, la inmediación está directamente vinculada

con el desempeño de un rol razonablemente activo aunque mesurado
del tribunal en el proceso. Para que la inmediación se concrete
efectivamente el juez no solamente debe estar presente en la audiencia
sino que, además, debe ejercer un rol de director, actuando con
prudencia y razonabilidad, cuidando su imparcialidad.
En general se observa que en la mayor parte de los sistemas relevados,

cuando se regula un verdadero proceso por audiencias, la audiencia es
dirigida por un Juez o Tribunal, como dijimos, esencia misma de la
inmediación. No obstante, observamos también dificultades prácticas
en la implementación de la inmediación, derivadas ya de falta de diseño
adecuado ya de falta de los recursos mÍnimos indispensables para
ponerla en práctica. Ello conduce a que, en muchos casos, se admita la
posibilidad de que el juez delegue en otro funcionario la realización de
las audiencias, lo que vulnera la esencia misma del principio de
inmediación. En algunos paÍses los jueces suelen escudarse -a veces con
gran razón y otras veces sin tenerla- en el exceso de trabajo para no
tener otra alternativa que delegar las audiencias. De manera que,
muchas veces, si bien el texto legal recoge la oralidad, al faltar la
inmediación, aquélla no se concreta con la vitalidad necesaria para ser
efectiva.
Varios de los ordenamientos relevados prevén que el juez esté presente

en la audiencia preliminar a los efectos de tentar la conciliación y en la
complementaria presenciando y controlando el diligenciamiento de los
medios de prueba. La cuestión esencial es qué consecuencias prevé la
ley para el caso de incumplimiento del deber de actuación directa y
personal del juez en la audiencia.
a)Nulidad de las actuaciones realizadas sin la presencia del Juez
En muchos casos se ha establecido como forma de hacer efectiva la

inmediación⃰, en lo que al juez respecta, la nulidad de las actuaciones
llevadas a cabo sin su presencia. En nuestra opinión, la nulidad de las
419
actuaciones llevadas a cabo fuera de la presencia del tribunal constituye
sin duda el mecanismo más eficaz para hacer efectiva la inmediación
desde la perspectiva del tribunal (AsÍ lo prevén los arts. 8 y 95 del
Código Procesal Civil Modelo). Además se han regulado otros
mecanismos para efectivizar la inmediación tales como: la prohibición
de la delegación como criterio de asignación de competencia (art. 24 del
Código Modelo), la presencia preceptiva del Tribunal en las instancias
de las diligencias preparatorias (art. 273.4 del Código Modelo), en el
juicio de conciliación previa (art. 265.3 del Código Modelo) y en la
audiencia preliminar (art. 302 del Código Modelo).
La nulidad de las audiencias preliminares llevadas a cabo sin la

presencia del Juez fue prevista en los Códigos Procesales Civiles de
algunas provincias argentinas (Jujuy, La Rioja, Tierra del Fuego,
Formosa, Rio Negro, Chaco, Santiago del Estero, Chubut, Santa Cruz,
Neuquén y Misiones). Sin embargo, el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación Argentina, con la reforma introducida en el año 2001,
suprimió la sanción de nulidad en caso de que el juez no conduzca la
audiencia.
Similar solución adopta Chile para los procesos de familia y laboral, en

los cuales se establece que el juez no puede delegar su ministerio bajo
pena de declaración de nulidad “insaneable de las actuaciones y de la
audiencia”.
Colombia regula la comparecencia preceptiva del juez en las

audiencias en materia civil, comercial, de familia, laboral y contencioso
administrativo, a excepción de las pruebas extraprocesales, las pruebas
trasladadas y las comisiones para la práctica de pruebas, casos en los
que, por fuerza de las circunstancias, son dirigidas por otro juez. La
consecuencia de la ausencia del juez es la nulidad de dichos actos
procesales incluso cuando se trate de órgano colegiado (la ausencia de
uno de los magistrados también implica la nulidad).
En lo que refiere a los procesos civiles y mercantiles El Salvador prevé

la presencia del juez en la audiencia bajo pena de nulidad insubsanable.
Distinta solución adoptó para los procesos de familia, en los cuales si
bien es preceptiva la presencia del juez, no se establece expresamente
consecuencia ante la incomparecencia.
420
En España, la LEC reguló la nulidad de pleno derecho de las
actuaciones realizadas sin la presencia del Juez.
Uruguay, además de establecer legalmente la nulidad absoluta de las

audiencias realizadas sin la presencia del juez, establece su
responsabilidad funcional, prohibiéndose expresamente la delegación.
En Venezuela conviven dos regÍmenes diferentes. En el caso del

proceso civil no hay inmediación, siendo frecuente la comisión a
juzgados de menor jerarquÍa según informa Rodrigo Rivera Morales. Por
el contrario, en los procesos que tramitan oralmente (otras materias) se
cumple la inmediación en la medida en que está prohibido comisionar,
previéndose la nulidad de la audiencia realizada sin la presencia del
Juez.
b) Otras sanciones previstas para el caso incomparecencia del

Juez
Algunos de los ordenamientos procesales relevados, pese a incluir a los

principios de oralidad e inmediación como rectores de las estructuras
reguladas, carecen de normas que logren efectivizar los mismos,
produciéndose en los hechos una delegación de las funciones del
tribunal en funcionarios que no reúnen la calidad de magistrados. Otros
ordenamientos tienen prevista la presencia del Juez en la audiencia
pero el instrumento elegido para incentivar la inmediación no es la
nulidad de lo actuado, sino mecanismos menos gravosos.
En Brasil[2], como regla general la presencia del juez en las audiencias

es obligatoria pero no se establece la nulidad de las actuaciones llevadas
a cabo en su ausencia. Conforme a las normas vigentes, el Juez preside
las audiencias y está presente en el diligenciamiento de los medios de
prueba y se recoge el principio de identidad del tribunal, al establecer
que el Juez que asista a la audiencia será quien dicte la sentencia, salvo
los casos expresamente establecidos como licencias o promoción. Los
relatores brasileños señalan que eventualmente se encuentran casos en
que el juez deja de comparecer a la audiencia y delega la actividad en un
funcionario. No obstante, ello sucede con poca frecuencia debido a que
puede aparejar una sanción para el magistrado por constituir una falta
disciplinaria; el abogado, por su parte, tiene derecho a retirarse del
recinto de la audiencia si el juez no está presente[3].
421
En Bolivia se prevé la comparecencia personal del juez a las audiencias
que se celebran en el proceso de asistencia familiar, cometiéndosele la
dirección del proceso. El tribunal preside la audiencia preliminar y la
complementaria y tiene un rol de director del proceso. Su falta de
concurrencia determina que no se realice la audiencia, pero no está
prevista la nulidad de la que se realice sin su presencia.
En el caso de Costa Rica, las audiencias realizadas en los procesos

contenciosos, monitorios de cobro y desahucio, deben ser suspendidas
si el juez no se encuentra presente y la sentencia debe ser dictada por el
Juez que estuvo presente en la audiencia, bajo pena de nulidad de la
misma.
Por su parte, en Cuba, el nuevo proceso económico[4] erradicó la

práctica existente en el paÍs en virtud de la cual el juez se limitaba a
controlar los actos de su personal auxiliar, por lo que en la práctica
judicial actual en este especial proceso se logra que el juez esté presente
en todos los actos orales que se desarrollan bajo su dirección, aunque
no está prevista la nulidad de lo actuado en contravención.
En Ecuador, Juan Falconi, informa que si bien las audiencias deben

celebrarse ante el juez competente y éste tiene la facultad de hacer
repreguntas o pedir aclaraciones, en la práctica muchas veces se
advierte que en las audiencias o juntas de conciliación que se deben
realizar en los procesos civiles, los jueces no están presentes y no tratan
de que las partes lleguen a un acuerdo, realizándose estas diligencias
ante los secretarios de los juzgados.
Similar situación se presenta en Paraguay, donde Javier Rojas

Weimann da cuenta que este principio no se cumple ya que si bien el
Código de Procedimiento Civil obliga al juez a presidir las audiencias y
a intervenir en todas las audiencias y diligencias de prueba, en la
práctica diaria se realiza la audiencia sin la presencia del juez o éste
delega sus deberes judiciales en funcionarios de menor jerarquÍa.
Destaca también que pese a que el Código Procesal Civil conmina a que
la diligencia se realice en presencia del juez, pudiendo acarrear la
nulidad del acto si ello no ocurriere, en las actas labradas en las
audiencias figura la presencia del juez, quienes suscriben las actas.
422
Solución diferente adopta Perú, donde se establece que la audiencias
son conducidas por el juez⃰ y no por un auxiliar de justicia y que el juez
que inicia la audiencia de prueba – es decir, quien tiene contacto
inmediato con la actividad probatoria – debe ser el que expida
sentencia, salvo que fuera removido o separado. Asimismo, establece
que, en caso de remoción o separación del juez que condujo la audiencia
de pruebas, el juez sustituto podrá ordenar, en resolución debidamente
motivada, que se repitan las audiencias.
En el caso de República Dominicana, la presencia del Juez en las

audiencias es preceptiva y en caso de ausencia se designa un suplente o
se aplaza la audiencia.
B) Comparecencia de las partes a las audiencias
Otro de los mecanismos que la doctrina ha postulado y algunas

legislaciones⃰ han utilizado para hacer efectivo el principio de
inmediación, es disponer de regla –salvo motivo fundado- la
comparecencia personal de las partes a las audiencias o a algunas de sus
fases, cuando son personas fÍsicas o naturales.
Del relevamiento realizado en base a los informes de los relatores

nacionales, se observa que si bien muchos paÍses incluyen la oralidad y
la inmediación como principios procesales rectores de su
ordenamiento, la comparecencia personal de las partes personas fÍsicas
o naturales en los actos orales no se regula de forma preceptiva,
admitiéndose su comparecencia por representantes. Si bien el hecho de
que la parte (persona fÍsica) no concurra en forma personal sino que lo
haga por representante y que ese representante actúe ante el juez
directamente en audiencia, es un avance esencial en pos de la
inmediación, no posibilita de igual modo su concreción que si actúa la
persona fÍsica personalmente. En efecto, se corre el riesgo de que los
verdaderos interesados en la litis se conviertan en meros espectadores
del proceso en lugar de ocupar su rol y ser los verdaderos protagonistas.
En otros casos, además de establecerse la comparecencia preceptiva de

las partes –en forma personal o por apoderado- a las principales
instancias orales del proceso, se prevén sanciones gravosas para
quienes injustificadamente no lo hagan. Las sanciones, en muchos de
los ordenamientos, y con diferentes matices, implica el desistimiento
423
del proceso o de la pretensión para la parte actora y la admisión de los
hechos invocados en la demanda, en caso de que el inasistente fuera el
demandado, tal como lo prevé el art. 300 del Código Modelo.
a) Comparecencia personal de las partes a las audiencias
En Argentina, resultan de interés las regulaciones de algunas de sus

provincias. El Código Procesal Civil de la Provincia de RÍo Negro regula
la comparecencia personal de la parte, salvo si vive a más de 200 km de
distancia del asiento del Juzgado, caso en el cual pueden comparecer
por apoderado y se sanciona con la aplicación de multa al Juez que
contravenga esta disposición. En Tierra del Fuego se establece que las
partes deben comparecer a la audiencia salvo justa causa (fuerza mayor
o caso fortuito) que impida a la parte concurrir, en cuyo caso podrá
hacerlo a través de mandatario.
En La Pampa, las partes deben concurrir en forma personal con

asistencia letrada, y en casos extremos, el Juez puede autorizar a
comparecer por representante. Por su parte, el Código de
Procedimiento Civil, Comercial y de MinerÍa de San Juan, sanciona la
inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia,
considerándola desistida del proceso, salvo en caso de reconvención o
que la demandada opte por seguir el proceso. En el caso de que el
inasistente fuera el demandado se le sanciona teniendo por reconocidos
los hechos aseverados por la contraparte en la demanda, salvo prueba
en contrario.
También el ordenamiento de Colombia establece la preceptividad de la

comparecencia de las personas fÍsicas. En materia civil, comercial y de
familia se establece que la inasistencia de las partes a la audiencia única
allÍ prevista hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión
en que se fundan las pretensiones o las excepciones, según el caso. El
novedoso Código General del Proceso, próximo a entrar en vigencia,
establece las mismas consecuencias pero con una redacción distinta y
referida a la inasistencia a la audiencia inicial que dicha codificación
creó. En materia laboral se establecen consecuencias desfavorables para
las partes. En caso de incomparecencia a la primera audiencia de
conciliación, si el inasistente fuera el actor, se tendrán por ciertos los
hechos susceptibles de confesión, alegados en la contestación de la
424
demanda o en los que se fundamenten las excepciones de mérito y, si
fuera el demandado, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de
confesión, alegados en la demanda. En ambos casos, si los hechos no
son susceptibles de confesión, la incomparecencia se tendrá como un
indicio en contra de la parte ausente.
En Uruguay, el Código General del Proceso, siguiendo el Código

Modelo, dispone que las personas fÍsicas deben comparecer en forma
personal, salvo motivo fundado que determine que el Juez les autorice
a actuar a través de representante. En caso de inasistencia injustificada
de la parte actora a la audiencia preliminar de la estructura ordinaria o
de la monitoria con excepciones, o a la audiencia única de la estructura
extraordinaria, la ley indica que ha de tenérsela por desistida de la
pretensión, salvo que el objeto fuere indisponible, en cuyo caso
corresponde estar a su impulso para la continuación del proceso.
Si a esas audiencias no asistiera la parte demandada, se tendrán por
ciertos los hechos afirmados por el actor con ciertas excepciones, salvo
que el objeto fuere indisponible. Si se tratare de audiencia
complementaria, podrá aplicarse presunción simple en contra de la
parte inasistente. A todo ello pueden aplicarse sanciones más
especÍficas, como la confesión si no se asiste a audiencia donde se
hallare previsto interrogar a la parte, la falta de colaboración en la
producción probatoria, etcétera. Si bien las partes se verán de algún
modo perjudicadas si no satisfacen la carga de comparecer, existen
audiencias que pueden llevarse a cabo aunque las partes no asistan y
sólo se halle presente el Juez (por ejemplo: prórroga de una audiencia
complementaria para pronunciar sentencia definitiva con sus
fundamentos). En la mayorÍa de los casos, la asistencia de una sola de
las partes o litigantes no impide el desarrollo de la audiencia con su
contenido natural o incluso con aplicación de las consecuencias
negativas que la ley prevea para la incomparecencia no justificada. En
hipótesis de procesos relativos a derechos de niños, niñas o
adolescentes de naturaleza indisponible, la inasistencia de ambas
partes determina que el Juez, en audiencia, deba disponer estar a
impulso de los litigantes para continuar el proceso.
En otros ordenamientos encontramos que la comparecencia personal de

las partes no está prevista de manera integral para todo tipo de proceso,
sino que se establece únicamente para determinadas materias.
425
AsÍ en Perú, si bien se establece que las partes deben comparecer a las
audiencias en forma personal, las reglas relativas a esta comparecencia
son diferentes según la vÍa procedimental de que se trate. El Código
Procesal Civil[5] permite que una parte actué en la audiencia de pruebas
mediante representante sólo cuando el Juez, ante la probanza de un
hecho grave o justificado que impida su presencia, asÍ lo autorice. La
inasistencia de ambas partes a la audiencia de pruebas determina que el
Juez de por concluido el proceso. En el proceso ordinario laboral, la
inasistencia de ambas partes a la audiencia de conciliación o a la
audiencia de juzgamiento, determina la conclusión del proceso si,
dentro de los 30 dÍas naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese
solicitado fecha para nueva audiencia. El Código del Niño y del
Adolescente prescribe que si el demandado no concurre a la audiencia
única, el Juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba
actuada.
En Brasil la carga de comparecencia de las partes a las audiencias

también varÍa según el tipo de audiencia de que se trate. Para la
audiencia de “instruçao e julgamento” no es obligatoria la presencia de
la parte, bastando la comparecencia de su representante judicial
(abogado). En las audiencias de rito sumario tampoco es preceptiva la
comparecencia personal de las partes y solamente en caso de que no
concurra la parte ni su representante con poderes para transigir,
determina la pena de rebeldÍa y presume como ciertos los hechos
afirmador por el actor. El régimen de los procesos especiales en Brasil
es un poco diverso. En relación al demandado su comparecencia a la
audiencia preliminar es obligatoria y en caso de ausencia injustificada
será declarado rebelde e implicará una presunción de veracidad de los
hechos alegados por el actor.
Situación similar presenta Paraguay, donde la comparecencia personal

de las partes está prevista en el proceso laboral con el fin de lograr una
conciliación y, en caso de ausencia, se abre la etapa de debate y prueba,
sin perjuicio de las consecuencias desfavorables que aparejará su
inasistencia en caso de que la parte hubiera sido citada a absolver
posiciones. En el caso de los procesos civiles la comparecencia de las
partes a las audiencias no es preceptiva y en caso de que no concurra no
se prevén consecuencias desfavorables, salvo en la absolución de
posiciones.
426
En el caso de Bolivia se prevé para la audiencia preliminar de los
“Procesos por audiencia para fijación de asistencia familiar”, que si la
parte demandada no comparece personalmente a la audiencia sea
declarada rebelde y por averiguados los hechos demandados, y si el
inasistente fuera el actor se lo tiene por desistido de la demanda.
En Chile se prevé también la comparecencia personal en los procesos

de familia. En el caso que no concurra ninguna de las partes a la
celebración de las audiencias, siempre que el demandante no solicite
dentro de quinto dÍa nueva fecha, el juez procederá a decretar el
abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes,
previéndose varias excepciones. En materia laboral se establece que la
audiencia se realizará con las partes que asistan, afectándole a la parte
que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella.
En Costa Rica la comparecencia personal se prevé únicamente para los

procesos monitorios de cobro de deudas y de desahucio, en los cuales se
sanciona la incomparecencia del actor con el desistimiento de la
demanda más el pago de las costas y costos y daños y perjuicios. Y si el
inasistente fuera el demandado se dicta sentencia de inmediato y se
tienen por ciertos los hechos alegados por la contraparte.
En el caso de Ecuador, la concurrencia personal de las partes está

prevista para determinados tipos de audiencias (de conciliación, de
parientes, preliminar, única de juzgamiento, pública constitucional y de
sustanciación) y la inasistencia del ausente se sanciona con la
“rebeldÍa”[6].
b) Comparecencia personal de las partes no preceptiva
En varios paÍses se admite la comparecencia de las partes personas

fÍsicas al proceso a través de apoderados o representantes, incluso sin
necesidad de justificar motivos. En estos casos, las sanciones por
inasistencia –en caso de preverse- se aplican cuando no asisten a las
audiencias ni las partes ni sus representantes. No obstante la aplicación
de sanciones, el hecho de que no se exija la presencia personal de actor
y demandado personas fÍsica en los actos orales, sin duda debilita la
inmediación. Las soluciones de diseño al respecto deben adoptarse
considerando la realidad social, económica, territorial, cultural y
demográfica de cada paÍs.
427
No es preceptiva la comparecencia personal de las partes personas
fÍsicas a las audiencias en República Dominicana[7], pudiendo asistir
representadas por apoderado especial, pero el juez puede a petición de
las partes o de oficio, ordenar la comparecencia personal de las partes.
En España, si bien se prevé la carga para las partes de comparecer,

pueden hacerlo a través de procurador con poder especial y en la “vista”
del juicio verbal -si la parte no asiste personalmente y se requiere su
declaración-, podrán considerarse admitidos los hechos del
interrogatorio en que dicha parte hubiera intervenido personalmente.
También se regulan consecuencias especÍficas en caso de inasistencia a
distintas audiencias según los distintos procedimientos[8].
Similar solución adoptó El Salvador en el caso del proceso civil y

mercantil, en los que no es obligatoria la comparecencia personal de las
partes[9]. Ante la incomparecencia del demandado (o su representante),
la audiencia no se suspende; y si no comparece el actor (o su
representante) se lo tiene por desistido de la pretensión incoada.
Por su parte, Venezuela estableció la asistencia obligatoria de las

partes a las audiencias, no siendo obligatorio que las personas fÍsicas
tengan que comparecer personalmente, pudiendo hacerlo a través de
apoderado; excepto en los procedimientos de niños, niñas y
adolescentes en los que es obligatoria la presencia personal de las
partes. En el juicio oral del Código de Procedimiento Civil[10], si no
asisten las partes (o apoderados) se extingue el proceso; y si va una sola
de las partes, se practican las pruebas de ésta pero no las del ausente.
En el juicio laboral se prevé que las partes comparezcan a las audiencias
por sÍ o por apoderado; si no comparece el demandante, implica
desistimiento y, si es el demandado, implica confesión ficta.
En Cuba la normativa de la comparecencia de las partes a las audiencias

no es clara y no se establece ningún tipo de consecuencias negativas en
caso de incomparecencia[11].
[1]VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMÓN, L. Y

PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del Proceso, Comentado, Anotado
y Concordado”, t. 1, Editorial Abaco, pág. 37 a 246; PEREIRA CAMPOS, S.
“Fines y funciones de los principios procesales”, En: Revista del Centro
de Estudiantes de Derecho (CED), N.° 6; “El principio de publicidad en el
428
Código General del Proceso”, En: Revista Uruguaya de Derecho
Procesal N.° 1/92; “Alcance y lÍmites del impulso procesal de oficio en el
Código General del Proceso”, En: Revista de Estudiantes de
Derecho (CED) N°. 9; “Mecanismos legales para garantizar la efectiva
aplicación del principio de inmediación el proceso por audiencias”, En:
Modernización de la Justicia Civil, Universidad de Montevideo, febrero
2011, pág. 266.
⃰ Nota de Actualidad Civil (en adelante: AC): en el Código Procesal Civil

peruano se comprende este principio en el artÍculo V del TÍtulo
Preliminar.
[2]Los relatores brasileños aclaran que en determinados procesos

especiales se admite la delegación en el diligenciamiento de la prueba en
un juez lego, quien también dicta un proyecto de decisión, todo bajo la
supervisión del juez titular.
[3]La falta de asistencia del juez a las audiencias constituye una

infracción disciplinaria punible por el “Conselho Nacional de Justiça” y
la prerrogativa del abogado de retirarse de la sala de audiencias está
regulada en el “Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil“(Lei n.
8.904/94), si el magistrado no comparece dentro de los treinta minutos
del horario fijado para la audiencia, teniendo que fijarse nueva fecha
para su celebración.
[4]MENDOZA DÍAZ, Juan y MANSO LACHE, Jané, informan que en los

actos orales del proceso económico participa Íntegramente el panel de
jueces que conforman el tribunal, con el propósito de fortalecer la
vigencia del principio de inmediación, no solo en la práctica de las
pruebas, sino también en el resto de las actuaciones, en las que deban
acordarse decisiones, aún de tipo procesal.
⃰ Nota de AC: en los artÍculos 202 y 272 del Código Procesal Civil peruano,
se regula que la intervención del juez de manera personal en la
audiencia de pruebas y en la inspección judicial respectivamente.
⃰ Nota de AC: en el artÍculo V del TÍtulo Preliminar del Código Procesal

Civil peruano, se regula el principio de inmediación; asimismo, en el
artÍculo 203 del Código Procesal Civil peruano se comprende la regla de
concurrencia personal de las partes a la audiencia, asÍ como las
excepciones, que justifican la no asistencia personal.
429
[5] El mismo Código regula el Proceso SumarÍsimo en el que las partes
puedan hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna. El
relator nacional Omar Cairo Roldan destaca que el Código Procesal Civil
– de conformidad con su Primera Disposición Final – es aplicable a los
demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza.
[6]En el juicio verbal sumario, en el que se contesta la demanda en

audiencia, se da el efecto de negativa simple de la demanda. La
inasistencia a las audiencias en estrados, no conllevan ningún tipo de
sanción, pero en adición a la rebeldÍa puede constituir indicio de mala
fe. En el caso de inasistencia a las audiencias públicas constitucionales
puede considerarse como desistimiento tácito y se da por terminado el
proceso.
[7]El relator nacional informa que si la parte demandante o apelante no

comparece a la audiencia, la parte demandada o apelada, puede solicitar
el descargo puro y simple de la demanda o del recurso de apelación. En
los procesos no penales, las partes debidamente notificadas que no
estén presentes en las audiencias ni sus representantes legales, se le
pronunciará en defecto por falta de comparecencia o representación en
la audiencia, provocando que se encuentre en una posición de
desventaja al momento de defender sus pretensiones ante el tribunal.
Pero el tribunal puede acoger las conclusiones de la parte defectuante si
son justas y reposan en prueba legal.
[8]La LEC también establece que la incomparecencia de ambas partes a

la audiencia previa al juicio implica el sobreseimiento del proceso y el
archivo de las actuaciones. Si el inasistente es el actor o procurador
designado, da lugar, igualmente, a que se dicte auto de sobreseimiento,
salvo que el demandado asistente alegue interés legÍtimo en la
continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el
fondo. En el caso de incomparecencia del demandado, la audiencia
continuará con el actor en lo que resultare procedente. En el supuesto
de incomparecencia de las partes al acto de juicio, si sólo compareciere
alguna de las partes, se procederá a la celebración del juicio. El relator
español entiende que tal efecto debe entenderse que se refiere a la
incomparecencia de los abogados y procuradores de las partes, y no a
las partes propiamente dichas, cuya inasistencia sólo debe entender
preceptiva en caso de que hubiera sido admitida la prueba de
interrogatorio de las partes. En la vista del juicio verbal, si el
430
demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés
legÍtimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia
sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la
demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a
indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare
los daños y perjuicios sufridos. Al demandado que no comparezca se le
declarará en rebeldÍa y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso.
[9]En El Salvador la comparecencia personal de las partes a las

audiencias es preceptiva en el proceso de familia.
[10]En el procedimiento oral del Código de Procedimiento Civil, también

se plantean soluciones distintas, en caso de incomparecencia de una de
las partes o de ambas a la audiencia preliminar. El Tribunal hará la
fijación de los hechos y de los términos de la controversia, sin mayores
consecuencias; no asÍ la inasistencia a la audiencia o debate oral: si es de
ambas partes acarrea la extinción del proceso, o si solo ocurre una parte
se oirá su exposición y no se permitirá que el ausente practique las
pruebas.
[11]Se señala que en el proceso económico las partes podrán

comparecer a través de representación letrada o por su propio derecho,
en cuyo último caso un abogado deberá dirigir su actuación, lo que se
concreta mediante la firma que el abogado estampa en los escritos que
se presentan al tribunal. La norma no es clara sobre la naturaleza
preceptiva o dispositiva de la asistencia de las partes y sus
representantes a los actos judiciales orales, pero en la práctica judicial
se trata de que las partes que se han personado en el proceso,
comparezcan a los actos orales, razón por la cual entre las causas se
suspensión de los actos está la incomparecencia justificada de alguna de
las partes. La Ley no expone ningún tipo de consecuencias negativas que
puede acarrearle a una parte su incomparecencia.
ISSN • ISSN
431
7. Principales contenidos de las audiencias
Los diferentes ordenamientos prevén diversas estructuras y, dentro de
éstas, se insertan las audiencias cuyo contenido también varÍa
dependiendo de la materia objeto del proceso y del grado de
concentración que se busque darle (proceso ordinario o extraordinario).
La mayor parte de los paÍses regulan básicamente la celebración de dos
audiencias:
a) Una primera a la que denominan como “Preliminar”,

“Audiencia Previa”, “Audiencia de Saneamiento” o “Audiencia
inicial”.
En general, coincide el contenido de esta audiencia en los paÍses

que la regulan. El juez intenta conciliar a las partes. En caso de que
ello no prospere, se fija el objeto del proceso y el objeto de la
prueba. En varios casos se prevé también la realización de un
relevamiento de los presupuestos procesales, examen de las
cuestiones procesales que puedan impedir la continuación del
proceso (por ejemplo existencia de nulidades, la falta de capacidad
o representación, litispendencia, falta de conformación del
litisconsorcio, inadecuación del trámite, defecto legal en el modo
de proponer la demanda, entre otros).
b) Una segunda audiencia llamada “Complementaria”, de “Vista

de causa”, “Audiencia de Juicio” o de “Instrucción y
Juzgamiento”.
El contenido suele ser: diligenciar los medios de prueba dispuestos en

la primera audiencia, formular las alegaciones finales y, eventualmente,
dictar la sentencia.
Esta estructura, con diferencias de matices, es recogida en los procesos

por audiencias regulados en algunas provincias de Argentina[1],
en Bolivia[2] para el proceso por audiencias para fijación de asistencia
familiar; en Chile[3] para los procesos de familia y laboral;
en Colombia en el Código General del Proceso próximo a entrar en
vigencia y en los procesos laborales; en el proceso contencioso
administrativo de Costa Rica[4]; en el proceso civil y mercantil de El
Salvador, y en los procesos civiles y laborales de Venezuela.
432
Este diseño del proceso en dos audiencias con contenido similar al que
venimos de ver es el que rige también en Uruguay bajo el régimen del
Código General del Proceso para el proceso ordinario. Se establece que
en la audiencia preliminar se realiza toda la actividad relativa a la
ratificación y rectificación de pretensiones o defensas, alegación de
hechos nuevos y/u ofrecimiento de nueva prueba o prueba
superveniente, tentativa de conciliación, resolución de excepciones
previas o procesales y de cualesquiera cuestiones que pudieren obstar a
la oportuna decisión de mérito planteadas por las partes o relevables de
oficio (por ejemplo la caducidad o la improponibilidad manifiesta de la
pretensión), fijación del objeto del proceso y de la prueba,
pronunciamiento sobre los medios de prueba ofrecidos por las partes o
ejercicio de iniciativa probatoria del tribunal. También podrÍa incluirse
en dicha audiencia el diligenciamiento de prueba, alegaciones finales y
pronunciamiento de sentencia (lo que ocurre muy excepcionalmente en
la práctica), o diferirse estas actividades a la audiencia complementaria
(que es lo que generalmente ocurre).
En el caso de Colombia, en el régimen de la Ley 1395 de 2010, en

materia, civil, comercial y de familia que se aplica en seis Distritos
Judiciales, se prevé la realización de una audiencia única en la que se
intenta la conciliación, se decretan y practican pruebas, se presentan
los alegatos de conclusión y el juez debe dictar sentencia, para lo cual
puede, si lo estima necesario, suspender la audiencia hasta por dos
horas. Y en materia contencioso administrativa[5] se regula la
celebración de tres audiencias: audiencia inicial, una de pruebas y una
tercera de alegaciones y fallo. En el Código General del Proceso próximo
a entrar en vigencia[6] y en los procesos laborales[7], como ya lo
señaláramos, se prevén dos audiencias.
Similar diseño de las audiencias se da en España en los procesos civiles

declarativos, en los que se celebra una audiencia previa al juicio que
tiende a terminar el proceso o a preparar el juicio. Las principales
actividades y contenidos de esta primera audiencia son: intento de
acuerdo o transacción, control de los presupuestos procesales, fijación
de las cuestiones litigiosas, proposición y admisión de prueba. Luego se
desarrolla el juicio –segunda audiencia- consistente en la práctica de
las pruebas propuestas y admitidas y la formulación oral de
conclusiones sobre éstas. En el juicio verbal se realiza la llamada “Vista”
433
que abarca desde la contestación oral de la demanda hasta la práctica
de la prueba[8].
En Perú, informa Omar Cairo Roldán que las posibilidades de actuación

en las audiencias son distintas dependiendo del ordenamiento procesal
de que se trate y de la vÍa procedimental especÍfica, y agrega que
teniendo en cuenta este panorama, en conjunto, las actividades que se
pueden realizar en las audiencias en el Perú son las siguientes:
proposición por el Juez de fórmulas conciliatorias a las partes, el Juez
aprecia los medios probatorios referidos a las excepciones, los abogados
formulan oralmente sus argumentos referidos a las excepciones, el Juez
resuelve las excepciones, las partes proponen los puntos
controvertidos, el Juez fija los puntos controvertidos, se realiza la
actuación de los medios probatorios referidos a las cuestiones
probatorias, resuelve las cuestiones probatorias, admite los medios
probatorios referentes a la cuestión de fondo, se actúan los medios
probatorios referentes a la cuestión de fondo, los abogados formulan
oralmente sus argumentos referidos a la cuestión de fondo y
finalmente, el Juez expide sentencia.
Costa Rica presenta un esquema diferente en el proceso monitorio de

desahucio o monitorio de cobro de deudas, hipotecario o prendario. En
la primera audiencia además de la actividad que se realiza generalmente
en una audiencia preliminar, se contestan por el actor las excepciones
opuestas, y se produce el ofrecimiento y presentación de contraprueba.
En Paraguay la audiencia se centra principalmente en la declaración de

testigos y de las partes, siguiendo la lógica del viejo proceso escrito,
señalando el relator nacional Rojas Weimann que la falta de fijación del
objeto de la prueba hace a la dispersión del diligenciamiento de los
medios.
Las audiencias previstas en Ecuador[9] también presentan sus

particularidades. En los procesos laborales es el juez quien procura que
las partes lleguen a un acuerdo. De no ser asÍ, la parte demandada
procede a contestar la demanda y formular sus pruebas.
Posteriormente, la parte actora formula sus pruebas, el juez dispone que
se practiquen las pruebas y señala fecha para la audiencia definitiva. Y
luego se celebra la audiencia definitiva en el que se practican las
434
pruebas testimoniales, se exhiben documentos, se practican las
confesiones judiciales que se hayan solicitado y se da paso a los alegatos
de las partes.
En República Dominicana, para las materias laboral e inmobiliaria, el

proceso está diseñado en dos audiencias, una preliminar y otra de
discusión de prueba. Pero en materia civil, la estructura es más libre, ya
que las partes, en la primera audiencia pueden solicitar comunicación
de documentos; posteriormente, otras medidas de instrucción, como
comparecencia personal o informativo testimonial y solicitar nulidades,
excepciones, fines de inadmisión (llamados incidentes) y luego se
celebra una audiencia de fondo. Sin embargo cabe la posibilidad de que
se celebre una única audiencia, donde las partes concluyan al fondo.
En Brasil, como ya lo hemos mencionado, se regula el procedimiento

de “rito sumário” en el cual se lleva a cabo una audiencia preliminar, que
comienza con la tentativa de conciliación y, en caso de que ésta no
prospere, en la misma audiencia de forma verbal o escrita se contestan
las excepciones y el juez resuelve sobre eventuales incidentes
procesales. En caso de que sea necesario diligenciar prueba oralmente
se hará una audiencia de “instrução e julgamento”. Similar contenido
de las audiencias se prevé en el ordenamiento brasileño para los
Juzgados Especiales y en los procesos de trabajo.
[1]En la audiencia preliminar, el juzgador concentra en un solo acto las

facultades conciliatorias y de resolución, fijando el objeto del proceso y
el objeto de la prueba, para de esta forma no producir la que sea
evidentemente inútil o superflua. En la audiencia de vista de causa se
produce la prueba ordenada en la audiencia preliminar.
[2]En el llamado proceso por audiencia para fijación de asistencia

familiar de Bolivia los principales contenidos de la audiencia preliminar
son: alegación de nuevos hechos, contestación a las excepciones y
nulidades (si las hubiere) y decisión sobre ellas para sanear el proceso,
conciliación entre las partes. Y se celebra una audiencia complementaria
si toda la prueba no logra recibirse en la audiencia preliminar.
[3]En materia de familia se celebra la audiencia preparatoria en el juicio

ordinario con el siguiente contenido: relación sintética de la demanda y
contestación y de la reconvención y su contestación, hecha por las
435
partes; contestación de la demanda reconvencional, en su caso;
determinación de medidas cautelares; promoción, a petición de parte o
de iniciativa del tribunal, de la mediación; promoción, a iniciativa del
tribunal, de la conciliación; determinación el objeto del juicio; fijación de
los hechos que deben ser probados y las convenciones probatorias;
determinación de las pruebas que deberán rendirse según la propuesta
de las partes y disponer la práctica de otras que se estimen necesarias y,
excepcionalmente, recepción de la prueba y fijación fecha de audiencia
de juicio. La audiencia de juicio tiene por objeto recibir la prueba y el
juez deberá realizar las siguientes actividades: verificar la presencia de
personas citadas, señalar el objeto de la audiencia, disponer que los
testigos y peritos hagan abandono de la sala y adoptar medidas
necesarias para el adecuado desarrollo de la audiencia. En materia
laboral, la audiencia preparatoria en el juicio ordinario tiene los
siguientes contenidos: relación somera a cargo del juez de la demanda,
contestación y, en su caso, de la demanda reconvencional y sus
excepciones, si hubiesen sido deducidas; llamado a conciliación;
recepción de la causa a prueba, fijando hechos a ser probados; decisión
del juez sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes; fijación
de fecha para la audiencia de juicio; determinación de medidas
cautelares; despacho de citaciones y oficios que correspondan. Por su
parte, al igual que en caso en materia de familia, la audiencia de juicio
tiene por objeto la rendición de las pruebas decretadas por el tribunal y
el orden y forma en que deben presentarse. La audiencia de juicio tiene
por objeto recibir la prueba y el juez deberá realizar las siguientes
actividades: verificar la presencia de personas citadas, señalar el objeto
de la audiencia, disponer que los testigos y peritos hagan abandono de
la sala y adoptar medidas necesarias para el adecuado desarrollo de la
audiencia.
[4]Para el proceso ordinario contencioso administrativo de Costa Rica,

el programa de la audiencia preliminar consiste en una audiencia
preliminar en la que se realiza el saneamiento del proceso, cuando sea
necesario, resolviendo toda clase de nulidades procesales, alegadas o no,
y las demás cuestiones no atinentes al mérito del asunto. La aclaración
y el ajuste de los extremos de la demanda, contrademanda y
contestación y réplica, cuando, a criterio del juez tramitador, resulten
oscuros o imprecisos, sea de oficio o a gestión de parte. La intervención
del coadyuvante. Las defensas previas. La determinación de los hechos
controvertidos y con trascendencia para la resolución del caso y que
436
deban ser objeto de prueba. Durante la audiencia, las partes podrán
ofrecer otros medios de prueba que, a juicio del juez tramitador, sean de
interés para la resolución del proceso y se refieran, únicamente, a
hechos nuevos o a rectificaciones realizadas en la propia audiencia.
También se resolverá la admisión de los elementos probatorios
ofrecidos, cuando asÍ proceda, se rechazarán los que sean
evidentemente impertinentes o inconducentes, y se dispondrá el
señalamiento y diligenciamiento de los que correspondan.
[5]En el proceso contencioso administrativo colombiano se realiza una

audiencia inicial donde se deciden excepciones previas, se fija el litigio,
se invita a las partes a conciliar sus diferencias, se decretan las medidas
cautelares solicitadas por las partes y se decretan pruebas. Luego, una
audiencia de pruebas donde se practican todas las pruebas que hayan
sido decretadas en la audiencia inicial. Esta audiencia se debe realizar
sin interrupción durante los dÍas consecutivos que sean necesarios, sin
que se pueda exceder de 15 dÍas. Evacuadas las pruebas se señalará
fecha para la siguiente audiencia. Y por último la llamada audiencia de
alegaciones y fallo para presentar las alegaciones cada una de las partes
tiene 20 minutos. El juez debe informar el sentido de la decisión
oralmente, pero la sentencia propiamente dicha se profiere por escrito
dentro de los 10 dÍas siguientes a la fecha en que se realizó la audiencia.
Término que aumenta a 30 dÍas cuando no sea posible anunciar el
sentido del fallo.
[6]El Código General del Proceso, próximo a entrar en vigencia en

Colombia, prevé la celebración de dos audiencias, una inicial y otra de
instrucción y juzgamiento. Primeramente se celebra una audiencia
inicial en la cual el juez puede exhortar a las partes a conciliar sus
diferencias, se resolverán las excepciones previas, la prueba de
interrogatorio de parte, la fijación del objeto del litigio, se debe realizar
el control de legalidad para sanear vicios que puedan acarrear
nulidades. SÍ con las pruebas practicadas en esta audiencia es suficiente,
el juez dentro de la misma audiencia podrá proferir el fallo, luego de que
las partes presenten sus alegatos de conclusión. En caso contrario,
decretará las pruebas a que haya lugar y señalará fecha para la audiencia
de instrucción y juzgamiento. En esta segunda audiencia se practican las
pruebas decretadas en la audiencia inicial, que son aquellas distintas a
los interrogatorios de las partes, alegan las partes y se dictará sentencia,
para lo cual el juez está facultado a suspender la audiencia hasta por dos
437
horas. Se establece también que si el juez estima que no es posible dictar
la sentencia en forma oral, debe dejar constancia de las razones
concretas que se lo impiden, anunciar el sentido del fallo y proferir una
sentencia escrita dentro de los diez dÍas siguientes.
[7]El proceso laboral colombiano prevé la celebración de una audiencia

preliminar y otra de trámite y juzgamiento
[8]José Alberto Revilla resume la actividad llevada a cabo de la siguiente

manera: fundamentación o ratificación del demandante de lo pedido en
la demanda, contestación a la demanda, resolución de cuestiones
procesales planteadas y proposición, admisión y práctica de la prueba.
[9]Para los procesos constitucionales en Ecuador se prevé la celebración

de una Audiencia Pública Constitucional en la que comienza
interviniendo la parte actora quien formula sus alegaciones. Luego se le
da la palabra a la parte demandada para que formule su contestación.
Posteriormente se da paso a la réplica de la parte actora y a la contra
réplica de la parte demandada. Finalmente la parte actora realiza una
última alegación y con esto el juez resuelve en la misma audiencia la
causa.
ISSN • ISSN
8. Registro de las audiencias

La inmediación como pilar del proceso por audiencias requiere de una
adecuada registración de la actividad que se realiza en las mismas, de
manera que los actos llevados a cabo puedan ser considerados
cabalmente por el juez de primera instancia a la hora de dictar la
sentencia y, en caso de preverse la segunda instancia –como ocurre en
la gran mayorÍa de los casos-, el tribunal de alzada pueda considerar en
detalle los diversos aspectos de la actuación procesal de primera
instancia.
438
En efecto, está demostrado que el registro de la actividad resulta de vital
importancia para las instancias procesales de revisión ante órganos
superiores en los casos de interposición de recursos de apelación,
casación o revisión.
Hemos señalado en anteriores trabajos que la oralidad por sÍ misma no

asegura un proceso por audiencias eficiente. El proceso por audiencias
requiere que el sistema de justicia civil provea mecanismos que
permitan la recolección de información de alta calidad para la
realización de la audiencia y en la audiencia, y herramientas que
impulsen el proceso sin vulnerar los derechos de las partes[1]. De modo
que debe buscarse una forma de registración que asegure la posibilidad
de apreciar el resultado de las pruebas diligenciadas, las actitudes y
expresiones de los testigos, las respuestas brindadas por los peritos asÍ
como los diferentes aspectos de las conductas desplegadas por las
partes.
Generalmente y en función de lo previsto en el art. 97 del Código

Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, al menos lo actuado en toda
audiencia se documenta en forma resumida, en acta que se labra
durante su transcurso o al cabo de ella, pudiendo las partes solicitar lo
que entiendan pertinentes para asegurar la fidelidad del resumen. No
obstante, el mismo artÍculo prevé que el tribunal podrá disponer la
reproducción total o parcial de lo actuado utilizando los medios
técnicos apropiados lo que posibilita que las audiencias puedan ser, por
ejemplo, filmadas o grabadas o reproducidas por cualquier medio
tecnológico que garantice la fidelidad de la reproducción. Ahora bien,
al momento de la elaboración del Código Modelo, el acta resumida era
el mecanismo accesible más idóneo para registrar lo actuado. No
obstante, la práctica procesal unida a los avances de la tecnologÍa –
incluyendo la reducción de sus costos- indica que actualmente resulta
mucho más eficaz la registración de audio o audio e imagen.
Actualmente las técnicas de registración y reproducción resultan
sumamente accesibles desde el punto de vista económico, por lo que los
sistemas de justicia de los diversos paÍses podrÍan contar con éstas sin
que ello implique una inversión de envergadura[2].
439
Lo expuesto, hace aconsejable impulsar el registro en audio y video de
las audiencias, sin perjuicio de poderse mantener el acta resumida para
el registro de los asistentes y las decisiones tomadas.
La utilización de las tecnologÍas favorece también a combatir el “mito

del expediente”, tan enraizado en Iberoamérica. En efecto, muchos
procesos por audiencias se terminan transformando en procesos
escritos en tanto se registra en papel todo lo sucedido en las mismas.
Ello implica que los partÍcipes de la audiencia están más pendientes de
lo que se consigna en el acta que de lo que ocurre en la misma. La
audiencia es un medio para que el juez construya su decisión con la
mayor información posible y con la máxima calidad de la misma; no
para construir un expediente.
Todos los prejuicios existentes de parte de jueces y abogados en

relación a los posibles errores o abusos que pueden generar estas
tecnologÍas han sido desmitificados en los paÍses que las han llevado a
la práctica. Por otra parte, el “trakeado” de los videos, permite a los
abogados indicar en sus alegaciones cuáles son los minutos claves del
video a los que debe dársele especial atención.
Asimismo, la filmación de las audiencias fomenta la transparencia de la

actuación de los actores del proceso y el contralor de los excesos,
debiéndose prever restricciones a la difusión cuando estén en juego
valores superiores[3].
Analizaremos a continuación el panorama de las prácticas al respecto,

en nuestros paÍses.
a) Ordenamientos que registran las audiencias por medios

tecnológicos
Actualmente, y en función del constante avance tecnológico vivido en

las últimas dos décadas, varios ordenamientos han incorporado el
registro de las audiencias judiciales a través de diversos mecanismos de
grabación o filmación.
AsÍ en Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia

de RÍo Negro introdujo variadas innovaciones procesales, muchas de
contenido tecnológico; entre ellas, el sistema “por audiencias” con
440
registro en video e informatizada, sin perjuicio de que se labre acta. La
registración a través de grabación de audio y/o visual se ha previsto
también en los Códigos Procesales Civiles de La Pampa, Entre RÍos, San
Juan, Santiago del Estero, Tucumán y Formosa, sin perjuicio de la
posibilidad de que al mismo tiempo se labre acta de las actuaciones.
También Colombia, en las aéreas del derecho en las que se practica el

proceso oral (civil, comercial, familia, laboral y contencioso
administrativa), tiene previsto el registro mediante grabación, pero
además mediante la suscripción de un acta. En el acta se registran
únicamente los nombres de las personas que participaron en la
audiencia y su firma; lo demás debe necesariamente quedar en las
grabaciones, pero no en el acta.
Costa Rica registra sus procesos orales por sistema de audio y video. En
materia de procesos monitorios, si no hay audio y video o falla, se puede
registrar solo en audio, en caso que falle también de audio, se registra
en un acta escrita.
En Chile, las respectivas regulaciones procesales, tanto en sede familiar

como laboral, exigen que los tribunales lleven un registro de las
actuaciones orales a través de cualquier medio apto para producir fe que
permita garantizar la fidelidad, conservación y reproducción de su
contenido. Macarena VARGAS da cuenta de que, en la práctica en ambas
judicaturas, el sistema de registro de las audiencias ha sido el de audio
(no video) existiendo en los respectivos tribunales los medios
tecnológicos adecuados para ello.
En Perú, si bien en los procesos civiles, constitucionales, contencioso-

administrativos y de derecho de familia, la actividad realizada en las
audiencias se registra en un documento escrito, denominada acta; en
los procesos laborales, según la Nueva Ley Procesal del Trabajo, las
actuaciones que se realizan en las audiencias, salvo la conciliación, son
registradas en audio y video⃰, utilizando cualquier medio apto que
permita garantizar fidelidad, conservación y reproducción de su
contenido.
En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil[4] prevé que de todas las

actuaciones públicas y orales, quede constancia mediante los
instrumentos oportunos de grabación y reproducción, sin perjuicio de
441
las actas necesarias. Por otra parte, la ley de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva oficina judicial[5] ha supuesto
también una modificación en la documentación de actuaciones, lo que
unido a las innovaciones tecnológicas, ha llevado a modificar el régimen
de presencia de los Secretarios Judiciales en los actos y vistas y el
ejercicio de la fe pública judicial en los mismos, permitiendo que su
presencia se limite a los casos en que sea estrictamente imprescindible,
lo que ha traÍdo la práctica eliminación de las tradicionales actas
escritas, aún cuando la ley siguen previendo su existencia para
determinadas situaciones accidentales. Por tanto, el principio general
es que siempre que se disponga de firma electrónica u otros medios
técnicos que garanticen la autenticidad e integridad del acto de la vista,
no será necesaria el acta escrita y el documento electrónico generado
bajo ese sistema de grabación constituirá el acta a todos los efectos.
b) Ordenamientos que registran las audiencias por escrito
Se observa que en otros paÍses, como Brasil, Bolivia, Cuba, República

Dominicana, Paraguay y Uruguay, si bien sus ordenamientos prevén
la posibilidad de registrar lo actuado en audiencia por medios
tecnológicos, en la práctica se realiza mediante acta escrita.
AsÍ, en Brasil, el Código del Proceso Civil establece como lÍcito el uso
de taquigrafÍa u otro medio idóneo de documentación en cualquier
juicio o tribunal, y se faculta a las partes a realizar la grabación de la
audiencia. CRUZ ARENHART y OSNA afirman que actualmente se
percibe una apertura para la utilización de cualquier medio idóneo para
registrar las audiencias, flexibilización estipulada en una ley que
reconoce la posibilidad de utilizar los avances tecnológicos en el
proceso.
En los procesos de familia regulados en Bolivia se realiza un acta

circunstanciada, grabada y con copia escrita de las actuaciones
desarrolladas en la audiencia complementaria en la que se diligencian
los medios de prueba.
En Cuba, la ley regula la registración para la audiencia de

comparecencia, estableciendo que pueden utilizarse medios de
reproducción digitales. Mendoza y Manso expresan que las condiciones
de infraestructura de los tribunales en el paÍs no posibilitan la
442
utilización de medios digitales, por lo que toda clase de audiencias se
registra mediante actas escritas en soporte papel, en las que se trata de
plasmar todo el contenido material de lo que se realiza.
En El Salvador, en lo que refiere a los procesos civiles y mercantiles, se

labra acta de todo lo sucedido, informando Manuel Montecino que si la
dotación material del tribunal lo permite, es posible hacer uso de
medios audiovisuales. Agrega que en los procesos de familia, además de
labrar el acta, se puede realizar la grabación magnetofónica.
Particular resulta la situación de Ecuador, donde en la mayor parte de

los procesos solo se realiza un acta en la que se indica que las partes
concurrieron a la audiencia. Y en los procesos laborales,
constitucionales y arbitrales, las audiencias son grabadas y
posteriormente transcritas.
Por último, República Dominicana recoge lo sucedido en la audiencia

en acta escrita que se labra al final de la misma, bajo la firma del juez y
secretario del tribunal.
En Uruguay el sistema de principio es el acta resumida por el Tribunal

con control de partes, pero la ley admite que se pueda acudir a
cualesquiera otros medios técnicos como la grabación, filmación u
otros, si se estimare conveniente o necesario, sujeto a decisión del
Tribunal. No obstante, en la práctica se registran casos sumamente
aislados de filmación o grabación de las audiencias, siendo la regla la
realización del acta resumida[6].
En el caso de Paraguay, el funcionario judicial o el dactilógrafo realiza

el acta y pese a que la ley prevé la grabación o filmación de la audiencia,
ninguno de éstos medios es utilizado.
Por último, en Venezuela también se prevé la posibilidad de la

grabación y al mismo tiempo la realización de acta resumida.
[1]PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina y CHAYER,

Héctor, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América
Latina y el Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 59,
Universidad de Montevideo, febrero 2011.
443
[2]LABAT, Santiago, “El Documento: Prueba en (y del) proceso civil en
Uruguay”, En: XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal- Homenaje al
Dr. José Arlas, Mayo de 2011, Mercedes, Uruguay, pág. 171, propone la
filmación completa de las audiencias, y a los efectos de poder seleccionar
los sectores de comparendo de los que se pretende servir la parte o el
juez se recurra al sistema del “trackeado”, sistema muy accesible desde
el punto de vista económico. Existen estudios en Argentina que
demuestran que la inversión tecnológica para filmación de las
audiencias se logra financiar con el ahorro en papel, fotocopiadoras e
insumos vinculados, más las horas hombre de las tareas asociadas.
[3]Ver lo que hemos expuesto en PEREIRA CAMPOS, Santiago,

VILLADIEGO, Carolina y CHAYER, Héctor, “Bases generales para una
reforma a la justicia civil en América Latina y el
Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 61, Universidad de
Montevideo, febrero 2011.
⃰ Nota de AC: en el CapÍtulo II, de Comparecencia, en su artÍculo 12 de la

Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N.° 29497, se comprende las
disposiciones sobre prevalencia de la oralidad en los procesos por
audiencias. En el numeral 1 del referido artÍculo alude expresamente al
registro de las actividades, mientras que en el numeral 2 alude a la
incorporación de la grabación en el Expediente.
[4]AsÍ, el artÍculo 147 establece que “las actuaciones orales en vistas,

audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal, se registrarán
en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la
imagen”.
[5]Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en el art. 146 establece que cuando

se trata de actuaciones que conforme a la ley han de registrarse en
soporte apto para la grabación y reproducción, y el Secretario judicial
dispusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad
que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo
grabado, el documento electrónico asÍ generado constituirá el acta a
todos los efectos.
[6]LABAT, Santiago, “El Documento: Prueba en (y del) proceso civil en

Uruguay” en XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”,
En: Homenaje al Dr. José Arlas, Mayo de 2011, Mercedes, Uruguay, pág.
171.
444
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9. La celebración de audiencia en segunda instancia

A los efectos de concretar la inmediación, el vÍnculo directo entre las
partes y el sentenciante deberÍa mantenerse a lo largo de todo el
proceso. Por ello el diseño del proceso por audiencias se fundamentó
teóricamente durante mucho tiempo en la creación de tribunales
colegiados que actuaran en instancia única. Superada esa idea inicial en
casi todos los paÍses, el proceso ordinario en doble instancia se ha
generalizado (salvo para casos excepcionales). Por tal motivo, y para
preservar lo más posible la inmediación, en muchos casos se establece
la posibilidad de celebrar audiencias ante el tribunal superior que
entiende en la resolución del recurso. De esta manera se garantiza el
contacto personal del tribunal con los elementos subjetivos y objetivos
del proceso.
Naturalmente que la actividad procesal que se realiza en segunda

instancia es, en casi todos los casos, sensiblemente menor a la de
primera instancia (en general no se realiza nuevamente el proceso sino
que se revisa la decisión de primera instancia), por lo cual en estos actos
orales ante el tribunal de alzada se diligencian puntualmente algunos
medios de prueba (sobre hechos nuevos, por ejemplo) o se celebra un
comparendo para que las partes sean oÍdas por el tribunal. Por ello sigue
siendo relevante en estos casos contar con registros -de audio y, en lo
posible, de video- de lo ocurrido en las audiencias de primera instancia,
para que puedan ser considerados por el tribunal de alzada al resolver
el recurso.
Pese a las ventajas que puede proporcionar la posibilidad de celebrar

audiencias en instancias superiores, del relevamiento realizado surge
que muchos de los paÍses no cuentan con esta previsión legal o
contando con ella de modo facultativo, no suelen celebrarlas en la
práctica.
445
AsÍ Bolivia no regula la audiencia de segunda instancia en el proceso
por audiencia para fijación de asistencia familiar. Tampoco lo
hace Costa Rica[1]. Chile tampoco previó la realización de audiencias
en segunda instancia, informando Macarena Vargas que la oralidad en
sede recursiva no fue contemplada por las respectivas leyes
especializadas.
Lo mismo se informa en Brasil, que no ha previsto la realización de

audiencias en segunda instancia con contenido probatorio o de
debate[2].
Ecuador presenta una situación diferente, ya que si bien la legislación

no prevé la realización de audiencias en segunda instancia, en atención
a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia,
las partes en cualquier momento pueden solicitar la realización de una
audiencia en estrados.
En cambio, Colombia sÍ prevé la realización de una audiencia en

segunda instancia en los procesos civiles, comerciales y de familia,
denominada de sustentación y fallo. En materia laboral se regula la
celebración de una audiencia para practicar pruebas si a ello hubiera
lugar, escuchar las alegaciones y fallar.
También España establece la posibilidad de celebración de audiencia

de vista en el recurso de apelación y de practicarse
prueba[3] y República Dominicana prevé la celebración de audiencias
orales, públicas y contradictorias, sin importar el grado de la
jurisdicción.
Por su parte, Perú regula la audiencia en segunda instancia en los

procesos civiles, en el amparo (proceso constitucional), en los procesos
contencioso-administrativos y en los procesos de derecho de familia, en
los cuales se realiza una Audiencia de Vista de la Causa, en la que los
abogados de las partes pueden presentar oralmente sus
argumentaciones. Y en el proceso laboral, el órgano jurisdiccional de
segunda instancia dicta sentencia en la audiencia, inmediatamente
después de las exposiciones orales o luego de varios minutos de
realizadas. En el ámbito civil se prevé, para la segunda instancia de los
Procesos de Conocimiento y Procesos Abreviados, la realización de una
446
audiencia para la actuación de medios probatorios que hayan sido
ofrecidos en la apelación o en la absolución de agravios[4].
El Salvador regula la celebración preceptiva de la audiencia en segunda

instancia en el caso del proceso civil y mercantil, en la cual se oye
primero a la parte apelada para que se oponga y/o para que se adhiera a
la apelación y, posteriormente, al apelante, con relación a la oposición,
el cual no podrá ampliar los motivos de su recurso y también se puede
proponer y diligenciar pruebas. Y en el proceso de familia, cabe la
posibilidad de convocar a audiencia en los casos en que se hubieren
solicitado pruebas y no hayan sido admitidas o cuando no se produjeron
por un motivo ajeno a la voluntad del apelante.
Cuba incluye en el esquema del procedimiento de segunda instancia, la

audiencia que se denomina vista que permite concentrar en este acto la
práctica de las pruebas admitidas.
También Paraguay cuenta con una etapa oral en segunda instancia. En

el proceso civil, el tribunal puede abrir la causa a prueba si se alegare
algún hecho nuevo conducente al proceso, o si por motivos ajenos a la
parte, no se hubiese practicado en primera instancia la prueba ofrecida.
Y en el proceso laboral se regula una diligencia preliminar de
conciliación.
En el caso de Uruguay, en segunda instancia la convocatoria a

audiencia es preceptiva sólo si se dispone excepcionalmente el
diligenciamiento de prueba, y facultativa en los demás casos. Como
informa Luis M. Simon, usualmente la facultad de convocar a audiencia
se emplea en asuntos donde oÍr nuevamente a las partes pueda
considerarse ilustrativo, o si se considera conveniente tentar
nuevamente la conciliación. Además en la audiencia se diligencia
prueba, luego de ello se escucha a las partes, quienes frecuentemente
declinan ser oÍdas, y se dicta sentencia en la misma sesión o prórroga a
ese fin, dentro del plazo legal. Son excepcionales, en la práctica, los
casos en que se celebran audiencias en segunda instancia.
En Venezuela la celebración de audiencia en alzada está prevista en el
proceso civil, laboral y agrario.
[1]En caso del recurso de casación, que se permite en procesos

ordinarios contenciosos, se puede pedir audiencia de vista, básicamente
447
para presentar de manera oral el recurso, pero no se puede ampliar el
recurso en esa audiencia ni tampoco existe la inmediación, ni plazo de
dictado de la sentencia.
[2]Sérgio Cruz Arenhart y Gustavo Osna señalan, no obstante, que el fallo

se dicta en sesión pública, siendo facultado el abogado a realizar la
defensa oral de sus argumentos en el momento inmediatamente
precedente a la lectura de la decisión.
[3]José Alberto Revilla expresa que en España cabe la celebración de

vista cuando no habiéndose propuesto prueba (o resultando
inadmitida), la acuerde el tribunal por haberlo solicitado alguna de las
partes, o la considere necesario. En estos casos, aun cuando la redacción
del artÍculo resulta un tanto confusa, y ha dado lugar a diferentes
interpretaciones, entiende que es una facultad discrecional del órgano
de apelación acordar o no la celebración de vista cuando haya sido
solicitada por alguna de las partes.
[4]Esta norma especÍfica que estos medios probatorios deben estar

referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés
discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación
del proceso; o constituir documentos expedidos con fecha posterior al
inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer
y obtener con anterioridad.
ISSN • ISSN
10. El rol del juez en el proceso por audiencias

El relevamiento del rol que desempeña el juez en el proceso por
audiencias implica determinar cuáles son sus poderes-deberes y los
lÍmites de su función en cada ordenamiento. No es objeto de este
trabajo reeditar las complejas discusiones conceptuales sobre el rol del
juez, sino dar cuenta de lo que ocurre en la regulación normativa y en
la práctica judicial de nuestros paÍses[1].
448
Mayoritariamente los ordenamientos más modernos han adoptado una
posición intermedia, similar a la prevista en el Código Procesal Civil
Modelo, en la que si bien se incrementan los poderes deberes del
tribunal, se mantiene un equilibrio entre las potestades que se le
conceden y los derechos y las facultades de las partes, consagrándose
de este modo con distintos matices el rol del juez como director del
proceso.
La concreción de la eficiencia de la oralidad y de la inmediación se

relacionan directamente con el rol que ocupa en la práctica judicial el
juez en el proceso (y más especÍficamente con las actividades que éste
asume durante el curso de las instancias orales), preservando en todo
caso los derechos de las partes.
Por lo general, en la práctica judicial la oralidad y la inmediación van

acompañadas de un rol más activo del Juez (la cuestión es la de los
lÍmites y sus matices), abandonando el papel totalmente pasivo que
caracterizó su actuación en el proceso escrito. A fin de lograr una
efectiva inmediación, se prevé en varios ordenamientos procesales,
como ya vimos, la comparecencia preceptiva del Juez a las audiencias.
En varios de los modernos sistemas procesales se advierte también la

acentuación de la función conciliatoria del juez, a quien la legislación
le encomienda el rol de propender a lograr un acuerdo entre las partes
en conflicto, evitando de esta manera que se profundicen las diferencias
entre las partes y resulte más factible el cumplimiento del acuerdo al
que voluntariamente arribaron, que la eventual imposición de una
decisión a través de la sentencia.
En trabajos anteriores[2] señalamos que:
“Un esquema procesal civil moderno debe clarificar el rol del juez y de las
partes en el proceso. Para ello, se recomienda que el tribunal ejerza una
efectiva dirección del proceso, a la vez que se respete el principio
dispositivo. Se propone que la adjudicación de poderes-deberes de
conducción procesal al tribunal –con mayor o menor intensidad de acuerdo
a la cultura jurÍdica del paÍs y a su contexto social y cultural- tenga como
lÍmite infranqueable los hechos aportados por las partes y lo solicitado por
ellas (congruencia).”
449
“Una concepción moderna requiere una definición menos tradicional a la
históricamente concebida, que entendÍa el proceso como de impulso
procesal de parte y no le otorgaba poderes de conducción de oficio al juez.
Es necesario reformular tal comprensión.”
En Brasil, el Código del Proceso Civil prevé, en el ámbito de la

audiencia de “instrução e julgamento”, el ejercicio del poder de policÍa,
correspondiéndole al juez mantener el orden y decoro en la audiencia;
se le confiere potestad para ordenar que se retiren de la sala aquellos
que se comporten de manera inconveniente y recurrir a la fuerza
policial. Se establece que el juez dirigirá la audiencia, realizará directa
y personalmente el diligenciamiento de los medios de prueba y
exhortará a las partes, abogados y Ministerio Público a comportarse de
manera correcta. Cruz Arenhart y Osna, dan cuenta de que el Código
Procesal Civil se inclina por el sistema inquisitivo y que el poder
conferido al juez de producir prueba es poco utilizado, comportándose
el juez de manera pasiva.
Parece advertirse entonces una dicotomÍa entre las potestades

asignadas por la ley -que suelen ser relevantes- y las efectivamente
utilizadas en la práctica por los jueces -que suelen ser bastante pasivos
en su accionar-, lo que constituÍa hasta hace pocos años una constante
en casi todos los paÍses desde larga data, y parece ahora comenzar a
cambiar.
En Paraguay, la ley asigna como rol principal a los jueces la dirección

de la audiencia. Debe realizar personalmente las diligencias, interrogar,
disponer de oficio la declaración de testigos, siempre que hayan sido
mencionados por la parte. Pero, en la práctica, los jueces no hacen uso
de estas potestades conferidas por la ley porque según informa Rojas
Weimann, no concurren a las audiencias y, si lo hacen. se abstienen de
intervenir por desconocer los expedientes o por temor a ser catalogados
como parciales por las partes.
Muchos sistemas procesales recogen los principios de autoridad y

dirección del proceso, y conforme a ellos el juez tiene (o debiera tener)
una participación razonablemente activa en el mismo.
En Uruguay el Código General del Proceso, siguiendo las soluciones del

Código Modelo, le asigna al Juez el rol de director del proceso por
450
audiencias y le confiere poderes ordenatorios, de instrucción y
disciplinarios. También le encomienda tentar la conciliación y le asigna
iniciativa probatoria (en el marco de los hechos alegados por las partes),
dependiendo su alcance de la materia de que se trate. Además el
tribunal goza del poder-deber de denegar el diligenciamiento de prueba
inadmisible (contraria al ordenamiento jurÍdico) manifiestamente
impertinente (ajena al objeto de prueba) o manifiestamente
inconducente (inidónea legalmente para acreditar el hecho a probar).
Al juez se le asigna también la conducción del diligenciamiento de la
prueba, lo que implica que le incumba interrogar a testigos y partes y
controlar el modo en que luego lo hacen las partes a través de sus
abogados, rechazando preguntas inadmisibles, sugestivas,
impertinentes (ajenas al tema de prueba) y en general organizar todo lo
relativo a la prueba, para asegurar su incorporación según las pautas
legales, los principios de comunidad y adquisición; entre otros. Simón
agrega que en materia de dirección, resultan importantes los poderes
destinados a sanear el proceso de cuestiones que pudieren
eventualmente impedir que se sentencie sobre el mérito, como los que
le habilitan el relevo de oficio de ciertas excepciones (v.g. caducidad,
cosa juzgada, litispendencia, transacción) o presupuestos
(incompetencia, falta de jurisdicción, incapacidad absoluta). Estos
poderes y deberes conferidos por la ley a los jueces, suelen ser ejercidos
efectivamente de manera muy mesurada[3].
En Colombia también se da cuenta de un juez que desempeña un rol

activo, al cual el Código General del Proceso le confiere poderes de
instrucción, y poderes correccionales, que le permiten imponer multas
u ordenar el arresto de quien obstaculice el desarrollo de la audiencia o
expulsar a quienes perturben su curso. Guayacán informa que en
materia civil opera la oralidad en los juzgados piloto y en los juzgados
pertenecientes a los distritos Judiciales en los que ya ha entrado en
vigencia la Ley 1395. En éstos se observa que los jueces paulatinamente
se han venido apoderando de su rol de director del proceso; prueba de
ello es la reducción sustancial de los tiempos en que estos juzgados
resuelven los casos que están bajo su conocimiento. Y señala que ésta
es una constante también en los juzgados laborales y los juzgados
contenciosos administrativos.
451
Amplias potestades se conceden al juez en República
Dominicana, donde está previsto que pueda ordenar de oficio medios
de prueba, comparecencias, informativo testimonial, inspecciones de
lugares, peritajes, etc.
El rol activo del juez fue también establecido en Ecuador, donde los
jueces están facultados para realizar las preguntas y solicitar las
aclaraciones que consideren necesarias para el esclarecimiento de los
hechos debatidos. Además, en las audiencias y juntas de conciliación
tienen la obligación de procurar la conciliación entre las partes.
Adicionalmente, en las audiencias constitucionales tienen la facultad
de alargar o suspender las audiencias y pueden inclusive disponer la
presentación de pruebas adicionales. Falconi y Cedeño informan que,
en la práctica, estas potestades son efectivamente ejercidas en su
mayorÍa por los jueces.
En Perú el Juez es el director⃰ de las actividades que se realizan en las

audiencias, por lo que puede formular preguntas y repreguntas a las
partes y a sus abogados y, en términos generales, a todos los sujetos que
intervengan en la audiencia. Asimismo puede ordenar los actos
procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes, expulsar a quienes
alteren el desarrollo de la audiencia y disponer la detención hasta por
veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación,
produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.
Situación diferente se presenta en Bolivia, donde los poderes del juez

están regulados únicamente para los procesos de asistencia familiar en
los que, según informa Gutiérrez, indudablemente se cumple con el
principio de inmediación y concentración, el operador de justicia
preside la audiencia preliminar y la complementaria y tiene un rol de
director del proceso.
En Cuba la participación activa del juez está prevista para el proceso

económico, que desterró el papel pasivo de los jueces caracterÍstico del
proceso escrito, en el que, según nos informan Mendoza y Manso,
numerosos jueces controlaban el proceso desde su despacho, donde
verificaban, a posteriori, el resultado de los actos ya realizados por su
personal auxiliar y los testigos evacuaban un pliego de preguntas
452
formales y pre elaboradas, donde el abogado carecÍa de posibilidad de
intervención oral. Agregan que el nuevo proceso económico erradicó
estas prácticas y actualmente se logra que el juez esté presente en todos
los actos orales que se desarrollan bajo su dirección, lo que les exige un
proceso previo de estudio y actualización sobre el contenido del acto
que se desarrollará. En los actos orales del proceso económico participa
Íntegramente el panel de jueces que conforman el tribunal (cinco entre
profesionales y legos por mandato constitucional), con el propósito de
fortalecer la vigencia del principio de inmediación, no solo en la
práctica de las pruebas, sino también en el resto de las actuaciones, en
las que deban acordarse decisiones, aún de tipo procesal.
También se ha revitalizado el rol del juez en España a partir de la LEC

2000. Indica José Alberto Revilla que la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil ha venido a aumentar los poderes del juez en la dirección del
proceso, alejándose de la figura de un juez desprovisto de facultades,
que le hacÍa observar el proceso como un mero espectador. En la
audiencia previa al juicio encontramos un juez dialogante con los
abogados y flexible en la forma de dirigir la audiencia. Como facultad
del juez en el proceso en general, se destaca la facultad conferida al juez
para poner de manifiesto a las partes que las pruebas propuestas por
ellas pueden resultar insuficientes para el esclarecimiento de los
hechos, indicando los hechos que podrÍan verse afectados por esa
insuficiencia probatoria, y señalando los medios de prueba cuya
práctica considere conveniente, si bien ciñéndose a los elementos
probatorios (fuentes de prueba) cuya existencia resulte de los autos. No
obstante, pese a la previsión legislativa, nos dice el relator que esta
facultad no resulta ciertamente de uso frecuente por los jueces.
En Chile la regulación de la figura del juez como un sujeto activo del

proceso está prevista únicamente en materia de familia y laboral,
otorgándoseles facultades muy acotadas. En materia de familia, se
establece que el juez dirigirá el debate y moderará la discusión, podrá
limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes y ejercerá las
facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro. Por
su parte, en materia laboral, el juez tiene el deber de adoptar medidas
para evitar la paralización del proceso o su prolongación y puede
corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del juicio y
adoptar medidas para evitar la nulidad del procedimiento.
453
En El Salvador informa Montecino que los jueces utilizan
efectivamente las potestades que la ley les confieren. Es el juez quien
ejerce la dirección de las audiencias en los procesos civiles y
mercantiles, potestad que se concreta en la dirección del debate.
Además se le confiere la potestad de: ordenar lecturas necesarias, hacer
advertencias legales, recibir juramento o promesas, declaraciones,
moderar la discusión, impedir preguntas o derivaciones impertinentes
o que se separen notoriamente de las cuestiones que se debaten; instar
a quien esté en uso de la palabra a evitar divagaciones y retirar la
palabra a quien no siga sus instrucciones. En los procesos de familia,
también el juez ejerce un rol de director del proceso, que se concreta en
la posibilidad de rechazar las pruebas impertinentes o inútiles, imponer
a las partes o a sus apoderados las sanciones previstas en la ley, decretar
medidas cautelares, retirar de las audiencias a quienes perturben
indebidamente su curso, entre otras[4].
En Venezuela el juez actúa como director del proceso y forma parte

activa del mismo. En las audiencias del proceso laboral busca la
conciliación, purga el juicio de vicios y tiene amplias facultades y
participa en las pruebas personales mediante el interrogatorio.
En Costa Rica se confiere al tribunal potestades de dirección,

aunque no están claramente definidas. Artavia señala que los
jueces pueden ejercer un control sobre las actuaciones de las
partes, resolviendo y rechazando las gestiones impertinentes e
infundadas, contralor que es efectivamente ejercitado. No
obstante, hay una crÍtica generalizada de un manejo inadecuado
de la audiencia o actuación inquisitiva y abusiva de algunos jueces,
en especial en materia contenciosa administrativa, inventando
procedimientos o reglas no fijadas en normas procesales o
confundiendo usualmente los modelos procesales orales y
escritos.
[1]Nos remitimos a lo expuesto en VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M, KLETT,

S., LANDEIRA, R., SIMÓN, L. y PEREIRA CAMPOS, S, “Código General del
Proceso, Comentado, anotado y concordado”, Tomo I, pág. 70, Editorial
Abaco. Compartimos lo expuesto por PICÓ I JUNOY, Joan, “El Derecho
Procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”,
454
En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 295, Universidad de
Montevideo, Facultad de Derecho, Febrero 2011.
[2]PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina y CHAYER,

Héctor y, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América
Latina y el Caribe”, En : Modernización de la Justicia Civil, pág. 67,
Universidad de Montevideo, febrero 2011
[3]Ver PEREIRA CAMPOS, Santiago, “El proceso civil ordinario por

audiencias: la experiencia uruguaya a 20 año de la implementación de la
reforma (Uruguay)”, En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 655,
Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Febrero 2011.
⃰ Nota de AC: en el artÍculo II del TP y el artÍculo 202 del Código Procesal

Civil, se comprende el principio de dirección del proceso y la actuación
personal del juez en la audiencia de pruebas.
[4]El relator informa entre otras potestades del Juez las siguientes: dar
el trámite que legalmente corresponda a la pretensión; ordenar las
diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos
controvertidos, sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el
derecho de defensa de las partes; declarar las nulidades y disponer las
diligencias que persigan evitarlas; ordenar las medidas conducentes
para evitar una sentencia inhibitoria; resolver los asuntos sometidos a
su decisión, no obstante oscuridad, insuficiencia o vacÍo legal; decidir las
peticiones de las partes en los plazos previstos en la ley; impedir el
fraude procesal y cualquier conducta ilÍcita; prevenir o sancionar todo
acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; motivar las
resoluciones que pronuncie; y, oÍr al menor cuando hubiere cumplido
doce años de edad, en todos los procesos y diligencias que le afecten;
antes de dicha edad, el Juez tendrá contacto con el menor y de ser posible
dialogará con él.
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455
11. Asistencia letrada de los abogados
La mayor parte de los ordenamientos establece que las partes deben
comparecer a los distintos actos del proceso asistidas por un técnico,
abogado. En general el patrocinio o asistencia letrada resulta
indispensable, estableciéndose la asistencia letrada obligatoria, no
obstante la posibilidad de que el abogado o procurador actúe en
representación de la parte.
En el proceso por audiencias el rol del abogado cobra especial relevancia

al ser la voz inmediata de su patrocinado. Es en la mayorÍa de los
ordenamientos a través del abogado que la parte actuará en la
audiencia, interrogando a los testigos, interponiendo los recursos que
correspondieren, realizando las observaciones o solicitudes
pertinentes.
El desempeño responsable del abogado en etapas orales del proceso con

inmediación efectiva, implica un profundo conocimiento del tema
objeto del proceso y de la regulación procesal de las audiencias,
debiendo estar preparado para formular las alegaciones o interponer los
recursos en las oportunidades correspondientes, dominar las técnicas
de interrogatorio, etc. Es además indispensable coordinar el trabajo en
equipo de los abogados de modo de poder cubrir la actuación en varios
procesos.
En Brasil, el abogado, en términos generales, es un representante de los

intereses de su cliente. Puede realizar alegaciones orales, impugnar de
inmediato las decisiones interlocutorias proferidas en audiencia,
formular cuestionamientos y contradecir. En la mayorÍa de los
procesos, la asistencia letrada es obligatoria a excepción de las causas
que tramitan ante los Juzgados Especiales Civiles que posean un valor
inferior a veinte salarios mÍnimos y otros asuntos cometidos a la Justicia
de Trabajo.
Colombia también consagró la asistencia letrada preceptiva, salvo

escasas excepciones, como las acciones públicas, o los asuntos de
mÍnima cuantÍa. En la misma lÍnea, Ecuador establece la asistencia
obligatoria de un abogado defensor en las audiencias de todos los
procesos, salvo los constitucionales, siendo su rol alegar en derecho o
realizar exposiciones técnicas del caso.
456
También, España establece como principio general la intervención
preceptiva del abogado en el proceso civil, con las limitadas
excepciones que la ley contempla, entre las que se encuentran los
juicios verbales cuya cuantÍa no exceda de 2000 euros. Por tanto, sólo
en esos procesos en los que no resulta preceptiva su intervención, las
partes podrán comparecer por sÍ solas al acto de la vista. También es
preceptiva la asistencia del abogado a los actos de la “audiencia previa”
y “juicio”, en el llamado juicio ordinario.
En Chile los abogados cumplen un rol fundamental en los procesos por

audiencias en tanto representantes de la defensa de los derechos de las
partes. En República Dominicana es también obligatoria, en todas las
materias, la asistencia letrada, excepto amparo y laboral.
En el caso de El Salvador la comparecencia en los procesos civiles y

mercantiles a través de procurador es preceptiva, nombramiento que
deberá recaer en un abogado y toda actuación de las partes deberá
realizarse a través de éstos salvo señaladas excepciones. La asistencia
de abogado también es preceptiva en el proceso de familia, salvo en
violencia intrafamiliar.
En Uruguay la asistencia letrada es obligatoria salvo hipótesis muy

excepcionales. En las audiencias, donde se desempeñan como
interlocutores naturales en la comunicación entre el Juez y las partes,
deben hablar y actuar por y con ellas, controlando que el acto se realice
de acuerdo con las previsiones legales, realizando los actos procesales
inherentes a la defensa que resulten necesarios o convenientes, como
la formulación de peticiones, impugnaciones o recursos, preguntas o
alegaciones, control de la registración del desempeño de todos los
sujetos. Además de su principal rol como defensores de los litigantes,
revisten la calidad de auxiliares de la Justicia, colaborando para que las
audiencias se lleven a cabo del modo legalmente previsto, acorde al
decoro y dignidad de la Justicia.
En Bolivia informa Gutierrez que el abogado tiene un rol fundamental,

como patrocinador de la parte. No obstante, en la práctica procesal
limitada al proceso sumario de petición de asistencia familiar, el rol
suele ser secundario, ante la efectiva intervención del director del
proceso: operador de justicia, que prescinde de la participación del
457
causÍdico en muchos casos y de forma absolutamente contundente al
momento del desarrollo de la conciliación.
En Perú, si bien las partes tienen derecho a asistir a la audiencia con su

abogado, su presencia no es obligatoria⃰. En Paraguay tampoco se prevé
la asistencia letrada preceptiva. No obstante lo cual, los abogados deben
colaborar con el Juez en la realización de la audiencia, les corresponde
argumentar oralmente a favor de la posición de su patrocinado (acerca
de la cuestión de fondo, las cuestiones formales, o los incidentes), y
defender los derechos procesales de éstos durante la actuación de los
medios probatorios.
⃰ Nota de AC: en el artÍculo 203 del Código Procesal Civil se alude a la

concurrencia de las partes a la audiencia de pruebas, sin establecer
expresamente su concurrencia con sus abogados.
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12. Formación y rol de abogado en el proceso por audiencias

En lo que refiere a la formación del abogado, su preparación técnica y
eficiencia en el desempeño de su oficio en la audiencia, la casi totalidad
de los relatores nacionales manifestaron que resulta indispensable que
las universidades formen a sus estudiantes en las técnicas del proceso
oral, tarea que aún no se ha hecho efectiva en la mayorÍa de los paÍses
en forma generalizada.
AsÍ, en Brasil se señala que en lo que refiere al nivel de preparación

técnica y eficiencia, no obstante no contar con datos empÍricos, si bien
el sistema jurÍdico contemporáneo brasileño privilegia la oralidad, la
calidad técnica de los abogados es inferior a la esperada.
En Colombia se da cuenta de que el rol de los abogados en ocasiones

dificulta el desarrollo de las audiencias, porque la generación de
profesionales activos fue formada académicamente, y también su
458
práctica profesional, en el sistema escrito de procedimiento. Entonces,
salvo algunas excepciones de individuos que se encuentran
naturalmente dotados de las cualidades necesarias para desempeñarse
en una audiencia, se ponen de manifiesto grandes carencias.
Se señala en Costa Rica que el cambio hacia el proceso por audiencias

no ha ido de la mano de un cambio en el modo de enseñanza en las
universidades. En Venezuela se informa que los programas
universitarios siguen bajo el viejo esquema y no hay reformas
curriculares que traten el problema de la litigación oral adecuadamente.
En Chile se señala que hay un grupo de abogados que pertenecen a

instituciones del Estado que ofrecen servicios de defensa letrada, como
las Corporaciones de Asistencia Judicial (CAJ), con oficinas
especializadas en materia de familia y laboral (DefensorÍa Laboral) que
fueron capacitados, tanto en los contenidos de las respectivas reformas
como en técnicas y destrezas de litigación, razón por la cual su
desempeño es evaluado en forma positiva. Lo mismo ocurrió con una
parte importante de los abogados especialistas en estas áreas que
ejercÍan en el sistema anterior, pero que se adaptaron a los cambios y
cursaron por su cuenta talleres o diplomados de formación en sus
respectivas disciplinas.
Muchos de ellos forman parte o participan en actividades de

asociaciones gremiales de profesionales, como la Asociación de
Abogados de Familia(AAF) y la Asociación de Abogados Laboralistas
(AGAL). Sin embargo, en ambas judicaturas, la gran mayorÍa de los
abogados, según una percepción generalizada de abogados, jueces y
profesores de derecho, carece de preparación suficiente para una
litigación oral de calidad, pues operan bajo el supuesto de que es posible
desempeñarse en procesos por audiencias sin mayor entrenamiento en
técnicas y destrezas de litigación oral.
Por lo general, estos abogados tienen una composición muy

heterogénea en cuanto a su formación profesional y ejercen en distintas
áreas en forma simultánea. Su falta de preparación en litigación se
advierte con nitidez en materia probatoria, ya que, por ejemplo, carecen
de una teorÍa del caso, no revisan con anticipación los documentos que
459
van a presentar en la audiencia de juicio, preguntan a los testigos
aspectos que pueden perjudicar su defensa, entre otros aspectos.
En El Salvador existe un nivel medio de preparación para actuar con

algo de solvencia técnica en las audiencias, dado de que ya con
anterioridad se habÍa implementado la oralidad en el proceso de familia
y penal, lo que ha obligado a capacitarse en esas áreas. No obstante,
existen deficiencias técnicas que deben ser superadas.
En Uruguay Simón señala que, en general, la actuación de los abogados

es correcta y el grado de eficiencia depende de la preparación,
experiencia y condiciones naturales.
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13. Calidad de la prueba diligenciada en audiencia

La obtención de información de alta calidad para resolver los procesos
es una cuestión que no habÍa sido planteada como prioritaria en las
reformas procesales civiles de fines del siglo pasado. No obstante, dada
la importancia del tema, y a la luz de las lecciones aprendidas con más
de 20 años de aplicación en algunos paÍses de los procesos por
audiencias, se le está comenzando a dar relevancia al punto en el diseño
de las polÍticas públicas procesales más recientes. La manera en que se
diligencian las pruebas es un aspecto de importancia en lo que refiere a
la aplicación de los principios de oralidad e inmediación.
En primer lugar, resulta fundamental que el diligenciamiento de los

medios de prueba sea realizado directamente por el tribunal evitando
de este modo la delegación en los funcionarios judiciales. Es el juez
quien debe tomar contacto directo con los medios de prueba,
interrogando y escuchando personalmente las declaraciones de las
partes y de los testigos, asÍ como las explicaciones y aclaraciones de los
peritos. También es el juez quien, sin intermediación alguna, debe
460
realizar las inspecciones judiciales y la reconstrucción de los hechos,
cuando sea pertinente, percibiendo directamente con sus sentidos los
hechos objeto de prueba.
De esta manera, podrá ir apreciando en forma cabal los hechos

invocados por las partes en los actos de proposición y podrá ir
elaborando el proceso de valoración de la prueba que será concretado al
momento de pronunciar la sentencia. Como señala Revilla, la presencia
del juez en la práctica de la prueba con ese contacto y conocimiento
directo, sin intermediación o alteración alguna, contribuye a conseguir
un mayor acierto en el juicio valorativo. Esta revalorización de la
prueba, concediéndole el necesario protagonismo dentro del proceso y
desposeyéndola en su práctica de innecesarios formalismos que
atienden más a lo ritual que al cumplimiento de la seguridad jurÍdica,
redunda en la deseada obtención de una prueba eficiente y de calidad
que permita un mayor acierto en la decisión.
En segundo lugar, resulta de vital importancia la elección de los

mecanismos procesales adecuados que permitan conservar la buena
calidad de la prueba obtenida en las instancias orales. Como vimos al
analizar la forma en que se registran las audiencias, se debe procurar la
conservación de los medios diligenciados de una manera eficaz y
segura, superando la registración por escrito que lleva a que la finalidad
de la audiencia del juicio se desvirtúe y, como expresa Rios[1], “más que
producir información en un escenario de inmediación, se termina
generando actas escritas que se incorporan a un expediente sobre la base
del cual el caso será resuelto en el futuro”.
El tema se vincula también con las clases de medios probatorios, en

función de que, además de los medios probatorios tradicionales
(documentos, testigos, pericias, informes), contamos con los medios
surgidos a raÍz del desarrollo de las nuevas tecnologÍas de la
información y comunicación (mensajes de texto, correos electrónicos,
video conferencias, etc.) que determinan la aplicación de nuevos
mecanismos de contralor para las partes y el tribunal, en lo que refiere
a su admisión, asÍ como también en cuanto a su valor probatorio y
formas de conservación.
Como lo hemos expuesto en trabajos anteriores[2] se deben:
461
“establecer mecanismos que permitan el diligenciamiento o producción
de la prueba en audiencia, para lo cual, es necesario tener espacios
fÍsicos apropiados, interrogatorios libres, contra examen de pruebas y
un sistema pericial eficiente. Un análisis detenido sobre esto requiere
decidir otras cosas, como por ejemplo: i) el rol de director del juez en la
audiencia y su influencia sobre la valoración de la prueba, es decir, si
puede o debe interrogar primero, si lo hace después de la parte, si puede
introducir preguntas no consideradas por las partes siempre dentro del
marco fáctico planteado en los actos de proposición, entre otras; ii) el
rol de las partes en la audiencia y su carga de probar y desvirtuar lo
establecido por la contraparte; iii) las herramientas que permitan la
incorporación de las tecnologÍas de información y comunicación en el
diligenciamiento de pruebas “ausentes” fÍsicamente de la sala de
audiencias (testigos en lugares distintos, por ejemplo).”
En los distintos sistemas relevados se advierte que, en su mayor parte,

se prevé la comparecencia personal del juez en las audiencias; no
obstante, en algunos casos se admite la delegación de sus funciones en
la etapa de diligenciamiento de los medios probatorios.
Respecto a la preservación de la prueba diligenciada en las instancias

orales del proceso, el relator uruguayo Luis M. Simón expresa que la
garantÍa clave es la efectiva vigencia y aplicación del principio de
inmediación, pues la actuación conjunta de los sujetos principales del
proceso (juez y partes asistidas de abogados) en la forma determinada
por la ley, tiende a buscar que se obtenga el mayor provecho de los
medios probatorios. Señala también que la amplitud en la recepción
legal de medios probatorios y en los sistemas de registración, tiene el
mismo objetivo, siendo posible la inmediación virtual (v.g. empleo de
videoconferencias) en casos excepcionales en que haya de cometerse a
otro tribunal la recepción de algún medio probatorio, por razón de
territorio, si por ejemplo un testigo reside a distancia del lugar donde
tramita la causa. Otro de los aspectos que destaca el citado autor refiere
a las pautas legales de concentración, continuidad y contigüidad de las
audiencias, asÍ como el principio de identidad fÍsica del Magistrado que
tienden a que no se disperse en el tiempo la recolección probatoria, que
el decisor sea el mismo Juez que participó de la instrucción y que ésta
no se separe de la resolución, para conservar las ventajas de la
inmediación en la prueba, que condicionan su calidad.
462
Como advierte RÍos[3], cuando no hay inmediatez entre la producción
de la prueba y la decisión judicial, se perjudica el resultado de la prueba.
Máxime cuando esa prueba es recogida en un acta escrita y el caso puede
ser resuelto en definitiva por un tribunal de alzada que no percibió
directamente la declaración del testigo y solo la conoce mediadamente
a través del acta.
Colombia ha realizado importantes modificaciones legislativas

tendientes a mejorar la calidad de la prueba. AsÍ, se realizaron reformas
en materia de prueba pericial creando un mecanismo eficiente para la
práctica de este medio probatorio, acorde con el nuevo sistema de
“proceso por audiencias”. Juan Carlos Guayacán informa que se abrió la
posibilidad de que las partes presenten experticias elaboradas por
peritos contratados por ellas y se determinó la presencia de los peritos
en las audiencias a fin de que respondan los cuestionamientos que sobre
las experticias tengan las partes y el juez; esta forma de contradicción
de la prueba pericial ha sido mucho más dinámica, pues la misma estaba
condenada al ostracismo en el anterior sistema en que los peritos
rendÍan otro dictamen escrito y las aclaraciones o complementaciones
eran escritas. Respecto a la práctica de la prueba de interrogatorio de
parte y de interrogatorio a terceros, la mecánica de tales
interrogatorios, en el sistema de interrogatorio cruzado, ha sido una
práctica de tiempo atrás en el proceso civil colombiano. El cambio se ha
producido porque contando con los recursos para la videograbación de
tal prueba, tanto los interrogados como quienes interrogan han podido
desarrollar un verdadero dialogo, pues ya no son esclavos del acta, que
convertÍa el interrogatorio en un dictado que el testigo y el interrogador
hacÍan a un funcionario judicial. Todo esto ha cambiado para bien, en
materia civil, en los juzgados de descongestión y los despachos
pertenecientes a los Distritos Judiciales en que se encuentra vigente la
ley 1395 de 2010. También en materia laboral y contencioso
administrativo.
En Brasil se prevé expresamente que el juez debe actuar como

conductor de las audiencias, tanto en lo que refiere a los aspectos de
dirección como a la producción de las pruebas, competiéndole actuar
activamente para asegurar la calidad de la prueba producida en
audiencia, confiriéndosele los poderes necesarios al efecto.
463
En Chile se prevén algunos mecanismos para depurar la prueba y
propender a una buena calidad de ella como, por ejemplo, el contra
examen de testigos y peritos. No obstante, tanto en materia laboral
como en familia, las normas en relación al diligenciamiento de estos
medios de prueba son extremadamente escuetas, sin especificar
aspectos relevantes para el uso de las técnicas de interrogatorio. Vargas
señala que el mecanismo destinado a la obtención de información de
calidad en el marco de los procesos por audiencias, donde la
contradicción cumple un papel clave, es subutilizada o en algunos
casos, derechamente mal utilizada. Ello puede explicarse por los
problemas de capacitación en técnicas de litigación oral de los abogados
y por una interpretación legalista de las normas.
También se plantean dificultades en la incorporación de los medios de

prueba en Ecuador donde, conforme manifiestan Falconi y Cedeño, no
existen mecanismos en los procesos laborales o constitucionales que
puedan ayudar a concretar la inmediación. Existen, por ejemplo en los
procesos laborales, importantes inconvenientes debido a que las
pruebas solicitadas en la audiencia preliminar son exhibidas y
entregadas únicamente en la audiencia definitiva, lo que en cierta
manera limita el derecho de contradicción de prueba. Señalan que esta
situación se podrÍa mejorar con la celebración de una audiencia
intermedia de revisión y entrega de pruebas, previa a una audiencia
definitiva donde las partes puedan contradecir la prueba y alegar en
derecho.
Asimismo se plantean inconvenientes en el diligenciamiento de la

prueba en Venezuela, donde se informa que en la materia ordinaria
resulta pesada y muy tradicional la actividad probatoria, en la medida
de que no hay verdadero debate y la valoración resulta ser muy subjetiva
del juez. Amén de ello, el criterio de valoración de la prueba es
básicamente el de tarifa legal y en forma residual rige el sistema de sana
crÍtica.
En el caso de Paraguay se da cuenta de que no existen mecanismos

procesales para propender a la calidad de la prueba, ya que el proceso
es excesivamente formal e inoperante. Se agrega que los testigos son
interrogados con un pliego previamente elaborado y las respuestas se
transcriben, no se toman anotaciones sobre las expresiones corporales
464
y se incurre en contradicciones perdiendo toda espontaneidad la
declaración.
En Perú, Cairo informa que el registro en audio y video sirve para

preservar la calidad de la prueba obtenida. No obstante, Revilla respecto
de España, da cuenta de los inconvenientes que han presentado los
sistemas de grabación (defectos) proponiendo, entre las mejoras
posibles al sistema de registración, la implantación de firma electrónica
y la puesta en funcionamiento de sistemas que permitan contar con
documentos audiovisuales electrónicos fehacientes, el fácil acceso
mediante web al catálogo de grabaciones, la instalación de cámaras de
de alta resolución que graban todo lo que ocurre en la sesión, entre
otras.
[1]RIOS, Erik, “La oralidad en los procesos civiles en América Latina.

Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes para un
diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América Latina,
Chile, 2013, pág. 117.
[2]PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina, y CHAYER,

Héctor, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América
Latina y el Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, Universidad de
Montevideo, febrero 2011, pág. 70
[3]RIOS, Erik, “La oralidad en los procesos civiles en América Latina.

Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes para un
diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América Latina,
Chile, 2013, pág. 117 y ss.
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14. Régimen impugnativo en audiencia

De la información obtenida surge que la mayor parte de los sistemas
procesales en los que se prevén procesos por audiencias, admiten la
465
interposición de medios impugnativos en el decurso de las mismas. Por
lo general, se regula un tipo de recursos para las providencias o
resoluciones de trámite y otro tipo para recurrir las sentencias
interlocutorias o autos interlocutorios, presentándose variantes en
cuanto a la forma de interposición y sustanciación.
En Brasil, el Código del Proceso Civil prevé que las decisiones

interlocutorias dictadas en la audiencia de “instrução e julgamento” sean
impugnadas prontamente y en forma oral en la propia audiencia. No
obstante, ese recurso no es examinado en la audiencia, sino que su
interposición evita la preclusión de la instancia recursiva, y el tema será
rediscutido en ocasión de la interposición de recurso contra la sentencia
definitiva. La interposición de recursos contra decisiones que no
revistan el carácter de interlocutorias dictadas en audiencia se rigen por
el régimen general, debiendo presentarse por escrito en el plazo legal.
Por lo que en este régimen, la impugnación en audiencia se limita a la
interposición del recurso.
Similares regÍmenes impugnativos presentan Colombia, Perú, El

Salvador, Paraguay y Uruguay, en la medida en que establecen que el
recurso de reposición procede contra las providencias dictadas en
audiencia, debiéndose interponer, sustanciar y resolver en el mismo
acto. También prevén el recurso de apelación que procede contra
determinada clase de sentencias; no obstante presentan algunas
diferencias en cuanto a su tramitación.
En Colombia, en materia civil, comercial y de familia, el Código

General del Proceso distingue entre autos y sentencias. En el caso de los
autos dictados en audiencia, el apelante podrá fundar el recurso dentro
de la misma; si además se ha interpuesto reposición, resuelta la
reposición y concedida la apelación, podrá agregar nuevos argumentos
dentro de los tres dÍas siguientes a la audiencia. Respecto de las
sentencias dictadas en audiencia, deberá indicarse, en el momento de
la interposición en la misma audiencia o dentro de los tres dÍas
siguientes a su finalización, de manera breve, los reparos concretos que
se formulan a la decisión.
En el proceso laboral se debe interponer el recurso contra la sentencia

definitiva de primera instancia en audiencia por ser notificada en los
466
estrados. Su sustentación o fundamentación se hace en la audiencia de
trámite y juzgamiento ante el juez de segunda instancia. Lo mismo
ocurre con los autos dictados en la audiencia de primera instancia que
sean susceptibles del recurso de apelación.
El Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también

distingue el régimen impugnativo de los autos y las sentencias
proferidos en audiencia, estableciendo que la apelación deberá ser
fundada en el momento de la interposición del recurso, es decir, en la
misma audiencia, y el juez de primera instancia deberá resolver
inmediatamente si lo concede o niega. En lo que refiere a la apelación
de las sentencias dictadas en audiencia, la interposición y
fundamentación deberá hacerse ante el mismo juez que dictó la
providencia, dentro de los diez dÍas siguientes a su notificación, ya que
dicha sentencia no se dicta en audiencia.
En Perú, el Código Procesal Civil prescribe que la reposición contra un

decreto expedido en una audiencia⃰, debe ser interpuesta verbalmente
durante la misma y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte
contraria o en su rebeldÍa. La apelación contra un auto expedido en una
audiencia se debe interponer durante dicha diligencia, pero la
fundamentación del recurso y demás requisitos deben ser cumplidos
dentro de los tres dÍas posteriores a su realización. Esta disposición es
aplicable a los demás ordenamientos procesales siempre que sean
compatibles con su naturaleza.
Conforme al régimen vigente en El Salvador, los decretos y autos no

definitivos admiten recurso de revocatoria y si fueron dictados en
audiencia el juez o tribunal deberá de resolver lo que proceda
inmediatamente. A instancia de parte interesada podrá pedir que conste
en acta el intento de revocatoria cuando ésta sea desestimada. Las
sentencias y los autos que, en primera instancia, pongan fin al proceso
admiten apelación, asÍ como las resoluciones que expresamente la ley
señala, que deberá presentarse en forma escrita en el plazo máximo de
cinco dÍas hábiles ante el juez que dictó la resolución impugnada, quien
se limita a notificar a las partes y a remitir el expediente al tribunal
inmediato superior, quien podrá dictar sentencia ya sea en la audiencia
que se instale o veinte dÍas hábiles con posterioridad a ésta.
467
En Paraguay el ordenamiento procesal establece que las providencias
dictadas en audiencias pueden ser recurridas mediante los recursos de
reposición fundado y apelación.
En el caso del Código General del Proceso de Uruguay se admite la

deducción de dos recursos contra las resoluciones dictadas en
audiencia: reposición y apelación (sin perjuicio de la aclaración y la
ampliación que proceden contra toda resolución). El recurso de
reposición persigue que el mismo tribunal que adoptó la decisión la
revoque por contrario imperio, tramitándose por completo
(interposición, sustanciación y resolución) en la misma audiencia.
En subsidio del recurso de reposición, o en forma independiente, puede

interponerse recurso de apelación contra las resoluciones
interlocutorias; la apelación se anuncia en audiencia, carece de efecto
suspensivo, y se funda al momento de apelarse la eventual sentencia
definitiva. Excepcionalmente, si la apelación versare sobre el objeto del
proceso o de la prueba porque éste se hubiere restringido erróneamente,
tendrá efecto no suspensivo, anunciándose en audiencia, fundándose
por escrito en lapso de seis dÍas, sustanciándose por igual plazo y
elevándose al ad quem un testimonio de las actuaciones. En función de
ello el proceso, en principio sigue su curso, salvo que el tribunal de
alzada disponga la suspensión.
En Cuba el proceso económico es de única instancia ante los tribunales

provinciales, con un examen extraordinario en casación para ante el
Tribunal Supremo. Se dispone también de un remedio procesal de
naturaleza interlocutoria, que es el recurso de súplica. Explican
Mendoza y Manso que contradictoriamente la norma que regula este
recurso remite, en lo que refiere a su tramitación, a lo que se dispone
para similar institución en el proceso civil, pese a que en el proceso
económico se está en presencia de una modalidad de tipo oral y
concentrada que demanda una mayor agilidad. Por lo que cabe la
posibilidad de que las partes puedan combatir de forma oral, en el
propio acto, la decisión que le perjudique. Por esa razón los jueces de
esta materia admiten que la impugnación se realice mediante la
formulación de una protesta oral en el propio acto, preparatoria del
recurso que en su dÍa se pueda interponer contra la sentencia definitiva.
468
Costa Rica y Venezuela poseen un régimen muy restrictivo en materia
de impugnación. En el caso de Costa Rica solo admite apelación la
resolución dictada en audiencia que acoge las excepciones procesales;
y en el caso de Venezuela, la que resuelve las cuestiones previas acerca
de caducidad, cosa juzgada y prohibición de admitir la acción. Las
restantes sentencias interlocutorias son inapelables, salvo disposición
expresa contraria. En el juicio laboral vigente en Venezuela, dictada
sentencia después de publicado el fallo por escrito, la apelación
abarcará todos los aspectos de las resoluciones que se hayan dictado en
la audiencia oral.
Situación diametralmente opuesta presenta Ecuador en la medida que

cuenta con un sistema muy amplio que faculta a las partes a interponer
en las audiencias los recursos verticales o horizontales que le asistan,
sin perjuicio de que puedan interponerlos con la notificación por escrito
de la resolución.
⃰ Nota de AC: en el artÍculo 363 del Código Procesal Civil se regula el

trámite de la reposición.
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15. Duración de los procesos por audiencias

Como surge del relevamiento realizado, varios paÍses de Iberoamérica
han ido incorporando en los últimos 25 años el proceso por audiencias
a sus legislaciones y otros se encuentran próximos a hacerlo o están
ampliando su alcance a nuevas materias. Resulta relevante pues evaluar
si la incorporación de la oralidad e inmediación redundó en beneficio
de la duración del proceso, logrado la abreviación del mismo.
En general, de la información obtenida, la mayor parte de los procesos

por audiencias insume una tramitación cercana o superior al año de
469
promedio en la primera instancia y un lapso un poco menor en segunda
instancia.
En Costa Rica el proceso ordinario contencioso tiene una duración

estimada promedio, en primera instancia, de veinticuatro meses. Aclara
Artavia que este dato podrÍa no ser real, pues en los últimos dos años se
ha incrementado la duración. A este plazo se le debe sumar otro de
dieciséis meses aproximadamente que lleva la tramitación del recurso
de casación, único admisible. En el caso del proceso monitorio con
oposición, el promedio estimado de duración del proceso es de diez
meses en primera instancia y cuatro meses en segunda instancia.
El proceso civil ordinario en Venezuela tiene una duración promedio

de aproximadamente dieciocho meses en primera instancia y el proceso
oral por indemnización de accidentes de tránsito contemplado en
Código de Proceso Civil aproximadamente once meses también en
primera instancia. En el proceso laboral el promedio es de ocho meses
para la primera instancia y en el proceso agrario se estima un promedio
de doce meses en primera instancia. Un poco mayor es el promedio de
duración de los procesos que se informa en Perú, estimándose dos años
en primera instancia, un año y medio en segunda instancia y similar
duración la casación.
En Cuba, el proceso económico que opera por audiencias tiene previsto

un conocimiento en única instancia al nivel del tribunal provincial, con
un examen de casación ante el Tribunal Supremo. Su duración
promedio, sin incluir la ejecución, oscila entre seis y siete meses.
En Ecuador la primera instancia de un proceso constitucional no dura

más allá de un mes y medio, mientras la segunda instancia dura cerca
de cinco meses en promedio. La ejecución de sentencias dictadas en
procesos constitucionales no dura más allá de un mes. En los procesos
laborales la primera instancia puede durar un promedio de entre seis y
ocho meses hasta obtener sentencia. La segunda instancia puede durar
hasta un año. La casación hasta cerca de los quince meses; y, el
procedimiento de ejecución de las sentencias dictadas en procesos
laborales un promedio de entre tres y cinco meses.
En Bolivia la duración del “proceso por audiencias” inherente al

proceso sumario de petición de asistencia familiar no debiera ser mayor
470
a los dos meses entre la presentación de la demanda y la sentencia del
operador de justicia. A ello debe agregarse el tiempo que insume el
recurso de apelación, que es de aproximadamente seis meses. No
obstante, señala Gutiérrez que debido al rol y programa de audiencias,
en general exceden los seis meses y pueden llegar a un año, en función
de la presencia de defectos formales en la demanda y otros detalles
particulares, como las observaciones del Juez sobre el cumplimiento de
todos los requerimientos previos a la admisión. Agrega el relator que la
fase de ejecución de la decisión jurisdiccional resulta interminable si el
obligado decide perjudicar a la impetrante, no obstante el libramiento
de apremio corporal para el que debe prestar la asistencia y hasta que la
satisfaga.
Por parte de Uruguay, informa Simón, que las últimas estadÍsticas

oficiales, recabadas directamente por el sistema de gestión del Poder
Judicial, que datan del año 2011, no son precisas, en la medida en que
no distinguen por estructuras ni por fases del proceso, ni permiten
deslindar tiempo imputable al diseño legal, al tribunal o a las partes,
por lo que concluye que los resultados no terminan de medir la real
duración del proceso por audiencias, sobre todo en la primera
instancia[1]. En lo que refiere a la segunda instancia y casación, las
estadÍsticas resultan más ajustadas ya que regularmente no se realizan
audiencias, por lo que el lapso promedio de duración en los procesos
civiles es de seis meses, es menor en familia y no hay diferencias muy
relevantes entre los casos en que hubo convocatoria a audiencia y
aquellos en los que no existió. En cualquier caso se señala que las
estadÍsticas anteriores a la sanción del Código General del Proceso,
como diagnóstico de la situación durante el régimen de procesos
escritos, comparadas con las realizadas luego de su entrada en vigencia,
demostraron la reducción sustancial de los tiempos de duración de los
procesos.
Algunos paÍses no cuentan con información que permita verificar el

tiempo de duración del proceso, como sucede en el caso de Brasil,
República Dominicana, Colombia y Paraguay. Los relatores
nacionales brasileños expresan que no se cuenta con datos empÍricos
que permitan precisar la duración media de un proceso, especialmente,
porque hay importantes diferencias entre los distintos estados lo que
471
impacta en la eficiencia de las instituciones y las estadÍsticas existentes
no distinguen los procesos por audiencias.
La falta de estadÍsticas en Colombia se debe a que la Ley 1395 no ha

entrado en vigencia en todo el territorio nacional. No obstante, en los
juzgados pilotos que adelantan los procesos por audiencias y los
juzgados pertenecientes a los distritos judiciales donde ha entrado en
vigencia la Ley 1395, manejan un promedio de seis meses en primera
instancia y ocho meses en segunda instancia. La Ley 1395 de 2010 y el
Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012 establecieron un término
perentorio de un año para adelantar cualquier proceso en primera
instancia y de seis meses en segunda instancia, con la posibilidad de que
el juez, explicando las razones, pueda prorrogarlo por una sola vez por
un término igual. Toda actuación por fuera de dichos términos está
afectada de nulidad insaneable. En Paraguay, no obstante la falta de
información, Rojas Wiemann manifiesta que por lo general el proceso
tiene una duración superior a un año o más.
Ante la ausencia reiterada de información en varias paÍses, cabe

destacar lo expresado por el relator español, José Alberto Revilla, en el
sentido de que el conocimiento real de lo que es la actividad judicial,
con la necesaria dotación de medios estadÍsticos, es una exigencia de la
transparencia con la que debe actuar la administración de justicia. A
tales efectos España, entre otras normas, modificó la Ley Orgánica del
Poder Judicial que define a la estadÍstica judicial como un instrumento
básico al servicio de las Administraciones públicas y del Consejo
General del Poder Judicial para la planificación, desarrollo y ejecución
de las polÍticas públicas relativas a la administración de justicia. Y el
Consejo General del Poder Judicial es la fuente oficial de datos para el
conocimiento de la realidad judicial y su sección EstadÍstica elabora
anualmente un documento llamado “La Justicia Dato a Dato” del que se
extrae la información. Y de la información brindada por este organismo
surge que se estima la duración media de los asuntos terminados en
2012 tramitados ante los Juzgados de primera instancia en 7,2 meses y
en 6,5 meses la duración media de los recursos en las Audiencias
Provinciales[2].
Cuadro No. 5:
472
Duración promedio de los procesos por audiencias[3]
PaÍs Duración primera Duración segunda

instancia instancia
(meses) (meses)
Bolivia 12 m. 6 m.
(proceso asistencia (proceso asistencia

familiar) familiar)
Colombia 6 m. 8 m.
(juzgados piloto y (juzgados piloto y

distritos donde se aplica L. distritos donde se aplica L.
1395) 1395)
Costa Rica + de 24 m.
(proceso ordinario
contencioso) [4]
10 m.
4 m.
(monitorio con oposición)
(monitorio con oposición)
Cuba 7 m. N/A
(proceso económico en
única instancia)
Ecuador 2 m. 5 m.
(proceso constitucional) (proceso constitucional)
8 m. 12 m.
(proceso laboral) (proceso laboral)
España[5] 7 m. 6, 5 m.
473
Perú 24 m. 18 m.
Uruguay 14 m. 6 m.
(proceso ordinario) (proceso ordinario)
3 m. N/A
(proceso monitorio sin (proceso monitorio sin

oposición de excepciones) oposición de excepciones)
- de 1 m. - de 1 m.
(proceso de amparo) (proceso de amparo)
Venezuela 18 m Sin información
(proceso civil ordinario)
11 m.
(accidentes de tránsito)
8 m.
(laboral)
12 m
(agrario)
Puede señalarse, a modo de sÍntesis, que si bien no siempre los

resultados son los esperados, casi todos los paÍses que han incorporado
el proceso por audiencias en su moderna concepción, han mejorado
sensiblemente los tiempos de duración de sus procesos en comparación
474
con los anteriores procesos desesperadamente escritos que preveÍan sus
viejas legislaciones.
[1]Carolina VILLADIEGO y Cristián HERNANDEZ, expresan que de

acuerdo con análisis efectuados sobre el impacto de la reforma, el nuevo
régimen ha mejorado la duración de los procesos en la vÍa judicial,
reduciendo a menos de la mitad su duración. AsÍ, actualmente la
duración en promedio de la primera instancia en los procesos ordinarios
es de 14 meses (civil y comercial), 10 meses (laboral), 8 meses (familia).
En segunda instancia la duración promedio es de 6,5 meses (civil y
comercial), 4,5 meses (laboral), 5 (familia). Pero adicionalmente, más de
la mitad de los asuntos civiles y comerciales propiamente dichos se
tramitan por el proceso monitorio, que tiene una duración promedio de
3 meses cuando no se oponen excepciones (“Avance en América Latina
y el Caribe de la reforma a la justicia civil”, En: Nueva Justicia civil para
Latinoamérica: aportes para la reforma, pág. 17, Centro de Estudios de
Justicia para las Américas, Santiago de Chile).
[2]REVILLA, José Alberto señala que los datos aportados varÍan según
las regiones y en función de cada órgano judicial, pudiendo existir casos
donde la duración media se sitúa por encima del año.
[3]La información con la que se elaboró este cuadro, fue

fundamentalmente la brindada por los relatores nacionales, quienes en
general destacan la falta de información estadÍstica fehaciente. Algunos
paÍses no se incluyen por la falta de información señalada. Se buscó
relevar fundamentalmente la duración promedio de los procesos que en
los paÍses se regulan como “procesos por audiencias”. No se incluyen los
tiempos del eventual recurso de casación ni de la evental etapa de
ejecución de la sentencia.
[4]Se informa que la duración de la tramitación del recurso de casación

es de 16 meses.
[5]Los datos aportados varÍan según las regiones y en función de cada

órgano judicial, pudiendo existir casos donde la duración media se sitúa
por encima del año.
475
ISSN • ISSN
16. Avances, lecciones aprendidas y desafíos

Realizando un relevamiento rápido de nuestra Iberoamérica, pueden
distinguirse diversas realidades en sus sistemas de justicia no penales,
en lo que hace a los regÍmenes procesales:
a. Algunos paÍses han introducido desde hace ya unos años el

proceso por audiencias de forma bastante generalizada, lo que
permite extraer lecciones aprendidas en base a las experiencias
obtenidas ya durante años (tal es el caso de Brasil, Perú, Uruguay
y España, entre otros).
b. Otros ordenamientos, en cambio, han realizado modificaciones
parciales es su estructura incorporando la oralidad a través de
sucesivas reformas legislativas y en determinados tipos de
procesos, como por ejemplo, familia y laboral (Argentina a nivel
de provincias, Bolivia[1], Ecuador, Chile, Costa Rica, Salvador,
Venezuela, entre otros).
c. En Colombia y Bolivia entran en vigencia nuevos códigos
procesales que prevén el proceso por audiencias, y serán fuente
de conocimiento que permitirá seguir recogiendo experiencias. Y
seguramente algo similar ocurrirá en Brasil en caso de aprobarse
la reforma a estudio del Parlamento.
d. En otros paÍses (como es el caso de Paraguay) no se ha logrado
introducir el proceso por audiencias pero existen iniciativas y
proyectos o se está comenzando a trabajar en los caminos de la
reforma o se busca extender el proceso por audiencias a otras
materias (como ocurre en Ecuador, Chile o Costa Rica[2]).
No obstante contar con un panorama tan diverso, existe coincidencia

en las opiniones relevadas en que se debe lograr un proceso judicial
dinámico, en el que se cumplan efectivamente los principios de
inmediación, concentración, dirección, etc. A estas conclusiones han
arribado los distintos relatores en función del diagnóstico realizado a
los sistemas vigentes.
476
¿Cuáles son a juicio de los informantes de los distintos paÍses los
principales avances y desafÍos que tenemos por delante?
En Argentina, Pagés y Rojas sostienen que debe otorgarse una mayor

capacidad operativa al juez a través de potestades que, sumadas a las ya
clásicas facultades ordenatorias e instructorias, hagan que esté en
similares condiciones a las facultades que otorgan sistemas como el
del common law al juez americano o inglés, que ha desarrollado la
técnica del “case management”. Entienden que estas facultades deben
ser implementadas como una polÍtica judicial que alcance otros ribetes
y hace al desarrollo armónico de un sistema social apoyado en una clara
independencia del Poder Judicial de los restantes poderes estaduales[3].
Concluyen que una correlación entre las polÍticas públicas a desarrollar
resulta imprescindible a los fines de cristalizar los ansiados avances.
Desde Brasil, Cruz Arenhart y Osna entienden que el actual proceso

civil brasileño posee los instrumentos normativos básicos para un
funcionamiento efectivo del sistema de audiencias, permitiendo
alcanzar los beneficios que implican la oralidad y la inmediación al
pronunciar la sentencia. En su opinión, una mejor y más efectiva
utilización de las audiencias dependerá de factores estructurales y de
aspectos culturales. En relación a los primeros el problema central
refiere a la cantidad de demandas acumuladas y a la cantidad de trabajo
de los tribunales, que impide un efectivo involucramiento con el caso y
con el control de la prueba producida en audiencia. Con respecto a lo
segundo, el foro judicial en Brasil confiere poca importancia a la
oralidad, no existiendo estÍmulos para la actuación en audiencia,
reforzando el carácter escrito del proceso. Los principales problemas
relacionados a la efectividad de las audiencias en el derecho brasileño
no son de naturaleza normativa, dependiendo de factores culturales y
estructurales por lo que las propuestas deberÍan pasar por esas lÍneas.
Adicionalmente, serÍa preciso crear condiciones estructurales más
efectivas repensando la gestión del Poder Judicial[4].
En el caso de Colombia, los principales puntos favorables de los que da

cuenta Guayacán son que ha sido muy oportuno el periodo que se
estableció para la implementación de los recursos técnicos y la
capacitación de los funcionarios, pues con esto se busca evitar los
traumatismos que generó la puesta en vigencia del proceso oral en
477
materia penal en el año 2006. No obstante, un punto de crÍtica es que el
organismo encargado de disponer de estos recursos técnicos no ha sido
eficiente en esta tarea, y la oralidad aún no es una realidad en todos los
juzgados del paÍs. Como desafÍos propone una eficiente gestión de los
recursos económicos para poder implementar los recursos técnicos
necesarios a efectos de que el proceso por audiencias pueda operar.
En Cuba Mendoza y Manso manifiestan que no se percibe una voluntad

legislativa por introducir el modelo oral por audiencia en los procesos
no penales, y no se conoce que exista algún proyecto encaminado a
revertir la situación existente. No obstante, entienden que es indudable
que la presencia en la ley procesal de un modelo más moderno, como es
el proceso económico, ha ejercido un efecto modernizador para todo el
ordenamiento, que ha operado solapadamente, bajo la inspiración que
para el resto del sistema judicial del paÍs representa la existencia de un
vecino que logra mayores niveles de efectividad y satisfacción en la
administración de justicia[5].
En Ecuador también se señalan como principales puntos favorables de

los procesos orales o por audiencias, la celeridad e inmediación.
También porque dan la oportunidad de lograr que los jueces tengan una
mayor comprensión de los hechos debatidos y que puedan realizar, de
manera directa, a las partes procesales, las preguntas y aclaraciones
necesarias para el esclarecimiento del caso. No obstante, entienden los
relatores nacionales que existe una limitación al derecho de
contradicción de prueba, debido a que al ser en la misma audiencia
definitiva (casos laborales) o audiencia pública constitucional (casos
constitucionales) el momento procesal en que se agregan las pruebas,
las partes no cuentan con el tiempo y recursos necesarios para
analizarlas y realizar la debida contradicción. La otra limitación se
vincula a lo que Falconi y Cedeño califican como “pereza judicial”, dado
que muchas veces los jueces dejan de revisar los documentos o alegatos
presentados por escrito, quedándose únicamente con las limitadas
alegaciones orales que se pueden realizar en las audiencias.
En Chile, Vargas resalta como puntos favorables, la aplicación de la

oralidad en su aspecto externo (realización de audiencias, ausencia de
expedientes, registro en sistema de audio y digital), mejoras en la
gestión administrativa y disminución en los tiempos de agendamiento
478
de las audiencias. En lo que refiere al proceso laboral, señala como
puntos favorables: la reducción de los tiempos de duración de los
juicios; adecuada implementación y gestión interna de los tribunales;
dotación de mayor transparencia al sistema; incorporación del
procedimiento monitorio como mecanismos de simplificación procesal
que aliviana la carga de trabajo. Sin perjuicio de ello, advierte que
existen abogados con escasa formación en destrezas de litigación oral.
En Perú, Cairo Roldan, señala que los procesos por audiencias

favorecen la inmediación, facilitan la dirección del proceso por parte del
juez y permiten obtener celeridad en las vÍas procedimentales que
cuentan con audiencias que concentran la realización de actos
correspondientes a diferentes etapas procesales. Pero señala también
que existe una excesiva carga de trabajo de los jueces, lo que impide que
en todos los procesos por audiencias se obtenga celeridad en el trámite.
Esta carga de trabajo neutraliza la inmediación, porque los jueces, que
presenciaron las actuaciones probatorias y la conducta de las partes en
las audiencias, al expedir la sentencia mucho después de su realización,
olvidan la impresión personal que obtuvieron en dicha diligencia.
En República Dominicana, está a estudio del Congreso el Código de

Procedimiento, que conforme expresa Cruceta, garantiza la tutela
judicial efectiva y el debido proceso, al establecer el libre acceso a las
jurisdicciones y plazos razonables para el ejercicio del derecho de
defensa, proclama la recurribilidad de las sentencias con arreglo a la ley,
la distribución de la competencia para conocer de las acciones y
recursos se hace con respeto absoluto a los preceptos constitucionales,
el principio de razonabilidad, entre otras muchas propuestas de cambio.
En El Salvador, Montecino, destaca como principales puntos

favorables en los procesos civil y mercantil y de familia, la introducción
de la oralidad, inmediación, publicidad e intensificación de la
concentración de los actos procesales. No obstante, señala que no se
cuenta en su totalidad con las herramientas tecnológicas y de
infraestructura que permitan que el proceso se tramite con mayor
eficacia. Tampoco los tribunales poseen una estructura administrativa
que responda adecuadamente a las necesidades derivadas de un proceso
por audiencias. Entiende que su paÍs tiene como principales desafÍos
lograr una tramitación eficaz y eficiente del proceso y señala como
479
posibles lÍneas de acción un análisis de la estructura administrativa de
los tribunales civiles y mercantiles, la adopción de medidas que
permitan que ésta sea idónea para un proceso como el incorporado en
el Código Procesal Civil y Mercantil y, después de unos cinco años de
vigencia, evaluar la estructura procesal.
En Uruguay, Simón, señala como principales puntos favorables,

la actualización de la legislación procesal, la calidad de la justicia, la
mejora en los lapsos de duración y la moralización de los procesos, asÍ
como una mayor aproximación hacia la efectividad de los instrumentos
procesales para la tutela de los derechos sustanciales. En lo que refiere
a los aspectos a mejorar, indica que se requiere de una instrumentación
de seguimiento estadÍstico.
Revilla, señala que en España a partir de las reformas introducidas por

la LEC 2000 se han simplificado los procedimientos, se han reducido los
existentes, se ha diseñado un proceso tipo con un sencillo esquema de
procedimiento, descargado de trámites y presidido por el principio de
oralidad. Destaca el relator que luego de más de diez años de aplicación
de la reforma, se ha cumplido por los jueces en forma rigurosa con el
principio de inmediación, se ha logrado una mayor prontitud en la
resolución de los asuntos y la incorporación del proceso monitorio ha
sido muy bien recibido. Sin perjuicio, sigue presentándose cierta
escasez de medios, siendo necesaria una mayor inversión en tal sentido,
como por ejemplo, la disposición de una sala de vistas de uso exclusivo,
evitando la concentración de varios actos orales para el mismo dÍa.
Rivera y su equipo, respecto de Venezuela, expresan que debe

reformarse y uniformarse el sistema procesal por la oralidad. No
obstante, ello no se ha realizado alegándose la carencia de recursos para
la ejecución de la reforma de los ambientes necesarios para el
funcionamiento de tribunales en técnica oral y por audiencia.
Similar situación atraviesa Paraguay, dando cuenta Rojas Weimann

que en su paÍs se ha implementado un sistema de litigación
enteramente escriturario, por lo que es bastante inoperante. Destaca
que la excesiva duración de los procesos, su carácter fraccionado que lo
hace caldo de cultivo para las incidencias (interminables) y que la
estructura basada en la escritura lo hace un proceso terriblemente
480
alejado de la realidad, con una marcada mediación y formalidad. En
función de ello, entiende que el principal desafÍo que enfrenta su paÍs
es reformar el proceso civil y comenzar el trajÍn hacia la oralidad, la
consecuente inmediación y concentración, “desformalizando” la
sacramental manera de litigar.
[1]Por Bolivia, Primitivo Gutiérrez informa que el proceso sumario de

petición de asistencia familiar incorporado en su ordenamiento
procesal, indudablemente, implica una ventaja real en cuanto a la
inmediación y concentración en una audiencia de todos los actos que
conciernen la pretensión del actor y la posición del demandado.
[2]En Costa Rica se aprobó en primer debate un nuevo Código Procesal

Civil, basado en el proceso por audiencias, con inmediación,
concentración en todas sus fases, con dos instancias, con procesos de
única instancia –sumaria y monitoria-, casación más flexible. También
existen proyectos de reforma, con las mismas tendencias, en materia
agraria, familia y laboral.
[3]Señalan como ejemplo el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, que es el principal y ha servido de base a los ordenamientos
locales, en el cual se introdujo una reforma por la (Ley 25.488 al) que
dispuso la grabación de todas las audiencias, de modo de permitir una
mayor agilidad en su desarrollo, con la posibilidad de que las partes
cuenten con una copia a su disposición. No obstante, el Poder Judicial no
ha podido proveer a los juzgados de grado inferior de los instrumentos
necesarios al efecto, con lo cual ha caÍdo en saco roto tan importante
reforma.
[4]Los relatores dan cuenta de que en Brasil se está elaborando una

propuesta de reforma al Código del Proceso Civil cuyo anteproyecto está
a estudio de las Cámaras. En lo que refiere a las audiencias, estima que
hay que considerar dos puntos: el anteproyecto parece abrir mayor
espacio para lograr la conciliación, colocando la opción de que se trata
de un requisito da petición inicial detallando los lineamientos referidos
a la autocomposición y, lo segundo, el anteproyecto parece tener
excluido del principio de identidad del Juez.
[5]Los relatores cubanos expresan que: “Desde que se estableció el

proceso económico, la doctrina cubana viene propugnando la
unificación de los diferentes modelos procesales no penales,
481
esencialmente el civil y el económico, toda vez que no existe fundamento
ni teórico ni práctico para mantener este innecesario paralelismo y se
ponÍa de ejemplo, de lege ferenda, la experiencia normativa uruguaya,
donde se unificó el conocimiento de pretensiones civiles, mercantiles,
tributarias, de familia, entre otras, en tres estructuras básicas: ordinaria,
extraordinaria y monitoria”.
ISSN • ISSN
17. Conclusiones y propuestas

Luego de relevados los avances y desafÍos, luces y sombras, que
presentan los ordenamientos procesales vigentes en los paÍses de
Iberoamérica, formulamos las siguientes conclusiones y propuestas
para lograr un proceso civil (en sentido amplio) eficiente, que responda
a las necesidades de los justiciables, para el futuro inmediato.
1. Implementadas en la mayorÍa de los paÍses de Iberoamérica las

reformas procesales penales, en los últimos 25 años se viene dando
un proceso gradual y creciente de reforma de la Justicia Civil (en
sentido amplio como procesos que refieren a las materias no penales),
que se ha visto sensiblemente incrementado en los últimos 5 años.
2. Los procesos de reforma tienen como antecedentes muy destacados

el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica elaborado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (de aplicación práctica
en Uruguay desde hace 25 años con la aprobación de Código General del
Proceso) y la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2.000. Por
otra parte, las soluciones de ambos sistemas son coincidentes en los
aspectos esenciales. Ambos sistemas han influido, en mayor o menor
medida, directa o indirectamente, en casi todos los procesos de reforma
(sin perjuicio de otras fuentes como el modelo francés en casos
puntuales, la normativa anglosajona o las reformas implementadas en
los distintos paÍses en los últimos años).
482
No obstante, debe señalarse que -sin renunciar a las soluciones
esenciales de dichos antecedentes-, han pasado ya más de 25 años en el
caso del Código Modelo y casi 15 años en el caso de la Ley de
Enjuiciamiento Civil española y, por ende, se requiere innovar en
ciertos aspectos a la luz de las lecciones aprendidas en la
implementación de dichas normas y leyes posteriores. Ello queda
demostrado, desde el punto de vista académico, con la labor que viene
realizando nuestro Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a
efectos de realizar una revisión del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica. Se señala en el informe de la Comisión encargada de tal
tarea (“Propuestas para las bases del nuevo Código Modelo de Proceso
Civil para Iberoamérica”):
“La evolución de nuestra ciencia procesal unida a las nuevas realidades

polÍticas, sociales, económicas y tecnológicas de nuestras naciones, que
se imponen tan vertiginosa como globalmente, hacen que el proceso
legislativo requiera de una permanente adaptación, a riesgo de una
brutal obsolescencia y disociación con las necesidades ciudadanas, a
cuya satisfacción se ordena instrumentalmente el derecho”.
3. Son pocos los procesos de reforma a la Justicia Civil que han sido
diseñados e implementados con una visión sistémica de polÍtica
pública. En general han respondido o responden, la mayor parte de las
veces, a esfuerzos académicos y/o polÍticos, sectoriales o aislados del
enfoque sistémico e integral. Ello ha generado muchas dificultades de
implementación que, en algunos casos fueron superadas pero, en otros,
minaron las bases del cambio de paradigma necesario.
No obstante, se percibe especialmente en los últimos cinco años un

cambio de enfoque de los diseñadores de las reformas, en cuanto a
entender que se requieren visiones integrales y multidisciplinarias, con
adecuados diagnósticos, diseños ajustados a la realidad, y seguimiento
permanente de los resultados.
4. Pueden distinguirse diversos grados de avance en las

reformas procesales civiles (en sentido amplio) en nuestra
Iberoamérica:
483
a. Algunos paÍses han introducido desde hace ya algunos años el
proceso por audiencias de forma bastante generalizada (tal es el
caso de Brasil, Perú, Uruguay y España, entre otros).
b. Otros ordenamientos han realizado modificaciones parciales es
su legislación incorporando la oralidad en determinados tipos de
procesos, como por ejemplo familia y laboral, siendo menos
frecuente la reforma de la justicia civil y/o comercial en sentido
estricto (algunas provincias argentinas, Bolivia, Ecuador, Chile,
Costa Rica, El Salvador, Venezuela, entre otros).
c. En Colombia y Bolivia están entrando a regir nuevos códigos de
procedimiento que prevén el proceso por audiencias. Algo similar
ocurrirá en Brasil en caso de aprobarse la reforma a estudio del
Parlamento. Éstas serán experiencias de las que seguramente
habremos de extraer lecciones muy útiles para toda Iberoamérica.
d. En otros paÍses no se ha logrado introducir el proceso por
audiencias (por ejemplo, Paraguay) o su introducción ha sido muy
parcial (caso de Cuba).
e. En muchos paÍses existen anteproyectos o proyectos de ley con
miras a la introducción del proceso por audiencias o a su
extensión a otras materias (Ecuador, Guatemala, Paraguay, Chile,
Brasil, Costa Rica, entre otros).
5. Las reformas han estado orientadas a la implantación de la oralidad

mediante el proceso por audiencias, buscándose la inmediación como
eje central para mejorar la calidad y celeridad de la respuesta
jurisdiccional.
6. La estructura más amplia regulada en las reformas –asimilable al

proceso ordinario- suele prever –luego de demanda y contestación
generalmente escritas- dos audiencias: una “Preliminar” (o “Audiencia
Previa”, “Audiencia de Saneamiento” o “Audiencia inicial”) y una
“Complementaria” (o “Vista de causa”, “Audiencia de Juicio” o de
“Instrucción y Juzgamiento”).
En general, en la primera audiencia se concentran actividades

conciliatorias, de saneamiento, fijación del objeto del proceso y de la
prueba, y ordenación de la prueba a diligenciarse. En la segunda
audiencia se suele diligenciar la prueba, realizar las alegaciones finales
y, en la medida de lo posible, el dictado de la sentencia.
484
En caso de reformas especÍficas en materias que requieren mayor
urgencia (como laboral o familia) o en caso de la regulación de procesos
abreviados o extraordinarios, suele preverse una sola audiencia que se
celebra luego de la demanda y contestación generalmente escritas
(aunque hay casos de actos de proposición orales).
7. Los procesos por audiencias que se han implementado, suelen estar

diseñados sobre la base de la doble instancia (primera instancia
generalmente ante tribunal unipersonal y segunda instancia ante
tribunal unipersonal o colegiado, según los casos), dejándose de lado,
en la mayorÍa de los paÍses, la idea del proceso por audiencias en
instancia única ante tribunal colegiado.
8. La oralidad en sÍ misma es ineficiente si no está acompañada de una

efectiva inmediación (para lo cual deben diseñarse los incentivos
adecuados). Por otra parte, la oralidad no es siempre la mejor solución
para todas las estructuras procesales o para todas las etapas del proceso
(asÍ, por ejemplo, no tiene sentido en el proceso monitorio cuando no
se oponen defensas y no parece ser la mejor forma para la demanda y la
contestación, salvo casos excepcionales).
9. Uno de los principales focos de las reformas de los últimos años ha

sido pasar de la declaración programática a la búsqueda de efectivizar
los principios procesales orientadores de las mismas y,
especialmente, del principio de inmediación, siempre proclamado pero
tan pocas veces concretado en la práctica en los sistemas anteriores.
Para lograrlo, se han utilizado diversos diseños generalmente

enfocados en incentivar la presencia del juez, las partes y los abogados
en las audiencias. En cuanto al Juez, la solución que se percibe como
más eficiente de acuerdo a las experiencias en varios paÍses, es disponer
la nulidad absoluta de las audiencias que se celebren sin su presencia,
sin perjuicio de su responsabilidad funcional.
En cuanto a las partes, han sido eficientes las regulaciones que

incentivan la presencia personal en las audiencias de las personas
fÍsicas o naturales, salvo motivo fundado (al menos en las fases
esenciales). Asimismo, son frecuentes soluciones que sancionan de
diversa forma la incomparecencia injustificada de las partes o sus
representantes a las audiencias.
485
10. En cuanto al rol del juez, -y más allá de las conocidas polémicas
doctrinarias- se destaca una tendencia mayoritaria en las reformas
procesales a asignarle el papel de director del proceso, especialmente
relevante en las audiencias (buscándose abandonar la figura del juez
“espectador” del proceso escrito).
El elenco más o menos amplio de poderes-deberes que las leyes le

asignan al juez, suele mantener -en la mayor parte de los paÍses-, un
adecuado equilibrio con los derechos de las partes, el principio de
congruencia y la regla de que los hechos sobre los que el juez puede
actuar son los que las partes alegan y controvierten en el proceso.
Se destaca asimismo que, en la práctica, en muchos paÍses los jueces

utilizan muchos de estos poderes en casos muy excepcionales y en
forma por demás mesurada. Sin embargo, en casos excepcionales, se
señalan ciertos abusos o excesos. En ciertos procesos especiales (como
los laborales o de familia, niños y adolescentes) suelen incentivarse las
potestades del juez.
11. Se percibe una tendencia a la asistencia letrada

obligatoria (preceptivo asesoramiento del abogado en la realización de
los actos procesales) en muchos de los procesos por audiencias en los
paÍses relevados, sin perjuicio de exceptuarse determinados casos
atendiendo a razones territoriales, cuantitativas o a la materia de la
cuestión en debate.
12. Si bien en el proceso por audiencias el rol y la forma de actuación

del abogado son esencialmente distintos que en el proceso escrito, en
muchos paÍses se da cuenta de las dificultades para lograr el necesario
cambio cultural en las prácticas.
Los abogados siguen actuando en el proceso por audiencias bajo los

paradigmas del proceso escrito, desaprovechando las ventajas que
concede la inmediación.
Por otra parte, en la mayorÍa de los paÍses, la educación universitaria

no desarrolla ni incentiva las destrezas esenciales en litigación oral en
los estudiantes de abogacÍa. Es por ello esencial el rol que le cabe a la
educación universitaria y a las escuelas judiciales en la modernización
de los sistemas de Justicia.
486
13. En tanto el proceso ordinario en doble instancia se ha consolidado
en casi todos los paÍses, para preservar lo más posible la inmediación,
en algunos casos se establece la posibilidad de celebrar audiencias
ante el tribunal de alzada que entiende en la resolución del recurso,
para garantizar el contacto personal del tribunal con los elementos
subjetivos y objetivos del proceso.
14. La obtención, en la medida de lo posible, de prueba de alta

calidad para resolver los procesos, es una cuestión que no habÍa sido
planteada como prioritaria en las reformas procesales civiles de fines
del siglo pasado. No obstante, dada la importancia del tema, y a la luz
de las lecciones aprendidas con más de 20 años de aplicación en algunos
paÍses de los procesos por audiencias, actualmente se le está
comenzando a dar relevancia al punto en el diseño de las polÍticas
públicas de Justicia.
Para ello, la manera en que se diligencian las pruebas debe implicar

aplicación de los principios de oralidad e inmediación. Se constata la
necesidad de establecer mecanismos que permitan el diligenciamiento
o producción eficiente de la prueba en audiencia, para lo cual, es
necesario prever interrogatorios libres, contra examen de pruebas y un
sistema pericial eficiente, eliminándose –salvo casos muy
excepcionales- la prueba legal o tasada, propiciándose la valoración de
la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crÍtica. Por otra parte,
cuando no hay inmediatez entre la producción de la prueba y la decisión
judicial, se perjudica el resultado de la prueba. Máxime cuando esa
prueba es recogida en un acta escrita sin contarse con otro tipo de
registros (audio y video).
15. Con muchas diferencias de matices, la mayor parte de los sistemas

procesales en los que se prevé el proceso por audiencias, admite la
interposición de recursos (medios impugnativos) contra las decisiones
adoptadas en el transcurso de las audiencias. En relación a las
providencias de trámite se destaca la interposición y resolución en la
propia audiencia de un recurso simple (llamado “reposición” en el
Código Modelo). En relación a las sentencias o autos interlocutorios,
cuando además se admite la apelación ante el tribunal superior, la
llamada apelación con efecto “diferido” ha resultado un instrumento
muy eficiente en tanto su interposición (o “anuncio”, según el sistema
487
de que se trate) no suspende el proceso y, generalmente, se fundamenta
a posteriori en caso de apelarse la sentencia definitiva.
16. En los paÍses que han implementado reformas ha sido generalmente

difÍcil el cambio cultural de “desprenderse” del expediente. En efecto,
el “mito del expediente” conduce a que muchos procesos por
audiencias se terminen transformando en procesos escritos, en tanto se
registra en papel todo lo sucedido en las mismas.
Ello implica que los partÍcipes de la audiencia están más pendientes de

lo que se consigna en el acta que de lo que ocurre en la audiencia; más
que producir información en un escenario de inmediación, se generan
actas escritas que se incorporan a un expediente, sobre la base del cual,
el caso será resuelto en el futuro. Debemos ser enfáticos en cuanto a que
la audiencia es un medio para que el juez construya su decisión con la
mayor información posible y con la máxima calidad de la misma; no
para construir un expediente.
17. La registración de la actividad desarrollada en las audiencias se

destaca como una cuestión relevante en la implementación de las
reformas y se vuelve más patente ante la generalización de la segunda
instancia en los procesos por audiencias.
Gradualmente se va incorporando en nuestros paÍses el registro en

audio o audio y video de las audiencias, sin perjuicio de poderse
mantener el acta resumida para el registro de los asistentes y las
decisiones tomadas. La utilización de las tecnologÍas favorece también
a combatir el “mito del expediente” mencionado.
18. Los recursos económicos limitados para atender las necesidades de

infraestructura y de jueces, la sobrecarga de trabajo, las dificultades de
cambio cultural y en muchos casos el poco interés polÍtico para colocar
en la agenda pública las reformas no penales, han sido señalados
como impedimentos para avanzar en las reformas a la Justicia
Civil.
Es cierto que se requiere tener espacios fÍsicos apropiados (aunque no

se requieren grandes salas ni demasiada infraestructura funcional) y
que la relación entre el número de jueces y la cantidad de casos debe ser
adecuada, pero también debe señalarse que en algunos paÍses se han
488
implementado reformas con recursos escasos que han implicado logros
y avances cuando se le dio prioridad a la capacitación y designación de
nuevos jueces.
19. En los últimos años se ha incrementado sensiblemente, en los

diversos paÍses, el interés y la inversión en cuestiones de gestión
judicial, aún cuando no se hayan implementado reformas procesales.
Cuando se diseña una reforma procesal, sabido es que la ley procesal es

tan sólo uno de los elementos de un sistema complejo e integrado que
debe crear condiciones estructurales más efectivas, repensando la
gestión del Poder Judicial.
20. En cuanto a la duración de los procesos, la primera constatación

que se hace es la falta de información estadÍstica confiable en los
poderes judiciales de varios paÍses.
En segundo lugar, se da cuenta de que, en general, en aquellos paÍses

que han realizado reformas abandonándose el proceso escrito e
incorporando el proceso por audiencias, se ha producido una mejora
sensible en los tiempos del proceso.
Sin embargo, los resultados no suelen ser tan buenos como se

proyectaron al diseñar las reformas. Los paÍses con mejores resultados
en sus procesos ordinarios oscilan en una duración de entre 6 y 8 meses
para la primera instancia en los procesos civiles y comerciales y tiempos
en algunos casos un poco más abreviados para los procesos de familia y
laborales.
Los tiempos de la ejecución de las sentencias incumplidas es un

“drama” en casi todos los paÍses de Iberoamérica.
CabrÍa preguntarnos qué debe entenderse hoy como tiempo razonable

de duración promedio de un proceso civil en nuestros paÍses cuando se
implementa un proceso por audiencias. En nuestra opinión,
considerando la realidad americana y europea, y la información
recabada, un proceso ordinario que insumiera promedialmente entre 6
y 9 meses en primera instancia serÍa un logro difÍcil pero posible. En
segunda instancia, puede hablarse de una duración promedio de entre
3 y 5 meses. En los procesos extraordinarios la duración debiera ser
489
inferior y el proceso monitorio sin oposición de defensas podrÍa
resolverse en el lapso de 30 dÍas (si no se regula vÍa internet, en cuyo
caso los plazos pueden abatirse sensiblemente). Ahora bien, lo
impactante de la situación, es que estos tiempos de duración que a
muchos de nosotros pueden resultarnos aceptables (o incluso
excelentes) no se adecuan a las expectativas de los litigantes de nuestro
tiempo (fundamentalmente de áreas urbanas), acostumbrados al acceso
tecnológico y a la respuesta inmediata. Ese es otro desafÍo del Derecho
Procesal, pero que escapa al alcance de este trabajo.
Cabe señalar, en cualquier caso, que si bien se ha avanzado, una cosa es

obtener buenos resultados en la duración de los procesos y, otra cosa,
muy distinta y de gran relevancia también, es obtener buenos
resultados en la calidad de las sentencias dictadas como solución
jurisdiccional de los litigios (lo cual además es de muy difÍcil medición).
21. Si bien las propuestas formuladas por los relatores nacionales en

base a las experiencias de cada paÍs tienen diversos enfoques, se
advierte la existencia de importantes coincidencias, a las que se suman
aquÍ algunas propuestas del relator general.
a) La reforma al sistema de justicia requiere un tratamiento integral,

sistémico y multidisciplinario encarado como polÍtica pública[1].
b) La modernización de la Justicia Civil no puede omitir el análisis de la

organización judicial con la que cuenta el paÍs (tribunales,
competencias, sistema de ascensos y carrera judicial, etc.), y los
recursos humanos y materiales existentes (jueces, funcionarios,
oficinas, equipamiento, tecnologÍa, etc.) para operativizar cualquier
cambio.
c) Se requiere de una definición en el sentido de si resulta conveniente

que las pretensiones de las materias no penales tramiten por las mismas
estructuras procesales (con algunas regulaciones puntuales para las
materias que lo requieran) o si es necesario el dictado de leyes o códigos
procesales distintos atendiendo a las diferentes por materias (civil,
comercial, laboral, familia, menores, etc.).
d) El modelo procesal debe contemplar los principios y las nuevas

estructuras procesales adecuadas para la satisfacción de los derechos
490
sustanciales. El proceso por audiencias y el proceso monitorio son las
estructuras más atractivas, coordinados con un sistema de justicia de
pequeñas causas o vecinal sencillo y accesible y una adecuada solución
para los procesos colectivos, sin olvidar el “drama” del proceso de
ejecución que azota nuestros paÍses (obtener una sentencia es lento,
ejecutarla es casi imposible). Resulta conveniente que la o las
estructuras procesales a regularse sean sencillas, y que el proceso tipo
ordinario ser desarrolle en lo posible en dos audiencias (si el caso es
sencillo o la pretensión urgente en una sola audiencia), como se
establece en el Código Modelo para Iberoamérica y en el modelo
español. Ello, no obstante, incluirse las disposiciones que sean
necesarias atendiendo a la particularidad de la materia objeto del
proceso (familia, laboral, niños y adolescentes, agraria, etc.) si se
mantiene un sistema de Código General, o regularse tales
particularidades previendo procesos especiales (generalmente
previstos en leyes o códigos también especiales).
e) Establecer un modelo de gestión que incluya las nuevas tecnologÍas

de la información en los distintos actos del proceso. Debe plantearse la
nueva organización y gestión de los despachos judiciales, asumiendo
los cambios organizacionales y procesales, y los recursos que ellos
demanden.
f) Extender el empleo de instrumentos de audio y video para registrar

las actuaciones realizadas en las audiencias.
g) Propender a una adecuada formación de los operadores jurÍdicos para

el desarrollo de destrezas en litigación oral. Un adecuado plan de
capacitación previo, concomitante y permanente con todos los
operadores jurÍdicos y de los ciudadanos en general permite realizar el
paso de la realidad anterior al nuevo modelo de justicia.
h) Fomentar un cambio cultural tendiente a superar la figura del Juez

inquisitivo o del juez mero espectador, evolucionando a la de director
del proceso, con pleno respecto de los derechos esenciales de las partes.
i) Darle especial relevancia no sólo al diseño, sino también a la

implementación de las reformas (la mayorÍa de ellas naufragan en esta
etapa) y hacer un seguimiento y monitoreo de su funcionamiento,
dando espacio a ajustes y mejoras.
491
j) Regular una adecuado seguimiento de los procesos basados en
estadÍsticas y en un monitoreo de la actividad de los tribunales.
k) La satisfacción plena de los estándares del debido proceso no será

posible sin la existencia de mecanismos alternos de solución de
conflictos que proveen simultáneamente soluciones rápidas y auto
compuestas de estricta calidad.
l) La justicia civil modernizada debe contar con sistemas adecuados de

asistencia jurÍdica a los ciudadanos, que garanticen una igualdad
procesal efectiva.
Los desafÍos son inmensos y la tarea también lo es.
Debemos ser conscientes de que pocas veces como ahora la reforma de

la Justicia Civil (en sentido amplio) ha estado en la agenda pública de la
mayorÍa de nuestros paÍses y que, por ende, es nuestra responsabilidad
impulsar más que nunca los cambios necesarios, porque ellos son
posibles.
Sólo habrá una Justicia más eficiente si cada paÍs parte de su realidad y
evitando trasplantar en forma automática soluciones de otros paÍses
(que por supuesto serán siempre puntos de referencia de relevancia),
construye la propia reforma participativamente, desde una perspectiva
multidisciplinaria, considerando las diversas aristas de los problemas y
sus soluciones
[1]Un plan sistémico e integral de reforma a la justicia civil, debe: a)

Contar con una metodologÍa que permita un diseño e implementación
que garantice la efectiva incorporación de los elementos centrales de la
reforma. b) Realizar un relevamiento de la situación, de modo de
obtener información fiable que permita un adecuado diseño de la
reforma. c) Diseñar de modo integral y sistemático los cambios
necesarios, propendiendo a la participación ciudadana. d) Definir los
mecanismos requeridos para la implementación adecuada de la
reforma, considerando las necesidades ciudadanas. e) Diseñar una
transformación normativa que incorpore las herramientas legales
necesarias para la implementación de los cambios requeridos. f) Diseñar
la adecuación organizacional necesaria para que los distintos
operadores del sistema de justicia civil puedan implementar los cambios
492
establecidos. g) Establecer herramientas apropiadas para la adopción de
los cambios por los distintos actores del sistema de justicia con metas e
indicadores claros y eficientes. h) Definir los mecanismos de
implementación. i) Apropiar los recursos requeridos para la
implementación (gradual o inmediata). j) Establecer procedimientos de
monitoreo y evaluación. k) Establecer mecanismos apropiados para
realizar los ajustes requeridos a la reforma en su proceso de
implementación considerando las metas y los indicadores predefinidos.
Con licencia para valorar (Cas. N.º

1640–2013 Lima).
Joel Campos Camargo
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Resumen
Como lo señala el autor, en virtud del Cuarto Pleno Casatorio todo juez
actualmente cuenta con una “licencia” para valorar los medios
probatorios ofrecidos por el demandado que sustentan una situación
jurÍdica que —a priori— deberÍa discutirse en otra vÍa procedimental,
pero que dada su claridad desvirtúa la pretensión demandada. En tal
sentido, no deberÍa declararse improcedente la demanda en un caso asÍ,
sino valorarse de manera conjunta los medios probatorios y
pronunciarse sobre el fondo. Tal criterio, en su opinión, debió aplicarse
en el caso comentado, en el que frente a un pedido de otorgamiento de
escritura pública, el demandado alegó y probó que el contrato estaba
resuelto, lo que debió ser tomado en cuenta por los tribunales para
desestimar la demanda y sin que esto implique una declaración efectiva
de resolución del contrato, lo que no fue peticionado por el demandado.
Joel Campos CamargoCon licencia para valorar (Cas. N.º 1640–2013 Lima).
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1. Introducción
493
La tutela satisfactiva, aquella que tiene por objeto eliminar del plano de
la realidad la controversia que dio origen al proceso, puede ser de dos
tipos: tutela de conocimiento y tutela de ejecución. A efectos del
presente comentario, solo resulta pertinente adentrarnos, de manera
muy sucinta, respecto a la primera forma mencionada.
Como sabemos, la tutela de conocimiento es aquella que hace que el

juzgador conozca los hechos para, luego de verificar su ocurrencia con
los medios probatorios ofrecidos por las partes, determinar qué
supuesto normativo se configura y, con ello, qué consecuencia jurÍdica
aplicar a la materia controvertida. Es por esto que la doctrina nacional
ha señalado que la tutela de conocimiento parte “de los hechos al
derecho”[1].
Al recibir una controversia, el juez se encuentra en una situación de

ignorancia. No sabe qué ha motivado a las partes a activar el ejercicio
de la función jurisdiccional. Son las partes quienes, a través de los
medios probatorios que ofrecen, intentan convencer al juez respecto a
la veracidad de los hechos que alegan. La tutela de conocimiento
presupone que, luego del desarrollo del procedimiento determinado, el
juez haya arribado a una situación de certeza que le permita emitir su
fallo. Si el juez no llega a adquirir certeza respecto a cómo resolver el
conflicto, deberá pronunciarse desestimando la pretensión del actor.
Este tránsito de la ignorancia a la certeza genera necesariamente que el

proceso tarde un lapso de tiempo que, muchas veces, suele resultar
perjudicial para la situación jurÍdica que el demandante busca proteger
con la intervención del órgano jurisdiccional. Es por esto que, al interior
del proceso, se han diseñado una serie de mecanismos que buscan hacer
este tránsito mucho más rápido y ello, con miras a que la respuesta del
órgano jurisdiccional sea expedida en el tiempo necesario. Por más que
la respuesta del juzgador sea correcta, si esta no llega en el tiempo
oportuno, no servirá de nada. El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva obliga al juzgador a resolver la controversia oportunamente.
Dentro de las técnicas de aceleración del proceso podemos señalar,

siguiendo a Juan José Monroy Palacios[2], que existen dos técnicas de
sumarización: una sustancial y la otra formal. La primera técnica
entiende que el conocimiento pleno no es el único escenario que
494
permite al juzgador emitir un pronunciamiento efectivo y válido. A
través de esta técnica, se da cabida entonces a la denominada “justicia
de probabilidades”, la que busca tutelar una determinada situación
jurÍdica que necesita recibir un pronunciamiento urgente, como por
ejemplo: la concesión de medidas cautelares o lo que la doctrina
denomina tutela urgente.
Otro de los mecanismos que buscan que, en el marco de la tutela de

conocimiento, el pronunciamiento del juez se expida con mayor
celeridad, es la sumarización procedimental. Ésta se centra
básicamente en la reducción de plazos y actuaciones en atención a que,
en teorÍa, determinadas controversias pueden ser resultas de manera
mucho más rápida al no revestir tanta complejidad. El uso de este
mecanismo de aceleración, es el que ha permitido que, dentro de
nuestro ordenamiento procesal civil, podamos hablar de procesos de
conocimiento, abreviados y sumarÍsimos.
[1]Monroy Palacios, Juan José, “Criterios para identificación de las

distintas formas de tutela en el derecho procesal civil”, En: Revista
Peruana de Derecho Procesal, Nº V, Lima, 2002, pp. 225-241.
[2] Monroy Palacios, Juan José. Ibid. Pág. 234
ISSN • ISSN
2. Un antecedente necesario: el Cuarto Pleno Casatorio Civil

Con anterioridad a la casación que en esta oportunidad comentamos, la
Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado respecto a
los parámetros de actuación que debe seguir el juzgador cuando ante él,
se presente una controversia en la que el demandante postula una
pretensión que debe ser atendida en una determinada vÍa
procedimental; mientras que, por su parte, el demandado desarrolla su
defensa a través de una serie de argumentos de hecho y derecho que
podrÍan dar lugar a una controversia que, según el diseño de nuestro
proceso civil, tendrÍa que ser conocida en otra vÍa procedimental.
495
AsÍ, la Casación Nº 2195-2011-Ucayali, resuelve una controversia que
puede ser resumida en los siguientes términos: El demandante solicita
el desalojo de su contraparte, pretensión que, según lo dispuesto en el
inciso 4 del artÍculo 546 del Código Procesal Civil, debe ser conocida en
un proceso sumarÍsimo. Por su parte, la demandada solicita que se
declare infundada la demanda, atendiendo a que, según señala, habrÍa
adquirido por prescripción adquisitiva, la propiedad del bien en
controversia.
Ahora, como sabemos, según lo dispuesto en el inciso 2 del artÍculo 486

del Código Procesal Civil, una controversia destinada a dilucidar si se
ha adquirido el derecho de propiedad de un determinado bien por
prescripción adquisitiva, debe ser conocida en un proceso abreviado.
En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia de la República,

estableció como doctrina jurisprudencial vinculante, entre otras, que:
1. Constituye un supuesto de posesión precaria aquel en el que se

haya resuelto el tÍtulo que legitima la posesión. Para este efecto,
el juez que conoce del proceso de desalojo, verificará el
cumplimiento de la formalidad de la resolución prevista por
la ley o el contrato, sin decidir respecto a la validez de las
condiciones por las que se dio esa resolución. Señala la Casación
que, de manera excepcional, si el juez advierte que los hechos
revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando
la infundabilidad de la demanda, más no su improcedencia.
2. Si, al conocer un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez
absoluta y evidente del tÍtulo posesorio, sólo analizará dicha
situación en la parte considerativa de la sentencia y, en
consecuencia, declarará fundada o infundada la
demanda únicamente sobre el desalojo.
3. La defensa del demandado, orientada a señalar que ha adquirido
el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de
desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda,
correspondiendo al juez que conoce el proceso de
desalojo, valorar las pruebas sobre las que el demandado
sustenta el derecho que invoca, sin que esto implique, que se
encuentra facultado para decidir sobre la usucapión.
Asimismo, la Corte Suprema señaló que el juez deberá limitarse a
496
establecer si ha llegado a la convicción de declarar fundada la
demanda. De ser asÍ, ello no impide que el demandado postule en
otro proceso, una pretensión dirigida a que se declare el supuesto
derecho obtenido, esta vez, en la vÍa procesal correspondiente.
Aunque muchas de las cosas dichas por la Corte Suprema pueden

parecer obvias; resulta interesante destacar que el pronunciamiento al
que nos hemos referido lÍneas atrás, pone sobre la mesa un criterio
importante: un juez no puede resolver una controversia de esta naturaleza,
mediante un fallo que declare improcedente la demanda, so pretexto que la
defensa planteada, debe ser resuelta en otra vÍa procedimental. El
juzgador, se encuentra en la obligación de valorar de manera conjunta
todos los medios probatorios y determinar si, sobre la base de ellos, resulta
posible arribar a la certeza necesaria que le permita declarar fundada la
demanda.
ISSN • ISSN
3. Casación N.º 1640-2013 Lima

En la casación que comentamos, se reproduce una controversia similar
a la que motivó el Cuarto Pleno Casatorio Civil. Esta vez, la materia
controvertida se fija en los siguientes términos: el demandante habrÍa
celebrado con el demandado un contrato de compraventa, por medio
del cual habrÍa adquirido la propiedad de un inmueble. Siendo asÍ,
postula como petitorio se le otorgue la escritura pública
correspondiente.
En calidad de medios probatorios, ofrece los documentos que contienen

el contrato celebrado y los comprobantes del pago del precio acordado.
Como sabemos, en atención a lo dispuesto en el inciso 2 del artÍculo 486
del Código Procesal Civil, dicho pedido debe ser conocido en un proceso
sumarÍsimo.
Por su parte, la persona jurÍdica que ocupa la calidad de demandada,

solicita se declare infundada la demanda, alegando que la parte
497
demandante no habrÍa cumplido con cancelar la totalidad del precio
pactado y además, que, con anterioridad al inicio del proceso, habrÍa
resuelto el contrato de compraventa celebrado con su contraparte. En
calidad de medios probatorios ofrece los documentos que contienen las
cartas resolutorias del contrato de compra venta.
Nosotros somos de la opinión que, desde que este proceso fue conocido
en primera instancia, la controversia fue equivocadamente delimitada
por el juzgador; situación que conllevó a que se incurran en los errores
respecto a los que nos referiremos en los siguientes párrafos.
La Casación Nº 1640-2013-LIMA, señala que se fijaron como puntos

controvertidos:
“(…) 2) Determinar si la interposición de una demanda de resolución de

contrato impide que se otorgue la escritura pública solicitada.”
Vemos entonces que el juzgador entiende erróneamente, el conflicto

que es llamado a resolver. Al contestar la demanda, se señala solo como
argumento de defensa que el contrato celebrado fue resuelto. La parte
demandada no postula ninguna pretensión, no busca que el órgano
jurisdiccional declare que se efectuó “válidamente” la resolución del
negocio jurÍdico que sirve de causa petendi al petitorio del demandante;
por el contrario, busca “insertar” en el juzgador aquella dosis de duda
suficiente que lo lleve a declarar infundada la demanda.
Pese a esto, el juez de primera instancia, declaró fundada la demanda,

ordenando que la parte demandada cumpla con otorgar la escritura
pública solicitada. Esta parte, interpuso recurso de apelación contra la
sentencia, sustentando su pedido en que habrÍa resuelto el contrato
celebrado, por lo que no estarÍa —señala— obligada a otorgar la
escritura pública requerida.
En segunda instancia, el Ad-quem declaró improcedente la demanda, en

la medida que no se habrÍa valorado las cartas notariales por las que la
parte demandada acreditaba que habrÍa resuelto el contrato de compra
venta. AsÍ, al haber operado la resolución del vÍnculo contractual que
unÍa a las partes, el demandante carecerÍa —según sostuvo— de interés
para obrar.
498
Esta última resolución es impugnada a través de un recurso de casación,
en el que el demandante alega que se habrÍa incurrido en un supuesto
de infracción normativa del inciso 3 del artÍculo 139 de la Constitución
PolÍtica del Perú asÍ como del inciso b) del artÍculo 949 del Código Civil
y el artÍculo 1135 del mismo cuerpo normativo.
Luego de decir que la resolución objeto del recurso habrÍa incurrido en

un error in procedendo al señalarse que la parte demandante carece de
interés para obrar; la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República entra al “fondo” de la controversia. Este
proceder de la Corte Suprema encuentra su justificación, según la
misma Corte Suprema, en aplicación de la finalidad dikelógica recogida
en el artÍculo 384 del Código Procesal Civil.
La finalidad dikelógica no se encuentra recogida en nuestro Código

Procesal Civil, pero si ha sido referida anteriormente por la Corte
Suprema[1].
La finalidad dikelógica, búsqueda de la justicia en el caso concreto, y su

aplicación por la Corte Suprema en el caso concreto sobre todo por
referir de forma errada a la norma procesal y no mencionar anteriores
oportunidades del empleo de ella, hacen que este extremo del fallo, asÍ
como lo que desprenda del mismo, al menos cuestionable.
Continuando con el análisis, se puede observar que a efectos de dar

sustento a su decisión, la Corte Suprema señala en el considerando
décimo tercero de la resolución objeto de estas lÍneas, que ya se habrÍa
determinado que el proceso de otorgamiento de escritura pública tiene
por finalidad dar mayor formalidad al acto celebrado por las partes, por
lo que no corresponde que, dentro de él, se discutan aspectos relativos
a su validez —salvo aquellos que resultan evidentes o de fácil
comprobación—asÍ como tampoco aquellos referidos al pago del precio
acordado, a la transferencia efectiva de un derecho real o a su posición
frente a terceros.
Luego de esto, en su considerando décimo quinto, la Casación Nº 1640-

2013-Lima, explica que el hecho que la demandada haya señalado que
no se ha cumplido con el pago de total del precio, no modifica la
condición de adquirente del inmueble del demandante; para luego
concluir, sin mayor fundamento adicional, que, sobre la base de lo antes
499
dicho, no puede discutirse en la vÍa sumarÍsima, la validez del acto
jurÍdico.
Sostuvo asimismo que existen otras vÍas procedimentales que

permitirÍan a la demandada “hacer valer su derecho de
resolución”. Finalmente, concluye señalando que el objeto de un
proceso de otorgamiento de escritura pública, radica, solamente, en
dotar de formalidad al negocio jurÍdico de compra venta celebrado por
las partes.
Nosotros consideramos que la Casación Nº 1640-2013 Lima, incurre en

error porque entiende de manera equivocada, o al menos inexacta, los
términos de la controversia y no aplica los criterios contenidos en la
doctrina jurisprudencial recogida en el Cuarto Pleno Casatorio Civil, en
toda su dimensión. Nos explicamos.
Decimos que entiende de manera equivocada la controversia porque, al

igual que el juez de primera instancia, considera que, al ejercer su
derecho de defensa, el demandado busca que el órgano jurisdiccional
declare que se ha efectuado válidamente la resolución del contrato de
compraventa celebrado, cuando ello no es asÍ. Esta parte solo busca
defenderse señalando que el presupuesto para el otorgamiento de la
escritura pública —la titularidad del derecho de propiedad del
demandante— no existe.
Además, la Corte Suprema olvida que constituye un imposible jurÍdico

expedir una declaración, ahÍ donde no ha sido solicitada: ¿Acaso es
posible que, en un proceso en el que se analiza la fundabilidad de una
pretensión orientada al otorgamiento de una escritura pública se
declare la validez de la resolución de un vÍnculo contractual?
Evidentemente no, porque —repetimos— ello no ha sido solicitado.
Como se mencionó previamente, y desde nuestro punto de vista, la

casación objeto de nuestro comentario, sigue, en cierta medida, los
lineamientos del Cuarto Pleno Casatorio Civil, pues entiende que, en
los casos que se presente ante el juez una controversia que tiene que ser
ventilada en una determinada vÍa procedimental (p.e. en un proceso
sumarÍsimo) y se ejerza una defensa alegando la configuración de una
500
situación jurÍdica que debe ser declarada por el órgano jurisdiccional en
otra vÍa (p.e. en un proceso abreviado); el juzgador no puede declarar la
improcedencia de la demanda y debe analizar el fondo del conflicto. Sin
embargo, olvida un punto medular dentro de la doctrina jurisprudencial
expuesta en el Pleno Casatorio ya señalado: la obligación de valorar de
forma conjunta y razonada los medios probatorios.
Si bien esta obligación del juzgador, se desprende del derecho

fundamental a la prueba de las partes, el Cuarto Pleno Casatorio, zanja
una —creemos— innecesaria discusión en torno a cómo resolver una
controversia similar a la que nos referimos en este acápite.
Como hemos dicho anteriormente, el Cuarto Pleno Casatorio sostiene

que el juez debe valorar los medios probatorios, lo que supone
determinar si los medios ofrecidos por las partes le generan convicción
respecto a las situaciones jurÍdicas por ellos alegadas. AsÍ, en caso el
juzgador entienda que los hechos alegados por el demandado resultan
ciertos, deberá resolver declarando infundada la demanda.
En el caso que nos ocupa, existe un hecho cierto que la Corte Suprema
olvidó tener en consideración: el contrato de compraventa fue resuelto.
Conforme se señala en la Casación, la parte demandada habrÍa ofrecido
los documentos por los que acreditaba que dicha resolución habrÍa
operado; es más, el demandante no solo no habrÍa cuestionado dicho
medio probatorio sino que adicionalmente, solo se habrÍa limitado a
señalar en su recurso de apelación una obviedad, que “la resolución
operó luego de haberse celebrado el contrato”.
Pese a que en el transcurso del proceso no se produjo contradictorio

respecto a este extremo, la Corte Suprema señaló de manera
tajante[2] que “no se puede discutir en esta vÍa sumarÍsima la validez
del acto jurÍdico”, por lo que la parte demandada se verÍa obligada a
iniciar otro proceso solicitando dicha declaración.
Nosotros estamos de acuerdo con que, en un proceso sumarÍsimo de

otorgamiento de escritura pública, no puede discutirse sobre la validez
del acto jurÍdico que sirve de sustento a la pretensión de la parte actora.
Permitir que el contradictorio se expanda de esa forma, supondrÍa
atentar directamente contra aquella técnica de sumarización del
proceso a la que nos hemos referido en la introducción y, lo que es más
501
grave, demorarÍa la respuesta del órgano jurisdiccional ocasionando
asÍ, un serio desmedro al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de
aquel sujeto que, con la intención de obtener la solución del conflicto
del cual es parte, inicia un proceso en una vÍa procedimental que, en
teorÍa, es mucho más rápida.
Como dijimos en las primeras lÍneas de nuestro comentario, la tutela

satisfactiva de conocimiento, transita de los hechos al derecho.
Entonces, si resulta un hecho claro, no controvertido y, además, —
utilizando los términos del Cuarto Pleno Casatorio Civil— “el juez
verifica el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la
ley o el contrato”[3]; la Corte Suprema no debió concluir que se habrÍa
configurado una infracción normativa respecto al artÍculo 949 del
Código Civil, en la medida que el derecho de propiedad alegado por el
demandante, que sirve de sustento a su pedido, habrÍa desaparecido.
A raÍz del Cuarto Pleno Casatorio, el juez a cargo del proceso cuenta con
licencia para valorar aquellos medios probatorios que sustentan una
situación jurÍdica que, en principio, debe ser ventilada en otra vÍa
procedimental. Decimos en principio porque dicho medio probatorio
debe acreditar la situación alegada por el demandado con tal claridad,
que permita desvirtuar lo expuesto en la demanda. De resultar tan claro
el hecho que se quiere probar (p.e. el cumplimiento de la formalidad
resolutoria), el juzgador, evidentemente, no podrá declarar fundada la
demanda, pues no habrá arribado a aquella certeza necesaria para
acoger la pretensión ante el postulada.
[1]Cas. N° 75-2008-Cajamarca “Sexto.- Que, el artÍculo 384º del Código

Procesal Civil, reconoce que el recurso de casación persigue como fines
esenciales la correcta aplicación e interpretación unÍvoca del derecho
objetivo (finalidad nomofiláctica) y la unificación de los criterios
jurisprudenciales por la Corte Suprema de Justicia (finalidad
uniformizadora), no obstante, la doctrina contemporánea también le
atribuye una finalidad denominada dikelógica que se encuentra
orientada a la búsqueda de la justicia al concreto.”
[2] Véase, considerando décimo quinto.
[3] Véase, Acápite II.1 del presente comentario.
502
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4. Conclusiones
• En lÍneas generales podemos concluir que la Casación 1640-2013

toma los conceptos detrás de los precedentes vinculantes del
Cuarto Pleno Casatorio Civil, pero de manera parcial e inexacta.
Teniendo en cuenta la defensa planteada por el demandado y los
medios probatorios que se actuaron, debió aplicarse la misma
lÍnea de criterio que se expone en el fundamento 63 y precedente
vinculante 5.1 del Cuarto Pleno Casatorio Civil, y el fallo debió
ser, infundada la demanda.
• El proceso civil y, en especÍfico la tutela satisfactiva de
conocimiento, tiene por objeto dar una respuesta correcta y
rápida al conflicto de intereses que se plantea ante el órgano
jurisdiccional, con miras a garantizar la eficacia y respeto
irrestricto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
• En aras que el proceso de conocimiento no tarde más de lo
estrictamente necesario, se han creado una serie de mecanismos
que tienden a hacer que la respuesta del juzgador se emita en un
menor corto plazo; dentro de ellos, podemos señalar a la
sumarización del proceso.
• El Cuarto Pleno Casatorio Civil, intenta resolver aquella
controversia en la que se solicita el inicio de un proceso en una
determinada vÍa procedimental (desalojo/proceso sumarÍsimo)
mientras que, por su lado, el demandado se defiende alegando
que es titular de una situación jurÍdica cuya declaración debe ser
ventilada en otra vÍa procedimental (prescripción adquisitiva de
dominio/proceso abreviado).
• Señala el Pleno, que el juez no puede resolver declarando la
improcedencia de la demanda y declarará la infundabilidad de
esta, siempre que los medios probatorios ofrecidos por el
demandante, sustenten de manera clara los hechos por él
503
alegados (p.e. en el caso que nos ocupa, que se configuró la
resolución del contrato de compraventa).
• En el marco de, por ejemplo, un proceso sumarÍsimo de
otorgamiento de escritura pública, no puede discutirse a detalle
la resolución del contrato de compraventa que sustenta el pedido
del actor. De ser asÍ, se desnaturalizarÍa la razón de ser de este
tipo de procedimientos.
• Ello no significa, sin embargo, que el juez no pueda valorar los
argumentos del demandado; sin embargo, siempre que advierta
la necesidad de que se desarrolle contradictorio respecto a esos
hechos, deberá declarar infundada la demanda.
ISSN • ISSN
Texto de Casación
CAS. Nº 1640–2013 LIMA.
OTORGAMIENTO DE ESCRITURAPÚBLICA. 1.- INTERES PARA

OBRAR. Cuando el recurrente con el “Contrato de Compraventa
Garantizada”, demandó la formalización del otorgamiento de escritura
pública para obtener un pleno efecto erga omnes, es lo que se conoce
como el interés para obrar o interés procesal. Esta condición de la
acción, también es conocida con el nombre de interés procesal, que se
caracteriza y diferencia de la otra forma que toma el interés jurÍdico en
el derecho material en que es abstracto, es decir, no tiene contenido
jurÍdico.2.- FINALIDAD DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO
DEESCRITURA PÚBLICA. La finalidad del presente proceso de
otorgamiento de escritura pública es que la demandada cumpla con
revestir la formalidad del acto (obligación de hacer), por mandato de la
norma, para dar seguridad al contrato de compraventa, que ya se
realizó, celebró y perfeccionó y asÍ proteger el derecho de propiedad ya
adquirido, mediante la presente formalidad que sirve para la inscripción
del referido derecho de propiedad. Art. 1412 CC. Lima, dieciocho de
marzo de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA
504
CORTESUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa
número mil seiscientos cuarenta – dos mil trece, en audiencia pública
de la data, con informe oral, y, emitida la votación de la Suprema Sala
conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, se expide la siguiente
sentencia: I.- ASUNTO En el presente proceso de otorgamiento de
escritura pública, el demandante Luis Humberto Zevallos
Alcántara interpuso recurso de casación(fojas doscientos doce), contra
la sentencia de segunda instancia,(fojas ciento noventa y cinco), del
siete de marzo de dos mil trece, que revocó la sentencia apelada, (fojas
ciento cuarenta y tres), del veintiocho de junio de dos mil doce, que
declaró fundada la demanda; y, reformándola declaró improcedente la
demanda de otorgamiento de escritura pública. II.-
ANTECEDENTES: Para analizar esta causa civil y verificar si se ha
incurrido o no, en la infracción normativa reseñada en el párrafo que
antecede, es necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre
este proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para
cuyo efecto se puntualiza un resumen de la controversia suscitada,
materia del presente recurso. DEMANDA. Luis Humberto Zevallos
Alcántara, por derecho propio, y en representación de Luis Humberto,
Jaime, Ricardo y Patricia Zevallos Tori, a través de su escrito presentado
el veintidós de noviembre de dos mil once (fojas setenta y dos),
interpusieron demanda contra Inmobiliaria Linda Vista SA. para que la
demandada le otorgue la escritura pública de compraventa del inmueble
urbano ubicado en el lote 09,manzana E, de la urbanización Nueva
Granada, distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de
Lima, con un área de 225.20m2. Para cuyo efecto alega los siguientes
fundamentos: 1) Que, el recurrente y su esposa Nancy Renné Tori
Mercado de Zevallos(fallecida el quince de noviembre de mil
novecientos ochenta y cuatro) celebraron un contrato de compraventa
del inmueble sublitis. 2) El precio pactado fue de quince millones
setecientos sesenta y cuatro mil y 00/100 soles oro (S/. 15 764 000.00),
pago que se efectuó por cuotas pactadas. 3) El pago total que realizó es
dediecinueve mil seiscientos ochenta y tres y 00/100 soles oro (S/. 19683
000.00), es decir, pagó tres millones novecientos diecinueve mil y
00/100 soles oro (S/. 3 919 000.00) más del precio pactado, por pago de
los intereses de las letras de cambio canceladas en fechas posteriores a
las fechas convenidas. 4) La demandada empresa vendedora cambió de
domicilio, sin dar aviso de su nuevo domicilio, por lo cual se incumplió
505
con formalizar el otorgamiento de escritura pública de la
compraventa. 5) Ha efectuado el pago de los autoavalúos y obligaciones
tributarias, impuesto predial y arbitrios municipales. 6) Después de
veintisiete años ubicó el domicilio de la demandada y le cursó tres (03)
cartas notariales del veintiséis de abril, dieciséis de mayo y veintiocho
de junio de dos mil diez. 7) Alno obtener respuesta se invitó al Gerente
de la Inmobiliaria, Leandro Chiok Sueng, al centro de conciliación, pero
no prosperó la conciliación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANA. La
demandada Nueva Granada SA. (antes Inmobiliaria Linda Vista
SA),representada por Vicente Leandro Chiok Sueng, contestó la
demanda (fojas ciento diecinueve), en la que aduce: 1) Que, la fecha del
contrato es del seis de setiembre de mil novecientos ochenta y
dos. 2) Que, los demandantes no han efectuado el pago de los intereses
de la segunda, tercera y cuarta letra de cambio; señala que, existe un
saldo pendiente de pago de los intereses pactados devengados por dicho
periodo. 3) Los compradores, ahora demandantes, no cancelaron el
saldo del precio más los intereses de trece millones cuarenta y seis mil
ochenta y cinco y00/100 soles oro (S/. 13 046 085.00). 4) Los
compradores no cumplieron con cancelar el saldo del precio ni los
intereses devengados hasta el treinta de junio de mil novecientos
ochenta y cuatro, fecha en la cual venció la última letra de cambio. El
monto total ascendÍa a dieciocho millones cuatrocientos cuarenta y
siete mil seiscientos y 00/100 soles oro (S/.18 447 600.00), que
corresponde: por capital siete millones ochocientos ochenta y dos mil y
00/100 soles oro (S/. 7 882 000.00) y por intereses, diez millones
quinientos sesenta y cinco mil seiscientos y 00/100 soles oro (S/. 10 565
600.00). 5) Y descontando los ocho millones de soles oro y 00/100 (S/. 8
000 000.00) que pagó, queda un saldo de doce millones doscientos
noventa y un mil cincuenta y cuatro soles oro y 10/100 soles oro (S/. 12
291 054.10). 6) Los demandantes ingresaron al terreno en forma
violenta. 7) Por carta notarial del veintiuno de marzo de dos mil once,
comunicó a los demandantes que al diez de junio de mil novecientos
ochenta y cinco debÍan por concepto de saldo de precio la suma de
veinte millones doscientos noventa y un mil cincuenta y cuatro y 10/100
soles oro (S/. 20 291054.10), y declaró resuelto el contrato de
compraventa. 8) Al haber quedado resuelto el contrato no existe
obligación de otorgar la referida escritura pública, máxime si los
demandantes –compradores no han cumplido con cancelar el total del
506
precio. SANEAMIENTO PROCESAL Y PUNTOS
CONTROVERTIDOS. Mediante la resolución (fojas ciento treinta y
nueve) expedida en la audiencia única del diecinueve de junio de dos
mil doce, se declaró: saneado el proceso por existir una relación jurÍdica
procesal válida entre las partes. En el mismo acto procesal (fojas ciento
cuarenta), se fijó los puntos controvertidos: 1) Determinar si procede
otorgar escritura pública del contrato de compraventa del quince de
noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, respecto del inmueble
sub litis. 2) Determinar si la interposición de una demanda de
resolución de contrato impide que se otorgue la escritura pública
solicitada. 3) Determinar si la existencia de saldo deudor en el contrato
de compraventa garantizada, si la misma impide que se otorgue la
escritura pública solicitada. SENTENCIA DE
PRIMERAINSTANCIA. El Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, por sentencia, (fojas
ciento cuarenta y tres), del veintiocho de junio de dos mil doce, declaró
fundada la demanda, en consecuencia ordenó a la demandada
Inmobiliaria Linda Vista SA. proceda con el otorgamiento de escritura
pública del lote de terreno ubicado en la manzana E, lote 09, de la
urbanización Nueva Granada, distrito de Santiago de Surco – Lima, en
el término de tres dÍas, bajo apercibimiento que el referido
otorgamiento de escritura se ha otorgado por el Cuarto Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, en sustitución de la parte
demandada. Medio Impugnatorio. La demandada empresa Nueva
Granada SA. (antes Inmobiliaria Linda Vista SA), representada por su
apoderado Vicente Leandro Chiok Sueng, interpuso recurso de
apelación (fojas ciento sesenta y cuatro) mediante el cual cuestiona la
sentencia de primera instancia. Alega que, los demandantes no
cumplieron con cancelar el cien por ciento (100%) del saldo del precio,
por lo que están impedidos de solicitar la escritura pública del referido
contrato de compraventa; precisa que resolvió el contrato por lo que no
está obligada a otorgar la escritura pública. SENTENCIA DE
SEGUNDAINSTANCIA. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, expidió la sentencia de revisión, (fojas ciento noventa
y cinco), del siete de marzo de dos mil trece, que revocó la sentencia
apelada, comprendida en la resolución, (fojas ciento cuarenta y tres),
del veintiocho de junio de dos mil doce, que declaró fundada la
demanda; y, reformándola declaró improcedente la demanda de
507
otorgamiento de escritura pública. Pues la Sala Superior evaluó que: no
se ha valorado las cartas notariales del veintiuno de marzo de dos mil
once, mediante las cuales la demandada vendedora hace de
conocimiento de los demandantes que el contrato de compraventa
materia de proceso ha sido declarado resuelto en mérito a lo pactado en
la cláusula quinta, literal b), del referido contrato, medio de prueba que
no ha sido cuestionado. La Sala Superior, precisa que en el acta de
audiencia única (fojas ciento treinta y nueve) el demandante reconoció
haber recepcionado la carta notarial aludida. Acota, el órgano
jurisdiccional, que habiéndose extinguido el contrato de compraventa,
por efecto de la resolución contractual hecha valer antes de la
interposición de la demanda, los demandantes carecen de interés para
obrar en el presente proceso, puesto que no pueden demandar el
otorgamiento de escritura pública, sin que previamente se haya
declarado judicialmente la invalidez de la referida carta notarial. 4.-
RECURSO DE CASACIÓN. El demandante Luis Humberto Zevallos
Alcántara, por derecho propio, y en representación de Luis Humberto,
Jaime, Ricardo y Patricia Zevallos Tori (todos miembros de la sucesión
de Nancy Reneé Toria Mercado de Zeballos), el quince de abril de dos
mil trece (fojas doscientos doce), interpusieron recurso
extraordinario contra la referida sentencia de vista. El referido recurso
de casación se declaró procedente, mediante el auto calificatorio del
nueve de setiembre de dos mil trece (fojas treinta y nueve del cuaderno
de casación), por la primera causal del artÍculo386 del referido Código
relativa a la infracción normativa de los artÍculos: a) 139 inciso 3 de
la Constitución PolÍtica del Perú; y b) artÍculos 949 y 1135 del
Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE. Determinar si
procede otorgar escritura pública del contrato de compraventa del
quince de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, respecto del
inmueble sub litis, para cuyo efecto debe definirse si la interposición de
una demanda de resolución de contrato y la existencia de saldo deudor
en el contrato de compraventa garantizada, impedirÍan que se otorgue
la referida escritura solicitada. IV.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA.
Primero.- Que, al momento de calificar el recurso de casación se ha
declarado la procedencia por la causal de infracción normativa por
vicios in iudicando e in procedendo como fundamentación delas
denuncias y, ahora, al atender sus efectos, es menester realizar
previamente, el estudio y análisis de la causal referida a infracciones
508
procesales (de acuerdo al orden precisado en la presente resolución y
conforme al recurso interpuesto), dado los alcances de la decisión, pues
en caso de ampararse la misma, esto es, si se declara fundada la
Casación por la referida causal, deberá reenviarse el proceso a la
instancia de origen para que proceda conforme a lo resuelto, dejando
sin objeto pronunciarse respecto a la causal de infracción normativa de
normas materiales. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del
artÍculo 388 del Código Procesal Civil, modificado por Ley número
29364, que exige: “(...) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o
revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es
este último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera
revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala.
Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio
como principal y el revocatorio como subordinado.”; el casacionista
indicó que su pedido casatorio es anulatorio; por consiguiente, esta
Suprema Sala Civil, en primer orden, se pronunciara respecto a la
infracción normativa procesal en virtud de los efectos que el mismo
conlleva. Segundo.- Que, existe infracción normativa cuando la
resolución impugnada padece de anomalÍa, exceso, error o vicio de
derecho en el razonamiento judicial decisorio, lógica – jurÍdica(ratio
decidendi), en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución
de la controversia y nocivo para el sistema jurÍdico, que se debe
subsanar mediante las funciones del recurso de
casación. Tercero.- Que, respecto a la procedencia del recurso de
casación por la causal de infracción normativa del artÍculo 139
inciso 3de la Constitución PolÍtica del Perú, alega que la Sala
Superior vulnera el principio constitucional del debido proceso, al dejar
de aplicar, el artÍculo 197 del Código Procesal Civil, desestimando las
pruebas necesarias como son el contrato de compraventa y el pago del
precio, al aducir que con la carta notarial del veintiuno de marzo de dos
mil once, se habrÍa resuelto el contrato en mérito a lo pactado en la
cláusula quinta, literal b), del referido contrato, lo que determina que
no se contaba con interés para obrar, sin embargo este medio de prueba
fue emitido luego que se habÍa cumplido con la totalidad del pago del
precio, razón por la cual el Juez no le dio mayor valoración al momento
de resolver. Señala que, la falta de interés para obrar queda desestimada
al existir un contrato válido en donde los recurrentes son parte de la
relación jurÍdica material; existe un pago efectuado, por ende, para la
509
demanda de escritura pública lo que importa es el hecho que se actuó
de buena fe en hacer efectivo los pagos con documentos válidos por
ambas partes, más no la comunicación que asÍ haya sido recepcionada
por los recurrentes, no tiene mayor relevancia, cuando se ha cumplido
con el pago del bien materia del contrato de compraventa objeto de esta
pretensión. Cuarto.- Que, para analizar la infracción normativa de las
normas aludidas, debe considerarse el contenido de sus disposiciones y
su pertinencia, asÍ se tiene, primero, sobre los Principios de la
Administración de Justicia: “ArtÍculo 139.- Son principios y derechos de
la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación.”. Y, el artÍculo 197 del Código
Procesal Civil, en cuanto a la valoración de la prueba, dispone: “Todos
los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo
serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan su decisión”. Quinto.- Que, al subsumir la denuncia
precedente se debe tener presente que ésta posibilita por su carácter
procesal precisar, en primer orden, que respecto al principio - derecho
del debido proceso la Suprema Corte de Casación Civil ha establecido
que: “(...) El derecho al debido proceso es un derecho fundamental de
los justiciables, el cual no sólo les permite acceder al proceso
ejercitando su derecho de acción, sino también a usar los mecanismos
procesales preestablecidos en la ley con el fin de defender su derecho
durante el proceso y conseguir una resolución emitida con sujeción a
ley(...)”[1]; la Corte Suprema también, ha sancionado que: “(...) El
debido proceso está referido al respeto de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución PolÍtica del Perú, por el cual se
posibilita que toda persona puede recurrir a la justicia para obtener la
tutela jurisdiccional efectiva a través de un procedimiento legal con la
posibilidad de hacer uso irrestricto de su derecho de defensa asÍ como
de su derecho a probar, que se observen reglas procesales establecidas
para cada procedimiento y que las instancias jurisdiccionales emitan
pronunciamiento debidamente motivado con arreglo a ley (...)”[2].
Sexto.- Que, respecto a la valoración de los medios probatorios la Corte
510
Suprema ha definido que: “(...) En nuestro ordenamiento jurÍdico –
artÍculo197 del Código Procesal Civil- se ha incorporado la libre
valoración de la prueba por parte del Juez; actividad mental que debe
realizarse coherente y razonablemente, con el objetivo de emitirse una
sentencia materialmente justa, ya que allÍ radica el lÍmite a la libertad
de valoración (...)”[3]; en ese sentido la Corte Suprema ha sancionado
que: “(...) todos los medios probatorios deben ser valorados en forma
conjunta, debiendo el juez utilizar su apreciación razonada; (...) el
principio enunciado en la norma precitada implica que, teniendo en
cuenta que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad, como
tal debe ser apreciado y examinado, confrontando los medios
probatorios entre sÍ, puntualizando su concordancia o discordancia y
concluir sobre el convencimiento que del análisis global de forma
(...)”[4]. Sétimo.- Que, respecto al interés para obrar, la Suprema Corte,
ha determinado que “(...) El interés para obrar (...) es la utilidad que para
el titular de un derecho subjetivo emana de la tutela jurisdiccional
(...)”[5]. La Corte Suprema, también ha precisado que “(...) El interés
para obrar tiene las siguientes caracterÍsticas: a) debe ser un interés
concreto, esto es, debe referirse a una concreta relación o situación
jurÍdica; y, b) debe ser un interés actual, esto es, que la necesidad de
tutela jurisdiccional debe ser invocada como única posibilidad en ese
momento de viabilizar y realizar el interés sustantivo que se pretende
satisfacer (...)”[6]. Octavo.- Que, en tal sentido, se verifica que las
alegaciones de la denuncia, vertidas por el casacionista, tienen base real
por cuanto se constata la concurrencia de vicios insubsanables que
afectan el debido proceso, en tanto que la Sala Superior no cumplió con
el deber de observar la garantÍa constitucional contenida en el inciso 3
del artÍculo 139 de la Constitución PolÍtica del Perú en concordancia
con el artÍculo y 197del Código Procesal Civil. Pues, cuando el
recurrente con el “Contrato de Compraventa Garantizada” del quince
de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (fojas dos), pretende
la formalización del mismo y obtener un pleno efecto erga omnes;
entonces demandó el otorgamiento de la escritura pública
correspondiente al referido contrato. Para cuyo efecto solicitó al órgano
jurisdiccional, como único medio capaz de procesar y posteriormente
declarar una decisión respecto del conflicto que atraviesa; es pues, lo
que se conoce como el interés para obrar. Esta condición de la acción,
también es conocida con el nombre de interés procesal, que se
511
caracteriza y diferencia de la otra forma que toma el interés jurÍdico en
el derecho material en que es abstracto, es decir, no tiene contenido
jurÍdico, no se sustenta en la presencia o no de otro derecho material,
no requiere de contenido patrimonial o moral, como podrÍa ser el caso
de los intereses expresados como consecuencia de la titularidad de un
derecho material. Siendo esto asÍ, en el presente proceso, el recurrente
tiene interés para obrar, toda vez que su presencia en la demanda de
otorgamiento de escritura pública, se entiende a partir de la
imposibilidad jurÍdica de poder solucionar su conflicto de intereses de
manera distinta a la petición planteada ante el órgano jurisdiccional,
esa necesidad abstracta de tutela jurisdiccional constituye el interés
para obrar del casacionista. Por lo que el recurso de casación en este
extremo deviene en fundado. Noveno.-Que, ahora bien,
corresponderÍa el reenvió del proceso; sin embargo, si bien el artÍculo
384 del Código Procesal Civil dispone que el recurso de casación tiene
como fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al
caso concreto, es decir, lo que busca es la determinación de la exacta
observación y significado de las disposiciones de las normas (finalidad
nomofiláctica) y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema(finalidad uniformizadora), no obstante, el
ordenamiento procesal aludido, también le atribuye una finalidad
denominada dikelógica, que se encuentra orientada a la búsqueda de la
justicia al caso concreto. Asimismo, no obstante que la sentencia de
revisión contiene un pronunciamiento inhibitorio al haber declarado
improcedente la demanda, su fundamentación se basa en el análisis de
hechos y en la aplicación de normas sustantivas que corresponden a una
decisión de fondo, por lo que es factible que esta Suprema Corte de
Casación, se pronuncie en sede de instancia; más aún, al atender que se
trata de un proceso sumarÍsimo en el que las instancias de mérito ya
han determinado de forma precisa y clara los hechos. Décimo.- Que,
respecto a la denuncia del acápite b), sobre Infracción normativa de
los artÍculos 949 y 1135 del Código Civil, ya que el casacionista alega
que al confirmarse la compraventa de los bienes inmuebles por el
simple consentimiento entre las partes como lo establece el artÍculo 949
del Código Civil, y como medida de seguridad para evitar que el mismo
inmueble sea vendido a otra persona -artÍculo1135 del Código Civil-, es
conveniente elevar a escritura pública el contrato privado y luego
proceder a inscribir la venta en los Registros
512
Públicos. Undécimo.- Que, sobre la transferencia de propiedad de bien
inmueble el artÍculo 949 del Código Civil, dispone que “La sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario.”. Y, en cuanto a la concurrencia de acreedores de bien
inmueble, el artÍculo 1135 del Código Civil, establece: “Cuando el bien
es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor
se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
tÍtulo ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al
acreedor cuyo tÍtulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último
caso, el tÍtulo que conste de documento de fecha cierta más
antigua.” Duodécimo.- Que, a efectos de atender la presente denuncia,
se tiene que existe infracción normativa cuando la resolución
impugnada padece de anomalÍa, exceso, error o vicio de derecho en el
razonamiento judicial decisorio, lógica – jurÍdica (ratio decidendi), en
el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la
controversia y nocivo para el sistema jurÍdico, que se debe subsanar
mediante las funciones del recurso de casación. Décimo
Tercero.- Que, en tal sentido, se verifica que las alegaciones de la
denuncia vertida por el casacionista tienen base real, en función a que
la Corte Suprema ha establecido: “(...) El proceso de otorgamiento de
escritura pública regulado por el artÍculo 1412 del Código Civil tiene por
finalidad dar mayor formalidad al acto celebrado por las partes en él
intervinientes cuando asÍ resulte de la Ley o el convenio delas partes,
como asÍ ha sido señalado en diversas ejecutorias emitidas en sede
casatoria, sin que corresponda discutir en su interior aspectos relativos
a su validez [más allá de los que puedan resultar evidentes o de fácil
comprobación y los relativos a la intervención de quien es requerido por
la negación de la autógrafa que pueda aparecer en ello], como tampoco
aquellos referidos a su pago o a la transferencia efectiva de un derecho
real o a su posición frente a terceros ajenos al acto (...).”[7]. Décimo
Cuarto.- Que, los hechos asÍ, se tiene que el casacionista mediante el
“contrato de compraventa garantizada” (fojas dos) adquirió de la
demandada ello te sub litis, con lo cual acredita su legitimidad e interés
para ejercitar acción, conforme ya se precisó. Ahora bien, conforme lo
ha precisado el Juez del proceso, en el referido contrato de compraventa
garantizada, consta la firma del casacionista, como comprador, y de la
vendedora (demandada), con lo cual se acredita la manifestación de
513
voluntad. Décimo Quinto.- Que, a ello, se adiciona, que el
casacionista, conforme a lo evidenciado por el Juez, mediante los
documentos públicos acreditó que ha venido haciendo valer su derecho
de propietario, que está pendiente de formalizar, en consonancia con
los artÍculos 949 y 1412 del Código Civil. Y en cuanto a que la
demandada, arguye que el casacionista no cumplió con pagar la
totalidad del inmueble, se tiene que serÍa un hecho que no modifica la
condición de adquiriente del inmueble sub litis, ni condiciona a que la
demandada no cumpla con otorgarla escritura pública al recurrente.
Puesto que si hubiese obligaciones pendientes, éstas deberán hacerse
valer en vÍa de acción, en caso no sean solucionadas extrajudicialmente.
Es decir, no se puede discutir en esta vÍa sumarÍsima la validez del acto
jurÍdico. Al respecto, es necesario precisar que para tal propósito
(demanda de validez de un acto jurÍdico) existen otras vÍas cognitivas
con mayor amplitud de estación probatoria y plazos, pudiendo hacer
valer la demandante su derecho de resolución de contrato en esas vÍas
procesales, esto es, en otro proceso. Toda vez que la finalidad del
presente proceso de otorgamiento de escritura pública es que la
demandada cumpla con revestir la formalidad del acto (obligación de
hacer), por mandato de la norma, para dar seguridad al contrato de
compraventa garantizado aludido, que ya se realizó, celebró y
perfeccionó y asÍ proteger el derecho de propiedad ya adquirido,
mediante la presente formalidad (otorgamiento de escritura pública)
que sirve para la inscripción del referido derecho de propiedad. Por lo
que la denuncia de la infracción normativa del literal b), respecto del
artÍculo 949 del Código Civil debe ser estimada y produce su
fundabilidad. Décimo Sexto.- Que, respecto al extremo del recurso,
concerniente al artÍculo 1135 del Código Civil; se tiene que la Sala
Superior no aplicó este artÍculo denunciado, pues del análisis de toda la
sentencia de vista, no se verifica la aplicación de dicho artÍculo. Por tal
razón, el referido extremo de la denuncia de la infracción normativa,
resulta impertinente. Décimo Sétimo.- Que, por consiguiente, las
denuncias casatorias de los acápites a) y b), deben ser amparadas al
haberse incurrido en la infracción normativa, que afecta la tramitación
del proceso y/o los actos procesales que lo componen, toda vez que
conforme se ha expuesto, se verifica la concurrencia de vicios
insubsanables que afectan el debido proceso y la infracción normativa,
lo cual debe ser superado, y asÍ cumplir con garantizar el derecho al
514
debido proceso. 5.- DECISIÓN: Por estos fundamentos: A.
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
demandante Luis Humberto Zevallos Alcántara, a través del escrito
de fojas doscientos doce, en consecuencia CASARON la sentencia de
segunda instancia, (fojas ciento noventa y cinco), del siete de marzo de
dos mil trece, expedida la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima. B. Actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada (fojas ciento cuarenta ytres), del
veintiocho de junio de dos mil doce, que declaró fundada la demanda
Interpuesta por Luis Humberto Zevallos Alcántara, por derecho propio,
y en representación de Luis Humberto, Jaime, Ricardo y Patricia
Zevallos Tori (todos miembros de la sucesión de Nancy Reneé Toria
Mercado de Zeballos), contra la empresa Nueva Granada SA (antes
Inmobiliaria Linda Vista SA), en consecuencia ordenó a la demandada
Inmobiliaria Linda Vista SA(Nueva Granada SA, antes Inmobiliaria
Linda Vista SA), procedacon el otorgamiento de escritura pública del
lote de terreno ubicado en la manzana E, lote 09, de la urbanización
Nueva Granada, distrito de Santiago de Surco – Lima, en el término de
tres dÍas, bajo apercibimiento que el referido otorgamiento de escritura
sea otorgado por el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en sustitución de la demandada Nueva
Granada SA (antes Inmobiliaria Linda Vista SA). C.DISPUSIERON se
publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Luis Humberto Zevallos Alcántara,
por derecho propio, y en representación de Luis Humberto, Jaime,
Ricardo y Patricia Zevallos Tori (todos miembros de la sucesión de
Nancy Reneé Toria Mercado de Zeballos) contra la empresa Nueva
Granada SA(antes Inmobiliaria Linda Vista SA), sobre otorgamiento de
escritura pública; y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza
Suprema señora Estrella Cama.- SS. ALMENARA BRYSON, TELLO
GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,CALDERÓN
PUERTAS
[1] Casación 194 – 2007 – San MartÍn, 3 de diciembre de 2008, Sala Civil
Transitoria - Corte Suprema.
[2] Casación 1110 – 2007 – Santa, 3 de diciembre de 2008, Sala Civil

Transitoria– Corte Suprema.
515
[3] Casación 1207 – 2008 – Lima, 2 de diciembre de 2008, Sala Civil
Permanente– Corte Suprema.
[4] Casación 1460 – 2007 – Lima, 3 de diciembre de 2008, Sala Civil

Transitoria– Corte Suprema.
[5] Casación 1955 – 2007 – Lima, 30 de enero de 2008, Sala Civil

[6] Casación 1955 – 2007 – Lima, 30 de enero de 2008, Sala Civil

[7] Casación 1628 – 2007 – Lima, 30 de junio de 2008, Sala de Derecho

Constitucional y Social Permanente – Corte Suprema de Justicia.
La valoración de la prueba presupone

la admisión y actuación de los medios
probatorios ofrecidos (Casación N.º
3864-2013 HUÁNUCO).
CAS. Nº 3864-2013 HUÁNUCO

60223)
Proceso Nulidad de Acto JurÍdico
Decisión Fundada
Normas aplicables Código Procesal Civil: ArtÍculo 197
516
La Sala Superior al expedir la sentencia
impugnada, omitió consignar en forma expresa,
precisa y motivada los fundamentos que lo
llevaron a no valorar los medios probatorios que
Fundamentos habÍa admitido en dicha misma instancia, y que
a su vez resultan de trascendencia para resolver
jurÍdicos relevantes la cuestión controvertida; a su vez, no consideró
el derecho a la prueba implÍcito en el derecho a
la tutela procesal efectiva, ello en la medida en
que los justiciables están facultados a presentar
todos los medios probatorios pertinentes, para
causar en el órgano jurisdiccional la convicción
necesaria de que sus argumentos planteados son
correctos; de allÍ que, la valoración de la prueba
debe estar debidamente motivada, con la
finalidad de que el justiciable pueda comprobar
si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente
realizado.
La valoración de la prueba presupone la admisión y actuación de

los medios probatorios ofrecidos
CAS. Nº 3864-2013 HUÁNUCO Nulidad de Acto JurÍdico. Valoración

de la prueba debidamente motivada por escrito. La valoración de la
prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad
de que el justiciable pueda comprobar si lo resuelto ha sido efectiva y
adecuadamente realizado; puesto que, se vulnera el derecho a probar
cuando habiéndose dispuesto en el propio proceso la admisión y
actuación de determinados medios probatorios, éstos no han sido
valorados al momento de emitir el pronunciamiento final. ArtÍculos
122 y 197 del Código Procesal Civil. Lima, doce de junio de dos mil
catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil
ochocientos sesenta y cuatro del dos mil trece, con sus acompañados;
en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación
correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el
presente proceso de nulidad de acto jurÍdico, los demandados Pedro
Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, han
interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas seiscientos
cincuenta y cinco, contra la sentencia de vista de veinte de agosto de
517
dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Huánuco. II. ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas
diecinueve, Andrea Espinoza de Lipa interpone demanda de nulidad de
acto jurÍdico contra Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de
Malpartida, con la finalidad que se declare la nulidad del contrato de
compraventa de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y
nueve, contenida en la minuta de compraventa, celebrado por Julián
Lipa Cahuana a favor de Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay
Rivera de Malpartida, sobre el bien inmueble ubicado en Jirón Comercio
S/N, cuadra quince distrito de la Unión, provincia de Dos de Mayo y
departamento de Huánuco; asimismo, se declare la nulidad de la
Escritura Pública de Compraventa otorgada entre las mismas partes de
fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. Igualmente,
vÍa acumulación objetiva originaria, peticiona la restitución del
inmueble materia de compraventa. La demandante argumenta que
contrajo matrimonio con el demandado Julián Lipa Cahuana, el veinte
de diciembre de mil novecientos setenta y dos; adquiriendo en dicha
sociedad conyugal, el inmueble ubicado en Jirón Comercio S/N, cuadra
quince, distrito de la Unión, provincia de Dos de Mayo y departamento
de Huánuco, mediante contrato de compraventa del veintiuno de mayo
de mil novecientos ochenta y uno, ante el Notario Enrique Moreno
Besada. Es asÍ que, posteriormente, con el demandado no hacÍan vida
en común pues, el mismo, reside en lugar distante de esta localidad, en
el caserÍo de Pucayacu, distrito de José Crespo y Castillo, Provincia de
Leoncio Prado, Huánuco; y es que, por información de su hijo Carlos
Paulino Espinoza recién se entera que su cónyuge Julián Lipa Cahuana
habÍa enajenado el inmueble de su propiedad a favor de los demandados
mediante contrato de veinte de mayo de mil novecientos ochenta y
nueve, celebrado ante notario público; acto contractual que fue
celebrado en su ausencia y sin su consentimiento expreso; por lo que,
tal venta se trata de un documento que no se encontraba en
conocimiento de terceros, más aún si no aparece el referido testimonio
en los archivos del notario Enrique Moreno Besada ya fallecido.
Asimismo, sostiene que el contrato resulta nulo porque fue celebrado
únicamente entre los demandados sin la intervención de la suscrita,
pese a estar enterados de que ella es la esposa del vendedor y ahora
demandado Julián Lipa Cahuana, tal como lo establece el artÍculo 315
del Código Civil. DECLARACIÓN DE REBELDÍA. Mediante resolución
518
del veintitrés de abril de dos mil diez, de fojas ciento cuarenta y nueve,
se declara la rebeldÍa de los demandados: Pedro Malpartida Falcón,
Donatila Garay Rivera de Malpartida, y Julián Lipa Cahuana. PUNTOS
CONTROVERTIDOS. Según consta de la resolución del veinticinco de
julio de dos mil siete, de fojas trescientos seis, se establece como puntos
controvertidos: 1. Determinar si en la fecha de la celebración de la
minuta de compraventa y testimonio de compra (diecisiete de mayo de
mil novecientos ochenta y nueve y veinte de mayo de mil novecientos
ochenta y nueve), la demandante Andrea Espinoza de Lipa, se
encontraba casada con el demandado Julián Lipa Cahuana. 2.
Determinar si en la fecha de celebración de los documentos
cuestionados la demandante Andrea Espinoza de Lipa, tenÍa Régimen
de Sociedad de Gananciales. 3. Determinar si procede declarar la
nulidad de la minuta y testimonio de compraventa del diecisiete de
mayo de mil novecientos ochenta y nueve y veinte de mayo de mil
novecientos ochenta y nueve, celebrado por Julián Lipa Cahuana a favor
de los demandados Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de
Malpartida, por haberse celebrado sin la manifestación de voluntad de
la demandante Andrea Espinoza de Lipa. 4. Determinar si procede
ordenar la restitución del inmueble ubicado en Jirón Comercio S/N
(cuadra décimo quinta) a favor de la demandante Andrea Espinoza de
Lipa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Luego del trámite
procesal correspondiente, el señor Juez del Juzgado Mixto de Dos de
Mayo del Módulo Básico de Justicia de La Unión, mediante resolución
de fecha trece de noviembre de dos mil doce, emite sentencia
declarando fundada la demanda; en consecuencia: 1. Declara nulo el
contrato de compraventa, del diecisiete de mayo de mil novecientos
ochenta y nueve, y nulo el testimonio de escritura pública del veinte de
mayo de mil novecientos ochenta y nueve, celebrado entre Julián Lipa
Cahuana (vendedor) y Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera
de Malpartida (compradores). 2. Cancela el asiento registral que motivó
su inscripción, la misma que se encuentra contenida en la Partida Nº
11083940, asimismo cancelar cualquier otro acto posterior inscrito en
la oficina Registral de Huánuco. 3. Ordena la restitución del bien
inmueble materia de la presente demanda a favor de la demandante y
de la sociedad conyugal. 4. Ordena el pago de costas y costos de ley. 5.
Y, que se remita los partes judiciales a la oficina Registral de Huánuco
para la cancelación de la inscripción respectiva. Dicha decisión se basa
519
en que a fojas cuatro se encuentra la copia de la partida de matrimonio
de Julián Lipa Cahuana y Andrea Espinoza MejÍa, el mismo que fue
celebrado el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos;
asimismo, a fojas cinco, obra la copia legalizada de la escritura de
compraventa de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y
uno que otorgan, como vendedores, Melitón Alvarado Trujillo y
Silvestre Alvarado Trujillo, y, como compradores, Julián Lipa Cahuana
y Andrea Espinoza MejÍa, a través del cual estos adquieren el inmueble
urbano ubicado en la cuadra nueve S/N del Jirón Comercio, de 800.80
metros cuadrados. Por tal razón, el inmueble fue adquirido por ambos
cónyuges (Julián Lipa y Andrea Espinoza MejÍa) conforme al artÍculo
310 del Código Civil. En consecuencia, para la disposición de los bienes
sociales es regla general del sistema de transferencia, tal como lo
estatuye el artÍculo 315 del Código Civil, el consentimiento del titular,
el cual está constituido por la “suma de los cónyuges”, lo que significa
que cada cónyuge considerado individualmente carece de legitimación.
Se encuentra determinado que el testimonio de compraventa de fecha
veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (remitido por la
Oficina Registral de Huánuco a fojas trescientos ochenta y seis), del
terreno urbano ubicado en la cuadra décima quinta, antes nueve, del
Jirón Comercio sin número, del distrito de La Unión, provincia de Dos
de Mayo, departamento de Huánuco, fue celebrado por Julián Lipa
Cahuana, como vendedor, y por Pedro Malpartida Falcón y Donatila
Garay Rivera de Malpartida, como compradores. De tal forma que la
compraventa del inmueble materia de nulidad, se efectuó sin la
participación de la cónyuge demandante Andrea Espinoza MejÍa, por
cuanto en la cláusula segunda de dicho testimonio se expresa que “Este
terreno lo adquirÍ yo del vendedor Julián Lipa Cahuana, por compra
otorgada a Melitón Alvarado y Trujillo y hermanos, ante usted señor
Notario el veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno”; es decir,
el propio demandado indicó en la compraventa cómo adquirió el bien
materia de nulidad; y, por ende, los compradores sabÍan que el terreno
fue adquirido tanto por Julián Lipa Cahuana y su esposa Andrea
Espinoza MejÍa; sin embargo, aceptaron la venta realizada solo por uno
de los cónyuges; lo cual es contrario al artÍculo 315 del Código Civil;
además, para que se realice la compraventa los compradores tuvieron a
la vista la escritura pública anterior o antecedente inmediato.
Asimismo, los demandados no presentaron los medios probatorios en
520
la etapa postulatoria respectiva; empero, en su escrito de absolución de
demanda de fojas ciento noventa y tres, señalan que se presentó como
medio probatorio la copia certificada de la sentencia de fecha veintidós
de setiembre de mil novecientos noventa y dos, de disolución de vÍnculo
matrimonial contraÍdo por los mencionados cónyuges, esto es, entre
Julián Lipa y Andrea Espinoza; por lo que, el Juzgado en la resolución
número trece, declaró que se esté a la resolución número doce, que
declara rebelde a los demandados; por tanto, el Juez concluye que no
existe obligación de valorar dichos medios probatorios; no obstante
ello, tratándose de un bien de la sociedad de gananciales, menciona que
si bien se produjo la disolución del vÍnculo matrimonial entre Julián
Lipa y Andrea Espinoza el veintidós de setiembre de mil novecientos
noventa y dos, también es cierto que la transferencia del inmueble
materia de nulidad fue hecha sólo por Julián Lipa el veintiuno de mayo
de mil novecientos noventa y nueve, cuando se encontraba vigente la
sociedad conyugal; en consecuencia, concluye que para que tuviera
validez dicha transferencia tenÍan que haber participado como
vendedores tanto Julián Lipa como su esposa Andrea Espinoza, lo que
no ocurrió; además, se determina que en el presente caso no existió
disolución del vÍnculo matrimonial conforme al artÍculo 318, inciso 3,
del Código Civil ni liquidación de la sociedad de gananciales para que
cualquiera de ellos pueda disponer del 50% de sus derechos como lo
dispone el segundo párrafo del artÍculo 323 del Código Civil.
Finalmente, se establece que el acto jurÍdico incurrió en causal de
nulidad, pues se acredita que la demandante no emitió manifestación
de voluntad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Huánuco mediante resolución de fecha
veinte de agosto de dos mil trece, de fojas seiscientos cuarenta y cuatro,
confirma la apelada. Sustenta dicho pronunciamiento en que se
encuentra acreditado que Julián Lipa Cahuana contrajo matrimonio con
Andrea Espinoza de Lipa, ante la Municipalidad Distrital de Ripán el
veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos. De la Escritura
Pública de Compraventa sobre el bien sublitis, del veintiuno de mayo de
mil novecientos ochenta y uno, se acredita que la compraventa de dicho
inmueble fue adquirido por ambos cónyuges, es decir, Julián Lipa
Cahuana y Andrea Espinoza MejÍa, constituyendo un bien social. Del
Testimonio de Compraventa sobre el bien sublitis, de fecha veinte de
mayo de mil novecientos ochenta y nueve, se advierte que fue celebrado
521
de una parte, como vendedor, por Julián Lipa Cahuana, y como
compradores por Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de
Malpartida. De tal forma que, la compraventa del inmueble materia de
nulidad, se efectuó sin la participación de la cónyuge demandante
Andrea Espinoza MejÍa, por cuanto en la cláusula segunda de dicho
testimonio se expresa textualmente lo siguiente: “Este terreno lo adquirÍ
yo el vendedor Julián Lipa Cahuana por compra otorgada a Melitón
Alvarado y Trujillo y hermanos, ante usted señor Notario el veintiuno de
mayo de mil novecientos ochenta y uno”; es decir, el propio demandado
indicó en la compraventa como adquirió el bien materia de nulidad y,
por ende, los compradores tenÍan conocimiento que el terreno fue
adquirido tanto por Julián Lipa Cahuana y su esposa Andrea Espinoza
MejÍa, pese a ello aceptaron la venta realizada por uno de los cónyuges,
en consecuencia al no haber participado en el acto jurÍdico cuestionado
la demandante Andrea Espinoza MejÍa, este acto jurÍdico carece de
eficacia al no existir uno de los requisitos para producir sus efectos
jurÍdicos, como la manifestación de voluntad para enajenar el bien que
corresponde a la sociedad conyugal, contraviniendo con ello lo
establecido en el artÍculo 315 del Código Civil, que señala que para
disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención
del marido y la mujer, situación que no ha ocurrido en el caso de autos,
teniendo como consecuencia la nulidad de dicho contrato de
compraventa, de fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y
nueve. Si bien la disolución del vÍnculo matrimonial entre Julián Lipa
Cahuana y Andrea Espinoza MejÍa se produjo en fecha veintidós de
setiembre de mil novecientos noventa y dos, también es cierto que la
transferencia del inmueble materia de nulidad ha sido realizada sólo por
Julián Lipa Cahuana a favor de Pedro Malpartida Falcón y su esposa
Donatila Garay Rivera de Malpartida, con fecha veintiuno de mayo de
mil novecientos ochenta y nueve, cuando se encontraba vigente la
sociedad conyugal careciendo de sustento lo manifestado por el
apelante. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia
de vista emitida por la Sala Superior, el demandante interpone recurso
de casación mediante escrito de fojas seiscientos cincuenta y cinco. Este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha ocho de noviembre de
dos mil trece, obrante a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación,
declaró la procedencia por las causales: a) Infracción normativa de
los artÍculos 121 y 122 del Código Procesal Civil; y, b) Infracción
522
normativa del artÍculo 327 del Código Civil. III. MATERIA
JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurÍdica
en discusión se centra en determinar si es que la sentencia de vista ha
vulnerado los artÍculos 121 y 122 del Código Procesal Civil, que regulan
en esencia las caracterÍsticas y requisitos formales para validez de las
resoluciones judiciales. Respecto al fondo del asunto, corresponde
determinar si es que la Sala Superior ha vulnerado el artÍculo 327 del
Código Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
advierte del auto calificatorio del ocho de noviembre de dos mil trece,
este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por causal
de Índole procesal, consistente en la infracción normativa de los
artÍculos 121[1] y 122[2] del Código Procesal Civil; y, por causal de
Índole material, consistente en la infracción normativa del artÍculo
327 del Código Civil[3]; las cuales, serán analizadas de manera
independiente. Debiendo precisarse que, al denunciarse la supuesta
concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y de orden
material; por estricto orden lógico, corresponde emitir
pronunciamiento, en primer término, respecto a la primera, toda vez
que, de advertirse la existencia de algún defecto de orden procesal, el
reenvÍo tendrá efectos subsanatorios; y, solamente en caso se
desestime la infracción normativa procesal, se procederá a emitir
pronunciamiento respecto a la infracción normativa material. 3. En ese
sentido el primer análisis se centrará en la causal de Índole procesal.
Para ello, resulta determinante tener en cuenta que si bien los artÍculos
121 y 122 del Código Procesal Civil, regulan en esencia las
caracterÍsticas y requisitos formales para validez de las resoluciones
judiciales; sin embargo, dichos enunciados normativos forman parte
integrante de un principio rector en la administración de justicia,
consistente en la debida motivación escrita de las resoluciones
judiciales; ello, en el entendido que, toda resolución que pone fin a una
instancia, debe pronunciarse en decisión expresa, precisa y motivada
523
sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes,
consignando la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la
resolución con las consideraciones, con la indicación de la valoración
de los medios probatorios admitidos y actuados en el desarrollo del
proceso, los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los
respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en
cada punto. 4. En esa lÍnea de razonamiento, en el presente proceso, de
la revisión de la sentencia de vista impugnada, se advierte con
meridiana claridad que la Sala Superior basa su principal razonamiento
lógico jurÍdico para confirmar la sentencia apelada, en que el acto
jurÍdico contenido tanto en la minuta como la escritura pública de
compraventa, de fechas diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta
y nueve, y veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve,
respectivamente, ha sido celebrada por Julián Lipa Cahuana a favor de
Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, sin la
participación de la ahora demandante pese a que el bien materia de
dicha compraventa (ubicado en Jirón Comercio S/N, cuadra quince,
distrito de la Unión, distrito de la Unión, provincia de Dos de Mayo y
departamento de Huánuco) constituye un bien social, al haber sido
adquirido conjuntamente con el demandado Julián Lipa Cahuana, el
veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno, al encontrarse
casados desde el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos.
Conclusión que la Sala Superior ha arribado, consignando en la referida
sentencia aquellos medios probatorios que han sido admitidos y
actuados en primera instancia. 5. Sin embargo, no se ha tomado en
cuenta que, antes de la emisión de la sentencia de vista la codemandada
Donatila Garay Rivera, presentó un escrito, inserto a fojas seiscientos
treinta y dos, en el que: “Solicita se inserte en autos copias de actuados
judiciales que acreditan existencia de resolución sobre la separación de
bienes”, donde adjunta a fojas seiscientos veinticinco la copia
certificada de la demanda de “Separación o división o partición de bienes
comunes de matrimonio” interpuesta por la ahora demandante, Andrea
Espinoza de Lipa, contra el también ahora demandado Julián Lipa
Cahuana, asÍ como las copias certificadas de las sentencias estimatorias
de primera instancia (del siete de febrero de mil novecientos ochenta y
tres) y segunda instancia (del diez de mayo de mil novecientos ochenta
y tres), obrantes a fojas seiscientos veintiocho y seiscientos treinta,
respectivamente; medios de prueba que, en dicha misma instancia
524
superior, mediante resolución setenta, del diez de julio de dos mil trece,
que aparece inserta a fojas seiscientos treinta y cinco, ha sido proveÍdo
como: “(...) a lo expuesto; ordenaron agregar a los autos y tener
presente al momento de resolver en lo que fuera de ley (...)”; empero,
el Ad quem, a pesar de haber admitido formalmente tales medios de
prueba, en ningún extremo de la sentencia de vista, ha hecho mención
de los mismos, sin que a su vez haya consignando en algún
considerando el criterio que tuvo para no valorarlos. Sin tomar en
cuenta que, al no encontrarnos ante la pretendida nulidad de un acto
jurÍdico de compraventa de un bien social por la no participación de uno
de los cónyuges, dichos medios probatorios resultan de trascendencia
para resolver esta litis, en atención a la fecha en que han sido expedidos
(anteriores a la fecha en que se celebró la minuta y la escritura pública
cuya nulidad se pretende), que informarÍan la posible preexistencia de
un régimen de separación de patrimonios entre la demandante, Andrea
Espinoza de Lipa, y el demandado Julián Lipa Cahuana; situación
jurÍdica, que no ha sido materia de análisis en sede ordinaria. 6. Como
es de verse, la Sala Superior al expedir la sentencia impugnada, además
de omitir con consignar en forma expresa, precisa y motivada los
fundamentos que lo llevaron a no valorar estos medios probatorios que
han sido admitidos por dicha misma instancia, y que a su vez resultan
de trascendencia para resolver la cuestión controvertida; a su vez, no ha
tomado en cuenta que, en atención a lo prescrito en el artÍculo
197[4] del Código Procesal Civil, el derecho a la prueba, forma parte de
manera implÍcita del derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la
medida en que los justiciables están facultados para presentar todos los
medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano
jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos
planteados son correctos, por tal motivo la valoración de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el
justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y
adecuadamente realizado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha
delimitado el contenido del derecho a la prueba en los siguientes
términos: “(...) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el
derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la
producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada
de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada
525
y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que
tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar
si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.” (Exp. Nº
6712-2005-HC/ TC, fundamento 15). 7. De tal forma que, en el presente
caso, se evidencia que la Sala Superior además de contravenir con el
imperativo de consignar en forma expresa, precisa y motivada los
fundamentos que lo llevaron a no valorar estos medios probatorios que
han sido admitidos por dicha misma instancia, también ha vulnerado
un derecho con base constitucional, consistente en el derecho a probar;
cuando habiéndose dispuesto en el propio proceso la admisión de
determinados medios probatorios, éstos no han sido materia de
valoración al momento de emitir el pronunciamiento final. 8. Razones
suficientes, para que este Supremo Tribunal considere inadecuada la
decisión adoptada por la Sala Superior, lo que nos permite concluir que
la presente causal de Índole procesal deviene fundada. En
consecuencia, dicha situación ha generado una evidente afectación a la
parte recurrente, siendo la omisión advertida insubsanable, pues se ha
generado un defecto procesal que lesiona gravemente los derechos
fundamentales de las partes procesales, por lo que de conformidad con
lo prescrito por el artÍculo 396 del Código Procesal Civil corresponde
declarar la nulidad de la sentencia de vista, debiendo ordenarse al Ad
quem emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta los
lineamientos plasmados en la presente resolución. 9. Finalmente, en
cuanto a la causal de Índole material, cabe precisar que carece de
objeto emitir pronunciamiento sobre el particular al haberse declarado
fundado el recurso por infracción normativa procesal, lo que genera un
reenvÍo excepcional. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones
396 inciso 2) del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el
recurso de casación de fojas seiscientos cincuenta y cinco, interpuesto
por Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida; en
consecuencia, NULA la sentencia de vista del veinte de agosto de dos
mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huánuco. b) ORDENARON a la Sala Superior emita nueva resolución
conforme a los lineamientos previstos en la presente resolución. c)
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los
526
seguidos por Andrea Espinoza de Lipa con Pedro Malpartida Falcón y
otros, sobre nulidad de acto jurÍdico; intervino como ponente, la Juez
Supremo señora RodrÍguez Chávez. SS. ALMENARA BRYSON, TELLO
GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN
PUERTAS
[1]“ArtÍculo 121 del Código Procesal Civil.- Mediante los

decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos
procesales de simple trámite. Mediante los autos el Juez resuelve
la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención,
el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de
conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de
los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o
modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que
requieran motivación para su pronunciamiento. Mediante la
sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la
cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”.
[2] “ArtÍculo 122 del Código Procesal Civil.- Las resoluciones

contienen: Las resoluciones contienen: 1. La indicación del lugar y
fecha en que se expiden; 2. El número de orden que les corresponde
dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden; 3. La
mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución
con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los
fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos
de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, según el mérito de lo actuado; 4. La expresión clara y precisa
de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos
controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún
requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio,
deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma
correspondiente; 5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la
exoneración de su pago; 7. La suscripción del Juez y del Auxiliar
jurisdiccional respectivo. La resolución que no cumpliera con los
requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no
requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del
expresado en el inciso 6. La sentencia exigirá en su redacción la
527
separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva. En
primera y segunda instancias asÍ como en la Corte Suprema, los
autos llevan media firma y las sentencias firma completa del Juez
o Jueces, si es órgano colegiado. Cuando los órganos
jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la
conformidad y firma del número de miembros que hagan mayorÍa
relativa. Los decretos son expedidos por los Auxiliares
jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma
completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las
audiencias”.
[3] “ArtÍculo 327 del Código Civil.- En el régimen de separación

de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad,
administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes”.
[4] “ArtÍculo 197 del Código Procesal Civil.- Valoración de la

prueba.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo,
en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales
y determinantes que sustentan su decisión”.
¿Un juzgado sin competencia material

puede ejecutar una sentencia
consentida?.
Nuestro consultante nos presenta el siguiente caso: el dueño de un
inmueble le concedió gratuitamente a un amigo la posibilidad de vivir
en un departamento suyo que tenÍa desocupado, mientras este último
encontraba trabajo y podÍa agenciarse un lugar propio para habitar.
No obstante, transcurridos unos meses, cuando el dueño requirió la
devolución del inmueble, el amigo decidió no salir de este, por lo que
aquel decidió interponer una demanda de desalojo por ocupante
precario ante un juzgado de paz letrado. Luego de admitida y
trasladada la demanda, el demando contesta pero sin cuestionar la
competencia del juzgado. El juez finalmente estimó la demanda y
ordenó la devolución del bien materia de litis. Ante ello ninguna de las
528
partes interpuso medio impugnatorio y seguidamente el demandante
solicitó que se proceda con la ejecución de la sentencia. Pero justo en
ese momento, el juez advirtió que el proceso de desalojo tramitado, por
ser de una cuantÍa indeterminada, debió ventilarse ante un juzgado
civil, por lo decide declarar nulo todo lo actuado. Nos pregunta la
defensa del accionante si este proceder del juez es correcto.
Respuesta:
Como lo hace ver Devis EchandÍa[1], la competencia es el poder

jurisdiccional que se le asigna al funcionario o se adscribe al despacho,
sea un juzgado, tribunal o Corte; y en ese sentido, la ley otorga la
competencia a cada juez para que pueda ejercer la función
jurisdiccional, en razón del pedido de tutela jurisdiccional del
interesado. De allÍ que uno de los primeros aspectos a fijarse en un
proceso sea la competencia del juzgado, comprendida como la
atribución de facultades según la materia, el turno, el grado, el
territorio, la función y la cuantÍa.
En nuestro Código Procesal Civil se ha regulado la competencia en la

Sección Primera, Titulo II, desarrollándose allÍ de manera general los
aspectos a considerar para determinar la competencia; y luego de
manera especÍfica en otras partes del Código, se fijan competencias
para determinadas litis, asignándose una concreta vÍa procedimental.
En cuanto al caso planteado por el consultante, fue objeto de la

pretensión del desalojo planteado la restitución o devolución de un bien
inmueble dado en uso a modo de liberalidad, a una agente que en
términos legales constituÍa un ocupante precario, siendo por tanto
aplicables, en cuanto a la vÍa procedimental, las disposiciones del
proceso sumarÍsimo de desalojo por precariedad, conforme al artÍculo
546 del Código Procesal Civil.
Se observa luego que el juez de la causa, estando ya esta en ejecución,

decidió declarar nulo todo lo actuado. Al efecto tomó en cuenta la
competencia por grado en materia de desalojo, no observada al inicio
de lo proceso ni cuestionada por el demandado, siendo el criterio
legalmente aplicable la cuantÍa de la pretensión. AsÍ, de conformidad
con el tercer párrafo del artÍculo 547 del Código Procesal Civil, cuando
la renta mensual es mayor de cincuenta unidades de referencia
529
procesal o no exista cuantÍa, los jueces civiles son competentes para
conocer del desalojo planteado, y cuando la cuantÍa sea hasta cincuenta
unidades de referencia procesal, serán competentes los jueces de paz
letrado. Entonces, encontrándonos ante un desalojo incuantificable,
esto es, en el que no hay cuantÍa establecida (por no haber renta), la
competencia correspondÍa en efecto a un juez civil,
¿Fue correcto entonces que el juez declarara nulo todo lo actuado,

teniendo en cuenta que la competencia por grado o cuantÍa es
improrrogable según el Código Procesal Civil? ¿PodÍa hacerlo aun
cuando fue su error también no haber advertido su incompetencia?
¿Puede hacerse ello además en la etapa de ejecución del proceso? La
respuesta la da la regulación de los artÍculos 35 y 36, primer párrafo, del
Código Procesal Civil[2]:
ArtÍculo 35.- La incompetencia por razón de materia, cuantÍa,

grado, turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se
declarará de oficio al calificar la demanda o excepcionalmente en
cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser
invocada como excepción.
ArtÍculo 36.- Sin perjuicio de lo señalado en el artÍculo 35 el Juez al

declarar su incompetencia lo hace en resolución debidamente motivada
y dispone la inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional
que considere competente (resaltados nuestros).
Aun cuando en opinión de autores como Quintero y Prieto[3], la

ejecución de una sentencia no es fundamentalmente jurisdicción,
porque la ejecución implica la comprensión de actos mixtos, es decir,
actos jurisdiccionales como administrativos; el sentido del Código
Procesal Civil es que en cualquier del proceso —sin distingo de su
naturaleza— pueda declararse de oficio la nulidad de lo actuado por
haberse tramitado el caso ante un juez improrrogablemente
incompetente; y la ejecución es una de esas etapas del proceso, aun
cuando nuestra legislación lo distinga como un proceso especÍfico de
ejecución de resoluciones judiciales.
Es una regla rÍgida y quizás cuestionable, pero que debe aplicarse en el

caso consultado. Se exigirá simplemente al juez que la resolución esté
debidamente motivada y se disponga la inmediata remisión del
530
expediente al órgano jurisdiccional que considere competente,
conforme lo indica el artÍculo 36 del Código Procesal Civil.
Base legal:
Código Procesal Civil: Articulo 35, 36 y 547
[1] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Nociones Generales. Derecho Procesal

Civil. Madrid. Aguilar Ediciones. 1966. p.105
[2] Citamos el texto actual de estos artÍculos, esto es, con la modificación
introducida por el artÍculo 2 de la Ley N° 30293, publicada el 28
diciembre 2014, que entró en vigencia a los treinta dÍas hábiles de su
publicación; y que tiene un sentido similar al texto anterior.
[3] QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. TeorÍa General del Proceso.

Tercera Edición. Bogotá. Editorial THEMIS. pp. 405-406
La suspensión del proceso a criterio

del juez (CAS. N.° 2233-2013 San
Martín).
Percy Howell Sevilla Agurto
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Resumen
Se analiza aquÍ un interesante proceso de ejecución en el que el
ejecutado alegó la falsedad de la firma en el tÍtulo ejecutivo en vÍa de
apelación y no como contradicción. A partir del estudio de los conceptos
fundamentales sobre dicho proceso (como los diferentes tipos de tÍtulos
ejecutivos y los alcances de la contradicción, entre otros), el autor
explica lo erróneo del proceder del ejecutado y aborda seguidamente
dos temas de suma relevancia práctica, que se despenden también de la
casación en comentario: la posibilidad de cuestionar la veracidad de un
documento en un procedimiento de prueba anticipada (iniciado con
posterioridad al inicio del proceso de ejecución), y, como tema central,
si la sola interposición de una denuncia penal obliga el juez a suspender
531
el proceso civil, lo que —en su opinión— no es un regla general sino que
debe evaluarse caso por caso.
Percy Howell Sevilla AgurtoLa suspensión del proceso a criterio del juez (CAS. N.° 2233-2013
San Martín).
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1. Resumen y planteamiento del problema

De la jurisprudencia objeto de comentario se desprende que se trata de
un proceso de ejecución —denominado por nuestro legislador como
proceso único de ejecución— donde la ejecutante (Katiuska Lozano
Alvarado) pretende se le pague la suma de US$ 250,000.00 —debe
entenderse además— más intereses, costas y costos del proceso; dicha
obligación está contenida en una letra de cambio, siendo la obligada al
pago de dicha deuda la ejecutada (Carla Vanessa RamÍrez Ascoy).
Emitido el mandato ejecutivo y notificado este a la ejecutada, esta no

formula contradicción (oposición) a la ejecución dentro del plazo de ley,
por lo que el juez emite el auto ordenando llevar adelante la ejecución
—denominado por nuestros jueces como auto final o definitivo.
Ante esto, la ejecutada interpone recurso de apelación contra el citado

auto final, teniendo como fundamento la alegación que ella no ha
suscrito la letra de cambió que sirve de base para el proceso; por tanto,
la firma que se encuentra en dicho tÍtulo valor es falsa y que este motivo
origina que el proceso debÍa suspenderse. Aunado a ello, señala que
existe un procedimiento de prueba anticipada que cuestiona la
verosimilitud de la deuda que se pretende cobrar a través de este
proceso.
La Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto resuelve el recurso de

apelación emitiendo el auto de vista, mediante el cual se confirma al
auto final apelado y ordena remitir copia certificada de los actuados
pertinentes al Ministerio Público a fin de que actúe conforme a sus
atribuciones.
532
Al no estar de acuerdo con dicha resolución, la ejecutada interpone
recurso de casación, el que es declarado procedente por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de la República por la causal de
infracción normativa procesal del artÍculo 3 del Código de
Procedimientos Penales. Pronunciándose sobre el fondo del recurso
casatorio, dicha Sala declara infundado el recurso de casación teniendo
como principal fundamento que la suspensión del proceso civil por la
existencia de indicios razonables de la comisión de un delito no es
obligatoria, y solo será factible cuando el juez civil considere que la
sentencia penal pueda influir en la sentencia que este va a expedir, es
decir, que la sentencia penal repercuta en el proceso civil.
Las interrogantes que nos deja esta ejecutoria radican en establecer ¿el
recurso de apelación puede reemplazar a la contradicción (oposición) a
la ejecución?, ¿el procedimiento de prueba anticipada puede cuestionar
la veracidad de documentos? ¿Debe un juez suspender el proceso por
indicios de la comisión de un delito?
Siendo esto asÍ, en el presente artÍculo nos avocaremos a tratar de

resolver estas interrogantes a fin de que el lector pueda —ante casos
similares—interpretar adecuadamente la necesidad de suspender un
proceso civil y limitar la discrecionalidad del juez al respecto.
San Martín).
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2. Proceso de ejecución, título ejecutivo y contradicción (oposición)

2.1. Proceso de ejecución
Conforme lo enseña Montero Aroca:
“precedido o no de la declaración jurisdiccional del derecho, el proceso

de ejecución es aquel en el que, partiendo de la pretensión del
ejecutante, se realiza por el órgano jurisdiccional una conducta fÍsica
productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a
533
lo establecido en el tÍtulo que sirve de fundamento a la pretensión de la
parte y a la actuación jurisdiccional” .
[1]
Esta actividad jurisdiccional actúa suplantando la voluntad del obligado

a cumplir la prestación, ya que este es reacio al cumplimiento
voluntario.
En este orden de ideas, conforme lo enseña el profesor de la Universidad

de Valencia, citando a Carreras:
“La actividad jurisdiccional ejecutiva es sustitutiva de la conducta que

debiera haber realizado el ejecutado, si voluntariamente hubiera procedido
a cumplir la prestación contenida en el tÍtulo ejecutivo. Si el condenado a
pagar una cantidad de dinero no lo hace, el tribunal procederá a enajenar
bienes de aquél y con su producto pagará al acreedor ejecutante. Ello es
posible porque en nuestro Ordenamiento se considera jurÍdicamente
fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque
algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas de
derecho por medio del ejercicio de la potestad pública atribuida al
tribunal” (cursivas nuestras).
[2]
En la doctrina nacional, se ha dicho que “la tutela jurisdiccional

ejecutiva es aquella que tiene por objeto que el titular de un derecho
cuya existencia ha sido declarada en un proceso de cognición o es
considerada cierta por la ley, obtenga trámite la actividad del órgano
jurisdiccional su concreta satisfacción” . [3]
El proceso de ejecución está destinado a la satisfacción de prestaciones

ya sea de dar, hacer o no hacer, por ende, sea cual fuere la prestación a
solicitarse ante la presentación de la demanda ejecutiva el órgano
jurisdiccional emitirá el correspondiente mandato ejecutivo, auto que
ordenará el cumplimiento de la prestación en el plazo establecido por
ley, bajo apercibimiento de procederse a la ejecución forzada.
De lo cual se colige que el proceso de ejecución, denominado en nuestra

legislación como proceso único de ejecución, es aquel mecanismo de
tutela jurisdiccional al cual se accede en virtud de un tÍtulo ejecutivo —
el que debe contener una obligación cierta, expresa y exigible, y en caso
de obligaciones dinerarias la misma deberá ser lÍquida o liquidable— y
534
donde se llevarán acabo los actos ejecutivos que corresponden a fin de
satisfacer la prestación del ejecutante.
2.2. TÍtulo ejecutivo
El legislador a través de la ley, es quien señala qué documentos

constituyen tÍtulos ejecutivos[4], siendo su finalidad darle a ciertos
documentos —que contienen obligaciones— la posibilidad de una
ejecución rápida y con ello facilitar el tráfico comercial.
Se ha dicho que el tÍtulo ejecutivo:
“(…) Es aquel documento al que la ley le otorga la idoneidad para

conformar un tÍtulo ejecutivo: documento que contiene o incorpora una
obligación cierta, expresa, exigible, y, tratándose de una obligación
pecuniaria, lÍquida, o liquidable, el mismo que constituye el presupuesto
necesario y suficiente para legitimar al titular del derecho señalado en
el tÍtulo del ejercicio de la pretensión ejecutiva contra quien en el tÍtulo
aparece como obligado” (cursivas nuestras).
[5]
El tÍtulo ejecutivo es el presupuesto infaltable en el proceso de

ejecución; es el medio para abrirnos paso dentro de este mecanismo de
tutela, siendo que nos permite el ingreso a dicho proceso y asÍ instamos
la actividad jurisdiccional ejecutiva.
Siendo ello asÍ, el tÍtulo ejecutivo como tal importa únicamente en el

proceso de ejecución, es decir, su importancia radica en el hecho de que
nos permite ingresar a dicho proceso, con la consecuente actividad
jurisdiccional hasta ver satisfecho el cumplimiento Íntegro de la
obligación contenida en él.
Ahora bien, los tÍtulos ejecutivos se clasifican de acuerdo con su origen

o naturaleza, conforme pasamos a exponer:
2.2.1. TÍtulos ejecutivos de naturaleza judicial
Estos tÍtulos tienen su origen —por lo general— en un proceso de

cognición previo, el cual contiene una pretensión condenatoria o
declarativa condenatoria, y esta es acogida en la sentencia. Tenemos
535
entonces a la sentencia condenatoria como el principal y primigenio
tÍtulo ejecutivo.
En este orden de ideas, este tÍtulo ejecutivo irradia certeza debido a que
su constitución ha sido precedido de un proceso judicial con todas las
garantÍas de un debido proceso —posibilidad a la partes de alegación y
prueba.
El legislador —en su afán de crear tÍtulos ejecutivos— asemeja a la

sentencia otras resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional a las
que también les otorga esta caracterÍstica (ejecutiva). AsÍ, por ejemplo,
las transacciones y conciliaciones aprobadas judicialmente, los laudos
arbitrales , etc.
[6]
2.2.2 TÍtulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial
Estos tÍtulos evidentemente no vienen precedidos de proceso judicial

alguno, y son considerados como tales por la opción del legislador que
les da tal mérito.
“Al instituir tÍtulos más allá de la sentencia condenatoria civil

ordinaria, el legislador opera mediante un criterio de probabilidad,
sabiendo que siempre algún riesgo habrá, pero entendiendo también
que vale la pena correrlo; vale la pena, porque los beneficios obtenidos
en la gran mayorÍa de casos tienen mucho más significado social que los
eventuales males sufridos en casos proporcionalmente reducidos…” . [7]
Por citar algunos, tenemos a las letras de cambio[8], los pagarés, las
escrituras públicas, las actas de conciliación extrajudicial, etc.
Es justamente en estos tÍtulos ejecutivos donde existe el mayor peligro

de una ejecución injusta debido a su origen contractual o convencional;
por ello es usual que se permita una mayor amplitud de alegación para
oponerse a su ejecución.
2.3. Contradicción u oposición a la ejecución
Como en otro momento ya hemos señalado:
“la oposición es el medio de defensa que tiene el ejecutado para

contrarrestar una ejecución injusta o ilegÍtima en su contra, pero este
536
medio de defensa no debe ser considerado como una manifestación del
derecho de contradicción , sino por el contrario, como una
[9]
manifestación del derecho de acción, ya que importa en puridad la

interposición de una pretensión que buscará restarle eficacia
[10]
ejecutiva al supuesto tÍtulo ejecutivo, y con ello evitar la

continuación del Proceso de Ejecución con su consecuente
culminación”[11].
En este orden de ideas, tenemos que el legislador establece las causales

por las cuales se puede formular contradicción (oposición)[12], siendo
que para el caso que nos ocupa importa analizar la causal de falsedad
del tÍtulo.
En efecto, a través de esta causal de contradicción (oposición), el

ejecutado ataca al documento y no a la obligación contenido en él,
aunque en muchos casos podrÍa darse el supuesto que coincida la
falsedad del documento con la falsedad del acto jurÍdico que contiene
la obligación.
AquÍ, el ejecutado podrá alegar que el tÍtulo ejecutivo ha sido

adulterado, ya sea en todo o en parte, y que como tal no tiene mérito
ejecutivo.
En el caso que nos ocupa, la ejecutada pudo contradecir (oponerse) la

ejecución —lo cual no hizo— señalando que se ha falsificado su firma
como aceptante —deudor— de la letra de cambio (tÍtulo ejecutivo), para
lo cual debe tenerse en consideración que como demanda incidental que
es la contradicción (oposición), la carga de probar sus afirmaciones la
tiene la ejecutada que contradice (opone), por lo que debió ofrecer como
medio probatorio la pericia grafotécnica, y en el supuesto de que la
contradicción (oposición) hubiese sido declarada fundada por
comprobarse la falsificación de la firma en la letra de cambio, el efecto
jurÍdico es que se le restarÍa mérito ejecutivo a esta última, esto es, no
podrÍa considerársela como un tÍtulo ejecutivo.
[1]MONTERO AROCA Juan, Tratado de Proceso de Ejecución Civil, Tirant

Lo Blanch, Valencia, Tomo I, 2004, p. 37.
[2]MONTERO AROCA Juan, Óp. Cit., p. 391.
537
[3]ARIANO DEHO Eugenia, El proceso de ejecución, Editorial Rodhas,
Lima, 1996, p. 162 164.
[4]Art. 688° del C.P.C.- TÍtulos Ejecutivos
Solo se puede promover ejecución en virtud de tÍtulos ejecutivos de

naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son tÍtulos
ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley;
4. Los TÍtulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente

protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del
protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
5. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución

de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores
representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar
al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la
materia;
6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido;
7. La copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una

absolución de posiciones, expresa o ficta;
8. El documento privado que contenga transacción extrajudicial;
9.El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se

acredite instrumentalmente la relación contractual;
10. El testimonio de escritura pública;
11. Otros tÍtulos a los que la ley les da mérito ejecutivo.
[5] ARIANO DEHO Eugenia, Óp. Cit., p. 192.
538
[6] Los laudos arbitrales se asemejan a las sentencias pese a que no
emanan de los Jueces, sino de los árbitros, siendo que en nuestro medio
el arbitraje importa ejercer función jurisdiccional.
[7]DINAMARCO Cándido Rangel, La instrumentalidad del proceso,

Communitas, Lima, 2009, p. 442.
[8]El caso bajo comentario se trata de un proceso de ejecución que tiene

como tÍtulo ejecutivo a una letra de cambio.
[9]El derecho de contradicción consiste en el derecho fundamental de

todo demandado o imputado de acudir al órgano jurisdiccional a fin de
solicitarle la tutela jurisdiccional, no importando para este derecho si la
sentencia sale a favor o en contra de sus intereses. El ejercicio del
derecho de acción del actor automáticamente genera el surgimiento del
derecho del demandado, al cual llamamos derecho de contradicción,
teniendo este último una relación de dependencia con el primero, pues
el derecho de contradicción no se puede ejercer de manera autónoma,
sino que depende del ejercicio del primero. En cambio, el ejercicio del
derecho de acción no tiene dependencia con otro derecho, se ejerce
libremente.
[10] No decimos la interposición de una demanda, por cuanto lo que el

órgano Jurisdiccional dirime no es la demanda sino la pretensión que
ingresa al proceso a través del acto jurÍdico procesal que lo da inicio,
esto es, la demanda.
[11] SEVILLA AGURTO, Percy Howell, Las causales de contradicción en el

proceso de ejecución, Gaceta JurÍdica, Primera Edición, 2014, p. 57.
[12]Art. 690-D del C.P.C.- Contradicción
Dentro de cinco dÍas de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado

puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o
defensas previas.
En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes;

de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Solo son
admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia.
La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del tÍtulo en:
539
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el tÍtulo;
1. Nulidad formal o falsedad del tÍtulo; o, cuando siendo éste un tÍtulo valor
emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a
los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la
materia;
1. La extinción de la obligación exigida;
Cuando el mandato se sustente en tÍtulo ejecutivo de naturaleza judicial,

solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer dÍa, si se alega el
cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se
acredite con prueba instrumental.
La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada

liminarmente por el Juez, siendo esta decisión apelable sin efecto
suspensivo.
San Martín).
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3. Recurso de apelación
Como quiera que no podemos explayarnos en demasÍa en el presente
comentario jurisprudencial, señalamos que se entiende al recurso de
apelación como:
“(…) un recurso ordinario y devolutivo, cuyo objeto puede ser material

o procesal, por virtud del cual se solicita al órgano jurisdiccional, de
orden jerárquico superior al que dictó la resolución recurrida, que
examine su corrección y regularidad con relación a lo que constituye la
materia que haya sido objeto de decisión en ella, y dicte otra favorable
o más favorable para el recurrente, o la anule”[1].
En el caso que nos ocupa, la ejecutada apela el auto final o definitivo

básicamente señalando que el proceso debÍa suspenderse por cuanto en
un procedimiento de prueba anticipada —entendemos— buscaba que
540
un perito determine si su firma correspondÍa o no a la letra de cambio
que se estaba ejecutando en el proceso.
En este orden de ideas, el fundamento del recurso de apelación

formulado por la ejecutada no se condice con la finalidad de dicho
recurso ordinario, máxime si no existe sentencia judicial firme que haya
declarado la falsedad de su firma y sobre todo que dicha alegación no
importa en puridad un fundamento propio del recurso de apelación,
sino por el contrario un ataque al tÍtulo ejecutivo, lo que debe ser
cuestionado a través de la contradicción (oposición).
[1] MONTERO AROCA Juan y FLORS MATÍES José, Tratado de recurso en

el proceso civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, Tomo I, 2005, p. 239.
San Martín).
ISSN • ISSN
4. Procedimiento de prueba anticipada

Lo llamamos procedimiento de prueba anticipada debido a que no
puede considerárselo como un proceso jurisdiccional donde se
resuelven pretensiones, sino que en él se tiende a preservar o conservar
la prueba que puede servir para obtener certeza en un verdadero
proceso jurisdiccional. En estos casos, el juez no resuelve sobre alguna
pretensión, sino solo actúa como mero funcionario público que da fe de
la veracidad o no de un hecho o documento.
Por ello, el procedimiento de prueba anticipada ha sido regulado como

un procedimiento no contencioso o también denominado de
jurisdicción voluntaria.
Es requisito para la procedencia del procedimiento de prueba anticipada

que este se lleve a cabo con anterioridad al proceso[1] al cual servirá.
Entendemos que en el presente caso el procedimiento de prueba

anticipada fue iniciado con posterioridad al inicio del proceso de
541
ejecución. Además, debemos tener en consideración que en el supuesto
negado de que se hubiera practicado la pericia en el procedimiento de
prueba anticipada, la resolución emitida por el juez no tendrÍa carácter
de cosa juzgada, es decir, no tendrÍa los efectos de una sentencia y como
ya lo hemos dicho, en tales casos el juez solo actúa como funcionario
público que da fe.
[1]Art. 284 del C.P.C.- Disposición general
Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio

probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la
pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su
actuación anticipada.
San Martín).
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5. Suspensión del proceso a criterio del juez civil

La suspensión del proceso[1] se puede dar de oficio o a pedido de parte
ante situaciones legalmente establecidas —llamada suspensión legal—
o ante supuestos no contemplados en la ley, pero que a criterio del Juez
ameritan la paralización del proceso —llamada suspensión judicial.
El juez civil tiene la potestad de suspender el proceso que se tramita

ante su despacho ya sea antes de emitir sentencia o en la etapa de
ejecución forzada, siempre y cuando considere que dicha suspensión es
oportuna y evitará contingencias a alguna de las partes del proceso.
El supuesto de suspensión del proceso antes de la sentencia, debe

entenderse que es por causas externas que podrÍan influir en la futura
decisión que se tomará. El ejemplo más común es cuando el juez civil
suspende el proceso esperando el resultado de un proceso penal que
tiene estrecha vinculación y podrá influir en la sentencia a emitirse.
Como dice la doctrina:
542
“(…) la preferencia del proceso penal sobre el proceso civil ha quedado
definida por la materia en conflicto; esto es, el interés público
vulnerado se antepone a los conflictos de Índole privado; por citar, si
ante el cobro de una suma de dinero en un proceso civil aparece que con
antelación las mismas partes están involucradas en un conflicto penal
por argio y usura, precisamente por el mutuo celebrado entre estos y
que es materia de ejecución en sede civil, nos encontramos ante un
cruzamiento de procesos, en el que uno de ellos va a influenciar de
manera decisiva en el otro, por lo que resulta recomendable la
suspensión del proceso civil frente al penal, por tener incidencia directa
de este en aquel (…) ”[2].
Otro ejemplo puede ser que estemos ante dos procesos civiles, donde Z
demanda a C por desalojo por ser poseedor precario y en otro proceso C
demanda a Z por prescripción adquisitiva respecto del mismo bien que
Z considera que C posee como precario. En dicho supuesto es
conveniente que el juez que resolverá sobre la pretensión de desalojo
por ocupación precaria suspenda el proceso hasta las resultas de que el
otro juez resuelva sobre la pretensión de prescripción adquisitiva. De no
ser asÍ, podrÍan existir sentencias contradictorias y que claramente
atenten contra el derecho de alguna de las partes.
En el caso que nos ocupa, no se desprende que exista un proceso penal,

es más, al resolver el recurso de apelación la Sala Mixta Descentralizada
de Tarapoto remite copias certificadas de los actuados al Ministerio
Público a fin de que actúe de acuerdo a sus atribuciones; es decir, que
realice una investigación sobre la presunta comisión de un delito, pero
ello no quiere decir que exista un proceso penal abierto.
Ahora bien, es criterio casi uniforme de los jueces que la interposición

de una denuncia ante el Ministerio Público no obliga ni vincula al juez
a suspender el proceso[3]; ello porque no existe siquiera verosimilitud
de la comisión del delito y dicho acto —denuncia penal— no puede
obstaculizar el contenido de pronunciamiento judicial firme.
[1]Art. 318 del C.P.C.- Suspensión del proceso o del acto procesal
La suspensión es la inutilización de un perÍodo de tiempo del proceso o

de una parte del plazo concedido para la realización de un acto procesal.
543
[2]LEDESMA NARVÁEZ Marianella, Comentarios al código procesal civil,
Tomo I, 1era Edición, Gaceta JurÍdica, Lima, 2008, p. 1094.
[3]Véase Res. 29 emitida ante el 15° Juzgado Subespecialidad en lo

Comercial de Lima, Expediente N° 9-2012.
San Martín).
ISSN • ISSN
6. Análisis de la ejecutoria suprema

Debemos señalar que nos encontramos de acuerdo con lo resuelto por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República en la
casación objeto de estudio, por los siguientes motivos:
• Pese a que el sustento del recurso de casación fue una norma

derogada —infracción normativa del artÍculo 3 del Código de
Procedimientos Penales— y por tanto no resultaba aplicable para
la resolución del caso, la Sala Civil Suprema en virtud del
principio del iura novit curia[1] se pronuncia sobre el pedido de la
ejecutada aplicando la norma vigente —artÍculo 10 del Código
Procesal Penal—; con ello cumplió con su rol de dar solución al
conflicto de intereses, dejando de lado una formalidad a fin de
cumplir con el rol instrumental del proceso.
• Por lo expuesto lÍneas atrás, compartimos la opinión de la Sala
Civil Suprema en el sentido de que si la ejecutada alega que la
firma que está en la letra de cambio no le pertenece y por tanto es
falsa, debió formular la respectiva contradicción (oposición) a la
ejecución y ofrecer los medios probatorios que considere
pertinentes a fin de acreditar su argumentos.
• La sola existencia de indicios que hagan presumir la comisión de
un delito no puede ser óbice para que el proceso civil se suspenda,
máxime si el proceso ya se encontraba con auto final o definitivo.
En todo caso, y en el supuesto que con posterioridad exista un proceso

penal donde se busque determinar si la firma de la ejecutada en la letra
544
de cambio era falsa, podrÍa pedirse la suspensión del proceso de
ejecución, el que ya estarÍa en la etapa de ejecución forzada[2].
En efecto, pese a que ya existirÍa un auto final ejecutoriado y que por

tanto adquirió la calidad de firme, ello no quiere decir que no podrÍa
suspenderse la ejecución forzada. El juez, bajo la potestad discrecional
que posee, podrá suspender dicha etapa del proceso de ejecución a fin
de no tornar en irreparable el daño que podrÍa causársele a la ejecutada;
aquÍ el juez deberá analizar caso por caso si amerita o no la suspensión
del proceso, ya que una suspensión irrazonable e inmotivada del
proceso, podrÍa atentar contra el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales del ejecutante.
[1]Art. VII del TÍtulo Preliminar del C.P.C.- Juez y derecho
“El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no

haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente (…)”
[2]El inicio de la etapa de ejecución forzada según nuestro

ordenamiento procesal se da o con el nombramiento de los peritos o con
la primera convocatoria a remate y concluye con el pago Íntegro de la
obligación con el producto del remate, con la adjudicación del bien o
bienes que se están realizando en la ejecución forzada o con el pago
realizado por el ejecutado del Íntegro de la obligación.
San Martín).
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7. Conclusiones
A manera de conclusiones podemos señalar las siguientes:
• El proceso de ejecución es aquel mecanismo de tutela

jurisdiccional al que se ingresa a través de un tÍtulo ejecutivo, el
cual debe contener una obligación, la que debe ser cierta, expresa
y exigible, y que tiene como finalidad que a través de los actos
545
ejecutivos el ejecutante vea satisfecha Íntegramente su
pretensión.
• La contradicción u oposición a la ejecución es el mecanismo
otorgado por el legislador para cuestionar la ilegitimidad de una
ejecución, y a través de ella se ingresa la pretensión de restarle
eficacia al tÍtulo ejecutivo, cuestionando al documento o a la
obligación que este contiene.
• Cuando se pretenda cuestionar la falsedad de una firma en algún
tÍtulo ejecutivo dentro del proceso de ejecución, necesariamente
el ejecutado deberá formula contradicción (oposición) a la
ejecución fundando esta en la causal de falsedad del tÍtulo; de no
hacerlo, no podrá luego interponer recurso de apelación alegando
lo que debió ser formulado en la contradicción (oposición), por
cuanto el recurso de apelación no puede ser concebido para
reemplazar el mecanismo de defensa otorgado por el legislador
para este tipo de procesos.
• La suspensión del proceso de ejecución puede ser decretado antes
de la emisión del auto final o en la etapa de ejecución forzada.
• La sola interposición de una denuncia penal no obliga ni vincula
a un Juez a suspender el trámite del proceso que está conociendo,
más aún si ya ha emitido resolución judicial firme sobre el fondo
de la pretensión.
• Para que un Juez suspenda un proceso civil en etapa de ejecución,
debe evaluar caso por caso la situación que insta la declaración de
suspensión, debido a que si no es motivado adecuadamente, se
estará vulnerando el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales.
San Martín).
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Texto Casación
CAS. N° 2233-2013 SAN MARTÍN. OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE
DINERO. SUMILLA.-No resulta necesario la suspensión del proceso
546
civil contemplada en el artÍculo 320 de la norma adjetiva, cuando de la
tramitación y actuación de los medios probatorios, existen suficientes
elementos de juicio para que el juez de la causa proceda a emitir el fallo
correspondiente. Lima, siete de mayo de dos mil catorce.-LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número dos mil doscientos treinta y tres —
dos mil trece, en audiencia pública de la fecha y producida la votación
de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Carla
Vanessa RamÍrez Ascoy de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y
siete, contra el auto de vista (resolución número dos) de fecha once de
abril de dos mil trece, de folios noventa y tres a noventa y cinco,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte
Superior de Justicia de San MartÍn, que confirmando la apelada
(resolución número cinco) de fecha tres de setiembre de dos mil doce,
de folios cuarenta y siete a cuarenta y ocho, la cual resuelve llevar
adelante la ejecución de la obligación de dar suma de dinero a favor de
Katiuska Lozano Alvarado por la suma de doscientos cincuenta mil
dólares americanos (US$.250,000.00).-FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha cinco de
setiembre de dos mil trece de folios veintisiete a veintinueve del
cuadernillo de casación, ha estimado declarar procedente por la causal
de: infracción normativa procesal del artÍculo 3 del Código de
Procedimientos Penales; y, CONSIDERANDOS: Primero.- El debido
proceso es un derecho complejo, pues, está conformado por un
conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los
derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de
un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de
derecho -incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de
éstos. Como señala la doctrina procesal y -constitucional, "por su
naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente
estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de
pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos
integradores, y que se refieren a las estructuras, caracterÍsticas del
tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y
a sus principios orientadores, y a las garantÍas con que debe contar la
defensa (Faúndez Ledesma, Héctor. "El Derecho a un Juicio Justo". En:
Las garantÍas del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima:
547
Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y Embajada Real de los PaÍses Bajos, página
diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye
un conjunto de garantÍas de las cuales goza el justiciable, que incluyen,
la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas
básicas y de la competencia predeterminada por ley, asÍ como la
pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad y razonabilidad de
las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes
(derecho de acción, de contradicción) entre otros.-Segundo.- La
recurrente en el recurso de casación de su propósito denuncia la
infracción normativa procesal del artÍculo 3 del Código de
Procedimientos Penales, señalando en concreto que a pesar de haber
indicado que la firma que aparece en la letra de cambio no le
corresponde por ser falsa, conforme lo ha demostrado con la pericia
grafotécnica efectuada por un perito adscrito a la Corte Superior de
Lima, la Sala Civil se ha limitado a ordenar que se remitan copias
certificadas de los actuados pertinentes a la FiscalÍa Penal, sin embargo,
no suspende el proceso civil, lo que implica que el inmueble de su
propiedad podrÍa ser rematado ilegalmente a pesar de haber acreditado
que existen elementos suficientes de la comisión de un delito. En suma,
de acuerdo al contenido del recurso aludido se deberá determinar si
efectivamente debió o no suspenderse el proceso atendiendo a la
existencia de la comisión de un delito.-Tercero.- Mediante Decreto
Legislativo número 957 se aprobó el Código Procesal Penal,
estableciéndose en su Primera Disposición Final, que dicho cuerpo
normativo entrará en vigencia progresivamente en los diferentes
distritos judiciales según el calendario oficial; es asÍ que, a partir de
abril de dos mil diez, entraron en vigencia en el distrito judicial de San
MartÍn las disposiciones del aludido Código.-Cuarto.- En ese sentido,
siendo que la fecha de emisión de la letra de cambio obrante en autos a
folio once data del año dos mil doce, las consecuencias jurÍdicas civiles
o penales que de ella emanen deben computarse a partir de dicho año;
y siendo, que la fecha de ejecución del nuevo Código Procesal Penal en
el distrito de San MartÍn es anterior a los hechos antes descritos, las
normas vigentes corresponden al Decreto Legislativo número 957
[artÍculo 10[1] del Nuevo Código Procesal Penal]; por tanto, la
normatividad denunciada por la recurrente en su recurso de casación no
puede prosperar al no ser parte de nuestra normatividad, por haber sido
548
derogada.-Quinto.- Empero, siendo que el dispositivo denunciado en el
Código de Procedimientos Penales (derogado) como el vigente en su
artÍculo 10 del Código Procesal Penal, tienen similares matices su ratio
legis, esta Corte Suprema procederá a emitir pronunciamiento respecto
de los argumentos expuestos por la recurrente.-Sexto.- El artÍculo 320
del Código Procesal Civil señala: "Se puede declarar la suspensión del
proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente,
y cuando a criterio del Juez sea necesario" (El subrayado es nuestro). En
ese sentido, la suspensión de la tramitación de un proceso civil por la
existencia de indicios razonables de la comisión de un delito, conforme
lo refiere el artÍculo 10 del Código Procesal Penal, no es imperativo, sino
solamente cuando el Juez juzgue que la sentencia penal pueda influir de
algún modo en la que deba dictarse en el proceso civil.-Sétimo.- Bajo
dicho contexto, de autos tenemos que: i) La ejecutante/ demandante
interpone la demanda de obligación de dar suma de dinero a fin de que
la ejecutada/demandada cumpla con pagarle la suma de doscientos
cincuenta mil dólares americanos (US$.250,000.00) contenidos en la
letra de cambio que adjunta al proceso; ii) Por auto definitivo contenido
en la Resolución número cinco, de fecha tres de setiembre de dos mil
doce, se resolvió llevar adelante la ejecución de la obligación de dar
suma de dinero, a razón de que la demandada/ ejecutada no
contradijo la demanda; iii) Por escrito de folios cincuenta y dos a
cincuenta y cuatro la demandada interpone recurso de apelación contra
dicha decisión sustentando que el proceso debÍa suspenderse a razón de
tramitarse un proceso de prueba anticipada en el Juzgado Civil de
Tarapoto — Expediente número 202-2012 que versa sobre la
verosimilitud de la deuda puesta a cobro en este expediente; iv) Por
auto de vista (resolución número dos) de fecha once de abril de dos mil
trece, confirmaron el auto apelado que ordena llevar adelante la
ejecución y ante los argumentos de la impugnante expuestos en su
recurso de apelación de una probable falsificación de documentos, solo
ordenó remitir copias certificadas de los actuados pertinentes a la
FiscalÍa Penal para que proceda conforme a sus atribuciones;
sustentando que el argumento de la recurrente de que nunca firmó la
letra de cambio puesta a cobro, tuvo que ser expuesta oportunamente
en la contradicción a la ejecución, no pudiendo ahora redimir una
situación procesal que ha surtido plenos efectos jurÍdicos. Dicha
decisión fue materia de casación por parte de la ejecutada. –
549
Octavo.- En ese sentido, se puede advertir que la recurrente jamás
contradijo la ejecución, pese a estar válidamente emplazada; y pese a
que en autos, obra una pericia de parte por la cual la ejecutada
demostrarÍa que la rúbrica consignada en la letra de cambio no le
corresponderÍa por ser falsificada, ésta no fue presentada en su recurso
de apelación, sin embargo, al haber sido mostrada antes de la emisión
del auto de vista de fecha once de abril de dos mil trece, tuvo lugar el
pronunciamiento respectivo, al remitir las copias pertinentes al
Ministerio Público a fin de que proceda conforme a sus atribuciones,
negando toda posibilidad de que el proceso pueda suspenderse.-
Noveno.- En tal orden de ideas, si bien es cierto la demandada en su
recurso de apelación atribuye a la ejecutante la presunta comisión de
un delito (falsificación de documentos), no es menos cierto que el
objeto del proceso en los presentes autos es distinto del penal — en el
cual si es necesario determinar la existencia o no del delito imputado —
aunado a las disposiciones contenidas en el artÍculo 690-E parte in
fine del Código Procesal Civil "Si no se formula contradicción, el Juez
expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución";
la suspensión del proceso civil no resulta necesaria, por cuanto de la
tramitación y actuación de los medios probatorios, existen suficientes
elementos de juicio para que el juez de la causa proceda a emitir el fallo
correspondiente, menos cuando el Colegiado Superior con la facultad
reconocida en el artÍculo 10 del Código Procesal Penal, procedió a
remitir las copias pertinentes al Ministerio Público.- Por las
consideraciones expuestas no se configura la causal de infracción
normativa denunciada, por lo que en aplicación del artÍculo 397 del
Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Carla Vanessa RamÍrez Ascoy de folios ciento treinta y
dos a ciento treinta y siete; en consecuencia, NO CASARON el auto de
vista (resolución número dos) de fecha once de abril de dos mil trece, de
folios noventa y tres a noventa y cinco, expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
MartÍn; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Katiuska Lozano Alvarado contra Carla Vanessa RamÍrez Ascoy, sobre
Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señor
Cunya Celi, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, VALCARCEL
550
SALDAÑA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, MIRANDA MOLINA, CUNYA
CELI C-1118798-11
Publicada 01-09-2014 Página 54452
[1]ArtÍculo 10: Indicios de delitos en proceso extra - penal.-
1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra - penal aparezcan

indicios de la -comisión de un delito de persecución pública el Juez de
oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los
fines consiguientes.
2. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la

Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien
suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal
puede influir en la resolución que le corresponde dictar.
Estimado el desalojo no existe óbice

para la ejecución aun si el bien lo
ocupa un tercero (Casación N.º 4749-
2013 ANCASH).
CAS. Nº 4749-2013 ANCASH

60241)
Proceso Desalojo por ocupación precaria
Decisión Fundado
551
Cuarto Pleno Casatorio: Fj. 6
Fundamentos Se ha declarado improcedente la demanda de

desalojo pese a encontrarse claramente
jurÍdicos relevantes acreditado que la parte demandante es
propietaria registral del inmueble litigioso; y que
la parte demandada se encuentra ejerciendo
actos de posesión sobre dicho bien sin tÍtulo
alguno. Lo actuado nos indica que correspondÍa
estimar la demanda.
Según la inspección judicial realizada quien se

encuentra ejerciendo la posesión material del
bien, por indicaciones de la demandada, es un
tercero; empero, esto no debe ser óbice para la
ejecución de la sentencia estimatoria de desalojo
pues, conforme prevé el ArtÍculo 593º del Código
Procesal Civil: “Consentida o ejecutoriada la
sentencia que declara fundada la demanda, el
lanzamiento se ejecutará contra todos que
ocupen el predio, aunque no hayan participado
en el proceso o no aparezcan en el acta de
notificación”.
552
CAS. Nº 4749-2013 ANCASH Desalojo por ocupación
precaria. Prohibición de emitir sentencia inhibitoria en proceso de
desalojo por ocupación precaria. En un proceso de desalojo por
ocupación precaria el órgano jurisdiccional no debe emitir sentencia
inhibitoria, máxime si de lo actuado se evidencia la existencia de una
persona que se encuentra legitimada para solicitar la restitución del
bien y, por otro lado, de una persona que posee el bien sin tÍtulo
alguno. Cuarto Pleno Casatorio Civil, fundamento 6 de la Sentencia
2195-2011- UCAYALI. Lima, uno de julio de dos mil catorce.- LA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil setecientos
cuarenta y nueve del dos mil trece, en audiencia pública realizada en la
sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo por
ocupación precaria, la parte demandante ha interpuesto recurso de
553
casación mediante escrito de fojas cuatrocientos veinticinco, contra la
sentencia de vista de fecha veintisiete de agosto del dos mil trece,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, que revocando la apelada del dos de mayo de dos mil trece que
declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria
interpuesta por Ferro Trading E.I.R.L, la reforma declarando
improcedente dicha demanda. II.
ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas cuarenta y
tres, Ferro Trading E.I.R.L interpone demanda de desalojo por
ocupación precaria contra Hermelinda Regalado RodrÍguez y
Ruisther Goicochea Ocampo, con la finalidad que se ordene
judicialmente la restitución del inmueble de su propiedad ubicado en
Manzana C Lote 03 del Sector San MartÍn del Centro Poblado de
Carhuaz. La demandante fundamenta su pretensión en que es
propietaria exclusiva del inmueble (terreno) que se consigna, de 473.00
metros cuadrados, por haberlo adquirido de sus antiguos propietarios
los esposos Yheber Erasmo Milla Pajuelo y Martha Colque Montoya
mediante escritura pública de compraventa de fecha diecisiete de
agosto de dos mil diez, inscrita el dieciocho de agosto de dos mil diez
en el asiento A000016 de la Partida Registral Nº P37001231 al inmueble.
Señala además que para adquirir el bien accedió a un crédito
hipotecario. Asimismo, indica que pese a que de manera directa y
notarial se hizo de conocimiento de los demandados que la recurrente
habÍa adquirido la propiedad del inmueble y se les requirió la entrega
del bien, han hecho caso omiso, por lo que ocupan ilegÍtimamente el
inmueble. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Según escrito de fojas
ochenta y siete, los demandados Hermelinda Regalado RodrÍguez y
Ruisther Goicochea Ocampo formulan excepción de falta de
legitimidad para obrar de los demandados y contestan la demanda
argumentando que no tienen legitimidad pasiva porque son
propietarios del inmueble ubicado en la Manzana C’ Lote 04 del Sector
San MartÍn del Distrito de Carhuaz, mientras que se pide la
desocupación del ubicado en la Manzana C’ Lote 03 del Sector San
MartÍn. En tal sentido, pretenden aclarar que poseen el lote 04 de la
Manzana C’ desde el año mil novecientos noventa y seis y, señalan que
dicho tÍtulo de propiedad ha sido inscrito de manera fraudulenta en la
Partida Registral Nº P37001232 a nombre de la empresa de Transportes
y Servicios Múltiples Scorpions S.I.R.L cuyo Gerente General es Rommel
554
Renán Quiñones Ferro (también Gerente General de la persona jurÍdica
demandante), quien les siguió un proceso de desalojo en el año dos mil
dos (56-2002), el cual fue declarado improcedente. Asimismo, la
empresa Scorpions S.R.L entabló proceso de reivindicación en el
expediente Nº 49-2006 de mala fe sabiendo que posee el lote 4 y no el
3, con el afán de apropiarse ilegÍtimamente de su propiedad. Señala
asimismo que ha planteado la nulidad del acto jurÍdico de compraventa
de fecha treinta de enero de dos mil dos y la cancelación del asiento
registral de la Partida Registral Nº P37001232 a fin de evitar que
Rommel Renán Quiñones Ferro se adueñe ilegÍtimamente del bien de
su propiedad. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Según consta del acta de
audiencia única de fecha veinte de agosto del año dos mil doce, obrante
a fojas doscientos sesenta y cinco, se establecieron los siguientes
puntos controvertidos: 1) Determinar si la demandante es propietaria
del Lote 03 de la Manzana C del Sector San MartÍn del Centro Poblado
de Carhuaz, inscrito bajo el Código de Predio Nº P37001231 del Registro
de Predios de la Zona Registral VII- Sede Huaraz, con un área de 473.00
metros cuadrados. 2) Determinar si los demandados Hermelinda
Regalado RodrÍguez y Ruisther Goicochea Ocampo ejercen la posesión
del inmueble materia de litis con o sin justo tÍtulo o el tÍtulo que tenÍan
ha fenecido, y por lo mismo si tienen la calidad de ocupantes
precarios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Luego del trámite
procesal correspondiente, el señor Juez del Juzgado Mixto de la
Provincia de Carhuaz, emitió la sentencia de fojas trescientos doce
declarando fundada la demanda bajo el argumento de que se ha
acreditado que la parte demandante es propietaria del inmueble
ubicado en la Manzana C Lote 3 de la Partida Nº P37001231 y que del
acta de inspección judicial de fojas ciento noventa y cinco a ciento
noventa y siete queda acreditado efectivamente que los demandados se
encuentran en posesión del inmueble y que lo han arrendado a un
tercero. El A-Quo indica además que los demandados refieren estar en
posesión del lote 4 pero en realidad vienen poseyendo el lote Nº 3, sin
que sea justificación un error respecto a la creencia del bien, por lo que
los demandados tienen la condición de ocupantes
precarios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash emitió la sentencia de
vista del veintisiete de agosto de dos mil trece, de fojas trescientos
noventa y siete, que revoca la apelada que declaró fundada la demanda,
555
y, reformándola, declaró improcedente la demanda argumentando que
durante el trámite del proceso no ha quedado demostrado plenamente
que la empresa demandante sea la única y exclusiva propietaria del
inmueble signado como lote número tres de la Manzana C. Señala
también que los demandados refieren poseer el lote 4 por haberlo
adquirido de sus anteriores propietarios y que si bien es cierto que en
apariencia estarÍamos frente a dos inmuebles diferentes, empero de las
partidas registrales obrantes en autos se advierte que el tracto sucesivo
registral es el mismo en ambos inmuebles y si es que existen dos bienes
con las mismas caracterÍsticas esto no puede ser resuelto en el presente
proceso por su naturaleza sumarÍsima y porque no obran en el presente
proceso los tÍtulos archivados que han generado los diferentes asientos
registrales. Finalmente, el Ad quem señala que los demandados no
ejercen la posesión del inmueble controvertido en ausencia absoluta de
cualquier circunstancia justificante pues como se infiere de los medios
de prueba, detentan el lote 4 o 3 de la Manzana C como
propietarios. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada
sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante
interpone recurso de casación mediante escrito de fojas cuatrocientos
veinticinco. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha
veintidós de enero de dos mil catorce declaró la procedencia del referido
recurso por las causales de: i) infracción normativa del artÍculo 2013 y
2014 del Código Civil y, ii) apartamiento inmotivado del precedente
judicial constituido por la sentencia del pleno casatorio emitida en la
Casación Nº 2195-2011-UCAYALI. III. MATERIA JURÍDICA EN
DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurÍdica en discusión
se centra en determinar si es que se debe ordenar la restitución del
inmueble litigioso a favor de la empresa demandante, en su condición
de propietario, y si la demandada se encuentra poseyendo el mismo
inmueble como precario. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
advierte del auto calificatorio de fecha veintidós de enero de dos mil
556
catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por
diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera
independiente. Cabe precisar que se denuncia la supuesta concurrencia
de infracciones normativas de orden material, por lo que, sin
desconocer los fines del recurso de casación ni los fundamentos del
presente recurso extraordinario, este Supremo Tribunal se encuentra
legalmente facultado para realizar un análisis respecto a la pretensión
postulada, y respecto a los juicios de valor emitidos tanto por el A-
quo como por el Ad quem respecto al fondo de la materia
controvertida. 3. En primer término, se denuncia la infracción
normativa procesal de los artÍculos 2013 y 2014 del Código Civil que
regulan principios registrales. El artÍculo 2013 del Código Civil
prescribe que: “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce
todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su
invalidez”. Por otro lado, el artÍculo 2014 del Código Civil prescribe
que “El tercero que de buena fe adquiere a tÍtulo oneroso algún derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se
pruebe que conocÍa la inexactitud del registro”. El recurso de casación
hace referencia a la infracción de dichos dispositivos normativos debido
a que, según la parte recurrente, no se habrÍa tenido en cuenta que el
derecho de propiedad de la parte demandante se encuentra
debidamente inscrito en el asiento 16 de la Partida Registral Nº
P37001231 y que, en tal sentido, cuenta con el derecho a solicitar la
restitución del bien que viene siendo poseÍda por la parte demandada
sin tÍtulo alguno. 4. Atendiendo al objeto de la pretensión, es necesario
indicar de manera preliminar que el desalojo constituye una acción
posesoria tendiente a la protección jurisdiccional del derecho real de
posesión. En tal sentido, queda claro que no se requiere ser propietario
para plantear un desalojo, sino que basta con contar con algún tÍtulo
que legitime a su titular a solicitar la restitución de un bien que viene
siendo poseÍdo por un tercero. En el presente caso, se menciona que la
parte demandada tiene la condición de poseedor precario pues,
conforme al artÍculo 911 del Código Civil, viene ejerciendo la posesión
del bien litigioso sin tÍtulo alguno o cuando el que se tenÍa ha
fenecido. 5. Atendiendo a los fundamentos del recurso de casación es
557
necesario indicar que en el presente caso ha quedado claramente
acreditado que Ferro Trading E.I.R.L es propietario registral del
inmueble ubicado en la Manzana C Lote 3 del Sector San MartÍn del
Centro Poblado Carhuaz. En efecto, según fluye del Asiento Registral
Nº 00016 de la Partida Registral Nº P37001231, de fojas treinta y cinco,
la empresa demandante adquirió la propiedad del bien en virtud al
contrato de compraventa de fecha diecisiete de agosto de dos mil diez.
Ergo, el derecho de propiedad de la parte demandante se encuentra
debidamente inscrito y, por tanto, protegido por los principios de
publicidad, legitimación, buena fe registral, prioridad registral e
impenetrabilidad, por lo que, dicho derecho es oponible erga omnes.
Consecuentemente, la parte demandante se encuentra plenamente
legitimada para solicitar la restitución del bien, pues la posesión
constituye un atributo del ejercicio del derecho real de
propiedad. 6. Por otro lado, es necesario indicar que durante el trámite
del proceso la parte demandada ha basado su defensa en que
supuestamente viene poseyendo, en condición de propietario, el bien
consistente en la Manzana C lote 04 del Sector San MartÍn del Centro
Poblado de Carhuaz y no el reclamado por la parte demandante, ubicado
en la Manzana C Lote 03 del Sector San MartÍn. Refieren los
demandados que se trata de bienes distintos y que, por tanto, no
tendrÍan que haber sido demandados. Sobre el particular, según se
desprende de la Partida Registral Nº P37001231 (de fojas diecinueve a
treinta y siete) y de la Partida Registral Nº P37001232 (de fojas
doscientos cuarenta y siete a doscientos cincuenta y cinco) es cierto que
existen dos bienes inmuebles distintos, signados con el lote 3 y con el
lote 4; sin embargo, ambos tienen la misma área, la misma extensión,
asÍ como las mismas medidas, lo que se corrobora con el plano de fojas
trescientos uno. Si bien, la parte demandada refiere ser propietaria del
lote 4 de la manzana C, se logra advertir que dicho bien se encuentra
inscrito a nombre de Rommel Renán Quiñones Ferro, quien es gerente
de la demandante Ferro Trading E.I.R.L. En todo caso no corresponde
en este proceso dilucidar la titularidad del derecho de propiedad sobre
un bien que ni siquiera es objeto de la pretensión. Sin embargo, lo que
sÍ resulta pertinente mencionar es que, conforme se comprobó en la
inspección judicial cuya acta obra a fojas doscientos ochenta y cinco y
se corrobora en el informe pericial de fojas doscientos noventa y cinco,
el bien objeto de litigio, esto es, el ubicado en la Manzana C Lote 3 del
558
Sector San MartÍn del Centro Poblado de Carhuaz viene siendo ocupado
por una tercera persona que serÍa el arrendatario de los demandados;
por tanto, aunque pretenden negarlo, éstos ejercen control sobre el bien
y, por ende, posesión sobre un bien que no les corresponde. Ergo, dicha
posesión se ejerce sin tÍtulo alguno, por lo que, los demandados tienen
la condición de precarios. 7. Conforme a lo señalado anteriormente, se
advierte la concurrencia de la primera infracción normativa
denunciada, pues, se ha declarado improcedente la demanda de
desalojo pese a encontrarse claramente acreditado que la parte
demandante es propietaria registral del inmueble litigioso, por lo que,
le corresponde su restitución en comunión con los principios registrales
de los que se encuentra investido su derecho real. Asimismo, se ha
declarado la improcedencia de la demanda pese a que se ha determinado
claramente que la parte demandada se encuentra ejerciendo actos de
posesión sobre dicho bien sin tÍtulo alguno. Lo actuado nos indica que
correspondÍa estimar la demanda. 8. En este extremo se debe precisar
que según la inspección judicial realizada quien se encuentra ejerciendo
la posesión material del bien, por indicaciones de la demandada, es un
tercero de nombre Santiago FermÍn Benancio Tadeo, empero, esto no
debe ser óbice para la ejecución de la sentencia estimatoria de desalojo
pues, conforme prevé el ArtÍculo 593º del Código Procesal
Civil: “Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos que ocupen el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de
notificación”. 9. Por otro lado, se denuncia la causal casatoria de
apartamiento inmotivado del precedente judicial contenido en el
Cuarto Pleno Casatorio Civil que, en su fundamento 6, menciona
expresamente que: “En todos los casos descritos, el Juez del proceso no
podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá pronunciarse
sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda,
conforme a los hechos y la valoración de las pruebas
aportadas” Evidentemente, en el presente caso, el Ad quem ha
infringido dicha regla vinculante, pues ha emitido una sentencia
inhibitoria pese a contar con suficientes elementos de convicción
respecto al derecho de propiedad que ostenta la parte demandante, el
cual se encuentra debidamente inscrito y otorga a su titular el derecho
a la restitución del bien litigioso. Por otro lado, se ha emitido sentencia
inhibitoria pese a haberse acreditado que la demandada no cuenta con
559
tÍtulo alguno que justifique su posesión y, por ende, es precaria. 10. Lo
expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casación
planteado por la demandada debe ser declarado fundado, y, al tratarse
de causales de casación de carácter material, corresponde actuar
conforme a la facultad conferida por el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil, declarar la nulidad de la recurrida, y, excepcionalmente, actuar en
sede de instancia confirmando la apelada que, en primera instancia,
declaró fundada la demanda. V. DECISIÓN Estando a las
consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo
señalado en el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas
cuatrocientos veinticinco, interpuesto por Ferro Trading E. I.R.L; en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha veintisiete de
agosto del dos mil trece. b) Actuando en sede de
instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha dos de mayo
de dos mil trece que declara fundada la demanda de desalojo por
ocupación precaria y ordena que los demandados desocupen el
inmueble litigioso a favor de la demandante en el plazo de ocho dÍas,
bajo apercibimiento de lanzamiento. c) DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Ferro Trading
E.I.R.L con Hermelinda Regalado RodrÍguez y otro, sobre desalojo por
ocupación precaria; intervino como ponente, la Juez Supremo
señora RodrÍguez Chávez.- SS. ALMENARA BRYSON, TELLO
GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN
PUERTAS
En el proceso no contencioso de
administración judicial de bienes, ¿se
puede solicitar la entrega de los frutos
de la administración?.
Nos consultan sobre un proceso no contencioso de administración
judicial de bienes iniciado por un copropietario de un inmueble,
habiéndose nombrado al administrador sugerido sin
560
cuestionamiento alguno por parte de los otros copropietarios del
bien. Sin embargo, tiempo después el mismo copropietario que
solicitó la administración, pidió al juzgado que se ordene al
administrador la entrega de los frutos obtenidos por el
arrendamiento del bien administrado, que era parte de la
obligación del administrador y que no se ha hecho por varios
meses. Este pedido es rechazo por el juez por considerar que no es
objeto de en este tipo de proceso ni facultad del juez que lo conoce,
ordenar la transferencia de los ingresos obtenidos en
administración, por no señalarlo el Código Procesal Civil,
indicando además que tal pedido debe tramitarse en otro proceso.
Contra esta resolución, el recurrente ha interpuesto un recurso de
apelación y nos pregunta sobre las posibilidades de éxito de este
último.
Consulta.
Nuestro consultante, copropietario de un inmueble, es la parte

solicitante en un proceso no contencioso de administración judicial de
bienes (arts. 769 y siguientes del Código Procesal Civil, en adelante
CPC), y quien algún después del nombramiento efectivo del
administrador, dentro del mismo proceso, pide se ordene al
administrador la distribución de los resultados económicos obtenidos
de la administración realizada (arrendamiento del inmueble en
cuestión).
Sobre el tema, es de notar el objeto del proceso de designación del

administrador judicial de bienes —proceso requerido ante la falta de
padres, tutores o curadores por ausencia de estos o por encontrarse,
como es el caso, bienes en copropiedad— es, como señala el artÍculo 770
del CPC: i) el nombramiento de administrador judicial y, ii) la
aprobación de la relación de bienes sobre los que se va a ejercer la
administración.
Asimismo, conforme al artÍculo 773, el administrador judicial de bienes

tiene las atribuciones que le concede el Código Civil en cada caso, o las
que acuerden los interesados (con capacidad de ejercicio) y que el Juez
apruebe. En el caso señalado, una de sus funciones establecidas era la
distribución de los ingresos obtenidos con la administración.
561
Pues bien, en el caso se nos consulta si el pedido de que se ordene al
administrador la distribución de los frutos obtenidos por la
administración. Aunque la regulación del CPC no es clara para resolver
este asunto y la interpretación del tema por la judicatura pudiera ser en
algunos casos distinto; nos parece que a tenor de lo señalado por el
citado artÍculo 770 del CPC tal pedido no deberÍa proceder, pues la
finalidad del proceso en cuestión es solo el nombramiento del
administrador, determinándose además los bienes a administrar. Es
decir, el trámite del proceso no contencioso de designación de
administrador judicial habrÍa ya cumplido su finalidad y se encontrarÍa
concluido, por lo que algún pedido adicional, fuera del objeto señalado,
deberÍa hacerse en proceso aparte.
Nótese que aunque el artÍculo 774 del CPC señala que el administrador
judicial de bienes está obligado a rendir cuenta e informar de su gestión
en los plazos que acuerden los interesados, no se indica expresamente
que ese rendimiento de cuentas deba hacerse ante el juez o por lo menos
podrÍa ser un tema cuestionable.
En conclusión, cualquier pedido derivado de la administración de los

bienes sin haberse cuestionado en su oportunidad y, a su vez, que no se
refiera a la designación del administrador, es improcedente. En el caso
planteado se solicita la distribución de ingresos derivados de la
administración de bienes, lo cual debe requerirse en otro proceso, pese,
como se ha dicho, a que el administrador tiene que informar sobre su
gestión.
Fundamento legal
Código Procesal Civil: ArtÍculo 769
562
El objeto del otorgamiento de
escritura pública es formalizar un acto
jurídico no solemne (Casación N.º
4336-2013 CALLAO).
CAS. Nº 4336-2013 CALLAO

60233)
Proceso Otorgamiento de Escritura Pública
Decisión Fundado
Fundamentos En este tipo de procesos [otorgamiento de

escritura pública] lo que se busca es formalizar
jurÍdicos relevantes un acto jurÍdico no solemne, conforme se
advierte del artÍculo 1412 del Código Civil, por lo
que la materia de evaluación consiste en
determinar: (i) la existencia de un acto jurÍdico
anterior; (ii) que este acto jurÍdico no sea
solemne; y, (iii) que haya obligación legal o
contractual para formalizar el acto. No hay otro
tema de fondo que deba ser discutido, por lo que
existe un análisis deficiente por parte de las
instancias de mérito.
563
CAS. Nº 4336-2013 CALLAO Otorgamiento de Escritura
Pública. Proceso de Otorgamiento de Escritura Pública. En el
proceso de otorgamiento de escritura pública lo que se busca es
formalizar un acto jurÍdico no solemne, por lo que la materia de
evaluación consiste en determinar: (i) la existencia de un acto jurÍdico
anterior; (ii) que este acto jurÍdico no sea solemne; y, (iii) que haya
obligación legal o contractual para formalizar el acto. CC. Art. 1412.
Otorgamiento de escritura pública. Lima, diez de junio de dos mil
catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatro mil
trescientos treinta y seis - dos mil trece, en audiencia pública llevada a
cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la
564
siguiente sentencia: I. ASUNTO. Viene a conocimiento de esta
Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por el
demandando César Eduardo RÍos GarcÍa, mediante escrito de fecha
veintisiete de setiembre de dos mil trece (página ciento quince), contra
la sentencia de vista del veinte de agosto de dos mil trece (página ciento
seis), que confirma la sentencia de primera instancia del quince de
marzo de dos mil trece (página setenta y tres), que declaró
improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública,
interpuesta contra Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº
513. II. ANTECEDENTES. 1. DEMANDA. Mediante escrito de fecha
diecisiete de mayo de dos mil doce (página veinticinco), Cesar Eduardo
RÍos GarcÍa interpone demanda (subsanada en la página veintiocho), a
fin de que Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513 le
otorgue escritura pública, respecto del inmueble ubicado en el Pasaje
trece, Lote doce, Manzana R, Primera Etapa, de la Urbanización Albino
Herrera, de un área de ciento ochenta metros cuadrados (180m 2),
adquirido mediante compraventa a plazos y por contrato privado, y
cancelado que fuera el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y
dos, habiéndosele otorgado el correspondiente Certificado de
Adjudicación y Cancelación. 2. DECLARATORIA DE REBELDIA DE LA
DEMANDADA. Mediante resolución número cinco, de fecha tres de
octubre de dos mil doce (página cincuenta y ocho), se declaró en
rebeldÍa a la demandada Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda.
Nº 513. 3. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Conforme aparece en la
página setenta y dos, se fijó como punto controvertido determinar si
existe obligación de la parte demandada de otorgar al demandante la
escritura pública de compraventa del inmueble ubicado en el Pasaje
trece, Lote doce, Manzana R, Primera Etapa, Urbanización Albino
Herrera, Callao. 4. SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez emite
sentencia de fecha quince de marzo de dos mil trece (página setenta y
tres), declarando improcedente la demanda de otorgamiento de
escritura pública; al señalarse que la demanda se basa únicamente en
una copia autenticada, por la Especialista Legal del Cuarto Juzgado Civil
del Callao, de la certificación realizada por la entidad demandada en el
sentido que el demandante es socio de la Cooperativa de Vivienda
Albino Herrera Ltda. Nº 513, a quien se le ha adjudicado un lote de
terreno de ciento ochenta metros cuadrados (180m2) en la Manzana R,
565
Lote doce de la Primera Etapa, el cual difiere del inmueble especificado
en su petitorio aclarado posteriormente; de igual forma el demandante
señala haber edificado su vivienda con material noble, pero es el caso
que conforme obra en la página diez, existe inscrita una declaración de
fábrica a favor de Teresa Elizabeth Espinoza RÍos en el asiento B00001
de la Partida Nº 70080176, no constando que dicha fábrica haya sido
declarada nula o que se haya dejado sin efecto legal el contrato de
compraventa que otorgó la demandada a favor de Yrma Judith RÍos
GarcÍa, quien luego trasfirió a la titular de la fábrica señalada, por lo que
la posesión que menciona no ha sido pacÍfica, contradiciendo la
afirmación del demandante de haber construido; razón por la que no
hay conexión lógica entre el petitorio y los hechos que se exponen. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de fecha
diecinueve de marzo de dos mil trece (página ochenta y uno) el
demandante Cesar Eduardo RÍos GarcÍa apela la sentencia,
argumentando que de la partida matriz, ficha Nº 40851 continuada en
la Partida Nº 70080176 – Propiedad, se observa la descripción del
inmueble como: Lote doce de la manzana R, área ciento ochenta metros
cuadrados (180m2), registrado el veintisiete de abril de mil novecientos
noventa, y cuyos datos coincide con los datos consignados en el
certificado de adjudicación de fecha veintiséis de mayo de mil
novecientos noventa y dos, materia de la demanda; y si bien de la
descripción de la propia partida matriz (ficha Nº 40851) aparecen los
linderos y medidas perimétricas del referido bien señalando: “por el
frente con el pasaje trece...”, también es verdad que se trata del mismo
bien, razón por la cual se aclaró el petitorio de su demanda, como Pasaje
trece, Lote doce, Manzana R, conforme al tracto sucesivo de la partida
registral. Asimismo indica que si bien obra inscrita la declaratoria de
fábrica, también es verdad que ha sido registrada con posterioridad a la
anotación de la medida cautelar, y como tal constituye un acto de mala
fe y nulo de puro derecho, lo que en todo caso será materia de
cuestionamiento en vÍa de acción, pero ello no imposibilita su derecho
a que se formalice la adjudicación a su favor, más aún si la acción está
dirigida contra la cooperativa demandada que le otorgó el certificado de
adjudicación del predio y no contra terceros, y lo que se busca es
perfeccionar el contrato. 6. SENTENCIA DE VISTA. Elevados los autos
en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior
mediante sentencia de vista de fecha veinte de agosto de dos mil trece
566
(página ciento seis), confirma la resolución apelada, señalando que del
análisis y estudio de la demanda se desprende que el actor pretende el
otorgamiento de la Escritura Pública del inmueble ubicado en el Pasaje
trece, Lote doce, Manzana R, Primera Etapa de la Urbanización Albino
Herrera – Callao, con un área de ciento ochenta metros cuadrados
(180m2) y su posterior inscripción en la partida Nº 70080176 del Registro
de Propiedad inmueble del Callao, en mérito de una copia autenticada
por la especialista legal del Cuarto Juzgado Civil del Callao de la
Certificación realizada por la entidad demandada en el sentido que el
demandante es socio de la Cooperativa de Vivienda Albino Herrera
Ltda. Nº 513. Sin embargo, señala la Sala, se le ha adjudicado un lote de
terreno de ciento ochenta metros cuadrados (180m2) en la Manzana R,
Lote doce de la Primera Etapa, el cual difiere de lo peticionado, más aun
si se advierte en la partida matriz Nº 70080176 de la página seis que el
bien tiene linderos y medidas perimétricas por el frente con el pasaje
trece con nueve milÍmetros, lo que sustenta, la existencia de una falta
de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. III. RECURSO DE
CASACIÓN. La Suprema Sala mediante la resolución de fecha trece de
enero de dos mil catorce ha declarado procedente el recurso de casación
interpuesto por el demandante Cesar Eduardo RÍos GarcÍa, por la
infracción normativa de los artÍculos 50, inciso 6º, 122, incisos 3º y
4º, y 197 del Código Procesal Civil; y del artÍculo 139 de la
Constitución PolÍtica del Estado, concordado con el artÍculo 12 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al
haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión,
señalándose además que habrÍa incidencia de ellas en la decisión
impugnada. IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR. En el presente
caso, la cuestión jurÍdica en debate radica en determinar si se han
infringido las reglas de la motivación de las resoluciones judiciales, asÍ
como los alcances de la actividad probatoria. V. FUNDAMENTOS DE
ESTA SALA SUPREMA. Primero.- Que, conforme se advierte de los
actuados la secuencia de los actos procesales ha sido la siguiente: 1. En
la página veinticinco se demanda el otorgamiento de escritura pública
del inmueble ubicado en la Manzana R, Lote 12, Urbanización Albino
Herrera, Primera Etapa, Callao, con un área de ciento ochenta metros
cuadrados (180m2). Además se solicita inscribir el bien en la Partida
70080176 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros
Públicos del Callao. 2. En la página cuarenta y ocho, y habiéndose
567
declarado inadmisible la demanda, ésta fue subsanada, indicándose que
lo que se solicita es el otorgamiento de la escritura pública del inmueble
ubicado en Pasaje 13, Lote 12, Manzana R, Primera Etapa,
Urbanización Albino Herrera, Callao, con un área de ciento ochenta
metros cuadrados (180m2). 3. El otorgamiento de escritura pública que
se solicita se sustenta en el Certificado expedido por la Cooperativa de
Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513, que señala que el bien es uno
ubicado en Manzana R, Lote 12, Urbanización Albino Herrera, Primera
Etapa, con un área de ciento ochenta metros cuadrados (180m2). El
documento habrÍa sido expedido el veintiséis de mayo de mil
novecientos noventa y dos. 4. El inmueble se encuentra registrado en la
Partida 70080176 de la Oficina Registral del Callao y su descripción es
la siguiente: Pasaje 13, Manzana R, Lote 12, Urbanización Albino
Herrera, Primera Etapa, Callao, con una extensión de ciento ochenta
metros cuadrados (180m2). 5. La sentencia de primera instancia
desestima la demanda: (i) porque el documento sustentatorio del acto
jurÍdico es una copia autenticada por la Especialista Legal del Cuarto
Juzgado Civil del Callao; y, (ii) la declaración registral difiere de la
información presentada por el demandante. 6. La Sala Superior
confirma la declaración de improcedencia de la demanda señalando que
existe diferencia entre su pedido y el documento que sustenta su
petición, y además que la Partida Matriz del bien difiere de la
descripción del inmueble realizada por el demandante. Segundo.- Que,
asimismo, debe señalarse que las instancias de mérito han emitido
pronunciamiento inhibitorio, indicando que existe falta de conexión
lógica entre el petitorio y los hechos que se exponen. Tercero.- Que,
respecto de la fundamentación de la sentencia este Tribunal Supremo
verificará si la resolución impugnada se encuentra indebidamente
motivada. Tal análisis se efectuará atendiendo a que en sociedades
pluralistas como las actuales la obligación de justificar las decisiones
jurÍdicas logra que ellas sean aceptadas socialmente y que el Derecho
cumpla su función de guÍa[1]. Esta obligación de fundamentar las
sentencias propias del derecho moderno se ha elevado a categorÍa de
deber constitucional. En el Perú el artÍculo 139, inciso 5º, de la
Constitución PolÍtica del Estado señala que: “Son principios y derechos
de la función jurisdiccional: (...) 5. La motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con
mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
568
se sustentan”. Igualmente el artÍculo 12 del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe: “Todas las resoluciones, con
exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con
expresión de los fundamentos en que se sustentan...”. En atención a ello,
la Corte Suprema ha señalado que: “La motivación de la decisión judicial
es una exigencia constitucional; por consiguiente, el Juzgador para motivar
la decisión que toma debe justificarla, interna y externamente, expresando
una argumentación clara, precisa y convincente para mostrar que aquella
decisión es objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y
moralmente[2]”. Cuarto.- Que, debe indicarse, en cuanto a la
justificación interna (que consiste en verificar que: “el paso de las
premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido” sin
que interese la validez de las propias premisas), que el orden lógico
propuesto por la Sala Superior ha sido el siguiente: (i) Se estableció
como premisa normativa el artÍculo 427, inciso 5º, del Código
Procesal Civil, en cuanto prescribe que el juez declarará improcedente
la demanda cuando no exista conexión lógica entre los hechos y el
petitorio. (ii) Como premisa fáctica se indicó: (-) que el documento
que se pretende formalizar es una copia autenticada de un juzgado civil;
(-) que el referido documento difiere de lo consignado en la partida
registral; y, (-) que además existe discordancia entre el referido
documento y lo peticionado. (iii) Por tales razones, se estableció
como conclusión que la demanda padecÍa una falta de concesión lógica
entre los hechos y el petitorio. En todos los casos, tal como se advierte,
la deducción lógica de la Sala es compatible formalmente con el
silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir que su
resolución presenta una debida justificación interna. Quinto.- Que, en
lo que concierne a la justificación externa, ésta consiste en controlar la
adecuación o solidez de las premisas[3], lo que supone que la(s)
norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s)
aplicable(s) en el ordenamiento jurÍdico y que la premisa fáctica sea la
expresión de una proposición verdadera[4]. En esa perspectiva, este
Tribunal Supremo estima que tal justificación externa no existe, en el
sentido que la premisa fáctica toma en cuenta eventos que no tienen
relación con la conclusión a la que se arriba. Sexto.- Que, estando a lo
expuesto, se advierte que el juzgado ha valorado la declaración de
fábrica sobre una construcción terminada en el año mil novecientos
noventa y siete e inscrita en el año dos seis (página diez) para señalar la
569
inexistencia de conexión lógica; sin embargo, este es un hecho posterior
al documento que se pretende formalizar (mil novecientos noventa y
dos) y que nada tiene que ver con el acto jurÍdico cuyo otorgamiento de
escritura pública se solicita. Del mismo modo, el juzgado ha señalado
que la copia autenticada por el Especialista Legal no puede ser tenida
en cuenta para lograr la formalización que se solicita, sin indicar qué
norma justifica dicha decisión; por lo demás, tratándose de un asunto
de orden probatorio, la evaluación de la misma exige pronunciamiento
de fondo y no inhibitorio. Sétimo.- Que, asimismo, se advierte que el
mismo juzgado examina la posesión pacÍfica del bien, tema que es
totalmente ajeno a un proceso sumarÍsimo de otorgamiento de
escritura pública. En efecto, en este tipo de procesos lo que se busca es
formalizar un acto jurÍdico no solemne, conforme se advierte del
artÍculo 1412 del Código Civil, por lo que la materia de evaluación
consiste en determinar: (i) la existencia de un acto jurÍdico anterior; (ii)
que este acto jurÍdico no sea solemne; y, (iii) que haya obligación legal
o contractual para formalizar el acto. No hay otro tema de fondo que
deba ser discutido, por lo que existe un análisis deficiente por parte de
las instancias de mérito. Octavo.- Que, los yerros aquÍ advertidos no
han sido objeto de examen por parte de la Sala Superior, la que, por el
contrario, en un único considerando (el sexto) además de no contestar
todos los agravios formulados, sostiene que no se puede formalizar el
documento cuyo otorgamiento de escritura pública se solicita porque
discuerda de la Partida Matriz, lo que importa que nuevamente valora
asuntos ajenos al que se reduce el proceso que aquÍ se ha
iniciado. Noveno.- Que, por estas razones debe ampararse la demanda
dado que se han infringido las normas de motivación de la sentencia,
extrayéndose conclusiones sobre hechos que no son relevantes para
emitir sentencia inhibitoria. Esta equivocación parte del fallo del
juzgado de primera instancia y ha persistido en la sentencia
impugnada. Décimo.- Que, siendo ello asÍ, de conformidad con lo
expuesto en el artÍculo 396 del Código Procesal Civil, las sentencias de
mérito deben ser declaradas nulas por infracción normativa de los
artÍculos 50, inciso 6º, y 197 del Código Procesal Civil; y del artÍculo 139
de la Constitución PolÍtica del Estado, concordado con el artÍculo 12 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. VI.
DECISIÓN. Por estos fundamentos, y en aplicación del artÍculo 396 del
Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación
570
interpuesto por César Eduardo RÍos GarcÍa (página ciento quince), en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha veinte de agosto de
dos mil trece (página ciento seis) que confirma la sentencia de apelada,
e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia del quince de
marzo de dos mil trece (página setenta y tres), que declara
improcedente la demanda, ORDENARON que el Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao emita
nuevo fallo, conforme a las directivas de la presente ejecutoria
suprema; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos contra la
Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513, sobre
otorgamiento de escritura pública; y los devolvieron; interviniendo
como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.- SS.
ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA,
[1] Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. Centro de

Estudios Constitucionales. Madrid 1991, p. 24-25.
[2] Primer Pleno Casatorio, CAS Nº 1465-2007-CAJAMARCA. En:

El Peruano, Separata Especial, 21 de abril de 2008, p. 22013).
[3] Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Sobre la

justificación de las decisiones judiciales. En
http://razonamientojurÍdico.blogspot.com
[4] Moreso, Juan José y Vilajosana, Josep MarÍa. Introducción a la

TeorÍa del Derecho. Madrid, Marcial Pons Editores, Pág. 184.
“El hijo de mi hermano es mi

hermano”: la legitimación en el
proceso de petición de herencia
(Casación N.º 2748-2013 LIMA).
Silvia Morales Silva
Ver más
571
Resumen
A partir de la sentencia en comento, la autora desarrolla brevemente los
aspectos más importantes de las instituciones jurÍdicas relevantes: el
reconocimiento filiatorio, el nombre y la partida de nacimiento, la
vocación hereditaria y el proceso de petición de herencia; para que
luego se plantee cómo la vocación hereditaria derivada de un vinculo
filiatorio voluntario no se condice con la realidad, como consecuencia
de la no utilización de la institución jurÍdica de la adopción que
despliega los mismo efectos que el vinculo filiatorio natural. De allÍ que
la estimación de la demanda sea la solución más adecuada dada las
circunstancias de los hechos, y la falta cuestionamientos apropiados al
tÍtulo que acredita la vocación hereditaria.
Silvia Morales Silva“El hijo de mi hermano es mi hermano”: la legitimación en el proceso de
petición de herencia (Casación N.º 2748-2013 LIMA).
ISSN • ISSN
1. Hechos relevantes
• Sin fecha exacta MarÍa Luisa Núñez Pichling contrae matrimonio

con Gonzalo Sabino GarcÍa Márquez.
• Sin fechas exactas, los cónyuges Garcia Núñez tienen cuatro
hijos: Gonzalo Raúl, Luis Guillermo, Luz Helena y Liliana MarÍa
(esta última casada).
• El 19 de julio de 1984, el Décimo Cuarto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima emite la resolución de inscripción de partida del
menor Sergio Miguel Garcia Núñez.
• El 16 de agosto de 1995, fallece MarÍa Luisa Núñez Pichlin.
• El 27 de mayo de 1997, Gonzalo Raúl planteó la sucesión intestada
de la causante MarÍa Luisa, excluyendo a Sergio Miguel.
• El 14 de septiembre de 2007, Gonzalo Raúl GarcÍa Núñez reconoce
expresamente la calidad de heredero legal de Sergio GarcÍa
Núñez.
• El 27 de mayo de 1997, Sergio Miguel interpone demanda de
petición de herencia de la causante MarÍa Luisa Nuñez Pichling;
572
posteriormente, el juzgado admite la demanda y luego de correr
traslado de la misma, declaró rebelde a Gonzalo Sabino, Luis
Guillermo, Luz Helena y Liliana MarÍa.
• Con fecha 16 de enero de 2012, el juzgado declaró INFUNDADA la
demanda interpuesta por Sergio Miguel; ante lo cual interpuso el
recurso de apelación, y que en sentencia de vista de fecha 10 de
mayo de 2013 resolvió CONFIRMAR lo decidido por primera
instancia, lo cual fue recurrido en casación; para que, el 8 de
septiembre de 2014, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
declaró FUNDADO el recurso y casar la sentencia declarándola
nula.
Luego, de extraÍdos los hechos del caso, primero identificaremos los

problemas que se desprenden a partir de lo planteado por el
demandante y lo resuelto por los órganos jurisdiccionales; en ese
sentido, agruparemos los problemas en dos tipos: formales y de fondo.
ISSN • ISSN
2. Problemas jurídicos
Problemas de Forma:
Determinar si la demanda de petición de herencia cumplió o no con los

requisitos para admitirse a trámite; y, determinar si una partida de
nacimiento atribuye legitimación para la petición de herencia.
Problemas de Fondo
Determinar si el demandante tenÍa derecho para peticionar la herencia

de la causante; y, determinar si la declaración efectuada por el
demandante en el proceso de petición de herencia desacredita o no el
tÍtulo que ostenta para solicitar la herencia.
573
ISSN • ISSN
3. Nociones básicas
3.1 Fuentes de conexión familiar
Siguiendo a Alex Plácido[1], la conexión familiar nace de la relación

entre dos o más personas se sustentan en razón de la naturaleza o de la
ley, que comúnmente se denomina parentesco. De allÍ que, la conexión
en base a los vÍnculos consanguÍneos, se presenta en la relación de
personas que descienden unas de otras, o si provienen de un tronco
común.
No obstante, la conexión familiar que se origina en la ley, puede ser el

matrimonio o la adopción; que se equipara en efectos en torno a la
conexión familiar surgida entre personas de manera natural;
independientemente del distingo entre las instituciones jurÍdicas.
3.2 El nombre y su inscripción en la partida de nacimiento
La inscripción del nombre de una persona al nacer, la realizan los padres

del menor o uno de ellos dependiendo el caso, para identificar y
designar a una persona determinada[2].
En ese sentido, toda persona tiene el derecho y el deber de tener un

nombre, el cual se encuentra conformado por los apellidos del padre y
de la madre, cuando se trata de hijos matrimoniales; y en los casos de
los hijos extramatrimoniales, los padres pueden efectuar la
consignación de los nombres separadamente, o se puede consignar el
apellido del presunto padre, sin que se establezca el vÍnculo filiatorio,
como lo señala la disposición legal del artÍculo 21 del Código Civil[3].
Asimismo, se comprende a nivel del Reglamento de la RENIEC, que todo

padre o madre tiene el derecho y deber de inscribir los nacimientos de
los recién nacidos, de manera individual o conjunta, dentro de los
574
plazos establecidos, de conformidad con el artÍculo 25 del referido
reglamento[4].
No obstante, en el literal a) del artÍculo 44 de la Ley Orgánica del

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Ley N.° 26497, se
comprende la inscripción de los nacimientos en el Registro de Estados
Civil. Asimismo, en los literales l) y n) del referido artÍculo, se
comprende la inscripción de las sentencias filiatorias y el
reconocimiento de hijos.
Por otro lado, se aprecia que la inscripción de los nacimientos en el

Registro de Estado Civil cuenta con un plazo de 60 dÍas calendarios
desde el nacimiento, cuando el nacimiento no se produjo en un hospital
o en centros de salud autorizados por el Ministerio de Salud, Essalud,
Fuerzas Armadas, PolicÍa Nacional, u otras instituciones públicas o
privadas en las que funcione una oficina de registro civil instalada,
como lo establece el artÍculo 46 de la Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil[5].
De manera que, de la interpretación sistemática de los artÍculos 19 al 21

del Código Civil y de los artÍculos 40 al 48 de la Ley Orgánica de la
RENIEC, se puede desprender que la inscripción de en el Registro de
nacimientos es voluntaria o judicial; siendo esta última la que se rige
por las normas comprendidas dentro de los artÍculos 826 al 829 del
Código Procesal Civil.
No obstante, se aprecia en el artÍculo 22 del Reglamento de la RENIEC,

Decreto Supremo N.° 015-98-PCM, que en el acta de nacimiento se
inscribe lo siguiente: a) el nacimiento, b) el reconocimiento de los hijos,
c) la paternidad o la maternidad declarada por resolución judicial firme,
d) la declaratoria de paternidad o maternidad por resolución judicial
firme de la acción contestataria a que se refieren a los artÍculos 364 y
371 del Código Civil; de manera que, el contenido del acta de
nacimiento se encuentra limitado por la disposición reglamentaria, que
en los casos en que la inscripción del nacimiento se produzca de manera
judicial, sea por el reconocimiento judicial o la declaración de
paternidad o maternidad, el juzgado debe remitir la información
completa para que se proceda con la inscripción en el registro de
nacimientos[6].
575
Por otro lado, se aprecia que en la disposición reglamentaria del artÍculo
26 del Reglamento de la RENIEC[7], Decreto Supremo N.° 015-98-PCM,
se regula el procedimiento para lograr la inscripción del nacimiento
fuera del plazo establecido en la Ley Orgánica de la RENIEC.
No obstante, se puede apreciar de lo comprendido en el referido

reglamento en relación a la inscripción de nacimientos, dos supuestos
en relación con la filiación: la filiación matrimonial acreditada y la
filiación no acreditada. De la primera, se aprecia que cualquiera de los
padres la puede realizar, para lo cual deben adjuntar el certificado de
matrimonio, como lo señala el artÍculo 35 del Reglamento[8]; en
cambio, en la filiación no acreditada, la que no necesariamente es
extramatrimonial, se aprecia de la disposición reglamentaria contenida
en el artÍculo 34 del Reglamento de la RENIEC[9], que si la filiación no
se encuentra acreditada, solo se consignará los nombres y prenombres
para identificar a la persona, pero bajo la responsabilidad del
registrador.
Cabe destacar el distingo en el supuesto de filiación no acreditada el

supuesto de reconocimiento de hijos extramatrimoniales, para lo cual
se ha comprendido que dicho reconocimiento se realiza en la
inscripción del nacimiento o en la declaración posterior por acta
firmada de quien lo declara; en ese sentido, se aprecia el
reconocimiento voluntario comprendido en el Código Civil, que puede
realizarse bajo la siguientes formas: directa, testamentaria o por
escritura pública, como se aprecia del artÍculo 36 del Reglamento de la
RENIEC[10].
En cambio, en relación con el reconocimiento del hijo extramatrimonial

se establece que el padre o la madre lo pueden realizar de manera
voluntaria, no encontrándose obligados a revelar el nombre de con
quien hubieran procreado al menor, pero si estableciendo que el
registrador no deberÍa dejar una indicación al respecto, bajo
responsabilidad, como lo establece el artÍculo 37 del Reglamento de la
RENIEC[11].
Sin embargo, resulta relevante la disposición comprendida en el

artÍculo 25 del referido reglamento[12], en el que se señala los
documentos a comprenderse en el caso de la inscripción del nacimiento
576
de una persona, de los cuales el más importante de ellos es el certificado
de nacimiento del menor.
3.3 Vocación hereditaria
Para Augusto Ferrrero[13], la vocación hereditaria o el llamamiento a la

herencia es la convocatoria a todos los herederos, a partir de la apertura
de la sucesión, para atribuir el derecho a suceder a favor del heredero
que corresponde.
En ese sentido, se requiere poner en disposición la herencia al llamado

a heredar, sea por ley o por la voluntad del causante; es decir, se produce
la delación de la herencia, que está constituida por la vocación para
heredar.
Asimismo, con la vocación hereditaria se requiere verificar la

transmisión de los bienes, determinada en la existencia o capacidad
para suceder y el mejor derecho a heredar conforme a un orden de
prelación, que se encuentra determinado por ley.
3.4 Petición de herencia
Según Fernández Arce[14], la acción petitoria es una acción real que

tiene como finalidad restituir los bienes hereditarios cuya posesión es
reclamada por uno de los herederos, calidad que se invoca al
interponerse la demanda por carecerse de la posesión real y efectiva de
los bienes.
De ello se desprende que, se requiere para iniciar una acción petitoria

contar con un vÍnculo causal que fundamente la relación hereditaria y
un bien de propiedad del causante de quien alega tener el derecho a
pedirlo.
AsÍ, en el artÍculo 664 del Código Civil[15] se establece el derecho a la

petición de herencia, como derecho de configuración legal, y pese ser
esta una normativa sustantiva, refiere la vÍa en la que se debe tramitar
la acción de petición de herencia.
3.5 El proceso de petición de herencia
577
De manera general, podemos señalar que el proceso de petición de
herencia es un proceso especial, que se encuentra regulado por las
normas del derecho sustantivo, es decir, por las disposición del Código
Civil; no obstante, este proceso no tiene una regulación especial dentro
del Derecho Formal, pero se ventila dentro de un proceso declarativo,
que tiene como finalidad satisfacer las pretensiones de quienes lo
solicitan, para que el juez declare el derecho; en ese sentido, la
normativa que regula dicho proceso parte de supuestos especÍficos o
particulares.
A partir de lo señalado por Jaime Guasp[16], los procesos sucesorios

pueden agruparse según su finalidad: desde la atribución de la herencia
a cada uno de sus herederos, la administración de la herencia y la
adjudicación de la misma, independientemente de que sus titulares
sean determinados, pero que reclamen su derecho como herederos.
De allÍ que, se señale que el proceso sucesorio tiene como objeto fijar la
titularidad de los llamados a heredar, pero que a falta de designación
del causante, se requiere de la declaración de herederos, en la sucesión
intestada; y si existe la sucesión testada, se requiere de la aceptación o
de la renuncia del heredero, o la aplicación de la presunción, que
finalmente se materializa en la petición de herencia, pero solo por parte
del heredero interesado.
De esa manera, la justificación material del vÍnculo sucesorio se ampara

en el entroncamiento (relación familiar o disposición legal) entre el
causante y el/los herederos, y el interés que tengan de peticionar los
bienes del causante.
No obstante, la falta de compatibilidad entre los nombres del heredero

y el causante, en la partida de nacimiento del presunto heredero y en la
partida de defunción del causante, puede generar inconvenientes
cuando se solicite a nivel judicial la petición de herencia, o en el caso de
la probanza de la vocación hereditaria; de ese modo, se requiere
subsanar todo tipo de error que impida la atribución de la herencia.
De otro lado, nos llama la atención lo señalado por Hugo Alsina[17],

referido a que no existe consenso en la doctrina y jurisprudencia, en
relación con que si los coherederos pueden reconocer o no —o
encontrarse conformes o no— que el peticionante solicite su herencia,
578
que de alguna manera va en detraimiento de la porción de cada uno de
ellos; sin embargo, apreciamos que dicho destacado tratadista señala
que la calidad de heredero o no de quien solicita la petición de herencia
no puede encontrarse subordinada a la manifestación de la voluntad de
sus otros coherederos, en tanto, la calidad hereditaria es una situación
jurÍdica de orden público, en torno al derecho de los bienes y no de la
filiación o parentesco filiatorio que puedan tener tales coherederos.
En ese sentido, para iniciar la acción de petición de herencia se requiere

determinar ante qué tipo de sucesión nos encontramos, intestada o
testada; en el primer caso, quienes se consideren herederos solicitan la
declaratoria de herederos de su causante en razón de la vocación
hereditaria que tengan y acumulativamente pueden pedir la herencia
que les corresponde; y, en el segundo caso, al existir voluntad del
causante de dejar sus bienes, manifestada en el testamento,
independientemente de la forma del mismo; el heredero que no ejerza
la posesión del bien heredado puede solicitarlo por la acción de petición
de herencia.
De allÍ que, el proceso de petición de herencia sea uno de naturaleza

cognitivo, y por lo tanto, declarativo de derechos; ventilándose en la vÍa
de conocimiento, de conformidad con lo establecido en el artÍculo 664
del Código Civil.
[1]PLÁCIDO, Alex, Manual de Derecho de Familia, Lima, Gaceta JurÍdica,

2001, pp. 44-45
[2]Asimismo, no podemos dejar de mencionar que el Reglamento de la

RENIEC, Decreto Supremo N.° 015-98-PCM, habÍa establecido lo
siguiente: “ArtÍculo 33.- La persona no podrá tener más de dos
prenombres. No podrán ponerse prenombres que por sÍ mismos o en
combinación con los apellidos resulten extravagantes, ridÍculos,
irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de la persona, asÍ como
al orden público o a las buenas costumbres, que expresen o signifiquen
tendencias ideológicas, polÍticas o filosóficas, que susciten equÍvocos
respecto del sexo de la persona a quien se pretende poner, o apellidos
como prenombres. El Registrador es la persona autorizada para denegar
las inscripciones que se soliciten en contravención de lo dispuesto en el
párrafo anterior de este artÍculo.” Dicho artÍculo en la actualidad se
encuentra derogado.
579
[3]Inscripción del nacimiento. “ArtÍculo 21.- Cuando el padre o la madre
efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido
fuera del vÍnculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona
con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido
del padre o de la madre que lo inscribió, asÍ como del presunto
progenitor, en este último caso no establece vÍnculo de filiación. Luego
de la inscripción, dentro de los treinta (30) dÍas, el registrador, bajo
responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal
hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la
identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos”
(subrayado nuestro). Este artÍculo fue modificado por el artÍculo 1 de la
Ley N° 28720, publicada el 25 abril 2006.
[4]“ArtÍculo 25.- Es deber y derecho del padre y la madre inscribir de

manera individual o conjunta a sus hijos recién nacidos, dentro de los
plazos establecidos en los ArtÍculos 23 y 24 de este Reglamento(…)”
(subrayado es nuestro).
[5]Asimismo, consideramos pertinente señalar que vencido el plazo

legal para la inscripción, a solicitud de los padres, tutores, guardadores,
hermanos mayores, o quienes ejerzan su tenencia, bajo la inscripción
ordinaria
[6] No obstante, no podemos dejar de mencionar que en el Reglamento

de la RENIEC, en el Decreto Supremo N.° 015-98-PCM, se ha regulado en
torno a la inscripción del nacimiento, lo siguiente:
“ArtÍculo 32.- En la inscripción del nacimiento se detallará la siguiente

información: a) La hora, fecha y lugar del nacimiento. b) El sexo. c) El
nombre del inscrito. d) El nombre, edad, nacionalidad y el número de
CUI o de la libreta electoral o de cualquier otro documento que permita
fehacientemente la identificación del padre y la madre, asÍ como el
domicilio de esta última. e) Lugar y fecha de la inscripción. f) Nombre y
firma de los declarantes. g) Nombre y firma del Registrador.”
[7] “ArtÍculo 26.- Los menores que no hubieran sido inscritos dentro de
los plazos establecidos en los ArtÍculos 23 y 24 de este Reglamento,
podrán serlo a solicitud de: a) Cualquiera de sus padres, de sus
hermanos mayores o de quienes ejerzan su tenencia. b) Sus tutores o
guardadores. c) Las personas mencionadas en el ArtÍculo 48 de la Ley en
caso de orfandad del menor, de que se desconozca quienes son sus
580
padres, de ausencia de familiares o de abandono; a saber: - Los
ascendientes del menor. - Los hermanos mayores de edad del menor. -
Los hermanos mayores de edad del padre o la madre del menor. - Los
directores de centros de protección. - Los directores de centros
educativos. - El representante del Ministerio Público. - El representante
de la DefensorÍa del Niño. - El juez especializado. Las personas,
mencionadas en los incisos a), b) y c) precedentes deberán acreditar su
parentesco o relación con el menor ante el Registrador. La inscripción
de los menores a que se refiere este artÍculo se efectuará únicamente en
la Oficina Registral cuya jurisdicción corresponda al lugar donde se
produjo el nacimiento o al lugar en el que domicilia el menor. Quienes la
soliciten, deberán adjuntar a la solicitud cualquiera de los documentos
mencionados en el ArtÍculo 25 del presente Reglamento o uno de los
siguientes: - Partida de bautismo. - Certificado de matrÍcula escolar, con
mención de los grados cursados. - Certificado de antecedentes policiales
u homologación de huella dactilar, efectuada por la PolicÍa Nacional del
Perú. - Declaración jurada suscrita por dos personas en presencia del
Registrador.”
[8] “ArtÍculo 35.- La inscripción del nacimiento hecha por uno o ambos
padres, con la presentación del certificado de matrimonio de éstos,
prueba la filiación del inscrito. Queda a salvo el derecho de impugnación
establecido en el Código Civil.”
[9] “ArtÍculo 34.- No pudiendo acreditarse la filiación, el Registrador

consignará para el nacido prenombres y apellidos a efectos de
identificar a la persona, bajo responsabilidad. Para dar cumplimiento a
esta disposición el Registrador deberá consultar a la institución nacional
encargada de velar por los derechos de los menores o en defecto de ésta,
a la autoridad educativa o religiosa de la localidad”.
[10] “ArtÍculo 36.- El reconocimiento de hijos extramatrimoniales podrá

hacerse al momento de inscribir su nacimiento o en declaración
posterior mediante acta firmada por quien la práctica o por su
representante en el caso de incapaces, en presencia del Registrador. El
reconocimiento también puede realizarse mediante escritura pública o
testamento”.
[11] “ArtÍculo 37.- Cuando el reconocimiento del hijo extramatrimonial

lo hiciera el padre o la madre por separado, no podrá revelar el nombre
de la persona con quien hubiera tenido el hijo. El Registrador queda
581
impedido de inscribir cualquier indicación al respecto, bajo
responsabilidad. De incumplirse esta disposición, la información
consignada se tendrá por no puesta y será suprimida a pedido de parte”.
[12] “ArtÍculo 25.- Es deber y derecho del padre y la madre inscribir de

manera individual o conjunta a sus hijos recién nacidos, dentro de los
plazos establecidos en los ArtÍculos 23 y 24 de este Reglamento, para lo
cual acompañaran cualquiera de los siguientes documentos: a)
Certificado de nacimiento expedido por profesional competente o
constancia otorgada por persona autorizada por el Ministerio de Salud,
de haber atendido o constatado el parto. b) Declaración Jurada de la
autoridad PolÍtica, judicial o religiosa confirmando el nacimiento, dentro
del plazo de 30 dÍas de ocurrido el mismo, siempre que en la localidad
donde se produjo el nacimiento no exista profesional u otra persona
competente que pueda atender o constatar el parto.
Se entiende por profesional competente al médico, obstetra o enfermero

con tÍtulo reconocido por el Estado.
[13]FERRERO, Augusto, Manual de Derecho de Sucesiones, Lima, Cultural

Cuzco S.A. Editores, 1998, pp. 83-85
[14]FERNÁNDEZ ARCE, Cesar, Manual de Derecho Sucesorio, Lima,

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014,
pp. 99-100
[15]Acción de petición de herencia. "ArtÍculo 664.-El derecho de

petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes
que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en
todo o parte a tÍtulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él.
A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la

de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado
declaración judicial de herederos, considera que con ella se han
preterido sus derechos.
Las pretensiones a que se refiere este ArtÍculo son imprescriptibles y se

tramitan como proceso de conocimiento."
[16]GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Tomo II,

Madrid, Instituto de Estudios PolÍticos, 1968, pp. 534-537
582
[17]ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Tomo VI, Buenos Aires, Segunda Edición, Ediar S.A. Edito,
1963, pp. 727-731
ISSN • ISSN
4. Análisis de las resoluciones judiciales

En este Ítem desarrollaremos el análisis del objeto del proceso del
sentencia en comentario, en relación con lo pedido por el demandante
y lo resuelto por cada uno de los órganos jurisdiccionales.
En este proceso, el accionante solicita la petición de herencia, de la cual

fue excluido por los otros coherederos de la causante, en razón de que
no es el hijo consanguÍneo ni adoptivo de esta última.
Sin embargo, de los documentos ofrecidos en el proceso, se aprecia que

el demandante fue inscrito como hijo de la causante y su cónyuge;
independientemente de que la forma de inscripción del nacimiento se
haya realizado por mandato judicial; según la interpretación
sistemática de los artÍculos 19 al 21 del Código Civil, con los artÍculos
40 y 48 de la Ley Orgánica de la RENIEC, y los artÍculos 749, 750, 751 y
826 del Código Procesal Civil.
En este contexto, si el demandante fue inscrito como hijo de la causante

y su cónyuge, se entiende que cuando nació obtuvo el reconocimiento
filiatorio de estos, vale decir, el demandante era el hijo del matrimonio
conformado por la causante y su cónyuge.
No obstante, este reconocimiento derivado de la inscripción del

nacimiento del menor hubiera sido cuestionada por alguno de los
padres consanguÍneos del demandante, una vez obtenida la sentencia
que declaraba el reconocimiento del menor por sus padres biológicos,
la presunción de validez de dicho reconocimiento filiatorio por parte del
matrimonio de la causante hubiera quedado destruida.
583
De allÍ que, en el caso, no se aprecie que alguno de los padres biológicos
hubiera reclamado la filiación del demandante, ni que alguno de los
hijos biológicos reconocidos del matrimonio de la causante hubiera
reclamado la disconformidad del reconocimiento del menor; sin que se
deje de lado que, el plazo para cuestionar dicho reconocimiento habÍa
vencido antes de la declaratoria de herederos en la que participaron los
otros coherederos del demandante.
Por otro lado, podemos apreciar que no es solo la inscripción del

nacimiento del menor, ni el reconocimiento de la filiación del
demandante de este proceso, lo que se cuestiona con la preterición, sino
el estado de familia que ostentaba dentro de la familia y, por lo tanto,
con sus hermanos; independientemente de si conocÍan que era o no hijo
biológico de sus padre, pero que luego no lo reconocieron al excluirlo
de la herencia.
El derecho a la herencia de las personas tiene como primera fuente el

vÍnculo consanguÍneo, y la ley otorga a la voluntad del causante la
calidad de fuente del derecho hereditario; si bien el derecho a la
herencia es un derecho fundamental reconocido en el numeral 16 del
artÍculo 2 de la Constitución, como el derecho de toda persona, su
desarrollo se encuentra en una ley, y por lo tanto, el ámbito objetivo de
esta determina el alcance del derecho; de allÍ que, el derecho de la
demandante sÍ se encuentre afectado, y que por medio del proceso de
petición de herencia se pueda lograr su tutela, de conformidad con el
artÍculo 664 del Código Civil.
El derecho de herencia es un derecho que se ampara en un tÍtulo

filiatorio en este caso, y cuya prueba es la partida de nacimiento del
presunto heredero, en la que consta el reconocimiento de filiación; lo
cual es totalmente independientemente a lo reconocido o no por los
otros coherederos, aunque haya gozado del estado de familia de
hermano y de hijo.
Por otro lado, se aprecia que el Código Civil no distingue o no

comprende efectos jurÍdicos distintos para cada uno de los supuestos
normativos de inscripción de nacimiento; vale decir, no se diferencia
una inscripción de nacimiento judicial de una voluntaria; no obstante,
consideramos que no existirÍan razones para distinguirlas, máxime si
584
estos actos son las formas de lograr o permitir la inscripción de una
persona al nacer.
Si bien la inscripción del nacimiento deriva en un reconocimiento

filiatorio, este puede cuestionarse o solicitarse; de modo que, el Código
Civil contempla la posibilidad de cuestionar cualquier acto contrario a
la ley o a la realidad amparada legalmente, máxime si la ciencia permite
a través de la prueba de ADN obtener la certeza de los vÍnculos
filiatorios.
Sin embargo, sÍ podemos cuestionar que la forma de inscripción del

menor no fue la más adecuada, en tanto, el Código Civil permite la
filiación por medio de la adopción, en el entendido, de que se equipara
en efectos a la filiación biológica; sin embargo, por el trámite del
proceso, y tomando en cuenta que el hijo que reconoce el matrimonio
es el hijo de la hija/o, o mejor dicho, es el nieto de la causante y su
cónyuge; resultando de esa manera, un vÍnculo de consanguineidad
estrecho.
De allÍ que nos parezca que esta forma que utilizaron los abuelos —
padres del demandante— para el reconocimiento de filiación no debió
emplearse, en tanto, la normativa civil permite la filiación no natural,
porque el hijo, valga la redundancia, es hijo de quienes lo procrean, pero
que por ley se permite reconocer a quien no es hijo natural como si lo
fuera, por medio de la adopción. Si bien la utilización de esta institución
jurÍdica resulta en la práctica jurÍdica engorrosa, apunta a los mismos
efectos de un reconocimiento filiatorio voluntario y/o matrimonial,
como hubiera sido en este caso.
Sin embargo, en la pragmática jurÍdica las personas no tiene

predisposición a utilizar la adopción, por falta de conocimiento, de
interés o por lo excesivo que puede resultar el trámite en costos; en todo
caso, serÍan los registradores del nacimiento los que tendrÍan que estar
instruidos para lograr un inscripción eficaz, y que de esa forma se
prevenga el inicio de conflictos que podrÍan tener como hechos
absurdos, como el que una mujer tenga un hijo a una edad en que de
manera natural no podrÍa procrear.
En ese sentido, el demandante tiene su partida de nacimiento como

único medio probatorio que ampare su vocación hereditaria; la cual no
585
fue cuestionada en su oportunidad, en tanto, vencieron los plazos para
el cuestionamiento; ni tampoco el demandante solicitó conocer si era
hijo o no de quienes lo inscribieron como hijo, en tanto conocÍa que no
era hijo de ellos, sino que en la realidad era el nieto de su “padres”.
Asimismo, si hubiera querido definir su derecho de identidad y conocer

su derecho a la verdad biológica, el demandante pudo solicitar se realice
una prueba de ADN, pero ante este supuesto, consideramos que esta
gestión resultarÍa infructuosoa en tanto el recurrente conocÍa que no
era hijo biológico o natural de quienes lo inscribieron como hijo.
Ello no implica que exista una aceptación o un reconocimiento del

vÍnculo filiatorio, que no es producto de la naturaleza, sino que estamos
ante una consecuencia que es derivada de una falta de información y de
aplicación de las instituciones jurÍdicas, que permiten otorgar los
efectos jurÍdicos que los interesados pueden tener las intenciones de
que se produzcan.
No obstante, se podrÍa prestar a un uso indebido e incluso el despliegue

de efectos indebidos en el proceso de petición de herencia, si solo se
cotejaran de manera documental las coincidencias de datos en relación
con el causante y a los presuntos herederos, lo cual debe quedar
plenamente determinado en la inscripción del nacimiento, sin restar la
eventualidad de los cuestionamientos filiatorios o reconocimientos
posteriores que se pueden presentar.
Si bien ni el Código Civil ni el Código Procesal Civil especifican

requisitos adicionales o especiales para la admisión de una demanda de
petición de herencia, con lo que el análisis normativo se agota en sÍ
mismo, se sobreentiende que cada recurrente al tener la carga de la
prueba de cada una de sus afirmaciones, ofrecerá los medios probatorios
que lo acerquen a los hechos de su caso.
De un análisis desde el razonamiento práctico, podrÍa desprenderse lo

siguiente: si se desestima la demanda porque los hechos no se condicen
con los documentos que gozan de validez, asÍ provenga de un
procedimiento de inscripción irregular del nacimiento del demandante
(porque los abuelos lo inscribieron como su hijo sin que el registrador
cuestione el hecho o el juzgado no percata el absurdo del
reconocimiento de un menor por quienes no tienen edad para procrear),
586
se obtiene como resultado hechos con reconocimiento para el Derecho
de Personas y el Derecho de Familia pero no para el Derecho Sucesorio,
vale decir, existirÍa legitimidad para hederedar pero no materializaria;
no obstante, este hecho no ha sido cuestionado de ninguna forma (ni
con un medio probatorio idóneo, ni con la acción de nulidad de acto
jurÍdico filiatorio antes de la interposición del pedido de herencia), ni
tampoco corresponderÍa la actuación de medio probatorio de oficio de
la prueba de ADN, que serÍa el único medio probatorio que determina
con certeza el vÍnculo filiatorio.
Por otro lado, si se estima la demanda, se estarÍa estableciendo que lo

declarado en la partida de nacimiento, aunque no coincida con la
realidad, proviene de una inscripción y reconocimiento que por el paso
de tiempo devino en regular o que nadie cuestionó en su oportunidad o
no sea fraudulento, por lo que es de plena eficacia y vigencia al
documento más importante que sirve para demostrar o acreditar la
afirmación de petición de herencia, que en el caso no ha sido
cuestionado ni por el fondo ni por la forma; resultando que la solución
más adecuada en este caso serÍa la estimación de la demanda, aunque
sus efectos podrÍan repercutir y generar un mensaje de utilización de
instituciones jurÍdicas en forma inadecuada.
De otro lado, nos cuestionamos si dada las circunstancias del caso

expuestas, la estimación de la demanda es una decisión correcta, en el
entendido que no se puede desconocer que formalmente se despliegan
efectos jurÍdicos a hechos de la realidad que no corresponden, habiendo
otras instituciones jurÍdicas que producen los mismos efectos jurÍdicos
que los queridos por los padres- abuelos del demandante.
En ese sentido, siguiendo a Alexy[1], la decisión de estimar la demanda

tendrÍa que ser una afirmación correcta, tanto, por los efectos materiales
de los actos jurÍdicos inmersos como en el procedimiento que arriba a
la decisión; que en el caso en comentario, no conduce al despliegue de
los efectos materiales de otorgar la herencia a quien se encuentra
legitimado para ello, por tener tÍtulo que acredite su filiación o
entroncamiento, y que no se aprecia de los argumentos que
fundamentan la decisión.
587
Asimismo, la decisión tendrÍa que gozar de fundamentalidad, es decir,
que ante algunos casos similares, la decisión en comentario podrÍa ser
equiparada en efectos jurÍdicos, pero en otros casos no, con lo que no
existirÍa un deber de fundamentalidad de todos los jueces de seguir esta
decisión, independientemente que sea una jurisprudencia vinculante o
no.
Y, finalmente, que cualquier persona que se encuentre en la misma

situación de las partes del caso, tendrÍan que aceptar una decisión
similar y el despliegue de sus efectos, lo que no necesariamente seria
aceptado por todos, con lo que no se llegarÍa a un consenso general, y
por lo tanto, no es una decisión con expectativa de reconocimiento de
corrección.
[1] ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, Granada,

Segunda Edición ampliada, Colección filosofÍa, derecho y sociedad, N.° 6,
2010, pp. 28-39
ISSN • ISSN
5. Conclusiones
• La filiación natural y la legal generan los mismos efectos

jurÍdicos.
• El Código Civil y el Código Procesal Civil permiten las formas de
reconocimiento filiatorio: voluntario y judicial.
• La partida de nacimiento acredita la filiación entre padres e hijos
asÍ como la vocación hereditaria.
• La petición de herencia se fundamenta en el vinculo filiatorio.
• El heredero peticionante no requiere del consenso de otros
coherederos para que se le asigne la herencia que le corresponda.
588
ISSN • ISSN
Texto de Casación
CAS. Nº 2748-2013 LIMA PETICIÓN DE HERENCIA. Sumilla: No
habiendo emitido pronunciamiento la instancia de mérito sobre
extremos apelados, se ha vulnerado el principio de congruencia
procesal expresado en el aforismo “tantum devolutum quantum
appellatum”; por consiguiente la recurrida deviene en nula. Lima, ocho
de setiembre de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa
número dos mil setecientos cuarenta y ocho – dos mil trece, en el dÍa
de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, expide la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación
interpuesto por Sergio Miguel GarcÍa Núñez, a fojas ochocientos
veintiséis, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cinco, de
fecha diez de mayo de dos mil trece, que confirma la apelada que declaró
infundada la demanda.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante
resolución de fecha veintisiete de setiembre de dos mil trece, de fojas
cincuenta y tres del cuaderno de casación ha declarado procedente el
recurso de casación interpuesto por la causal de infracción normativa
procesal y material, en virtud del cual denuncia que se ha infringido: A)
El artÍculo 139 inciso 5 de la Constitución PolÍtica del Perú,
concordante con el artÍculo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil y
artÍculo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial: Sostiene que se atenta contra los principios de motivación
escrita de las resoluciones, de jerarquÍa de las normas y congruencia; B)
El artÍculo VII del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil,
concordante con el artÍculo 122 inciso 3 del mismo cuerpo legal:
Alega que en el Acta de Audiencia de fecha veintiséis de setiembre de
dos mil siete, el Juzgado no ha fijado como punto controvertido
determinar si el demandante era o no hijo biológico de la causante
MarÍa Luisa Núñez Pichlin, ni tampoco determinar si la citada causante
podÍa o no concebir a los sesenta y un años de edad, o determinar si la
inscripción por mandato judicial sirve como instrumento para acreditar
la vocación hereditaria; en ese sentido, el Juzgado y la Sala Superior no
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han resuelto conforme al punto controvertido señalado en el Acta de
Audiencia referida. Los referidos órganos jurisdiccionales no han
merituado la copia certificada de la Carta Notarial número 36118 de
fecha catorce de setiembre de dos mil siete, donde el codemandado
Gonzalo Raúl GarcÍa Núñez reconoce expresamente la calidad de
heredero legal del recurrente respecto de la masa hereditaria del
causante Gonzalo Sabino GarcÍa Márquez, con lo que implÍcitamente se
estarÍa reconociendo su vocación hereditaria respecto de la causante
MarÍa Luisa Núñez Pichling de GarcÍa; en ese sentido la declaración
contenida en el referido documento constituye declaración asimilada
de conformidad con el artÍculo 221 del Código Procesal Civil; C) El
artÍculo 370 del Código Procesal Civil: Afirma que la sentencia
materia de impugnación se ha pronunciado sobre aspectos que no han
sido invocados ni por el actor ni por el demandado Gonzalo Raúl GarcÍa
Núñez y además que los artÍculos 389 y 390 del Código Procesal Civil
que sustentan su equivocada decisión no guardan relación con los
puntos controvertidos fijados por el A quo; en consecuencia, se ha
causado un estado de indefensión al demandante al recortarle su
derecho de defensa; D) El artÍculo 664 del Código Civil: Señala que se
ha efectuado una interpretación errónea del referido artÍculo, ya que la
Sala Superior ha invocado argumentos fuera de lugar, señalando que la
inscripción de nacimiento efectuada por quien fue en vida su abuela no
se encuentra contemplada en la ley, como una forma de reconocimiento
de paternidad al no ser su madre biológica y que el hecho de haber sido
declarado sucesor de su abuelo Gonzalo Sabino GarcÍa Márquez es un
argumento que sirve para prescindir de la prueba de reconocimiento, no
teniendo en consideración que la referida inscripción no fue
cuestionada por ningún demandado, en consecuencia se ha
desconocido la vocación hereditaria del recurrente a pesar de que dicha
situación se encuentra acreditada con la partida de nacimiento. A fin de
determinar si en el caso concreto se ha infringido lo denunciado, es
necesario efectuar el siguiente análisis: Mediante escrito de folio diez
subsanado a fojas ochenta y cuatro, Sergio Miguel GarcÍa Núñez
interpone demanda de petición de herencia de la causante MarÍa Luisa
Núñez Pichling de GarcÍa, para efectos de ser incluido en el acta de
Sucesión Intestada de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos
noventa y siete. Como fundamentos de hecho señala que: a) Habiendo
fallecido su madre MarÍa Luisa Núñez Pichlin con fecha dieciséis de
590
agosto de mil novecientos noventa y cinco, su hermano Gonzalo Raúl
GarcÍa Núñez aprovechándose de su minorÍa de edad en aquel entonces,
planteó la declaratoria de herederos con todos los legÍtimos integrantes
de la sucesión de la causante MarÍa Luisa Núñez Pichling de GarcÍa,
pero excluyéndolo de la misma; b) Por esa razón y atendiendo que es
solo un estudiante universitario que carece de empleo alguno, solicita
su inclusión en la sucesión intestada de la causante. Por escrito de fojas
doscientos veintiuno, Gonzalo Raúl GarcÍa Núñez contesta la demanda
y señala que: a) El demandante sostiene en forma totalmente falsa y
temeraria que con fecha seis de junio de mil novecientos noventa y
siete, el recurrente presentó la solicitud de declaratoria de herederos
ante el juzgado competente, sin embargo de la Partida número
32002781 del Registro de Sucesión Intestada, aparece que dicho registro
se efectuó en mérito al pedido formulado por el Notario Público de Lima
Jorge E. Velarde Sussoni; b) En la referida partida se aprecia que el
nombre de la causante es MarÍa Luisa Núñez Pichling y no MarÍa Luisa
Núñez de GarcÍa conforme obra registrada en la partida de nacimiento
del demandante, tratándose de dos identificaciones distintas; c) El
demandante no ha acreditado en forma indubitable la existencia del
vÍnculo filial que aduce, debido a que en la partida de nacimiento quien
aparece como madre del demandante difiere de la persona a quien
corresponde la sucesión y de quien deriva sus derechos el recurrente en
calidad de hijo; d) Resulta ser humana y biológicamente imposible, la
filiación que alega el demandante con su causante, toda vez, que a la
fecha del supuesto nacimiento su señora madre tenÍa sesenta y un años
de edad. Mediante resolución de fojas ciento veintitrés, se declara
rebeldes a Gonzalo Sabino GarcÍa Márquez, Luis Guillermo GarcÍa
Núñez, Luz Helena GarcÍa Núñez y Liliana MarÍa GarcÍa Núñez de
Seminario. A fojas setecientos nueve, corre la sentencia de fecha
dieciséis de enero de dos mil doce, que declara infundada la
demandada, tras concluir que: a) El demandante ha reconocido
expresamente que la causante MarÍa Luisa Núñez Pichling no es su
madre biológica, tal como se colige de su declaración de parte prestada
en el acta de fojas trescientos diecinueve al contestar la segunda
pregunta contenida en el pliego interrogatorio de fojas trescientos
dieciocho; cuyo medio probatorio produce efectos plenos; aunque dicha
audiencia haya sido declarada nula, el vicio no afecta dicha declaración,
lo cual se suma a un acontecimiento lógico y natural, en la medida que
591
el nacimiento del recurrente ocurrió cuando la extinta en mención
contaba con sesenta y un años de edad; b) No cabe duda que el
demandante no fue reconocido por sus padres biológicos, sino por sus
abuelos, en este caso la causante MarÍa Luisa Núñez Pichling y Gonzalo
Sabino GarcÍa Márquez; c) El citado reconocimiento no se dio en el
contexto de los hechos que se subsume en el artÍculo 389 del Código
Civil, ni bajo ninguno de los presupuestos que regula el artÍculo 390 del
mismo cuerpo normativo; d) Los abuelos habrÍan recurrido a un
procedimiento no contencioso en sede jurisdiccional a fi n de efectuar
dicha inscripción, lo que ciertamente no le otorga al demandante
derechos hereditarios por no ser hijo biológico ni adoptivo de la
causante. A fojas ochocientos cinco, obra la sentencia de vista de fecha
diez de mayo de dos mil trece, que confirma la apelada, al concluir
que: a) La partida de nacimiento de fojas uno ha sido inscrita en el
Registro de Nacimientos del Consejo Distrital de San Isidro, por
disposición judicial emanada del Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima,
en mérito a la resolución de fecha diecinueve de julio de mil novecientos
ochenta y cuatro, expedida en el proceso judicial sobre inscripción de
partida; b) Que en la Audiencia de Pruebas el demandante ha declarado
que la extinta MarÍa Luisa Núñez Pichling es su madre legal más no su
madre biológica; c) La citada inscripción por mandato judicial no es el
instrumento para acreditar la vocación hereditaria que alega tener el
actor respecto de la causante; dado que la declaración efectuada en la
partida de nacimiento no se encuentra contemplada en la ley como una
forma de reconocimiento de paternidad, al no provenir de los padres
biológicos del actor. Contra esta última sentencia, el demandante
interpone recurso de casación, el que corresponde resolver conforme a
los términos en que fue admitido.- CONSIDERANDO: Primero.-
Existiendo denuncias por vicios in iudicando e in
procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta
última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondrá el reenvÍo de
la causa al estadÍo procesal correspondiente, impidiendo que sea
factible el análisis de la norma material en las que se sustenta o debió
sustentarse la resolución recurrida.- Segundo.- La principal garantÍa
establecida por el derecho al debido proceso legal y el acceso a la tutela
judicial efectiva o eficaz, se grafica en el acceso pleno e irrestricto al
ejercicio de tal derecho, con las obligaciones que la ley señala
taxativamente a los jueces y tribunales para resolver el conflicto de
592
intereses o para eliminar la incertidumbre con relevancia jurÍdica, pues
de lo contrario, la negación del acceso a la justicia implica hacer caer al
ciudadano en indefensión y alejarle de las soluciones pacÍficas de
controversias que la Constitución prevé explÍcitamente en beneficio de
éste y de la comunidad social.- Tercero.- El derecho al debido proceso
es un conjunto de garantÍas de las cuales goza el justiciable, las que
incluyen: La tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la
jurisdicción y de la competencia predeterminada por la ley, la pluralidad
de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto
a los derechos procesales de las partes (derecho de acción y de
contradicción, entre otros).- Cuarto.- La motivación de las
resoluciones judiciales constituyen un elemento del debido proceso y
además, se ha considerado como principio y derecho de la función
jurisdiccional consagrado en el inciso 5 del artÍculo 139 de la
Constitución PolÍtica del Perú, norma constitucional que ha sido
recogida en el artÍculo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el
inciso 6 del artÍculo 50 e incisos 3 y 4 del artÍculo 122 del Código
Procesal Civil y cuya contravención origina la nulidad de la resolución,
conforme lo disponen las dos últimas normas procesales señaladas. Al
respecto, el Tribunal Constitucional en el expediente número 01873-
2011-PA/TC señala que el derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales es una garantÍa del justiciable frente a la
arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se
encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en
datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurÍdico o los que se
deriven del caso[1].- Quinto.- El principio de congruencia, constituye un
postulado de lógica formal que debe imperar en todo orden de
razonamiento, por el cual el juez debe decidir según las pretensiones
formuladas en el juicio y en armonÍa con la relación jurÍdica procesal
establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia
controvertida, en esto se sustenta la garantÍa constitucional de este
principio que impide al juez fallar sobre puntos que no han sido objeto
del litigio. Cabe precisar, que dicho principio se encuentra concatenado
al aforismo denominado tantum devolutum quantum appellatum, el cual
implica que el alcance de la impugnación de la resolución recurrida
determinará los poderes del órgano superior a fin de que pueda resolver
en forma congruente la materia objeto del recurso. De ello se advierte
que el Colegiado revisor deberá resolver en función a los agravios,
593
errores de hecho y derecho, asÍ como el sustento de la pretensión
impugnatoria del recurrente, en su recurso de apelación.- Sexto.-
Revisada la sentencia de vista, se aprecia que la misma tiene como
fundamento: 1) Que la partida de nacimiento del demandante ha sido
inscrita en la municipalidad correspondiente, por mandato judicial,
expedida en el proceso judicial sobre inscripción de partida; 2) Que en
la audiencia de pruebas, el demandante ha declarado que la extinta
MarÍa Luisa Núñez Pichling es su madre legal; 3) Que la inscripción por
mandato judicial no es el instrumento para acreditar la vocación
hereditaria que alega tener el actor respecto de la causante, pues la
declaración efectuada en la partida de nacimiento no se encuentra
contemplada en la Ley como una forma de reconocimiento de
paternidad, al no provenir de los padres biológicos del actor. Sétimo.-
Del análisis de la sentencia de vista, se advierte que la Sala Superior ha
incurrido en infracción al derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales, al haber omitido pronunciarse sobre los agravios
denunciados por el recurrente en su recurso de apelación; esto es, que
no se fijó como punto controvertido determinar si el demandante era o
no hijo biológico de la causante MarÍa Luisa Núñez Pichling o si la
referida causante podÍa o no concebir biológicamente a los sesenta y un
años de edad; asÍ como que para demandar la petición de herencia basta
con acreditar la vocación hereditaria o tener tÍtulo de heredero,
situación que ha sido acreditada con la respectiva partida de
nacimiento; de igual modo refiere que la vocación hereditaria y tÍtulo
de heredero se encuentra probada en razón que el demandante es
considerado heredero de la masa hereditaria del causante Gonzalo
Sabino GarcÍa Márquez, situación que se puede comprobar de las
partidas regÍstrales que se han acompañado; en ese sentido, concluye
en su apelación en que no existe sentido lógico jurÍdico para que se le
excluya de la sucesión de la causante MarÍa Luisa Núñez Pichling; que
los demandados siempre demostraron su plena conformidad con dicho
reconocimiento ya que nunca cuestionaron o impugnaron el citado acto
jurÍdico.- Octavo.- De lo expuesto, se advierte que la Sala Superior ha
expedido una sentencia de vista que contiene un pronunciamiento infra
petita, esto es, ha omitido pronunciarse sobre la pretensión
impugnatoria interpuesta por el recurrente en su recurso de apelación,
omisión que vulnera la formalidad prevista en el artÍculo 122 incisos 3
y 4 del Código Procesal Civil, que establece que las resoluciones
594
contienen los fundamentos de hecho que sustentan su decisión, y los
respectivos de derecho, con la cita de la norma o normas aplicables en
cado punto, según el mérito de lo actuado, además de la expresión clara
y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos
controvertidos; que para el caso de autos, es determinar si procede
declarar la petición de herencia para que el demandante en su condición
de hijo de la causante MarÍa Luisa Núñez Pichling, concurra
conjuntamente con su padre y sus hermanos en la herencia dejada por
la prenombrada y se le declare como heredero al demandante de la
referida causante; por consiguiente, las denuncias contenidas en los
acápites A), B) y C), resultan amparables.- Noveno.- Por tales
fundamentos, implica que se ha vulnerado el principio de congruencia
previsto en el artÍculo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil y de manera
implÍcita el artÍculo 121 in fine del citado Código, asÍ como el artÍculo
122 del acotado cuerpo normativo, a razón de que no existe
pronunciamiento sobre extremos que han sido apelados por el
demandante en su recurso de apelación, debiendo por tanto la instancia
de mérito renovar el acto procesal viciado, lo que conlleva a que no se
emita pronunciamiento sobre la infracción normativa material.- Por las
consideraciones expuestas y en aplicación de lo dispuesto por el
artÍculo 396 numeral 1 del Código Procesal Civil,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Sergio
Miguel GarcÍa Núñez, a folio ochocientos veintiséis; CASARON la
sentencia de vista de folio ochocientos cinco, su fecha diez de mayo de
dos mil trece, en consecuencia NULA la misma; ORDENARON que la
Sala Superior emita nueva resolución con arreglo a ley y conforme a
derecho; careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre la
infracción normativa material; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Sergio Miguel GarcÍa Núñez con
Gonzalo Sabino GarcÍa Márquez y otros, sobre Petición de Herencia; y
los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema. SS.
VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA,
RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI
[1] Expediente N° 01873-2011-PA/TC
595
Inscripción de laudo arbitral en el
Registro de Sociedades (Res. N.º 1711-
2014- SUNARP-TR-L).
RES. Nº 1711-2014-SUNARP-TR-L
Procedimiento Procedimiento de inscripción registral
Decisión Revoca los numerales 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1, 3.2, 3.3, 4 y 5

de la observación formulada por la Registradora
Pública del Registro de Sociedades de Lima.
- ArtÍculo 139 del Constitución PolÍtica del Perú.
- ArtÍculos 2, 11, 13, 17, 34, 58 y 59.1 del Decreto

Legislativo N° 1071
- ArtÍculo 35 del Reglamento del Registro de Sociedades
Normas aplicables
- Si bien las decisiones del árbitro son vinculantes,

también lo es que sus decisiones no pueden dejar de
respetar los derechos fundamentales, entre ellos el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, por lo
que las instancias registrales no pueden dejar de
pronunciarse cuando consideran que se vulnera el
debido proceso de los propietarios inscritos.
- No podrá calificarse el fondo de lo resuelto asÍ como

los fundamentos de la decisión contenida en el laudo,
mas sÍ deberá hacerse la verificación de la formalidad
del laudo, su adecuación con el antecedente registral o
si es necesario el cumplimiento de determinados actos
previos para su inscripción.
596
- Las partes involucradas en un proceso arbitral se
encuentran sujetas a las reglas contenidas en su
reglamento especial, las mismas que permitirán llevar
con eficacia y adecuado desarrollo dicho proceso
arbitral, tal como lo dispone el artÍculo 34 del Decreto
Legislativo N° 1071 antes citado. Sólo ante un vacÍo o
defecto de dichos reglamentos, se podrá recurrir
Fundamentos supletoriamente a las normas contenidas en la Ley de
Arbitraje.
jurÍdicos relevantes
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° - 1711 -2014-SUNARP-TR-L
Lima, 10 de setiembre de 2014
APELANTE : EYNER FLORES RAMOS
TÍTULO : N° 269460 del 18/3/2014.
RECURSO : H.T.D. N° 49747 del 13/6/2014.
REGISTRO : Sociedades de Lima.
ACTO (s) : Aporte a favor de sociedad, aumento de capital y
modificación parcial de estatuto.
SUMILLA
ALCANCES DE LA CALIFICACIÒN DE LAUDOS ARBITRALES
“En la calificación de laudos arbitrales, las instancias registrales no podrán calificar el fondo de
lo resuelto asÍ como los fundamentos de la decisión contenida en el laudo, mas sÍ deberá hacerse
la verificación de la formalidad del laudo, su adecuación con el antecedente registral o si es
necesario el cumplimiento de determinados actos previos para su inscripción. Asimismo, se debe
verificar el sometimiento de las partes a la vÍa arbitral, a través de la presentación del convenio
arbitral respectivo y la eficacia del laudo a través de las notificaciones correspondientes a las
partes que suscribieron el convenio”.
597
I.ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Mediante el tÍtulo venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la transferencia

de propiedad de los predios inscritos en las partidas electrónicas Nº 42046043 y Nº 49013149
del Registro de Predios de Lima, como consecuencia del aporte efectuado a favor de la
sociedad Energie Corporation S.A.C., registrada en la partida electrónica N° 11979857 del
Registro de Sociedades de Lima, asÍ como la inscripción del aumento de capital y
modificación parcial del estatuto de la mencionada sociedad, en mérito del laudo arbitral
contenido en la Resolución N° 6 del 25/2/2010 emitida por la Árbitro Única Alison M. Freyre
Cruz, en el proceso arbitral seguido por Energie Corporation S.A.C. contra Antonia Aguilar
Alvarado y otros, sobre declaración arbitral.
A dicho efecto, se adjunta la siguiente documentación:
- Copia de la Resolución N° 6 del 25/2/2010 expedida por la Árbitro Única Alison M. Freyre
Cruz, certificada por la citada árbitro el 20/10/2011.
- Certificación de reproducción del acta de junta universal de accionistas de Energie

Corporation S.A.C., expedida por el notario de Lima Renzo Alberti Sierra el 26/7/2013.
- Copia de los cargos de notificación del laudo arbitral del 25/2/2010 efectuadas a las partes
del proceso arbitral, certificadas por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz el 20/10/2011.
- Copia de la Resolución N° 7 del 26/3/2010 expedida por la Árbitro Única Alison M. Freyre
- Copias de las tasaciones de los inmuebles elaboradas por Perito Valuador del Colegio de
Ingenieros del Perú, ingeniero Wilber Rodas RÍos, certificada por la Árbitro Única Alison M.
Freyre Cruz el 20/10/2011.
- Copia de asiento contable correspondiente a la sociedad Energie Corporation, certificada

por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz el 20/10/2011.
- Copia de los recibos de pago del impuesto de alcabala, HR, PU, constancia de inafectación
al pago del impuesto de alcabala, solicitud de constancia, formato de impuesto de alcabala
N° 000281, boletas de ventas, formato de impuesto de alcabala N° 000284, constancia de no
adeudo del pago del impuesto de alcabala, correspondientes a los inmuebles ubicados en
Lima y Tumbes, certificadas por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz el 20/10/2011.
- Copia del documento nacional de identidad de Alison Michel Freyre Cruz, certificada por
el notario de Lima Renzo Alberti Sierra el 26/7/2013.
598
- Copia simple del cargo de ingreso de denuncia penal a la 31° FPP-LIMA (Caso Nº
506010131-2013-682-0), interpuesta por Energie Corporation S.A.C. contra la Registradora
Pública RocÍo del Pilar Elizabeth Vásquez Salinas.
- Escrito de subsanación de observaciones del 10/4/2014 suscrito por Eyner Flores Ramos, al
cual se adjuntan los siguientes documentos:
* Copia del Oficio N° 02-2011-JCEC del 20/10/2011, certificada por la Árbitro Única Alison
M. Freyre Cruz el 20/10/2011.
* Copia simple del asiento C00002 de la partida electrónica N° 49013149 del Registro de
Predios de Lima.
* Oficio N° 02-2011-JCEC del 20/10/2011 suscrito por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz.
* Copia de la Resolución N° 10 del 25/4/2014 expedida por la Árbitro Única Alison M. Freyre
* Copia del acta de junta universal de accionistas del 3/11/2009, certificada por el notario de
Lima Marco A. Becerra Sosaya el 28/4/2014.
- Oficio N° 01-2014-JCEC del 19/5/2014 suscrito por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz,
al cual se adjuntan los siguientes documentos:
* Copia de los cargos de notificación de la Resolución N° 10 del 25/4/2014 efectuadas a las

partes del proceso arbitral, certificadas por la Árbitro Único Alison M. Freyre Cruz el
19/5/2014.
* Oficio N° 02-2014-JCEC del 4/6/2014 suscrito por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz.
599
* Copia del acta de instalación de árbitro único del 3/12/2009 suscrita por Antonia Aguilar
Alvarado, MarÍa Flor Chiroque Paico, Gerardo Chiroque Paico, Indira Francesca Chiroque
Vallejos en su condición de Gerente General de Energie Corporation S.A.C. y la Árbitro Única
Alison M. Freyre Cruz, certificada por la citada árbitro el 4/6/2014.
* Copia del acta de junta universal de accionistas del 3/11/2009, certificada el 5/6/2014 por
el notario de Lima Marco A. Becerra Sosaya.
Asimismo, forma parte del presente tÍtulo, la Resolución de Gerencia de Personas JurÍdicas
y Naturales N° 088-2014-SUNARP-Z.R.N°IX-GPJN del 21/3/2014 emitida por el Gerente de
Personas JurÍdicas y Naturales (e) de la Zona Registral N° IX-Sede Lima James Rojas Guevara.
Con el escrito de apelación se acompañan los siguientes documentos:
- Copia simple de la Resolución N° 103-2013-SUNARP-TR-T del 4/3/2013.
- Copia simple de la anotación de inscripción del tÍtulo N° 5067 del 16/8/2013 y sus
respectivos asientos.
Ante esta instancia, se ha remitido el Oficio N° 12-2014-SUNARP-ZRN°IX-GPJN-IRN-

08°SECCIÓN del 17/6/2014 suscrito por la Registradora Pública Inés Villalta Paucar.
II.DECISIÓN IMPUGNADA
La Registradora Pública del Registro de Sociedades de Lima Inés Villalta Paucar observó el
tÍtulo en los siguientes términos:
(Se reenumera para mejor resolver)
Subsisten las siguientes observaciones:
1. Al respecto debe tenerse en cuenta que el laudo se ha dictado por árbitro Ad Hoc. Art. 7 de la
Ley de Arbitraje (D.L. 1071).
En el laudo se reconoce como válido y eficaz el aporte efectuado por ANTONIA AGUILAR
ALVARADO respecto del predio inscrito en la partida N° 49013149 del Registro de Predios de
Lima, sin embargo verificada la partida registral se tiene que dicha persona no consta inscrita
como propietaria del citado inmueble, lo cual implica una inadecuación con el antecedente
600
registral, que debe ser aclarado, esto conforme a lo dispuesto por el artÍculo 32 inciso a) del
Reglamento General de los Registros Públicos.
1.1 Respecto de la misma partida y de acuerdo al mandato del laudo (literal E), previamente
deberá cumplirse con realizar la rectificación del nombre de una de las herederas (inscrita como
Alejandrina Paico Yovera), siendo que el Árbitro indica en el citado extremo que el nombre
correcto es Alejandrina Yovera Paico.
SÍrvase aclarar y de ser el caso previamente rectificar el antecedente registral, dejándose

constancia que en el Registro de Sociedades se califica e inscribe, única y simultáneamente, la
transferencia del predio a favor de la sociedad como consecuencia del aporte, y el aumento de
capital, lo cual determina que la regularización del tracto sucesivo a favor del socio aportante es
competencia del Registro de Predios. ArtÍculo 76 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios. ArtÍculo 32 inc. a) del Reglamento General de los Registros Públicos.
Al reingreso:
2. En lo referente a los aportes realizados por Antonia Aguilar Alvarado es de señalarse que de
acuerdo al inciso A del laudo arbitral, se reconoce que Antonia Aguilar Alvarado aporta a la
sociedad dos inmuebles, el primero sólo de su propiedad e inscrito en la partida N° 42046043 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, y el segundo de propiedad de Antonia Aguilar Alvarado
y de los señores MarÍa Flor Chiroque Paico, Gerardo Chiroque Paico, Alejandrina Paico Yovera,
Daniel Chiroque Paico, Exequiel Chiroque Paico, Andrea Chiroque Paico, Santos Chiroque Paico,
J. Félix Chiroque Paico, MarÍa Chiroque Paico, Carmen Chiroque Paico y Ricardo Chiroque Paico,
el mismo que obra inscrito en la partida N° 49013149 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima; habiéndose observado este último aporte por discrepar de los antecedentes registrales, no
habiéndose formulado la observación por el primer inmueble como señala el reingreso; por lo
expuesto se mantiene la observación de conformidad con el artÍculo 2011 del Código Civil,
debiéndose aclarar dicho extremo del laudo.
2.1 Finalmente, en cuanto al mismo inmueble no se ha rectificado, en los términos ordenados por
el Árbitro, el nombre de la heredera Alejandrina Paico Yovera, siendo que el numeral 1.12.6 del
laudo señala que el nombre correcto de la heredera Alejandra Paico Yovera es Alejandrina
Yovera Paico; sin embargo, la rectificación indica como nombre correcto Alejandrina Paico
Yovera, siendo ello asÍ deberá rectificarse previamente en el Registro de Predios el nombre
conforme a lo dispuesto en el laudo o aclararse el mandato de ser el caso.
Al reingreso del 30/4/2014:
601
3. Respecto a la Resolución N° 10 de fecha 25/4/2014 (aclaración del laudo contenido en la
Resolución N° 6 de fecha 25/2/2010), cabe señalar lo siguiente:
Conforme al numeral 1) literal a) del artÍculo 58 de la Ley de Arbitraje, las rectificaciones de

cualquier error de transcripción del laudo pueden ser solicitadas por las partes dentro de los
quince dÍas siguientes a la notificación del laudo; sin embargo, de acuerdo a la primera parte de
la Resolución N° 10, la solicitud de aclaración del laudo se realizó fuera de plazo, esto es, el
25/4/2014, siendo la fecha de notificación del laudo materia de aclaración el 26/2/2010.
3.1 Asimismo, de acuerdo al numeral 1) literal e) del artÍculo 58 de la Ley de Arbitraje, el Árbitro
debe poner la solicitud de rectificación en conocimiento de las otras partes en el plazo de quince
dÍas, y vencido dicho plazo, con la absolución o sin ella, el Árbitro resolverá la solicitud en un
plazo de quince dÍas; sin embargo, revisada la Resolución N° 10, es de verse que la aclaración
del laudo se realizó el mismo dÍa de recibida la solicitud de aclaración (25/4/2014).
Se deja constancia que la calificación de las aclaraciones contenidas en la Resolución N° 10

quedan sujetas a la subsanación de la presente observación.
Independientemente a lo señalado, se observa lo siguiente:
3.2 La Resolución N° 10 no ha sido presentada con el oficio correspondiente dirigido al Registro,

conforme a lo dispuesto en el artÍculo 148 del C.P.C (aplicable de manera supletoria), en el que
el Árbitro indique expresamente las aclaraciones realizadas al laudo.
3.3 Asimismo, siendo que conforme al numeral 2) del artÍculo 58 de la Ley de Arbitraje, las
rectificaciones también forman parte del laudo, deberá adjuntarse las notificaciones de la
Resolución N° 10.
Se deja constancia que conforme al último párrafo del artÍculo 58 del D.L. 1071 (Ley de
Arbitraje), no surtirá efecto cualquier decisión sobre rectificación del laudo que sea notificada
fuera del plazo.
4. No consta en el tÍtulo presentado el Acta de Instalación de fecha 3/12/2009 – referida en el

apartado quinto de la Resolución Arbitral N° 11 -, que contiene las facultades del árbitro para
poder aclarar errores que no alteran el sentido de lo resuelto, pudiendo realizar las aclaraciones
del laudo en cualquier momento.
Al respecto, es de mencionarse que en aplicación del artÍculo 2011 del Código Civil, que a la letra
señala “Los Registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
602
inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos. Lo dispuesto en el párrafo anterior no se
aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una
resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al Juez
las aclaraciones o información complementaria que precise, o requerir se acredite el pago de los
tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro” (el subrayado es nuestro);
y a efectos de verificar la legalidad de los documentos presentados a calificación (rectificaciones
efectuadas y adjuntas a los reingresos del presente), deben aclararse y/o adjuntarse los
documentos que acrediten el cumplimiento de las normas citadas sobre rectificaciones y plazos,
conforme lo mencionado anteriormente.
5. El acta de instalación de Árbitro Único del 3/12/2009, donde se establecen, entre otros puntos,
las facultades del árbitro único, debe ser suscrita por todas las partes o sus representantes
acreditados, sin embargo en la introducción de la misma Gerardo Chiroque Paico procede por
propio derecho y en representación de Alejandrina Paico Yovera, Daniel Chiroque Paico y otros,
sin constar la indicación del documento que autoriza dicha representación, asimismo en la
suscripción del acta el Sr. Gerardo Chiroque Paico suscribe por propio derecho. ArtÍculo 145 y
siguientes del Código Civil.
Finalmente, es de señalar que mediante Res. N° 574-2013-SUNARP-TR-L del 4/5/2013 se indicó,

respecto a la reiteración de inscripción del laudo arbitral, lo siguiente: “No es aplicable a la
reiteración de inscripción emitida por el árbitro, el Precedente de Observancia Obligatoria
aplicable a las resoluciones judiciales, aprobado en el V Pleno del Tribunal Registral”.
Base Legal: Arts. 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Públicos y Res. N° 574-2013-
SUNARP-TR-L del 4/5/2013.”
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El recurrente sustenta su recurso de apelación, sobre la base de los siguientes fundamentos:
- El 10/6/2014 nuestro tÍtulo fue observado por quinta vez, sin calificar objetivamente
nuestro reingreso del 5/6/2014.
- En la esquela de observación del 10/6/2014, la Registradora advierte que en el acta de

instalación de Árbitro Único del 3/12/2009, Gerardo Chiroque Paico procede por derecho
propio y en representación de Alejandrina Paico Yovera, Daniel Chiroque y otros, sin constar
en dicha acta la indicación del documento que autoriza dicha representación.
603
- Al respecto, debemos señalar que el artÍculo 11 del Decreto Legislativo N° 1071, Ley que
norma el arbitraje, establece que “si una parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se
ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes pueden
apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable,
prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se
considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”. Del referido artÍculo,
podemos colegir que los únicos facultados para objetar el acta de instalación del arbitraje
serÍan las partes del proceso arbitral o en su defecto de oficio por el Árbitro Único; sin
embargo, la Registradora ha tratado de asumir prerrogativas que no le corresponden.
Asimismo, debemos indicar que los bienes inmuebles que han sido aportados como capital
social a favor de la empresa Energie Corporation S.A.C. mediante laudo arbitral, se deben
inscribir en el Registro de Predios de Lima, ciñéndose estrictamente a los requisitos formales
que establece el artÍculo 9 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
- En tal sentido, hemos cumplido con presentar copia del laudo, la misma que consta
certificada por la Árbitro Única del laudo, las constancias de su notificación, la Resolución
que lo declara consentida y la copia certificada notarialmente del convenio arbitral y del
documento nacional de identidad de la Árbitro Única. A su vez, se adjuntaron los demás
recaudos que la Registradora requerÍa, como el oficio original que se omitió presentar al
momento de ingresar el parte arbitral, las resoluciones expedidas por la Árbitro Única Alison
M. Freyre Cruz, en las cuales constaban las aclaraciones que la Registradora solicitaba a la
referida Árbitro y finalmente el acta de instalación del arbitraje. Sin embargo, a pesar que se
subsanaron todos los requerimientos de la Registradora, ahora ha observado el tÍtulo en el
sentido de que el acta de instalación no es la debida, que le falta la indicación que autoriza
la representación de Gerardo Chiroque Paico como representante de los otros demandados.
Ahora bien, en la norma arbitral no consta como requisito adjuntar la referida acta de
instalación de arbitraje, siendo muy clara y explÍcita al señalar los documentos necesarios
para que proceda a la inscripción. Siendo la observación de la Registradora un exceso de sus
funciones registrales, ya que se ha cumplido con adjuntar todos los documentos que se
encuentran ajustados a las disposiciones legales sobre la materia.
- Por otro lado, debemos acotar que si bien es cierto la calificación de los laudos no excluye
la calificación formal del laudo, ésta sólo deberá constar en determinar si contiene o no un
acto o derecho inscribible, si la decisión se adecua a los antecedentes registrales o si para la
inscripción del laudo se requiere cumplir con determinados actos previos.
- De la revisión del tÍtulo materia de apelación, podemos advertir que el laudo arbitral
suscrito por la Árbitro Única no tiene problemas con el tracto sucesivo y tampoco necesita
de actos previos para su inscripción, cumpliendo con los requisitos establecidos en el
604
artÍculo 9 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, por lo cual resulta un
exceso que se haya requerido el acta de instalación del arbitraje, y a pesar de que se cumplió
con adjuntar dicha acta al tÍtulo, ahora la Registradora indica que la referida acta contiene
una deficiencia. Ello, parece una injerencia de parte de dicha Registradora, al pretender
calificar el acta de instalación del proceso arbitral que ha presidido la Árbitro Única,
extralimitándose en sus funciones registrales al momento de calificar el tÍtulo.
- Asimismo, debemos señalar que la Registradora realiza una errada interpretación de los
precedentes vinculantes, ya que la Resolución N° 574-2013-SUNARP-TR-L del 5/4/2013 no
es un precedente de observancia obligatoria; por tanto, esta Resolución no puede servirle de
amparo para la calificación del presente tÍtulo. Asimismo, dicha Resolución en la cual se
ampara la Registradora lo único que fija son lineamientos para aplicar el V Pleno del
Tribunal Registral, que no ha sido materia de discusión en el tÍtulo materia de apelación.
- Ahora bien, lo que hemos discutido en el presente tÍtulo, son los alcances de la Resolución
N° 110-2012-SUNARP-TR-T del 16/3/2012 -Tercer Precedente del XCIX Pleno del Tribunal
Registral - que ha sido aplicada correctamente en la Resolución N° 103-2013-SUNARP-TR-
T del 4/3/2013, por el cual el Tribunal Registral de Trujillo dispuso la inscripción de bienes
inmuebles ubicados en Tumbes, como aportes de capital social a favor de la sociedad Energie
Corporation S.A.C. en los siguientes asientos regÍstrales: C00004 de la partida electrónica
N° 04008131 del Registro de Predios de Tumbes, C00003 de la partida electrónica N°
04008129 del Registro de Predios de Tumbes, C00002 de la partida electrónica N° 04003659
del Registro de Predios de Tumbes y C00003 de la partida electrónica N° 04000492 del
Registro de Predios de Tumbes.
- El laudo arbitral del 25/2/2010 es el mismo que ordenó inscribir el Tribunal Registral de
Trujillo, por tanto la Registradora deberá proceder en la forma y modo que establece el literal
a.3) del artÍculo 33 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros
Públicos, el cual prevé lo siguiente: “Cuando el Registrador conozca el mismo tÍtulo cuya
inscripción fue dispuesta por el Tribunal Registral, o uno con las mismas caracterÍsticas, aunque
los intervinientes en el acto y las partidas registrales a las que se refiere sean distintos, deberá
sujetarse al criterio establecido por dicha instancia en la anterior ocasión”. En consecuencia, la
Resolución N° 574-2013-SUNARP-TR-L no resulta aplicable para calificar el presente tÍtulo
sino que debieron haberse aplicado los criterios contenidos en la Resolución N° 103-2013-
SUNARP-TR-T del 4/3/2013 expedida por el Tribunal Registral de Trujillo.
IV.ANTECEDENTE REGISTRAL
Partida electrónica N° 11979857 del Registro de Sociedades de Lima
605
La sociedad denominada Energie Corporation S.A.C. corre inscrita en la partida electrónica
N° 11979857 del Registro de Sociedades de Lima.
- En el asiento A00001 de la citada partida corre inscrita su constitución, en mérito a la

escritura pública del 5/1/2007 otorgada ante el notario de Lima Juan Carlos Sotomayor
Vitella. El capital de la sociedad es de S/. 500,000.00 nuevos soles, dividido en 100,000
acciones nominativas de S/. 5.00 nuevos soles cada una, Íntegramente suscritas y totalmente
pagadas.
Asimismo, se nombra como Gerente General a Indira Francesca Chiroque Vallejos.
Ficha N° 293923 que continúa en la partida electrónica N° 42046043 del Registro de

Predios de Lima
El predio conformado por el lote 9 de la manzana “D-17”, se encuentra ubicado en calle L.

Schrader N° 149-151, urbanización San Borja, distrito de San Borja, provincia y
departamento de Lima, inscrito en la ficha N° 293923 que continúa en la partida electrónica
N° 42046043 del Registro de Predios de Lima.
- En el asiento C00001 de la citada partida corre inscrita la compraventa otorgada por

Joaquina RamÍrez Ubillús a favor de Antonia Aguilar Alvarado, quien es su actual titular
registral, en virtud a la escritura pública del 25/4/2007 otorgada ante el notario de Lima Juan
Carlos Sotomayor Vitella. Dicha inscripción se efectuó en mérito del tÍtulo archivado N°
268601 del 16/5/2007.
Ficha N° 1706889 que continúa en la partida electrónica N° 49013149 del Registro de

Predios de Lima
El predio conformado por el lote 48 de la manzana “E”, se encuentra ubicado con frente al
pasaje cuatro, urbanización Programa Conjunto Residencial San Borja, distrito de San Borja,
provincia y departamento de Lima, inscrito en la ficha N° 1706889 que continúa en la partida
electrónica N° 49013149 del Registro de Predios de Lima.
- En el asiento 1-c) de la citada ficha corre inscrita la compraventa otorgada por la

Cooperativa de Vivienda “24 de setiembre Vivienda y Construcción Ltda.”, a favor de
Alejandra Paico Yovera y su cónyuge Julio Chiroque Nizama, en mérito al documento
privado del 10/12/1988 y cláusula de ratificación del 30/12/1991, con firmas certificadas ante
el notario de Lima Alejandro MurguÍa Cavero.
606
- En el asiento C00001 de la citada partida corre inscrita la transferencia por sucesión
intestada a favor de Alejandra Paico Yovera, en calidad de cónyuge supérstite y de Daniel,
Exequiel, Andrea, Santos, Félix, Gerardo, MarÍa, Carmen, Ricardo y MarÍa Flor Chiroque
Paico, en calidad de hijos, al haber sido declarados herederos del causante Julio Chiroque
Nizama, según consta del acta de protocolización de sucesión intestada del 1/10/2002
otorgada ante el notario de Lima Juan Carlos Sotomayor Vitella. Dicha inscripción se efectuó
en mérito del tÍtulo archivado N° 371485 del 12/11/2004.
- En el asiento C00002 corre inscrita la rectificación del asiento C00001 en el sentido que los
nombres correctos de la cónyuge supérstite y de uno de los hijos herederos del causante Julio
Chiroque Nizama, son Alejandrina Paico Yovera y J. Félix Chiroque Paico. Dicha inscripción
se efectuó en mérito del tÍtulo archivado N° 970847 del 29/10/2012.
Partida electrónica N° 12037683 del Registro de Mandatos y Poderes de Lima
- En el asiento A00001 de la citada partida corre inscrito el poder otorgado por Andrea,
Carmen, Daniel, Exequiel, Félix, MarÍa, MarÍa Flor, Ricardo y Santos Chiroque Paico, y
Alejandra Paico Yovera, a favor de Gerardo Chiroque Paico, en mérito a la escritura pública
del 14/6/2007 otorgada ante el notario de Lima Juan Carlos Sotomayor Vitella. Dicha
inscripción se efectuó en mérito del tÍtulo archivado N° 371120 del 6/7/2007.
- En el asiento B00001 corre inscrita la ampliación del poder inscrito en el asiento A00001
que antecede, otorgado por Andrea, Carmen, Daniel, Exequiel, Félix, MarÍa, MarÍa Flor,
Ricardo y Santos Chiroque Paico, y Alejandra Paico Yovera, a favor de Gerardo Chiroque
Paico, en mérito a la escritura pública del 15/6/2009 otorgada ante el notario de Lima Juan
Carlos Sotomayor Vitella. Dicha inscripción se efectuó en mérito del tÍtulo archivado N°
434266 del 23/6/2009.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente la Vocal(s) Beatriz Cruz Peñaherrera.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la
siguiente:
- ¿Cuáles son los alcances de la calificación registral de laudos arbitrales?
VI.ANÁLISIS
1. El artÍculo 139 de la Constitución PolÍtica del Estado señala como uno de los principios y
derechos de la función jurisdiccional:
607
“La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, añadiendo que “no existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”.
El arbitraje es un mecanismo heterocompositivo en virtud del cual una tercera persona,

llamada árbitro, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve
a través de un proceso - premunido de todas las garantÍas - la controversia sometida a su
decisión, en caso de que sea la materia de libre disposición o, lo que es lo mismo, arbitrable.
El arbitraje es definido por Lohmann Luca de Tena como “la institución que regula el acuerdo
de voluntades por el cual dos o más partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el
encargo, la solución de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes
tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los
tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a ciertas
formalidades.”1
Como se puede apreciar el arbitraje es un medio por el cual un tercero da solución a un

conflicto, es decir, a una contienda entre -al menos- dos partes.
2. El Decreto Legislativo Nº 10712, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, prescribe en

su artÍculo 2 que:
“1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme
a derecho, asÍ como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
(…)”.
En consecuencia, a tenor de lo señalado en las normas que preceden, el Estado reconoce al

arbitraje como un sistema de solución de conflictos que funciona como alternativa a la vÍa
judicial, de manera tal que los justiciables pueden optar por la que les parezca más
conveniente. La controversia respecto del derecho de propiedad es una materia de libre
disposición, por lo que resulta ser arbitrable.
3. El artÍculo 13 del Decreto Legislativo Nº 1071 señala que el convenio arbitral es un

acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurÍdica
contractual o de otra naturaleza, debiendo constar por escrito.
La norma agrega que el convenio arbitral deberá constar por escrito, como cláusula incluida
en contrato o la forma de un acuerdo independiente. Se entenderá que el convenio arbitral
es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el
608
acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o
por cualquier otro medio.
Incluso el artÍculo 17 de la misma norma señala que se puede derivar una controversia
judicial a arbitraje, para lo cual deberán formalizar un convenio arbitral.
Por otra parte, de acuerdo al inciso 1 del artÍculo 59 del Decreto Legislativo Nº 1071, todo
laudo es de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.
4. Asimismo, cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional del 28/11/2013 (Exp. Nº
03841-2012-PA/TC) que declara la ineficacia de un laudo arbitral en la medida que el
afectado con dicha declaración es un tercero que no suscribió el convenio arbitral, ni
participó en el proceso arbitral:
“En cuanto a la interpretación y aplicación del artÍculo mencionado de la Convención Americana

[artÍculo 8], la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso del Tribunal
Constitucional vs. Perú, ha precisado que “cuando la Convención se refiere al derecho de toda
persona a ser oÍda por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de derechos”,
esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”, es decir, que
“cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional tiene
la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantÍas del debido proceso legal en los
términos del artÍculo 8 de la Convención Americana”.
Este criterio interpretativo resulta aplicable al tribunal arbitral pues la vinculatoriedad de la

Constitución se proyecta erga omnes. De ahÍ que en la STC 06167-2005-PHC/TC se haya
subrayado que “si bien la autonomÍa de la jurisdicción arbitral tiene consagración
constitucional, no lo es menos que, como cualquier particular, se encuentra obligada a respetar
los derechos fundamentales, en el marco vinculante del derecho al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva (artÍculo 139º de la Constitución)”.
En tal sentido, si bien las decisiones del árbitro son vinculantes, también lo es que sus
decisiones no pueden dejar de respetar los derechos fundamentales, entre ellos el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que las instancias registrales no pueden
dejar de pronunciarse cuando consideran que se vulnera el debido proceso de los
propietarios inscritos.
5. El nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución

Nº 097-2013-SUNARP-SN, regula la calificación de laudos arbitrales en su artÍculo 9,
609
modificando la fórmula esbozada en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
aprobado por Resolución Nº 248-2008-SUNARP-SN, de la siguiente forma:
“En el arbitraje institucional o ad hoc, deberá presentarse copia certificada de la resolución

arbitral con la constancia de la notificación a que se refiere el artÍculo 59 del Decreto Legislativo
Nº 1071, norma que regula el Arbitraje. Adicionalmente, deberá presentarse copia certificada
notarialmente del convenio arbitral para efectos de verificar el sometimiento de las partes a la
vÍa arbitral. 3
Para tales efectos, y de conformidad con la Segunda Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo Nº 1071, los Jefes Zonales podrán celebrar convenios de colaboración con las
instituciones arbitrales. A falta de convenio de colaboración o en el caso de árbitros ad hoc se
acompañará copia certificada notarial del documento de identidad de quienes suscriben el laudo
y de quien certifica el mismo, de ser el caso”. (El resaltado es nuestro).
La norma agrega, en el último párrafo, que:
“El Registrador no podrá evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o Árbitro Único para
laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros para ejecutarlo. Tampoco podrá
calificar la validez del acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo.”
Habiéndose modificado el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios y acorde con

la sentencia del Tribunal Constitucional, el CXXI Pleno del Tribunal Registral llevado a cabo
en sesión ordinaria modalidad presencial realizada el dÍa 6 de junio de 2014, aprobó el
siguiente acuerdo Plenario[1]:
ALCANCES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES
“Serán objeto de calificación en el arbitraje los siguientes aspectos:
1.- Naturaleza del acto sometido a arbitraje (de acuerdo al numeral 1 del ArtÍculo 2 del Decreto
legislativo N° 1071).
2.- Tracto sucesivo y actos previos.
3.- No admisión de Incorporación de tercero que no suscribió el convenio”.
De acuerdo a lo expuesto no podrá calificarse el fondo de lo resuelto asÍ como los

fundamentos de la decisión contenida en el laudo, mas sÍ deberá hacerse la verificación de
la formalidad del laudo, su adecuación con el antecedente registral o si es necesario el
cumplimiento de determinados actos previos para su inscripción. Previo a ello, se debe
610
verificar el sometimiento de las partes a la vÍa arbitral, a través de la presentación del
convenio arbitral respectivo y la eficacia del laudo a través de las notificaciones
correspondientes a las partes que suscribieron el convenio.
6. Mediante el tÍtulo venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la

transferencia de propiedad de los predios inscritos en las partidas electrónicas Nº 42046043
y Nº 49013149 del Registro de Predios de Lima, como consecuencia del aporte efectuado a
favor de la sociedad Energie Corporation S.A.C., registrada en la partida electrónica N°
11979857 del Registro de Sociedades de Lima, asÍ como la inscripción del aumento de capital
y modificación parcial del estatuto de la mencionada sociedad, en mérito del laudo arbitral
contenido en la Resolución N° 6 del 25/2/2010 emitida por la Árbitro Única Alison M. Freyre
Cruz, en el proceso arbitral seguido por Energie Corporation S.A.C. contra Antonia Aguilar
Alvarado y otros, sobre declaración arbitral.
Con relación a la inscripción de la transferencia de inmuebles registrados, a efectos de

acreditar el aporte a favor de la sociedad, resultan de aplicación las reglas contenidas en el
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Al respecto, el artÍculo 109 del referido Reglamento dispone que la inscripción de la

transferencia de un predio a favor de una sociedad, como consecuencia de un aporte, se
efectuará por el Registrador competente para inscribir la constitución de la sociedad,
aumento de capital o pago de capital, según sea el caso, siempre que el predio esté registrado
en la Oficina Registral del domicilio de la sociedad y el sistema de Diario lo permita, de
conformidad con lo previsto en el literal c) del artÍculo 35 del Reglamento del Registro de
Sociedades. Dicho artÍculo establece igualmente que para la inscripción de la transferencia
de propiedad debe constar en la correspondiente escritura pública la intervención del
propietario del bien.
En efecto, el literal c) del artÍculo 35 del Reglamento del Registro de Sociedades dispone:
“Art. 35°: Efectividad de la entrega de los aportes
En los casos de constitución de sociedades, aumentos de capital o pagos de capital suscrito, la

efectividad de la entrega de los aportes se comprobará ante el Registro en las siguientes formas:
(…)
c) Si el aporte es de bienes registrados, con la inscripción de la transferencia a favor de la sociedad

en el registro respectivo. Si los bienes están registrados en la misma Oficina Registral del
611
domicilio de la sociedad, un Registrador se encargará de la calificación e inscripción simultánea
en los distintos registros, siempre que el sistema de Diario lo permita.
Si el aporte es de bienes registrados en un registro distinto al del domicilio de la sociedad, deberá

inscribirse previamente la transferencia en aquél registro.
Lo dispuesto en este inciso se aplicará también en el caso que el aporte verse sobre otros derechos
reales inscritos;
(…)”. (El resaltado es nuestro).
7. La Registradora denegó la inscripción hasta en cinco oportunidades. En esta quinta

oportunidad finalmente señala, en primer término, que en el laudo submateria se reconoce
como válido y eficaz el aporte efectuado por Antonia Aguilar Alvarado respecto del predio
inscrito en la partida electrónica N° 49013149 del Registro de Predios de Lima; sin embargo,
ello no se adecúa con los antecedentes registrales, en razón que la misma no detenta la
calidad de titular registral sobre dicho predio. Agrega a ello, que en la partida registral antes
indicada consta inscrito el nombre de una de las herederas como Alejandrina Paico Yovera;
sin embargo, de acuerdo al mandato contenido en el literal E del laudo arbitral, se precisa
que previamente deberá cumplirse con realizar la rectificación del nombre de dicha
heredera, siendo que su nombre correcto es Alejandrina Yovera Paico, lo que deberá ser
materia de aclaración.
Al respecto, procederemos a citar los considerandos y mandato del laudo contenido en la

Resolución N° 6 del 25/2/2010:
“(…)
SEGUNDO.-
(…)
2.1.1.1.(…)
DEL MISMO MODO, ES DE CONSTATARSE DEL ASIENTO C00001 DE LA PARTIDA Nº

49013149 DEL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE DE LIMA, QUE LOS TITULARES DEL
DERECHO DE PROPIEDAD DEL PREDIO URBANO, CORRESPONDIENTE AL LOTE 48
MANZANA E, CON FRENTE AL PASAJE CUATRO, URBANIZACIÓN PROGRAMA CONJUNTO
RESIDENCIAL SAN BORJA – SAN BORJA – LIMA, AL MOMENTO DE SER APORTADO AL
CAPITAL SOCIAL DE LA DEMANDADA, ERA LA SUCESIÓN CONFORMADA POR
ALEJANDRA PAICO YOVERA EN CALIDAD DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE Y EN CALIDAD DE
612
HIJOS DANIEL CHIROQUE PAICO, ANDREA CHIROQUE PAICO, SANTOS CHIROQUE
PAICO, FÉLIX CHIROQUE PAICO, GERARDO CHIROQUE PAICO, MARÍA CHIROQUE
PAICO, CARMEN CHIROQUE PAICO, RICARDO CHIROQUE PAICO Y MARÍA FLOR
CHIROQUE PAICO RESPECTIVAMENTE; SI BIEN ES DE CONSTATARSE DE LA PARTIDA
12037683 DEL REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES DE LIMA, QUE ESTOS ÚLTIMOS EN
CALIDAD DE HEREDEROS OTORGARON PODER A GERARDO CHIROQUE PAICO PARA
QUE EN SU NOMBRE Y REPRESENTACIÒN PUEDA DISPONER DEL INMUEBLE ALUDIDO;
NO ES MENOS CIERTO QUE ES DE CONTRASTARSE TAMBIÉN DEL ASIENTO C00001 DE
LA PARTIDA N° 49013149 DEL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE QUE LOS NOMBRES
DE DOS HEREDEROS HAN SIDO CONSIGNADOS ERRÓNEAMENTE COMO ALEJANDRA
PAICO YOVERA Y FÉLIX CHIROQUE PAICO SIENDO LOS CORRECTOS ALEJANDRINA
YOVERA PAICO Y J. FÉLIX CHIROQUE PAICO RESPECTIVAMENTE; POR LO QUE PARA
QUE SURTA EFECTO EL APORTE DEL INMUEBLE AL CAPITAL SOCIAL DE LA DEMANDADA
LOS INTERESADOS DEBERÁ PREVIAMENTE RECTIFICAR EL ASIENTO EN
MENCIÓN EN ESTE EXTREMO.
(…)
LAUDO:
A. RECONÓZCASE COMO VÁLIDO Y EFICAZ EL APORTE AL CAPITAL SOCIAL DE SEIS

(06) INMUEBLES, APROBADO EN ACUERDO NÚMERO 1 DE LA JUNTA UNIVERSAL
REFERIDA, EN LA FORMA Y MODO SIGUIENTES:
(…)
-RECONÓZCASE COMO VÁLIDO Y EFICAZ EL APORTE EFECTUADO POR DOÑA

ANTONIA AGUILAR ALVARADO, (…); EN MÉRITO DEL CUAL TRANSFIERE EL DERECHO
DE PROPIEDAD DE DOS INMUEBLES DE PROPIEDAD DE ÉSTOS. (…). EL SEGUNDO DE
ELLOS ES EL PREDIO URBANO (…) INSCRITO EN LA PARTIDA N° 49013149 DEL
REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE DE LIMA, (…).
(…)
E. EN TAL SENTIDO, CONSENTIDO O EJECUTORIADO SEA EL PRESENTE LAUDO

EXHÓRTESE BAJO RESPONSABILIDAD:
- (…), PREVIA VERIFICACIÓN QUE EL ACTO REGISTRAL DISPUESTO EN EL NUMERAL

2.1.2.5 DEL SEGUNDO CONSIDERANDO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE HAYA
EFECTUADO.
613
(…).”
Como es de advertirse, en principio el tÍtulo material no guardaba relación con los

antecedentes registrales, lo cual debÍa ser materia de aclaración.
A efectos de subsanar los defectos advertidos por la Registradora en anterior observación,

se presentó ante la primera instancia el escrito de subsanación del 10/4/2014, donde se
indica que Antonia Aguilar Alvarado no aporta al capital social el predio inscrito en la
partida electrónica N° 49013149 del Registro de Predios de Lima, sino el predio inscrito en
la partida electrónica N° 42046043 del citado Registro, tal como se expresa textualmente en
el inciso A del laudo arbitral. Asimismo, se deja constancia que en el asiento C00002 de la
partida electrónica N° 49013149 del Registro de Predios de Lima consta inscrita la
rectificación del nombre de una de las herederas, siendo el correcto, Alejandrina Paico
Yovera.
Sin embargo, la citada observación fue reiterada por la Registradora sosteniendo que en el
inciso A del laudo no sólo se menciona que Antonia Aguilar Alvarado aporta el predio
inscrito en la partida electrónica N° 42046043 del Registro de Predios de Lima, sino que
además aporta el predio inscrito en la partida electrónica N° 49013149 del Registro de
Predios de Lima. A su vez, la Registradora indica que el árbitro ha determinado que el
nombre correcto de una de las herederas es Alejandrina Yovera Paico y no Alejandrina Paico
Yovera, tal como consta inscrito, debiendo proceder a rectificarse el nombre en la respectiva
partida registral.
8. Con posterioridad, se presentó ante primera instancia, el Oficio N° 01-2014-JCEC del

19/5/2014 emitido por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz, donde se ha adjuntado, entre
otros documentos, copia certificada de la Resolución N° 10 del 25/4/2014, cuyo contenido es
el siguiente:
“(…)
1.ACLARAR EL LAUDO ARBITRAL (RESOLUCIÓN N° 6) DE FECHA 25 DE FEBRERO DE

2010, EN LOS SIGUIENTES EXTREMOS:
1.1 SUPRÍMASE EL NOMBRE DE LA SEÑORA ANTONIA AGUILAR ALVARADO

CONSIGNADO POR EQUIVOCACIÓN EN EL NUMERAL 10.1.1.4 DE LA PÁGINA 6, TERCER
PARÁGRAFO DE LA PÁGINA 23 Y PRIMER PARÁGRAFO DE LA PÁGINA 24, TODAS DEL
LAUDO ARBITRAL, DEBIENDO ENTENDERSE QUE EL PREDIO QUE OBRA INSCRITO EN LA
PARTIDA N° 49013149 DEL REGISTRO DE PREDIOS DE LIMA HA SIDO APORTADO AL
CAPITAL SOCIAL DE ENERGIE CORPORATION S.A.C. ÚNICAMENTE POR LAS SIGUIENTES
614
PERSONAS: DOÑA MARÍA FLOR CHIROQUE PAICO, DON GERARDO CHIROQUE PAICO,
DOÑA ALEJANDRINA PAICO YOVERA, DON DANIEL CHIROQUE PAICO, DON EXEQUIEL
CHIROQUE PAICO, DOÑA ANDREA CHIROQUE PAICO, DON SANTOS CHIROQUE PAICO,
DON J. FÉLIX CHIROQUE PAICO, DOÑA MARÍA CHIROQUE PAICO, DOÑA CARMEN
CHIROQUE PAICO Y DON RICARDO CHIROQUE PAICO, QUIENES HAN SIDO
INCORPORADOS COMO SOCIOS ACCIONISTAS DE LA EMPRESA EN ALUSIÓN.
1.2 PRECISE QUE LOS NOMBRES Y APELLIDOS CORRECTOS DE LA HEREDERA

MECIONADA EN EL CONSIDERANDO 1.1.2.6 ES ALEJANDRINA PAICO YOVERA.
(…)”.
Del tenor de la Resolución antes citada, podemos apreciar que se ha procedido a efectuar
aclaraciones al laudo arbitral contenido en la Resolución N° 6 del 25/2/2010; asÍ, consta que
por error se incluyó como propietaria del predio inscrito en la partida electrónica N°
49013149 del Registro de Predios de Lima a la Sra. Antonia Aguilar Alvarado. A su vez, se ha
precisado que el nombre correcto de una de las herederas de dicho predio es Alejandrina
Paico Yovera.
Ahora bien, de la revisión de la partida electrónica N° 49013149 del Registro de Predios de

Lima, se aprecia que los titulares registrales del predio inscrito en la citada partida
son: Alejandrina Paico Yovera y sus hijos Daniel, Exequiel, Andrea, Santos, J. Félix,
Gerardo, MarÍa, Carmen, Ricardo y MarÍa Flor Chiroque Paico. No consta inscrito el
dominio de Antonia Aguilar Alvarado.
Asimismo, cabe agregar que en el asiento C00002 de la partida electrónica N° 49013149 del
Registro de Predios de Lima corre inscrita la rectificación del nombre de la cónyuge
supérstite Alejandrina Paico Yovera. Dicha inscripción se efectuó en mérito del tÍtulo
archivado N° 970847 del 29/10/2012.
En tal sentido, podemos apreciar que existe una debida adecuación entre el tÍtulo material
y los antecedentes registrales.
Por lo tanto, corresponde revocar los numerales 1, 1.1, 2 y 2.1 de la observación formulada
por la Registradora Pública del Registro de Sociedades de Lima.
9. La Registradora también ha advertido que la Resolución N° 10 del 25/4/2014, la cual aclara

el laudo contenido en la Resolución N° 6 del 25/2/2010, no ha sido presentada con el oficio
correspondiente al Registro ni tampoco se han adjuntado sus respectivas notificaciones. Por
otro lado, sostiene que de conformidad con el numeral 1 literal a) del artÍculo 58 de la Ley
615
de Arbitraje, las rectificaciones de cualquier error de transcripción del laudo pueden ser
solicitadas por las partes dentro de los quince dÍas siguientes a la notificación del laudo; sin
embargo, de acuerdo a la primera parte de la Resolución N° 10, la solicitud de aclaración del
laudo se realizó fuera de esa fecha, esto es, el 25/4/2014, siendo la fecha de notificación del
laudo materia de aclaración el 26/2/2010. Asimismo, sostiene que el numeral 1 literal e) del
referido artÍculo señala que el árbitro debe poner la solicitud de rectificación en
conocimiento de las partes en el plazo de quince dÍas, y vencido dicho plazo, con la
absolución o sin ella, el árbitro resolverá la solicitud en un plazo de quince dÍas; no obstante,
revisada la Resolución N° 10 es de verse que la aclaración del laudo se realizó el mismo dÍa
de recibida la solicitud de aclaración (25/4/2014).
Al respecto, tenemos que el artÍculo 58 del Decreto Legislativo N° 1071 establece lo

siguiente:
“ArtÍculo 58.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.
1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral
aplicable:
a. Dentro de los quince (15) dÍas siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las
partes puede solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción,
tipográfico o informático o de naturaleza similar.
b. Dentro de los quince (15) dÍas siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes
puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la
parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución.
c. Dentro de los quince (15) dÍas siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes
puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la
controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal arbitral.
d. Dentro de los quince (15) dÍas siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes
puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de
pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o
que no sea susceptible de arbitraje.
e. El tribunal arbitral pondrá la solicitud en conocimiento de la otra parte por quince (15)
dÍas. Vencido dicho plazo, con la absolución o sin ella, el tribunal arbitral resolverá la
solicitud en un plazo de quince (15) dÍas. Este plazo puede ser ampliado a iniciativa del
tribunal arbitral por quince (15) dÍas adicionales.
616
f. El tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación, interpretación
o integración del laudo, dentro de los diez (10) dÍas siguientes a la notificación del laudo.
2. La rectificación, interpretación, integración y exclusión formará parte del laudo. Contra

esta decisión no procede reconsideración. La notificación de estas decisiones deberá
realizarse dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral
aplicable o, en su defecto, en este artÍculo.
3. Si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificación, interpretación, integración y

exclusión solicitadas dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento
arbitral aplicable o, en su defecto, en este artÍculo, se considerará que la solicitud ha sido
denegada. No surtirá efecto cualquier decisión sobre rectificación, interpretación,
integración y exclusión del laudo que sea notificada fuera de plazo”. (El resaltado es
nuestro).
Por otro lado, el artÍculo 34 del referido decreto señala lo siguiente:
“ArtÍculo 34.- Libertad de regulación de actuaciones.
1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en
sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral
decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente
oportunidad de hacer valer sus derechos.
3. Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal
arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si
no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir,
según su criterio, a los principios arbitrales asÍ como a los usos y costumbres en materia
arbitral.
4. El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las
actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos.” (El resaltado es nuestro).
10. Ahora bien, en el reingreso del 30/4/2014, podemos apreciar que se adjunta la Resolución
N° 10 del 25/4/2014, la cual rectifica el laudo contenido en la Resolución N° 6 del 25/2/2010;
sin embargo, se advierte que la citada Resolución N° 10 no ha sido remitida con el
correspondiente oficio, tal como se encuentra previsto en el artÍculo 148 del Código Procesal
617
Civil, aplicado de manera supletoria al presente caso, ni tampoco se han adjuntado las
notificaciones previstas en el numeral 2 del artÍculo 58 del Decreto Legislativo N° 1071.
Asimismo, del contenido de dicha Resolución aclaratoria, se advierte también que el

24/4/2014 fue presentado el escrito mediante el cual se solicita la rectificación de la
Resolución N° 6 del 25/2/2010, procediendo a resolver dicho pedido el 25/4/2014, lo cual
contravendrÍa en principio lo estipulado en el numeral 1 del literal e) del artÍculo referido
en el párrafo precedente, pues la solicitud de rectificación deberá ser puesta en
conocimiento de las partes por el plazo de quince dÍas.
Por otra parte, el numeral 1 del literal a) del citado artÍculo precisa que las rectificaciones
deberán ser presentadas dentro de los quince dÍas siguientes de haberse notificado el laudo;
sin embargo, en el presente caso, las notificaciones datan del 26/2/2010.
Cabe señalar, que al tratarse de una Resolución aclaratoria resulta evidente que se rectificará
o modificará en algún sentido el laudo celebrado con anterioridad. Por lo tanto, resulta de
vital importancia que se acompañen los cargos de notificación respectivos, por cuanto de
esta manera se acreditará que ha sido de conocimiento de todas las partes, no pudiendo
alegarse el desconocimiento de ello y menos aún el atentar contra el debido proceso, al que
hemos hecho referencia en párrafos precedentes.
11. Revisada la documentación, se advierte que vÍa reingreso sÍ se adjunta el Oficio N° 01-
2014-JEC del 19/5/2014 emitido por la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz, conteniendo,
entre otros documentos, la copia certificada de la Resolución N° 10 del 25/4/2014, los cargos
de las notificaciones efectuadas a las partes intervinientes, habiéndoseles notificado el
19/5/2014, y copia certificada de la Resolución N° 11 del 16/5/2014.
En la Resolución N° 11 del 16/5/2014, la Árbitro Única Alison M. Freyre Cruz hace las
siguientes precisiones:
“(…)
SEGUNDO.- QUE, EL RÉGIMEN JURÍDICO EN EL QUE SE SUSTENTA EL SISTEMA DE

ARBITRAJE PERUANO, PERMITE A LAS PARTES REGULAR LIBREMENTE SU PROPIA
ACTUACIÓN Y LA DEL ÁRBITRO, ASÍ LO PREVÉ EL NUMERAL 1 Y 3 DEL ARTÍCULO 34 DEL
DECRETO LEGISLATIVO N° 1071, (…).
(…)
618
CUARTO.- QUE, COMO SE PUEDE APRECIAR, LA VOLUNTAD DE LAS PARTES ES LA
PRIMERA FUENTE NORMATIVA PARA DETERMINAR LAS REGLAS DEL ARBITRAJE; EN
CONSECUENCIA EL TRIBUNAL REGISTRAL DEBE CEÑIRSE A LA REGULACIÓN
NORMATIVA CREADA Y DADA POR LAS PROPIAS PARTES PARA RESOLVER SUS ASUNTOS
LITIGIOSOS O CONTROVERTIDOS, REGULACIÓN QUE EN EL PRESENTE CASO, SE
HICIERON CONTENER, ADEMÁS DEL CONVENIO ARBITRAL, EN EL ACTA DE
INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL UNIPERSONAL DE FECHA 03 DE DICIEMBRE DE
2009; QUINTO.- QUE, EL ARTÍCULO 58° DEL D.L. N° 1071 SÓLO SE APLICA CUANDO NO
EXISTA UNA DISPOSICIÓN DISTINTA ACEPTADA, APROBADA E INSTITUIDA POR LAS
PARTES COMO REGLAMENTO ARBITRAL, EN CONTRARIO SENSU, DE EXISTIR UNA REGLA
DE ARBITRAJE ESTIPULADA POR LAS PARTES SE APLICA ÉSTA Y SE DEJA DE LADO LO
DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 58 DEL D.L N° 1071, COMO HA OCURRIDO EN LA PRESENTE
CAUSA, EN LA QUE EXISTE VIGENTE EL NUMERAL 47) DEL ACTA DE INSTALACIÓN DE
FECHA 03 DE DICIEMBRE DE 2009, QUE ESTATUYE COMO REGLA DEL PROCESO ARBITRAL
LO SIGUIENTE: “EL LAUDO ARBITRAL PODRÁ SER ACLARADO EN LA ETAPA DE
EJECUCIÓN HA PEDIDO DE PARTE O DE OFICIO CUANDO SE ADVIERTA ALGÚN
ERROR QUE NO ALTERE EL SENTIDO DE LO RESUELTO. ESTA ACLARACIÓN PUEDE
SER INVOCADA EN CUALQUIER MOMENTO, NO SIENDO APLICABLE LOS PLAZOS
PREVISTOS EN LA LEY DE ARBITRAJE”; (…).
(…)”. (Lo subrayado es nuestro).
Como es de verse, las partes involucradas en un proceso arbitral se encuentran sujetas a las
reglas contenidas en su reglamento especial, las mismas que permitirán llevar con eficacia
y adecuado desarrollo dicho proceso arbitral, tal como lo dispone el artÍculo 34 del Decreto
Legislativo N° 1071 antes citado. Sólo ante un vacÍo o defecto de dichos reglamentos, se
podrá recurrir supletoriamente a las normas contenidas en la Ley de Arbitraje. En efecto, si
no existiere disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal
arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas del Decreto Legislativo.
Por lo tanto, en el presente caso, existiendo disposición aplicable en las reglas aprobadas
por las partes, no resultan aplicables los plazos contenidos en el artÍculo 58 del referido
decreto, en tanto su normativa interna regula plazos y circunstancias distintas.
No obstante lo expuesto, la Registradora reitera la observación anterior solicitando se

adjunte el acta de instalación del 3/12/2009, en la que conste expresamente el apartado
quinto de la Resolución N° 11 del 16/5/2014.
AsÍ, vÍa reingreso se adjuntó el referido documento, apreciándose que efectivamente el

árbitro cuenta con facultades para efectuar aclaraciones al laudo arbitral en cualquier
619
momento del proceso. No obstante ello, cabe señalar que en ninguna de las disposiciones
contenidas en el Decreto Legislativo N° 1071 ni en el Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios se establece como requisito adjuntar el acta de instalación del árbitro,
por lo que mal hace la Registradora en exigir la presentación de un documento que la norma
no requiere.
En tal sentido, corresponde revocar los numerales 3, 3.1, 3.2, 3.3 y 4 de la observación
formulada por la Registradora Pública del Registro de Sociedades de Lima.
12. Finalmente, la Registradora señala que el acta de instalación de árbitro único del
3/12/2009 debe ser suscrita por todas las partes o sus representantes debidamente
acreditados, sin embargo en la introducción de dicha acta se indica que Gerardo Chiroque
Paico procede por derecho propio y en representación de Alejandrina Paico Yovera, Daniel
Chiroque Paico y otros, sin constar la indicación del documento que autoriza dicha
representación, asimismo en la suscripción de la misma consta que Gerardo Chiroque Paico
suscribe por propio derecho.
Al respecto, debemos señalar que efectivamente existen los defectos advertidos por la
Registradora; sin embargo, conforme a lo expuesto en el numeral precedente, al no
constituir dicho documento un requisito exigible por la Ley ni el Reglamento, no deberÍa ser
materia de observación algún defecto advertido en ella; más aún, cuando de la
documentación conformante del tÍtulo submateria, llámese convenio arbitral, Resolución N°
6 del 25/2/2010 que contiene el laudo arbitral, entre otros, se verifica que el señor Gerardo
Chiroque Paico actúa en representación de sus poderdantes, en mérito de las facultades
inscritas en la partida electrónica N° 12037683 del Registro de Mandatos y Poderes de Lima.
En consecuencia, corresponde revocar el numeral 5 de la observación formulada por la

Registradora Pública del Registro de Sociedades de Lima.
Con la intervención de la Vocal (s) Beatriz Cruz Peñaherrera, autorizada mediante

Resolución Nº 209-2014-SUNARP/PT del 27/8/2014.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.RESOLUCIÓN
REVOCAR los numerales 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1, 3.2, 3.3, 4 y 5 de la observación formulada por
la Registradora Pública del Registro de Sociedades de Lima, conforme a los fundamentos
expuestos en la presente resolución.
620
RegÍstrese y comunÍquese.
ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES
Presidenta (e) de la Tercera Sala del Tribunal Registral
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA BEATRIZ CRUZ PEÑAHERRERA
Vocal del Tribunal Registral Vocal (s) del Tribunal Registral
1LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca para Leer el

Código Civil. Fondo Editorial de la PUCP, 1987, Volumen V, pág. 39.
2Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 28/6/2008.
3El anterior Reglamento aprobado por Resolución Nº 248-2008-SUNARP-

SUNARP-SN, en el primer párrafo señalaba lo siguiente:
“Los laudos se inscriben en mérito de la copia certificada de la respectiva resolución

arbitral, con la constancia de la notificación a que se refiere el artÍculo 59 del Decreto
Legislativo Nº 1071 que norma el Arbitraje”.
621
[1]Anteriormente se habÍa aprobado en el XCIX Pleno el siguiente precedente de
observancia obligatoria publicado en el diario oficial “El Peruano” el 1/12/2012:
“CALIFICACIÓN DE ACTOS PROCEDIMENTALES EN ARBITRAJE
Las instancias registrales no pueden calificar la validez ni la eficacia objetiva o

subjetiva del laudo o de los actos procedimentales realizados por los árbitros. En ese
sentido, el Registro no puede cuestionar las decisiones motivadas del árbitro o
tribunal arbitral de incorporar a un tercero al procedimiento arbitral, o de extender
los efectos del laudo a dicho tercero. El árbitro o tribunal arbitral asume exclusiva y
excluyente responsabilidad por dichas decisiones.”
Dicho precedente ha sido dejado sin efecto en el Pleno CXXII del 22/8/2014.
¿En qué consiste el servicio de alerta

registral?.
Habiendo tomado conocimiento de que en la actualidad se están
generando muchas estafas y se están realizando numerosos actos
de falsificación de documentos que se presentan al Registro
Público, la señora Consuelo Torres Campos, se ha enterado de la
existencia de un servicio que brinda la SUNARP denominado
Alerta Registral, que podrÍa evitar que se cometa alguna
irregularidad sobre su propiedad inscrita. En ese sentido, nos
consulta en que consiste la Alerta Registral y como podrÍa acceder
a dicho servicio.
FUNDAMENTO JURÍDICO:
La alerta registral es un servicio gratuito creado por la Superintendencia

Nacional de los Registros Públicos y permite a cualquier persona natural
o jurÍdica ser “alertada” a través de un correo electrónico, de la
presentación de un tÍtulo en cualquier registro en el que tenga algún
acto o derecho inscrito. Para poder afiliarse a dicho servicio deberá
aceptar las condiciones de uso del Sistema de Alerta Registral y llenar
el formulario de suscripción establecido en la página web de la SUNARP.
622
De acuerdo con la resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N° 185-2008-SUNARP/SN de fecha 27.06.2008, se
aprecia que con la finalidad de neutralizar y combatir las diversas
modalidades de falsificación y suplantación que usan los estafadores, se
implementó un mecanismo de alerta a los titulares registrales
denominado inicialmente “Alerta Registral sobre Predios”.
AsÍ, en virtud de dicha resolución se aprobó la Directiva N° 003-2008-

SUNARP/SN, la misma que regula dicho servicio, y que tiene por
finalidad primordial advertir al titular registral mediante un correo
electrónico, sobre la presentación de uno o varios tÍtulos para su
inscripción en la partida registral del predio donde dicho titular tiene
inscrito su derecho en el registro de Predios.
Posteriormente, en virtud de la resolución del Superintendente

Nacional de los Registros Públicos N° 133-2012-SUNARP/SN de fecha
25.05.2012, se dispuso ampliar el servicio de alerta registral a los
Registros de Personas JurÍdicas, Registro de Mandatos y Poderes, y al
Registro de Propiedad Vehicular, efectuando además algunas
precisiones en cuanto a la forma de suscripción, los alcances y la
extinción del servicio.
Corresponde señalar que este es un servicio gratuito que permite a

cualquier persona natural o jurÍdica ser “alertada” a través de un correo
electrónico, de la presentación de un tÍtulo en cualquier registro en el
que tenga algún acto o derecho inscrito. De ese modo, estando suscrito
al servicio de Alerta Registral se podrá prevenir1 cualquier irregularidad
sobre la propiedad, empresa, vehÍculo o poder otorgado, ya que se
pondrá en conocimiento inmediato (al correo electrónico indicado) de
la posible presentación al registro de documentos presuntamente
falsificados o que estén basados en suplantación de personas.
Para afiliarse a dicho servicio bastará con aceptar las condiciones de uso
del Sistema de Alerta Registral y llenar el formulario de suscripción
establecido en la página web de la SUNARP.
Asimismo, vemos que mediante la resolución del Superintendente

Nacional de los Registros Públicos N° 170-2013-SUNARP/SN de fecha
18.07.2013, se aprobó una nueva directiva para la prestación de dicho
servicio (Directiva N° 006-2013-SUNARP/SN). En lÍneas generales la
623
aludida directiva mantiene los mismos aspectos sustanciales de la
directiva anterior, formulando los siguientes cambios:
Se ha previsto que con una cuenta de correo electrónico, se pueda

asociar varias partidas registrales, de los distintos registros (Predios,
Vehicular, JurÍdicas y Mandatos y Poderes). Pudiendo a su vez adicionar
o eliminar partidas de acuerdo al interés del afiliado a dicho servicio.
Se ha implementado un aplicativo denominado: “Cancelación del

Servicio”, donde el mismo usuario con su contraseña podrá dar de baja
a su cuenta de correo electrónico desde la web SUNARP. Esto es para
aquellos casos, en que el usuario ya no tiene interés en recibir la alerta
registral por distintos motivos (Ej. Vendieron su casa o su auto) y
mediante esta funcionalidad solicita la cancelación vÍa web.
Se ha implementado un aplicativo denominado: “solicitar la

confirmación de tu cuenta de alerta registral”, que posibilita reenviar el
mensaje donde el usuario pueda confirmar la suscripción al servicio.
Para el caso del Registro de Mandatos y Poderes se ha incorporado la

funcionalidad de que el solicitante del servicio pueda consignar los
nombres de hasta cinco personas, para que en el eventual caso de que
otorguen un poder, este sea informado al interesado mediante el
servicio de la “Alerta Registral”.
Base Legal:
Resolución N° 170-2013-SUNARP/SN que aprueba la Directiva N° 006-

2013-SUNARP/SN
1Como se ha indicado en los propios considerandos de la Directiva N°

003-2008-SUNARP/SN: “Que, la notificación de alguna alerta registral no
significa que el propietario se encuentre autorizado para formular
oposición en el procedimiento registral, a tenor de la naturaleza del
procedimiento registral y de acuerdo a lo regulado en el artÍculo 1° del
Reglamento General de los Registros Públicos; sino que, a razón de la
notificación de la alerta registral, si el propietario presume que se trata de
un tÍtulo falso deberá realizar las indagaciones correspondientes con el
Notario Público o autoridad que presentó el tÍtulo, para las aclaraciones
correspondientes.” Conforme a lo señalado, en virtud del correo el
624
usuario podrá conocer la naturaleza del tÍtulo presentado y si presume
que se trata de un tÍtulo falso podrá adoptar los mecanismos normativos
correspondientes, esto es, la anotación preventiva a que aluden la quinta
y sexta disposición complementaria, transitoria y final del Decreto
Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado; o, el bloqueo de
la partida registral por presunta falsificación de documentos previsto en
la Resolución N° 019-2012-SUNARP/SN.
Arbitraje y registro: Contribución

crítica al estudio de la calificación
registral de los laudos arbitrales
Oswald Ayarza Gómez:
Ver más
Resumen
En el presente artÍculo, el autor realiza un estudio riguroso sobre la
vinculación existente entre el Registro y el Arbitraje, analizando para
tal efecto la normativa existente y la jurisprudencia que sobre el
particular ha emitido el Tribunal Registral. De ese modo, plantea los
problemas que se han suscitado en la casuÍstica registral, las
inconsistencias en la normativa y jurisprudencia registral, para
finalmente proponer cual deberÍa ser el alcance de la calificación
registral de los laudos arbitrales que se presentan al registro.
Oswald Ayarza Gómez:Arbitraje y registro: Contribución crítica al estudio de la calificación
ISSN • ISSN
1. Introducción
Cuando nos encontramos con decisiones arbitrales cuyos laudos
declaran fundadas las prescripciones adquisitivas de dominio, o con
precedentes de observancia obligatoria como el dispuesto en el XCIX
625
Pleno del Tribunal Registral del 09.NOV.2013, nos preguntarnos si está
prohibida en nuestra legislación la calificación de laudos arbitrales. ¿No
se deben ni pueden calificar los laudos arbitrales en los términos que
establece el pleno del tribunal registral? ¿Qué ocurre si los documentos
presentados son falsos o los árbitros laudan sobre materias
expresamente prohibidas por la Constitución? por ejemplo:
• ¿Podrán decidir sobre un divorcio disponiendo la inscripción en

el registro sobre derechos no disponibles o sobre actos violatorios
de la Constitución? ¿Qué ocurrirá en estos casos? ¿El Registro no
podrá observarlos?
• ¿Se podrá laudar sobre prescripciones adquisitivas de dominio o
declarar la propiedad respecto de bienes de dominio público?
• ¿Serán válidos los laudos que tengan por beneficiario al propio
árbitro o a sus familiares en primer, y segundo grado o disponer
sobre derechos extrapatrimoniales?
Ante ello debemos hacer un breve comentario sobre los precedentes de

observancia obligatoria que emite el Tribunal Registral[1].
Estas y otras disquisiciones y algunas resoluciones del Tribunal

Registral con las cuales discrepamos, nos motivaron a escribir el
presente artÍculo, que ponemos a disposición del lector e investigador,
para su análisis y para encontrar a partir de ello, algunos elementos
comunes que nos permitan una mejor comprensión de la institución del
arbitraje desde el punto de vista registral.
[1]Estos son pronunciamientos sumillados que vinculan

obligatoriamente a todas las instancias registrales. Los referidos
precedentes obligan a aplicarlos a todos los tÍtulos vinculados por el
mismo tema como si fueran idénticos. Sin embargo, cada acto tiene
sutiles diferencias que deben ser analizadas caso por caso para
establecer si el precedente resultarÍa aplicable al tÍtulo en calificación.
Lo contrario serÍa forzar a la aplicación del precedente a todos los tÍtulos
por el solo mérito de su denominación.
626
ISSN • ISSN
2. Marco constitucional y legal del arbitraje.

2.1 El arbitraje en la Constitución PolÍtica de 1993
Cuando nuestra Constitución PolÍtica de 1993 en su artÍculo 138

establece que:
“Administración de Justicia. Control difuso
ArtÍculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se

ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo
a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma

constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.”
Nuestra ley fundamental nos recuerda que el único poder del Estado a
quien el pueblo extiende el mandato para administrar justicia, es el
Poder Judicial. Es este y no otro poder el que tiene la exclusividad en la
dilucidación de controversias de derechos en el marco de actuación
establecido en la Constitución polÍtica del Estado. El marco de su
actuación se lo da pues, la Constitución y la ley, sobre el universo de
actos y derechos.
Nadie puede administrar justicia a nombre de la Nación sobre el

universo de actos pasibles de pronunciamiento exista o no conflicto,
que no sea el Poder Judicial. Para cumplir este mandato Constitucional,
el Estado despliega una serie de principios y normas que integran su
poder persuasivo y coercitivo.
Sin embargo, la misma Constitución establece que la función

jurisdiccional es un principio y un derecho[1] y excepcionalmente que
la función jurisdiccional puede ser ejercida y por la arbitral y el militar.
“Principios de la Administración de Justicia
627
ArtÍculo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con

excepción de la arbitral y la militar.
(...)”
La jurisdicción como potestad de administrar justicia a nombre de la

Nación es única e indelegable: la ejerce el poder judicial[2]. La función
jurisdiccional es el ejercicio de esa potestad, es “la facultad para decidir
con fuerza vinculativa para las partes, una determinada situación jurÍdica
controvertida”[3]. Esta función jurisdiccional[4] se ha elevado hoy a la
categorÍa de principio, como un valor, una guÍa que orienta la función
jurisdiccional y que puede ser ejercida además por la arbitral y militar.
Empero, ello no significa que estas dos últimas puedan administrar

justicia a nombre de la Nación: nadie demandarÍa ante el fuero militar
por alimentos, por derechos del concebido, o por crÍmenes de lesa
humanidad, como tampoco ante la arbitral sin que haya una cláusula de
por medio (o aún existiéndola) solicitar un arbitraje que disponga sobre
los derechos fundamentales de la persona. De allÍ que a nadie se le
ocurrirÍa hablar de un poder militar o poder arbitral: únicamente se
refieren al poder judicial como un auténtico poder otorgado por la
Nación a través de la constitución para administrar justicia a nombre de
ella. El ámbito objetivo material de las competencias de cada uno de
ellos es definido en su ley respectiva.
Para determinar sobre qué asuntos puede pronunciarse un tribunal

arbitral o militar debemos acudir a su norma pertinente. AsÍ, la función
arbitral enmarca su actuación a través del Decreto Legislativo N° 1071;
el Código de Justicia Militar Policial lo hace a través del Decreto
Legislativo N° 961, en el caso de la competencia notarial para asuntos
no contenciosos su marco de actuación se da a través de la Ley N° 26662
(y sus modificatorias).
El Código de Justicia Militar establece su marco de actuación para

aquellos delitos contemplados en dicho Código, casos en los cuales los
miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales que los cometan,
628
en servicio activo, sólo podrán ser juzgados por los jueces y salas
establecidos en el referido cuerpo legal.
De igual modo ocurre ello con el arbitraje. El marco de actuación

establecido en el artÍculo 2° del Decreto Legislativo Nº 1071 (Ley
General de Arbitraje), recuerda que:
“ArtÍculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre

disposición conforme a derecho, asÍ como aquellas que la ley o los tratados
o acuerdos internacionales autoricen.
(…).”
Es decir, pueden someterse a arbitraje toda controversia sobre materias

de contenido patrimonial que las partes en un conflicto pueden
libremente disponer. Aquellos bienes o derechos que no son de libre
disposición (no están dentro de su esfera patrimonial), no pueden ser
materia de arbitraje, sencillamente porque están fuera del marco de
actuación que señala la ley. En conclusión, un bien que no es de
propiedad del actor, no podrÍa ser materia de arbitraje porque no le
pertenece. El derecho repudia los actos ilÍcitos y los combate.
Ello ha motivado que Lohmann[5] claramente señale que es arbitraje:
“la institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o más
partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo, la
solución de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual
dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose
previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el
previo fallo arbitral. (…).”
(el énfasis es nuestro)
Sobre aquellos actos o derechos que están fuera de su marco de

actuación, es el poder judicial el llamado a pronunciarse.
629
A cada uno, dentro de su competencia, le está permitido pronunciarse
sobre lo que su propio marco de actuación autoriza. AsÍ el Tribunal
constitucional es el llamado para interpretar la Constitución como
precisamente lo recuerda su ley orgánica, al igual que la institución
arbitral, como la militar, o la notarial en aquél ámbito objetivo material
que dispone su ley de actuación. Sin embargo, ¿Existe una norma como
el 2° párrafo del artÍculo 2011 del Código Civil que limite la calificación
de los laudos arbitrales?, ¿o se da ello a través de las normas
reglamentarias registrales de inferior jerarquÍa?
2.2 Planteamiento del problema
Con fecha 01 de diciembre del 2012 fue publicado en el diario oficial “El
Peruano”, el nonagésimo noveno (XCIX) Pleno del Tribunal
Registral[6] el cual dispuso en su tercer acuerdo lo siguiente:
“Calificación de actos procedimentales en arbitraje.
Las instancias registrales no pueden calificar la validez ni la eficacia

objetiva o subjetiva del laudo o de los actos procedimentales realizados por
los árbitros. En ese sentido, el Registro no puede cuestionar las decisiones
motivadas del árbitro o tribunal arbitral de incorporar a un tercero al
procedimiento arbitral, o de extender los efectos del laudo a dicho tercero.
El árbitro o tribunal arbitral asume exclusiva y excluyente responsabilidad
por dichas decisiones”.
630
Criterio adoptado en la Resolución Nº 110-2012-SUNARP-TR-T del
16/03/2012.
[Este es además más o menos fraseado, el fundamento 13 contenido en

el Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC Lima - Caso: Fernando Cantuarias
Salaverry, al cual sin embargo, no se ha hecho mención en el referido
pleno].
Según el acuerdo adoptado por el tribunal claramente existe una

renuncia a la función calificadora del registro cuando establece que:
• No se pude calificar la validez del laudo ni de los actos

procedimentales realizados por los árbitros.
En virtud de lo anterior:
1. Si la presentación del laudo es claramente informal (se adjuntan

copias simples del mismo o no están certificadas en su integridad,
o las copias que se presentan están claramente adulteradas o son
falsas) no se podrÍa emitir observación al mismo.
2. De igual modo, no establece respecto al laudo, qué es calificable
por el registro, con lo cual, deja a la primera instancia amarrada
respecto a la prohibición de calificación del laudo, contraviniendo
el propio mandato legal establecido en el 1er párrafo del artÍculo
2011 del Código Civil al cual está obligada por disposición legal.
Ahora bien, si analizamos el criterio adoptado en la Resolución Nº 110-

2012-SUNARP-TR-T del 16/03/2012, que sirve de sustento al
precedente, su sumilla agrega otros elementos denegatorios de
calificación:
“Calificación de actos procedimentales en arbitraje.
Las instancias registrales no pueden calificar la validez ni la eficacia

objetiva o subjetiva del laudo o de los actos procedimentales realizados
por los árbitros. En ese sentido, el Registro no puede -bajo
responsabilidad- cuestionar la validez del correspondiente laudo
arbitral alegando la inexistencia de convenio arbitral, o exigiendo
su acreditación” (énfasis nuestro)
631
Es decir, la Resolución en la cual se sustenta el precedente obligatorio,
PROHIBE al registrador exigir la acreditación del convenio arbitral
señalando que de exigir tal acreditación se estarÍa cuestionando la
validez del laudo, debiendo inscribir el tÍtulo sólo por el hecho de su
presentación, por lo que, cualquier exigencia respecto a la acreditación
del convenio arbitral no puede ser solicitada por el registrador bajo
responsabilidad. La sumilla de la Resolución mencionada, en la cual se
sustenta el precedente difiere sutilmente del acuerdo contenido en el
nonagésimo noveno Pleno del Tribunal Registral. Ahora bien, ¿Cuál
deben tener en cuenta las instancias registrales? ¿El acuerdo adoptado
en la Sesión del pleno y el contenido de la Resolución que le sirve de
sustento?[7] y respecto a esta última, ¿toda la Resolución, o alguno de
los fundamentos que sustentan la misma? ¿O ésta última resolución es
sólo referencial?
Más adelante veremos que en el nuevo Reglamento del Registro de

Predios se ha tratado de subsanar ello. Pero en estos momentos
concentrémonos en la Resolución que le sirvió de sustento para llegar a
dicho acuerdo. Evaluemos la referida resolución.
2.3 El sustento del precedente: la resolución 110-2012-SUNARP-

TR-T del 16/03/2012, que revoca la tacha y dispone la inscripción
del tÍtulo apelado
En la oficina registral de Chachapoyas Jurisdicción de la Zona Registral

Nº II - Chiclayo, mediante tÍtulo N° 4017 del 26/12/2011, se solicitó la
primera inscripción de dominio sobre el predio inscrito en la partida
registral P35013805 del Registro de Predios de Chachapoyas, declarada
por el árbitro Rojas Seguier. El Registrador Público César Delgado Pérez
tachó liminarmente el tÍtulo basado en lo siguiente:
“1. Conforme a los artÍculos 13 inciso 1) y 14 del Decreto Legislativo [no

hace referencia a qué decreto legislativo se refiere pero se deduce que
es el Decreto legislativo Nº 1071 que norma el Arbitraje] se requiere que
exista convenio arbitral entre las partes para someterse voluntariamente al
arbitraje. En dicho convenio debe existir la voluntad de someterse al
arbitraje, decidir las materias controvertidas, el nombramiento de los
árbitros, fijar el procedimiento arbitral. De no haber convenio arbitral, los
conflictos de intereses deben someterse a la vÍa judicial encargada de
632
administrar justicia. En el presente caso se aprecia que no existe convenio
arbitral entre don José Secundino Romero Vásquez y doña Soraida Vásquez
Vallejos, por lo que existe una inobservancia de las normas que garantizan
un debido proceso previstas en el artÍculo 139 inciso 3 de la Constitución
PolÍtica del Perú. 2. Revisada la partida 35013805 del Registro de Predios,
se aprecia que don José Secundino Romero Vásquez fue titulado por
COFOPRI con tÍtulo de propiedad de fecha 12.05.2010, según el
procedimiento administrativo de formalización de la propiedad informal,
por lo que la nulidad de dicho acto administrativo debe tramitarse en la vÍa
judicial. Asimismo, resulta contradictorio que COFOPRI haya verificado la
posesión del titulado y que en el laudo se indique que doña Soraida Vásquez
Vallejos haya también poseÍdo en la misma fecha de manera exclusiva, por
lo que tal controversia tiene que dilucidarse en la vÍa judicial.”
Del análisis de la observación efectuada por el Registrador, se aprecia

que la denegación de inscripción se sustenta en:
1. La inexistencia del Convenio arbitral, es decir, en la falta de

acreditación ante el Registro del convenio arbitral por la cual las
partes deciden someterse voluntariamente al arbitraje.
2. El análisis propiamente del laudo, sustentado en la contradicción
manifiesta entre lo indicado por COFOPRI respecto a que en la
fecha en que se poseÍa el predio materia de prescripción era una
persona, y lo decidido por el árbitro, respecto a que en la misma
fecha, otra persona era la poseedora del predio.
Sin embargo, se interpuso recurso de apelación, sustentado en lo

siguiente:
• “El Registrador desconoce la jurisdicción arbitral regulada por los

artÍculos 138 y 139.1 de la Constitución.
• Se ha evaluado la competencia del árbitro, el contenido del laudo y
la validez del convenio arbitral y su correspondencia con lo resuelto,
al señalar que la controversia debe ser resuelta judicialmente.
• El artÍculo 13.3 del Decreto Legislativo 1071 establece que “se
entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede
constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo
del arbitraje o contrato se haya concertado mediante ejecución de
ciertos actos o por cualquier otro medio”. En la demanda arbitral se
633
consignó que existe dicho convenio, lo que fue notificado al
demandado quien no contestó. Se debe entender que existe un
convenio arbitral escrito, porque ha habido un “intercambio de
demanda y contestación de demanda en la que no se objetó la
competencia arbitral”.
• El Tribunal Constitucional (sentencia del Exp. Nº 6167-2005-
PHC/TC) reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta
competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al
fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artÍculo 1º de
la ley General de Arbitraje) con independencia jurisdiccional y, por
tanto, sin intervención de ninguna autoridad administrativa o
judicial ordinaria.”
La Cuarta Sala del Tribunal Registral con sede en Trujillo, estimando

que la controversia gira en torno a la posibilidad legal de que el Registro
cuestione un presupuesto para la asunción de la competencia arbitral,
como es la existencia del convenio arbitral, revoca la tacha formulada
por el Registrador y dispone la inscripción del tÍtulo. Resumiremos
básicamente algunos de sus análisis:
1. “Está vedada la intervención judicial en los procedimientos arbitrales

y en los asuntos discutidos en dichos procedimientos. Sin un juez no
puede intervenir en tales cuestiones, con mayor razón no podrá
hacerlo una autoridad administrativa como el Registrador.
2. Los árbitros son independientes en el ejercicio de sus funciones, y
ninguna actuación administrativa, ni siquiera la registral, puede
disminuir o recortar sus facultades o atribuciones legalmente
reconocidas o convencionalmente pactadas.
3. El artÍculo 40 de la Ley de Arbitraje dispone que “(el) tribunal
arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y
para decidir sobre cualquiera cuestiones conexas y accesorias a ella
que se promuevan durante las actuaciones arbitrales, asÍ como para
dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y
desarrollo de las mismas.”
4. El Registrador Delgado acusa la inexistencia del convenio arbitral
entre el titular registral del dominio sobre el predio sub materia (José
Romero) y la usucapiente Soraida Vásquez. Sobre este tema, debe
recordar que el artÍculo 9 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios[8] expresamente establece que “el Registrador no
634
podrá evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o árbitro Único
para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros
para ejecutarlo”.
5. El precepto no establece salvedad alguna ni siquiera en el caso de
inexistencia del convenio arbitral; el procedimiento arbitral se rige
por el principio “kompetenz-kompetenz” según el cual los árbitros
tienen competencia para determinar su propia competencia,
principio de aplicación no sólo a la materia arbitrable y al contenido
del laudo, sino incluso a los presupuestos para que asuman
competencia, como es la previa existencia de un convenio arbitral
entre los sujetos a quienes vinculará el laudo, pues aunque exista
dicho convenio el árbitro puede considerar discrecionalmente que no
puede ejercer dicha competencia. En tal caso, está claro que el
Registro no podrÍa exigirle al árbitro que sea él quien instruya el
procedimiento arbitral “porque asÍ fue pactado en el convenio”.
6. Ahora, si el árbitro puede decidir que no puede ejercer su
competencia para tramitar el proceso arbitral pese a la existencia de
un convenio arbitral, también puede decidir que sÍ corresponde
asumir competencia porque interpreta que el convenio existe, [es
decir, aunque realmente no existiera] en aplicación del citado
principio “kompetenz-kompetenz” y del ordenamiento legal que le
atribuye plena independencia en el ejercicio de sus atribuciones y
veta toda posibilidad de control judicial o administrativo sobre sus
actuaciones. Al igual que en el caso anterior, tal decisión es una
cuestión ajena a la calificación registral, y por tanto no podrá ser
cuestionada registralmente, sin perjuicio de la responsabilidad civil
y penal del árbitro y del control judicial posterior que corresponda.
7. [Respecto a] la segunda cuestión el Registrador cuestiona la
valoración de los medios de prueba que ha hecho el árbitro dentro del
procedimiento arbitral, valoración que causó convicción en dicho
árbitro acerca de la posesión invocada. (…) esta calificación del
laudo está claramente prohibida por el ordenamiento jurÍdico
vigente. [igual ocurre] con la decisiones judiciales, administrativas o
notariales en las cuales el juez, funcionario o notario hayan tenido
que valorar medios de prueba para resolver o declarar un derecho o
situación jurÍdica. (…) esta errada forma de entender la calificación
registral y el rol del Registro de otorgar seguridad jurÍdica genera una
consecuencia sumamente perjudicial: como el Registro es el
635
responsable único o final de generar seguridad jurÍdica y
oponibilidad de algunos derechos y situaciones jurÍdicas, los
funcionarios, jueces, notarios y árbitros no serÍan responsables de
sus actuaciones. Ello incentivarÍa que ellos relaje su cumplimiento de
las normas inherentes a sus funciones y a los procedimientos que
instruyen.”
Sin embargo, el tribunal en su fundamento 18 contradictoriamente

señala que:
8. “De otro lado, este tribunal debe realizar una precisión: por
razones de seguridad jurÍdica y de estricto cumplimiento de la ley,
las instancias registrales están prohibidas de calificar, para efectos
de su inscripción, la validez y las actuaciones procedimentales de las
decisiones arbitrales, judiciales, notariales y administrativas. Sin
embargo, durante la calificación puede advertir irregularidades
que, si bien no impedirán la inscripción, pueden constituir
infracciones administrativas o penales. (…)”. (énfasis nuestro)
9. Finalmente, el Tribunal estima que la actuación del árbitro

Rojas Seguier se habrÍa realizado sin el preceptivo convenio
arbitral, con una probable vulneración del derecho de propiedad
del señor Romero, quien no habrÍa convenido en ningún
momento en someter a arbitraje el conflicto sobre el dominio del
predio.
Nótese que la sala del tribunal registral del Trujillo que resolvió la
apelación, después de cuestionar que en primera instancia se haya
observado el laudo (están prohibidos de calificar, señalan), al solicitar
que se acredite ante el registro la cláusula arbitral, “chanca”[9] al
Registrador que calificó el tÍtulo por “la forma errada de entender la
calificación” cerrando toda posibilidad de calificación del laudo. Sin
embargo, termina calificando el tÍtulo al estimar que dicho laudo se
habrÍa realizado sin el correspondiente convenio arbitral, lo que
precisamente era la primera de las observaciones efectuadas por el
Registrador. Con esta evidente contradicción y ligereza, nos
preguntamos si debe calificar o no el Registro los laudos arbitrales, y de
ser el caso, ¿Qué debe ser materia de calificación?
636
[1]La Constitución PolÍtica de 1979, en su artÍculo 233 lo normaba como
garantÍas de la administración de justicia.
[2]En este mismo sentido, claramente lo señala además el magistrado

constitucional Gonzales Ojeda cuando señala en su voto lo siguiente: “he
de indicar que la “jurisdicción” es una potestad que originariamente
corresponde al pueblo como titular de la soberanÍa. En el Estado
Constitucional de Derecho no hay jurisdicciones (en plural), sino una sola,
como recuerda la primera parte del artÍculo 138° de la Constitución, al
establecer que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo (…)”.
Exp. N° 6167-2005-PHC/TC-Lima - Caso: Fernando Cantuarias
Salaverry.
[3]José Becerra Bautista, citado por Custodio RamÍrez, Carlos

A, “Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional consagrados en la
Constitución PolÍtica del Perú”, pp. 7. En: <http://goo.gl/5lh05e>
[4]Esta función jurisdiccional que puede ser ejercida por los militares y
por los árbitros, es distinta a la Jurisdicción como acto indelegable que
en un Estado Constitucional del Derecho se le reconoce al poder
judicial. Función jurisdiccional y jurisdicción arbitral no son lo mismo,
como pretenderÍa señalarnos el Tribunal Constitucional (Fundamentos
7, 11, 14. Exp. N° 6167-2005-PHC/TC-LIMA. En: Bermúdez Tapia,
Manuel Alexis, “La Constitución a través de las Sentencias del Tribunal
Constitucional”, Ediciones Legales. Lima, 2007. pp. 518), pues ambos
son distintos. Error que es advertido por el magistrado constitucional
Gonzales Ojeda cuando en su primer fundamento (Exp. N° 6167-2005-
PHC/TC-Lima - Caso: Fernando Cantuarias Salaverry) señala que: “se
persiste en denominar a la institución {arbitral} como “jurisdicción
arbitral” o como una “jurisdicción de carácter eminentemente privado” y,
lo que a mi juicio es más grave, que se señale que los árbitros tienen las
competencias de las competencias (…)”. En efecto, en un Estado Social y
Democrático de Derecho, existe una sola jurisdicción, no jurisdicciones,
asÍ nos los martilla el artÍculo 138 de la Constitución, y cada ley que las
desarrolla define el marco de actuación de ellas, es decir, el ámbito
objetivo-material de su competencia. “AsÍ pues la ley permite expresa o
tácitamente que se arbitre sobre determinados derechos concretos (…)”
Castillo Freyre, Mario, (en coautorÍa con Ricardo Vásquez Kunze y Rita
Sabroso Minaya) “Nueva Ley de Arbitraje: ¿Cuáles son las materias
Arbitrales?”, En: Actualidad JurÍdica, Gaceta JurÍdica Nº 177, Lima,
Agosto 2008, pp. 32.
637
[5]Lohmann Luca de Tenna, Juan Guillermo, El Arbitraje, Biblioteca para
Leer el Código Civil, Fondo Editorial de la PUC, 1993, pp. 41.
[6]El pleno fue llevado a cabo en la sesión extraordinaria los dÍas 15 y

16 de noviembre del 2012.
[7]Estas inconsistencias pueden deberse a que el tribunal registral

“analiza” los tÍtulos: no fundamenta. Los precedentes obligatorios
deberÍan recoger fundamentos que sustenten la solución respecto a un
acto que ha causado dudas en su interpretación.
[8] El Reglamento de Inscripciones del Registro de Precios (RIRP) al que

hace referencia, que fuera aprobado por Resolución Nº 248-2008-
SUNARP-SN, fue derogado por el vigente Reglamento aprobado por
Resolución Nº 097-2013-SUNARP-SN del 03.MAY.2013.
[9] “Chancar” puede entenderse como maltratar a espaldas, sin dar

oportunidad que se defienda.
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3. La seguridad jurídica y calificación registral.

3.1 La seguridad jurÍdica es un principio constitucional
Si bien el principio de seguridad jurÍdica no es reconocido como un

principio constitucional de modo expreso por nuestra Constitución, sin
embargo, dicho principio es de rango constitucional por formar parte de
las caracterÍsticas esenciales de un Estado Constitucional de Derecho.
El Tribunal Constitucional ha señalado de modo expreso que: “La
predecibilidad de las conductas (en especial, la de los poderes públicos)
frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la
garantÍa que informa a todo el ordenamiento jurÍdico y que consolida la
interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal
Constitucional español, la seguridad jurÍdica supone "la expectativa
638
razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del
poder en aplicación del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in
comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en
tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la
realidad jurÍdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata
intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurÍdicas,
mediante la "predecible" reacción, sea para garantizar la permanencia del
statu quo, porque asÍ el Derecho lo tenÍa preestablecido, o, en su caso, para
dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión
legal.” [1]
El registro no es la única institución en la cual se manifiesta la seguridad

jurÍdica, también dicha seguridad se manifiesta y concretiza en
distintas disposiciones constitucionales de orden general[2] pero
cuando vinculamos esa seguridad jurÍdica al Registro, entonces existe
la obligación por disposición legal del artÍculo 2011 del Código Civil, de
garantizar el mantenimiento seguro, intransitable e inamovible de la
situación jurÍdica no prevista en la ley. Esa es la garantÍa que permite
crear certidumbre a las relaciones jurÍdicas y que en el caso del
Registrador se traduce en calificar situaciones jurÍdicas que van a
ingresar al Registro para cambiar el status quo, como consecuencia de la
inscripción del acto presentado al Registro. De allÍ que el mismo
tribunal constitucional haya señalado que: “Es la inscripción del derecho
de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho
trasciende su condición de tal y se convierte en una garantÍa institucional
para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las
sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo.”[3]
Esta misión otorgada al Registro por el Estado, de velar por la seguridad

jurÍdica, es necesaria tanto en primera como en segunda instancia. Ello
requiere de alta calidad, inteligencia, intuición y conocimiento sobre lo
que decide, para crear confianza en la sociedad respecto a sus
instituciones. Son éstos y no otros los fundamentos por los cuales se
califican los tÍtulos. De otra manera, no tendrÍa razón de ser la
calificación registral, no habrÍa tamiz legal, filtro por el cual pasar en el
Registro, convirtiéndose ello, en un mero registro de archivo
administrativo, y no de calificación jurÍdica. Ello además es parte de un
Estado social y democrático de Derecho, en el cual la identificación de
sus instituciones con la supremacÍa constitucional, se sustenta en el
639
respeto al imperio de las leyes, y su efectivo cumplimiento y no a la
evasión simple de éstas o al discurso efectista de sus autoridades.
Queda a las instancias ir perfilando y determinando sobre qué actos la

calificación tiene restricciones como aquella establecida en el 2º párrafo
del artÍculo 2011 del Código Civil, aunque, aún ni en este supuesto, se
deja de lado la calificación de la formalidad que deben tener los
documentos que se presentan al registro para su inscripción.
3.2 Problemas registrales surgidos a partir del pleno registral xcix

y de los Árbitros ad hoc.
1.- En algunas ciudades del paÍs, especialmente en Juliaca, se detectó

que en determinados Juzgados de Paz iniciaban un proceso simulando
una obligación de pago. Cuando se llegaba a la conciliación, se
entregaba un vehÍculo (bien mueble) sin documentación alguna que
acredite la propiedad presumiéndose que estos vehÍculos ingresaban de
contrabando (eran ingresados al Perú cruzando la frontera), o habÍan
sido robados y llevados a dicha zona sur del paÍs, tal y como los medios
de comunicación habÍan estado denunciando.
En base al acta de conciliación aprobada en el juzgado de paz se le

otorgaba al acreedor el vehÍculo en pago y se enviaban los partes al
Registro para su inmatriculación, legalizando el proceder de
organizaciones delictivas. Casos similares sucedÍan declarando la
prescripción adquisitiva de dominio: jueces que no tenÍan facultad para
resolver por el monto, declaraban la propiedad; el Registro empezó a
enviar oficios al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y a la
Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), y se lograron detener
mafias que estaban usando un resquicio del derecho y del Registro para
consolidar su proceder delictivo.
2.- Otra modalidad que se viene presentando es que se otorga un

préstamo ficticio en el cual se crea una obligación de pago con letras
vencidas o un mutuo impago. Se demanda el arbitraje y en virtud del
procedimiento arbitral iniciado, el supuesto deudor indica que tiene un
terreno o predio “que puede darle en pago”. Las partes realizan una
transacción extraarbitral supuestamente dando en pago de la deuda un
predio del supuesto deudor. Esta transacción lo presenta al arbitraje
iniciado y piden la homologación. El árbitro homologa esa transacción
640
y dispone la transferencia de la propiedad disponiendo la inscripción en
el Registro.
Con eso se evita la ejecución; se evita el remate. Como el árbitro no

tiene facultades para rematar, judicializar el procedimiento implicarÍa
que se “caerÍa” toda la figura de apropiación del predio (inmueble) o del
vehÍculo o embarcación (bienes muebles), ello porque tendrÍa que pasar
por un mecanismo de control como es el judicial. Lo más efectivo (para
estas mafias), es pues la homologación extra arbitral para apropiarse de
bienes ajenos, encontrando en la limitación de la calificación registral
de laudos arbitrales apoyo para ellos.
Lo curioso de éstos arbitrajes es que los acreedores son jóvenes o muy

mayores y no tienen solvencia económica. Si se efectúa una
investigación sencilla se encuentra fácilmente que el acreedor no
registra patrimonio, ni trabajo conocido y sin embargo “se les adeuda”
altas sumas de dinero.
3. Otra modalidad que se está presentando al Registro utilizando el

arbitraje es aquella que mediante laudos arbitrales el árbitro “ordena”
que se levanten todas las medidas cautelares, inclusive penales que
constan en una partida registral. Tenemos que decir en rigor, que el
árbitro sólo resuelve el conflicto, no puede ordenar el levantamiento de
medidas cautelares, menos aún las dictadas en sede penal, pues ello
excede sus facultades legales y constitucionales (aunque el tribunal
registral pueda señalar que no puede calificar la decisión arbitral).
Es absurdo y antijurÍdico renunciar a la función de calificación registral

por mandato del tribunal registral. Calificar un tÍtulo, verificar la
procedencia o improcedencia de un documento que requiere de
protección registral es la esencia del Registro. Sin calificación no existe
registro jurÍdico, sólo administrativo, los mandatos judiciales sólo
pueden ser levantados por un juez. El árbitro sólo puede levantar las
medidas cautelares que él ha ordenado. Claramente renunciar a la
calificación registral genera daño a ambas instituciones y mella la
seguridad jurÍdica de la sociedad, siendo aprovechado por
organizaciones dedicadas al delito, utilizando una institución eficaz
como el arbitraje y el Registro para incurrir en delitos, lo cual debe ser
inmediatamente corregido.
641
4.- También se viene utilizando arbitrajes que disponen la prescripción
adquisitiva de dominio por dación en pago respecto a la propiedad de
embarcaciones con capacidad de carga en bodega que excede lo
dispuesto en normas legales, existiendo prohibición expresa, sin
notificar al ministerio de la producción o al gobierno regional en su
caso, y sin acreditar la propiedad del supuesto deudor respecto del bien
que es “entregado en pago”. El árbitro resuelve declarando la
prescripción adquisitiva de dominio a favor del supuesto demandante.
El problema en todos estos casos presentados a nivel nacional es que se

están utilizando procesos arbitrales falsos y simulados: la obligación, el
mutuo, la documentación, la transacción, el laudo, todo es fraudulento.
Y se están presentando con el único objeto de apropiarse de un bien
inmueble o mueble ajeno.
El laudo arbitral, como cualquier otro documento permitido por ley es

un tÍtulo inscribible para el Registro Público, y debe ser calificado con
la misma rigurosidad que los demás sin excepción alguna. Más aún si se
está utilizando la figura del arbitraje para apropiarse de un bien ajeno
aprovechando la debilidad de renunciar a la calificación que el propio
registro ha dispuesto. El Registro no puede ser ajeno a esta
problemática que se está presentando. Permitir que ingresen al Registro
y darle protección registral sin calificación previa alguna, no es la
solución que requiere la sociedad y que ha sido dispuesta por la Segunda
instancia administrativa registral.
En efecto, organizaciones delictivas están utilizando el soporte jurÍdico

que tiene el laudo arbitral para apropiarse de bienes ajenos a través de
procesos fraudulentos y, peor aún, de documentos falsos en virtud de
que nada es calificable[4], Algo que no se puede hacer con la
conciliación extrajudicial, la transacción extrajudicial, etc., que per
se no son inscribibles, sino a través de un procedimiento judicial previo.
Los árbitros ad hoc no están registrados en ningún lado y por lo tanto

no tienen control alguno. Estos problemas se vienen dando con la
presentación de laudos expedidos en arbitrajes ad hoc donde no hay una
institución arbitral que vigile a los árbitros y respalde el laudo.
3.3 El arbitraje. Marco normativo de actuación. Análisis de la ley

de arbitraje
642
El decreto Legislativo N° 1071[5] (Decreto Legislativo que norma el
Arbitraje), es la norma que regula el arbitraje en nuestro paÍs, y la que
establece su marco de actuación (véase ut supra I.1)
El artÍculo 2° expresamente establece en su primer numeral el marco

normativo de aplicación de la ley, esto es, dispone qué materias son
susceptibles de arbitraje.
“ArtÍculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de

libre disposición conforme a derecho, asÍ como aquellas que la ley (…)
autorice.
(El énfasis es nuestro)
Los efectos del laudo es causar estado para las partes, son inapelables
y son de obligatorio cumplimiento desde su notificación, produciendo
el efecto de cosa juzgada. Si el obligado no cumple con lo ordenado por
el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro
de los 15 dÍas de notificada con el laudo o sus rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones, la parte interesada podrá
pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo
que hayan acordado las partes la ejecución por el tribunal arbitral, o se
encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.
La ley permite al árbitro decidir sobre su propia competencia y prohÍbe

la presentación de recursos dilatorios ante el poder judicial que la
cuestionen antes de laudar. Además su artÍculo 2°, establece el marco
de actuación del arbitraje siempre:
1. Que sean sobre determinadas controversias. Esto es,

discrepancias, desacuerdos, discusiones sobre un asunto(s)
determinado(s).
2. Que éstas versen sobre materias de libre disposición conforme a
derecho.
Ahora bien, las materias de libre disposición son derechos concretos

que están en discusión por ante las partes y son llevados por éstas a
arbitraje siempre que no estén prohibidas por ley. No son derechos que
643
no pertenecen a nadie (res nullius) sino los que estando dentro de su
esfera patrimonial, pueden ser de libre disposición. Un bien o un
derecho que no sea de propiedad de una de las partes no puede ser
materia de arbitraje, porque nadie puede disponer de propiedades
ajenas, salvo que se quiera sorprender a terceros por medio de
testaferros.
Por consiguiente, puede darse el caso que en un convenio arbitral se

introduzca una materia no arbitrable y por lo tanto, además de ser un
convenio nulo, no pueda resolverse mediante arbitraje. Claramente lo
dispone la Cuarta Disposición Complementaria de la ley cuando
dispone que “todas las referencias legales a efectos de resolver una
controversia o tomar una decisión, podrán también entenderse a un
tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia susceptible de
arbitraje y que exista de por medio un convenio arbitral celebrado
entre las partes”. (énfasis agregado)
Por lo tanto, es necesario que exista un convenio arbitral y que verse

sobre una materia susceptible de arbitraje. Pilar Perales
Viscosillas[6] establece que “la libre disposición se refiere a la
patrimonialidad de la materia; por tanto las materias patrimoniales
podrán ser objeto de arbitraje, pero no las relativas a las personas.”
Abunda a favor de ello que la Exposición de Motivos del decreto

legislativo que norma el arbitraje señala que:
“el Estado peruano se ha comprometido en el Acuerdo de Promoción

comercial suscrito con Estados Unidos a promover y facilitar el
desarrollo del arbitraje, como mecanismo alternativo para la
solución de controversias en materia comercial. En efecto el artÍculo
21.21 del mencionado acuerdo señala expresamente lo siguiente:
Teniendo en cuenta que la promoción de mecanismos de solución de

controversias, entre los cuales se encuentra el arbitraje, tiene como
finalidad la promoción de la seguridad en el comercio y las
inversiones privadas, puesto que sin la presencia de tales
mecanismos, las relaciones comerciales pueden verse reducidas;
De manera que se genere confianza de que en el Perú se arbitra

siguiendo las reglas y principios internacionalmente aceptados.
644
En este orden de ideas [se espera que] los cambios que se aprueban (…)
consoliden una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados,
árbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una
sincronización adecuadas de estos operadores garantiza un desarrollo
óptimo de la institución”
(Los énfasis son nuestros)
Ello requiere en el Perú, sancionar severamente a los malos árbitros que

exceden sus facultades, o convierten a la institución arbitral en una
institución insegura, fraudulenta, ineficaz, e inválida violando los
principios que inspiran el arbitraje.
En conclusión, los motivos de fondo están muy bien vinculados a

establecer que la ley de arbitraje establece en estricto como marco de
actuación arbitral aquellas controversias en materia comercial, sobre
materias de libre disponibilidad de las partes que deciden someter a
arbitraje el desacuerdo existente entre ellas.
3.4 El principio “kompetenz-kompetenz” [7] y la calificación

registral.
Este principio es entendido como la facultad que tienen los árbitros para
decidir sobre su propia competencia sustentado en la existencia del
convenio arbitral, evitando que las partes detengan el arbitraje que ellos
mismos han convenido con la presentación de acciones en la vÍa
judicial, sin que ello signifique el control ex post a través del recurso de
anulación de laudo.
Con ello, se busca claramente evitar cualquier acción judicial de una de

las partes con el objeto de impedir o demorar injustificadamente las
actuaciones arbitrales, a fin que no sean cuestionadas en su normal
desarrollo, rompiendo la ductilidad y rapidez que es propia de dicha
institución.
Este principio tiene como objetivo esencial evitar que una de las partes
acuda al juez, dilatando innecesariamente la aplicación del convenio
arbitral y el desarrollo del arbitraje. Este principio tiene relación con el
precedente de observancia obligatoria. No acude al registro el actor,
sino al poder judicial. Emitido el laudo, y en caso tuviera acto
645
inscribible, la parte beneficiada podrá acudir al Registro acreditando la
existencia del convenio arbitral y de la controversia susceptible de
arbitraje. La acreditación evita la convalidación de actuaciones ilegales
de aparentes árbitros y organizaciones delictivas que, invocando tener
competencia arbitral deciden sobre propiedades ajenas o sobre
derechos no disponibles que las propias leyes prohÍben. Por ello
creemos errado el sustento de la Cuarta Sala del Tribunal Registral de
Trujillo en la resolución que sirve de sustento al tercer precedente de
observancia obligatoria aprobado en el XCIX Pleno registral que señala
(análisis 11 y 12) que si el árbitro puede decidir que no tiene
competencia, también puede decidir que si corresponde asumir
competencia [aunque no exista tal convenio] en aplicación del aludido
principio “kompetenz-kompetenz”, agregando que “Cuestionar la
existencia de dicho convenio o reclamar su prueba en sede registral equivale
a calificar la competencia de los árbitros para laudar válidamente,
calificación prohibida por el ordenamiento vigente”. Como ha quedado
demostrado, esa no es la esencia del principio aludido.
Acreditar la existencia del convenio arbitral o determinar si una materia

es susceptible de arbitraje no es cuestionar la competencia de árbitro o
calificar los procedimientos arbitrales, es simple y llanamente cumplir
con la obligación de calificación, reservada por la ley a las instancias
registrales, y verificar el cumplimiento del marco normativo de
actuación cumpliendo con ello expresamente lo que el propio texto de
la Cuarta Disposición Complementaria de la ley que norma el arbitraje
dispone[8].
Esta interpretación resulta tan cierta que el Reglamento de

Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (en su artÍculo 18)
como el nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
(artÍculo 9) ha resaltado la necesidad de que en la calificación del
arbitraje:
• Deberá presentarse copia certificada de la resolución arbitral con la

constancia de la notificación a que se refiere el artÍculo 59 del
Decreto Legislativo N° 1071, norma que regula el Arbitraje. y,
• Deberá presentarse copia certificada notarialmente del convenio
arbitral para efectos de verificar el sometimiento de las partes a la
vÍa arbitral.
646
Por lo expuesto, creemos que no se debe renunciar a la obligación legal
de calificación de los laudos arbitrales a la cual están obligadas las
instancias registrales argumentándose que “está prohibida por el
ordenamiento vigente”, cuando ni el ordenamiento jurÍdico ni el
constitucional niegan dicha posibilidad, ni hacen alusión a ello: lo que
se aprecia de las resoluciones mencionadas es que en primera instancia
se han hecho observaciones vinculadas a la acreditación del convenio
arbitral, apreciándose que en muchos de los casos no existe convenio
arbitral y en otros el convenio arbitral excede los parámetros legales
(materias de libre disposición), lo cual los invalida como tales, es decir,
que no sólo están excediendo lo que su propio marco normativo de
actuación dispone, sino que a través de ellos se están vulnerando
derechos y cometiendo ilÍcitos que el Estado debe corregir a través de
sus órganos rectores, efectuando las modificaciones que sean
pertinentes.
De allÍ que si se presenta al Registro para su inscripción un laudo en el

cual se consigna el nombre de un árbitro fallecido antes de emitir la
decisión arbitral, o se encontraba inscrita su incapacidad en el Registro
personal, o que se adjudique bienes en los cuales ninguna de las partes
acredita la propiedad sobre los mismos, o que se laude sobre una
controversia sobre materias no susceptibles de arbitraje creemos que es
perfectamente observable el tÍtulo.
No olvidemos que la calificación registral, se encuentra reservada por

disposición legal al Registrador, quien debe ser el filtro necesario, serio
y responsable para cautelar los actos y derechos que van a tener acogida
registral, de allÍ su relevancia en el desempeño de su función.
En principio pues, no existen lÍmites a la calificación: todo documento

conteniendo un acto o derecho que requiere acogida registral debe ser
calificado por el Registrador. Sin embargo, para evitar observaciones
que impidan, limiten o restrinjan las actividades económicas,
paulatinamente el legislador ha restringido el actuar de la calificación
respecto a los partes judiciales.
AsÍ tenemos que texto original del artÍculo 2011 del Código Civil de
1984, prescribÍa lo siguiente:
647
“ArtÍculo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los
otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los registros públicos.”
Ciertamente, durante los primeros años de vigencia del Código Civil, la

calificación de los partes judiciales era labor diaria del Registrador. Sin
embargo, no tardarÍa mucho para que casi 9 años después, la primera
disposición modificatoria del TUO del Código Procesal Civil publicada
el 22.04.1993, modificara dicho texto, con el definitivo siguiente:
“ArtÍculo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los

documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los
otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los registros públicos.
"Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del

Registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial
que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al
Juez las aclaraciones o información complementaria que precise, o requerir
se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del
ingreso al Registro."
La actividad calificadora de un Registrador emana de un deber impuesto

por la ley. Calificar es emitir un juicio sobre el acto, derecho o
documento que pretende ser inscrito en el Registro y no puede ser
eludido porque es una obligación legal; es pues un examen delegado por
el codificador al Registrador y este no puede evitarlo, por lo que la
segunda instancia registral debe ser cuidadosa al argumentar los casos
en los cuales recomiende evadir dicha responsabilidad. Puede
discreparse sobre la calificación y emitirse un juicio de valor (si es buena
o mala, caso en los cuales, debe analizarse cuales son las fallas en el
sistema que incrementan las mala calificación para disminuirla a través
de talleres, cursos encuentros, etc., en la medida que la actividad
registral es compleja), pero no debe eludirse su cumplimiento, salvo que
alguna disposición legal lo disponga.
Pero, ¿qué significa calificar la validez del acto? Significa determinar si

el tÍtulo presentado al Registro para su inscripción cumple con las
disposiciones legales y requisitos establecidos en las normas
648
nacionales, es decir, verificar que el tÍtulo se ajuste a las leyes. Es pues
un principio rector fundamental que evita que ingresen al marco
protector registral, tÍtulos que no cumplan con las disposiciones legales
vigentes.
En este orden de ideas, ¿cómo se va a inscribir un laudo expedido de un

convenio arbitral que no existe o que contiene una materia no
susceptible de arbitraje conforme lo dispone la propia ley arbitral en su
cuarta disposición complementaria? AquÍ no se puede hablar de la
figura de la “competencia de la competencia” sino simplemente de
cumplir con el mandato legal, al calificar la legalidad de un laudo
arbitral, que bien pudiera ser ilegal y por tanto no ser susceptible de
protección registral.
De otro lado, dado que una norma procesal modificó el texto diseñado
por el legislador civil, se estableció la restricción respecto a la
calificación registral de las resoluciones judiciales que disponen la
inscripción, manteniéndose vigente la responsabilidad que le atañe al
Registrador de calificar los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripción. La restricción se dicta pues por disposición legal, y no
puede ser autoimpuesta por una instancia registral contraviniendo el
sistema normativo peruano.
Sin embargo, la modificación planteada significó a su vez una nueva

dificultad: establecer sobre qué aspectos podrÍa pronunciarse, teniendo
en cuenta los plazos del procedimiento registral. AquÍ el rol de la
segunda instancia administrativa registral fue decisivo para interpretar
y precisar los alcances de la calificación registral “a fin de preservar la
columna vertebral de los registros jurÍdicos, sin interferir en la labor
judicial” [9]
De esta manera, la segunda instancia fue precisando que los elementos

básicos que debe tener en cuenta el Registrador en la calificación
registral en general son los siguientes:
1.- El Registrador debe verificar la adecuación a los antecedentes

registrales. AsÍ, el Registrador debe confrontar la adecuación del tÍtulo
con los asientos de inscripción de la partida registral en la cual se va a
efectuar la inscripción y, complementariamente con los antecedentes
registrales, salvo que se trate de la primera inscripción de dominio. Esta
649
regla resulta aplicable independientemente del origen del documento
inscribible,[10] toda vez que se busca cautelar el cumplimiento de los
principios registrales de tracto sucesivo y de legitimación registral. Por
ejemplo, “la inscripción de un acto o derecho, vulnerando el principio de
legitimación registral aunque esto fuera el resultado de un mandato
judicial, quebrantarÍa las bases del sistema registral, echando por tierra la
seguridad jurÍdica de quienes se amparan en la fe del registro” [11].
2. Debe verificar la formalidad de los documentos presentados. La

Constitución ni la ley en modo alguno establecen restricciones a la
facultad de calificación de los tÍtulos conteniendo materia arbitral,
como sÍ lo hacen respecto a los tÍtulos expedidos en sede judicial, sin
embargo, ha sido la segunda instancia administrativa, como hemos
analizado lÍneas arriba quien ha ido insistiendo en renunciar a la
calificación de los documentos que contienen una laudo arbitral. No
existe norma legal (salvo reglamentaria registral), que prohÍba al
Registro renunciar a su función calificadora de laudos arbitrales.
Negarse a ello es salir del marco del estado de derecho, esto es, de la
obligatoriedad de acatar el marco normativo constitucional-legal del
Estado de ser el tamiz legal de calificar actos que van a ser protegidos
con la inscripción.
3. El pago de los tributos aplicables al acto a inscribir, salvo que se

encuentre dentro de las excepciones establecidas en las normas
pertinentes.
En lo posible, todo aquello que el artÍculo 32 del TUO del Reglamento

General de los Registros Públicos recoge de modo general.
3.5 ¿qué es lo que se encuentra fuera del ámbito de calificación

registral?
En este orden de ideas, no deben ser materia de calificación los

fundamentos de hecho o de derecho que ha tenido el árbitro, juez,
notario o la administración en general para laudar o para emitir el acto
materia de inscripción, pues ello corresponde a la esfera del decisor,
quien asume responsabilidad por ello. Tampoco indagar respecto a
aspectos vinculados a las motivaciones del árbitro para resolver en
determinado sentido, o cuestionar aspectos procedimentales que
650
resultan propios del órgano emisor ante el cual se tramita el
procedimiento.
Debemos precisar que tampoco pueden ser materia arbitrable, aquellos

convenios:
• Referidos a leyes prohibitivas expresas.

• Contrarios al orden público.
Ahora bien, el arbitraje, como mecanismo de solución de controversias,

requiere seguridad y seriedad, por lo que si las partes deciden incorporar
una cláusula arbitral en un contrato deben tener en cuenta que no toda
materia es susceptible de ser resuelta mediante arbitraje, dado que “la
cláusula compromisoria o arbitral se caracteriza por estar directa e
inmediatamente relacionada con un contrato determinado, por lo que a
través de dicha cláusula sólo pueden someterse a arbitraje aquellos asuntos
que tengan referencia con ese contrato, no pudiendo por ende someter al
procedimiento arbitral materias extracontractuales” [12].
A mayor abundamiento, inclusive en el supuesto de reconocimiento de

sentencias arbitrales extranjeras, la “Convención sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”
(Nueva York 1958), establece en su artÍculo II que “1. Cada uno de los
Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al
cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o
ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto a una determinada relación jurÍdica, contractual o no
contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por
arbitraje.”, pudiendo ser denegado si es contrario al orden público, si el
objeto de la diferencia no es susceptible de solución por la vÍa arbitral
(ArtÍculo II.2.a),b). De igual modo, la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975) reconoce que puede
denegarse el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral si la
parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido
debidamente notificada de la designación del árbitro o de arbitraje o no
haya podido, por cualquier razón, hacer valer sus medios de defensa, o
si el procedimiento arbitral no se ha ajustado a la ley del Estado donde
se efectúa el arbitraje, o si es contraria al orden público, o si el objeto de
651
la diferencia no es susceptible de solución por la vÍa arbitral (ArtÍculos
5.1 b), d), 5.2 a), b).
En igual sentido se manifiesta el Reglamento de Arbitraje de la Corte de

Arbitraje Internacional de Londres (1998) el cual sanciona (artÍculo
10.2) que “si un árbitro contraviene deliberadamente las disposiciones del
convenio arbitral o si actúa con falta de equidad o con parcialidad en su
relación con las partes o si no instruye el arbitraje con la diligencia debida,
evitando retrasos o gastos innecesarios, ese árbitro puede ser declarado por
la corte de la LCIA incapaz para el desempeño de la función que le ha sido
encomendada”.
Consideramos que en el Perú también deberÍa incluirse en la ley de

arbitraje los casos mencionados sancionando al árbitro a no ser
admitido por ninguna institución arbitral ni laudar en forma
independiente. Sin embargo, sobre ello no se ha dicho completamente
nada, debiendo modificarse la ley general a 6 años de su vigencia.
Del mismo modo, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje
Comercial Internacional (de 1985, con las enmiendas aprobadas en
2006) prescribe (artÍculos 34.2a).iii), iv) b.i), ii) que el laudo puede ser
anulado cuando se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo
de arbitraje; cuando contiene decisiones que exceden los términos del
acuerdo de arbitraje; cuando el acuerdo arbitral no se ajusta a la ley;
cuando según la ley del Estado el objeto de controversia no es
susceptible de arbitraje, o cuando el laudo es contrario al orden público.
Como vemos inclusive internacionalmente, también se refieren al

aspecto de la invalidez de los laudos arbitrales que contravengan el
ordenamiento legal y los principios del arbitraje no existiendo ni
permitiendo la evasión a calificar el laudo arbitral, como lo está
haciendo el Registro peruano; antes bien, se dan claramente
instrucciones sobre lo que no puede ser materia de arbitraje y sobre el
proceder en casos de aquellos excesos que cometen los árbitros en el
ejercicio de sus funciones.
[1]Exp. Nº 016-2002-AL/TC Lima. Caso: Colegio de Notarios de JunÍn.
652
[2]Por ejemplo, como aquella contenida en el artÍculo 2º, inciso 24,
parágrafo a) "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido se hacer lo que ella no prohÍbe"; otras de alcances más
especÍficos, como aquellas contenidas en los artÍculos 2º, inciso 24,
parágrafo d) "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequÍvoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley”; y 139º, inciso 3, "Ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera que sea su denominación"; etc.
[3]Fundamento 5 en el Exp. Nº 016-2002-AL/TC Lima. Caso: Colegio de

Notarios de JunÍn.
[4]Recientemente, el Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios (aprobado por Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN del
03.MAY.2013, pero antes, el Reglamento de Inscripciones del Registro
de Propiedad Vehicular -aprobado por Resolución Nº 039-2013-
SUNARP-SN del 15.02.213, en su artÍculo 18 recoge casi Íntegramente lo
que hoy repite el Reglamento del Registro de Predios-) ha tratado de
moderar este precedente a través del artÍculo 9 que señala lo siguiente:
“En el arbitraje institucional o ad hoc, deberá presentarse copia
certificada de la resolución arbitral con la constancia de la notificación a
que se refiere el artÍculo 59 del Decreto Legislativo N° 1071, norma que
regula el Arbitraje. Adicionalmente, deberá presentarse copia certificada
notarialmente del convenio arbitral para efectos de verificar el
sometimiento de las partes a la vÍa arbitral.
Para tales efectos, y de conformidad con la Segunda Disposición

Complementaria del Decreto Legislativo N° 1071, los Jefes Zonales podrán
celebrar convenios de colaboración con las instituciones arbitrales. A falta
de convenio de colaboración o en el caso de árbitros ad hoc se acompañará
copia certificada notarial del documento de identidad de quienes
suscriben el laudo y de quien certifica el mismo, de ser el caso.
El Registrador no podrá evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o

Árbitro Único para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los
árbitros para ejecutarlo. Tampoco podrá calificar la validez del acuerdo
arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo.”
653
[5]Publicado el 28 de junio del 2008.
[6]Citado por Mario Castillo Freyre, (en coautorÍa con Ricardo Vasquez
Kunze y Rita Sabroso Minaya), “Nueva Ley de Arbitraje: ¿Cuáles son las
materias Arbitrales?”, Ob. cit. pp. 32
[7]Este principio nació en 1955 en Alemania, cuando un tribunal de la

República Federal Alemana emitió un fallo “en donde se determinó que se
debÍa atribuÍrsele a los árbitros la facultad tanto de determinar el alcance
del acuerdo arbitral como su autoridad hacia él mismo”. SIERRA
BOLLMAN, Daniela, Aspectos Arbitrales, Universidad Francisco
MarroquÍn. Facultad de Derecho, Enero 2005, En:
< http://goo.gl/ohlj0P>En palabras de la autora, su objetivo es evitar
que se paralice el proceso arbitral por el actuar de las propias partes,
quienes buscan entorpecer el procedimiento (tácticas dilatorias) y
evitar la celeridad por lo que se estableció el principio descrito. Este
procedimiento, que significa “Competencia de la Competencia”, ha sido
recogido en el inciso 3° del artÍculo 3 de la Ley General de
Arbitraje: “ArtÍculo 3.- Principios y derechos de la función arbitral. (…) 3.
El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con
el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia
competencia y dictar el laudo.”
[8]“Decreto legislativo Nº 1071. (…) Disposición Complementaria

Cuarta. Juez y tribunal arbitral. A partir de la entrada en vigencia de este
Decreto Legislativo, todas las referencias legales a los jueces a efectos de
resolver una controversia o tomar una decisión, podrán también
entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre que se trate de una
materia susceptible de arbitraje y que exista de por medio un convenio
arbitral celebrado entre las partes.”
[9]Silva DÍaz, Martha, “Calificación Negativa de los Documentos

Judiciales. Posibilidad de Interponer Recursos en caso de Reiteración del
Mandato Judicial de Practicar una Inscripción Previamente Negada (La
Experiencia Peruana)”, En: Temas de Derecho Registral, Sunarp, Tomo
IV, 2000, pp. 151.
[10]Ver por ejemplo, la Resolución N° 125-2014-SUNARP-TR-A del

3.04.2014, Resolución N° 215-2014-SUNARP-TR-L del 1.31.2014,
Resolución N° 158-2014-SUNARP-TR-L del 01.24.2014, etc.
654
[11] Silva DÍaz, Martha. Op. Cit. pp. 153.
[12] SIERRA BOLLMANN, Daniela. Ob. Cit. pp. 19 de la página web

mencionada.
ISSN • ISSN
4. La prescripción adquisitiva de dominio

4.1 ¿Es materia arbitrable?
Hemos señalado que la calificación de los tÍtulos que llegan al registro

es el tamiz legal de la seguridad jurÍdica, y que ello se debe efectuar con
seriedad, sin efectuar observaciones carentes de fundamento, y
tratando siempre de inscribir el tÍtulo. Conforme a ello, la calificación
que se hace al laudo arbitral de ninguna manera implica desconocer la
función jurisdiccional[1] del arbitraje sino que todo acto o derecho que
pretende tener acogida registral, mÍnimamente debe cumplir con los
presupuestos establecidos en sus propios marcos normativos.
El marco de actuación del arbitraje lo da la propia ley que dispone qué

materias son susceptibles de arbitraje. De esta manera, si el laudo a
inscribir se encuentra fuera de la esfera de los actos que la Constitución
o la ley prevé para la actuación de los árbitros, sustituyendo
indebidamente a la vÍa que corresponde a la controversia, o que
simplemente las partes no hayan pactado el convenio arbitral, dicho
laudo (al estar fuera de la esfera de lo permitido por su ley), no puede
tener acogida registral.
De otro lado, sabemos que la prescripción es el medio para adquirir un

derecho por el transcurso del tiempo: sólo puede adquirir el derecho
real de propiedad por prescripción, aquél poseedor que acredita la
posesión durante el tiempo fijado por la ley. En efecto, la prescripción
adquisitiva es un modo originario de adquisición de derechos reales:
éstos se adquieren sin que exista una voluntad anterior que los
655
transfiera, distintos son los modos derivados, en los cuales existe
voluntad de transferencia.
Por definición legal contenida en el ArtÍculo 952 del Código Civil "Quien
adquiera un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le
declare propietario. La sentencia que accede a la petición es tÍtulo para la
inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el
asiento a favor del antiguo dueño".
La disposición legal claramente invoca tres componentes de aplicación:
1. Que se entable un juicio para que se declare propietario al

solicitante;
2. Que la sentencia judicial (no un laudo), es el tÍtulo para la
inscripción de la propiedad; y,
3. Que el derecho respecto al antiguo dueño se encuentre inscrito
en el registro.
Es necesario recordar que cuando el inciso 1° del artÍculo 2 del Decreto

Legislativo que norma el arbitraje establece que: "Pueden someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a
derecho, asÍ como aquellas que la ley (...) autorice", definitivamente está
excluyendo del marco de actuación arbitral a la prescripción adquisitiva
de dominio.
Primero, porque, la declaración de propiedad por prescripción

adquisitiva de dominio no puede ser declarada por un árbitro, al ser la
prescripción un supuesto de adquisición dominial vinculado al
transcurso del tiempo. No es una materia de “libre disposición” que
pueda ser sometido por las partes a un proceso arbitral, por ser un caso
de disposición originaria; esto es, no se encuentra dentro de la esfera de
disposición de las personas. Es un caso por el cual, por imperativo legal,
se encuentra reservado a los jueces la declaración de propiedad, no
apreciándose un procedimiento legal distinto que sustituya a dicha
facultad conforme a la norma prevista en el Código Civil y el Código
Procesal Civil, o en la ley notarial u otras normas especiales que asÍ lo
dispongan.
Segundo, la prescripción como institución jurÍdica además tiene una

función social que propicia la paz social y otorga estabilidad a las
656
relaciones jurÍdicas. Esta función se logra mediante un proceso judicial,
el cual se encuentra revestido de formalidades especiales, tales como
las publicaciones, por cuanto aun conociendo el nombre y domicilio del
demando, el extracto del auto admisorio de la demanda de prescripción
debe ser publicada por 3 dÍas, en la forma prevista en los artÍculos 167°
y 168° del Código Procesal Civil. Esta formalidad es ineludible para el
Juez, por cuanto con las publicaciones se trata de notificar a terceros
que pudieran verse afectados con la declaración de prescripción. Sin
embargo, las publicaciones no son suficientes dada la trascendencia de
la decisión, por lo que en caso que el emplazado haya sido declarado en
rebeldÍa, se solicita el dictamen del Ministerio Publico antes del
pronunciamiento de la sentencia.
Estas formalidades previstas en nuestro ordenamiento jurÍdico que son

de carácter imperativo conllevan a que en el proceso judicial se cumpla
con la función social de la prescripción, a diferencia del fuero arbitral
que se caracteriza por su carácter reservado por imperio de la ley y
únicamente tiene incidencia en los derechos disponibles de las partes
en controversia.
De allÍ que resulte insostenible por ejemplo, que en casos como el de las
Resoluciones Nº 221-2013-SUNARP-TR-L del 07.FEB.2013, Nº 207-
2013-SUNARP-TR-L del 01.FEB.2013, y Nº 160-2013-SUNARP-TR-L del
25.ENE.2013, respecto a la inmatriculación por prescripción adquisitiva
de dominio de embarcaciones pesqueras declarada mediante laudo
arbitral por Arbitro unipersonal, el Tribunal registral de Lima no sólo
haya revocado la tacha sino que se dispusiera LA OBSERVACIÓN[2] del
tÍtulo sustentado en que las embarcaciones pesqueras deben inscribirse
previamente en el Registro Nacional de MatrÍculas de Naves y
Artefactos Navales como acto previo a la inmatriculación en el Registro
de Embarcaciones Pesqueras a cargo de la Sunarp, disponiendo además
(en el Análisis 10 de esta última Resolución) que “En tal sentido, deberá
ser la autoridad marÍtima quien se pronuncie previamente respecto a la
titularidad de la embarcación pesquera (…) (sic). Con lo que no sólo aquÍ
también se renuncia a la calificación sino que se deja a cargo de la
CapitanÍa de puertos (esto es, de la Marina de Guerra), la obligación
legal de calificar la propiedad del bien materia de prescripción
contrariamente a lo que dispuso el laudo arbitral, y lo que ordena el
mandato legal sobre la calificación registral.
657
Tercero, teniendo en cuenta que inclusive en los casos de prescripción
adquisitiva en vÍa notarial, además de la publicidad en diarios de
circulación nacional, el notario debe solicitar ante el Registro la
anotación preventiva de la petición de la prescripción adquisitiva que
se está llevando a cabo en su oficio notarial a fin de publicitar a terceros
del trámite que se está siguiendo, ello no ocurre en los procesos
arbitrales sobre prescripción adquisitiva que se están presentando al
Registro y que está siendo soslayado por la segunda instancia registral.
En conclusión, el árbitro no puede declarar la prescripción adquisitiva

de dominio en un procedimiento arbitral, siendo el poder judicial quien
debe hacerlo por imperio de la ley.
4.2 Sanciones para la mala práctica arbitral y/o notarial.
En algunas legislaciones se sanciona a las partes que acuden al arbitraje

con evidente mala fe, como en Colombia, en donde su Ley Nº 1183
establece (artÍculo 14[3]) que: “Mala fe. Las inexactitudes en la
información suministrada por el solicitante, tales como la afirmación de no
existir procesos pendientes, la ocultación del lugar donde pueden ser
notificados los titulares de derechos reales sobre el bien, o las
manifestaciones sobre el ejercicio de la posesión en forma pública, continua
y pacÍfica, darán lugar a las acciones contempladas por el Código Penal, al
pago de los perjuicios a los terceros afectados y demás sanciones que las
leyes establezcan. Igualmente, los particulares que resulten afectados en
virtud del desconocimiento de sus derechos podrán adelantar las acciones
pertinentes para obtener la declaratoria de nulidad del acto por medio del
cual se reconoce la posesión regular o se declara la prescripción junto con
la consecuente reivindicación del bien, conforme a las reglas y
procedimientos previstos en la ley.”
AsÍ consideramos que para anular o minimizar el impacto de las

organizaciones delictivas que están usando el arbitraje, se requiere una
urgente modificación legal por parte del sector justicia, pero en tanto
ella no ocurra el Registro debe actuar con avisos disuasivos en las
entradas de las Oficinas registrales a nivel nacional poniendo en
conocimiento de las personas que van a iniciar un trámite
(tramitadores) que si actúan de mala fe o cometen delitos serán
denunciados civil y penalmente solicitando la máxima sanción y el
658
embargo de sus bienes, buscando con ello de algún modo disuadir a las
organizaciones delictivas o sus presentantes respecto a perjuicios que
cometan con su actuar.
Debe tenerse en cuenta que, quien ejerce un derecho debe hacerlo

satisfaciendo un interés SERIO y LEGÍTIMO. Cuando el árbitro o las
partes actúan excediendo los derechos que les reconoce el
ordenamiento jurÍdico, merecen además la sanción de la
administración pública. Ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Español del 14.02.1944 estableció que “los derechos subjetivos, aparte de
sus lÍmites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros
de orden moral, teleológico y social, e incurre en responsabilidad el que
obrando al amparo de una legalidad extrema y de un aparente ejercicio de
su derecho, traspasa en realidad, los linderos impuestos al mismo por la
equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad”. (citado
por AnÍbal Torres Vásquez. Código Civil Tomo I. pp.31-32).
[1]Ver cita a pie de página número 6.
[2]Contraviniendo su propio precedente obligatorio aprobado por el

nonagésimo noveno pleno del Tribunal Registral que obliga inclusive a
dicha instancia no calificar la validez de los laudos arbitrales, ni
cuestionar las decisiones de los árbitros. Con ello extendemos evidencia
que dicho precedente debe ser modificado.
[3]Este artÍculo -entre otros- ha sido declarado inexigible mediante

Sentencia C-1159 del 26.11.2008 por la Sala Plena de la Corte
Constitucional de Colombia al considerar que no procede tramitar la
prescripción adquisitiva de dominio en vÍa notarial.
ISSN • ISSN
5. ¿No es calificable el laudo arbitral? el precedente obligatorio:

contradicciones ya expuestas y el nuevo Reglamento del Registro de
Predios
659
¿Qué es obligatorio en el precedente aprobado? En su Nonagésimo
noveno Pleno, el Tribunal Registral, respecto a la calificación de actos
procedimentales en el arbitraje, plantea que:
1. Las instancias registrales no pueden calificar los actos

procedimentales realizados por los árbitros.
2. El Registro no puede cuestionar las decisiones motivadas del
árbitro o tribunal arbitral [pues] el árbitro o tribunal arbitral
asume exclusiva y excluyente responsabilidad por dichas
decisiones.
Sin embargo, la Resolución en la cual se sustenta (Resolución N° 110-

2012-SUNARP-TR-T del 16.MAR.2012, suscrita por los vocales de
Trujillo, Rolando A. Acosta Sánchez, Walter E. Morgan Plaza y Hugo
EchevarrÍa Arellano), plantea lo siguiente:
a) Las instancias registrales no pueden calificar la validez ni la eficacia

de los actos procedimentales realizados por los árbitros.
b) El Registro no puede cuestionar la validez del laudo arbitral alegando

la inexistencia del convenio arbitral, o exigiendo su acreditación.
Por un lado, el precedente obligatorio establece que los actos

procedimentales [actos procedimentales y laudo no son lo mismo] no
son materia de calificación: asÍ lo establece la Ley. Todo lo que está
fuera del laudo son actos procedimentales y sirven para la decisión que
va a tomar el árbitro en el laudo. Haciendo un parangón con el proceso
judicial, es como si se presentara una sentencia al Registro y el
Registrador calificara los actos procesales previos a la sentencia, ello
pues no se puede calificar.
Sin embargo, Respecto al literal b) ambas son contradictorias. El

precedente hace referencia a los actos procedimentales, la resolución
que le sirve de sustento hace referencia al laudo. AsÍ lo señala cuando
dispone que: “El Registro no puede cuestionar la validez del laudo arbitral
alegando la inexistencia del convenio arbitral, o exigiendo su acreditación.”
Ambos pues son distintos.
La aprobación del referido precedente ha traÍdo como consecuencia que

en primera instancia a nivel nacional se deje de calificar
660
(prácticamente) los laudos arbitrales, generando la problemática que se
ha estado exponiendo a lo largo del presente artÍculo y que es necesario
enmendar.
Ante la presentación e inscripción de laudos arbitrales claramente de

origen fraudulento, el reciente Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios plantea lo siguiente:
• Que se presente la copia certificada de la resolución arbitral con

la constancia de la notificación a que se refiere el artÍculo 59 del
Decreto Legislativo N° 1071[1].
• Que se presente copia certificada notarialmente del convenio
arbitral para efectos de verificar el sometimiento de las partes a
la vÍa arbitral.
Para cumplir lo anteriormente expuesto el mencionado reglamento

establece además que “los Jefes Zonales podrán celebrar convenios de
colaboración con las instituciones arbitrales; y a falta de convenio de
colaboración o en el caso de árbitros ad hoc se acompañará copia
certificada notarial del documento de identidad de quienes suscriben el
laudo y de quien certifica el mismo, de ser el caso.”
Apreciamos pues que el Reglamento del Registro de Predios introduce

elementos de calificación respecto al laudo arbitral (incorporados
anteriormente en el Reglamento del Registro Vehicular), al exigir que
se presenten copias certificadas notarialmente del convenio arbitral y
de la resolución arbitral con la constancia de la notificación.
Sin embargo, el mismo Reglamento precisa las restricciones siguientes:
• El Registrador no podrá evaluar la competencia del Tribunal

Arbitral o Árbitro Único para laudar.
• El Registrador no podrá calificar el contenido del laudo, ni la
capacidad de los árbitros para ejecutarlo.
• No podrá calificar la validez del acuerdo arbitral ni su
correspondencia con el contenido del laudo.
Éstas restricciones resultan contradictorias, pues tanto la acreditación

del convenio arbitral como de la resolución arbitral son actos
procedimentales del arbitraje, ello implica tácitamente la modificación
661
del tercer precedente de observancia obligatoria aprobada en el referido
nonagésimo noveno pleno del Tribunal Registral.
5.1 La calificación registral de los laudos arbitrales
Calificar es una actividad compleja y especializada que no podemos

encargar a personas sin criterio ni preparación, porque terminarÍa por
convertir en irracional cada pronunciamiento, cada observación,
atacando la competitividad registral. Esto resulta válido tanto en
primera como en segunda instancia, de allÍ que debe ser una constante,
la continua preparación y seriedad del Registrador.
Teniendo en cuenta lo expresado, debe evitarse la forma errada de

pronunciarse en las resoluciones de segunda instancia, incorporando o
utilizando adjetivos respecto a la calificación efectuada por los
Registradores públicos. Una Sala de facto del tribunal Registral estaba
plagada de ello; plagada decimos, utilizando aquÍ el vocablo en su
perfecta acepción: de plaga, como una calamidad perjudicial en el uso
de adjetivos calificativos.
Los pronunciamientos de un tribunal deben ser mesurados, formales,

solventes, ponderados, prudentes y dirigidos en su argumentación a un
universo que requiere de su pronunciamiento esperando encontrar en
ellos un mejor conocimiento[2]. Los pronunciamientos (en primera o
segunda instancia) deben mostrar conocimiento, profundidad y
solemnidad propios de quien debe conocer el tema del cual se está
pronunciando, evitando utilizar adjetivos calificativos o frases
tendentes a desacreditar o desprestigiar a quien se ha pronunciado en
primera instancia, menos si no ha tenido la oportunidad de defenderse.
Los pronunciamientos pues, requieren de una alta dosis de tolerancia y
humildad, aún en el supuesto que la primera instancia no tenga la
razón.
En virtud de algunas resoluciones del tribunal registral se ha ido

perfilando que las instancias registrales (llámese primera o segunda
instancia registral), no deben calificar los laudos arbitrales[3]. Dichos
pronunciamientos tuvieron como corolario el precedente de
observancia obligatoria publicado con fecha 01 de diciembre del 2012
en el diario oficial “El Peruano” (Nonagésimo noveno Pleno del
Tribunal Registral), a partir del cual en primera instancia se están
662
inscribiendo laudos arbitrales casi sin posibilidad de calificación, por la
prohibición expresamente establecida en el referido pleno, ha llevado a
un filtro casi nulo de calificación registral, inscribiéndose en algunos
casos laudos con ausencia de manifestación de voluntad de las partes
de celebrar el convenio arbitral; laudos conteniendo documentación en
el cual se falsifican las firmas del árbitro; laudos que se encuentran
fuera del ámbito o marco de actuación legal; laudos que
verdaderamente ponen en riesgo la seguridad jurÍdica; etc. habiendo
sido denunciados varios registradores al realizar inscripciones sin el
control mÍnimo de calificación en dichas inscripciones.
La institución del arbitraje y el árbitro en particular no es una nueva

versión de “El Estado soy yo”. Esa serÍa la distorsionada idea de una
institución: pensar asÍ serÍa lamentable pues se crearÍa un feudo para
la corrupción y la evasión de ley. No son el arbitraje ni la justicia militar
poderes independientes, cuyos documentos estén exceptuados de
calificación mÍnima, por encima de lo dispuesto en los mandatos
judiciales por disposición legal: si fuera asÍ se habrÍa creado un súper
poder del Estado que estarÍa por encima mismo del poder judicial,
contraviniendo el respeto a los derechos fundamentales y a la sujeción
al Estado, lo cual serÍa incompatible con un Estado Social y Democrático
Derecho.
No hay ninguna razón para que el Registro ponga candado a los laudos
arbitrales; no existe norma alguna o privilegio que los eximan de la
calificación, si precisamente la seguridad jurÍdica se sustenta en la labor
eficiente que el Estado reserva al Registro dentro de un sistema de
inscripción y publicidad de actos y derechos. Creemos por ello que la
confianza de los administrados en sus autoridades se sustenta en sus
decisiones y en la exigencia mÍnima del cumplimiento de las normas
que amparan las inscripciones: si todo es correcto, correcta será la
inscripción del laudo sin observaciones.
5.2 Lo que se debe tener en cuenta al calificar los laudos arbitrales.
En la medida que el Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios como el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad
Vehicular introduce elementos de calificación respecto al laudo
663
arbitral, el Registrador, al calificar éstos debe tener en cuenta lo
siguiente:
• Es calificable el laudo arbitral. No todo laudo presentado al

Registro se inscribe. Aquellos que no contienen materia
inscribible o referida a bienes o derechos no disponibles tampoco.
Determinar ello es calificar registralmente un acto. Sólo aquellos
de contenido patrimonial, que están en discusión por las partes y
sobre las cuales éstas tienen libre disposición (por ejemplo, en el
caso de arbitraje internacional originados por el ejercicio de
acciones de contenido patrimonial serán inscritos siempre que no
versen sobre asuntos de jurisdicción peruana exclusiva, que no
constituyan abuso de derecho, o sean contrarias al orden público
del Perú, conforme lo establecen los artÍculos 2060 y 2058,1 del
Código Civil); o, respecto a la adquisición de propiedad por
extranjeros dentro de los 50 km. de frontera el cual está
expresamente prohibido por el artÍculo 70 de la Constitución; los
laudos en los cuales se advierta un incumplimiento de parte de
los propios árbitros de la jurisprudencia constitucional o de los
precedentes de observancia obligatoria del Tribunal
Constitucional, o aquellos que decidan sobre materias de carácter
indisponible -derechos fundamentales, temas penales- etc.[4].
• El Registrador debe verificar que el laudo sea efectivamente
verdadero. Para ello debe efectuar controles mÍnimos de
calificación. Dado que es muy difÍcil verificar en base a los
documentos que se presentan al Registro, si efectivamente el
laudo ad hoc presentado es verdadero o falso se deben utilizar
todos los medios posibles para verificar su autenticidad, lo que
implica calificar los documentos que se presentan al Registro. En
este orden de ideas, si se presentan laudos ad hoc se deben utilizar
todos los medios posibles para verificar su veracidad: por ejemplo
verificar la identidad y firma del árbitro, si se tiene dudas, a través
del teléfono institucional comunicarse con el supuesto árbitro (en
la medida que no están inscritos en ningún lado, deben ser
creativos para ubicarlos por el medio telefónico u otros medios)
para corroborar que el documento haya sido suscrito por él.
• Tanto el Tribunal Registral como el artÍculo 9 del Registro de
Predios establecen la prohibición al Registrador de calificar el
contenido del laudo. Sin embargo, creemos que en aquellas
664
circunstancias en las cuales existe una evidente o probable
contradicción entre lo que señala la ley y lo que dispone el laudo,
el Registrador debe observar el laudo arbitral (o tacharlos si se
trata de documentos falsos efectuando las denuncias
correspondientes), caso en el cual, ante la reiterada petición de
inscripción, se debe inscribir el mismo, bajo responsabilidad del
árbitro por solicitud reiterativa y por haberlo asÍ establecido el
pleno del Tribunal Registral.
• Debe verificarse la presentación de la copia certificada de la
resolución arbitral con la constancia de la notificación a la cual se
refiere el artÍculo 59 del Decreto Legislativo N° 1071.
• Debe verificarse la presentación de la copia certificada
notarialmente del convenio arbitral para efectos de acreditar el
sometimiento de las partes a la vÍa arbitral. Si no existe Convenio
de colaboración con instituciones arbitrales o se trata de laudos
expedidos por árbitros ad hoc debe verificarse que se adjunte
copia certificada notarial del documento de identidad de quienes
suscriben el laudo y de quien certifica el mismo (se debe aquÍ
verificar inclusive la identidad de las firmas).
• Detectada la inscripción de un laudo falso, debe bloquearse de
oficio la partida registral[5] y efectuarse las denuncias
correspondientes que incluyan una efectiva sanción al
presentante del tÍtulo y a todos los involucrados.
5.3 La necesaria modificación del reglamento general de los

registros públicos respecto a la calificación registral de los laudos
arbitrales.
Finalmente, si bien, tanto el Reglamento de Inscripciones del Registro

de Predios como el Reglamento de Inscripciones del Registro de
Propiedad Vehicular, son reglamentos especiales de aplicación a la
calificación de laudos arbitrales en los registros que regulan su
inscripción, ello no obsta ante la ausencia de regulación en el
Reglamento General, se aplique a otros Registros, siendo importante no
obstante, la necesaria modificación de éste último Reglamento General,
para su aplicación transversal a todos los Registros de bienes y
derechos.
665
[1]“Decreto Legislativo N°1071 (Decreto Legislativo que norma el
Arbitraje)
ArtÍculo 59.- Efectos del laudo.
1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento

desde su notificación a las partes.
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.
3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la

forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los 15 dÍas
de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones,
integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte
interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial
competente, salvo que resulte aplicable el artÍculo 67.”
[2]Inclusive, debe evitarse el autobombo pues es de muy mal gusto y

vergonzoso. El lector es quien decide finalmente la contundencia de los
argumentos. Ejemplo de ello encontramos en algunos textos como el de
Gonzales Barrón, Gunther, “Derecho Registral y Notarial”, Tomo I, Jurista
Editores E.I.R.L, Julio 2012, pp. 636, cuando tratando de demostrar su
posición textualiza: “Cuarto: un argumento por demás contundente” (es
el denominado argumento “ya no ya”), apreciándose más bien pobreza
argumentativa y carencia de juicio.
[3]Por ejemplo, la Resolución N° 008-B-2009-SUNARP-TR-L del

12.JUN.2009, Resolución N° 1222-2010-SUNARP-TR-L del
20.AGO.2010. Sin embargo, se encuentran Resoluciones de Salas de
Lima que antes del precedente deciden por la calificación de laudos
arbitrales: Resolución N° 927-2011-SUNARP-TR-L del 06.JUL.2011,
Resolución N° 1356-2012-SUNARP-TR-L del 14.SET.2012, Resolución
N° 574-2013-SUNARP-TR-L del 05.ABR.2013.
[4]Tribunal Constitucional, Fundamento Nº 7 del Exp. Nº 00142-2011-

PA/TC, Lima, Caso: Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada MarÍa
Julia.
[5]Puede tenerse en cuenta la Directiva Nº 001-2012-SUNARP/SN

aprobada por Resolución Nº 019-2012-SUNARP/SN del 27/02/2012.
666
ISSN • ISSN
6. Conclusiones
• El laudo arbitral debe ser calificable por las instancias registrales.

Deben crearse mecanismos de control eficaces para inscribir un
laudo, y no inscribir sin verificación alguna como prácticamente
se plantea.
• En la medida que se han presentado solicitudes de inscripción de

laudos en los cuales en casi todos los casos se ha cuestionado a la
institución arbitral, a partir de la importante casuÍstica que ha
sido resuelta por el tribunal registral debe reformularse su
precedente obligatorio.
• Conforme a lo expresado en los puntos anteriores, el precedente
de observancia obligatoria contenido en el Tercer Acuerdo del
Nonagésimo noveno (XCIX) Pleno del Tribunal Registral debe
quedar sin efecto[1].
• El Registrador debe verificar de que el laudo sea efectivamente

verdadero, lo cual requiere efectuar controles mÍnimos de
calificación. Dado que es muy difÍcil determinar en virtud de los
documentos que se presentan al Registro, si efectivamente el
laudo presentado por árbitro ad hoc es verdadero o falso se deben
utilizar todos los medios posibles para verificar su autenticidad,
lo que implica calificar los documentos que se presentan al
Registro.
• En el caso de los árbitros ad hoc, si se detectan irregularidades
cometidas, éstos o las partes deben ser denunciados penalmente.
El Estado debe liderar una polÍtica de gestión diseñada a erradicar
las malas prácticas y actos de corrupción respecto a quienes
utilizan esta institución para la comisión de ilÍcitos.
667
• Los laudos arbitrales no se encuentran exentos de calificación
registral. La limitación dispuesta por mandato legal es respecto a
los mandatos judiciales, por expresa disposición del 2º párrafo del
Código Civil. Ello resulta claro en tanto el poder judicial, la
ContralorÍa u otra institución del Estado peruano o las partes
contratantes que suscribieron el pacto arbitral, el mismo árbitro
o cualquier parte interesada por el principio de publicidad, tienen
todo el derecho de demandar información sobre el tÍtulo de
inscripción que ha generado efectos sumamente importantes. El
Estado, sustentado en la calificación del Registro, está obligado a
exigir que los laudos se cumplan siempre dentro del marco legal que
la ley y la Constitución establecen.
• Se deben poner avisos en las entradas de las Oficinas registrales a
nivel nacional poniendo en conocimiento de las personas que van
a iniciar un trámite ante el Registro (tramitadores) que si actúan
con mala fe o con evidente comisión de delitos serán denunciados
civil y penalmente imponiéndoseles la máxima sanción, tratando
de disuadir a las organizaciones delictivas y de sus presentantes
de los perjuicios que cometan con su actuar.
[1]No está demás señalar aquÍ que el mismo Tribunal Constitucional ha

ido perfilando los aspectos de control constitucional del arbitraje
enriqueciéndolos en diversos pronunciamientos. Puede verse ello en los
fundamentos 2, 3, 6, 7, 8, del Exp. N° 00142-2011-PA/TC Lima. Caso:
Sociedad Minera de RL. MarÍa Julia.
Oswald Ayarza Gómez:
El bloqueo registral en el Perú:

Regulación normativa y
jurisprudencial en el Registro de
Predios.
Gloria Beatriz Brush López Del Solar
Ver más
668
Resumen
En el presente artÍculo, la autora analiza la regulación normativa y
jurisprudencial formulada sobre el bloque registral. Para tal efecto,
evalúa los aspectos vinculados a su procedimiento, la documentación
para su anotación, su vigencia, sus efectos y la caducidad de dicha
anotación. Finalmente hace un recuento de los principales
pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Registral sobre el bloqueo
registral.
Gloria Beatriz Brush López Del SolarEl bloqueo registral en el Perú: Regulación normativa y
jurisprudencial en el Registro de Predios.
ISSN • ISSN
1. Definición del bloqueo registral

El bloqueo registral podrÍa definirse como “aquella anotación preventiva
extendida a solicitud de notario, sustentada en la copia del documento
privado que contiene el negocio jurÍdico referente a derechos reales
realizado por persona natural o jurÍdica que tiene por finalidad reservar la
prioridad registral en favor del negocio, permitiendo su formalización
notarial e inscripción dentro del periodo de su vigencia”.1
El ámbito de esta institución son los derechos reales, en consecuencia

los actos y contratos materia de bloqueo registral deben acarrear alguna
mutación respecto del derecho real ya inscrito2. Por tanto no procede
anotar mediante la figura del bloqueo registral actos meramente
obligacionales y que no producen mutación del derecho real sobre el
inmueble, tales como el contrato de arrendamiento, contratos
preparatorios: promesa de venta3 y opción4, arras, etc.
1ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto, Bloqueo registral. La reserva de

prioridad registral de los derechos reales, Página 6, En la página web:
<http://www.aedp.com.pe>. Acceso el dÍa 25/07/2012.
2 Tales como, compraventa mediante el cual se muta el derecho real de

propiedad, hipoteca, modificación y ampliación de hipoteca,
669
constitución de derecho de superficie, usufructo, por los cuales se mute
el derecho real ya inscrito.
3En relación al Contrato de Promesa de Venta: De conformidad con lo

prescrito en el artÍculo 2019 del Código Civil en el Registro de Propiedad
Inmueble se inscriben los actos y contratos que constituyen, declaren,
transmitan (..) los derechos reales sobre inmuebles. Asimismo, según el
artÍculo 1º del D. Ley Nº 18278, el bloqueo de las partidas registrales se
establece a favor de las personas naturales o jurÍdicas que lo soliciten
por actos o contratos que celebren en virtud de los cuales se constituya
amplÍen o modifiquen derechos reales, en favor de los mismos. En razón
de ello no procede el bloqueo respecto de contratos preparatorios
(promesa de venta), por cuanto en ellos no hay transmisión de
propiedad únicamente crean entre las partes la obligación de celebrar el
contrato definitivo.
4De igual manera en el contrato de opción: Contrato de Opción:
En el presente caso se solicita la anotación del bloqueo registral en

virtud de un contrato de opción. Al respecto, cabe precisar que de
conformidad con lo previsto en el artÍculo 1419 del Código Civil por el
contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración
de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho
exclusivo de celebrarlo o no. En ese sentido su rogatoria no se adecúa a
lo prescrito por el D. Ley Nº 18278 y sus modificatorias, debido a que
mediante el contrato de opción no se produce mutación del derecho real
del inmueble, es decir no se constituye, amplia o modifica derecho real
alguno, teniendo en cuenta el carácter de númerus clausus de los
derechos reales recogidos en nuestra legislación.
ISSN • ISSN
2. El bloqueo registral y el principio de prioridad
670
La institución del bloqueo registral está Íntimamente ligada al principio
de prioridad, porque como consecuencia de los efectos de su anotación,
se produce un cierre temporal de la partida registral a los tÍtulos que
contienen actos incompatibles a efectos que se cumpla con la
formalización notarial e inscripción registral del acto o contrato, dentro
del plazo legal. Los efectos de su anotación se retrotraerán a la fecha del
asiento de presentación del bloqueo y su plazo de vigencia será contado
desde la fecha de su anotación de acuerdo con la normativa vigente.
“(…) Mediante el principio de prioridad, se establece el orden de los

derechos que ingresan al Registro, generándose dos efectos, el de
preferencia y el de prevalencia. La preferencia se da entre tÍtulos
compatibles y la prevalencia entre tÍtulos incompatibles. La determinación
de la preferencia o prevalencia la realiza el Registrador mediante la
calificación de la compatibilidad o no de los tÍtulos presentados. En función
a los efectos que genera, en el Perú se ha dividido dicho principio en dos:
principio de prioridad preferente y principio de prioridad excluyente,
dependiendo de si el efecto es la preferencia o la prevalencia”. 5
AsÍ, el principio de prioridad preferente se encuentra regulado en el Art.

2016 del Código Civil peruano, cuyo texto señala: “La prioridad en el
tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga
el Registro”. Asimismo el art. IX del TÍtulo preliminar del RGRP, nos
dice: “Los efectos de los asientos registrales, asÍ como la preferencia de los
derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo
asiento de presentación, salvo disposición en contrario”. Este principio,
“resulta aplicable (…) cuando los tÍtulos presentados para su inscripción
son compatibles. En dicho supuesto, se inscriben los dos tÍtulos pero el
presentado primero tendrá preferencia sobre el segundo. Es el caso, por
ejemplo, cuando se ha presentado a inscripción dos hipotecas sobre el
inmueble. En dicho supuesto se inscribirán ambas hipotecas pero la
presentada antes tendrá preferencia, al momento de su ejecución, sobre la
segunda”. 6
Asimismo, el principio de prioridad excluyente se encuentra recogido

en el artÍculo 2017 del Código Civil y en el Numeral X del TÍtulo
Preliminar del RGRP.
671
El artÍculo 2017 del Código Civil establece: “No puede inscribirse un
tÍtulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior”. Al
respecto, la Exposición de Motivos del Código Civil señala: "Este artÍculo
acoge el principio de prioridad excluyente, el cual tiene efectos respecto de
tÍtulos que son incompatibles con otros ya inscritos y que no permiten su
inscripción sin importar las fechas en que estos tÍtulos fueron producidos.
De este modo se produce el cierre registral. Un tÍtulo que pretende
inscribirse, si es incompatible con otro ya inscrito simplemente no podrá
inscribirse"
Luego, el Art. X del TÍtulo Preliminar del Reglamento General de los

Registros Públicos establece que: "No puede inscribirse un tÍtulo
incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripción, aunque sea de
igual o anterior fecha".
“En el supuesto del principio de prioridad excluyente se está frente a tÍtulos

incompatibles que se han presentado para su inscripción respecto de una
misma partida. Como no pueden inscribirse ambos tÍtulos, entonces, por
aplicación del principio en comento, sólo accederá al Registro el tÍtulo
ingresado en segundo lugar si el ingresado en primer lugar no se registra.
(…). En este caso, se produce la prevalencia o cierre del Registro para el
presentado en segundo lugar. (…).
En función de los efectos que genera el principio de prioridad, se señala que

produce efectos materiales y formales. Los efectos materiales están
relacionados con la inoponibilidad de los tÍtulos no inscritos, aunque sean
de fecha anterior, a los tÍtulos registrados. Los efectos formales se
encuentran en relación con los tÍtulos pendientes de inscripción,
estableciendo la preferencia o prevalencia del tÍtulo presentado en primer
lugar para su inscripción frente al presentado posteriormente. Al respecto,
una corriente doctrinaria, preconizada por Pau Pedrón, señala que el
principio de prioridad solamente genera efectos formales, porque una vez
inscrito el tÍtulo, se estará ante otro principio, el de oponibilidad”. 7
5SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria Amparo y TARAZONA ALVARADO,

Fernando, Estudio del principio de prioridad en el sistema registral
peruano y en el sistema registral español, Disponible en Internet en:
<http://goo.gl/sIetww>
672
6 Salvatierra Valdivia, Gloria Amparo y Tarazona Alvarado, Fernando.
Ob. Cit.
7 Salvatierra Valdivia, Gloria Amparo y Tarazona Alvarado, Fernando.

Ob. Cit.
ISSN • ISSN
3. Normatividad del bloqueo en el ordenamiento jurídico peruano

3.1 Marco legal general
El bloqueo registral se encuentra regulado en el Decreto Ley Nº 18278

(20.5.1970), el mismo que fuera modificado por el Decreto Ley Nº 20198
(30.10.1973) y finalmente por la Ley Nº 26481 (15.6.1995).
Asimismo el anterior Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios aprobado por Resolución 248-2008-SUNARP-SN en sus
artÍculos 103 y 104 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios aprobado por Resolución 248-2008-SUNARP-SN, regulaba
dicha figura, al respecto cabe precisar que el referido artÍculo 103 fue
modificado por la Resolución N° 309-2009-SUNARP-SN publicada el
07/10/2009 (que estableció entre otros supuestos, los aspectos
relevantes en la calificación del bloqueo) y la Resolución N°006-2012-
SUNARP-SN publicada el 17/02/2012 la misma que entró en vigencia a
los siete dÍas hábiles siguientes de su publicación en el Diario Oficial El
Peruano, esto es a partir del 29/02/2012 que modificó el cómputo del
plazo de vigencia del bloqueo.
Posteriormente con fecha 03/05/2013 mediante Resolución del

Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 097-2013-
SUNARP/SN, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 04/05/2013
vigente a partir de los treinta dÍas hábiles de su publicación en diario
oficial, se aprobó el nuevo texto del Reglamento de Inscripciones del
673
Registro de Predios de la SUNARP, regulándose el bloqueo en los
artÍculos 136 y 137.
En cuanto a los plazos de calificación, al haber sido omitidos en la ley

de su creación estos se encuentran regulados en el Decreto Supremo Nº
010-90-JUS publicado el 13/07/1990, en el cual se ha establecido en el
artÍculo 1 que los registradores deben extender el asiento de anotación
en el término de 24 horas contados a partir de la recepción de la
solicitud, y la Resolución N° 320-2010-SUNARP-SN8 que consolida y
establece los plazos de calificación en 24 horas para los bloqueos
referidos a un solo predio.
No hay que dejar de mencionar que al ser un acto inscribible en el

Registro de Predios y parte del procedimiento registral también se
encuentra regulado por lo dispuesto en el Código Civil y el Reglamento
General de los Registros Públicos.
3.1.1 En el Código Civil
El artÍculo 2019 del Código Civil, refiere los actos materia de inscripción
en el Registro de Propiedad Inmueble, considerando entre otros, a los
actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan,
modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. Asimismo el
artÍculo 2020 del mismo cuerpo legal, señala que el reglamento indicará
los casos en que los actos o contratos a que se refiere el artÍculo 2019
serán materia de anotación preventiva.
La Exposición de Motivos del Código señala que: “Definir lo que debe

entenderse por anotación preventiva resulta muy difÍcil atendiendo a la
distinta consideración que de ella se puede tener a nivel legislativo.
Creo, sin embargo que este es siempre, o debe serlo un asiento marcado
con la caracterÍstica de la transitoriedad, en tanto que no tiene
propósito de permanencia., pero teóricamente por lo menos, tiene
caracterÍstica temporal”.9
3.1.2 En el TUO del Reglamento General de los Registros Públicos
El TUO del Reglamento General de los Registros Públicos en su artÍculo

64 define las anotaciones preventivas, de la siguiente manera: “Las
anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que
674
tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una
eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito.” En esta lÍnea,
son susceptibles de anotación preventiva, entre otros actos: las
demandas y demás medidas cautelares asÍ como los tÍtulos que en
cualquier otro caso deben anotarse conforme a disposiciones
especiales.
Se afirma que “la anotación preventiva tiene principalmente una función

de reserva, guarda o delimitación de derechos, relativa complementaria o
accesoria de una inscripción”10.
3.1.3 En el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
La figura del bloqueo registral actualmente se encuentra regulada en el

ArtÍculo 136 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
en cuyo texto se establece lo siguiente:
“ArtÍculo 136.- Anotación de bloqueo registral.-La anotación del bloqueo

a que se refiere el Decreto Ley Nº 18278 y sus modificatorias se extienden
en mérito a la solicitud formulada por el Notario que tiene a su cargo la
formalización del acto y a la copia simple de la minuta respectiva.
La solicitud será presentada por el Notario o por su dependiente

acreditado, salvo el caso de presentación electrónica realizada de
conformidad con la Directiva que regula la presentación electrónica del
bloqueo.
La calificación del bloqueo se limita a las formalidades extrÍnsecas, la

acreditación del tracto sucesivo y la inexistencia de obstáculos insalvables
que aparezcan en la partida registral. No obstante, la calificación del acto
definitivo cautelado por el bloqueo se realizará con los alcances del artÍculo
32 del Reglamento General de los Registros Públicos.
El bloqueo tiene una vigencia de sesenta (60) dÍas hábiles contados a partir
de la fecha de su anotación en la partida registral correspondiente.
Inscrito definitivamente el acto o derecho cuya prioridad estaba

resguardada, su eficacia se retrotraerá a la fecha del asiento de
presentación del bloqueo”.
675
Asimismo en el artÍculo 137 se establece los actos no inscribibles
durante la vigencia de la anotación del bloqueo registral, cuyo texto es
el siguiente:
“ArtÍculo 137.- Actos no inscribibles durante la vigencia de la anotación

del bloqueo registral.- Durante la vigencia del bloqueo no podrá inscribirse
ni anotarse preventivamente ningún acto o derecho, incompatible con aquel
cuya prioridad se ha reservado”.
3.1.4 En el Decreto Ley 18278 y sus modificatorias
Mediante Decreto Ley 18278 ampliado y modificado por el Decreto ley

20198 y la Ley 26841, se establece el bloqueo a favor de las personas
naturales y jurÍdicas que lo soliciten por los actos y contratos que
celebren en virtud de los cuales se constituyan amplÍen o modifiquen
derechos reales a favor de los mismos; disponiendo el artÍculo 3 que una
vez recibido el documento respectivo, el Notario oficiará al Registro
adjuntando copia del instrumento firmado por los contratantes y por
cuyo mérito deberá extenderse la anotación en la partida registral
correspondiente. En ese sentido el bloqueo constituye una anotación
preventiva11 regulada en una norma especial y tiene por finalidad
reservar la prioridad en el Registro hasta que se produzca la
formalización e inscripción de la constitución, modificación o extinción
del derecho real de que se trate, cuya inscripción retrotraerá sus efectos
a la fecha de anotación del bloqueo respectivo.
3.2 Sujeto legitimado para solicitar el bloqueo al Registro
Según lo dispuesto en el artÍculo 3 del Decreto Ley Nº 18278 (en

adelante el Decreto Ley), el sujeto legitimado para solicitar al Registro
el bloqueo registral, es el Notario quien ante el requerimiento de los
contratantes del acto en formalización ante él, presenta la solicitud al
Registro.
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 136 del Reglamento de

Inscripciones del Registro de Predios es el Notario o su dependiente
debidamente acreditado quien formula la solicitud de bloqueo registral
al Registro, no cabe autorizaciones ni apersonamiento de terceros.
676
En lo referente a la presentación del bloqueo registral, el artÍculo 136
del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios señala que la
solicitud de inscripción deberá ser presentada por el Notario o por su
dependiente acreditado, sin embargo en reiteradas oportunidades los
Notarios autorizan a terceros, pretendiendo aplicar la sétima
disposición transitoria del D. Leg. del Notariado. En cuanto a este tema
el Tribunal Registral se ha pronunciado entre otras, en la Resolución
905-2011-SUNARP-TR-L, en las que establece que prima la norma
especial del bloqueo registral y por tanto el decreto legislativo del
Notariado es aplicable solo a partes notariales.
3.3 Sujetos a cuyo favor se anota el bloqueo registral
Según el artÍculo 1 del Decreto Ley todas aquellas personas naturales o

jurÍdicas que participan en los actos o contratos referentes a la
constitución, ampliación o modificación de derechos reales.
8 En los considerandos de dicha Resolución se señaló “(…) Que, en

función a la reducción de plazos de atención, además de consolidar los
plazos establecidos por leyes especiales, como es el caso de los bloqueos
y la constitución de sociedades, se han dictado disposiciones tales como
la Resolución Nº 327-2009-SUNARP-SN del 21 de octubre de 2009, que
aprobó la Directiva Nº 009-2009-SUNARP/SN “Directiva de acciones
para optimizar los servicios registrales”, de aplicación en las zonas
registrales distintas a la Zona Registral Nº IX - Sede Lima; la Resolución
Jefatural Nº 172-2010-SUNARP-Z.R.NºIX/JEF, de fecha 04 de marzo de
2010, que dispone la reducción de plazos de atención de determinados
servicios en la Zona Registral Nº IX - Sede Lima; asÍ como la Resolución
Nº 032-2010-SUNARP/SN, de fecha 25 de febrero de 2010, que
implementó el servicio de inscripción de compraventas simples en 48
horas en el Registro de Predios de Lima; (…) Que, en dicho contexto, la
SUNARP siempre se encuentra en la búsqueda de mejorar la calidad de
los servicios a favor de los operadores del Sistema Registral; por lo que
es necesario consolidar los plazos de atención reducidos que ya se
vienen implementando, asÍ como establecer medidas adicionales
orientadas a priorizar la inscripción de actos, en los distintos registros
jurÍdicos, que por su naturaleza, efectos y urgencia, tengan un impacto
directo en el desarrollo económico del paÍs (…)”.
677
9 COMISION REVISORA DEL CODIGO CIVIL, Exposición Oficial de
Motivos del Código Civil de 1984, Registros Públicos, Separata Especial
publicada en el diario oficial “El Peruano”, 19.11.1990, p.20.
10 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, “Derecho Inmobiliario

Registral”, pág.476, Jurista Editores E.I.R.L, Lima Perú, Octubre, 2010
(3era Edición).
11 Conforme al artÍculo 64 del TUO del Reglamento General de los

Registros Públicos, se trata de una anotación preventiva, dichas
anotaciones son definidas como asientos provisionales y transitorios
que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de
una eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito".
ISSN • ISSN
4. Procedimiento y calificación del bloqueo registral.

El artÍculo 3 del Decreto Ley dispone que, una vez recibido el
documento que contiene el acto causal aun no formalizado el Notario,
previa verificación de las partidas registrales correspondientes, en el
término de 24 horas, debe oficiar al Registro Público correspondiente
(Registro de Predios), adjuntando copia del instrumento, a efectos de la
anotación del bloqueo.
Se presume que el Notario que gestiona el bloqueo lo hace a solicitud

de las personas participantes en el negocio a formalizarse por ante su
despacho y además que, lo hace en su representación, de conformidad
con lo dispuesto en el segundo párrafo del Numeral III del TÍtulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos y en
concordancia con lo establecido en el art. 12 del citado Reglamento.
En cuanto a la calificación del bloqueo registral, en la actualidad la

normativa y jurisprudencia registral versa sobre una calificación
restringida de la minuta presentada en el tÍtulo, (acto causal), lo que
678
redunda en una mayor celeridad de las transacciones, por cuanto se
trata de una reserva de prioridad para un acto jurÍdico que está en
proceso de formalización.
En nuestro sistema el acceso de dicha figura al registro en anterior data

generaba lentitud en el tráfico comercial, por el tratamiento de su
calificación que era muy rigurosa como si se tratara del acto definitivo,
y los mecanismos imperantes en el sistema, aunque se le habÍa
establecido un plazo máximo de su calificación en 24 horas, hoy en la
actualidad y como referimos en la introducción del presente artÍculo, se
han realizado esfuerzos al restringir la calificación de dicha figura a
ciertos aspectos.
AsÍ mediante la expedición de la Resolución N° 309-2009-SUNARP-SN

publicada el 07 de Octubre de 2009 que modificó el artÍculo 103 del
anterior Reglamento de Inscripciones aprobado por Resolución Número
248-2008-SUNARP-SN, estableció en su exposición de motivos lo
siguiente: “(…) Que, actualmente se ha detectado que los registradores
realizan una calificación integral del acto contenido en la minuta que se
adjunta, generando como consecuencia de ello que el acceso de dicho acto
al registro se prolongue innecesariamente con observaciones y tachas,
enervando la ratio legis de dicha figura jurÍdica que busca otorgar la
reserva de prioridad en forma perentoria; más aún cuando dicho acto o
contrato será materia de calificación integral cuando se presente el acto
jurÍdico formalizado. (…)”.
En ese orden de ideas, actualmente y de acuerdo a lo establecido en el

artÍculo 136 del nuevo texto del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, la calificación del bloqueo por parte del Registrador
comprende tres aspectos:
1) La acreditación de las formalidades extrÍnsecas (verificación de la

presentación de la solicitud notarial y minuta con las formalidades de
ley).
2) La acreditación del tracto sucesivo (entendiéndose este aspecto de

acuerdo a lo dispuesto en el artÍculo 2015 del Código Civil y artÍculo VI
del TÍtulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos,
es decir, la verificación de que se encuentre inscrito el derecho de donde
emana el acto cuya inscripción se solicita, y/o la constatación de la
679
inscripción del acto previo necesario para la inscripción del acto objeto
de la rogatoria12, es asÍ que conforme al principio de tracto sucesivo el
Registrador deberá verificar si quien efectúa el acto de disposición o de
quien deriva el derecho aparece como titular registral o se encuentre
autorizado para ello, correspondiendo rechazar todo acto dispositivo
que no provenga del titular inscrito; en ese orden de ideas, a modo de
ejemplo: se requiere la inscripción del dominio del vendedor, la
inscripción de las hipotecas que se amplÍan y modifican, la inscripción
de la independización del predio materia de venta, etc.).
3) La verificación de la inexistencia de obstáculos insalvables en la

partida registral (tales como las medidas cautelares de no
innovar13 que impidan la transferencia del bien, la presencia de tÍtulos
incompatibles con el acto o derecho cuya prioridad se pretende reservar,
o también el caso de la doble venta, o que nos encontremos frente a las
causales de tacha correspondientes reguladas en el artÍculo 42 del TUO
del Reglamento General de los Registros Públicos, entre otros).
En resumen, la calificación del bloqueo de acuerdo a lo establecido en

el artÍculo 136 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
se limita a las formalidades extrÍnsecas, la acreditación del tracto
sucesivo y la inexistencia de obstáculos insalvables que aparezcan en la
partida registral. No obstante, la calificación del acto definitivo
cautelado por el bloqueo se realizará en mérito a los alcances del
artÍculo 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos,
que establece la modalidad de la calificación registral, que es integral.
La verificación de solo estos tres aspectos busca dotar de agilidad a las

transacciones y eficacia al bloqueo, sin perjuicio del resguardo del
derecho de quienes contratan bajo la fe del registro, dotándoles de
seguridad jurÍdica.
12 De acuerdo a los considerandos de la Resolución N° 2274-2011-

SUNARP-TR-L del 16/12/2011.
13 En la Resolución N°363-2012-SUNARP se dispuso que no procedÍa la

inscripción de una compraventa respecto a la cual se anotó el bloqueo
registral respectivo, cuando con posterioridad al bloqueo se ha inscrito
una resolución judicial que ordena no calificar ningún tÍtulo que se
refiera al inmueble en cuestión.
680
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5. Vigencia de la anotación de bloqueo registral

El Decreto Ley en su artÍculo 2 señala que el término del bloqueo es de
sesenta dÍas computados a partir del ingreso al Registro del aviso que
dé el Notario respectivo, entiéndase dÍas hábiles de conformidad con lo
dispuesto en el artÍculo 4 del Reglamento General de los Registros
Públicos y conforme lo dispuesto en el Precedente de observancia
obligatoria aprobado en el V Pleno Registral, publicado en el diario
oficial "El Peruano" del 20.10.2003 y sustentado en las Resoluciones Nº
344-97-ORLC/TR del 27.8.1997, Nº 001-99-ORLC/TR del 8.1.1999 y Nº
083-2001-ORLC/TR del 19.2.2001, el cual fue recogido en el artÍculo 103
del anterior Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Asimismo, se entendÍa que el cómputo se realizaba a partir de la fecha

de presentación o ingreso del tÍtulo que contiene la solicitud de bloqueo
registral acorde a su normativa especial, sin embargo con la expedición
de la Resolución que modificó el artÍculo 103 en cuanto al cómputo del
plazo del bloqueo se estableció que a fin de preservar la finalidad y
eficacia de la reserva de prioridad regulada en el Decreto Ley N.°18278
y sus modificatorias, ante los supuestos de suspensión del plazo de
vigencia del tÍtulo que contiene la solicitud de bloqueo registral, por la
presencia de tÍtulos incompatibles correspondÍa realizar las
adecuaciones en sede registral a fin de otorgarle eficacia al plazo de
vigencia de 60 dÍas de la reserva de prioridad desde la fecha de la
extensión de la anotación, en relación a este cambio nuestra opinión es
que previamente era necesaria una reforma legal en ese sentido, dada
la jerarquÍa normativa del Decreto Ley.
La modificación establecida en el anterior Reglamento también fue

recogida en el nuevo texto del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios en su artÍculo 136.
681
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6. Efectos
El Registrador no podrá inscribir ni anotar ningún acto o contrato
incompatible relacionado con el inmueble materia del bloqueo
registral, cabe precisar que no estamos frente a un cierre absoluto de la
partida registral, sino únicamente para los actos incompatibles con el
acto o derecho cuya prioridad se pretende reservar, por ejemplo si
podrÍan acceder tÍtulos compatibles como un levantamiento de
hipoteca, una numeración, jurisdicción, a modo de ejemplo.
La retroprioridad derivada de la anotación del bloqueo surte efectos a

partir de la fecha y hora del asiento de presentación del aviso (solicitud
de bloqueo).
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7. Caducidad de la anotación del bloqueo registral

Caducidad automática: El bloqueo caducará automáticamente al
término de su plazo de vigencia sin requerirse de solicitud de parte
interesada, asiento registral, resolución judicial, ni trámite alguno para
considerar extinguidos sus efectos; el artÍculo 6 del Decreto Ley señala
que el mismo caducará “automáticamente” al término de los 60 dÍas.
Caducidad anticipada: Asimismo, caducará antes del término de su

plazo: a) Si se inscribe el acto o contrato materia del bloqueo. b) Si lo
solicita el contratante o los contratantes en cuyo favor se estableció el
682
bloqueo, con firma (s) legalizada (s) por Notario de los beneficiarios del
bloqueo14; y, c) Cuando sea ordenado judicialmente.
Sin perjuicio de lo expuesto15, “en aplicación de los artÍculos 94 y 103

del Reglamento General de los Registros Públicos, procede el
levantamiento de la anotación del bloqueo registral, cuyo plazo de
vigencia ha caducado, sin perjuicio de considerar extinguido de pleno
derecho la vigencia del asiento”.
14 O también denominados beneficiarios del bloqueo entiéndase a los

directamente beneficiados, como el acreedor en una hipoteca y
compradores en una compraventa a modo de ejemplo. La solicitud con
firmas legalizadas es requerida en concordancia con lo dispuesto en el
Numeral III del TÍtulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Públicos y artÍculo 10 del mismo.
15 De conformidad con la Resolución Nº 190-2014-SUNARP-TR-L del

26/06/2011, entre otras.
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8. Documentos a presentar
• Formulario de solicitud de inscripción (es de gran importancia

indicar la partida registral involucrada, o si fuera el caso formular
la reserva expresa respectiva) suscrito por el Notario o por su
dependiente acreditado ante el Registro.
• Copia del documento de identidad del presentante.
• Solicitud notarial suscrita.
• Copia simple de la minuta que contiene el acto o contrato cuya
prioridad se busca reservar, la misma que deberá encontrarse
firmada por los contratantes y autorizada por abogado colegiado.
• Derechos registrales: De acuerdo a D.S. Nº 017-2003-JUS 16
Por calificación: S/. 31
683
Por inscripción: S/. 6
• Plazo de calificación: De acuerdo a Resolución Nº 320-2010-

SUNARP/SN17
24 horas.
16De conformidad con lo establecido en R. Nº 433-2012-SUNARP-TR-L

“El bloqueo registral se considera un acto invalorado para efectos de la
liquidación de los derechos Registrales”. Asimismo dicha Resolución en
el numeral 2 de su análisis señala lo siguiente: “(…) 2. En el Registro de
Predios, las tasas registrales se encuentran establecidas en el D.S. Nº
017-2033-JUS. Con posterioridad a dicho dispositivo, se han dictado
normas que establecen la reducción de las tasas registrales,
encontrándose vigente a la fecha de presentación del tÍtulo venido en
grado el D.S. Nº 017-2010-JUS que fue publicado el 19/10/2010, que
dispuso la reducción de tasas registrales en diversos rubros
correspondientes al Registro de Predios y al Registro de Personas
JurÍdicas. Con posterioridad se publicó el D.S. Nº 001-2012-JUS, que
dispuso también la reducción de tasas registrales por el plazo de un año
contado a partir del dÍa siguiente de su publicación. El D.S. 017-2010-
JUS – que estuvo vigente por el plazo de una año esto es hasta el 20 de
octubre de 2011-, dispuso también la reducción de tasas registrales en
los rubros transferencias, declaratoria de fábrica y demolición. Sin
embargo, no dispuso la reducción de tasas en el rubro de cargas y
gravámenes, rubro dentro del cual se encuentra el bloqueo, siendo
aplicable al bloqueo las tasas registrales establecidas en el D.S. 017-
2003-JUS.
17 Únicamente los bloqueos referidos a un solo predio.
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9. La presentación electrónica del bloqueo
684
Por Resolución N° 031-2013- SUNARP/SN de fecha 08 de Febrero de
2013, se aprueba la Directiva N° 01-2013-SUNARP/SN la cual regula la
Presentación Electrónica del Bloqueo, entrando en vigencia el 21 de
Febrero de 2013.
En el caso de la presentación electrónica, la presentación de la solicitud

de bloqueo es cautiva y personalÍsima, siendo efectuada
exclusivamente por el Notario, su autorÍa le será atribuida en función al
ingreso de su clave CER (Clave Electrónica Registral), únicamente para
la presentación electrónica del bloqueo, reduciéndose el tiempo que
transcurre entre la celebración del acto y su protección por parte del
Registro.
La importancia de la presentación electrónica del bloqueo registral.
Su importancia radica en la prioridad registral, siendo que en virtud de

este principio la preferencia de los actos que pretenden acceder al
Registro se determina por el ingreso del tÍtulo al Diario, con la
presentación en lÍnea el derecho del contratante está protegido desde
el momento en que deja el contrato en la notarÍa para su formalización.
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10. Jurisprudencia registral vigente vinculada al bloqueo registral

Al respecto cabe precisar que el único precedente de observancia
obligatoria vigente acorde con la normativa actual en relación al
bloqueo registral es el referido al cómputo del plazo del bloqueo en dÍas
hábiles.
CÓMPUTO DEL PLAZO DEL BLOQUEO:
“El plazo de 60 dÍas del bloqueo registral, establecido en el artÍculo 2° del

Decreto Ley N° 18278, debe ser computado en dÍas hábiles."
685
Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el Quinto Pleno del
Tribunal Registral de la SUNARP realizado los dÍas 5 6 de Setiembre de
2003. Criterio adoptado en las Resoluciones N° 344-97-0RLC/TR del 27
de agosto de 1997, N° 01-99-0RLC/TR del 08 de enero de 1999 y
Resolución N° 083-2001-0RLC/TR del 19 de febrero de 2001.
En cuanto a los principales pronunciamientos por parte del Tribunal

Registral sobre el bloqueo registral podemos señalar los siguientes:
• Resolución Nº 1190-2014-SUNARP-TR-L de 26/06/2014
Sumilla: LEVANTAMIENTO DE ANOTACION DE BLOQUEO

REGISTRAL.
“En aplicación de los artÍculos 94 y 103 del Reglamento General de los

Registros Públicos, procede el levantamiento de la anotación del bloqueo
registral, cuyo plazo de vigencia ha caducado, sin perjuicio de considerar
extinguido de pleno derecho la vigencia del asiento”.
Sumilla: FORMALIDAD DEL BLOQUEO REGISTRAL
“La anotación de un bloqueo registral se efectuará en mérito de la solicitud

del notario que tiene a su cargo la formalización del acto, no procediendo
que éste autorice a tercero por cuanto la 7ma Disposición Complementaria,
Transitoria y Final del Decreto Legislativo 1049, faculta al notario
autorizar a un tercero, solamente para los casos de partes notariales”.
• Resolución Nº 1836-2014-SUNARP- del 26/09/2014
Sumilla: Bloqueo
“Es improcedente la anotación de bloqueo de una partida en mérito de la

compraventa que versa sobre un lote que no existe en ésta, hecho que
constituye un obstáculo en la partida que amerita la tacha del tÍtulo.”
Sumillas:
686
Renovación del bloqueo registral
“La vigencia de bloqueo caduca al vencimiento del plazo establecido, por lo

que no se admite la renovación del asiento de anotación del bloqueo.
Procede la anotación de nuevo bloqueo respecto al mismo acto.”
Anotación de bloqueo registral:
“Teniendo en cuenta que la finalidad del bloqueo registra es reservar la

prioridad de un acto o contrato inscribible por falta de formalización, no
procede anotar un bloqueo registral para asegurar la inscripción de una
compraventa que ya se encuentra formalizada mediante escritura pública.”
• Resolución N° 2274-2011 –SUNARP-TR-L del 16/12/2011
Sumilla: “No procede la anotación del bloqueo registral de una partida

respecto de la adjudicación por división y partición sobre una serie de
unidades inmobiliarias si las mismas no han sido independizadas,
debiendo inscribirse previamente su desmembramiento en la partida
matriz”.
Sumilla: Calificación del bloqueo registral.
“La calificación del bloqueo comprende la verificación de las formalidades

extrÍnsecas, la acreditación del tracto sucesivo y la inexistencia de
obstáculos insalvables que aparezcan en la partida registral de
conformidad con el artÍculo 103 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios”.
No procede extender la anotación preventiva a que se refieren los inciso c y

d) del artÍculo 65 del Reglamento General de los Registros Públicos en
mérito a una minuta”.
• Resolución Nº 875-2011-SUNARP-TR-L del 27/06/2011
Sumilla: IMPROCEDENCIA DE BLOQUEO DE PARTIDA.
“El bloqueo registral constituye una anotación preventiva que tiene por
finalidad reservar prioridad para la inscripción de actos a través de los
687
cuales se constituya, amplÍe o modifique derechos reales sobre inmuebles.
Por lo tanto, no constituye acto inscribible la solicitud formulada por un
particular a fin de que se bloquee una partida para que no se inscriba
ningún acto o contrato que perjudique sus eventuales derechos”.
Sumilla: IMPROCEDENCIA DE LEVANTAMIENTO DE BLOQUEO.
“Es improcedente la solicitud de levantamiento de bloqueo por parte de los

transferentes en un contrato de compraventa, al no ser estos los legitimados
conforme al literal b) del artÍculo 6 del D. Ley 18278”.
Sumilla: IMPROCEDENCIA DE BLOQUEO.
“No procede inscribir un bloqueo registral en mérito de una minuta de

arras confirmatorias que establece que se firmará posteriormente una
minuta adicional de compraventa del inmueble”.
Sumilla: MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR.
“No procede anotar un bloqueo relativo a un acto traslativo de dominio de

un predio cuando obra anotada en la partida del predio una medida
cautelar que dispone la conservación del estado de derecho de la última
inscripción extendida en el rubro c) TÍtulos de Dominio”.
Sumilla: IMPROCEDENCIA DEL BLOQUEO.
“De conformidad a lo establecido en el artÍculo 1 del Decreto Ley Nº 18278,

modificado por el Decreto Ley Nº 20198 y la Ley 26481 sólo procede anotar
un bloqueo respecto de actos o contratos a través de los cuales se
constituya, amplÍen o modifiquen derechos reales. No procede el bloqueo
para el contrato de arrendamiento”.
688
Sumilla: ANOTACIÓN PREVENTIVA DE BLOQUEO REGISTRAL.
“El bloqueo es una anotación preventiva, es decir, una de carácter

provisional y transitoria que tiene por finalidad reservar la prioridad
mientras se faccione el instrumento público que contiene el acto o derecho
real a inscribir, en esa lÍnea, ya siendo preventivo no procede que el bloqueo
a su vez se anote preventivamente por defecto subsanable”.
Sumilla: COMPETENCIA DEL REGISTRADOR DEL REGISTRO DE

PREDIOS.
“En el caso de solicitud de bloqueo de partidas del Registro de Predios para

la inscripción de aporte por constitución o aumento de capital de una
sociedad, la calificación corresponde al Registrador del Registro de Predios,
sin perjuicio de la calificación del acto definitivo corresponderá al
Registrador de Personas JurÍdicas en aplicación del artÍculo 20 del
Reglamento General de los Registros Públicos”.
• Resolución Nº 1904-2009-SUNARP-TR-L del 29/12/2009
Sumilla: BLOQUEO POR APORTE DE SOCIEDAD.
“El Registrador de Predios es competente para calificar y anotar el bloqueo

en la partida registral del predio que se aporta a una sociedad”.
Sumilla: BLOQUEO.
"No es procedente la anotación de un bloqueo para cautelar la inscripción

de una contrato a través del cual no se constituye, amplÍe o modifique algún
derecho real".
689
Amparo contra cualquier resolución
posterior a la emisión del laudo (EXP
N.° 8448-2013-PA/TC LIMA)
EXP N.° 8448-2013-PA/TC LIMA
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional
Proceso Amparo
Decisión Improcedente
Normas aplicables Código Civil: ArtÍculos
En el precedente vinculante recaÍdo en el Exp.

0142-2011-PA/TC no resulta aplicable a los
supuestos en los que, como ocurre en el presente
caso, el alegado agravio a los derechos
Fundamentos fundamentales proviene de resoluciones
arbitrales distintas al laudo arbitral,
jurÍdicos relevantes concretamente de resoluciones arbitrales
expedidas en la fase de ejecución del laudo
arbitral. Asimismo, conviene destacar que,
cuando se emite una resolución arbitral que
desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta
el laudo arbitral emitido, no existe mecanismo
recursivo alguno por promover, resultando
posible sostener que procede el proceso de
amparo para cuestionar las resoluciones
arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el
Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo
arbitral, siempre que se trate de una resolución
que carezca de sustento normativo o sea emitida
con manifiesto agravio a los derechos
fundamentales, caso contrario, será declarado
improcedente.
690
691
EXP N.° 8448-2013-PA/TC LIMA
OCTAVIO OLEGARIO OLIVO GARCÍA
PROCURADOR PÚBLICO DEL
MINISTERIO DE EDUCACIÓN
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 3 de setiembre de 2014
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador

Público del Ministerio de Educación contra la resolución, de fecha 18 de
junio de 2013, de fojas 338, expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la resolución
apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 3 de octubre de 2011, el Procurador Público del

Ministerio de Educación, interpone demanda de amparo contra el
Tribunal Arbitral integrado por los señores Federico Tovar Freyre, Luis
Loayza Lazo. Ramón Abasólo Adrianzén, y contra don Jorge Segundo
Zegarra Reátegui, con el objeto de que se deje sin efecto: i) la resolución
105, de fecha 5 de octubre de 2010, mediante la cual, bajo
apercibimiento de declarar la caducidad de la expropiación, requirió al
Ministerio de Educación consignar la indemnización justipreciada
fijada en el laudo arbitral por la suma de US$ 3 '346,800.46; ii) la
resolución 108, de fecha 3 de febrero de 2010, que, haciendo efectivo el
apercibimiento decretado, declaró la caducidad del derecho de
expropiación del Ministerio de Educación; y iii) la resolución 110 de
fecha 12 de julio de 2011, por la cual se desestimó el recurso de
reconsideración interpuesto contra la resolución que declaró la
caducidad de la expropiación. Alega la vulneración del derecho a la
tutela procesal efectiva, a la cosa juzgada, a la debida motivación y al
derecho de propiedad.
692
Sostiene que don Jorge Segundo Zegarra Reátegui, sujeto pasivo de la
expropiación, interpuso demanda arbitral de pago de dinero contra el
Ministerio de Educación, sujeto activo de la expropiación. Esa demanda
fue estimada mediante laudo arbitral de fecha 4 de abril de 2007 (Caso
Arbitral 824-74-2003). Agrega que, en la fase de ejecución del laudo
arbitral, el Tribunal Arbitral requirió al Ministerio de Educación para
que consigne la indemnización justipreciada fijada en dicho laudo, y
que, ante el incumplimiento de este último, declaró la caducidad del
derecho de expropiación del Ministerio de Educación. En este contexto,
señala que dicha decisión fue impugnada mediante recurso de
reconsideración, con el argumento de que el pago de dinero en el ámbito
estatal pasa por su adecuación a las normas de naturaleza presupuestal
que rigen el gasto del dinero público. Sin embargo, dicho recurso fue
desestimado.
De otro lado, señala que el referido Tribunal Arbitral no podÍa declarar

la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación,
por cuanto este asunto no fue objeto de controversia en el referido
proceso arbitral, es decir, los demandados carecÍan de competencia
para declarar ineficaz el laudo arbitral, lo que supone un exceso de sus
facultades jurisdiccionales. Por último, señala que los señores árbitros
tampoco explican ni fundamentan qué norma legal les faculta u obliga
a declarar la caducidad de un derecho ya ganado por el Estado peruano.
Que el Primer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 3 de agosto de

2012, declaró improcedente in limine la demanda, por considerar que ha
transcurrido en exceso el plazo de treinta dÍas establecido en el segundo
párrafo del artÍculo 44° del Código Procesal Constitucional.
El plazo de prescripción en el amparo arbitral
Que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con

fecha 18 de junio de 2013, confirmó la resolución apelada, al considerar
que es evidente que ha vencido, el plazo de treinta dÍas para la
interposición de la demanda.
Que el artÍculo 44° del Código Procesal Constitucional establece que el

plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta
dÍas hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese
693
tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad
de interponer la demanda.
5. Que el objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolución

105, de fecha 5 de octubre de 2010; la resolución 108, de fecha 3 de
febrero de 2010 y la resolución 110 de fecha 12 de julio de 2011. Es esta
última que desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por el
Ministerio de Educación contra la resolución que declaró la caducidad
de la expropiación ante el incumplimiento en el pago de la
indemnización justipreciada fijada en el laudo arbitral, de fecha 4 de
abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003).
6. Que asÍ pues, es esta última resolución la que da por terminado el

debate en relación al recurso de reconsideración planteado contra la
resolución que declaró la caducidad de la expropiación. Por lo tanto,
para este Tribunal, es a partir de la notificación de dicha resolución,
realizada en fecha 13 de julio de 2011 (fojas 90) que se debe computar
el inicio del plazo de sesenta dÍas para interponer el amparo arbitral.
Dado que la demanda fue presentada el 3 de octubre de 2011 (fojas 93),
la misma ha sido planteada dentro del plazo señalado en el dispositivo
legal acotado.
Que, ahora bien, no se podrÍa afirmar que el Ministerio de Educación ha

actuado con negligencia al reconsiderar la declaratoria de caducidad de
la expropiación, sino que lo hizo en la creencia de que dicho recurso
constituÍa un mecanismo idóneo para que dicha decisión, que resultaba
adversa a sus intereses, pudiera ser objeto de revisión o revaluación por
parte del Tribunal Arbitral. Por ello, mal se harÍa en afirmar que el
Ministerio de Educación incurrió en negligencia al promover un amparo
de manera extemporánea, pues, precisamente la interposición del
recurso de reconsideración, declarado infundado en la sede arbitral,
demuestra fehacientemente que ella fue diligente al reclamar la
vulneración a sus derechos constitucionales ante el Tribunal Arbitral.
El precedente vinculante en materia de amparo arbitral (STC 0142-

2011-PA/TC) y el cuestionamiento a resoluciones arbitrales
expedidas en fase de ejecución del laudo arbitral
8. Que con fecha 5 de octubre de 2011 el Tribunal Constitucional

publicó en el diario oficial El Peruano la sentencia recaÍda en el Exp.
694
0142-2011-PA/TC que, con calidad de precedente vinculante, establece
las nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones emanadas
de la Jurisdicción Arbitral.
9. Que en el referido precedente se estableció que el “recurso de

anulación previsto en el Decreto Legislativo N° 1071, que norma el
arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y
anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje
(Ley N° 26572) constituyen vÍas procedimentales especÍficas,
igualmente satisfactorias para la protección de derechos
constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de
conformidad con el artÍculo 5o inciso 2) del Código Procesal
Constitucional”, aun cuando éste se plantee en defensa del debido
proceso o de la tutela procesal efectiva (fundamentos 20a y 20b).
10. Que, asimismo, en el fundamento 20.f) de dicho precedente se

estableció: “Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de
impugnación de laudos arbitrales sólo podrá interponerse proceso de
amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del
artÍculo 4o del Código Procesal Constitucional y su desarrollo
jurisprudencial”.
11. Que, sin embargo, el referido precedente vinculante no resulta

aplicable a los supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, el
alegado agravio a los derechos fundamentales proviene de resoluciones
arbitrales distintas al laudo arbitral, concretamente de resoluciones
arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo arbitral.
Asimismo, conviene destacar que, en situaciones como la aquÍ descrita,
esto es, cuando se emite una resolución arbitral que desconoce,
incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no existe
mecanismo recursivo alguno por promover, toda vez que el recurso de
anulación, según la norma de arbitraje, sólo procede contra los laudos
arbitrales.
12. Que por ello, sobre la base de los fundamentos que subyacen para la
impugnación de laudos arbitrales ante el Poder Judicial, es posible
sostener que procede el proceso de amparo para cuestionar las
resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal
Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral, siempre que se trate de
695
una resolución que carezca de sustento normativo o sea emitida con
manifiesto agravio a los derechos fundamentales, caso contrario, será
declarado improcedente. . En estos casos el objeto de control
constitucional lo constituye la resolución arbitral que desconoce,
incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral. Dicho control
deberá llevarse a cabo conforme a las reglas del Código Procesal
Constitucional y la jurisprudencia constitucional.
13. Que, en el caso de autos, se reclama la existencia de irregularidades,

agravios o infracciones producidas por el Tribunal Arbitral en la fase de
ejecución del laudo arbitral, de fecha 4 de abril de 2007 (Caso Arbitral
824-74-2003). En efecto, se aprecia que el referido Tribunal luego de
emitir el laudo arbitral y ordenar el pago de la indemnización
justipreciada fijada en el laudo, ante el incumplimiento del mismo,
declaró la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de
Educación (fojas 28, 69 y 90).
14. Que, sin embargo, para este Tribunal, tal alegación no tiene
incidencia alguna en el derecho a que se respete un laudo que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral (Cfr. STC 1064-2013-
PA/TC), toda vez que la resolución 105 que, bajo apercibimiento de
declarar la caducidad de la expropiación, requirió al Ministerio de
Educación consignar la indemnización justipreciada fijada en el laudo
arbitral (US$ 3'346,800.46), ha sido expedida, precisamente, con el fin
de ejecutar o dar cumplimiento al laudo arbitral. Y, de otro lado, se tiene
que en las resoluciones IOS y 110, haciendo efectivo el apercibimiento,
se declaró la caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de
Educación, asÍ como se desestimó el recurso de reconsideración, las que
han sido expedidas a la luz del artÍculo 32 de la Ley 27117, General de
Expropiaciones. AllÍ, como todos sabemos, se señala que “El Tribunal
Arbitral requerirá al sujeto activo para que bajo apercibimiento de
caducidad de la expropiación, dentro de los 40 (cuarenta) dÍas
siguientes consigne en el Banco de la Nación, a disposición del Tribunal,
la indemnización justipreciada fijada en el laudo”.
15. Que, en mérito a lo expuesto, este Tribunal debe rechazar la

demanda en aplicación del inciso 1) del artÍculo 5o del Código Procesal
Constitucional, el cual establece que no proceden los procesos
constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
696
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado, en este caso, el derecho a la tutela
procesal efectiva y a la cosa juzgada
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad

que le confiere la Constitución PolÍtica del Perú
RESUELVE, sin la participación de los magistrados Blume Fortini y

Ramos Núñez por encontrarse con licencia
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
PublÍquese y notifÍquese.
S.S.
URVIOLA HANI
MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
¿Puede convenirse un arbitraje

nacional en el que el fondo de la
controversia se resolverá en
aplicación de una legislación
extranjera?.
Se nos consulta sobre un conflicto derivado de un (supuesto)
incumplimiento contractual, en el que las partes en disputa —a la
sazón dos abogados— han decidido resolver la controversia vÍa
697
arbitraje. Ambos agentes son peruanos y residen en el paÍs, y el
conflicto en sÍ —el fondo de la controversia— no tiene ninguna
vinculación con ordenamiento extranjero alguno, por lo que el
arbitraje a efectuarse es claramente nacional. No obstante, en razón
de sus conocimientos jurÍdicos, ambos agentes preferirÍan que el
derecho aplicable para dilucidar el asunto no sea el peruano, sino las
más elaboradas normas del Derecho contractual alemán, esto es, que
se aplique el Código Civil alemán de 1900 (BGB). Se nos pregunta si
ello es legalmente posible en un arbitraje nacional, vale decir, si
podrÍan fijarlo asÍ en el convenio arbitral a celebrarse.
Como lo señala el artÍculo 5 del Decreto legislativo que norma el

arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071 (en adelante Ley de Arbitraje), un
arbitraje se considerará internacional cuando en él concurra alguna de
las siguientes circunstancias: i) al momento de la celebración de ese
convenio arbitral, las partes domicilian en Estados diferentes; ii) si el
lugar del arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus domicilios; y, iii) tratándose de partes domiciliadas en el
Perú, si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación jurÍdica o el lugar con el cual el objeto de la
controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del
territorio nacional. Como se observa, ninguna de estas circunstancias
se presenta en el caso planteado, por lo que, efectivamente, nos
encontramos frente a un arbitraje nacional.
Luego, a diferencia de lo que sucede con el arbitraje internacional,

respecto del cual la Ley de Arbitraje establece expresamente (artÍculo
57 num. 2) que el tribunal arbitral (o árbitro) decide la controversia de
conformidad con las normas jurÍdicas que las partes elijan como
aplicables al fondo de la controversia; en el caso del arbitraje nacional
solo se indica (art. 57 num. 1) que el árbitro decidirá el fondo de la
controversia “de acuerdo a derecho”. Esto es, no se establece la
posibilidad de una elección de la normatividad aplicable al caso a
dilucidarse.
La noción “de acuerdo a derecho” supone la aplicación directa de la

normativa que corresponda al caso conforme a su naturaleza y/o
circunstancias. El árbitro nacional, por lo tanto, deberá decidir el asunto
del mismo modo como lo harÍa un juez peruano en el fuero común. En
698
el caso de la consulta formulada, al ser ambas partes peruanas y no
existiendo elemento alguno (personal, real, negocial u obligacional)
que convierta el caso en uno de Derecho Internacional Privado
(supuesto en el cual sÍ podrÍa elegirse una normativa diferente aplicable
conforme al artÍculo 2095 del Código Civil[1]); el derecho a aplicarse
entonces deberÍa ser el nacional y, más concretamente, las normas
sobre contratos del Código Civil de 1984.
No obstante, lo recién mencionado presenta un importante matiz

doctrinario a considerar, que lleva el asunto a un plano de análisis
diferente. Este matiz se deriva del carácter principalmente dispositivo
de las normas sobre contratos del Código Civil peruano. Son normas
dispositivas aquellas respecto de las cuales cabe el pacto en contra, es
decir, las que permiten a los agentes privados fijar una regla diferente
y, por tal motivo, que actúan solo en defecto de una estipulación
voluntaria expresa. Un gran número de disposiciones contractuales del
Código Civil tienen esa calidad.
A las normas dispositivas se oponen las normas de carácter imperativo,

que —contrario sensu— son aquellas respecto de las cuales no cabe
estipulación contractual e contrario o diferente, aplicándose siempre,
por encima o sin importar la voluntad de las partes. Nuestro Código
Civil en materia de contratos contempla también muchas disposiciones
de este tipo.
La existencia de normas contractuales dispositivas determina,

entonces, que no deba considerarse nula o ineficaz la estipulación
contenida en un convenio arbitral (para un arbitraje nacional) que
derive la solución de un problema contractual civil a la aplicación de un
derecho extranjero, pues en casos asÍ se entenderá que la normativa
extranjera elegida por las partes actúa simplemente como un pacto de
contario de las normas dispositivas de nuestro Código Civil. Es decir,
que las dichas reglas contractuales foráneas reflejan la voluntad de las
partes, la forma como —en uso de su libertad contractual (o de
configuración interna)— quieren reglamentar su relación contractual, y
en tanto tales regulaciones no se opongan a normas de carácter
imperativo, podrán ser pactadas y aplicadas con plena válidez.
699
En suma, y en respuesta a la consulta formulada, sÍ es posible convenir
que un tribunal arbitral nacional resuelva un conflicto (también
nacional) aplicando un Derecho contractual extranjero, para el caso el
alemán; pero con la particularidad que en tal supuesto solo serán
aplicables las disposiciones legales foráneas que no se opongan a
normas peruanas imperativas. De presentarse tal oposición respecto de
alguna regla extranjera concreta (difÍcilmente lo será todo
ordenamiento extranjero), el árbitro desestimará su aplicación y
preferirá la disposición imperativa peruana.
Fundamento legal:
Decreto Legislativo Nº 1071: artÍculos 5, 57.1 y 57.2.
[1] ArtÍculo 2095.- Las obligaciones contractuales se rigen por la ley

expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar
de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en paÍses distintos, se
rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser
determinada ésta, por la ley del lugar de celebración (…).
Determinación de la ley “más

apropiada” aplicable de fondo en un
arbitraje internacional.
Federico G. Mesinas Montero
Ver más
Resumen
La normativa peruana sobre arbitraje establece que los árbitros
internacionales, en defecto de elección por las partes, eligen la ley
aplicable “más apropiada” para el caso que conocen. Esta regla es
analizada minuciosamente por el autor, quien explica cómo esta regla
se traduce en la aplicación de la ley con más estrecha vinculación al
caso, lo que en la legislación del common law y a efectos contractuales
se conoce como el proper law of the contract. Analiza también como la
regla mencionada se aplica respecto de los usos y costumbres
internacionales y la limitación legal aplicable de que todo caso sea
resuelto sin vulnerarse el orden público internacional peruano.
700
Federico G. Mesinas MonteroDeterminación de la ley “más apropiada” aplicable de fondo en
un arbitraje internacional.
ISSN • ISSN
1. Arbitraje internacional: normas aplicables al fondo de la

controversia
La determinación de la legislación de fondo aplicable para resolver un
caso sometido a arbitraje internacional[1] es uno de los asuntos de más
rico desarrollo en la doctrina y jurisprudencia del Derecho Internacional
Privado (en adelante, DIPr). Normalmente, en tal supuesto son las
partes del conflicto las que señalan la ley aplicable a la controversia a
resolverse (no solo para temas de obligaciones contractuales), pero los
árbitros internacionales en ocasiones pueden hacer también tal
determinación, tema que es objeto de análisis en el presente trabajo.
En efecto, a diferencia de los árbitros en un arbitraje nacional, que

rÍgidamente deben decidir el fondo de la controversia “de acuerdo a
derecho” (conforme al artÍculo 57.1 del Decreto Legislativo Nº 1071 que
norma el arbitraje, en adelante Ley de Arbitraje), o de los jueces que
deben hacer lo mismo en el fuero común; en los arbitrajes
internacionales (según el artÍculo 57.2 de la misma norma) y en defecto
de elección por las partes, el tribunal arbitral aplicará las reglas jurÍdicas
que estime apropiadas. Esto es, se concede un amplio margen de
discrecionalidad en la determinación normativa de fondo a los árbitros
internacionales.
Nótese, por un lado, que en los casos ventilados ante un juez o en un

arbitraje nacional las partes pueden elegir la ley aplicable solo cuando
el asunto a resolverse sea de DIPr[2] y verse sobre obligaciones
contractuales[3]; pero además —y en defecto de determinación por las
partes— el juez o árbitro determinará la ley aplicable en virtud de los
factores de conexión establecidos en el Libro X del Código Civil y no en
función a las “reglas que estima más apropiadas”, como sÍ puede
hacerse en un arbitraje internacional[4]. Peor aun cuando el conflicto a
701
resolverse no es de DIPr, en cuyo caso deberá aplicarse sin más la
legislación nacional sustantiva[5].
[1]Tal como lo señala el artÍculo 5 del Decreto Legislativo Nº

1071 que norma el arbitraje, se considerará internacional un
arbitraje cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias: i) al momento de la celebración de ese convenio
arbitral, las partes domicilian en Estados diferentes; ii) el lugar
del arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus domicilios; y, iii) tratándose de partes domiciliadas en
el Perú, cuando está situado fuera del territorio nacional el lugar
de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación jurÍdica o el lugar con el cual el objeto de la controversia
tiene una relación más estrecha. De no darse ninguno de estos
supuestos, el arbitraje se entenderá simplemente como nacional.
[2] Un caso es de DIPr cuanto algún elemento relevante de la

relación o conflicto (personal, real, negocial u obligacional) está
vinculado con algún ordenamiento jurÍdico extranjero.
[3] Conforme al artÍculo 2095 del Código Civil, las obligaciones

contractuales (en materia de DIPr) se rigen por la ley
expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley
del lugar de su cumplimiento. Si las obligaciones deben cumplirse
en paÍses distintos, se rigen por la ley de la obligación principal
(que es la que identifica al contrato respectivo, normalmente la
obligación no dineraria) y, en caso de no poder ser determinada
una obligación principal, por la ley del lugar de celebración del
contrato. Finalmente, si el lugar del cumplimiento no está
expresamente determinado o no resulta inequÍvocamente de la
naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de
celebración.
[4]Aunque este tema es objeto de cuestionamientos en la

doctrina y jurisprudencia internacionales, señalándose que, aun
contando con rÍgidos factores de conexión legales, un juez
deberÍa tener la posibilidad de aplicar la ley que resulte más
pertinente a una situación cuando el factor de conexión lo lleve a
aplicar un ordenamiento jurÍdico absolutamente impertinente
y/o ajeno a la relación en conflicto y/o a las partes.
702
[5] Es de notar que el hecho de que un caso arbitral sea de DIPr
no supone necesariamente que el arbitraje sea internacional, lo
que solo sucederá si concurre alguno de los presupuestos del
artÍculo 5 de la Ley de Arbitraje antes citado.
ISSN • ISSN
2. Aplicación de la norma que se estime más apropiada

Es de notar que la versatilidad del comercio mundial y, en general, de
las relaciones privadas en nuestra sociedad cada vez más globalizada,
ha derivado en la búsqueda de mecanismos eficientes para resolver las
diversas controversias internacionales privadas que se presentan. Esto
ha llevado a que se suela dejar de lado a los tribunales nacionales de los
diferentes paÍses (muchas veces ineficientes y/o especializados) y se
recurra a los arbitrajes, sobre todo parsa dirimir problemáticas
contractuales. Los beneficios son múltiples: celeridad, especialidad
(indispensable en temas de comercio exterior), confianza en las
decisiones (los árbitros son elegidos por las partes); pero
adicionalmente, y quizás lo más importante, flexibilidad en las normas
de derecho aplicables para solucionar el conflicto. AsÍ lo ve Croff, quien
considera que “las partes eligen los arbitrajes porque ellos dan una más
flexible aproximación a la disputa que una corte nacional (....) una más
satisfactoria solución puede alcanzarse con el arbitraje, a través de la
libre elección de la ley más apropiada”[1].
Nuestra Ley de Arbitraje va en lÍnea con esta orientación al establecer,

como se ha señalado, que el tribunal arbitral internacional aplica las
reglas que estime más apropiadas para resolver el caso que conoce[2].
Cuentan asÍ los árbitros con un alto grado de discrecionalidad para la
elección normativa respectiva (si las partes no lo hicieron), sin pautas
legales prefijadas, teniendo como principal guÍa los principios o
criterios desarrollados por la doctrina y jurisprudencia internacionales
privadas, y como única limitación clara la necesidad de respetar el orden
público internacional peruano, lo que se analizará más adelante.
703
La libertad con la que los árbitros pueden elegir la ley aplicable tiene
como premisa una corriente doctrinaria de mucha aceptación que
apunta a la “desnacionalización” de los arbitrajes y que se funda en el
propio desenvolvimiento del tráfico comercial internacional. Como lo
precisa Santos, “el arbitraje es una institución que por esencia no se
ciñe a cánones fijos ni predeterminados, su objetivo es la flexibilidad,
agilidad y adaptabilidad”[3] y, en tal sentido, a un árbitro —a diferencia
de un juez— no es necesario vincularlo a un particular ordenamiento
nacional, o atribuÍrsele una nacionalidad, que lo sujeten a normas de
conflicto que le indiquen sin más la ley aplicar cuando las partes no la
definieron[4].
AsÍ lo ve también Tovar Gil, quien considera que a diferencia de los

jueces nacionales, los árbitros internacionales no están vinculados
irreductiblemente a una lex fori (ley del lugar del foro o tribunal) y que
“las distintas corrientes que intentan establecer una ley nacional como
ley del árbitro no han prosperado”[5]. Este fracaso en el intento de
vincular al árbitro a una ley nacional determinada, dice además,
“responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no están
en la práctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional”.
AsÍ pues, “no puede afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos estén
vinculados a un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado.
En el mejor de los casos, están vinculados a tantos conjuntos de normas
de Derecho Internacional Privado, como puntos de contacto estatal
tenga la relación que les haya sido sometida”[6].
En lÍnea con lo dicho, si por ejemplo, una empresa peruana y otra

alemana decidieran someter su disputa comercial internacional el
Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima, no se podrÍa decir
que este tribunal en estricto es peruano, sino que se trata de una disputa
“internacional” que resuelve un tribunal también “internacional”, por
lo que no necesariamente deberán aplicarse las normas de conflicto o
sustantivas peruanas para resolver la controversia, si es que las partes
no hacen esa indicación. Para el “desnacionalizado” tribunal en
cuestión solo serán relevantes las disposiciones de la Ley de Arbitraje
en cuanto regulan su actuación procedimental, o establezcan sus
prerrogativas y limitaciones, pero que, como hemos indicado, dan
amplia libertad para la elección de la ley aplicable al fondo de la
controversia, acorde con los principios del DIPr moderno[7].
704
[1] CROFF, Carlo. The Applicable Law in a International
Commercial Arbitration: Is still a Conflict of Laws Problem. En:
Materiales para el curso de Derecho Internacional Privado,
MaestrÍa de Derecho Internacional Económico. PUCP 2004, p.
630.
[2] En sentido similar, la derogada Ley General de Arbitraje, Ley

N° 26572, reconocÍa en su artÍculo 117° que materia de arbitraje
internacional: “El tribunal arbitral decidirá el litigio de
conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes
como aplicables al fondo del litigio... Si las partes no indican la ley
aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime
conveniente...” (resaltado nuestro).
[3] SANTOS, Rubén B. Arbitraje comercial

internacional. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo
1988, p. 118.
[4] Aunque este criterio de “falta de nacionalidad” de los árbitros

internacionales se relativiza en nuestro medio cuando la Ley de
Arbitraje exige que en la determinación normativa de fondo no
se opte una disposición que vulnere el orden público
internacional peruano, conforme se analizará en el último
capÍtulo de este trabajo.
[5] TOVAR GIL, MarÍa del Carmen. Aplicación de la lex

mercatoria internacional por los árbitros, p. 111. En:
http://www.limaarbitration.net/LAR2/maria_del_carmen_tovar
_gil.pdf (consultado el 17 de febrero de 2015)
[6] IbÍdem.
[7] Como lo afirman Craig, Park y Paulsson, citados por De

Trazegnies: “La referencia a los principios generales del Derecho
tiene una larga tradición en el arbitraje internacional”, y ello en
tanto “los árbitros internacionales tienen todas las razones para
reflejar en la realidad práctica que una de las razones para
escoger un arbitraje es evitar una aproximación excesivamente
legalista para la solución de los conflictos comerciales. Los
hombres de negocio sienten frecuentemente que las Cortes no
entienden las realidades del intercambio comercial”. DE
705
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex
mercatoria redivida? Segunda parte: Ley internacional y ley
nacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 5, Magna Editores.
Lima 2007, p. 21.
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3. ¿Cómo se hace la elección normativa?

La doctrina y jurisprudencia comparadas admiten que “el árbitro puede
decidir aplicar directamente una ley nacional, sin recurrir a norma de
conflicto alguna”[1]. Pero además el árbitro internacional puede optar
por la legislación sustantiva que, según su opinión, tenga mejor
vinculación con el problema a dilucidar (lo que se condice con la noción
legal de la ley “más apropiada”). Esta es la llamada “regla de los vÍnculos
más estrechos” que, como lo precisa Gonzales Campos, “hace referencia
a un ‘resultado’ al que se llega tras ponderar todas las circunstancias
relevantes”[2]. El análisis, por lo tanto, debe hacerse de acuerdo con las
circunstancias de cada caso concreto, esto es, se determinan los
elementos relevantes de la relación o conflicto y se define la ley que más
se vincule con ellos.
La regla de los vÍnculos más estrechos tuvo su génesis en la legislación

del common law, en la regla del “proper law of the contract” (aplicación
de la ley apropiada del contrato), que, con ciertos matices, es admitida
también por la generalidad de legislaciones del derecho continental
(civil law). En ese sentido se ha dicho que “actualmente, tanto las
aproximaciones norteamericana como la europea a los conflictos
contractuales emplean esencialmente la misma técnica: combinan el
amplio principio de las ‘más significante relación’ o ‘las más cercana
conexión” con reglas especÍficas. Estas reglas son plasmadas como
presunciones y sujetas a cláusulas de escape”[3].
La norma que se constituye como proper law of the contract no se

identifica necesariamente con la ley de lugar de ejecución de la
706
prestación caracterÍstica del contrato, que es el principal factor de
conexión para el caso de obligaciones contractuales en las normas
conflictuales de la mayorÍa de legislaciones estatales (incluyendo al
Perú). Para fijar la norma con más estrecha vinculación entran a tallar
otros elementos, que pueden llevar al árbitro a elegir una la ley distinta
de la del lugar de ejecución. Incluso en ocasiones se opta por más de
una ley aplicable, caso en el caso el árbitro aplica leyes diferentes a
secciones puntuales de la relación o conflicto, con lo cual, en los
hechos, “construye” un nuevo ordenamiento o lex tercia, especÍfico
para el caso que conoce. Esta posibilidad la permite implÍcitamente la
Ley de Arbitraje.
Un caso hipotético puede ejemplificar la situación. Imaginemos un

contrato de compraventa internacional entre una empresa proveedora
alemana y una importadora peruana, en el que se estipula que la
mercaderÍa será traslada por vÍa marÍtima hasta el puerto de Guayaquil,
desde donde se trasladará por tierra —y ya bajo responsabilidad del
importador—al norte del Perú. Luego, surge un conflicto porque, por
ejemplo, en opinión del comprador la mercaderÍa entregada no era
exactamente de la calidad requerida —no siendo claro lo establecido por
el contrato sobre el tema. Llevado el problema ante un árbitro
internacional en el Perú (no hay ley aplicable fijada en el contrato)
¿deberÍa aplicarse la ley del lugar de cumplimiento de la obligación
principal del contrato, o sea la legislación ecuatoriana, solo porque el
factor de conexión legal lo estipule asÍ? ¿SerÍa ello razonable? Sin duda,
esta última legislación no tendrÍa vinculación relevante alguna con el
caso en sÍ e incluso pudiere ser totalmente desconocida por las partes,
por lo que de ningún modo no serÍa la norma “más apropiada”.
Ahora, en vez de optar por la aplicación de uno de las dos legislaciones

involucradas (alemana y peruana), además de la normatividad
internacional pertinente (como la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de MercaderÍas del
Viena, 1980), el árbitro pudiera considerar adecuado, por permitirle una
mejor solución del conflicto, aplicar algunas disposiciones peruanas
(por ejemplo, sobre los estándares de calidad requeridos para ciertos
productos, que fueron aspectos tratados en las negociaciones previas al
contrato) y disposiciones pertinentes alemanas (sobre, por ejemplo, los
alcances y responsabilidades en el ámbito de las tratativas
707
contractuales). Tal posibilidad deseable para una mejor resolución de la
controversia, la permite el criterio del proper law of the contract.
En suma, si las partes no determinan la ley aplicable a un caso concreto

en un arbitraje internacional, lo hará el árbitro pero sin para ello sea
necesario recurrir a las normas conflictuales de un particular
ordenamiento nacional (como sÍ lo tendrÍa que hacer un juez). Luego,
fijará la ley aplicable en atención a los criterios que la doctrina y,
principalmente, los usos comerciales han perfilado, conforme o permite
además nuestra legislación. El principal de ellos: la selección de ley con
más estrecha vinculación al caso.
[1] CROFF, Carlo. Op. cit., p. 630.
[2] GONZALES CAMPOS, Julio y otros. Derecho Internacional

Privado. Parte especial. 6ta Edición. Madrid 1995, p. 160.
[3] REIMANN, Mathias. Savigny’s Triumph? Choice of Law in

Contract Cases at the Close of the Twentieth Century. En:
Materiales para el curso de Derecho Internacional Privado,
MaestrÍa de Derecho Internacional Económico. PUCP 2004, p.
588.
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4. Aplicación de los usos y costumbres internacionales

Una pregunta que antiguamente se formulaba en doctrina, era si el
árbitro internacional —al definir la ley aplicable a un caso— debÍa
necesariamente optar por un ordenamiento estatal, esto es, la ley
sustantiva de alguna de las partes involucradas en el conflicto (además
de los tratados internacionales, por supuesto); o si por el contrario,
podÍa considerar como “ley aplicable” (proper law of the contract) a los
usos y costumbres internacionales. Estos últimos también conocidos
708
como lex mercatoria, aunque el uso de este término es objeto de
cuestionamiento doctrinario[1].
Un caso internacional en el que se trató esta problemática fue el

conocido Norsolor-Pabalk Ticaret, resuelto por tribunales franceses y
austriacos, en el que se cuestionó precisamente si los árbitros se habÍan
excedido (y fallado en equidad) al aplicar costumbres comerciales
internacionales en defecto de elección normativa por las partes. La
sentencia final señaló que un árbitro resuelve en derecho cuando aplica
la tales costumbres, esto es, determina la ley aplicable al caso,
sentándose asÍ un importantÍsimo precedente que se convirtió luego en
un principio internacional, por lo que hoy lo usos y costumbres son
plenamente reconocidos como fuentes de derecho internacional.
En esa lÍnea se pronuncia De Trazegnies, para quien “el fenómeno más

interesante que no encontramos en esta materia es que, detrás de ese
conjunto de normas de Derecho Internacional Privado, de
estipulaciones contractuales, de tratados multilaterales y bilaterales,
está surgiendo un nuevo Derecho —podemos llamarlo Internacional de
los Negocios o Transnacional— de carácter consuetudinario que
empieza a ser reconocido por las instancias internacionales”[2].
Hablamos asÍ de un Derecho internacional consuetudinario que “nos
aporta los elementos más dinámicos del sistema porque es un Derecho
en evolución constante, que va formándose dÍa a dÍa, a través de la
doctrina y de la jurisprudencia, con un crecimiento por capas que se
superponen unas a otras, dándoles mayor espesor a sus principios o
quizá modificándolos según las circunstancias, ya sea recortando las
anteriores o, por el contrario, ampliándolas a nuevas situaciones. El
elemento clave en esta construcción es el descubrimiento y el desarrollo
de principios de Derecho adaptados a las nuevas necesidades y
propósitos sociales”[3].
Debe notarse además que en el tráfico comercial mundial los usos y

costumbres internacionales actúan virtualmente como cualquier
ordenamiento jurÍdico vinculante y son en los hechos la principal
fuente del derecho de comercio internacional. Los comerciantes
cumplen rigurosamente las reglas fijadas por las costumbres, dada la
seguridad y confianza que debe existir en sus operaciones. Un agente
que pretenda desconocer las costumbres internacionales en sus
709
relaciones y, en particular, en caso de conflictos, puede verse
enfrentado al ostracismo o total descrédito comercial, que resulta la
peor de las sanciones económicas.
Muchas veces los usos y costumbres se recogen en cuerpos normativos,

como los Incoterms o los Principios sobre los Contratos Comerciales
del Unidroit, que en la práctica son de observancia obligatoria para los
agentes comerciales, por más que provengan o sean elaborados por
instituciones privadas. En el fondo, estos documentos son una
particular forma de creación de derecho, sin que intervengan los
estados u organizaciones estatales internacionales.
La Ley de Arbitraje reconoce además el valor de los usos y costumbres

en general, nacionales e internacionales, aplicables a los casos que
conozcan los tribunales arbitrales. Señala asÍ en su artÍculo 57.4 que “en
todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos y prácticas
aplicables”. Una referencia similar hacÍa la Ley General de Arbitraje
derogada, cuyo artÍculo 117 estipulaba que “en todos los casos, el
tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y
tendrá en cuenta, de tratarse de un asunto de carácter comercial, los
usos mercantiles aplicables al caso”. En ambos casos hablamos
reconocimientos legales expresos sobre la calidad de fuente de derecho
de los usos y costumbres, pudiendo ser elegidos como la “ley más
apropiada” para resolver un arbitraje internacional.
[1] Para De Trazegnies, la figura de la lex mercatoria surgida en

la Edad Medieval por la actividad comerciantes no es equiparable
a los actuales usos y costumbres internacionales. Señala asÍ que
“Mientras que la lex mercatoria medieval es el producto de una
manifestación del comercio internacional, cuando se encontraba
todavÍa in cunis involutus, el desarrollo de la costumbre
comercial trasnacional de nuestros tiempos es el resultado de la
necesidad de soluciones jurÍdicas nuevas que provienen de ese
fenómeno único que es la globalización. No es posible comparar
las relaciones económicas de la Edad Media con las del mundo
contemporáneo, ni en el volumen de las operaciones ni en la
naturaleza de estas ni en los medios técnicos para financiarlas y
realizarlas”. DE TRAZEGNIES GRANDA. “¿Lex mercatoria
rediviva? Primera parte: De la Edad Media a la Postmodernidad”.
710
En: Revista Peruana de Arbitraje N° 3. Editorial JurÍdica Grijley.
Lima, 2006, pp. 50-51. No obstante, otros autores equiparan los
usos y costumbres con la lex mercatoria.
[2] DE TRAZEGNIES GRANDA. “¿Lex mercatoria

rediviva? Primera parte: De la Edad Media a la Postmodernidad”.
Op. cit., p. 31.
[3] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex

mercatoria redivida? Segunda parte: Ley internacional y ley
nacional”. Op. cit., p. 20.
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5. Limitación: el orden público internacional peruano

La determinación por el árbitro internacional de la ley más apropiada
para resolver una controversia tiene, sin embargo, en nuestro medio
una limitación fundamental: el orden público internacional peruano.
AsÍ lo establece el numeral 2.f del artÍculo 63 de la Ley de Arbitraje, al
señalar que el laudo podrá ser anulado cuando se pruebe que “según las
leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje o el laudo es contrario al orden público
internacional, tratándose de un arbitraje internacional” (resaltado
nuestro).
Como lo señalan los hermanos Tovar Gil, “existen una serie de

principios básicos irrenunciables que as su vez son reflejo de los valores
imperantes en una sociedad determinada, que en un Estado
democrático deben necesariamente, por su propia mecánica polÍtica,
traducirse en normas legales concretas. Contra estos principios no es
posible actuar dentro de un Estado determinado. Son normas jurÍdicas
que definen el sentido de un ordenamiento jurÍdico nacional”[1]. El
orden público internacional funciona entonces como una excepción a
la aplicación de una de una norma extranjera que vulnera una norma
711
nacional considerada fundamental en nuestro ordenamiento jurÍdico;
por lo cual la libertad del árbitro internacional para efectuar la elección
normativa de ningún modo puede considerarse absoluta en el Perú[2].
Consecuencia de lo señalado es que los árbitros no podrán elegir la

aplicación una ley extranjera o uso o costumbre que vulnere, derechos
constitucionales fundamentales, las normas del TÍtulo Preliminar del
Código Civil y otras normas que puedan ser consideradas básicas e
irrenunciables, que informen y den identidad a nuestra legislación, y
que —por tratarse el orden público internacional de una cláusula
abierta— quedan a la determinación, en primer lugar, del árbitro
mismo, pero en segundo término —y lo que más relevante— del tribunal
superior que conozca del recurso de anulación formulado. Esto es, se
trata de la única (y última) forma de control que se otorga a la judicatura
respecto de las aplicaciones legales de fondo que realicen los arbitrajes
internacionales en nuestro medio.
Finalmente, con esta limitación se relativiza también (aunque creemos

solo en parte) el criterio doctrinario sobre el carácter
“desnacionalizado” de los arbitrajes internacionales, esto es, que no
están determinados por la lex fori. Y es que exigir el respeto del orden
público internacional peruano importa sujetar o ancla el arbitraje
internacional al ordenamiento jurÍdico nacional en cuanto a las
aplicaciones normativas sobre el fondo de la controversia, vincularlo
a lex fori, sin importar si la legislación peruana no tenÍa vinculación
alguna relevante con el caso a dilucidarse[3].
[1] TOVAR GIL, MarÍa del Carmen y TOVAR GIL, Javier. Derecho
Internacional Privado. Fundación M.J. Bustamante De la Fuente.
Lima, 1987, p. 119.
[2] El numeral 6 del artÍculo 63 de la Ley de Arbitraje dice

además que la cual de anulación del laudo por vulnerarse el
orden público internacional “podrá ser apreciada de oficio por la
Corte Superior que conoce del recurso de anulación”.
[3] Debe recordarse que, aunque la denominación pudiere

inducir a error, no hay normas más “nacionales” que las que
conforman el orden público internacional peruano, al ser las
712
reglas fundamentales sobre las que se estructura el resto de
nuestro ordenamiento legal.
• La acreditación de la falta de buena

fe del tercero de adquirente
CAS. Nº 2180-2013[1] LA LIBERTAD ACCIÓN REVOCATORIA
SUMILLA: “La norma del artÍculo 195 inciso 1 del Código Civil, exige que
el demandante demuestre la mala fe del adquirente que participa en el acto
cuya ineficacia se reclama y además no resultando razonable suponer que
la actuación concertada o fraudulenta de los citados demandados se
presumirÍa de la sola condición de familiares entre ellos, máxime si vivÍan
en lugares distintos”.
Lima, siete de mayo de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número dos mil ciento
ochenta – dos mil trece; y producida la votación correspondiente, emite
la presente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso
de casación interpuesto, a fojas seiscientos sesenta y siete a seiscientos
setenta y cuatro, por IngenierÍa de Sistemas Industriales Sociedad
Anónima, contra la sentencia de vista de fojas seiscientos cuarenta y
tres a seiscientos cincuenta, de fecha veintiuno de enero de dos mil
trece, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad, que revoca la sentencia apelada de fojas quinientos
cincuenta y cuatro a quinientos sesenta, de fecha dieciséis de abril de
dos mil doce, que declara fundada la demanda; reformándola, la declara
infundada; en los seguidos por IngenierÍa de Sistemas Industriales
Sociedad Anónima contra VÍctor Humberto Angulo Rabines y otros,
sobre Acción Revocatoria.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta
Sala Suprema, mediante resolución de fojas treinta y dos a treinta y tres
del presente cuadernillo, de fecha trece de agosto de dos mil trece, ha
estimado procedente el recurso de casación por las causales de
infracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de
derecho material. La recurrente ha denunciado lo siguiente: A)
713
Infracción del artÍculo 195 inciso 2 segundo párrafo del Código
Civil: Al pretender que su parte pruebe que no existen bienes libres
disponibles de la deudora, cuando es ella y el tercero quienes tienen que
probar que sÍ existen dichos bienes libres. B) Infracción del artÍculo
461 primer párrafo del Código Procesal Civil: Al evaluar la rebeldÍa
de la emplazada deudora en beneficio de ella y del tercero, cuando dicha
norma produce presunción relativa de verdad a su favor. C) infracción
del artÍculo 195 inciso 1 del Código Civil: Al pretender que la
recurrente debe probar que el tercero ha acreditado la mala fe, cuando
la norma sólo le ordena probar que el tercero haya tenido conocimiento
del perjuicio al acreedor o que según las circunstancias haya estado en
razonable situación de conocer o de no ignorarlo. D) Infracción del
artÍculo 442 inciso 2 del Código Procesal Civil: Al considerar el
Colegiado que los demandados, al contestar la demanda, no han negado
ser primos, en tanto que el juez considera que ha habido negación
rotunda. El Colegiado obvia que el demandado, al contestar la demanda,
debe pronunciarse sobre cada uno de los hechos expuestos en la
demanda; la respuesta evasiva o la negativa genérica puede ser
apreciado por el juez como conocimiento de la verdad; el juez ha
considerado la negativa genérica como reconocimiento de
verdad.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, previamente a la
absolución del recurso de casación sub examine, es necesario hacer un
breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se
advierte que de fojas noventa y uno a noventa y seis IngenierÍa de
Sistemas Industriales Sociedad Anónima, interpone demanda contra
VÍctor Humberto Angulo Rabines, Roxana Elizabeth Bobadilla Rubio y
Livia Ignacia Rabines Saldaña, solicitando que se declare ineficaz,
respecto de su crédito, el acto de compraventa celebrado mediante
Escritura Pública de dación en pago, entre los ahora co-emplazados, el
veinte de marzo de dos mil uno. Como fundamentos de su demanda
sostiene que con fecha quince de junio de dos mil, prestó a Livia Ignacia
Rabines Saldaña la suma de cuatro mil dólares americanos
(US$.4,000.00), por la cual le firmó una letra de cambio y como contra
prestación ésta constituyó derecho de posesión y uso sobre la mitad de
la tienda ubicada en la Avenida España número 1326, Trujillo. Que, sin
embargo, de manera fraudulenta, con el fin de quedar en plena
insolvencia y no devolver el monto del mutuo, sin avisarle, celebró con
sus primos (VÍctor Humberto Angulo Rabines y Roxana Elizabeth
714
Bobadilla Rubio) el contrato de dación en pago; además, celebró con
tercera persona un contrato de arrendamiento por la parte cedida y en
forma violenta le despojaron de la posesión y derecho de uso. Que, Livia
Ignacia Rabines Saldaña y sus primos co-emplazados (VÍctor Humberto
Angulo Rabines y Roxana Elizabeth Bobadilla Rubio) han cometido
fraude en su desmedro, pues aquélla ha enajenado a favor de éstos el
único bien libre que tenÍa y que le habÍa cedido a la recurrente en uso y
garantÍa de devolución de su crédito, quedando en insolvencia y cuando
le cobra le amenaza. Que, los primos de la emplazada (VÍctor Humberto
Angulo Rabines y Roxana Elizabeth Bobadilla Rubio), han tenido
conocimiento del daño que le ocasionaban con la transferencia
fraudulenta, no solo por el parentesco consanguÍneo que los liga, sino
porque han concertado con su co-demandada la acciones para privarle
de su posesión y uso de la parte de la tienda. Es decir, han estado en
razonable situación de conocer el perjuicio, el daño que le estaban
ocasionando.- Segundo.- Que, tramitada la demanda según su
naturaleza, el juez de la causa, mediante sentencia de fojas quinientos
cincuenta y cuatro a quinientos sesenta, de fecha dieciséis de abril de
dos mil doce, declara fundada la demanda; en consecuencia, declara
ineficaz para la empresa demandante el contrato de dación en pago
celebrado mediante escritura pública de fecha treinta y uno de marzo
de dos mil uno, entre los demandados; ordena la inscripción en el
Registro Público para los fines de ley. Como fundamentos de su decisión
sostiene que la relación jurÍdica entre la empresa demandante - como
acreedora- y la demandada Livia Ignacia Rabines Saldaña –como
deudora- se encuentra acreditada, al existir pronunciamiento
jurisdiccional con la calidad de cosa juzgada (en el proceso número 979-
03, con la letra de cambio aceptada por Livia Ignacia Rabines Saldaña el
dÍa quince de junio de dos mil fue exigida judicialmente, dictándose
sentencia el dÍa diecinueve de enero de dos mil seis, declarando fundada
la demanda). Siendo asÍ, toda la actividad probatoria desplegada por la
parte demandada para desvirtuar su condición de deudor de la parte
demandante, carece de eficacia legal alguna. Que, la demandada Livia
Ignacia Rabines Saldaña no ha cumplido con acreditar en el proceso que
otra clase de bienes con los cuales pueda responder por la deuda
asumida frente a la empresa acreedora demandante. Siendo asÍ, está
probado que el acto de disposición del único bien que tenÍa y el cual
podÍa ser ejecutado por la parte acreedora para recuperar su crédito, la
715
ha dejado sin patrimonio y por ende, insolvente el crédito, causando
perjuicio al acreedor. Que, los demandados VÍctor Humberto Angulo
Rabines y Roxana Elizabeth Bobadilla Rubio, han reconocido su vÍnculo
consanguÍneo (con Livia Ignacia Rabines Saldaña) en las
manifestaciones rendidas ante la PolicÍa Nacional del Perú, a raÍz de la
denuncia penal por usurpación que interpusiera la demandante
IngenierÍa de Sistemas Industriales Sociedad Anónima y que dio origen
al Expediente número 511-02. Siendo asÍ, es evidente que al pretender
ocultar tal vÍnculo familiar existente entre los demandados, su
conducta causa convicción de que estaban en posibilidad no solo de
conocer la existencia del crédito que tenÍa su co-demandada Livia
Ignacia Rabines Saldaña con la demandante IngenierÍa de Sistemas
Industriales Sociedad Anónima y por ende, del perjuicio que estaban
ocasionando con la celebración del acto jurÍdico de dación en pago.
Que, si bien es cierto en el contrato de dación en pago se consigna que
Livia Ignacia Rabines Saldaña reconoce una deuda de dieciséis mil
seiscientos dólares americanos (US$.16,600.00) a favor de VÍctor
Humberto Angulo Rabines y Roxana Elizabeth Bobadilla Rubio,
producto del préstamo conforme al documento privado de fecha tres de
noviembre de dos mil; sin embargo, dicho documento no ha sido
presentado como medio probatorio, lo que evidencia la acción dolosa
de establecer la existencia de un crédito con el propósito de celebrar un
acto jurÍdico de disposición del único bien de aquélla y burlar el crédito
de la parte acreedora demandante. Consecuentemente se configura, de
modo concurrente, tanto el eventus damni y el concilium fraudis,
conforme a lo previsto en el artÍculo 195 del Código Civil. Que, los
demandados no han acreditado la inexistencia de perjuicio a su
acreedor, o al menos tener consciencia del perjuicio que le
causan.- Tercero.- Que, apelada la mencionada sentencia, la Sala
Revisora mediante sentencia de fojas seiscientos cuarenta y tres a
seiscientos cincuenta, de fecha veintiuno de enero de dos mil trece, la
revoca la sentencia apelada y reformándola la declara infundada. Como
sustento de su decisión manifiesta que no se ha probado que en el acto
jurÍdico cuestionado, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil uno, se
haya configurado los requisitos establecidos por el artÍculo 195 del
Código Civil. Que, no se ha acreditado que la letra de cambio (ejecutada
en el proceso número 979-03) haya sido protestada; si bien, con el
pronunciamiento judicial (sentencia que declaró fundada la demanda
716
en el proceso número 979-03) se acreditó la condición de deudora de
Livia Ignacia Rabines Saldaña respecto de la demandante IngenierÍa de
Sistemas Industriales Sociedad Anónima; sin embargo, es de tener en
cuenta que la demanda de Obligación de Dar Suma de Dinero
mencionada (proceso número 979-03) fue interpuesta el catorce de
febrero de dos mil tres. Que, no se ha acreditado que solo con la
disminución se perjudique a la parte actora al no poder cobrar su
crédito, pues no se encuentra probado que no existan otros bienes
conocidos y libres de la deudora, ello debido a que el solo menoscabo
del patrimonio del deudor no es suficiente para fundamentar la
declaratoria, sino que es necesario que ese menoscabo ponga en peligro
la posibilidad del cobro el crédito. Y si bien la deudora tenÍa la carga de
probar bienes libres suficientes para garantizar la obligación, lo que no
ha efectuado, tampoco se puede afirmar (como hace el A quo) que está
probado que dicho acto de disposición es el único bien que tenÍa, pues
la deudora Livia Ignacia Rabines Saldaña tiene la condición de rebelde
en el proceso. Que, no se ha acreditado en forma debida la mala fe del
tercero adquirente, es decir, VÍctor Humberto Angulo Rabines y Roxana
Elizabeth Bobadilla Rubio, pues no se ha probado que éstos hayan
tenido conocimiento de alguna obligación de pago o crédito que se
hubiere otorgado por la demandante a favor de Livia Ignacia Rabines
Saldaña, al momento de suscribir la dación en pago, no resultando
razonable suponer que la actuación concertada o fraudulenta de los
citados co-demandados se presumirÍa de la sola condición de familiares
entre ellos, máxime si vivÍan en lugares distintos. Que, por lo demás
deviene en errónea la apreciación del A quo respecto a que el
demandado VÍctor Humberto Angulo Rabines haya pretendido ocultar
el vÍnculo familiar con la demandada Livia Ignacia Rabines Saldaña,
pues del texto de la contestación de demanda de éste se verifica que en
ningún momento niega el vÍnculo familiar, centrándose en negar actos
fraudulentos concertados para privar de la posesión que alega la parte
actora.- Cuarto.- Que, conforme se ha anotado precedentemente, el
recurso de casación ha sido declarado procedente por las causales de
infracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de
derecho material, debiendo absolverse, en principio, las denuncias de
carácter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso por esta
causal deberá verificarse el reenvÍo, imposibilitando el
pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.- Quinto.- Que, en tal
717
orden de ideas, absolviendo la denuncia procesal contenida en el
apartado B) cabe manifestar lo siguiente: según el artÍculo 461 inciso 1
del Código Procesal Civil, la declaración de rebeldÍa causa presunción
legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda,
salvo que, habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda. Es
decir, si existe pluralidad de emplazados y alguno de ellos absuelve el
traslado de la demanda ya no se aplica dicha presunción. En el caso de
autos se aprecia que se ha verificado este supuesto, es decir uno de los
emplazados ha contestado la demanda: fueron emplazados Livia
Ignacia Rabines Saldaña, VÍctor Humberto Angulo Rabines y Roxana
Elizabeth Bobadilla Rubio, habiendo contestado la demanda VÍctor
Humberto Angulo Rabines; por consiguiente, no puede existir
presunción relativa respecto a los hechos alegados en la demanda,
razón por la cual este extremo del recurso de casación no puede
prosperar.- Sexto.- Que, absolviendo la denuncia procesal contenida
en el apartado D) debe señalarse lo siguiente: contrariamente a lo
sostenido por la recurrente, el Colegiado Superior ha establecido
claramente (ver considerando décimo cuarto de la sentencia de vista
recurrida) que el co-demandado VÍctor Humberto Angulo Rabines, en
su contestación de demanda, en ningún momento niega el vÍnculo
familiar, habiendo centrando más bien su contradicción en negar actos
fraudulentos imputados orientados a privar de la posesión a la actora.
Por tanto, se advierte que el Ad quem ha corregido la errónea
apreciación del juez de la causa, en cuanto éste sostuvo que dicho co-
demandado pretendió ocultar el vÍnculo familiar que le une con Livia
Ignacia Rabines Saldaña. En tal orden de ideas, este extremo del recurso
propuesto tampoco puede prosperar.- Sétimo.- Que, absolviendo la
denuncia contenida en el apartado C) debe señalarse lo siguiente: La
norma del artÍculo 195 inciso 1 del Código Civil[2], contiene un
requisito subjetivo consistente en que el tercero adquirente debe actuar
de mala fe, esto es, conociendo efectivamente el perjuicio al derecho del
acreedor o haber estado en razonable situación de conocer o de no
ignorar la existencia de los derechos del acreedor y el eventual perjuicio
a los mismos. A este respecto, cabe precisar que nuestra ley no establece
ninguna presunción de conocimiento del perjuicio por parte del tercero
adquirente con el fin de invertir la carga de la prueba. En tal sentido, se
estima que es correcta la interpretación efectuada por AnÍbal Torres
Vásquez[3], en cuanto considera que: “conforme al artÍculo 195 dos son
718
los requisitos para que proceda la acción pauliana contra actos de
disposición o gravamen posteriores al nacimiento del crédito: el eventus
damni y la mala fe del tercero. Si los demandados no prueban la
inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes y el
demandante prueba la mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si
no se prueba la mala fe del tercero, la demanda es infundada aun cuando
esté probado el perjuicio causado al acreedor demandante”.- Octavo.-
Que, en consecuencia, la norma del artÍculo 195 inciso 1 del Código
Civil, exige que el demandante demuestre la mala fe del adquirente que
participa en el acto cuya ineficacia se reclama, razón por la cual resulta
errónea la interpretación de la recurrente, en cuanto sugiere que dicha
norma establecerÍa una presunción de la mala fe del tercero adquirente.
En el caso de autos, la Sala Superior, de manera acertada, ha establecido
que no ha sido acreditada en forma debida la mala fe del tercero
adquirente, es decir, VÍctor Humberto Angulo Rabines y Roxana
Elizabeth Bobadilla Rubio, pues no se ha probado que éstos hayan
tenido conocimiento de alguna obligación de pago o crédito que se
hubiere otorgado por la demandante a favor de Livia Ignacia Rabines
Saldaña, al momento de suscribir la dación en pago, no resultando
razonable suponer que la actuación concertada o fraudulenta de los
citados demandados se presumirÍa de la sola condición de familiares
entre ellos, máxime si vivÍan en lugares distintos. Por consiguiente, la
denuncia contenida en el apartado C) tampoco puede prosperar.
- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado A) si
se tiene en cuenta que los requisitos establecidos por el artÍculo 195
inciso 1 del Código Civil, deben cumplirse copulativamente y al haberse
establecido que la demandante no demostró la mala fe del tercero
adquirente, carece de objeto analizar si la demandante debe probar o no
la existencia de bienes libres disponibles de la deudora.- Por las
consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por el
artÍculo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por IngenierÍa de Sistemas Industriales
Sociedad Anónima, de fojas seiscientos sesenta y siete a seiscientos
setenta y cuatro; por consiguiente, NO CASARON la sentencia de vista
de fojas seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cincuenta, de fecha
veintiuno de enero de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que revoca la sentencia
apelada de fojas quinientos cincuenta y cuatro a quinientos sesenta, de
719
fecha dieciséis de abril de dos mil doce que declara fundada la demanda;
reformándola, la declara infundada; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por IngenierÍa de Sistemas
Industriales Sociedad Anónima contra VÍctor Humberto Angulo
Rabines y otras, sobre Acción Revocatoria; y los devolvieron. Ponente
Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO,
VALCÁRCEL SALDAÑA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, MIRANDA
MOLINA, CUNYA CELI
[1] Publicado en El Peruano 30 de septiembre de 2014
[2] Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el

tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del
acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable
situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los
mismos.
[3] Acto JurÍdico. AnÍbal Torres Vásquez. 2da edición, Lima 2001.
Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S.A. Pág. 599
• Preexistencia y exigibilidad del

crédito: requisitos para la procedencia
de la acción pauliana.
SENTENCIA CAS N° 2668-2012 PUNO
Lima, veintidós de enero de dos mil trece.-

USTICÍA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil
seiscientos sesenta y ocho - dos mil doce, en audiencia pública de la
fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, se expide
siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO:
720
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento veintidós,
por Fernando Alfredo Peñaloza Riquelme, contra la resolución de
vista, de fojas ciento catorce, del ocho de junio de dos mil doce, que
confirmando el auto apelado de fojas setenta y siete, su fecha cuatro de
octubre de dos mil once, declara improcedente la demanda.
2.- CAUSALES POR LAS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL

RECURSO: Esta Sala Suprema, por resolución del tres de agosto de dos
mil doce (folios diecinueve de! cuaderno de Casación), ha declarado la
procedencia ordinaria del presente recurso de casación por infracción
normativa del artÍculo 195 parte in fine del Código Civil, y la
procedencia excepcional conforme a lo normado por el artÍculo 392-A,
por la causal de infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artÍculo
139 de la Constitución PolÍtica del Estado.
3. ANTECEDENTES:
3.1.- Que, en el presente caso, se debe tener en cuenta que los cargos
formulados por el recurrente son de Índole material y procesal, por lo
que corresponde absolver las infracciones normativas de carácter
procesal toda vez que de declararse fundadas las mismas no
corresponderÍa emitir pronunciamiento sobre la infracción normativa
material; por ende, a efectos de determinar si en el presente recurso se
configura la infracción normativa procesal corresponde efectuar un
breve recuento de lo acontecido en el proceso.
3.2.- Que, como se aprecia de la lectura de la demanda de folios (sesenta

y nueve, el petitorio del demandante Fernando Alfredo Peñaloza
Riquelme contiene como pretensión principal se declare la ineficacia de
la Escritura Pública, de fecha uno de setiembre de dos mil once, que
contiene la compra venta del bien inmueble ubicado en la Manzana “T”,
lote 09, de la Urbanización Chanu- Chanu III Etapa del Distrito,
Provincia y Departamento de Puno, inscrito en la Partida Electrónica N°
1051264, del Registro de Predios de la Oficina Registral de Puno,
celebrada entre Fredy Francisco Peñaloza Riquelme y Carmen Rosa
Fernandez Luque con Olger Ramiro Valderrama Pacho; y,
como pretensión accesoria se ordene la reintegración del mencionado
inmueble al patrimonio de los demandados Fredy Francisco Peñaloza
Riquelme y Carmen Rosa Fernandez Luque.
721
3.3.- Sustenta su pretensión en que el demandado haciendo abuso del
poder de administración que le otorgó el accionante el treinta de
diciembre de mil novecientos setenta y siete, dispuso de los bienes
materia de administración a su libre albedrÍo sin rendir cuentas, ni
entregarle los frutos que le corresponde, interponiendo por ello
demanda de cobro de frutos hasta por la suma de setecientos cincuenta
mil cuatrocientos cuarenta y siete dólares americanos (US$ 750,447.oo)
más los intereses devengados, proceso en que también solicitó medida
cautelar en forma de inscripción a recaer en el inmueble sub litis, sin
embargo el demandado una vez enterado de este proceso y con el fin de
evitar la acreencia decidió disponer y apartarse de sus bienes con la
finalidad de evitar la afectación jurÍdica solicitada.
3.4. Que, por auto calificatorio de demanda contenido en la Resolución

N° 1 del cuatro de octubre de dos mil once (fojas 77), el Segundo Juzgado
Mixto de la Corte Superior de Justicia de Puno, declaró improcedente la
demanda ante la falta de interés para obrar del demandante, al no haber
acreditado la calidad de acreedor de los demandados, para acceder a la
acción pauliana.
3.5. Que, mediante escrito de fecha diecinueve de octubre de dos mil

once (fojas 81), don Luis Miguel Pino Ponce en representación del
demandante Fernando Alfredo Peñaloza Riquelme interpone recurso de
apelación contra el auto que declara improcedente la demandada,
alegando que: a) El agravio de la resolución impugnada consiste en que
se está permitiendo que el defraudador realice un evidente acto de
disposición de un bien, eludiendo el cobro de una acreencia más que
evidente, y hasta judicializada, con una medida cautelar ordenada.
3.6. Que, al resolver el recurso de apelación, la Sala Revisora por auto

de vista contenido en la resolución de folios ciento catorce del ocho de
junio de dos mil doce, confirmó la apelada sosteniendo que el
demandante no ha adjuntado los documentos en los que conste la
configuración del derecho de crédito a exigir los frutos por la
administración que ha ejercido el demandado, pues el crédito no se
acredita con copias de demandas, sino con los tÍtulos que lo contenga,
asimismo según se señala en la demanda, el crédito que se alega
perjudicado está garantizado con embargo, de lo que se denota que no
722
existe perjuicio, todo lo cual determina que el demandante carezca de
legitimidad para obrar.
CONSIDERANDO:
PRIMERO - Que, la exigencia de que las decisiones judiciales sean

motivadas en los términos del inciso 5) del artÍculo 139° de la Carta
Fundamental en concordancia con los artÍculos 12 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 122 incisos 3) y 4) y 50
inciso 6) del Código Procesal Civil, garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, deban expresar el proceso mental
que los ha llevado a decidir una controversia, previa valoración en
conjunto de los medios probatorios que acreditan o desvirtúan hechos
para asegurar que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la
finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables.
SEGUNDO.- Que, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1230-

2002-HC/TC, acerca de la alegada vulneración a la debida motivación
de las resoluciones, manifiesta que “(...) no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentación jurÍdica, congruencia entre lo pedido y
lo resuelto y, por sÍ mismo, exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión (…).[f. 11].”
TERCERO.- Que, esta Sala Suprema ha estimado la procedencia

excepcional del recurso de casación referente a la infracción normativa
de los incisos 3 y 5 del artÍculo 139 de la Constitución PolÍtica del
Estado, tras considerar que cuando el análisis del caso concreto
contenga trascendencia no sólo individual o particular, sino un interés
público o social, el cumplimiento de tales fines no pueden ser
conculcados por la formulación de recursos deficientes o por el exigente
control de! cumplimiento de la forma.
CUARTO.- Que, examinando el agravio sobre el error por vicios in

procedendo, se advierte que las instancias de mérito al declarar la
improcedencia de la demanda, se han sujetado a lo actuado y al derecho,
respetándose los derechos del accionante, quien ha tenido incluso la
723
oportunidad de impugnar las resoluciones que le fueron adversas,
existiendo una adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto, al haber establecido como fundamento para declarar
improcedente la demanda que no se acreditó la calidad de acreedor de
los demandados ni el crédito del demandante.
QUINTO.- Que, a su vez el maestro Vidal RamÍrez señala que son

requisitos para el ejercicio de la acción pauliana: a) La preexistencia
del crédito: Es considerado, porque el perjuicio del acreedor solo puede
producirse cuando este tiene un crédito existente a la fecha en que se
realiza el acto de disposición del deudor y, con él la disminución de su
patrimonio. Este requisito plantea la importancia de determinar en qué
momento se produce el acto fraudulento y, por ende, nos plantea el
problema de determinar lo que se conoce como “fecha cierta”; b) La
exigibilidad del crédito: Es obvio que para que un acreedor pueda
incoar la acción revocatoria, su crédito tiene que ser exigible;
verificándose de esta manera que los jueces han calificado bien la
demanda.
SEXTO.- Que, en cuanto a la infracción normativa del artÍculo 195

parte in fine del Código Civil, señala que se ha demostrado con el
instrumento público consistente en poder amplio y general de
administración, otorgado por su representado a favor de Fredy
Francisco Peñaloza Riquelme, mediante escritura pública de fecha
treinta de diciembre de mil novecientos setenta y siete, en donde se
señala en la cláusula cuarta: “(...) administrándolas con rectitud, tal
como ha sido siempre norma de nuestra recordada madre”] y en su
cláusula quinta que de manera expresa dice: “(...) queda facultado mi
citado hermano para efectuar todos los gastos que demande la
administración de la sucesión con cargo a posterior rendición de
cuentas, con cuyo objeto deberá abrir los libros de cuentas que exigen
las leyes (...)”. En consecuencia, está plenamente acreditado la
configuración del derecho de crédito a exigir los frutos por la
administración que ha ejercido el demandado; de manera que está
probado la relación obligacional, toda vez que el demandado nunca le
rindió cuentas de su administración, y menos le entregó los frutos que
rendÍa el bien indiviso por alquileres comerciales, razón por la cual es
que se acciona la demanda de cobro de frutos. Sostiene que la medida
cautelar de embargo en forma de inscripción, interpuesto con fecha
724
once de agosto de dos mil once, sobre el bien materia de ineficacia,
recién fue resuelta el veintitrés de agosto de dos mil once, y después de
un mes se notificó en el domicilio procesal en fecha veintidós de
setiembre de dos mil once, esta medida cautelar ha sido declarada
admisible pero no fue ejecutada, toda vez que la Superintendencia de
los Registros Públicos de Puno informó que los propietarios del
inmueble sub litis son Olger Ramiro Valderrama y Domingo Abad Serna
Huisa no siendo de propiedad de Fredy Francisco Riquelme y de
Fernando Alfredo Peñaloza; de tal manera, que la referida medida
cautelar no fue ejecutada, es decir no ha surtido los efectos legales toda
vez que se ha demostrado que los propietarios del predio afectado
habÍan sido otras personas.
SÉTIMO.- Que, dentro de las condiciones requeridas para el ejercicio

de la acción revocatoria, la doctrina admite dos requisitos para la
procedencia de la acción revocatoria o pauliana; eventos damni y
el consilum fraudis. AsÍ resulta del artÍculo 195 del Código Civil, que “el
acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o plazo, puede pedir
que se declare ineficaces respecto de él los actos de disposición del
patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho, cuando
concurran las condiciones siguientes: 1.- Que, el deudor tenga
conocimiento del perjuicio que el acto origine a los derechos del acreedor o,
tratándose de actos anteriores al -nacimiento de crédito, que el acto este
dolosamente preordenado a fin de perjudicar la satisfacción del futuro
crédito; y, 2.- Que, además, tratándose de actos a tÍtulo oneroso el tercero
tenga conocimiento del perjuicio causado a los derechos del acreedor, y, en
el caso del acto anterior al nacimiento del crédito, que haya conocido la
preordenación dolosa”.
OCTAVO.- Que, en el presente caso, el accionante pretende que se

reconozca un crédito por el solo hecho de haber interpuesto sendas
demandas reclamando varias pretensiones del que considera tener
derecho, sin embargo para que un acreedor pueda incoar la acción
revocatoria, su crédito tiene que ser exigible y no como lo plantea el
demandante. Por ello al ejercer el demandante su derecho de acción, y
buscar con ello la tutela jurisdiccional efectiva, debe satisfacer
necesariamente ciertos requisitos preestablecidos en la ley como son
las condiciones de la acción y los presupuestos procesales de forma, de
tal suerte que la solución de un conflicto de intereses o de una
725
incertidumbre jurÍdica pueda ser viable, cumpliéndose asÍ la finalidad
de todo proceso judicial en la dimensión concreta y social, caso
contrario si tales requisitos no se cumplen adecuadamente no cabe
esperar razonablemente esos resultados, al no darse las condiciones
para ello; en conclusión, la Sala Superior no ha infringido las normas
denunciadas por el accionante por haber emitido pronunciamiento
respetando el debido proceso y cumpliendo la ley como se ha
establecido en los considerandos precedentes, por tal motivo debe
desestimarse el presente recurso de casación.
5.- DECISION:
Que, en consecuencia y conforme lo dispuesto en el artÍculo trescientos

noventa y siete del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el
recurso de casación de fojas ciento veintidós, interpuesto por Fernando
Alfredo Peñaloza Riquelme; en consecuencia, NO CASARON la
resolución de vista de fecha ocho de junio de dos mil doce, emitida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Puno; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial Ei Peruano, bajo responsabilidad; y, los devolvieron; en
los seguidos por Fernando Alfredo Peñaloza Riquelme con Fredy
Francisco Peñaloza Riquelme, Carmen Rosa Fernández Luque y Olger
Ramiro Valderrama Pacho, sobre Ineficacia de Acto JurÍdico; interviene
como ponente la señora Juez Supremo HuamanÍ Llamas S.S.
ALMENARA BRYSON, RODRIGUEZ MENDOZA, HUAMANI LLAMAS,
ESTRELLA CAMA, CALDERÓN CASTILLO
• La vía de conocimiento y la
valoración de la prueba en la acción
revocatoria.
CASACION 626-2012 LA LIBERTAD ACCIÓN REVOCATORIA
Lima, diecisiete de abril de dos mil trece.-
726
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Vista la causa número seiscientos
veintiséis - dos mil doce, en audiencia pública de la fecha y producida
la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Santos
Eugenio Urtecho Navarro, apoderado judicial de Jaime Alberto Sánchez
Arévalo, Christian Eduardo Sánchez Arévalo, Alán Gabriel ( Sánchez
Arévalo y Kelly Lissette Sánchez Arévalo, MarÍa EstefanÍa Arévalo de
Sánchez y Jaime Alberto Sánchez Cruzado de fojas trescientos
cincuenta y cuatro a trescientos setenta complementado de fojas
trescientos setenta y tres a trescientos setenta y ocho contra la
sentencia de vista de fecha veintidós de setiembre de dos mil once que
obra de fojas trescientos catorce a trescientos veintitrés expedida por la
Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de la Libertad, que confirma la sentencia apelada de fecha veinticuatro
de mayo de dos mil once que obra de fojas ciento sesenta y seis a ciento
setenta y seis, que declara fundada la demanda y declara ineficaz para
los actores el acto jurÍdico de anticipo de legitima a que se refiere la
escritura pública de anticipo de legitima de fecha quince de octubre de
dos mil nueve que obra de fojas treinta y ocho a cuarenta y uno
celebrada entre los demandados respecto del bien ubicado en la calle
Franz Schubert número 534, Sub lote B de la urbanización f Primavera
- Trujillo; asÍ como su inscripción en el Registro
Predial. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de
casación de fojas cincuenta y uno a cincuenta y tres del cuadernillo, por
resolución de esta Sala Suprema del treinta y uno de mayo de dos mil
doce ha sido declarado procedente por la causal relativa a la infracción
normativa de carácter material. CONSIDERANDO: Primero.- Que en
primer lugar corresponderá realizar un breve resumen de lo acontecido
en autos, Karen Antonieta Corcuera Ravelo y Felipe Giordano Pérez
Cárdenas interponen demanda contra MarÍa EstefanÍa Arévalo de
Sánchez, Jaime Alberto Sánchez Arévalo, Christian Eduardo Sánchez
Arévalo, Alán Gabriel Sánchez Arévalo y Kelly Lissette Sánchez Arévalo
y Jaime Alberto Sánchez Cruzado, sobre acción revocatoria, a fin de que
se revoque el acto constituido por la transferencia del inmueble ubicado
en la calle Franz Schubert 534, Sub Lote B de la Urbanización Primavera
- Trujillo, efectuada por los deudores Jaime Alberto Sánchez Cruzado y
MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez a favor de sus hijos mediante
727
anticipo de legitima; con el objeto de garantizar el pago de su acreencia
con dicho inmueble, el mismo que fue transferida de manera
fraudulenta y dolosa, debiendo ingresar al patrimonio de los deudores
el inmueble materia de transferencia; asimismo, solicita el pago de
costas y costos del proceso, alegando: que con fecha diecisiete de junio
de dos mil nueve los recurrentes y los deudores esposos Jaime Alberto
Sánchez Cruzado, MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez celebraron un
acuerdo conciliatorio ante el Centro de Conciliación Némesis
acordando que el siete de agosto de dos mil nueve entregarÍan la
posesión del primer y segundo piso del inmueble antes señalado y los
demandados en el acto le entregarÍan el monto de treinta mil dólares
americanos ($30,000.00), y la recurrente y su representada levantarÍan
el embargo en forma de inscripción sobre el inmueble demandado
ordenado en el expediente número dos mil doscientos siete - dos mil
nueve (2207-2009); que el quince de agosto de dos mil nueve los
demandados cancelarÍan la segunda diferencia de trece mil dólares
americanos ($13,000) y el treinta y uno de agosto de dos mil nueve le
entregarÍan la última diferencia de mil dólares americanos ($1,000,00)
y en caso de incumplimiento de lo acordado se estableció una penalidad
equivalente al cinco por ciento (5%) mensual del saldo pendiente de
pago que dicho acuerdo conciliatorio no fue cumplido por los
demandados viéndose obligada a cursar carta notarial con fecha ocho y
dieciocho de agosto de dos mil nueve, siendo recién efectuado el pago
el trece de agosto de dos mil nueve dando una morosidad de seis dÍas y
el pago de cinco por ciento (5%) de la cláusula de los dÍas pagados;
actualmente la deuda asciende a diecinueve mil dólares americanos
($19,000.00), que ante la negativa del pago interpuso medida cautelar
fuera de proceso en forma de inscripción sobre el bien de los deudores,
dándose con la sorpresa que el bien habÍa sido transferido a sus hijos en
anticipo de legitima con la finalidad de evadir su responsabilidad de
pago. Segundo.- Que los demandados al contestar la demanda han
señalado que no es cierto que no hayan cumplido con efectuar el pago
de los treinta mil dólares americanos ($30,000.00), puesto que la propia
demandante Karen Antonieta Corcuera Ravelo no quiso aceptar el pago,
el mismo que se realizó mediante cheque de gerencia; número
000116582011249090000002704 emitido por el BBVA Banco
Continental y que fue puesto a disposición en la fecha acordada el siete
de agosto de dos mil nueve con su presentación formal en el expediente
728
número veintiocho mil noventa y siete - dos mil nueve (2807-2009)
sobre ofrecimiento de pago y consignación promovida por los
recurrentes, dicho pago fue puesto a conocimiento mediante carta
notarial cursada y entregada el siete de agosto de dos mil nueve; que el
pago del saldo de catorce mil dólares americanos ($14,000.00) no se ha
podido concretar por la imposibilidad que han tenido los demandados
de conseguir el monto en mención, obligándose a dicho pago más sus
intereses; y en cuanto al anticipo de legitima efectuado nada tiene que
ver con la obligación asumida por los deudores sino que responde a la
libertad que el propio ordenamiento jurÍdico civil faculta a cualquier
sujeto de derecho para disponer en vida de los bienes. Tercero.- Que el
Juez ha declarado fundada la demanda, considerando que de los
documentos que obran de fojas treinta y ocho a cuarenta y uno se
advierte que los codemandados esposos Jaime Alberto Sánchez Cruzado
y MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez mediante escritura pública de
anticipo de legitima de fecha quince de octubre de dos mil diez cedieron
en anticipo de legitima a favor de sus (hijos los codemandados el
inmueble materia de litis, habiéndose inscrito dicho acto el veintitrés de
octubre de dos mil nueve; por lo que resulta evidente que los
codemandados han actuado en perjuicio de los demandantes quienes
tienen a su favor una acreencia por la suma de catorce mil dólares
americanos ($14,000.00) y cuyo pago convinieron efectuarlo el treinta y
uno de agosto de dos mil nueve, plazo que fue establecido en la misma
acta de conciliación extrajudicial de fecha diecisiete de junio de dos mil
nueve; por ello dichos demandados han obrado con fraude en la
conciencia que tenÍan del perjuicio que les irrogaban a los accionantes,
quedando aquellos reducidos a la insolvencia y sin medios para pagar
sus deudas, agregando que el crédito de los referidos demandantes es
anterior al acto jurÍdico impugnado y tampoco han acreditado contar
con otro bien para que pueda hacerse efectiva la acreencia de los
demandantes. Cuarto.- Que la Sala Civil ha confirmado la apelada
estableciendo que se advierte que con fecha diecisiete de junio de dos
mil nueve los demandantes suscribieron con los esposos Jaime Alberto
Sánchez Cruzado y MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez un acuerdo
conciliatorio con lo que se demuestra que la parte demandante tiene a
su favor un crédito impago; que con fecha quince de octubre de dos mil
diez los codemandados cedieron en anticipo de legitima a favor de sus
hijos lo codemandados el bien inmueble materia de litis, siendo uno de
729
los beneficiados con dicho anticipo de legitima un menor de edad,
quienes lo han representado como donatario y teniendo la mayorÍa de
ellos el mismo domicilio que los deudores, existen motivos razonables
para considerar que conocÍan de las obligaciones contraÍdas por los
otorgantes y por ende el perjuicio que se ocasionaba a los acreedores,
por ello se puede determinar que los codemandados deudores al realizar
la transferencia del inmueble estarÍan ocasionando un perjuicio a los
demandantes; que se cumple con el tercer requisito del artÍculo 195 del
Código Civil, siendo que el demandante acreedor ha probado la
existencia-del crédito con la copia certificada del acta de conciliación
de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve de fojas tres a cinco, pues
tiene a su favor como acreencia la suma de catorce mil dólares
americanos ($14,000.00) de los deudores y cuyo pago convinieron
efectuarlo hasta el treinta y uno de agosto de dos mil
nueve. Quinto.- Que, constituye principio de la función jurisdiccional
la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional que consagra
el inciso 3 del artÍculo 139 de la Constitución PolÍtica del Estado; en
igual sentido, el artÍculo I del TÍtulo Preliminar del Código Procesal
Civil establece el derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con
sujeción de un debido proceso. Sexto.- Que en principio de la función
jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones en todas las
instancias tal como dispone el inciso 5 del artÍculo 139 de la
Constitución PolÍtica del Estado concordante con el artÍculo 12 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, principio que además se encuentra
contenido en el inciso 3 del artÍculo 122 del; Código Procesal Civil,
según el cual, las resoluciones judiciales deben contener los
fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de
derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto según
el mérito de lo actuado, motivación que de acuerdo al inciso 4 de la
precitada norma procesal, y debe incidir respecto de todos los puntos
controvertidos en el proceso, no pudiendo el juzgador fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido / alegados por las partes
conforme prevé el artÍculo Vil del TÍtulo Preliminar del precitado
Código. Séptimo.- Que, conforme se advierte de los fundamentos del
recurso citado precedentemente, si bien se ha declarado procedente el
recurso de casación por la causal de infracción normativa de carácter
material, sin embargo, en dicho recurso también se muestran denuncias
730
referidas a la causal de infracción normativa de carácter procesal; que
en consecuencia, existiendo denuncias por infracción material y
procesal, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta
última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondrÍa el reenvÍo de
la causa al estadio procesal correspondiente impidiendo que sea factible
el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió
sustentarse la resolución recurrida; Octavo.- Que, en el caso de autos,
se ha denunciado que: a) No se ha considerado que el anticipo de
legÍtima es un acto de tÍtulo gratuito y no oneroso, lo que ha conducido
a error al Juez de la causa, porque el trámite que le correspondÍa al
presente caso es el sumarÍsimo y no el proceso de conocimiento lo cual
genera la nulidad de lo actuado. Tampoco se ha dado el trámite a los
medios probatorios extemporáneos que fueron presentados al
Colegiado Superior mediante escrito de fecha trece de setiembre de dos
mil once y proveyéndose mediante resolución número catorce téngase
presente en lo que fuera de ley, la cual fue objeto de reposición
mediante escrito de fecha veintitrés de setiembre de dos mil uno, el
mismo que no ha sido resuelto por la Sala Superior, ya que dichos
medios probatorios extemporáneos desacreditan los fundamentos de la
sentencia apelada en la que se indica que los demandados l habrÍan
obrado con fraude y con ánimo de burlar la obligación contraÍda con los
demandantes; b) No se ha considerado que existe un proceso sobre
ofrecimiento de pago y consignación por el monto de veinte mil ciento
sesenta dólares americanos ($20,160.00) que comprende los catorce mil
dólares americanos ($14,000.00) por capital, y el resto por penalidades
en el cual ante la reincidencia en la oposición al pago por parte de los
acreedores se ha resuelto autorizar la consignación sin
pronunciamiento sobre sus efectos declarándose concluido el
proceso; c) No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del
cumplimiento de una deuda vencida, si esta consta en documentos de
fecha cierta, resultando que en el caso de autos tal como lo ha alegado
la parte demandante dicha deuda consta en el acta de conciliación
extrajudicial de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, instrumento
que constituye fecha cierta conforme a lo establecido en los artÍculos 16
y 18 de la ley de Conciliación - Ley número 26872, en concordancia con
el inciso 5 del artÍculo 245 del Código Procesal Civil; d) Se ha
desconocido el carácter accesorio de la penalidad y en, virtud del cual,
existencia solo está determinada por la existencia de la obligación
731
principal - léase capital de catorce mil dólares americanos ($14,000.00)
- y como asÍ se ha reconocido en ambas sentencias, ha tenido un plazo
de vencimiento que se cumplió el treinta y uno de agosto de dos mil
nueve, y es a partir de su vencimiento que empieza a computarse la
penalidad referida; e) Por último, el acto jurÍdico de anticipo de
legitima constituye un acto realizado en el ejercicio de un derecho
amparado en lo dispuesto por el artÍculo 729 del Código Procesal Civil
(debe decir Código Civil), por tanto no existe perjuicio alguno en contra
de los demandantes. Noveno.- Que, en cuanto a la
denuncia a) respecto al primer extremo denunciado, debe señalarse que
nos encontramos frente a un proceso de acción pauliana o revocatoria,
que no puede ser tramitado vÍa proceso sumarÍsimo conforme
pretenden los recurrentes, sino debe ser tramitado en uno más lato
como el proceso de conocimiento, en el que fue tramitado, por tanto la
denuncia formulada debe desestimarse; Décimo.- Que, en cuanto al
segundo extremo de la denuncia a) respecto a que no se ha dado trámite
a los medios probatorios extemporáneos, debe señalarse que por escrito
de fecha catorce de setiembre de dos mil once que obra de fojas
doscientos ochenta y ocho a doscientos noventa y cuatro, Santos
Eugenio Urtecho Navarro, apoderado judicial de Jaime Alberto Sánchez
Cruzado, Jaime Alberto Sánchez Arévalo, Christian Eduardo Sánchez
Arévalo, Alán Gabriel Sánchez Arévalo y Kelly Lissette Sánchez Arévalo,
MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez solicitó se tenga presente para
mejor resolver “elementos probatorios que desacreditan hipótesis de
sentencia apelada”, siendo que por resolución número catorce de fecha
quince de setiembre de dos mil once que obra a fojas doscientos noventa
y seis, se señaló “dado cuenta con el escrito que antecede presentado la
parte demandada y documentales que adjunta; téngase presente en lo
que fuera de ley; sin embargo, la Sala Civil no cumplió con tramitar
dichos medios probatorios conforme lo prevé el artÍculo 374 del Código
Procesal Civil, esto es, admitirlos y fijar fecha para la audiencia
respectiva, o rechazarlos; más aún si por escrito de fecha veintitrés de
setiembre de dos mil once que obra de fojas trescientos cuarenta y cinco
a trescientos cuarenta y nueve los recurrentes interpusieron recurso de
reposición contra la resolución número catorce y solicitaron que se dé
trámite a los medios probatorios presentados s conforme al artÍculo 374
del Código Procesal Civil; en consecuencia, se infracciona el derecho al
debido proceso de los recurrentes. Décimo Primero.- Que, respecto a
732
la denuncia b), según prevé el artÍculo 197 del Código Procesal Civil, los
medios probatorios son valorados en forma conjunta por el Juez,
utilizando su apreciación razonada, expresándose solo las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión; en el presente
caso, la recurrida omite pronunciarse sobre el proceso de Ofrecimiento
de Pago y Consignación (Expediente número 2063-2011) interpuesto
por Jaime Alberto Sánchez Cruzado y otro contra Felipe Giordano Pérez
Cárdenas y otra, en donde se señala como antecedente que dicha
consignación corresponde a la obligación contraÍda en el acta de
conciliación; en consecuencia, la presente denuncia debe
ampararse. Décimo Segundo.- Que, en cuanto a la denuncia d),
también se puede advertir que la Sala Civil no se ha ocupado en
determinar conforme lo alegan los recurrentes en el presente recurso
casatorio, si la obligación que alega tener la demandante respecto a
Jaime Alberto Sánchez Cruzado y MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez
se encuentra vencida o no, y cuáles serÍan las consecuencias jurÍdicas
de estas, por lo que se debe amparar la presente denuncia. Décimo
Tercero.- Que, por las razones anotadas corresponde amparar el
presente recurso de casación por la causal de infracción normativa de
carácter procesal, no siendo necesario pronunciarnos respecto a la
denuncia referida a la causal de infracción material citada en los
literales c) y e) siendo de aplicación el inciso 1 del artÍculo 396 del
Código Procesal Civil. Por las consideraciones que anteceden
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jaime
Alberto Sánchez Arévalo, Christian Eduardo Sánchez Arévalo, Alan
Gabriel Sánchez Arévalo, Kelly Lissete Sánchez Arévalo, Jaime Alberto
Sánchez Cruzado y MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez de fojas
trescientos cincuenta y cuatro a trescientos setenta complementado de
fojas trescientos setenta y tres a-trescientos setenta y ocho, en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha veintidós de
setiembre de dos mil once que obra a fojas trescientos catorce a
trescientos veintitrés; ORDENARON a la Sala Civil de su procedencia
que emita nueva sentencia, con arreglo a derecho y a lo establecido en
los considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Karen Antonieta Corcuera Ravelo
y otro contra MarÍa EstefanÍa Arévalo de Sánchez y otros, sobre Acción
Revocatoria; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez
733
Supremo.- S.S.RODRÍGUEZ MENDOZA, VALCÁRCEL SALDAÑA,
CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI
734

Febrero 2015

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Actualidad Civil, febrero de 2015

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