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Publicación mensual de Gaceta Jurídica ITomo 163 - Julio 2021

aceta Constitucional es una publicación especializada que permite un estudio riguroso, actualizado y multidis-
G ciplinario de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional. A través de sus diferentes secciones y
subsecciones, se analizan los asuntos jurídicos más relevantes resueltos por el máximo tribunal peruano; información de
innegable utilidad para los profesionales del Derecho, sea cual fuere la rama o sector en el que se desenvuelvan.

DIRECTOR LEGAL
Manuel Mu.ro Rojo

COORDINADOR EJECUTIVO
Johan Arturo Crispín Sánchez

COLABORADORES PERMANENTES
Luis Castillo Córdova / Pedro Pablo Salas Vásq\iez /
Olivia Blanca Capcha Reyrnundo / Ever A. Medina
Cabrejos / Luis Miguel Zavaleta Revilla / Luis
Ricardo Valderrama Valderrarna / Denis Junior
Cahuana Marca / Diego André Pesantes Escobar /
Analí Shihomara Morillo Villavicendo / Ruth
Buendía Casa.franca / Kris Ivone Vidal Conde

GERENTE GENERAL
Boritz Boluarte Gómez

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez Indexada en:
DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Nora Villa.verde Soldevilla
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS
latihdex Sistema Regional de lnfomlac,ón para
Revistas Cientlfica• de Aro!ñca Latina, el Cerjbe. Espalla y Portugal .

Alex Ortiz Alcántara

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 163)

Julio 2021 / 1075 ejemplares
Primer número, 2008
Queda prohibida la reproducción total o parcial de los con-
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA
tenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma,
NACIONAL DEL PERÚ: 2008-02771
sin la autorización exI,>resa de Gaceta Jurídica S.A., en pro-
ISSN: 1997-8812
tección de los derechos de autor y de propiedad intelectual
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL: reconocidos por la legislación peruana e internacional.
:·· · 31501222100325
Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. 1~1 GACETA JURÍDICA S.A.
San Alberto Nº 20 l - Surquillo Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miratlores
Lima-Perú Miraflores, Lima - Perú
Julio 2021
1'r (01) 710-8900
Publicado: agosto 2021
Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones www.gacétaconstitucional.com.pe
vertidas por los autor-es en sus artículos y comentarios,1os cuales legall;¡'gacetajuridica.com.pe
son de su exclusiva responsabilidad. ventas@gacetajuridica.com.pe
 ÍNDICE GENERAL e
5 PRESENTACIÓN

GACETA CONSTITUCIONAL
1.
Nuevo Código Procesal Constitucional:
La defensa de los derechos fundamentales

ENTREVISTA
¿Nuevo Código Procesal Constitucional?
Balance y perspectivas sobre la justicia constitucional rumbo al Bicentenario
Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Los cambios del esquema procesal constitucional en lo relativo

al Título Preliminar y a las disposiciones generales aplicables
a los procesos constitucionales de tutela de derechos
Luis R. SÁENZ DÁVALOS

57 Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte IDH sobre las cortes nacionales.
El principio pro homine en la reforma del Código Procesal Constitucional
Trilce VALDIVIA AGUILAR

Elecciones, gobernabilidad y reforma constitucional

ENTREVISTA
73 Elecciones del Bicentenario de la República.
Sobre los pedidos de nulidad y el rol del Jurado Nacional de Elecciones
José Andrés TELLO ALFARO

Estrategias democráticas de cambio constitucional.

En busca del ciudadano para cambiar la Constitución de 1993
Galimberty R. PONCE FLORES

113 El Parlamento del Bicentenario.

Las reformas orientadas a mejorar la representatividad y legitimidad
Luis Andrés PORTUGAL PIZARRO

126 Por una lectura razonable de la permanente incapacidad moral como causal
de vacancia presidencial de cara al Bicentenario de nuestra República
Elard Ricardo BOLAÑOS SALAZAR

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GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 3
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GACETA
CONSTITUCIONAL

Libertades económicas y pluralidad informativa

149 Concentración de medios de prensa.

La sentencia más esperada
Pedro P. SALAS VÁSQUEZ

Derechos sociales e innominados

161 Los desafíos para garantizar el derecho a la educación en el Perú.
Breves reflexiones desde la Constitución de 1993
Kris Ivone VIDAL CONDE

175 Protección constitucional del derecho a la desconexión digital

Analí Shihomara MORILLO VILLAVICENCIO

194 Derecho fundamental de acceso a internet.

Un acercamiento preliminar a sus contenidos
Dilmar VILLENA FERNÁNDEZ BACA

25 añ.os del Tribunal Constitucional

207 El proceso de elección de magistrados del Tribunal Constitucional

y la dificultad de la objetivación de la solvencia e idoneidad moral.
Algunas propuestas ·
Milton Ebert QUIROZ VILLALOBOS

219 El contenido esencial de los derechos fundamentales.

¿Defender la Constitución como Ulises o como Medusa?
Niels Jyeyson APAZA JALLO

237 Innovaciones en nuestro constitucionalismo.

El control de la deliberación legislativa por parte del Tribunal Constitucional peruano
Leslie Denisse OBANDO GAMARRA

4 ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

(

La celebración de los doscientos años de la independencia encuentra un escenario de crisis

1-
sanitaria, elecciones presidenciales y creación de "cuarta legislatura" en el Parlamento.
En dicho contexto, es importante rescatar la discusión en torno a diferentes cuestiones
problemáticas como la reciente aprobación por insistencia del Nuevo Código Procesal
Constitucional, los desafíos que involucra la elección de magistrados del Tribunal Cons-
titucional y el rol que debe desempeñar el JNE en el procedimiento hacia la proclamación
del Presidente ·de la República.

Así, en esta segunda parte de (;aceta Constitucional y el Bicentenario de la República se

enfoca en la defensa de los dereéhos fundamentales a través de los procesos constitucionales
y la relevancia que tendrá en dicho extremo la reciente aprobación del "Nuevo" Código
Procesal Constitucional. De tal manera, se rescatan las diversas críticas en su tratamiento a
nivel parlamentario y en torno al fondo de sus modificaciones concretas en la tramitación
de los procesos en sede constitucional, sin perjuicio de los aportes que la norma podría
contener. De dicha manera, se lleva a cabo un -balance de las diferentes modificaciones-
en el Título Preliminar del mencionado cuerpo normativo, así como en los diferentes
procesos constitucionales. -

Bajo el mismo enfoque de la defensa de los derechos fundamentales, se abordan tópicos

de especial relevancia por los veinticinco años del Tribunal Constitucional, como el proce-
dimiento de selección de magistrados del Alto Tribunal que -vale destacar- experimentó
recientemente diversos problemas e incluso reéibió una medida cautelar a fin de que sea
suspendida por déficits de publicidad y transparencia así como el incumplimiento del pro-
cedimiento previsto. Asimismo, se aborda, por un lado, el problemático uso de "contenido
constitucionalmente protegido" como sinónimo de "contenido esencial" de los derechos
fundamentales y, por otro lado, se analiza el control de la deliberación legislativa que puede
desempeñar el Tribunal Constitucional.

Además, se lleva a cabo un análisis sobre los derechos sociales e innominados que han
adquirido especial relevancia durante la crisis sanitaria y a la luz de diferentes medidas
legislativas: el derecho a la educación, el derecho a la desconexión digital y el derecho
a internet. De tal manera, se rescata la relevancia de su reconocimiento -a nivel legal y
constitucional-, su protección constitucional y la importancia de su garantía por el Estado.
)
- 1
Por otro lado, debe destacarse un fallo reciente emitido por el Poder Judicial en torno a la
concentración de medios de prensa. Dicha decisión resuelve la demanda planteada hace
años en contra de la empresa editora El Comercio y, en ese sentido, se abordan cuestiones

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 ________ 5

 - - -- -- -"'!;

como los alcances de la libre competencia, el acaparamiento del mercado de comunica-

ciones y la pluralidad informativa.

Una mención aparte merecen las cuestiones referidas al ámbito electoral, de gobernabi-
lidad y reforma constitucional. Por ello, se abordan problemáticas de vieja y actual dis-
cusión como las referidas a la vacancia presidencial y las reformas que deberían llevarse
a cabo en el Congreso de la República a la luz de la crisis actual de representatividad y
legitimidad. Asimismo, se analiza la posibilidad de reforma de la Constitución de 1993
y la ausencia de participación ciudadana en la redacción de las cartas fundamentales de
los últimos tiempos.

Finalmente, a la luz de la celebración de las elecciones presidenciales en segunda vuelta,

se abordan diversos hechos acaecidos ad portas de la proclamación del presidente electo,
como la activación de diversas impugnaciones y acciones judiciales, el rol del JNE durante
estas elecciones del Bicentenario, las idas y vueltas en algunas decisiones cuestionables
adoptadas por el mencionado organismo, así como los retos que deberá atravesar el país
rumbo a una reforma electoral.

De esta manera, esta segunda revista de Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional
dedicada al Bicentenario de la República atiende a un escenario donde la selección de
magistrados ha sido suspendida, ha sufrido dilaciones la proclamación de la presidencia
de la República y el Congreso ha aprobado por insistencia un Nuevo Código Pro·cesal
Constitucional, lo cual obliga, inevitablemente, a reflexionar sobre nuestra realidad cons-
titucional.

Arturo Crispín Sánchez

Coordinador ejecutivo de
Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional

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- ... - - - - -~---~----- -----------~✓

6 ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

,: . ', , ,· . NUEVO CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL:
ta·- defensa de los derechos fundainentales
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ENTREVISTA e=

¿Nuevo Código Procesal Constitucional?

Balance y perspectivas sobre la justicia
constitucional rumbo al Bicentenario*
Entrevista a Eloy Espinosa-Saldaña Barrera**
_Realizada por Arturo CRISPÍN SÁNCi-IEZ***

En el marco de la aprobación del dictamen del "Nuevo" Código Procesal Constitucional, en_-
trevistamos al magistrado Eloy Espinosa-Saldaña, quien amablemente accedió a conversar
con nosotros sobre diversas cuestiones vinculadas a este cuerpo normativo. En ese sentido,
manifiesta su preocupación -sin adelantar opinión- sobre las propuestas de cambio en torno
al Título Preliminar, la obligatoriedad de la vista de la causa, el proceso de amparo, la unila-
teralidad del hábeas corpus, entre otras cuestiones de diferentes procesos constitucionales.
Finalmente, enfatiza en la necesidad de que este tipo de normas sea el resultado de un amplio
proceso deliberativo con participación de los diversos sectores de la sociedad.

* La presente entrevista fue llevada a cabo luego de la aprobación del dictamen del nuevo Código Pro-
cesal Constitucional, el día 1 de junio de 2021, previo envío de la autógrafa al Ejecutivo y de las obser-
vaciones formuladas al respecto.
** Catedrático de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal Constitu-
cional. Magistrado y exvicepresidente del Tribunal Constitucional. Posdoctor en Derecho con la
máxima mención por la universidad de Bolonia (Italia). Doctor en Derecho con mención sobresa-
liente summa cum laude por la UNED (España). Premio a la mejor investigación en Derecho durante
el periodo 2018-2019 otorgado en España. Profesor visitante o conferencista invitado _en el Parla-
mento Europeo y universidades, centros de estudios y cortes constitucionales de Alemania, Italia,
Francia, España, Suiza, Polonia, Brasil, Argentina, México y Corea del Sur, entre otros países euro-
peos, latinoamericanos, asiáticos y africanos. Integrante de las mesas directivas del Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Procesal Constitucional, la Red Peruana de Docentes de Derecho Consti-
tucional, y las asociaciones peruanas de Derecho Administrativo y Derecho Procesal Penal. Perito
por la Comisión ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Autor de diversos libros y
artículos ·s obre la materia de su especialidad.
*** Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Cursando la maestría en
Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asis-
tente de cátedra de Derecho Procesal Constitucional en la misma casa de estudios. Expasante de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José; Costa Rica.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 ° ISSN 1997-8812 • pp. 9-27 _______ g
GACETA
CONSTITUCIONAL
Arturo Crispín (AC}: En primer lugar,
saludar y expresar nuestro agradecimiento
a nombre de Gaceta Constitucional & Pro-
cesal Constitucional al magistrado Eloy
Espinosa-Saldaña, quien amablemente
ha accedido a la presente entrevista, a
propósito de la reciente aprobación del
"nuevo Código Procesal Constitucional"
por el Congreso de la República, la cual
ha·- sido exonerada de segunda votación y
se encuentra pendiente de observaciones
p_or el Ejecutivo.
Eloy Espinosa-Saldaña (EES): Previamente,
me gustaría agradecerles por la· entrevista,
no sin antes aclarar, con la mejor intención,
que, evidentemente, hay una posibilidad de
que esta norma llegue al mismo -Tribunal
Constitucional, por lo que no voy a hablar
de inconstitucionalidad, sino de aspectos
que me parecen contradictorios, poco cla-
ros o incluso que significarían un retraso en
lo que ha sido la línea jurisprudencia! esta-
blecida por el Tribunal Constitucional en
diversas materias. Lo señalado, a fin de evi-
tar que se entienda esta conversación y su
transcripción en la revista Gaceta Constitu-
cional & Procesal Constitucional como un
adelanto de opinión.
Habiendo precisado eso, considero necesario
debatir el tema, dada la excesiva rapidez con la
que se ha aprobado la norma, por lo que con -
vendría darle una mirada antes de hablar de
una norma consolidada.
El Código Procesal Constitucional -como
toda norma- envejece y hay que incluir, sin
duda, algunos cambios. Sin embargo, hay
que tener cuidado, porque algunos de los
aportes más importantes desarrollados por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal no han sido incluidos. Es más, existen
ciertas prescripciones que se han planteado
que pueden ser incluso contraproducentes si
la finalidad es tener una rápida composición
de los conflictos que afecten tanto los dere-
chos fundamentales o la supremacía consti-
tucional en sí.
10 pp. 9-27 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
AC: De acuerdo con lo mencionado, se han
dirigido diversas críticas en torno al proce-
dimiento que se ha llevado a cabo en sede
parlamentaria. Se ha enfatizado que no ha
existido una suficiente deliberación por dis-
tintos sectores de la academia y que, además,
ha sido una aprobación bastante célere que
· ha exonerado, ·incluso, de segunda votación.
En su labor como magistrado del Tribunal
Constitucional, ¿cuál es su mirada o sus pri-
meras impresiones en torno al nuevo Código
Procesal Constitucional? ¿En realidad nues-
tro Código Procesal Constitucional vigente
estaba mal, tenía defectos insalvables o era
urgente la aprobación de una nueva nor-
mativa a nivel procesal? Esto considerando
que nuestro país se distinguió en la región
debido, precisamente, a este cuerpo norma-
tivo procesal en el ámbito constitucional.
EES: Sobre lo de la celeridad para aprobar
la norma -sin adelantar opinión en el posi-
ble caso-, sí es cierto que hay una opinión
muy clara en la jurisprudencia del Tribunal
en donde, considerando que tenemos un Con-
greso unicameral, la función deliberativa es
vital y siempre he insistido en que las normas,
principalmente las que tienen inciden sobre la
tutela de los derechos, la limitación del poder
o la protección de la supremacía constitucio-
nal, se hagan con la mayor deliberación posi-
ble, agotando todos los espacios de discu-
sión, y no solamente al interior del Congreso,
sino en una dinámica dialógica, que se pue-
dan recibir todos los aportes posibles que se
pueda tener para construir la norma.
Ahora, hay otras cosas que preocupan, porque
no se entiende_n. Y voy en el mismo orden del
Código para plantearlo.
En el Título Preliminar, por ejemplo, en el
artículo III, no se entiende por qué se hace
una distinción del principio de gratuidad de
los procesos para las ·personas jurídicas en
procesos iniciados contra resoluciones judi-
ciales, estableciéndose que para ellos no sería
gratuito el proceso. Cuando hablamos de
persona jurídica hablamos también de una

comunidad campesina o una aso~iación sin
fines de lucro. En ese marco, ¿es esa distin-
ción conveniente en términos de acceso a la
justicia? Dejo ahí la interrogante.
Por otro lado, sabemos que una gran con -
quista de la normativa que tenemos actual-
mente vigente ha sido la posibilidad de recu-
rrir al amicus curiae, que es una persona,
entidad o conjunto de personas que conocen
una materia y que se ofrecen para brindar su
opinión en el tema. A partir de ello, los jue-
. ces distinguimos entre todo lo que se ofrece,
porque obviamente no somos expertos en
todo y no podemos saber de antemano quié-
nes son los expertos en determinada mate-
ria. No obstante, el artículo V del Título Pre-
liminar del nuevo Código dice que el amicus
curiae viene por invitación de los.jueces. En
otras palabras, se parte del falso presupuesto
de que el juez o la jueza debe conocer previa-
mente a los expertos en determinada materia
para traerlo al caso concreto.
AC: Precisamente, sobre los amicus
curiae, recuerdo dos hechos cuestiona-
bles ·d el Tribunal Constitucional. El pri-
mero, por ejemplo, se encuentra en el voto
de un magistrado cuando en la admisión
de la intervención de un Taller de Dere-
, ! chos Humanos de San Marcos como amicus
curiae -concretamente en el caso Ugarte-
che- enfatizó en que no debían ser admiti-
dos por una cuestión de trayectoria y espe-
cialidad. El segundo, durante la audiencia
referida a la vacancia presidencial, una estu-
diante de una clínica jurídica estuvo inter-
viniendo y la interrumpieron, con la misma
crítica, ausencia de trayectoria y especiali-
dad. ¿Cuál es el parámetro para conside-
rar a una persona o entidad amicus curiae?
En el ámbito comparado e internacional
se ha brindado mayor apertura a la inter-
vención de la ciudadanía en los procesos
constitucionales.
EES: Sin hablar del caso concreto, porque
J bios en el reglamento interno y la Ley Orgá-
este dictamen corre el riesgo de una obser-
vación presidencial, la insistencia del Con -
greso de la República y una llegada al Tribunal
)
/
)
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
ENTREVISTA
Constitucional, y como, además, nuestra
situación en el Tribunal, pese a que hemos
puesto el cargo a disposición seis meses antes
que venciera el plazo, continúa vigente, no
puedo adelantar opinión. Sin perjuicio de
ello, sí puedo ser consecuente con lo que he
dicho por escrito no solo en sentencias, sino
en varios de mis libros.
La dinámica del proceso tiene que ser dialó-
gica, tiene que participar o poder aportar en
el proceso todo el que tenga algo que decir. El
aporte de los amicus curiae, de los partícipes
-sobre los cuales, por cierto, no se dice nada
en esta nueva norma-, de las intervenciones
litisconsorciales, de los terceros propiamente
dichos, entre otros, tiene que ser considerado.
Por lo mencionado se debe garantizar esa
dinámica, que no solamente es vocación mía o
de expertos como·Roberto Gargarella, sino es
una constante cada vez más acentuada en los
diferentes tribunales constitucionales. Hemos
observado que los tribunales de antes solo
veían procesos orgánicos y que ahora están
viendo procesos equivalentes al amparo o
al hábeas corpus, aceptando allí un escena-
rio de participación que busca enriquecer el
proceso con el aporte de quienes tengan qué
decir. Es más, en varias discusiones con mis
colegas hemos debatido si el partícipe, quien
es supuestamente el experto del tema, puede
presentar un escrito pidiendo la subsanación
o la corrección del error material en aquellos
casos en los que lo considere conveniente, si
no, ¿para qué es el experto?
En resumidas cuentas, esa es la tendencia
mundial que nos acompaña y la labor del
Tribunal Constitucional" peruano ha sido
muy propicia en eso, incluso hemos per-
mitido en todo tipo de casos informes de
hechos. En contraste con ello, no veo refe-
rencia alguna sobre estos temas a lo largo
del "nuevo" Código. Eso no quiere decir
que esté necesariamente prohibido, porque
finalmente frente a este cuerpo normativo
-si fuera aprobado- habrá que hacer cam-
nica del Tribunal Constitucional. Por ello,
no parece conveniente decir, como lo dice
______ ,,
GACETA
CONSTITUCIONAL
el texto aprobado por el Congreso, que al
aprobar un nuevo Código Procesal Consti-
tucional solo se modifica esa norma, dado
que este nuevo cuerpo normativo se encuen-
tra conectado con una serie de normas que
indudablemente serán afectadas.
La tendencia mundial se encuentra en la
lógica dialógica, en la que participe todo el
que buenamente pueda aportar, y serán los tri-
bunales los que dirán si es conveniente aceptar
los pedidos. En algunos países como Colom-
bia se aceptan todos los pedidos, aunque, claro'
está, a veces tienen que escuchar a alguien que
en realidad no tiene mucho que decir, por más
buena voluntad que haya tenido.
De tal modo que aquí hay un tema a traba-
jar, pues no he visto en la tendencia moderna
que el amicus curiae se reduzca a una invita-
ción hecha por los jueces y juezas, ya que el
juez no conoce todas las materias, por ello
requiere al "amigo del juez" para que brinde
su opinión. Entonces, bajo el "nuevo" Código
Procesal Constitucional, ¿si el Tribunal no
conoce a alguien o alguna institución que
aborde un determinado tema, esta institu-
ción no podrá participar en el proceso? Lo
dejo como inquietud.
AC: No quisiera que pasara desapercibido
uno de los asoectos oue usted mencionó
al inicio resp;cto a esta redacción confusa
relacionada a la excepción del principio de
gratuidad de los procesos constitucionales
para las personas jurídicas en el ámbito de
los procesos constitucionales. ¿Qué sucede
con los grupos en situación de vulnerabili-
dad o relación de asimetría como, por ejem-
plo, los pueblos indígenas o los sindicatos?
Esta excepción también les resulta aplica-
ble a ellos.
EES: En realidad, no es solo la gratuidad, sino
también el pri:11cipio de socialización del pro-
ceso, en tanto es entendido como el principio
que debe facilitar la inserción al proceso de los
sectores vulnerables y dirigido a evitar cual-
quier obstáculo que pueda poner en riesgo
que estos sectores participen.
12 pp. 9-27 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
Además, está el tema del precedente. Se sigue
hablando de "precedente vinculante". El pre-
cedente, en tanto establece reglas, es vincu-
lante per se. Por ende, cabe preguntarse qué
precedente no es vinculante. Y, además, no
queda claro cómo queda la autonomía pro-
cesal constitucional de un Tribunal como el
nuestro cuando mediante una ley se desco-
noce un acuerdo de Pleno del Tribunal Cons-
titucional, donde los magistrados habíamos
señalado el número de votos que se necesitan
para establecer un precedente. En ese mismo
tenor, hay otro caso más grave, sobre el que
voy a volver después, donde (independiente-
mente que nos guste o no el precedente Vás-
quez Romero), por ley se estaría dejando sin
efecto un precedente fijado por el Tribunal
Constitucional.
Y otra cosa que es tan o más preocupante,
siguiendo _solo con el Título Preliminar, es el
articulo VIII, el cual menciona que, entre la
incompatibilidad entre una norma conven-
cional y una norma constitucional, el juez
escogerá la que mejor proteja. ¿Dónde está la
lógica de la convencionalización del Derecho?
Bajo el principio pacta sunt servanda, si hay
una norma convencional, tenemos que res-
petar esa norma. Si hay un pronunciamiento
de un Tribunal que es el intérprete vinculante
d~ esa norma convencional, lo tenemos que
seguir. Y se llega a esta misma conclusión no
solamente por lo que señalan las normas con-
vencionales, pues el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos es muy claro seña-
lando que incluso las normas de ius cogens
son de cumplimiento obligatorio. ¿Dónde
queda el famoso artículo 24 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados, en
el sentido de que no se puede alegar el dere-
cho interno para desconocer los compromi-
sos convencionales?
Con esto no adelanto opinión, sino expreso
mi preocupación porque una formulación
como esta deja abierta una clara discrecio-
nalidad que podría devenir en arbitrariedad.
Cuando un país firma un tratado, y no firmó
con reservas, tiene cumplir dicho instru-
mento. Y si habilitó el protocolo que permite
,......,,
l
la actuación de un Tribunal ene;argado de
efectuar un pronunciamiento vinculante de
ese tratado, también lo tiene que cumplir.
Entonces, aquí no tenemos la fórmula que se
permitía en alguna época en Europa de poder
escoger el estándar supuestamente más pro-
tector (lo permitían las mismas normas cómu-
nitarias), eso no lo tenemos en el Sistema Inte-
ramericano de Derechos.Humanos.
AC: ¿Considera que la discre~ionalidad que
brinda esta norma podría abrir espaciQ a
· futuras decisiones del Tribunal Constitu-
cional como, por ejemplo, sucedió en el caso
Ugarteche, en el cual.se pudo haber hablado
de la vinculatoriedad 'de decisiones de la
Corte IDH o, incluso, de una opinión con-
sultiva que deriva de la interpretación de la
Alta Corte?
EES: Sobre el caso Ugarteche, los invito a que
lean mi voto singular, en donde hago referen-
cia a los casos Atala Riffo y Duque, y a la Opi-
nión Consultiva Nº 24/ 17.
En un Colegiado hay que ser respetuoso de
cuando se es mayoría y minoría. Sin embargo,
considero que la mayoría se equivocó en este
punto. Debió darse un pronunciamiento dis-
tinto, fundamentalmente cuando ni siquiera
se estaba hablando de instituir el matrimonio
entre petsonas de un mismo sexo, sino que
el Reniec reconozca un matrimonio cele-
brado en el extranjero, así como hace con
todos los matrimonios que se celebran en el
extranjero. La norma que aplica el Reniec no
dice matrimonios heterosexuales u homo-
sexuales, dice reconocimiento de matrimo-
nios en el extranjero. Entonces, allí se llegó
a una conclusión que, con mucho respeto,
no comparto.
Ahora, respecto a tu consulta, considero que
el artículo IX del Título Preliminar de la nueva
propuesta del Congreso es el que genera preo-
cupación, dado que establece que solo en caso
de vacío o defecto de una ley se usará la juris-
/
prudencia de la Corte ID H o del Tribunal
Constitucional. Entonces, ¿dónde estamos?;
¿qué es lo primero?; ¿qué pesa más?; ¿una
)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
J
ENTREVISTA
sentencia del Tribunal Constitucional, que
es el intérprete de cierre en el ámbito vincu-
lante del país, o una sentencia de la Corte IDH
que tanto en su forma contenciosa como en
su forma consultiva compromete, según la
misma normativa peruana y el mismo texto
de la Convención?
Por lo que, cuando se plantea que solamente
se aplica en caso de vacío o defecto de la ley,
puede dejar abierta la posibilidad de que se
presente un supuesto en donde una ley que
estuviera en contradicción con jurisprudencia
de la Corte o la jurisprudencia del mismo Tri-
bunal tendría que ser aplicada, dado que solo
en el caso de vacío o defecto es que podrían
aplicarse la jurisprudencia de las dos insti-
tuciones. Esto, leído a contrario sensu, nos
deja la duda de si hay una ley y no hay vacío,
¿cómo queda el pronunciamiento del mismo
Tribunal? ¿Cómo queda el pronunciamiento
de la Corte Interamericana?
Por otra parte, adentrándonos ya en el mismo
texto del nuevo Código Procesal Constitucio-
nal, ¿cómo es esto de establecer turnos para la
demanda de hábeas corpus? El hábeas corpus
es el proceso informal por naturaleza, en la
jurisprudencia del Tribunal se ha reconocido
incluso en el caso Aponte Chuquihuanca ocho
subtipos de hábeas corpus, y ahora la realidad
nos ha planteado un noveno, que es el hábeas
corpus excepcional.
En ese marco, y una de las cosas en las cua-
les se ha estado siempre de acuerdo en el
Perú, me remonto a los dos textos de García
Belaunde, El hábeas corpus en el Perú y El
hábeas corpus interpretado, y desde allí siem -
pre se entendió que no hay turnos en el hábeas
corpus. Y ahora resulta que, habiendo tenido
el triste récord de ser el país con más deteni-
dos y desaparecidos alrededor del mundo la
década de los noventa del siglo pasado, con
más condenas de la Corte Interamericana y
más recomendaciones de la Comisión, la per-
sona ante cualquier limitación -llámese un
hábeas corpus restringido o ante cualquier
hecho, sea un secuestro de una persona o de-
saparición de una persona- ya no podrá ir a
cualquier juez, dado que ahora hay turnos. ¿Es
_ _ _ _ _ _ 13
GACETA
CONSTITUCIONAL
esto conveniente en un proceso destinado a
proteger la libertad personal?
Otro error frecuente que se comete es iden-
tificar la libertad individual, que es autode-
terminación en términos generales, con la
libertad personal, referida a la autodetermi-
nación de la dimensión física de la persona.
El riesgo de confundir ambas cosas es el de
"amparizar" el hábeas corpus, de introdu-
cir asuntos que deben verse en procesos de
amparo, pero que se interponen mediante
hábeas corpus, porque es un trámite más
corto, célere y sencillo.
<• ¿Cuál es el valor dd
precedente constitucional
frente a la ley? Si nos ceñimos
al parámetro del artículo 6
de esta nueva propuesta, que
establece que todas
las causas tienen que ser
vistas y que, de lo contrario,
habrá nulidad, advertimos
que es una respuesta directa
contra el precedente Vásquez
Romero. ti
En conclusión, este tema de los turnos lo plan-
teo no con la intención de definir su cons-
titucionalidad -eso me tocará verlo si es
que en algún momento el caso llega al Tri-
bunal-, sino con la preocupación de si bajo
la línea de lo que debería plantearse en un
proceso de carácter sumarísimo y absoluta-
mente informal, el establecimiento de turnos
para el hábeas corpus no será un problema,
es decir, ¿hasta qué punto una búsqueda de
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protección inmediata no se ve afectada con
este elemento?
AC: A propósito del hábeas corpus, en este
"Nuevo,, Código Procesal Constitucional
se ha planteado el tema de la unilaterali-
dad. ¿Cuál es su opinión al respecto y en qué
posición quedaría la igualdad de armas en
este proceso constitucional?
EES: En este punto me quedo con una res-
puesta académica para no meterme en el
fondo del asunto. Lo que se puede decir al res-
pecto es que, desde Inglaterra, que es donde
se inventó en 1679 el hábeas corpus, hasta el
grueso de las legislaciones, no se habla de un
criterio de unilateralidad. No es una mejor
referencia, ni siquiera frecuente, porque no se
considera que está dentro del escenario más
adecuado para el desarrollo de un hábeas cor-
pus. Sin embargo, ese asunto lo dejo ahí, para
así no incurrir en adelanto de opinión.
AC: Bueno, usted comentó el tema de fos
turnos en el proceso de hábeas ~orpus,
pero ¿qué sucede con la competencia para
conocer dichos procesos? ¿Qué opina usted
respecto a que con el "Nuevo" Código la
interposición del hábeas corpus sea deli-
~itada de acuerdo al á~bito territorial y
que sea conocido únicamente por el juez
constitucional?
EES: El tema de la competencia siempre es
un tema muy sensible en cualquier proceso
constitucional. En mi opinión, considero
que, más que en hábeas corpus, en amparos,
muchas veces se plantean los procesos ante un
juez o una jueza de dudosa pertinencia para
ser competente. Es cierto que ese fenómeno
existe, pero para curar ese tipo fenómenos
existen también las excepciones de incompe-
tencia que se pueden plantear, por lo menos
en un proceso de amparo. Al igual que en un
hábeas corpus, lo podrás alegar y te lo resolve-
rán al final, si es que lo consideran pertinente.
Este no es el único problema, por ejem-
plo, se habla de defensa pública gratuita y

se mencionan los procesos de la libertad,
pero no los procesos orgánicos. Por ende,
en los casos de una acción popular ante el
Poder Judicial o un proceso competencia! o
de inconstitucionalidad ante el Tribunal, ¿se
podrá habilitar?
Situémonos en el caso de una comunidad
muy pobre, a la cual una ley que se aplica
le cambia todas sus pautas de toda la vida,
porque se va a permitir la inversión con un
contrato-ley en ese espacio. ·¿Cómo queda
-esto? ¿Cómo hay que entenderlo? En casbs
como este, ¿hay que entender que el Tribu-
nal puede habilitar una defensq. gratuita? ¿O
estamos estableciendo una lista taxativa para
la defensa gratuita?
Otro asunto que preocupa es que po procede
rechazo liminar en el hábeas corpus, hábeas
data, amparo y cumplimiento, aunque, curio-
samente, sí en los procesos orgánicos. ¿Cuál es
el sentido, si supuestamente el proceso orgá-
nico no tiene partes involucradas afectadas
directamente, a diferencia de los otros pro-
cesos que sí tienen personas que están recla-
mando por un derecho directamente o que
alegan ser víctimas con un reclamo comple-
tamente improcedente?
Sobre esto último se tiene, por ejemplo, el caso
de la señora Vásquez Romero, quien alegó
que dado que no le habían dado una tenencia
denominada tercería de dominio era un cri-
men de lesa humanidad. En casos como ese,
en la medida que no hay rechazo liminar, el
juez va a tener que tramitar igual ese amparo.
No estoy diciendo que sea bueno o malo, solo
dejo la duda, en la medida que el artículo 6
es clarísimo: no procede rechazo liminar en
hábeas corpus, hábeas data, amparo, y pro-
ceso de cumplimiento. Y, en cambio, eso no
lo encontramos cuando vamos a la parte orgá-
nica, donde incluso se habla claramente de
que puede haber rechazos liminares. En ese
sentido, hay cosas que no se entienden.
De otro lado, y en relación con la pregunta, la
litispendencia implica siempre la existencia
de otro proceso donde se esté discutiendo el
mismo tema que se está viendo en un proceso
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
ENTREVISTA
constitucional, pero ese otro proceso puede
ser un proceso en la vía ordinaria. En cam -
bio, el artículo 7 inciso 5 del nuevo Código
está entendiendo que la litispendencia es sola-
mente si yo tengo otro proceso constitucio-
nal sobre el mismo tema. Entonces ¿qué pasa
si un tema se está viendo, al mismo tiempo,
por amparo y he presentado un contencioso
administrativo?; ¿no habría litispendencia? Si
hacemos una lectura literal del artículo men-
cionado tendríamos que decir que no, porque
obviamente el proceso contencioso adminis-
trativo· no es un proceso constitucional. Eso
es algo que no queda claro.
Y hay cosas que se desaprovechan. Por ejem-
plo, a partir del caso Apolonia Ccollcca desde
la jurisprudencia del Tribunal y desde la Aca-
demia se entendió que un amparo contra una
resolución judicial no podía quedarse en el
ámbito de la tutela de derechos de carácter
procesal.
El caso Apolonia Ccollcca es el caso de una
señora que compró un carro que había sido
usado para una actuación delictiva y ella
no lo sabía, por lo que el juez del proceso
penal correspondiente terminó incautándolo.
Entonces, si manejamos la lógica del artículo
9 de esta nueva propuesta -que es, en reali-
dad, la misma que el artículo 4 del Código
vigente-, la señora no podría cuestionar la
decisión del juez salvo que alegue la vulne-
ración del derecho a la tutela procesal efec-
tiva, dentro de la cual se incluye el acceso a
la justicia y a algunos elementos de la dimen-
sión procesal del debido proceso, salvo que
entendamos ello como una lista enunciativa
y no taxativa. De otra forma, el debido pro-
ceso sustantivo o material, los otros derechos
fundamentales o incluso los innominados no
tendrán protección en un proceso de hábeas
· corpus, amparo, hábeas data, ni de cumpli-
miento contra una resolución judicial.
Esto ya se había avanzado jurisprudencial-
mente, por lo que no queda claro si lo que se
está planteando es que lo mantengamos como
línea jurisprudencia! o si, por el contrario, se
busca que esa línea jurisprudencia! quede sin
una debida protección y sea abandonada.
_ _ _ _ _ _ 15
 GACETA
CONSTITUCIONAL

AC: A lo largo de la discusión 'que ha En ese caso, ¿qué va a primar? ¿La ley o un
habido respecto de las propuestas que con- precedente del Tribunal Constitucional? Ello
tiene todavía este "Nuevo" Código Procesal debe ser precisado porque, de otro modo,
Constitucional recientemente aprobado se existe el peligro de que cada vez que no nos
mencionaba mucho que se estaban positivi- guste un precedente del Tribunal Constitu-
• 1 zando distintas reglas jurisprudenciales; sin cional se emita una ley y se lo deje sin efecto.
embargo, por otro lado, podemos observar Ahora bien, e independientemente que nos
cómo hay también algunas reglas que son guste o no, el precedente Vásquez Romero ha
restringidas, o algunas podrían incluso de- demostrado ser eficiente. ¿Por qué? Porque
saparecer, como el asunto de las sentencias hay una serie de abogados que, seguramente
interlocutorias -originadas en el caso Vás- con la mejor intención, plantean la posibili-
quez Romero- debido a !a obligatoriedad de dad de ir ai recurso adicional que existe, pero
la vista de la causa. En ese sentido, ¿debería- existen casos en donde es absolutamente evi-
mos entender que con este "Nuevo" Código dente que lo planteado carece totalmente de
algunas reglas jurisprudenciales del Tribu- relevancia constitucional. El mismo caso Vás-
nal Constitucional quedarán sin efecto? quez Romero que planteamos, en donde una
señora impulsada por su abogado discute que
EES: Por motivos obvios, yo no puedo sus- le han cometido un crimen de lesa humani-
cribir los adjetivos que mencionas frente a dad porque no le aceptaron el trámite de un
la situación. Ahora,' considero que un Tribu- proceso civil, evidencia la ausencia de sentido
nal Constitucional, dentro de su autonomía para armar una discusión a nivel de un Tribu-
procesal, puede establecer parámetros para nal Constitucional.
enfrentar ciertos temas. No es que se tenga
que inventar todo el Derecho, como algún Toda Alta Corte o Tribunal Constitucional
entusiasta exmagistrado creía que éramos del mundo -salvo nuestra Corte Suprema- es
"Poder Constituyente Constituido y comi- vista como espacio para una función·nomofi-
sario del Poder Constituyente en funcio- láctica. Hasta los colombianos, que en alguna
nes" (ello es lo que se dice en una muy cono- época recibían todas las tutelas, así como los
cida sentencia del Tribunal, el caso Gonzáles alemanes y españoles, tienen una providencia
Ríos). Considero que somos intérpretes de que descarta los casos que no tienen relevan-
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\,,l..l.&.'-""' ,.._..&. .1..&."-'.&...1.
cia constitucional.
do del legislador caben respuestas, porque Los jueces y juezas constitucionales estamos
no estamos ante un silencio que nos prohíba para resolver conforme a Derecho, pero tam-
actuar. Formalmente, no sé cuál será la opi- bién estamos para resolver lo más pronto posi-
nión de mis colegas, pero se tiene ya quince ble, sin crear expectativas a quien no tiene el
años de jurisprudencia en el Tribunal Cons- derecho y que ha sido inducido a error segu-
titucional diciendo lo mismo. ramente por una buena, pero equivocada per-
Lo que sí preocupa, y eso habrá que discu- cepción de su abogado.
tirlo, es ¿cuál es el valor del precedente cons- Esta composición del Tribunal Constitucio-
titucional -que supuestamente incluso tiene nal está haciendo un esfuerzo enorme. Yo no
más influjo que un precedente administra- tengo causas pendientes y he resuelto unos
tivo o judicial- frente a la ley? Si nos ceñimos 70 000 casos, y entiendo que todos estamos
al parámetro del artículo 6 de esta nueva pro- haciendo un esfuerzo enorme para no dejar
puesta, que establece que todas las causas tie- causas a medio votar. ¿Se imaginan qué suce-
nen que ser vistas y que, en consecuencia, hay dería si por cada caso que lléga al Pleno del
nulidad si es que no es así, advertimos que es Tribunal hubiese una audiencia, aun cuando
una respuesta directa contra el precedente sea una audiencia en sala de un caso mani-
Vásquez Romero. fiestamente improcedente? Entonces, lo que

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dijo la Comisión Benda o la Comisión Pérez
Tremps, lo que practica Alemania, España o
Colombia no sería considerado. Y eso que
estamos hablando de sistemas como el nues-
tro, y no de Cortes como la norteamericana,
donde, con una lógica distinta, el certiorari
escoge unos cuantos casos al año y el resto
no se analiza.
En consecuencia, puedo advertir, sin adelan-
tar opinión, dos problemas. El primer pro-
blema es si vamos a aceptar ·que por ley se
· puede modificar un precedente del Tribunal
Constitucional; y, el segundo, es que si se van
a dar más recursos al Tribunal Constitucio-
nal, ello dado que ahora, con la aplicación del
precedente Vásqúez Romero, vamos ciento
treinta y cuatro por ciento ( 134 %) más rápido
que antes gracias a que no hacemos audien -
das en una serie de casos. Cabe recordar que
somos solo siete magistrados sin suplentes.
¿Cómo se va a manejar el tratamiento de pro-
cesos que todos sabemos que no tienen nin-
gún sentido?
Estamos en un momento donde hemos avan-
zado, gracias a un trabajo conjunto entre la
Comisión de Seguimiento o Cumplimiento
de Sentencias, que me honro en coordinar, y
la ONP, en donde por lo menos en los casos
del Decreto Ley Nº 19990, la ONP está sfesis-
tiendo. Es más, hay más de trescientos cin -
cuenta (350) casos de desistimiento, porque
se comprende que estamos ante procesos que
ya tienen una respuesta dada, donde el Tri-
bunal Constitucional estableció criterios hace
muchos años. Para ser más precisos, en lo pre-
visional se ha dejado el caso Anicama y se ha
marcado una pauta distinta a partir del caso
Goycochea, pero la respuesta es la misma a la
que se da en un grueso de casos. La ONP, con
mucho criterio de su actual jefe, ha enten-
dido esto y está desistiendo en varias ocasio-
nes, pero ahora vamos a ver resucitados casos
que van a tener que discutirse con audien-
cia, con vista de la causa, informe y después
a ser resueltos por siete magistrados que no
tienen suplentes. En caso se enferme uno de
ellos, por ejemplo, hemos tenido que adop-
tar la fórmula de que la presidencia cubra la
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
ENTREVISTA
ausencia que se presente en una de las dos
salas, pues somos seres humanos que pueden
enfermarse, máxime si en la actual compo-
sición del Tribunal hay tres magistrados con
más de setenta años.
¿Cómo vamos a trabajar razonablemente en
un contexto así? No estoy planteando que si es
bueno o es malo, sino que son preguntas que
hay que contestar frente al problema que se
deje de lado el caso Vásquez Romero.
Por otra parte, hay otras cuestiones que
habrá que pensar en cómo se interpretarán.
El artículo 11 de la propuesta parece dar a
entender que toda notificación es electrónica.
¿Es posible ello en todo el Perú? Recordemos
que estamos en un país donde muchos estu-
diantes tienen que subir a los cerros para cap-
tar internet.
Se habla también que el establecimiento de un
proceso ·c on audiencia única en primer grado
se realice con un máximo de treinta días hábi-
les, y después de ello se les brinda un tiempo
a los jueces y juezas para que puedan resol-
ver. Así ya estás legitimando que un caso,
que podría ser visto y descartado de inme-
diato, tenga por lo menos una duración de dos
meses. Y, además, ahí mismo, en el artículo 12
se dice que si el juez llega después de la con -
testación a la conclusión de que el acto lesivo
es manifiestamente ilegítimo, podrá emitir
sentencia prescindiendo de la audiencia única.
Entonces, ¿cuál es la lógica allí? Es decir, la
audiencia sería a voluntad del juez en pri-
mer grado, pero en el Tribunal Constitucional
-la máxima instancia para ver estos casos- es
nulo si no se convoca a una audiencia. Eso es
algo que no queda definido.
En el artículo 14 vemos una confusión de
conceptos, se dice que los jueces y el Tribunal
Constitucional podrán subsanar la nulidad
en que se haya ocurrido. ¿Subsanación y nuli-
dad es lo mismo? La nulidad es un vicio grave,
permanente, que hace imposible considerar
como conforme a Derecho una resolución. En
el actual Tribunal, a partir del caso Cardoza
Jiménez (se declararon nulidades en las ante-
riores composiciones, aunque sin actuar de
_ _ _ _ _ _ 17
 GACETA
CONSTITUCIONAL
acuerdo a un criterio definido), hemos esta-
blecido por mayoría en qué supuestos hay
nulidad de sentencias del Tribunal Constitu-
cional. No obstante, el artículo 14 está confun-
diendo el concepto de nulidad -vicio grave,
irreparable que hace que la resolución carezca
de sentido y contenido jurídico- con subsana-
ción. La subsanación es un concepto distinto,
no se puede subsanar nulidades.
Con esta errónea vinculación que se genera
entre subsanación y nulidad, aparece una con-
fusión conceptual peligrosa: ¿qué pasa si nos
llega al Tribunal Constitucional una senten-
cia írrita o una sentencia confusa? ¿Y si apa-
recieron elementos de juicio que desbaratan
todo lo que habíamos ·r esuelto y se prueba
que nuestra respuesta no tenía verdadero sus-
tento y que fuimos de alguna manera engaña-
dos? Según este artículo, ¿qué hago?; ¿declaro
una nulidad o subsano? Los efectos no son los
mismos. La subsanación es el mantenimiento
de una sentencia con corrección de errores, la
nulidad es la salida del ordenamiento jurídico
de una resolución que fue dictada con vicios
graves e irreparables. Entonces, y también
en este extremo, hay cuestiones que deben
discutirse. ~ IDH ha aclarado que lo que se lleva a cabo
En lo que respecta a las medidas cautelares, el
artículo 18 permite entender que solamente el
juez constitucional puede utilizar una serie de
medidas cautelares y otras no, por ejemplo, las
de protección adelantada para casos de ame-
naza de violación de derechos.
Además, en el artículo 19 se requiere, para
una medida cautelar, certeza razonable. Si
estamos en un escenario cautelar, no hay cer-
tezas. Hay apariencia de derecho, peligro en
la demora y, en ciertos casos, peligro de fuga
o de obstaculización. Es decir, son sospechas,
son indicios, pero no son certezas. La cer-
teza razonable implica que el juez ya tiene un
juicio sobre el contenido y el objetivo de la
pretensión, dicho en otras palabras, sobre el
fondo de la discusión. Entonces, parece que
nos encontramos ante una contradicción.
Luego, está lo de la apelación sin sustentar.
¿Qué quiere decir esto? Si yo apelo, lo que va
, 18 pp. 9-27 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
a ser el juez de la causa es un mero tramitador
de un pedido de apelación vacío cuyo conte-
nido recién se va a conocer en segunda ins-
tancia o grado. Por ende, se acabó el recurso
de queja por apelación, porque, obviamente,
el juez no puede denegar algo cuyo contenido
no conoce. Esto no se entiende bien.
También tenemos un problema con los plazos
para resolver, que se plantean en el artículo
23. No creo que ni en Alemania el Tribunal
Constitucional Federal pueda cumplir con
esos plazos.
Retornando a lo referido al hábeas corpus,
se está planteando que no haya vista de la
causa en primer grado, salvo que lo pida el
demandante o el favorecido. Esto es, en pri-
mera instancia o grado no hay vista de la
causa como regla. En cambio, si se viera el
hábeas corpus en el Tribunal CoQ.stitucio-
nal, sí tiene que haber vista de la causa. ¿Eso
es consistente?
Posteriormente, en los casos de hábeas corpus
durante la vigencia de un estado de excepción
se comete un error, pues se habla de derechos
suspendidos. Ya hace muchos años la Corte
con los derechos en un estado de excepción
es "restringir" alguno de sus aspectos o expre-
siones, pero ninguno de ellos se "suspenden':
•,
.T. . a suspens1on A A
.... h - -.1mp.u
e ....erec.u.os ......l~C"
a.
,,.,...." ~ ...... "
u..ua. J..ua. -
ceptable pérdida temporal de dichos dere-
chos. Sin embargo, en la propuesta se insiste
en referirse a derechos suspendidos en estado
de excepción.
Se señala también que en los trámites para
los otros casos de hábeas corpus (el restrin-
gido, el correctivo, el innovativo, el instruc-
tivo o el conexo), si las circunstancias lo per-
miten, dentro de las 72 horas habrá audiencia
única. ¿Cómo es eso de que si las circunstan-
cias lo permiten? ¿Quién va a determinar eso?
¿El juez? Y, luego, en el artículo 37 se dice que
no hay vista de la causa, salvo que lo pida el
demandante o el favorecido ¿en qué queda-
mos? ¿Hay o no vista? ¿Quién decide eso? ¿El
pedido del favorecido o la decisión del juez?
¿Cómo, se entiende esto?

AC: Se puede observar en distintos extre-
mos de estas propuestas una contradic-
-1
~ión. Podríamos advertir una búsqueda de
celeridad por el trasfondo del trámite de la
audiencia única, el corto plazo que se esta-
blece para algunos procesos y la no funda-
mentación también del tema de la apelación;
sin embargo, al momento de regular tam-
bién la celebración obligatoria de la audien-
cia de vista de la causa incurre en una clara
contradicción~ Finalmente, p~ecen modifi-
. caciones aisladas por extremos, sin un cri-
terio uniforme.
.ción alternativa cuando se trata de pagar pre-
EES.: Hay cosas que np se entienden bien.
Por ejemplo, en el hábeas corpus se habla de
la no simultaneidad en el entendido que no
hay nada más para defenderte. Eso no es del
todo cierto. Pongo un ejemplo: si te llevan a
la fuerza en un arito, tú puedes optar por un
hábeas corpus, pero puedes plantear, si tienes
la voluntad y algunos elementos para hacerlo,
un proceso pen~ por secuestro. Por ende, no
es tan cierto que no hay algún proceso que sea
simultáneo a lo que se puede conseguir en el
hábeas corpus.
Volvamos a lo de la libertad personal y la
libertad individual. El inciso 8 del artículo
33 permite que una detención sea apta hasta
por 48 horas ¿Dónde quedó el precepto cons-
titucional de las 24 horas? Y ya hace un rato,
cuando hablamos de la audiencia, que dice
que se convocará en el plazo de 72 horas si se
le considera conveniente. En otros términos,
72 horas después se inicia el proceso. ¿Dónde
va a estar la persona en esas 72 horas? N ó olvi-
demos que es recién luego de esas horas el
detenido(a) toma contacto con el juez. Enton-
ces, ¿cuál es el plazo constitucionalmente
reconocido hasta hoy? 24 horas, salvo en tres
delitos particulares. En cambio, el artículo
33 abre la posibilidad que sean 48 horas, y el
artículo anterior que estuvimos discutiendo,
.) 72 horas. Entonces, ¿dónde está la concordan-
cia entre estas disposiciones?
Así también, ¿qué pasa con las apelaciones?
Dicen que no puede darse una apelación, que
no tenga un carácter de reversibilidad. Se deja
GACETA CONSTITUCldNAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
ENTREVISTA
así sin atención situaciones que ocurren todos
los días. Es decir, si estamos discutiendo en
un amparo la propiedad de una casa y ganas
en primera instancia, lo que quiere mi con-
traparte es que no venda la casa y que no se
alegue que la sentencia es de inmediato cum-
plimiento e irreversible. La práctica jurisdic-
cional es adoptar garantías, como apuntar en
el Registro Público de la Propiedad Inmueble
que tú tienes esa casa por una sentencia de
primer grado que ha sido apelada .
Hay varias cosas así, como el artículo 2 7, en
donde se habla de una posibilidad de ejecu-
visiones incluidas en presupuesto, o sea, una
fórmula sustitutoria. ¿Cómo es esto? El pre-
supuesto tiene ciertas líneas, ciertos ejes. La
línea o genérica 1 es para remuneraciones, la
genérica 6 que es para infraestructura. Como
puede apreciarse, hay diferentes rubros y las
partidas que van en genéricas 1, 2, 3, 4 hasta
la 6 están asignadas a distintos programas,
proyectos y actividades. ¿Cómo se entiende
eso que yo pueda pedir una ejecución alter-
nativa de una previsión incluida e.p. un pre-
supuesto? ¿Se está aquí obligando a que el
Gobierno haga una transferencia presupuesta!
o se le está obligando a la institución resuelva
de dónde saca el dinero? ¿Y si no tienen la
partida? ¿Toma otra partida? Debemos con-
siderar que si se toma dinero de otra partida,
podríamos estar hablando incluso de malver-
sación de fondos.
Hay una serie de situaciones que no están cla-
ras y que pueden traer muchos problemas, yo
las planteo sin decir que son buenas o malas.
De hecho, hay cosas que son buenas, que ali-
geran trámites y demás, pero, repito, conven-
dría tener una mayor discusión sobre lo que
se está planteando.
En el caso del amparo contra resoluciones
judiciales se señala que debe irse en pri-
mera instancia o grado a la Corte Superior
y en segunda instancia o grado a la Corte
Suprema. Es decir, todo lo que se le pide a
un juez(a) de amparo, proceso que no tiene
etapa probatoria, pero donde puede haber
ofrecimiento y actuación de pruebas ¿lo va
_ _ _ _ _ _ 19
GACETA
CONSTITUCIONAL
a hacer una Sala de Corte Superior? Y des-
pués, el caso lo ve la Suprema y luego de
ello va a tenerse la posibilidad de interponer
un recurso de agravio constitucional con-
tra lo resuelto en la Suprema. ¿No había-
mos hablado que queremos evitar el enfren-
tamiento entre el Tribunal Constitucional y
la Corte Suprema? Nos ha costado mucho
a la actual composición del Tribunal tener
reuniones múltiples con la Corte Suprema
y hemos encontrado la mejor disposición
para tratar de unificar interpretaciones o, por
lo menos, procesar diferencias. Ese avance
entra inmediatamente en riesgo.
(~Estamos rumbo a un
constitucionalismo de la
protección de los sectores
vulnerables, y en ese
sentido, un Código Procesal
Constitucional es básico
porque será, precisamente,
el mecanismo jurídico para
conse2:uir ese obietivo final del
u J
Estado constitucional. ~)
AC: Precisamente, sobre dicho aspecto
referido al "choque de trenes'~ Este plan-
teamiento se encuentra en la misma lógica
de lo que se ha hecho en el Título Preli-
minar con el precedente vinculante, por-
que la Corte Suprema ahora fija también en
los procesos de acción popular precedentes
vinculantes.
EES: Claro, y con menos votos que noso-
tros, porque ellos solo requieren cuatro votos.
Esto es realmente increíble, porque la Corte
Suprema sí tiene la posibilidad de completar
20 pp. 9-27 ° ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
cuatro votos para fijar un precedente con
mayor facilidad. Nos otros, que somos siete,
debemos tener cinco votos, o sea, casi unani-
midad para fijar un precedente. En cambio, la
Corte Suprema, que tiene dos o tres Salas en
lo Constitucional y Social, con cinco integran-
tes en una de esas Salas, solo necesita cuatro
votos para ser un precedente en acción popu-
lar. ¿Cómo se entiende eso?
AC: Eso va a generar cierto grado de incer-
tidumbre y ausencia de predictibilidad tam-
bién si es que llegan a entrar en contradic-
ción pronunciamientos de la Corte Suprema
y del Tribunal Constitucional, ¿no? Es decir,
si entran en conflicto, se podrá decir que
el Tribunal Constitucional es el máximo
intérprete de la Constitución, pero tiene su
Código Procesal Constitucional, que final-
mente habilita que la Corte Suprema pueda
emitir también precedentes con menor
número de votos.
EES: Así es, pero es solamente para los casos
de acción popular, eso hay que aclararlo. Lo
que pasa es que aquí tenemos una experiencia
ya muy interesante sobre cómo hemos podido
evitar un posible choque de trenes.
Cuento el caso: por decreto supremo se norma
el aporte por regulación para las cuestiones de
ias compañías mineras, se'á tanto para el Osi-
nergmin como para el OEFA. Yo fui, antes
de ser magistrado el Tribunal Constitucio-
nal, primero, presidente de sala y, luego, pre-
sidente de conjunto de todo el Tribunal de
Reclamos de Usuarios de Osinergmin. En ese
contexto, fijé posición por lo que me tengo
que abstener de todos los casos donde haya
esto. Tengo otro colega en el Tribunal que fue
vocal dentro de mi presidencia en Osinergmin
y también se tiene que abstener.
Entonces, en este caso, por ejemplo, donde
el Tribunal resuelve con cinco magistrados,
que nadie se resfríe, enferme o se vaya de
vacaciones porque no podemos resolver los
casos. Y lo único que tenemos que hacer
en ese caso es saber si se está cuestionando
la aplicación del decreto, porque sobre la

constitucionalidad del decreto mismo ya
se pronunció mediante acción popular el
órgano competente para ello, que es la Corte
Suprema. Ahí viene la delgada línea de cómo
distingues entre la norma -que, por cierto,
es una norma autoaplicativa que no nece-
sita reglamento para poder tener vigencia
en tanto es un decreto supremo que al día
siguiente dictarse se cumple- y la posibi-
lidad de evaluar omisiones o violaciones a
derechos fundamentales cuando tienes una
norma autoplicativa que ha sido consideraqa
·constitucional por el órgano co~petente, que
es la Corte Suprema. ¿Quién te saca de ello?
Nos otros hemos re.s uelto esto en un par de
casos, alegando que no podíamos discutir la
constitucionalidad de la norma porque que-
daba claro, entonces, que la constitucionali-
dad de la norma en abstracto yá había sido
dada por el órgano competente. No obstante
ello, ¿qué pasa si las preguntas comienzan a
ser sobre la aplicación de la norma? ¿Vamos
a declarar inconstitucionales algunos efectos
de una norma autoaplicativa que es constitu-
cional para la Corte Suprema? Esa es una invi-
tación a posibles enfrentamientos. Sin ánimos
de adelantar opinión, se puede evidenciar que
hay cosas que convendría analizar más, ajus-
( 1 tar más.
Nosotros, lamentablemente, no podemos par-
ticipar de un debate de conformación de una
ley, porque quizás hay una reclamación por la
l inconstitucionalidad de la ley y nuestro Tri-
bunal no tiene, como sí ocurre en la mayoría
de los tribunales en el mundo, jueces suplen -
tes. En suma, estamos creando allí una situa-
ción difícil.
Si necesito cuatro jueces para hacer prece-
dente por acción popular y necesito cinco
para hacer precedente en el Tribunal, cuando
J 1
los mismos magistrados habíamos acordado
que solamente con cuatro bastaba para hacer
precedente, tal como han salido algunos de
los últimos, como el caso Flores Callo, muy
importante para manejar toda la situación
del tratamiento de la tensión en trabajos espe-
ciales como el de la minería. ¿Cómo queda el
-~ I
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 ° ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
.J
ENTREVISTA
precedente Flores Callo? Felizmente, es una
norma anterior, pero si yo quisiera hacer una
precisión al precedente Flores Callo, ¿nece-
sito cinco firmas?
En síntesis, ¿dónde queda la autonomía pro-
cesal constitucional del Tribunal Constitu-
cional si la ley está diciendo que el prece-
dente Vásquez Romero no existe porque es
nulo? ¿Dónde queda la autonomía del Tribu-
nal Constitucional cuando le dicen cuántos
votos necesita para declarar un precedente?
AC: Sobre la autonomía normativa del Tri-
bunal Constitucional que usted refiere, el
"Nuevo,, Código establece, casi al final de
su contenido, dos cuestiones relevantes a
reflexionar. En primer lugar, que las decisio-
nes jurisdiccionales van a tener que ser lle-
vadas a cabo en dos salas del Tribunal Cons-
titucional -que ya funcionan-, pero que
de todos modos atañe al funcionamiento
interno, ¿no? Y, por otro lado, establece el
tema del voto decisorio y que el presidente
del Tribunal Constitucional si fija una posi-
ción inicial, luego ya no va a poder cam-
biar su voto.
ESS: Eso es más peligroso. Vamos por lo
último. Yo no soy partícipe de colocar en una
ley lo que corresponde a un reglamento. El
Reglamento del Tribunal establecía cuántos
votos se requería para los precedentes, cómo
se manejaba el acceso al Tribunal con el caso
Vásquez Romero, y el voto decisorio de quien
preside, si es que hay empate en votación.
Ahora bien, lo que me parece realmente com-
plicado y demuestra, con todo respeto, no
tener una aproximación a cómo trabaja un
Tribunal Constitucional, es la imposibili-
dad de cambiar el voto una vez emitido. ¿Por
qué? Porque, por ejemplo, yo he resuelto unos
70 000 casos en siete años, o sea, 1O 000 casos
por año -más o menos- y casi 900 casos al
mes. Eso quiere decir un promedio de unos
225 casos por cinco días. Entonces, obvia-
mente, cuando me llega de otro despacho una
argumentación contundente me puede hacer
cambiar de criterio.
_ _ _ _ _ _ 21
GACETA
CONSTITUCIONAL
La sentencia expresa la voluntad de un Tri-
bunal o de un Colegiado, es el último pro-
nunciamiento sobre un caso y tiene que ser
producto, precisamente, del debate entre los
integrantes del Colegiado. Entonces, la pri-
mera impresión que brinda esta norma -yo
quiero entender que no es la intención- es
que nosotros votamos una vez y que después
nadie puede cambiar los votos por más que
vengan los argumentos de mi colega comen-
tándome una posición distinta o matizada, lo
que muchas veces pasa en un Tribunal como
el· nuestro que, por cierto, necesita mayorías
calificadas en varios temas, lo que nos lleva a
buscar acercar posiciones. Por ejemplo, en el
caso de la Ley Universitaria, para aprobarse
lo que se aprobó tuvimos que acercar posi-
ciones. Lo digo con conocimiento <;le causa,
yo fui ponente en ese caso, así como en otros
procesos de inconstitucionalidad y proce-
sos competenciales. Dicho sea de paso, ahora
también se ha establecido que para emitir sen-
tencia en los procesos competenciales se nece-
sitan cinco votos: no cuatro, sino cinco votos.
Lo cierto es que en todos estos estos casos si
la persona vota y luego escucha un argumento
contundente del otro lado, ya no puede cam-
biar su voto. · Con lo señalado, no estoy afirmando que
Y es que la dinámica para resolver casos tiene
que ser, precisamente, dialógica, recibiendo
aportes de ios coiegas, aportes de ia opinión
pública y de la academia. Entonces, ¿qué va a
pasar? Vamos a tener que pedir tiempo para
votar en otra sesión, con lo cual se dilata el
caso, o votamos y quizás alguien nos demues-
tra que nos equivocamos, sin embargo, el voto
no se puede cambiar.
En esto, obviamente, debemos tener confianza
en los jueces y juezas, y que el cambio de voto
no involucre algún tipo de corrupción, de
contraprestación económica ni sea el resul-
tado de un intercambio de favores. Yo confío
en la honestidad de mis colegas, a pesar de
que a mí algunos injustamente me han que-
rido sacar del puesto y plantearme cualquier
problema, pero, Dios mediante, siempre he
salido indemne. Incluso de aquella acusa-
ción que se hacía sobre mi hoja de vida, dos
22 pp. 9-27 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
dictámenes del Congreso dijeron que era falsa
la acusación. Hasta ahora estoy esperando las
disculpas de los medios y personas que me
atacaron injusta y despiadadamente con base
en esa canallada. Es más, en este momento
no soy solo Doctor en Derecho con men-
ción sobresaliente summa cum laude y' Pre-
mio Extraordinario en Madrid (España), sino
también Posdoctor en Derecho por la Univer-
sidad de Bolonia, la más antigua del mundo.
Volviendo al asunto que nos convoca, me
parece que se ha planteado el cambio proba-
blemente con la buena intención de que no
haya un juego en los votos, pero descono-
ciendo que si es necesario buscar un acerca-
miento de las posiciones y, por ende, de los
votos. No queremos que se llegue a situa-
ciones como las que han pasado alguna vez
que no hemos podido evitar, donde hay cua-
tro votos por declarar inconstitucional una
norma, pero por falta de un voto la norma
sigue siendo constitucional. Si no vamos a
poder conversar, acercar posiciones y el voto
no se cambia, entonces podemos llegar a un
4-3, que quizás sería un 5-2 o un 7-0 si traba-
jamos un poco más y acercamos posiciones.
alguno de los artículos de esta norma sea
inconstitucional. Estoy advirtiendo situacio-
ne~ que pueden ser incoi:iyenientes o ano-
tando algunos casos que no son lo suficien -
temente consistentes, que son planos de
evaluación distintos de la constitucionalidad.
Sé que cuando salga esta publicación alguien
va a querer impugnar mi participación en
algún proceso, pero yo me mantengo en lo
dicho.
Lo que estoy haciendo con esta entrevista es
una evaluación de coherencia y consistencia
de una propuesta de ley. No estoy diciendo
si es constitucional o no. Además, en ningún
momento he dicho aquí que existe una inde-
bida restricción a algún derecho. Lo que sí
me preocupa es lo que puede pasar gracias
a este tipo de inconsistencias que se advier-
ten y que nos han llevado en el pasado a pro-
blemas como colocar a la Corte Suprema
como segunda instancia o grado, o no contar
~ ENTREVISTA
con la posibilidad de poder modificar nues-
tros votos.
Coordinar no es una negociación bajo la
mesa. Coordinar en un Colegiado es una tarta
básica para intentar ubicar una solución lo
más consensuada posible, y si es que hay dife-
rencias, que estas sean respetuosas, no desca-
lificando al que piensa distinto.
En resumidas cuentas, considero que lo que
está en juego amerita una. may9r y mejor dis-
.cusión, porque después la tragedia es para los
operadores de justicia (que no solo somos los
jueces del Tribunal Constitucional, sino tam-
bién los jueces del Poder Judicial y, en algu-
nos casos, los fiscales y 'los abogados), y los
más afectados de todos, los justiciables. Una
norma siempre debe proponerse facilitar las
cosas a quien tiene que resolver -conforme a
Derecho para atender a los justiciables, sobre
todo si provienen de los sectores más vulnera-
bles. Y no sé si alguna de las cosas que hemos
visto apunta necesariamente en ese sentido.
AC: Solo para redondear algunos procesos
de los que no hemos podido abordar. En
torno al hábeas data se puede observar una
diferencia. No hay uniformidad en torno a
la presentación de solicitudes de informa-
ción cuando atañe a la autodeterminación
informativa y, por otro lado, al acceso a la
información pública. Por un lado, se dice
que se requiere documento de fecha cierta
y se establece un plazo, pero para el otro,
no. Asimismo, se ha previsto que cuando
se acuda previamente al Tribunal de Trans-
parencia y Acceso a la Información Pública
se debe agotar la vía y luego proceder a la
interposición del hábeas data. ¿ Cuál sería
su opinión respecto al actual trámite del
hábeas data?
EES: El famoso artículo 62 del Código vigente.
Vamos por partes. Observo una redacción
muy curiosa en la propuesta, porque se habla
que esto es para el acceso a la información y
la autodeterminación informativa, lo cual ya
parte de un error histórico. El hábeas datá
_,I surge para proteger la. autodeterminación
..,)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27 _ _ _ _ _ _ 23
J
informativa, pero en la medida que ahora el
acceso a información está en banco de datos
sistematizado -no necesariamente informa-
tizado-, ha terminado defendiendo, las dos
cosas.
Ahora, el hecho de que sean dos derechos dis-
tintos, pero muy próximos entre sí, no sé si
justifica que amerite un trámite diferente para
uno de ellos, sobre todo si estamos hablando
del mismo proceso. Y, además, no sé si se jus-
tifica la diferencia introducida cuando las
reglas ya habían quedado claras. Todo abo-
gado que está en el litigio sabe que para inter-
poner u11a demanda de hábeas data se tienen
que agotar los requisitos del artículo 62 del
Código vigente, porque si no, el caso no pro-
cede. Por lo cual, si ya existe un criterio claro
y los límites del acceso a la _información con
el elemento de acceso de la autodetermina-
ción informativa son muy difíciles de abordar,
aquello de pedirle a uno que cumpla requisi-
tos y a otro que no los cumpla no sé si, en tér-
minos de oportunidad - no de constituciona-
lidad-:, es lo más conveniente.
Con respecto a la Agencia de Protección
de Datos o Agencia de Transparencia del
Gobierno, es una referencia necesaria en
tanto y en cuanto en el Perú comenzamos
las cosas de manera diferente que el resto del
mundo. Copiamos lo previsto por los brasile-
ños en 1988 y por los paraguayos en 1992, y
en 1993 incorporamos el hábeas data a nues-
tro ordenamiento jurídico de una manera
muy especial, porque, entre otras cosas, no
había reconocimiento formal al derecho a
autodeterminación informativa, era un dere-
cho no enumerado, pero que sí tenía un meca-
nismo de protección constitucionalmente
establecido.
A veces parece que no entendemos la histo-
ria. En 1992, el hábeas data se introduce en
Paraguay porque se tenían los denomina-
dos "archivos de la muerte" de la época de
Stroessner, dictador durante treinta años,
y había gente que quería saber por qué fue
perseguida, dónde estaba el detenido de-
saparecido ·que se llevaron. Ante ese escena-
rio, daramente, ellos introducen el hábeas
GACETA
CONSTITUCIONAL
data. En el caso brasileño pasó algo simi-
lar. En ambos casos había una claridad
de objetivos.
Nos otros introducimos un hábeas data que
no tenía mecanismos cautelares particulares,
aquellos que en otros países diferenciaron a
este proceso constitucional de un amparo con
finalidades específicas. Ha sido la jurispru-
dencia del Tribunal la que ha construido los
elementos propios del hábeas data en el Perú.
Ahora tendremos dos subtipos de hábeas data:
el destinado a resguardar el acceso a la infor-
mación y el previsto para la autodetermina-
ción informativa. En lo referido al derecho de
acceso a la información -como ya mencioné-,
la diferencia no es tan clara. Es básicamente
una diferencia por el uso de datos informáti-
cos, del control de poder informátiéo frente a
datos sistematizados. Y todos sabemos que esa
diferencia cada vez se diluye más, salvo que se
trate de documentos muy antiguos. Hoy toda
institución, pública o privada, está en un pro-
ceso de digitalización de sus archivos, a veces
más para facilitar la vida de la institución y no
para el objetivo que debería ser que es colocar
al alcance del ciudadano la información que
posee la administración o la que se genera de
una relación (básicamente) corporativa entre
particulares.
Sin perjuicio de lo señalado, no sé muy bien
cómo se van a entender algunas acciones u
omisiones o, por lo menos, la lógica de un
artículo con una sumilla tan singular como
la de "etapa precontenciosa'. Yo sabía de vías
previas o de requisitos de admisibilidad o
de procedencia, pero eso de lo preconten-
cioso en un proceso constitucional no resulta
claro. Uno habla de vías previas, de requisitos
de admisibilidad o de procedencia. Así fue
planteado el artículo 62 del Código todavía
vigente. En otras palabras, si tú quieres pasar
la puerta, tienes que acreditar que has tocado
la puerta de la información que pedías y que
no te contestaron. Y ahí es donde recién das
el salto al proceso, pero eso de "etapa precon-
tenciosa' es como cuando antes decían pre-
cautelar, y eso no implica carecer de riguro-
sidad jurídica.
24 pp. 9-27 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
AC: Con relación al proceso de cumpli-
miento, en las reglas de procedimiento del
"Nuevo" Código se establece que el juez
frente a controversias complejas las escla-
rece y luego se pronuncia sobre el fondo del
asunto. En dicho extremo, existe una resis-
tencia o una puesta en tensión del prece-
dente Villanueva Valverde -lo cual es una
constante en el cuerpo normativo reciente-
mente aprobado-. Además, esta disposición
incluso hace una referencia explícita a méto-
dos de interpretación clásicos tradicionales
-los de Savigny- sin considerar los propios
de los procesos constitucionales. ¿Esto es
conveniente para un "Nuevo" Código Pro-
cesal Constitucional?
EES: Si se van a establecer reglas, en realidad
estas reglas no. deberían entenderse como
principios de interpretación o principios pro-
cesales. Es más, eso lo coloco al principio, no
lo coloco al final. Entonces, si son pautas que
solo se van a aplicar para un proceso, aclaro
que son para ese proceso en particular. En lo
previsto en el texto que estamos analizando no
se ve ni una ni otra cosa. No diré si es bueno
o malo, pero no es habitual.
En segundo lugar, el precedente Villanueva
es un buen precedente en la configuración
d~ qué es lo que le toca e~ proceso de cum-
plimiento y que le toca al contencioso admi-
nistrativo. Sin embargo, creo que yerra com -
pletamente cuando se inventa un derecho
que no existe en realidad para poder justi-
ficar la decisión del Constituyente de colo-
carlo como proceso constitucional de la
libertad.
Por ello digo que el proceso de cumpli-
miento no es un proceso constitucional,
sino uno constitucionalizado. Pero, bueno,
esto ha quedado allí establecido y Villanueva
ha cumplido bien sus finalidades. Si está
incluido dentro de los procesos constitucio-
nales de la libertad es porqu~ es un proceso
de tutela urgente. Por ello me pregunto si el
juez que tramita un proceso de tutela urgente
y se encuentra frente a una cuestión de dis-
cusión compleja dirá: "esto no me toca verlo

porque yo tengo que hacer tutel"- ·urgente",
y dispondrá que se vaya a la vía donde se
pueda resolver la cuestión compleja. No olvi-
demos, en principio, que la mirada ideal de
·) los procesos de tutela diferenciada de urgen -
da, como son los procesos constitucionales
de la libertad, es la mirada del hábeas cor-
pus. No hay etapa probatoria, y las excep-
ciones -cuando se plantean- se resuelven
con la sentencia.
¿Plantear que un juez en un proceso de tutela
. urgente resuelva una controversia compleja
no es más un tema que debería proceder en
un pr~c.:eso ordinario? Yo lo dejo ahí como
pregunta. En otros términos, Jun juez de
tutela urgente está ahí para resolver contro-
versias complejas o está para resolver lo que
es claro? Precisamente lo dice el Código actual
en el artículo 9 respecto a que para cualquier
caso que requiera evaluación probatoria o de
deliberación de aspectos controvertidos se
debe ir al proceso ordinario.
AC: Para cerrar el asunto de los procesos.
Respecto al proceso de inconstitucionali-
dad, se puede observar que en el dictamen
inicial referencias a las leyes de reforma
constitucional como objeto de demanda;
sin embargo, con lo del texto sustitutorio
fue dejado fuera. ¿ Qué opinión le merece el
tema del -control constitucional que pueda
realizar el Tribunal respecto de las leyes de
reforma?
EES: Bueno, nosotros lo hemos hecho sin que
estuviera consagrado en el texto constitucio-
nal ni en el texto legal del Código hasta ahora
vigent~, lo hemos hecho en varias ocasiones.
¿Por qué? Por el fenómeno de constituciona-
lización del quehacer político.
El Derecho y la política son cosas distintas,
pero en un Estado constitucional la polí-
tica tiene que seguir los parámetros de res-
peto de derechos y límites al poder propios
de ese Estado constitucional. Entonces, lo
que cabe es que no puede haber -como bien
dice un colega mío- zonas exentas de control
constitucional.
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
.)
ENTREVISTA
Los norteamericanos, desde Baker vs. Carr,
un caso de 1963, tienen muy claro que incluso
las political question de lo que ellos hablaban
son controlables por materias de procedi-
miento (en otros términos: si se siguió el trá-
mite, si se fue la instancia competente, o si se
cumplió con el plazo); o por cuestiones sus-
tantivas (si el objetivo y contenido de la pre-
tensión ha sido debidamente evaluado). Por
ejemplo, si una ley establece que está prohi-
bido que juzgues a un grupo determinado de
personas, esa ley está yendo contra el derecho
a la tutela procesal efectiva.
Cualquier parecido con acontecimientos que
hemos vivido en el Perú es mera coinciden-
cia. Esto está muy claro en la jurispruden-
cia de la Corte IPH, que asume los mismos
criterios que los norteamericanos en dos
casos iniciados contra el Estado peruano: el
caso Bar_rios Altos y el caso La Cantuta. Eso
lo puedo decir con conocimiento de causa,
pues yo fui el perito por la Comisión In-
teramericana ante la Corte IDH en el caso
La Cantuta.
En el caso de los europeos, sucede algo simi-
lar. Algunos hablan de actos políticos, otros
de actos de gobierno, pero también han esta-
blecido niveles de control. Los alemanes, por
ejemplo, asimilan los actos políticos a actos de
discrecionalidad administrativa y les aplican
todos los mecanismos de control de la discre-
cionalidad administrativa.
Por todo ello, no me preocupa tanto que no lo
mencionen y que haya habido una exclusión
en un sustitutorio, porque sin la necesidad
de la norma, pero de acuerdo con nuestras
competencias, lo hemos realizado; y en tanto
sigamos en el cargo, si fuera necesario, lo ten -
dríamos que volver a hacer. Hemos hecho eva-
luaciones de reformas constitucionales, tanto
las más notorias, como las más puntuales.
Nos pronunciamos sobre la reforma consti-
tucional de la no reelección de los alcaldes,
sobre el paquete de reformas constituciona-
les que planteó el expresidente Vizcarra al
Congreso. Eso se ha dado, sin que haya men-
ción en la norma y sin que haya prohibición.
_ _ _ _ _ _ 25
 GACETA
CONSTITUCIONAL
• ·_¡
Ahora tampoco hay prohibición, hay elimina-
ción de la mención, pero no hay prohibición.
Por eso, no creo que se debiera entender -y
ojalá, nuestros colegas que nos reemplacen en
su momento estén en la misma tesitura- que
se ha cerrado la puerta al tratamiento de estos
temas. Eso sería muy grave.
A nivel mundial, el nivel de control es cada
vez mayor sobre la actuación de los pode-
res políticos. Tanto es así que hay mecanis-
mos de control para políticas públicas y hay
ciertas alternativas frente a omisión de políti-
cas públicas como las sentencias estructura-
les. Esto no está previsto en el Có_digo, pero
nosotros lo hemos hecho, por ejemplo, con el
caso de las hermanas Cieza Fernández y en
varios casos más.
Me preocuparía si hubiera una prohibición
expresa. Lo que hubo es una mención que
se ha excluido. Nosotros no teníamos men-
ción en el Código hasta hoy vigente y lo
hemos hecho. La responsabilidad del juez
rebasa las previsiones del Código porque
el juez o la jueza constitucional tiene que
concretizar la Constitución. Por ende, no
se puede quedar muchas vece~ con la solu-
ción del legislador o la de otro intérprete
vinculante. Tiene que ir más allá. Lo que no
puede hacer es ponerle valores a la Consti-
+-,, ..-1 A ...... ~ f-1.o'f"'\O
'-1.l\.-J.VJ.J.
r1,"1.a ......
~U\.- J.J.V
r"\
'-J.\.-J.J.\., V
~'f"'\"'IT
J.J.J.VªUJ.J.
de otras instituciones.
Supongamos que se apruebe una reforma
constitucional que mencione que a partir de
mañana las personas de menos de un metro
y treinta centímetros v_an a ser fusilados en
la calle. ¿El Tribunal no se va a pronunciar
sobre eso? Obviamente, tendría que pro-
nunciarse sobre eso y, obviamente, decla-
rará la inconstitucionalidad de esa norma,
independientemente de cómo haya sido el
trámite, por lo que mal se llama el fondo, y
en realidad es el objetivo y el contenido de
la pretensión que se está planteando con la
. i
demanda. En conclusión, si bien no está la
referencia, ello ya se ha realizado y se tienen
todos los elementos para que continúe lle-
vándose a cabo.
26
rt~ .... rr'\'t""\o""l"f"'\.O+.oT"lir1riic,
\.-VJ.J.J.J:-'\.-'-\.-J.J.\.-J.a.:,
pp. 9-27 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
AC: Bueno, magistrado, habiendo conver-
sado sobre estas distintas aristas que nos
plantea el "Nuevo" Código Procesal Consti-
tucional y que usted, con los cuidados nece-
sarios, ha abordado sin adelantar opinión,
me gustaría cerrar la entrevista preguntán-
dole: ¿cuáles serían los retos que atravesará
la tramitación de los procesos constitucio-
nales y el rol del juez constitucional de cara
al Bicentenario? Considerando el contexto
actual que vivimos, el asunto del "Nuevo,'
Código Procesal Constitucional, el tema de
la cuarta legislatura, el cambio de régimen
presidencial y de magistradQs del Tribunal
Constitucional, ¿cuáles serían los retos que
va a enfrentar la justicia constitucional?
EES: Algo que no debemos olvidar es la apro-
bación de una potestad sancionadora para la
Contraloría. Nosotros la reconocimos, aun -
que con muchas dudas, básicamente por el
escenario internacional de protección frente
a la alta corrupción, lavado de activos, que
había marco convencional para esto, pero le
advertimos a la Contraloría y al Congreso,
que si estamos hablando de sanciónes, tiene
que haber un claro respeto del principio de
reserva de ley, tiene que haber un respeto de
los subprincipios de tipicidad y taxatividad,
así como una claridad de cuándo estamos
hablando de retroactividad, y si hay excep-
ciones a ello. Entonces, ese es otro asunto
que debe evaluarse, porque todos queremos
que no se generen situaciones de corrupción,
pero tampoco en ánimo de controlar dicho
problema, establezcamos mecanismos que
puedan violar derechos fundamentales de las
personas.
Sobre lo que me dices, yo en esta conversa-
ción -que agradezco- lo que he intentado es
presentar cómo una norma parece tener algu-
nas cosas por definir, por explicar, articular y
ordenar mejor. No he entrado a decir si esto
es constitucional o no, porque eso puede ser
un tema que me toque abordar en el futuro.
Considero que no viene mal hacer este tipo
de evaluaciones previas, en tanto y en cuanto
estamos hablando de probablemente una de
n
r,
las normas más importantes de todo ordena-
miento jurídico a nivel mundial.
En esa línea, que en cada uno de los países
hayamos pasado de un constitucionalismo
de los límites a un constitucionalismo de los
derechos, y que estemos rumbo a un consti-
tucionalismo de la protección de los sectores
vulnerables, es una línea que va por la teoría
de generación de las capacidades para satisfa-
cer nuestras necesidades humanas básicas. Ya
había algún adelanto de estas ideas con Agnes
Heller, pero después de Amartya Sen y Martha
Nussbaum estamos yendo a una línea donde
el Derecho y los jueces y juezas. constitucio-.
nales van a buscar proteger al que más nece-
sita ser protegido.
Entonces, un ·Código Procesal C9nstitucio-
nal es ·básico porque va a ser, precisamente, el
mecanismo jurídico para conseguir ese obje-
tivo final del Estado constitucional. Si no tene-
mos claro cómo se plantea un amparo, cómo
se plantea un habeas corpus, ¿cómo vamos a
proteger al indigente?; ¿cómo vamos a prote-
ger a la señora que porque tiene ochenta años
no se le quiere brindar crédito en un banco
a pesar de tener solvencia?; ¿.cómo protege-
mos a las personas con discapacidad?; ¿cómo
establecemos algún nivel de protección para
un país que ha perdido por la pandemia tres
millones de puestos? Frente a eso, pese a que
nos ganen las elecciones y la pandemia, consi-
dero que, sobre todo a partir del 7 de julio, con
un nuevo gobierno, sea cual fuera quien gane,
hay que incluir al partido de gobierno y a los
congresistas en este debate. La protección de
los requerimientos básicos de los ciudadanos
no es poca cosa: es el sentido último y defini-
tivo del Estado constitucional que todos deci-
mos proteger.
Así, lo que realizo con esto es una invitación a
seguir conversando, a seguir observando, no
pronunciándome sobre la constitucionalidad,
. )
) 1
GACETA CONSTITUCION AL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 9-27
ENTREVISTA
sino dejando abiertas las cosas para que a
quien toque definirlas ojalá las arregle y no
tengamos que llegar a la salida cruenta de
que el Tribunal Constitucional -seamos noso-
tros o nuestros sucesores- deba decir esto es
constitucional, esto no lo es y así se genere un
nuevo escenario de conflicto en las siempre
complejas r·elaciones entre el Congreso y el
Gobierno en el Perú.
Considero que, sobre todo en los países donde
tenemos congresos unicamerales, la labor
mediadora de los Tribunales Constituciona-
les se hace más intensa. Esto en el Perú de hoy
ha ganado un importante posicionamiento
gracias a la labor emprendida por esta com-
posición del Tribunal. Ahora, cada vez que
vemos que hay un problema en el cual el Con-
greso y el Gobierno no se ponen de acuerdo,
se busca ir al Tribunal Constitucional; sin
embargo, cuando vayamos al Tribunal se tiene
que haber esclarecido cuestiones como las que
hemos observado aquí. Cuando vayamos al
Tribunal Constitucional, que sea para res~l-
ver lo que es realmente conflictivo dentro de
nuestra sociedad.
Entonces, ojalá que en este proceso de la autó-
grafa puedan darse algunas precisiones para
así establecer una norma que nos satisfaga a
todos y que no nos obligue a volver a hablar
sobre articulación o conveniencia, o peor aún,
a pronunciarnos en un fallo sobre su consti-
tucionalidad, lo que no hemos realizado en
esta entrevista. Esa es mi aspiración y muchas
gracias por darme el espacio para conversado
con ustedes.
AC: Nuevamente, gracias a usted, magis-
trado, de parte de Gaceta Constitucional, y
personalmente también, por la confianza y
predisposición para dialogar y expresarle a
la ciudadanía su percepción.
EES: Muchas gracias.
_ _ _ _ _ _ 27
 GACETA CONSTITUCIONAL ~

NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL r!!s

Los cambios del esquema procesal constitucional

en lo relativo al Título Preliminar
y a las disposiciones generales aplicables
·a los procesos constitucionales
de tutela de derechos
Luis R. SÁENZ DÁVALOS*

El autor analiza el reciente dictamen aprobado por el Congreso de la República referido al nue-
vo Código Procesal Constitucional. En ese sentido, se pronuncia sobre los principales cambios
en torno al Título Preliminar y las disposiciones generales del mencionado cuerpó normativo.
Así, analiza los fines de los procesos constitucionales, los principios procesales, el amicus cu-
riae, el control difuso, la interpretación de los derechos humanos y tratados internacionales, la
prohibición del rechazo liminar, entre otras cuestiones de especial relevancia constitucional.

PALABRAS CLAVE: Nuevo Código Procesal Congreso de la República, a través de su

Constitucional / Título Preliminar / Disposicio-
nes generales / Prohibición de rechazo liminar
Recibido: 21/06/2021
Aprobado: 22/06/2021
l. CONSIDERACIONES
PRELIMINARES
Con motivo de la difusión del Dicta-
men recaído sobre los Proyectos de Ley
Nº 3478/2018-CR, Nº 3754/2018-CR y
Nº 72 71/2020-CR se ha conocido que el
Comisión de Constitución y Reglamento,
_ha decidido un cambio total de nuestro
Código Procesal Constitucional vigente
desde el año 2004 (Ley Nº 28237), para
pasar a sustituirlo por uno nuevo bajo
similar nomenclatura.
Independientemente del debate susci-
tado acerca de si se hacía indispensable
un cambio total de nuestra legislación
procesal constitucional o una reforma
del Código vigente concebida con alcan-
ces amplios (debate sobre el que tenemos

* Director de Publicaciones y Documentación del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal

Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Acade-
mia de la Magistratura. Secretario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

28 pp. 28-56 ° ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
r una determinada posición, no necesaria-
mente coincidente con el camino adop-
tado) (Sáenz, 2021), consideramos per-
r. l
tinente, dada la importancia del tem.a,
r realizar un análisis preliminar de los mis-
mos, tanto más en el contexto que ofre-
cen los nuevos contenidos y la necesidad
í
que se tiene de conocerlos a plenitud. Por
lo demás, y para ser totalmente objetivos,
muchos de los citados cambios los consi-
deramos plenamente acertados, otros m~s
bien insuficientes y algunos pocos opina-
bles o, en el mejor de los casos, suscepti-
bles de sana y constrrn;:tiva crítica.
Por razones de espacio, nos limitaremos,
en esta ocasión, a aquellos cambios que
tienen implicancia directa sobre el Título
Preliminar que, como se sabe,- es transver-
sal a la totalidad de procesos constitucio-
nales y aquellos otros producidos espe-
cíficamente en relación con su Título I,
Capítulo I, concerniente a las disposicio-
nes aplicables sobre los procesos de tutela
de derechos (hábeas corpus, amparo,
hábeas data y cumplimiento),' no sin antes
advertir que por circunstancias no muy
clarificadas del todo, algunas de las nor-
mas que vienen reconocidas en lo que
aparece como los capítulos II, III y IV, y
que bien podrían haberse incorporado al
mismo Título I (con sus pertinentes preci-
siones de aplicabilidad para cada proceso
de tutela), han sido abordadas de modo
independiente. El legislador no ha sido
. muy preciso en proporcionar datos sobre
las razones de este tratamiento especial,
pero ya que lo ha hecho habrá que anali-
zarlas en su momento oportuno.
Finalmente,. dejamos anotado que nues-
tros comentarios priorizan a·quellas varia-
ciones que consideramos importantes,
·- /
dejando de lado lo que pueda ser irrele-
vante o meramente cosmético.
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Sin más preámbulo que el anotado, y
con la lógica de que las reflexiones que
siguen a continuación puedan contri-
buir a entender el nuevo esquema y, lo
más importante, a satisfacer las inquie-
tudes del público especializado, estamos
en condiciones de entrar de lleno en la
materia.
11. CAMBIOS QUE CONTIENE EL
TITULO PRELIMINAR
A nivel del Título Preliminar o parte
introductoria del Código se mantienen
los grandes criterios en los que se sus-
tenta el engranaje procesal constitucio-
nal y los diversos mecanismos de defensa
de la Constitución, no obstante lo cual se
incorporan o innovan algunos contenidos
que es preciso conocer.
l. Una norma con doble
interpretación
Artículo 11.- Fines de los procesos
constitucionales
Son fines esenciales de los procesos
constitucionales garantizar la vigencia
efectiva de los derechos constituciona-
les reconocidos por la Constitución y
los tratados de derechos humanos; así
como los principios de supremacía de
la Constitución y fuerza normativa.
Comentario:
A pesar de que la norma contenida en el
artículo II del Título Preliminar del nuevo
Código pareciera tener buena intención,
mal leída podría inducir a una incorrecta
interpretación.
En efecto, de acuerdo con la primera
parte de la misma se establece que son
•fines esenciales de los procesos constitu-
cionales garantizar la vigencia efectiva de
29
Ji
GACETA
CONSTITUCIONAL
los derechos constitucionales reconoci-
dos por la Constitución y los tratados de
derechos humanos, lo que en principio
es correcto tomando en cuenta que los
atributos y libertades fundamentales no
solo están expresamente reconocidos en
la Constitución (derechos positivos), sino
también en los instrumentos internacio-
nales en materia de derechos humanos a
los que nos encontramos adscritos (dere-
- chos internacionalizados); sin embargo,
asumida ad pedem litterae esta misma
norma podría dar lugar a la tesis, eviden-
temente incorrecta, de que los derechos
no enumerados (artículo 3 de la Consti-
tución) por no encontrarse expresamente
reconocidos no podrían ser objeto de pro-
tección o tutela por vía de los procesos
constitucionales.
A fin de descartar una lectura de este tipo
somos de la idea de que en tanto el citado
artículo 3 de la Constitución es en estricto
una cláusula expresa y que es fuente prin-
cipal (aunque no la única) .de reconoci-
miento de nuevos derechos, no podría
ignorarse la eventual tutela de los dere-
chos no enumerados por conducto de
los procesos constitucionales. En otras
palabras, la remisión al referido disposi-
tivo constitucional traería consigo que se
asuma que sí es posible la citada protec-
ción tal y como hasta la fecha ha venido
ocurriendo a nivel jurisprudencia!.
Desde nuestra perspectiva, y si lo que se
buscaba era detallar qué cosa es lo que
en materia de derechos protegen los pro-
cesos constitucionales, una mejor redac-
ción de la norma bien podría haber seña-
lado que la tutela involucra los derechos
expresamente positivizados, los no enu-
merados y los de carácter internaciona-
lizado, ya que en todos estos supuestos
estamos haciendo referencia indiscutible
30 _ _ _ _ __ pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
a los derechos fundamentales o constitu-
cionales (Sáenz, 2009, p. 14 y ss.).
La segunda parte de la norma, cuyo texto
precisa que lo que se resguarda es no solo
el principio de supremacía constitucio-
nal, sino también el concerniente con su
fuerza normativa, nos parece adecuada,
pues apunta hacia una mayor precisión de
las cosas, ya que no solo se trata de pro-
clamar la característica primaria de toda
Constitución, sino la de asegurar su plena
o indiscutible eficacia.
2. Una concepción cuestionable sobre
las personas jurídicas
Artículo 111.- Principios procesales
Los procesos constitucionales se desa-
rrollan con arreglo a los principios de
dirección judicial del proceso, econo-
mía, inmediación, socialización pro-
cesales y principio de gratuidad en la
actuación del demandante-salvo que
se trate de procesos constitucionales
iniciados por personas jurídicas con-
tra resoluciones judiciales.
El Juez y el Tribunal Constitucional tie-
nen ei deber de impuisar de oficio íos
procesos, salvo en los casos expresa-
mente señalados en el presente código.
Asimismo, el Juez y el Tribunal Cons-
titucional deben adecuar la exigencia
de las formalidades previstas en este
código al logro de los fines de los pro-
cesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional
se presente una duda razonable res-
pecto de si el proceso debe declararse
concluido, el Juez y el Tribunal Cons-
titucional declararán su continuación.
La gratuidad prevista en este artículo
no obsta el cumplimiento de la
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

resolución judicial firme que disponga constitucional de derecho que lleven al

la condena en costas y costos conforme
a lo previsto por el presente código.
Comentario:
/ ) '
Una norma que, por el contrario, cón-
sideramos bastante polémica es la que,
lamentablemente, aparece como agregado
.en el artículo III del Título Preliminar del
nuevo Código.
En efecto, más allá de que haya sido muy
importante ratificar la casi totalidad de
principios procesales que fundamentan el
engranaje procesal cortstitucional1, carece
de todo sentido, y es más bien una clara ·
distorsión de la perspectiva eón .la que
se entienden los conceptos en el mundo
constitucional, asumir que existe gratui-
dad para el demandante salvo que se trate
de personas jurídicas cuando plantean
procesos constitucionales contra resolu-
ciones judiciales.
Presumir que porque se es ,p ersona jurí-
dica automáticamente se cuenta con
recursos económicos es tan absurdo como
privilegiar dicha presunción solo para el
caso del cuestionamiento a decisiones
emanadas de la magistratura.
Por más importante que sea la función
judicial (y lo es sin duda), no tiene por
qué gozar de privilegios en el Estado
extremo de pretender desalentar a los
justiciables cuando reclaman frente a la
presencia de conductas lesivas. Por otra
parte, y lo que es más delicado, la idea de
asumir que las personas jurídicas en: gene-
ral cuentan con solvencia o peor aún, que
persiguen fines lucrativos (porque de eso
es de lo que se trata en el fondo) parece
inspirarse en un concepto bastante anti-
cuado y que es más propio del derecho
privado antes que en una auténtica con-
cepción de lo que es la persona jurídica
para el mundo del derecho público.
Contrario a lo que algunos sectores
entienden, para el mundo constitucio-
nal es asociación toda organización de
personas que persigue un fin compati-
ble con la ley, independientemente de si
los objetivos que se proponen resultan o
no lucrativos (artículo 2, inciso 13 de la
Constitución) 2 • Con la lógica manejada
por el dispositivo comentado una per-
sona jurídica que persigue fines no eco-
nómicos (una asociación, una fundación,
etc.) se vería obligada a soportar las car-
gas derivadas de gastos judiciales pese a
réclamar por la estricta·defensa de dere-
chos típicamente fundamentales, ya sea a
nombre propio o incluso de terceros.
La norma tal como viene concebida,
entendemos que carece de base razonable

1 Decimos que se han ratificado la casi totalidad de principios, pues lamentablemente no ha vuelto a
recogerse una norma que haga referencia al iura novit curia como la que consigna el artículo VIII del
Título Preliminar del Código del 2004, tanto más tomando en cuenta los interesantes desarrollos que
de dicho principio se hizo tanto en su dimensión formal como sustantiva. En las circunstancias des-
critas, habrá de estarse a su reconocimiento a título de principio implícito o por remisión supletoria a
lo que prevean códigos procesales afines.
2 Esta perspectiva, incluso, es abiertamente recogida por los tratados de derechos humanos (artículo 16,
inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos) a los cuales, y como es obvio, debemos
remitirnos cuando se trata de determinar los alcances y límites de cada atributo fundamental.

I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 31
GACETA
CONSTITUCIONAL
y desde nuestra perspectiva es hasta sos-
pechosamente discriminatoria.
3. Tratamiento jurídico del amicus
curiae
Artículo V.- Amicus curiae
El juez, la sala o el Tribunal Consti-
tucional, si lo considera conveniente,
podrá invitar a personas naturales o
jurídicas en calidad de amicus curiae,
para que expresen por escrito u oral-
mente su opinión jurídica sobre una
materia compleja. También puede invi-
tarse al amicus curiae para que ilustre
al juzgador sobre conocimientos no
jurídicos, técnicos o especializados
de relevancia necesaria para resolver
la causa.
Son requisitos que debe cumplir la
participación del amicus curiae:
1. No es parte ni tiene interés en el
proceso.
2. Tiene reconocida competencia e
idoneidad sobre la materia que se le
consulta.
3. Su opinión no es vinculante.
4. Su admisión al proceso le corresponde
al órgano jurisdiccional.
El amicus curiae carece de competen-
cia para presentar recursos o interpo-
ner medios impugnatorios.
Comentario:
Nos parece interesante que el nuevo
Código haya intentado esbozar un régi-
men jurídico para quienes tienen la con-
dición de amicus curiae.
Con independencia de que dicha institu-
ción haya tenido hasta la fecha un desarro-
llo jurisprudencial que no necesariamente
32 pp. 28-56 ° ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
sea igual al que ahora se configura, cree-
mos que sí era necesario delimitar qué
cosa se entiende por la misma, pues un
manejo excesivamente discrecional bien
podría conducir a ciertos excesos como
los de concebir que cualquier persona
individual o colectiva es amicus curiae
porque así se le antoja al juzgador consti-
tucional o -lo que es más frecuente- por-
que así se le ocurre a quien se considera
tener dicha condición. Desde nuestro
concepto, hace bien la norma en deli-
mitar las características básicas de dicha
figura o los requisitos de quienes partici-
pan en dicha condición.
Temperamento que, sin embargo, sí
podría originar discusión es el repertorio
mismo de exigencias establecidas, dado el
alcance con que se les plantea. Es lo que
sucede, por ejemplo, con la restricción a la
capacidad de iniciativa propia que puedan
tener los amicus curiae, reservándola úni-
camente a la voluntad o criterio del juz-
gador, quien es en último término quien
decide su convocatoria. Ello podría ori-
ginar que en ciertos casos se opte por el
facilismo de la rapidez antes que por la
necesidad de una mayor y más adecuada
información.
En este contexto, y a fin de superar este
riesgo, somos de la idea de que debería
fomentarse el estudio sobre la utilidad
que pueden ofrecer estas participacio-
nes en la dilucidación de ciertos tipos
de controversia y en ese sentido persua-
dir a los operadores jurídicos de su ade-
cuado como necesario concurso; princi-
palmente, en aquellos casos en los que la
pericia o especialidad aparece como una
inevitable exigencia.
Por otra parte, y al margen de que la
mayoría de requisitos que se establecen
tengan pleno asidero, un detalle que nos
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
parece curioso y nos despierta interrogan-
tes responde a lo señalado en el inciso 1
de la norma comentada, pues aunque se
explica que el amicus no tenga por qµé
tener la condición de parte, no vemos
muy claro eso de que no tenga interés en
el proceso, pues es bastante difícil pensar
que si se tiene una determinada especia-
lidad en cierta materia, no exista cuando
menos un interés subjetivo _p or la forma
_c omo, finalmente, se resuelvan cier-
tas controversias. Creemos que en este
· ex.;tremo, el legislador está siendo excesi-
vamente exigente. Una cosa es no eviden-
ciar un interés expreso o manifiesto en el
contexto de una causa y otra distinta no
mantener una determinada postura a la
luz del conocimiento que se tiene sobre
ciertos temas. Es como si se le solicitara a
una organización ambientalista no parti-
cipar de causas que tengan que ver con la
protección del medio ambiente.
4. Un avance, aunque no suficiente,
sobre el tratamiento del precedente
vinculante. Algunos problemas que
puede plantear la nueva redacción
Artículo VI.- Precedente vinculante
Las sentencias del Tribunal Constitu-
cional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de
su efecto normativo, formulando la
regla jurídica en la que consiste el pre-
cedente. Cuando el Tribunal Constitu-
cional resuelva apartándose del prece-
dente, debe expresar los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan
la sentencia y las razones por las cua-
les se aparta del precedente.
Para crear, modificar, apartarse o dejar
sin efecto un precedente vinculante se
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
requiere la reunión del Pleno del Tri-
bunal Constitucional y el voto con-
forme de cinco (5) magistrados.
En los procesos de acción popular, la
sala competente de la Corte Suprema
de la República también puede crear,
modificar o derogar precedentes
vinculantes con el voto conforme de
cuatro (4) jueces supremos. La senten-
cia que lo establece formula la regla
jurídica en la que consiste el prece-
dente, expresa el extremo de su efecto
normativo y, en el caso de su aparta-
miento, los fundamentos de hecho y
de derecho en que se sustenta.
Comentario:
Hablar sobre el precedente vinculante
requiere conocimiento de dicha institu-
ción, pues como sabemos no la hemos
creado en el Derecho peruano, sino que
más bien la hemos importado de un
modelo jurídico distinto. En tales circuns-
tancias, consideramos que lo que pre-
tende el nuevo Código tiende a mejorar
algunas pequeñas cosas, pero la redac-
~ión utilizada podría inducir a ciertas
confusiones.
En principio, y a diferencia del modelo
adoptado por el Código del 2004 y que
solo $e refiere a los precedentes consti-
tucionales del Tribunal Constitucional
(Sáenz, 2014, p. 25 y ss.), el nuevo Código
regula estos, pero también los preceden-
tes ·que pueda eventualmente emitir el
Poder Judicial.
En lo que respecta al precedente constitu-
cional vinculante, que es el que crea el Tri-
bunal Constitucional, se ha hecho bien en
agregar como complemento del carácter
objetivo que le rodea, la obligatoriedad de
establecer la regla jurídica en la que este
33
 GACETA
CONSTITUCIONAL
consiste, a fin de evitar situaciones como
las que a veces han ocurrido en el ámbito
de la jurisprudencia, donde en ocasiones
no se ha tenido muy en claro qué cosa es
lo que se estaba considerando o no un
verdadero precedente3 •
La sola remisión a los fundamentos tales
o cuales de una sentencia no clarifica en
lo absoluto la existencia de una o varias
reglas como parece obvio suponer, sino la
· concretización objetiva de las mismas. En
este sentido, la reforma planteada importa
un evidente avance que es de saludar.
<• Para ser totalmente objetivos,
muchos de los citados cambios
los consideramos plenamente
acertados, otros más bien
insuficientes y algunos pocos
opinables o, en el mejor de los
casos, susceptibles de sana y
constructiva crítica. ~'I
Otro importante añadido que también
se ha establecido y que en este caso es
complemento de la facultad que tiene el
Tribunal Constitucional de crear, modi-
ficar, apartarse o suprimir precedentes,
reside en exigir un quorum para el ejer-
cicio de tales facultades, pues la historia
del precedente constitucional vinculante
registra casos verdaderamente curiosos
-
··_- . ¡
3 Prueba evidente de lo dicho lo constituye, entre otros, el antiguo precedente recaído en la STC Exp.
Nº 02877-2005-PHC/TC, caso Luis Sánchez Lagomarcino Ramirez, donde, valgan las verdades, no se
sabía a ciencia cierta cuales eran las reglas que se estaban creando.
34 _________ pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
de precedentes que nacieron con una
votación de alguna forma deficitaria, lo
que, evidentemente, podría un plantear
un serio problema de legitimidad. En tal
sentido, el imperativo de que se reúna el
Pleno del Tribunal y se imponga la can-
tidad mínima de cinco de sus magis-
trados parece una propuesta razonable,
sobre todo si se tiene en cuenta que el
efecto del precedente es vincular a todos
los poderes públicos e incluso a sujetos
privados.
Ha hecho bien el nuevo Código en regu-
lar por vez primera los llamados prece-
dentes que pueda emitir el Poder Judicial
específicamente en materia constitucio-
nal (los llamados precedentes judiciales
vinculantes), reconduciéndolos al caso del
proceso de acción popular, empero aquí si
nos encontramos con algunos problemas
de alcance que es bueno advertir.
Desde hace mucho hemos abogado e
insistido en la incorporación de este tipo
de precedentes (Sáenz, 2014, pp. 30-31),
pues, evidentemente, el Poder Judicial
también es órgano que administra jus-
ticia constitucional y; como todos sabe-
mos, lo hace a título exclusivo cuando se
trata del proceso de accióri popular; sin
embargo, no bastaba con solo proclamar
dicha facultad, era indispensable esta-
blecer el marco de incidencias que este
tipo de precedentes tendría en relación
con el precedente constitucional vincu-
lante creado por el Tribunal Constitucio-
nal en su condición de supremo intér-
prete de la Constitución, pues no aparece
claro lo que pueda ocurrir si los primeros

r J
NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
r
colisionan con los segundos o inc,luso, con
otro tipo de decisiones.
La idea de habilitar la facultad de creación
de precedentes para a renglón seguido, no
delimitar hasta dónde pueden llegar los
mismos puede ser explosiva y fomenta-
dora de enfrentamientos institucionales
(la famosa guerra de Cortes), lo que de
alguna manera se ve agudizado cuando
se habla en ambos casos (tanto en el del
Tribunal Constitucional como en el de la
Corte Suprema) de precedentes vincu-
lantes como si cada uno de ellos fuesen
exactamente iguale~ y sin precisar si el
dotar a la Sala competente de la Corte
Suprema de la facultad de un eventual
apartamiento involucra no solo a sus pro-
pios precedentes sino también a los del
Tribunal.
Desde nuestro punto de vista ha debido
establecerse que la existencia de prece-
dentes judiciales vinculantes en mate-
ria constitucional no puede suponer
como regla general desconocer o permi-
tir el apartamiento de los precedentes que
pueda generar el Tribunal Constitucio-
nal sobre las mismas materias, a menos
que pudieran existir situaciones especiales
(posiciones mucho más calificadas prove-
nientes de la jurisdicción supranacional,
interpretaciones mucho más optimizado-
ras en materia de derechos, etc.).
Una manera distinta de entender las cosas
podría ser, también, si se interpretara
que la regulación que sobre el precedente
vinculante se ha hecho para el Tribunal
Constitucional es totalmente indepen-
diente a la regulación que del precedente
se ha hecho para la Corte Suprema. Es
otras palabras, partir de la idea que si bien
ambos son precedentes vinculantes, una
cosa es el precedente del Tribunal Consti-
tucional y otra cosa es el precedente de la
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021
1 •
Corte Suprema, y que el primero no invo-
lucra necesariamente al segundo, por lo
menos en principio.
La parte de la regla que establece un quo-
rum calificado para los precedentes del
Poder Judicial en materia constitucio-
nál, y que en este caso es de cuatro jueces
supremos, sí nos parece correcta y, evi-
dentemente, necesaria.
5. Una precisión en materia de
doctrina constitucional vinculante
Artículo VII ... Control difuso e inter-
pretación constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre
la Constitución y otra de norma de
inferior jerarquía, el juez debe pre-
ferir la primera, siempre que ello sea
relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpre-
tación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de apli-
car una norma cuya constitucionali-
dad haya sido confirmada en un pro-
ceso de inconstitucionalidad o en un
proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las
leyes o toda norma con rango de
ley y los reglamentos según los pre-
ceptos y principios constituciona-
les conforme a la interpretación que
resulte de las resoluciones del Tribu-
nal Constitucional.
Comentario:
En el modelo del Código Procesal Cons-
titucional del 2004 se llegó a establecer
por referencia la llamada doctrina cons-
titucional vinculante, que esta suponía el
establecimiento de criterios de interpre-
tación y aplicación obligatoria para todos
los jueces y tribunales del país sobre toda
° ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 35
GACETA
CONSTITUCIONAL
norma de rango legal o reglamentaria
según los preceptos y principios constitu-
cionales a partir de la interpretación que
se basara en lo decidido sobre tales con-
tenidos por el Tribunal Constitucional.
La realidad jurisprudencial bien pronto
demostró que esta cláusula fue hiperpo-
tenciada al máximo y, producto de ello,
el Tribunal Constitucional desarrolló un
amplio repertorio de doctrina jurispru-
. dencial vinculante que se disparó en todas
las direcciones abarcando a todos los sec-
tores del ordenamiento cuando estos exi-
gían· ser analizados de conformidad con
la Constitución y según el enfoque dis-
pensado por el Tribunal Constitucional
en su condición de supremo intérprete de
la Constitución.
La norma que postula el nuevo Código,
parece que tiende a sincerar las cosas y
ya no opta por decir que la interpreta- ·
ción se realiza solo en el contexto estricto
de las normas legales y reglamentarias y
según los preceptos y principios consti-
tucionales, sino que de lo que se trata en
el fondo es de realizar una interpretación
que resulte de lo que finalmente entienda
el Tribunal Constitucional por el men-
saje de la Constitución en cualquiera de
sus resoluciones, de allí la eliminación de
la frase ((de los mismos".
Desde nuestro punto de vista no está mal
que así sea, pero somos de la idea que
el legislador bien pudo abordar algunos
temas interesantes que de suyo han gene-
rado discusión, como los relativos a la
relativización de la interpretación obli-
gatoria en ciertos supuestos excepciona-
les, pues sabido es que el Poder Judicial
y los jueces y tribunales que lo integran
también son intérpretes de la norma fun-
damental y mal se haría con privarlos
de opciones de interpretación preferente
36 pp. 28-56 ° ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
cuando ciertos supuestos lo justifican
como la propia jurisprudencia lo ha evi-
denciado con el paso de los años (Sáenz,
2017, pp. 96-98). Por lo demás, si esto
puede plantearse en el caso de los pre-
cedentes, con mayor razón podría serlo
en el caso de la doctrina constitucional
vinculante.
6. La incorporación expresa del
control difuso de convencionalidad
y la interpretación preferente
Artículo VIII.- Interpretación de
los derechos humanos y tratados
internacionales
El contenido y alcances de los dere-
chos constitucionales protegidos por
los procesos regulados en el presente
Código deben interpretarse de con-
formidad con la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, así como de
las decisiones adoptadas podos tribu-
nales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados
de los que el Perú es parte.
En caso de h1compatibilidad entre una
norma convencional y una constitu-
cional, los jueces preferirán la norma
que más favorezca a la persona y sus
derechos humanos.
Comentario:
El artículo V del Título Preliminar del
Código del 2004 ya era una norma pode-
rosamente importante cuando fue conce-
bida en sus inicios, incluso y desde nues-
tra óptica, más trascendente que la propia
disposición final cuarta de la Constitu-
ción, pues permitía que la interpreta-
ción a los derechos fundamentales no
solo se base en lo que dispongan los tra-
tados de derechos humanos sino, a su
NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
vez, en lo que establezca la jurispruden-
cia internacional por vía de sus organis-
mos especializados.
La norma del nuevo Código y que ahora
está contenida en el artículo VIII del
Título Preliminar reitera esta misma con-
cepción, pero añade la técnica del con-
trol de convencionalidad (García, 2015,
p~ 135 y ss.) aunque con un matiz impor-
tante, condicionado sus alcances a lo que
·resulte de la interpretación .más benefi-
ciosa. Ello supone partir de la idea que
el control de convencionalidad sí puede
darse como elemento de raciocinio, pero
que el mismo tendrá como inevitable exi-
gencia el favorecer a la persona y sus dere-
chos fundamentales.
La idea en cuanto tal no es mala, si es
que acaso es bien utilizada, pero podría
prestarse a ciertas controversias si se
asume que quien decide aplicar el con-
trol de convencionalidad es el propio
operador jurídico interno .Y este último
bien podría considerar que 'una norma
convencional es menos beneficiosa que
la norma constitucional dando lugar a
que no sea finalmente el texto de los tra-
tados el que termine primando (o la pro-
pia jurisprudencia internacional, de ser
el caso), sino su propio parecer interpre-
tativo, con lo cual lo que fue una buena
perspectiva de arranque podría terminar
por difuminarse en la propia abstrac-
ción y parecer del juez constitucional
o según su particular modo de enten-
der las cosas.
Estimamos que si desde la propia Cons-
titución se postula que la última palabra
en materia de derechos humanos la tienen
los instrumentos internacionales, bien
manejada la norma comentada, no ten-
dría por qué dar paso a desnaturalizacio-
nes a partir del parecer del juez interno,
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
pero ello depende mucho del contar con
operadores jurídicos especialmente capa-
citados en dicha materia, ya que de no ser
así, la figura adoptada comportaría un
peligroso riesgo de vaciamiento del con-
tenido de la norma comentada e incluso,
y lo que sería más preocupante, del pro-
pio mensaje constitucional.
Habrá que estar muy atentos a la aplica-
ción que se haga de esta innovación.
7. El reencauzamiento de la
autonomía procesal y la aplicación
subsidiaria de los códigos
procesales afines
Artículo IX.- Aplicación supletoria
e integración
Solo en caso de vacío o defecto de la
presente ley son de aplicación suple-
toria la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos.
Los códigos procesales afines a la mate-
ria discutida son de aplicación sub-
sidiaria siempre y cuando no perju-
diquen a las partes -ni a los fines del
proceso constitucional y solo ante la
ausencia de otros criterios.
Comentario:
Lo que aparece como artículo IX del
nuevo Código contiene importantes inno-
vaciones con las que estamos plenamente
de acuerdo. La primera de ellas con inci-
dencia directa en lo que se ha venido
entendiendo como autonomía procesal
mientras que la segunda con implicancias
de muy importante valía en torno al uso
adecuado de la llamada aplicación subsi-
diaria de los códigos o normas procesa-
les afines.
Vayamos por partes.
37
1'
 GACETA
CONSTITUCIONAL
Para nadie es un secreto que hace algunos
años el Tribunal Constitucional importó
desde Alemania la práctica de la autono-
mía procesal con algunos matices de los
más curiosos que dieron lugar a profun-
dos debates y controversias doctrinarias.
En efecto, a diferencia de lo que sucedía
en el modelo originario, donde se le con -
.cebía como autonomía procedimental y
que solo permitía la aplicación de la juris-
prudencia constitucional para crear ins-
tituciones procesales en caso de vacío o
defecto de la propia normativa procesal
constitucional, en nuestro país se le cam-
bió de nombre (de·procedimental a pro-
cesal) con la expresa intención de permi-
! tir que el Tribunal Constitudonal echara
' 1
mano de su propia jurisprudencia para
inventarse todo tipo de normas proce-
sales existiera o no previsión normativa
expresa, lo cual originó un doble efecto.
En unos casos, ciertamente, que las figu-
ras creadas fueran las adecuadas y nece-
sarias para afrontar determinado tipo de
situaciones no previstas ·o no reguladas,
pero en otros, que las creaciones no tuvie-
sen ninguna justificación que no estuviese
basada en la libre discrecionalidad del Tri-
bunal Constitucional, saltándose incluso
por encima de disposiciones procesales ya
existentes para reemplazarlas por otras de
muy discutible procedencia.
Lo dicho significó que a nombre de la
llamada autonomía procesal nos encon-
tramos con buenas figuras (la evolución
del amparo contra resoluciones judicia-
les hacia un modelo permisivo amplio,
el establecimiento del régimen conocido
como amparo contra amparo, el recono-
cimiento ·de la doctrina sobre el estado
de cosas inconstitucional, la definición
de parámetros en torno a la llamada vía
procedimental igualmente satisfactoria,
etc.), pero también con otras, en las que
38 pp. 28-56 • 1sst-f'-1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
el uso de dicha práctica más parecía una
invitación a derogar el sistema procesal
que no agradaba y reemplazarlo por otro
completamente distinto (el uso del pro-
ceso competencial para anular senten-
cias, el reconocimiento del recurso de
agravio en defensa del orden constitucio-
nal, la creación de la denominada senten-
cia interlocutoria denegatoria, etc.). Los
doctrinarios empezaron a preguntarse si
a nombre de la autonomía procesal y vía
jurisprudencia creadora podía hacerse
cualquier cosa.
Bueno, pues, el nuevo Código, en esta
ocasión, apuesta por una delimitación
de las cosas y, según la misma, se deja
en claro que la aplicación supletoria de
la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, e incluso, de la correspondiente
a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, solo opera en caso de vacío o
defecto de la ley procesal constitucional,
lo cual, efectivamente, es correcto.
Ahora bien, esto no significa, natural-
mente, que la legislación procesal cons-
titucional no pueda tener errores que
vayan más allá del simple vacío o defecto
y que más bien comporten arbitrarieda-
des e incluso, y para decirlo en términos
más claros, evidentes inconstitucionali-
dades. Pero en tales supuestos no se trata
de echar mano a la jurisprudencia sin
más y crear lo que al Tribunal le parezca
se debe reemplazar, sino de utilizar las
propias herramientas que proporciona el
sistema jurídico, como bien podría ser el
uso del control difuso, por ejemplo, que
sí se encuentra previsto o el propio con -
trol de convencionalidad del que antes se
ha hablado.
Lo que parece buscarse con el nuevo
Código no es, pues, impedir la autonomía
procesal, sino reencauzarla de la manera
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
~
!
más apropiada fomentando que la aplica-
ción supletoria de la jurisprudencia ofi-
cie de manera indiscutiblemente legítima.
En otras palabras, se saluda el activismo
porque, sin duda, es necesario, pero se
prohíbe, en cambio, el decisionismo sola-
pado, más allá de las simpatías o anti-
patías que pueda reflejar dicha toma de
posición.
La segunda parte de la norma que regula
-el nuevo Código es igualmente muy
importante y rectifica, en nuestra opi-
nión, lo que decididamente ha sido una
mala práctica que se _h a venido dando en
el ámbito de la jurisprudencia.
En efecto, conviene recordar que, según
la norma contenida en el artículo IX del
Título Preliminar del Código del 2004,
se estableció que en caso de vacío o
defecto de la ley procesal eran de apli-
cación supletoria los códigos procesales
afines a la materia discutida, siempre que
no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y los ayuden a su mejor
desarrollo. Bien leída dicha norma, que-
ría suponer que la recurrencia a los códi-
gos que operaban en el ámbito de la jus-
ticia ordinaria podía darse, pero no por
simple capricho o como un proceso de
abierta o ilimitada recurrencia, sino como
producto de inevitables vacíos o defec-
tos en la legislación procesal constitucio-
nal y solo en la medida en que la citada
aplicación fuese de la mano con los fines
de los procesos constitucionales o con su
mejor concretización. Lamentablemente,
muchos operadores jurídicos e incluso el
propio Tribunal Constitucional enten-
_,1 dió que la aplicación supletoria se podía
utilizar de manera indiscriminada y, en
muchos casos, no para servir a los fines
.,J
nobles del proceso constitucional, que se
./
sintetizan en la protección eficaz de los
)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
derechos fundamentales y la defensa de
la primacía normativa de la Constitución,
sino para ser utilizada para propósitos
meramente formales y en abierta oposi-
ción a los intereses de las partes. Se privi-
legió, de esta manera, a las formas y a sus
artilugios sin sentido por sobre los reales
o auténticos temas de fondo. 1
(t El nuevo Código rectifica
las cosas en lo que aparece
como el artículo 8 y auspicia
que en materia de procesos
constitucionales de tutela la
decisión de ejercer el control
di.fusa ya no requiere de
elevación en consulta tal y cual
fue originalmente establecido. -')
El nuevo Código busca retomar lo que
fue una buena intención, pero la maxi-
maliza en todos sus alcances de modo tal
que no quepa duda que cuando se aplica
supletoriamente otras fuentes legales es
de manera subsidiaria o adicional, y solo
para servir a los intereses de las partes,
no así para perjudicarlas, descartando
con ello que lo prevaleciente en el pro-
ceso constitucional sean las meras exi-
gencias procedimentales por lo que estas
formalistamente representan, debiendo
enfocarse todo esfuerzo aplicativo en
favorecer a las partes y a sus derechos
esenciales.
Es esta, en nuestra opinión, una de las .
mejores innovaciones que se ha hecho y,
de paso, una lección encomiable de lo que
39
GACETA
CONSTITUCIONAL
representa el auténtico enfoque procesal
constitucional.
111. CAMBIOS QUE CONTIENE
EL TÍTULO PRIMERO
CONCERNIENTE CON LOS
PROCESOS DE TUTELA DE
DERECHOS
Son diversas y de distinto alcance las
variaciones que aparecen en el Título, I
concernientes a las disposiciones genera-
les aplicables a los procesos constitucio-
nales de tutela. Pasaremos revista inme-
diata a las que consideramos· como más
importantes.
1. Sobre la delimitación de lo que
es la verdadera sustracción
de materia y el tema de las
responsabilidades
Artículo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el
presente título tienen por finalidad
proteger los derechos constituciona-
les, ya sean de naturaleza individual
o colectiva, reponiendo las cosas al
estado anterior a la violación o ame-
naza de violación de un derecho cons-
titucional, o disponiendo el cumpli-
miento de un mandato legal o de un
acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda,
cesa la agresión o amenaza por deci-
sión voluntaria del agresor, o si ella
deviene en irreparable, el juez, aten-
diendo al agravio producido, declarará
fundada la demanda precisando los
alcances de su decisión,_disponiendo
que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que moti-
·varon la interposición de la demanda,
y que si procediere de modo contrario
40 pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
se le aplicarán las medidas coercitivas
previstas en el artículo 27 del presente
Código, sin perjuicio de las responsa-
bilidades que correspondan.
Comentario:
En cuanto al artículo 1 párrafo segundo
del nuevo Código, nos encontramos con
dos cambios, uno que genera interrogantes
y otro que sí mejora o esclarece las cosas.
Para la lógica del nuevo Código, se infiere
que solo hay sustracción de materia en
el sentido riguroso de dicha figura si se
presenta el acto de cese de la afectación
o el estado de irreparabilidad de los dere-
chos luego de presentada la demanda,
guardándose silencio acerca de lo que
sucedería si cualquiera de dichas situa-
ciones aconteciera antes de promoverse
la demanda.
En efecto, parece que el legislador actúal
ha entendido que las regulaciones del
artículo 1, párrafo segundo y del artículo 5,
inciso 5, del Código del 2004 apuntaban
exactamente a lo mismo cuando la ver-
dad es que no es así, como lo demues-
tra la abundante jurisprudencia existente
sobre la materia. Se trata de situaciones
parecidas aunque con alcances diferen-
tes, pues una cosa es que el cese de la afec-
tación o el estado de irreparabilidad de
los derechos se produzca luego de inter-
puesta la demanda constitucional y otra
distinta, que se produzca mucho antes. En
el primer supuesto, se trata de la verda-
dera sustracción de materia y de la posi-
bilidad de que en ciertos casos se pueda
incluso declarar fundada la demanda,
mientras que en el segundo supuesto, de
una simple causal de improcedencia, sin
posibilidad alguna de merituar el tema
de fondo (Sáenz Dávalos, julio del 2008,
pp. 4,0 5-407). Podía o no agradar esta
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
causal de improcedencia, pero era real y
no se podía desconocer.
En la versión del nuevo Código, la causal
de improcedencia contenida en el artículo
5, inciso del Código del 2004, simple-
mente desapareció, lo que en nuestro con-
cepto es un evidente error y va a originar
problemas de interpretación, pues no se
conocerá a ciencia cierta cómo procederá
el juez constitucional en dichos supuestos
por falta de previsión normativa.
La segunda modificación sí es, a nuestro
juicio, interesante, pue~ permite entender
que cuando existe sustracción de materia
y se individualiza al responsable, las even -·
tuales responsabilidades a establecerse en
caso de reiterancia o repetición de las con-
. 1
ductas violatorias serán de diverso tipo
(en genérico) y no exclusivamente pena-
les como se reguló en el Código del 2004.
'\
Esta última parte es un acierto.
2. La demanda constitucional en los
procesos de tutela de los derechos.
El uso del idioma predominante
., y algunos otros avances que se
pudieron establecer
Artículo 2.- La demanda
En los procesos de hábeas corpus, la
demanda puede presentarse por escrito
o verbalmente, en forma directa o por
correo, a través de medios electróni-
cos de comunicación u otro idóneo.
Cuando se trata de una demanda verbal,
se levanta acta ante el juez o secretario,
sin otra exigencia que la de suministrar
una sucinta relación de los hechos.
En los procesos de amparo, hábeas
data y de cumplimiento, la demanda
se presenta por escrito y deberá con-
) tener cuando menos, los siguientes
datos y anexos:
)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56
1) La designación del juez ante quien se
interpone;
2) El nombre, identidad y domicilio pro-
cesal del demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado.
4) La relación numerada de los hechos
que hayan producido, o estén en vías
de producir la agresión del derecho
constitucional;
5) Los derechos que se consideran vio-
lados o amenazados;
6) El petitorio, que comprende la deter-
minación clara y concreta de lo que
se pide;
7) La firma del demandante o de su
representante o de su apoderado, y
la del abogado.
En ningún caso la demanda podrá ser
rechazada por el personal administra-
tivo del juzgado o sala correspondiente.
En los lugares donde predominan el
quechua, el aimara y demás lenguas
aborígenes, la demanda escrita o verbal
podrá ser interpuesta en estos idiomas.
Comentario:
A diferencia del Código del 2004, que
optó por un tratamiento separado para
las demandas pertenecientes a cada uno
de los procesos de tutela de derechos, el
nuevo Código prefiere ensayar un régi-
men más unificado para el Capítulo I,
lo cual no está mal y, efectivamente, podía
darse, pues en el fondo las exigencias son
más o menos similares y se sujetan a cri-
terios de mínima o elemental perspectiva.
En este contexto, y como es tradicional, se
opta por un trámite absolutamente infor-
mal para el caso del hábeas corpus y de
reducida imposición procedimental para
__________ 41
GACETA
CONSTITUCIONAL
el resto de procesos de tutela (amparo,
hábeas data, cumplimiento).
A este respecto, consideramos un acierto
haber ratificado el régimen que ya exis-
tía para el proceso de hábeas corpus que,
como se sabe, permite la interposición de
demandas de todo tipo (incluso escritas
y verbales) y mediante todos los meca-
nismos o soportes posibles. Sin embargo,
y en el caso del resto de procesos cons-
titucionales, creemos que sin perjuicio
de haber ratificado los rasgos procesa-
les que les son comunes o que hasta la
fecha se han venido _d ando, bien pudo
haberse establecido opciones similares en
supuestos de naturaleza excepcional. Por
lo demás, ello ya se ha venido .dando en
la práctica, como lo demuestra la reciente
irrupción en el escenario judicial del lla-
mado amparo virtual4 que contra todo
esquema preexistente y en aplicación de
los principios procesales contenidos en
el Título Preliminar del Código del 2004
(y que como ya se ha mencionado se han
vuelto a repetir en el nuevo Código) ha
permitido otorgar respuestas de protec-
ción eficaz absolutamente flexibilizada
evidenciando la lógica que rodea a todo
proceso constitucional de tutela.
Debe resaltarse, por otra parte, que tam-
bién se ha incorporado como párrafo
especial del artículo 2 del nuevo Código
algo que nuestro concepto representa un
total acierto, pues sabido es que hay zonas
o lugares del país donde el uso del español
no es mayoritario, sino que, al revés de
ello, predomina otra lengua (el quechua,
el aimara, etc.), lo que impone en aras de
una realidad incuestionable, que va de la
mano con el principio de socialización del
4 Véase Sáenz (2020). Ver también recientemente, Sáenz (2021, p. 23 y ss.) y Ramírez (2021, p. 36 y ss.).
42 _________ pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
proceso constitucional, legislar de manera
que se facilite la forma como se formule
el respectivo reclamo. Este párrafo, de
acuerdo al diseño del Código, entende-
mos que se aplica para todos y cada uno
de los procesos de tutela de derechos
debiéndose resaltar como matiz, que en
este último supuesto, se hace referencia
también a las demandas escritas o verba-
les, lo que curiosamente podría dar lugar
a figuras similares al amparo virtual, ante-
riormente mencionado.
Un detalle final que nos llama la atención,
pero que de alguna manera parece encon-
trar explicación en el artículo 4 del nuevo
Código, que más adelante se explicará,
reside en el hecho de haber suprimido la
posibilidad que en las demandas cons-
titucionales de hábeas corpus, o incluso
de hábeas data, se pueda prescindir del
patrocinio de letrado. Parece que la idea
en este extremo ha sido la de maximizár
la posibilidad de contar siempre. con la
defensa formal; sin embargo, tal escena-
rio no ha contemplado los supuestos en
los que no se cuente con la posibilidad de
recurrir a letrado, ya sea por circunstan-
cias excepcionalísimas o por la posibili-
dad de que sobrevenga un riesgo de irre-
parabilidad tras una subsecuente demora.
3. El turno en los procesos
constitucionales. Una redacción
no muy clara en el caso del hábeas
corpus
Artículo 3.-Turno
El inicio de los procesos constituciona-
les se sujetará a lo establecido para el
turno en cada distrito judicial, salvo en
los procesos de hábeas corpus donde
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
los jueces constitucionales se rigen por
sus propias reglas de competencia.
Si el demandante conoce, antes de
demandar o durante el proceso, que
el funcionario contra quien dirige la
demanda ya no ocupa tal cargo, puede
')
solicitar al juez que este no sea empla-
1 zado con la demanda.
')
Comentario:
·Entendemos que la idea del nuevo Código
ha sido la de corregir un defecto que nació
con el artículo 12 del ~ódigo del 2004 y
que de alguna manera' se reforzaba por el
artículo 28 del mismo cuerpo normativo.
Sin embargo, de la manera como ha que-
dado redactada la norma que ahora se nos
. ofrece, no estamos muy persuadidos que
las cosas se hayan clarificado del todo.
Conviene recordar que una de las críticas
que se hicieron en su momento a los antes
citados dispositivos (los contenidos en el
Código del 2004) reparaba ~n el hecho de
que se haya utilizado el término "locali-
dad", pues ello en la práctica dio lugar a
que se interpretara por el mismo cual-
quier lugar del país, lo que originó en la
práctica que se presentaran innumerables
casos de reclamos que eran promovidos
en diversas partes del territorio tras moti-
vaciones en el fondo nada objetivas y más
bien harto sospechosas de favoritismo (se
escogía los jueces y los lugares de reclamo
a la libre conveniencia).
La idea era superar esa deficiente redac-
ción por una distinta, pero la alusión
actual a que los jueces constitucionales en
el caso del hábeas corpus se rigen por sus
propias reglas de competencia, como que
no termina por zanjar del todo el debate,
pues no se sabe a ciencia cierta cuáles
)
serán las susodichas reglas o si estas serán
) todo lo razonables del caso.
)
)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
j
..J
Desde nuestra óptica, hubiese sido mejor
o más preciso hacer referencia al juez
penal o constitucional del respectivo dis-
trito judicial.
El segundo párrafo del precepto no con-
tiene una mala idea, pero colocarlo como
segunda parte de una norma referida
a los turnos evidencia un caso de inco-
herencia legislativa. Tal norma, que
lo que busca es delimitar cómo proce-
der cuando la autoridad emplazada deja
de ser tal, debería pertenecer al capítulo
respectivo de cada proceso o ir como
un artículo independiente, pues nada
tiene que ver con la primera parte antes
comentada.
4. La incorporación de la defensa
pública en materia constitucional
Artículo 4.- Defensa Pública
En los procesos de Hábeas Corpus,
Amparo, Hábeas Data y de Cumpli-
miento, el demandante que no cuenta
con los recursos económicos suficien-
tes o se encuentra en estado de vulne-
rabilidad, puede recurrir a la defensa
pública, y, si la hubiere, a la especiali-
zada en defensa constitucional y dere-
cho procesal constitucional.
Comentario:
Total novedad lo constituye este artículo
4 del nuevo Código que propugna la
existencia de una defensa pública para
los casos de aquellos justiciables que se
encuentran en estado de falencia econó-
mica o situación de vulnerabilidad.
La idea de fondo no es mala, pero depende
de una adecuada implementación desde el
Estado que no sabemos a ciencia si pueda ·
darse en el breve plazo y, sobre todo, si
pueda establecerse en aquellos lugares del
43
GACETA
CONSTITUCIONAL
país donde ni siquiera se ha logrado con-
solidar de manera extensiva un aparato de
defensa de oficio suficientemente eficaz.
Como mencionábamos líneas atrás, el cri-
terio del legislador parece que ha girado
en la lógica de asegurar la defensa formal
de todo justiciable cuando de sus dere-
chos fundamentales se trata, sin embargo
creemos que ello debe ser utilizado como
ra~iocinio si se hace posible garantizar ,
que la defensa pública en materia cons-
titucional funcione de manera ininte-
rrumpida o lo que es lo mismo, las vein-
ticuatro horas del día, pues sería absurdo
que se piense que un reclamo en mate-
ria constitucional se condiciona i hora-
rios o días hábiles cuando siempre existe
el riesgo potencial de un eventual estado
de irreparabilidad.
En cualquier caso, esta norma reque-
rirá de desarrollo tanto en el orden regla-
m entari o, como también de habilita-
ción presupuesta!. Y desde la perspectiva
de su aplicación, del entendimiento que la
misma deberá ser prioritaria o estar por
encima de cualquier otra variante de defen-
sa pública.
5. La representación procesal
en el caso de los procesos
constitucionales contra
resoluciones judiciales
Artículo 5.- Representación Proce-
sal del Estado
La defensa del Estado o de cualquier
funcionario o servidor público está a
cargo del Procurador Público o del
representante legal respectivo, quien
deberá ser emplazado con la demanda.
Además, debe notificarse con ella a la
propia entidad estatal o al funciona-
rio o servidor demandado, quienes
pueden intervenir en el proceso. Aun
44 pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
cuando no se apersonaren, se les debe
notificar la resolución que ponga fin
al grado. Su no participación no afecta
la validez del proceso.
En los procesos constitucionales con-
tra resolución judicial no se notifica ni
se emplaza con la demanda a los jue-
ces o magistrados del Poder Judicial.
El Procurador Público, antes de que el
proceso sea resuelto en primer grado,
está facultado para poner en cono-
cimiento del titular de la entidad su
opinión profesional motivada cuando
considere que se afecta el derecho
constitucional invocado.
Comentario:
De acuerdo con lo previsto en el nuevo
Código, el régimen de representación
procesal del Estado, principalmente
cuando es parte demandada continua
siendo similar al existente en el Código
del 2004, con un matiz diferencial para el
caso de los procesos constitucionales con-
tra resoluciones judiciales. En estos últi-
mos, la regla de notificar con la demanda
al ·procurador público o representante
legal respectivo además del propio fun-
cionario o servidor emplazado, se deja de
lado por completo. Esto significa que ya
no se hace necesario emplazar a la autori-
dad judicial a la que se le atribuye la agre-
sión, sino solo a quien representa el sec-
tor al cual esta pertenece.
La razón de este cambio puede respon-
der a un dato estadístico bastante cono-
cido y que se traduce en el hecho de que
en la casi totalidad de procesos de hábeas
corpus y de amparo contra resolucio-
nes judiciales, los jueces no suelen par-
ticipar directamente optando porque sea
el mismo procurador público quien se
encargue de la defensa respectiva.
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
No obstante, hemos podido apreciar que
en casos muy específicos y con el fin de
no verse perjudicados, los jueces a veces
deciden comparecer directamente y no
solo por conducto del representante del
Poder Judicial. En tal contexto y a:un-
que no es ello lo frecuente, nos parece
que hubiese sido preferible, optar por la
fórmula intermedia que tenía el Código
del 2004 y que dejaba en claro que la no
comparecencia en el proceso no afectaba
·de ninguna forma su debida.tramitación.
6. La prohibición absoluta del
rechazo liminar e·n los procesos de
tutela de derechos
Artículo 6.- Prohibición de rechazo
liminar
De conformidad con los fines de los
procesos constitucionales de defensa
de derechos fundamentales, en los pro-
cesos constitucionales de hábeas cor-
pus, amparo, hábeas data y de cumpli-
miento no procede el rechazo liminar
de la demanda.
Comentario:
Para nadie es un secreto que el denomi-
nado rechazo liminar o de plano siempre
ha estado en el tapete de la discusión. Y
no es para menos si se toma en cuenta que
por sus alcances representa una forma de
restringir el derecho de acceso a la tutela
procesal en sede constitucional.
Desde la época en que los procesos de
hábeas corpus y de amparo eran regula-
dos por conducto de la Ley Nº 23506 y su
ampliatoria la Ley Nº 25398, se aceptaba
5 Incluso del propio Tribunal Constitucional que de una posición inicial en la que no lo admitía para el
caso del hábeas corpus, terminó por aceptarlo en ciertos supuestos.
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
I
..J
el rechazo liminar como una opción ple-
namente aplicable por parte de la magis-
tratura lo que, sin embargo, no estuvo
exento de ciertos excesos en el uso dis-
crecional de dicha figura, situación que
de alguna forma trató de morigerarse
gracias a los desarrollos jurispruden-
ciales efectuados en su día por el Tribu-
nal Constitucional y que, como se sabe,
apuntaron hacia el condicionamiento de
la misma.
En esta misma dirección, y cuando fue
aprobado el Código del 2004, se buscó
delimitar con mayor fortaleza dicha
facultad procesal, a tal nivel que no se
la incorporó expresamente para el caso
del hábeas corpus, y solo se le contem-
plo para el caso del amparo, el hábeas
data y el cumplimiento exigiendo que de
utilizarse se motivara en forma debida
la respectiva decisión (Sáenz, 2008,
p. 71 y ss.).
Sin embargo, y a pesar de esta idea nos
parecía correcta, los rechazos limina-
res aparecieron como una constante en
el proceder de algunos operadores jurí-
dicos5, lo que probablemente haya ter-
minado por alentar que el artífice del
nuevo Código opte por una posición tan
extrema como la de prohibir por com-
pleto su utilización para la totalidad de
procesos constitucionales de tutela. Ello
supone que en adelante, y tras plantearse
una demanda, necesariamente se tenga
que establecer una litis o discusión alre-
dedor del cumplimiento de los supuestos
de procedibilidad, la misma que en cual-
quier caso solo será factible zanjar con el
pronunciamiento de grado.
45
GACETA
CONSTITUCIONAL
Desde nuestra óptica, y pese a ser críticos
reiterativos del uso indiscriminado de una
facultad como la de rechazo liminar, nos
parece que tampoco es una buena idea
descartarla por completo o de modo tan
tajante, sino la de condicionarla a supues-
tos de evidente o manifiesta improce-
dencia a la par que sujetarla a decisiones
provistas de motivación necesariamente
cualificada.
7. Restricción de las causales de
improcedencia
Artículo 7.- Causales de improce-
dencia
No proceden los procesos constitucio-
nales cuando:
l. Los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en
forma directa al contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho
invocado.
2. Existan vías procedimentales especí-
ficas, igualmente satisfactorias, para
la protección del derecho constitu-
cional amenazado o vulnerado, salvo
cuando se trate del proceso de hábeas
corpus.
3. El agraviado haya recurrido previa-
mente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho
constitucional.
4. No se hayan agotado las vías previas,
salvo en los casos previstos por este
Código y en el proceso de hábeas
corpus.
5. Cuando haya litispendencia por
la interposición de otro proceso
constitucional.
6. Si se trata de conflictos constitucio-
nales surgidos entre los poderes del
46 pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
Estado o de entidades de la adminis-
tración pública entre sí. Tampoco pro-
cede entre los gobiernos regionales,
locales o de ellos entre sí ni contra el
Poder legislativo, Ejecutivo y Judicial
interpuesto por un gobierno local,
regional o entidad pública alguna. En
estos casos, la controversia se tramita
por la vía de los procesos de inconsti-
tucionalidad o de competencia, según
corresponda.
7. Ha vencido el plazo para interponer
la demanda, con excepción del pro-
ceso de hábeas corpus.
Comentario:
A diferencia del Código del 2004 que esta-
bleció un elenco bastante extenso de cau-
sales de improcedencia comunes o apli-
cables a todos los procesos de tutela de
derechos, el nuevo Código reduce total o
parcialmente muchas de las mismas y eri
algunos casos efectúan algunas variacio-
nes en el tratamiento de las que quedan.
En este contexto hay algunas cosas muy
importantes a destacar y en otros, situa-
ciones que pueden generar interrogantes
a tomar en cuenta.
Entre las causales de improcedencia que
han sido eliminadas figura la sustracción
de materia imperfecta que en los términos
del Código del 2004 supuso el cese de la
afectación o el estado de irreparabilidad
producido con anterioridad a la interpo-
sición de una demanda constitucional.
Como lo mencionábamos en otro momen-
to, los supuestos de cese de la afecta-
ción de los derechos o el estado de irre-
parabilidad de los derechos producido
después de interponerse una demanda
constitucional dan lugar a la verdadera
sustracción de materia y en los casos
en los que el juzgador constitucional lo
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
estime pertinente, incluso a declarar fun-
dada una demanda en la lógica de evi-
tar que situaciones similares puedan vol-
verse a repetir. Pero cuando estamos al}te
esos mismos supuestos antes de interpo-
nerse una demanda, no puede producirse
cuestionamiento constitucional alguno
habida cuenta que no es posible de nin-
guna forma cumplir con el objetivo de
reponer las cosas al estado anterior a la
violación de los derechos~ Este último
escenario, naturalmente (el de la inviabi-
lidad constitucional), no significa ni debe
interpretarse como que no pueda recla-
marse en la vía penal o civil, pero desde
la perspectiva del proceso cons_titucional
no hay nada que técnicamenté se pueda
hacer. En tales circunstancias lo lógico es
que de promoverse una demanda consti-
tucional, esta sea declarada improcedente.
\ '
Curiosamente, sin embargo, y en tanto
en el nuevo Código solo se ha regulado la
sustracción de materia después de inter-
puesta una demanda, no se _sabe a cien-
cia cierta qué cosa es lo que decidirá un
juez de presentarse la figura imperfecta
de sustracción.
Otra de las causales de improcedencia
que ha sido eliminada, consideramos que
para bien, ha sido aquella que prohibía
la interposición de un proceso constitu-
cional contra otro proceso constitucional
y que lo que pretendía en la práctica era
cerrar por completo el régimen procesal
conocido como amparo contra amparo y
sus diversas variantes.
Para nadie es un secreto que cuando esta
·) norma fue auspiciada por el Código del
)
6 Véase Sáenz (2007). Un inventario más actualizado del tema y del desarrollo de las reglas lo tenemos
en Sáenz (2012, p. 51 y ss.).
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.)
2004, fue severamente criticada por un
amplio sector en la doctrina en el enten-
dido de que partía de un supuesto a todas
luces opinable como el de presumir que
un juez constitucional no podía en los
hechos vulnerar la Constitución, cuando
todo evidenciaba lo contrario y por eso se
había creado desde mucho antes que exis-
tiera dicho cuerpo normativo, todo un
régimen jurisprudencia! sobre la materia
(Carpio y Sáenz, 2004).
La respuesta no se hizo de esperar y
cuando al Tribunal Constitucional le tocó
decidir qué cosa era lo que sucedía con
aquellos amparos contra amparos que
venían desde atrás y que supuestamente
debían ser declarados improcedentes, se
optó por reinterpretar dicha cláusula pro-
hibitiva y posibilitar la procedencia de los
procesos constitucionales contra otros
procesos constitucionales a la par que
establecer todo un elenco de reglas juris-
prudenciales a fin de que se propendiera
a su correcta utilización6•
Con base en dicho repertorio de crite-
rios y de la extensa jurisprudencia desa-
rrollada por años la figura comentada se
vio decididamente fortalecida, eviden-
ciando un camino distinto al previsto por
el legislador.
El nuevo Código, sincerando el estado
de las cosas, ha optado por elimi-
nar definitivamente la citada causal de
improcedencia como se puede apreciar
de lo que aparece como su artículo 7,
inciso 5 ( aunque también ha optado y
a fin de evitar excesos en sus alcances
por reconocer alguna de sus reglas más
'
47
GACETA
CONSTITUCIONAL
importantes como se infiere del último
párrafo de su artículo 120).
Esta misma norma, por cierto, contiene a
su vez una sana precisión que no la tenía
en su día el artículo 5, inciso 6 del Código
del 2004, cuando se refería al tema de la
litispendencia y que generaba una con-
fusión con el tratamiento de la llamada
vía paralela.
Eh efecto, para el nuevo Código la vía'
paralela como causal de improcedencia
se configura cuando antes de interponerse
un proceso constitucional se ha promo-
vido con idéntico propósito un proceso
judicial ordinario (artículo 7, inciso 3),
mientras que la litis pendencia que aquí
comentamos se presenta solo cuando se
ha recurrido de manera previa a otro pro-
ceso constitucional. Es en este sentido,
una modificación que clarifica las cosas.
Otras dos supresiones que aparecen en
el nuevo Código en torno a las causales
de improcedencia y que las considera-
mos acertadas son, respectivamente, las
que en el Código del 2004 establecían la
improcedencia del proceso constitucio-
nal tanto contra las decisiones del Con-
sejo Nacional de la Magistratura (actual-
mente Junta Nacional de Justicia) como
contra el Jurado Nacional de Elecciones.
Como todos sabemos, la idea de estable-
cer prohibiciones a fin de evitar cons-
tantes cuestionamientos a las decisiones
de los órganos autónomos especializa-
dos no se hizo nunca con el propósito de
prohibir por completo el proceso cons-
titucional contra lo que pudieran deci-
dir, sino con la finalidad de evitar los
excesos equilibrando el sensato respeto
por sus atribuciones y la excepcionali-
dad de un eventual control constitucio-
nal. Lamentablemente y, en los hechos
48 pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
estos mismos órganos entendieron que
por tener una función especializada en
el esquema constitucional y por gozar de
garantías de exclusividad, podían actuar
como islas sin que nadie pudiese reclamar
frente a sus decisiones lo que originó más
de un enfrentamiento principalmente con
el Tribunal Constitucional.
Creemos que el nuevo Código ha hecho
bien en dejar en claro que el control cons-
titucional no tiene tratos privilegiados
para con nadie y que, por tanto, cualquier
decisión, venga de donde venga, puede
(siempre que existan razones para ello)
justificar la intermediación del juzgador
constitucional.
En todo caso y a fin de preservar el res-
peto por fas competencias especializadas,
bien pudo establecerse la idea de un con-
trol excepcional y sujeto a la evidente vul-
neración de los derechos fundamentales.
Lo que aparece como artículo 7, in.ciso 6
del nuevo Código, la verdad que no nos
termina mucho de convencer. Apunta a lo
mismo que ya contemplaba el artículo 5
inciso 9 del Código del 2004, aunque
con diferente redacción. El propósito de
ambas normas es idéntico en el fondo,
evitar que a través de procesos constitu-
cionales de tutela el Estado litigue contra
el Estado por temas vinculados al estricto
ejercicio de sus competencias, dejándose
en claro que en tal supuesto serán otras
las vías a utilizarse.
Por supuesto, puede que para el legis-
lador actual haya sido más conveniente
ser detallista y delimitar que a quienes
se refiere en el fondo y cuando se trata
del Estado es a determinados órganos o
reparticiones públicas y que en cualquier
caso, eso solo debe tramitarse o por vía de
proceso de inconstitucionalidad o por vía
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
de proceso competencial, pero considera-
mos que el mismo mensaje ya iba implí-
cito en el Código del 2004. El cambio en
todo caso, nos parece más cosmético q~e
sustancial en este específico aspecto.
8. El retorno del control difuso
autónomo para los procesos
constitucionales
. l '.f
Artículo 8.- Procedencia frente a
actos lesivos basados en normas ,
Cuando se invoque la amenaza o viola-
ción de actos que tienen como sustento
la aplicación de uria norma incompa-
tible con la Constitución, la sentencia
que declare fundada la demanda dis-
pondrá, además, la inaplicabilidad de
la citada norma.
Comentario:
Uno de los cambios más importantes y
que definitivamente aplaudimos es el rela-
tivo ·al restablecimiento o retorno de lo
que durante muchos años existió en mate-
/ 1 ria de control difuso. Nos referimos a la
consideración de que el juez constitucio-
nal debe preferir la norma constitucional
a la de inferior jerarquía en los supuestos
en los que la conducta violatoria se apoye
en una norma inconstitucional, sin que
para dicha decisión tenga que operar la
lógica de la consulta a la Corte Suprema
de Justicia.
Como es bien conocido durante largo
tiempo existió en nuestro país un doble
modelo en materia de control difuso, uno
que operaba para el ámbito de los proce-
sos judiciales ordinarios (civiles, penales,
laborales, etc.) y otro para el escenario de
los procesos estrictamente constituciona-
les. Mientras que para los primeros y por
mandato del artículo 14 de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial regía el régimen
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
de consulta, para el segundo no operaba
dicha exigencia tal como es su día y en
distintos momentos lo establecieron el
artículo 3 de la Ley Nº 23506 y el artículo
3 del Código del 2004 en su versión ini-
cial. Lamentablemente, un paquete de
reformas a este último cuerpo norma-
tivo efectuadas por conducto de la Ley
Nº 28946 del 24 de diciembre del 2006,
terminaron por desdibujar dicha dife-
rencia introduciendo un absurdo y hasta
peligro régimen de consulta que generó
problemas tanto desde la perspectiva de
la rapidez y eficacia en la tramitación de
los procesos constitucionales como desde
el esquema de relaciones entre el Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional.
Desde lo primero, porque derivar este
tipo de casos a la Corte Suprema, supuso
atentar contra el dinamismo de todo pro-
ceso de tutela, y desde lo segundo, por-
que darle la posibilidad de pronuncia-
miento a la Corte Suprema fomentó,
como en muchos casos ha ocurrido, la
adopción de posiciones distintas a la del
propio Tribunal Constitucional desnatu-
ralizando el modelo de lo que representa
1:1n Supremo Intérprete de la Constitución
(Sáenz, 2017, p. 65 y ss.).
El nuevo Código rectifica las cosas en lo
que aparece como el artículo 8 y auspi-
cia que en materia de procesos constitu-
cionales de tutela la decisión de ejercer
el control difuso ya no requiere de ele-
vación en consulta tal y cual fue origi-
. nalmente establecido, lo que supone que
cuando un juez o sala decide darle prio-
ridad a la Constitución como paso pre-
vio a descalificar o dejar sin efecto una
conducta violatoria de derechos, su crite-
rio es totalmente autónomo y no depende
de la validación o visto bueno de la más
alta de las instancias del Poder Judicial,
lo que en nuestro concepto es correcto y
49
 GACETA
CONSTITUCIONAL
va de la mano con la concepción de un
juez especializado o capaz de defender
por sí mismo y desde sus fueros, el orden
constitucional.
Un tema que sí nos hubiese parecido
correcto abordar en este mismo artículo
es la forma como opera el control difuso
en el caso específico del proceso de cum-
plimiento y que, como lo hemos soste-
nido en otro momento, no es exactamente
igual al que se presenta en los supuestos
del proceso de hábeas corpus, amparo y
hábeas data (Sáenz, 2017, pp. 72-73). El
legislador ha preferidó.tratarlo de alguna
manera en otro apartado del Código
(artículo 66, inciso 4) lo que, en todo caso,
habd. que estudiar en su oportunidad.
En lo que si se prosigue guardando silen-
cio y ello se evidencia tanto del dispositivo
comentado como incluso del artículo VII
del Título Preliminar del nuevo Código,
es acerca de la posibilidad de individua-
lizar un control difuso para el caso de
los procesos constitucionales orgánicos
(proceso competencia!, proceso de acción
popular y proceso de inconstitucionali-
dad). Probablemente, se entiende de la
ubicación de este artículo 8 que solo rige
para los procesos de tutela, pero no así
respecto de la norma del Título Prelimi-
nar. Habrá que estar atentos al propio
desarrollo jurisprudencia!.
9. La virtualidad en el caso de las
notificaciones
Artículo 11.- Notificaciones
Todas las resoluciones se notifican a la
casilla electrónica. Si por alguna cir-
cunstancia razonable, al demandante
no le es posible fijar la casilla electró-
nica, podrá optar por otros medios
.i
telemáticos o si prefiere se le notifi-
cará a su dirección domiciliaria.
50 pp. 28-56 • ISSN 1997-8812. JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
El plazo se inicia a partir de los dos
días posteriores a la notificación en
la casilla electrónica o medio telemá-
tico por el que se optó; o desde del día
siguiente de su notificación en la direc-
ción domiciliaria.
Comentario:
El nuevo Código reconoce a través de lo
que aparece como su artículo 11 un enfo-
que bastante amplio o integral en materia
de notificaciones que en cierta forma y de
modo preliminar ya venía siendo auspi-
ciado por la reforma efectuada al Código
del 2004 mediante la Ley Nº 30229 y que
permitió las notificaciones de carácter
electrónico a través de casillas estableci-
das con dicho propósito.
En esta ocasión, la idea se expande mucho
más ya que no solo se toma en cuenta la
opción de casillas electrónicas, sino otras
eventuales variantes telemáticas. Tal pre-
visión podría contemplar por ·ejemplo
el uso de WhatsApp o mecanismos de
naturaleza similar como, por cierto, ya ha
venido ocurriendo en los escenarios del
llamado amparo virtual, con estupenda
eficacia (Sáenz, 2021, p~ 26).
La misma norma también permite que los
justiciables puedan optar por la variante
tradicional a través de la notificación
domiciliaria, lo que se hace a fin de pri-
vilegiar la tutela de sus derechos de tipo
procesal.
Detalle muy importante, y que se explica
en la lógica de facilitar que la comunica-
ción contemple cualquier eventual inci-
dencia (desperfectos electrónicos, inte-
rrupción en los servicios, etc.), tiene que
ver con el inicio del cómputo de los plazos
en los supuestos de notificación por vía
electrónica o telemática. De acuerdo con
la nueva norma, este último se establece
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
en dos días contabilizados desde el
momento de realizada la misma, a dife-
rencia del que opera en los casos de noti-
ficación domiciliaria donde la regla es la
del día siguiente de producida la notifi-
cación tras existir mayor certeza o segu-
ridad de que el acto procesal pudo haber
cumplido con sus propósitos.
Se trata de otro avance a resaltar.
. 1O. La nueva tramitación en los
procesos constitucionales
de amparo, hábeas data .y
cumplimiento. La eliminación de
la etapa de saneamiento procesal,
la audiencia única, los pla_z os de
actuación procesal
Artículo 12.- Tramitación de los pro-
cesos constitucionales de amparo,
hábeas data y de cumplimiento
En los procesos de amparo, hábeas
data y de cumplimiento, interpuesta
la demanda por el agraviado el juez
señala fecha y hora para 'la audiencia
única que tendrá lugar en un plazo
máximo de 30 días hábiles. Al mismo
tiempo emplaza al demandado para
que conteste la demanda en el plazo
de diez días hábiles.
En el escrito de contestación de la
demanda, el emplazado acompaña sus
medios probatorios y contradice los
presentados por el demandante. Asi-
mismo, deduce las excepciones que
considere oportunas.
El juez pone en conocimiento del
demandante el escrito de contestación
a su demanda para que en la audien-
cia única alegue lo que crea oportuno.
Entre esta notificación y el día de los
alegatos debe mediar por lo menos 1O
días calendarios.
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ __
En la audiencia única, el juez oye a las
partes y si se ha formado juicio pro-
nuncia sentencia en el acto o, en caso
contrario, lo hace en el plazo indefec-
tible de 1O días hábiles. ·
Las partes pueden solicitar copia de
los audios y videos de la audiencia
pública.
Si con el escrito que contesta la
demanda, el juez concluye que esta
es improcedente o que el acto lesivo
es manifiestam~nte ilegítimo, podrá
emitir sentencia prescindiendo de la
audiencia única.
Comentario:
Uno de los grandes aciertos que tiene el
nuevo Código consiste, sin duda, en haber
expectorado del escenario el llamado auto
de saneamiento procesal y la etapa de tra-
mitación que este suponía y que, como se
conoce, fue una incorporación realizada
por la Ley Nº 28946 del 24 de diciembre
del 2006 al texto original del Código del
2004 que inicialmente optaba por un trá-
mite procesal muy distinto consistente
en obligar a la resolución de los temas de
forma y de fondo de manera conjunta con
la sentencia. Dicha etapa de saneamiento,
que lo que buscaba era ordinarizar el pro-
ceso constitucional, aletargando su trami-
tación tras imponer un debate prelimi-
nar sobre los temas de forma, resultaba a
todas luces contraria a las características
de sencillez, celeridad y eficacia previstas
en el artículo 25, inciso 1) de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos,
siendo en su día severamente criticado
por la doctrina.
El nuevo Código, como se ha indicado,
elimina dicho despropósito y asume o
da por supuesto que el debate sobre los
temas de procedibilidad, al igual que el
51
GACETA
CONSTITUCIONAL
de fondo, se resuelve en la parte final o
decisoria del proceso, es decir, a nivel de
sentencia.
Lo que en todo caso sí aparece como nove-
doso, por lo menos a nivel de primera ins-
tancia, es que el nuevo Código introduce
la pertinencia de la audiencia única, dili-
gencia que tiene por objetivo fortalecer el
principio de inmediación procesal permi-
tiendo que los operadores jurídicos pue-
. dan conocer de manera certera las par-
ticularidades que rodean a cada reclamo
constitucional.
De la redacción que utiliza el nuevo
Código puede deducirse que aunque la
citada audiencia es muy importante y, por
eso se le fomenta desde la propia actua-
ción emprendida por el juzgador, no es
necesariamente obligatoria, pues se acepta
la posibilidad de prescindir de la misma
en los casos en los que aparezca una cau-
sal de improcedencia manifiesta o un
supuesto de ilegitimidad en la pretensión
reclamada.
En cuanto al régimen de plazos, que
es distinto en los procesos de amparo,
hábeas data y cumplimiento al que existe
en el caso del hábeas corpus, el nuevo
Código enfatiza algunas reglas que es
necesario conocer.
De acuerdo con las mismas, el primer
plazo se contabiliza desde el momento de
interponer la demanda y opera para que
el juzgador establezca fecha para la reali-
zación de la audiencia, la que deberá con-
cretizarse en un término que no exceda
los 30 días hábiles.
Un segundo plazo que corre en paralelo
al señalado anteriormente, pero que por
razones obvias es mucho más breve es el
que se otorga para que la parte deman-
dada conteste. Este último será de diez
52 pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
días hábiles contabilizados desde produ-
cida la notificación de la demanda.
Un tercer plazo que también puede con-
siderarse paralelo al establecido para la·
audiencia, aunque se inicia de modo pos-
terior al de la contestación, es el previsto
para que la parte demandante tome cono-
cimiento de lo señalado (o contestado)
por la parte emplazada. El nuevo Código
no dice cuántos días en estricto dura este
plazo, pero coloca como referente que
la puesta en conocimiento de la contes-
tación debe realizarse por lo menos con
diez días calendario de anticipación a la
realización de los alegatos.
Un cuarto plazo, este último, posterior a la
realización de la audiencia, es el que tiene
el operador jurídico para resolver. Aquí el
nuevo Código opta por dos fórmulas. La
primera de ellas se presenta cuando el juz-
gador tiene totalmente definidas las cosas,
supuesto en el cual pronunciara su sen-
tencia de inmediato (es decir, de.spués de
la audiencia). La segunda, en cambio, se
produce si necesita un periodo adicional
para reflexionar sobre el tema controver-
tido, supuesto en el cual deberá emitir su
pronunciamiento en un plazo máximo de
diez días hábiles.
Algunos párrafos de este mismo artícu-
lo 12, independientemente o no de su
importancia, nos parecen, sin embargo,
incorrectamente incorporados~ Es lo que
sucede con la primera parte del párrafo
segundo y que en rigor sería más perti-
nente de colocar en el artículo siguiente
por encontrarse referido a la oportuni-
dad de ofrecimiento de los medios pro-
batorios por la parte emplazada. Es tam-
bién lo que sucede con el párrafo quinto,
que aunque interesante por contemplar un
derecho procesal de las partes (de acceso a
los audios y vídeos de la audiencia), nada
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tiene que ver con el régimen de plazos ni
con el trámite procesal propiamente dicho.
En estos casos, lastimosamente, se eviden-
cia una cierta ineficiencia en la técnica
legislativa. · Comentario:
11. Oportunidad y valoración de los
medios probatorios
Artículo 13.- Ofrecimiento de
medios probatorios. Oportunidad y
valoración
En los procesos constitucionales los
medios probatorios se ofrecen con la
interposición de -lá demanda y en el
escrito de contestación. Solo son pro-·
cedentes aquellos que no requieren
actuación, lo que no impide la reali-
zación de la actuación de las pruebas
que el juez considere indispensables,
sin afectar la duración del proceso.
El juez puede ordenar a petición de
parte la exhibición de los documentos
que se hallen en poder de dependen-
cias estatales, bajo responsabilidad. En
este último caso no se requerirá noti-
ficación previa. Los medios probato-
rios se valoran de manera conjunta al
momento de emitir sentencia.
Los medios probatorios que acre-
ditan hechos trascendentes para el
proceso pueden ser admitidos por
el juez a la controversia principal o
a la cautelar, siempre que no requie-
ran actuación, incluso si la prueba se
conoce o se produce con posteriori-
dad a la demanda, pero bajo ningún
motivo después de realizada la audien-
cia única. Si la prueba es posterior a la
Audiencia Única, la parte la hará valer
en segunda instancia o, de ser el caso,
ante el Tribunal Constitucional.
A diferencia del Código Procesal Cons-
titucional del 2004 y anteriores normas
en materia procesal constitucional que
evitaron un tratamiento específico de los
medios probatorios al interior de los pro-
cesos constitucionales, el nuevo Código
prefiere abordar directamente el tema a
través de lo que aparece como su artículo
13. De esta forma se pasa de un régimen
bastante flexible, no exento de ciertas inte-
rrogantes7, a uno mucho más orgánico.
Esta nueva regulación, naturalmente, no
significa que sea todo lo precisa del caso,
sin embargo, aporta algunos referentes
bastante interesantes a tomar en cuenta
en lo sucesivo.
El primero de ellos, el de considerar que
la etapa o periodo ideal para ofrecer los
medios probatorios viene aparejado a la
interposición de la demanda y a la con-
testación de la misma, probablemente
en la intención de que la litis sea lo más
comprensiva y detallada desde los inicios
del proceso. No obstante, se deja en claro,
como ha sido tradicional en materia pro-
cesal constitucional, que ello no impide
que los citados medios puedan presen-
tarse en segunda instancia o incluso a
nivel del Tribunal Constitucional.
En este extremo, sin embargo, encon-
tramos un detalle de lo más curioso en
la redacción utilizada, pues primero se

7 Y este mismo panorama se traslada al plano de la doctrina donde son realmente escasos los estudios
dedicados específicamente al tema. Una excepción a la regla es el valioso trabajo de nuestro colega
López (2012).

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 53
J
.,/
GACETA
CONSTITUCIONAL
enfatiza como regla prohibitiva que bajo
ningún motivo se puede producir prueba
después de realizada la audiencia única,
para inmediatamente después terminar
aceptando que ello sí se puede hacer a
nivel de las otras instancias.
Se reitera la regla del Código del 2004
según la cual solo son procedentes aque-
llos medios probatorios que no requie-
ren de actuación; sin embargo, se acepta
la ·posibilidad de que a título excepcional ·
pueda el juzgador disponer la pertinencia
de aquellos que puedan resultan indispen-
sables a los fines de la controversia.
A pesar de lo indicado, y a título perso-
nal, hubiéramos evitado la redundancia
que aparece entre la segunda parte del
primer párrafo ("solo son procedentes
aquellos que no requieren actuación, lo
que no impide la realización de la actua-
ción de las pruebas que el juez considere
indispensables") y la primera parte del
segundo párrafo ("los medios probato-
rios que acreditan hechos tráscendentes
para el proceso pueden ser admitidos por
el juez a la controversia principal o a la
cautelar, siempre que no requieran actua-
ción"). Creemos que apuntan a lo mismo
o, en todo caso, bien pudo optarse por
una idea menos repetitiva.
Extremo que sí es de resaltar de manera
positiva es la facultad judicial de obli-
gar a que las dependencias estatales, bajo
su expresa responsabilidad, exhiban los
documentos que se encuentren en su
poder. Ello subsana de modo bastante
efectivo una situación que se presentaba
en el pasado y que colocaba a muchos
justiciables en la enorme desventaja de
no poder acreditar situaciones que para-
dójicamente solo podían conocerse por
quien tenía el monopolio de la informa-
ción relevante.
54 pp. 28-56 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
Otro detalle que también nos parece
importante destacar es el concerniente con
el momento de la valoración probatoria y
que coincide con la emisión de la propia
sentencia. Con esta previsión se evita de
alguna manera que la causa pueda verse
dilatada so pretexto de un debate interme-
dio como el que en su día se fomentó con
el recordado y afortunadamente eliminado
auto de saneamiento procesal. Este último
aspecto también nos parece un acierto.
12. Sobre la integración de decisiones
por el juzgador constitucional
Artículo 14.- Integración de deci-
siones
Los jueces y el Tribunal Constitucio-
nal integran las decisiones cuando se
haya producido alguna omisión. Pue-
den igualmente subsanar la nulidad en
que se hubiere incurrido.
La ausencia de notificación a quien
debe emplazarse o de la citación·para
la vista de la causa a quien se haya
apersonado a la instancia, determinará
la nulidad del proceso. En los demás
_casos en los que existan vicios proce-
sales el juez debe subsanarlos.
Comentario:
El nuevo Código ha optado por ampliar el
régimen procesal de integración de deci-
siones asumiendo que no solo puede ser
puesto en práctica por los jueces superio-
res, sino por cualquiera de los operado-
res jurídicos a nivel de las diferentes ins-
tancias, añadiendo incluso un matiz que
pareciera no solo involucrar a la senten-
cia como en su momento lo estableció el
Código del 2004, sino a cualquier tipo de
pronunciamiento.
Por otra parte, y aunque no se deja muy
en claro qué tipo de omisiones se estaría
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
refiriendo cuando se contempla el inte-
grar las decisiones, puede asumirse que
se trataría de todos aquellos actos proce-
sales que siendo imperativos o necesarios,
hayan sido dejados de lado al momento
de decidirse.
La misma norma incorpora también una
regla de autosaneamiento que aunque
no estamos muy convencidos que haya
tenido que ser colocada en este mismo
-apartado, busca garantizar el derecho de
defensa de las partes, toda vez que san-
ciona con nulidad absoluta los supuestos
en los cuales se haya prescindido de noti-
ficar a las partes del proceso, salvando los
casos en los cuales los vicios r~sulten de
menor trascendencia, donde seguirá ope-
•1
rando la facultad de subsanación.
IV. CONCLUSIONES
PROVISIONALES
Del recuento de normas analizadas se
puede observar, como se dijo al inicio, que
el nuevo Código viene auspiciando cam-
bios a los que se hace necesario ir pres-
tando atención. Naturalmente, no son los
únicos y habría que complementarlos con
los contenidos en otros títulos y capítulos
de la misma herramienta legal, por ahora
concebida como proyecto8 y ·que segura-
mente serán materia de un nuevo trabajo.
De todas formas, lo avanzado nos per-
mite fomentar un debate imprescindi-
ble en un escenario en el que se requiere
conocer los temperamentos e inquietu-
des del legislador, y lo que a la larga ha
de esperarse de los operadores jurídicos
8 Este trabajo lo estamos cerrando con fecha 21 de junio del 2021. Bueno es indicarlo para contextuali-
zado por si en las próximas semanas termina promulgándose la propuesta o se dilata de alguna manera
su eventual e.m isión. ·
• ,J
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 28-56 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
)
.)
comprometidos con la administración de
la justicia constitucional.
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55
GACETA
CONSTITUCIONAL
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Recuperado de https://www.facebook.com/
luis.saenz. 7965/
 GACETA CONSTITUCIONAL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL e
Los efectos vinculantes de las sentencias
de la Corte IDH sobre las cortes nacionales
El principio pro homine en la reforma
del Código Procesal Constitucional
Trilce VALDIVIA AGUILAR*

La autora analiza el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Cons-
titucional aprobado recientemente por el Congreso de la República. En ese sentido, en un
primer momento desarrolla la incorporación del principio pro homine en la modificación
mencionada y, en un segundo momento, da cuenta de su compatibilidad con el control de
convencionalidad..De esa forma, sostiene que con esta modificación se está optando por una
cláusula de preferencia normativa en la medida que brinda una interpretación conciliadora a
las disposiciones constitucionales a la luz de los tratados internacionales de derechos huma-
nos y su jurisprudencia. Además, con la cláusula de preferencia interpretativa, en los casos
en los que no sea posible tal compatibilización se preferirá la norma que más favorezca a la
persona y los derechos humanos.

PALABRAS CLAVE: Corte IDH / Efectos vincu- interpretación de conformidad" o «cláu-

lantes / Pro homine / Control de convencionalidad
Recibido: 15/06/2021
Aprobado: 16/06/2021
l. INTRODUCCIÓN
El pasado 21 de mayo, el Congreso de la
República aprobó la reforma del Código
Procesal Constitucional. La autógrafa de
la misma ha sido enviada al Ejecutivo.
Entre otros aspectos, esta reforma implicó
el reemplazo del artículo V, la «cláusula de
sula de apertura del código': que reza:
El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los pro-
cesos regulados en el presente Código
deben interpretarse de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos
humanos, así como de las decisiones
adoptadas por los tribunales interna-
cionales sobre derechos humanos consti-
tuidos según tratados de los que el Perú
es parte. (Resaltado nuestro)

* Magíster en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Northwestern University (Chi-
cago, Illinois, EE.UU.). Se ha desempeñado como docente de los cursos de Seminario de Introducción
al Derecho Comparado y Derecho Constitucional en el Departamento de Derecho y Ciencia Política
de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa, Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 ° ISSN 1997-8812 • pp. 57-70 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 57
 GACETA
CONSTITUCIONAL
Esta se reemplazó por el nuevo artículo
VIII, que señala:
El contenido y alcances de los dere-
chos constitucionales protegidos por
los procesos regulados en el presente
Código deben interpretarse de confor-
midad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, así como
las decisiones adoptadas por los tribu-
nales de derechos humanos constitui-
dos según tratados de los que el Perú
es parte.
En caso de incompatibilidad entre una
norma convencional y una constitucio-
nal, los jueces preferirán la 'norma que
más favorezca a la persona y sus dere-
chos humanos.
Como puede apreciarse, en el artículo
reformado, a la cláusula de interpreta-
ción se ha añadido una cláusula de prefe-
rencia normativa que se desmarca de un
criterio jerárquico o temporal. Se ha pri-
vilegiado con esta adición la norma que
«más favorezca a la persona y sus dere-
chos humanos':
Nos parece que este cambio puede inter-
pretarse, al menos, de dos formas distin-
tas. En la primera, el legislador habría
optado por desconocer la doctrina del
control de convencionalidad y el valor
vinculante que esta otorga a las decisiones
de la Corte Interamericana de Derecho
Humanos ( Corte IDH); y, además, por
establecer que el criterio del juez nacio-
nal puede prevalecer como la mejor pro-
tección (sobre todo, en los casos en los
·..···:...; que esta no coincida con la establecida
1 Para una defensa de esta interpretación, véase Landa (2021).
58 --------'------- pp. 57-70 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
en los tratados de derechos humanos ni
en las resoluciones de la Corte IDH o de
otros organismos de seguimiento), desco-
nociéndose las disposiciones del artículo
55, así como de la cuarta disposición final
y transitoria de la Constitución 1•
En la segunda interpretación ( que es la
que asumimos en este trabajo), la modi-
ficación de esta norma podría conce-
birse sencillamente como la incorpora-
ción expresa del principio pro homine o
pro persona, criterio hermenéutico que
ha sido reconocido tanto por el Dere-
cho Constitucional como por el Dere-
cho Internacional de los Derechos Huma-
nos, como orientador de las relaciones
entre el Derecho nacional y el Derecho
Internacional en el marco de un sistema
multinivel de protección de los derechos
fundamentales. En este trabajo expon-
dremos cómo este principio se constituye
en el basamento de nuestras cláusulas de
apertura al Derecho Internacio11al de los
Derechos Humanos, así como del cum-
plimiento de nuestras obligaciones inter-
nacionales en el marco de la doctrina del
control de convencionalidad, orientando
-la labor interpretativa del juez nacional e
internacional.
11. EL PRINCIPIO PRO HOMINE
O PRO PERSONA Y LA
APERTURA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL AL
DERECHO INTERNACIONAL
DELOS DERECHOS HUMANOS
En este acápite nos ocuparemos de res-
ponder a la cuestión de si la reforma del
Título Preliminar del Código Procesal
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
l Constitucional implicaría un desconoci-
,.--..,. miento de nuestras cláusulas de apertura
1
al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
En los últimos años hemos apreciad~ la
convergencia de las fuentes normativas
domésticas e internacionales en mate-
ria de derechos humanos. Esta conver-
gencia ha evidenciado la complemen-
tariedad existente entre ambos órdenes
normativos, toda vez que ambas fuen-
tes reconocen derechos que correspon-
den a la persona por el solo hecho de ser
tal. Así, como manifiesta el expresidente
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
esta convergencia y complementariedad
ha sido consecuencia de dos procesos, que
en la doctrina se han denominado ((inter-
nacionalización'' del Derecho Constitú-
cional y "constitucionalización" del Dere-
cho Internacional.
Por el primer proceso surgió la rama del
Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, con el reconocimiento a nivel
universal de derechos fundamentales que
estaban solo reconocidos a nivel cons-
titucional y con la creación de un sis-
tema normativo y una serie de órganos
de protección a nivel internacional. Por
el segundo, las Constituciones han venido
incorporando cláusulas que hacen aplica-
ble el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos en su Derecho interno.
Los jueces no han sido ajenos a este pro-
ceso: por un lado, los jueces nacionales
han incorporado a su razonamiento cri-
terios y estándares del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos y, por
otro, los jueces internacionales han reci-
bido los criterios jurisprudenciales de los
jueces nacionales (Ferrer Mac-Gregor,
)
2011, p. 537-538).
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 57-70 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Como señala Núñez Donald, los diversos
ordenamientos jurídicos han replanteado
su sistema de apertura a fin de dar una
respuesta adecuada a los fenómenos antes
citados (Constanza, 2018, p. 384). Una
vez que un tratado internacional adquiere
validez conforme a las reglas del Dere-
cho interno, en cada ordenamiento se
determinan cómo estas normas se arti-
culan con este. En el Derecho compa-
rado se aprecia que algunos ordenamien-
tos se han decantado por una relación de
articulacióp de tipo jerárquico, mientras
que otros, por una solución interpreta-
tiva (Constanza, 2018, p. 384). En el pri-
mer caso de lo que se trata es de dar luces
"sobre el lugar que las normas interna-
cionales ocupan en el derecho interno"
(Constanza, 2018, p. 384) (su infracons-
titucionalidad o su supraconstitucionali-
dad, por ejemplo). Para el segundo caso,
los ordenamientos consagran expresa-
mente "la necesidad de interpretar cier-
tas normas constitucionales y/o legales a
la luz de los compromisos internaciona-
les" (Constanza, 2018, p. 384).
En el caso del Perú, los textos de la cuarta
disposición final y transitoria de la Cons-
titución como el vigente artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional nos llevan a concluir que
el ordenamiento peruano ha optado por
una solución interpretativa. Esta opción
ha sido ratificada por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, el que en la
STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, mani-
. festó que:
[N]uestro sistema de fuentes normati-
vas reconoce que los tratados de dere-
chos humanos sirven para interpretar
los derechos y libertades reconoci- .
dos por la Constitución. Por tanto,
tales tratados constituyen parámetro
59
GACETA
CONSTITUCIONAL
de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades. (f. j. 22)
Más aún, en las SSTC Exps. N°s 00025-
2005-AI/TC y 00026-2005-AI/TC, el Tri-
bunal precisó que "[l] os tratados interna-
cionales sobre derechos humanos no solo
conforman nuestro ordenamiento sino
que, además, detentan rango constitucio-
nal" (f. j. 26).
(• EI principio pro homine
cumple distintos roles; por
un lado, uno de preferencia
interpretativa, y por otro, uno
de preferencia normativa. ~)
En consonancia con lo interpretado por
el Tribunal Constitucional (TC), el pro-
fesor Castillo Córdova considera que una
posición jerarquizadora, ya sea que colo-
que al tratado internacional de derechos
humanos en un nivel superior al consti-
tucional, ya sea coloque a las disposicio-
nes constitucionales en un nivel superior
a las convencionales, implicaría presumir
o la infalibilidad del legislador convencio-
nal, o la del constituyente.
[En ese sentido,] como órganos que no
crean los derechos humanos sino que se
limitan a reconocerlos, tanto uno como
otro son legisladores que pueden errar
en su positivización, normalmente en
la concreción del contenido esencial de
los mismos. (Castillo, 2012, p. 251)
Asimismo, con relación a la interpreta-
ción que de dichos tratados realizan sus
órganos de seguimiento y, en particular,
60 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 57-70 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
la Corte IDH, el TC ha manifestado que
"la sentencia resulta vinculante para todo
poder público nacional, incluso en aque-
llos casos en los que el Estado peruano
no haya sido parte en el proceso" (STC
Exp. Nº 02730-2006-PA/TC, f. j. 12). Rei-
terando que no se trata de un sistema
de jerarquías, el TC precisó que la rela-
ción entre los tribunales internaciona-
les de derechos humanos y los tribunales
internos es una "relación de coopera-
ción en la interpretación pro homine de
los derechos fundamentales" (STC Exp.
Nº 02730-2006-PA/TC, f. j. 15). Más aún,
para el TC:
Los derechos reconocidos en los tra-
tados sobre derechos humanos y su
respectiva interpretación por los tri-
bunales internacionales, son, por así
decirlo, un punto de partida, un refe-
rente "mínimo indispensable': en cuyo
desarrollo se encuentra expedita la
facultad de los Estados de ampliar su
ámbito normativo, sea sumando dere-
chos "nuevos" inspirados en la digni-
dad humana, o acompañando a los
ya previstos de manifestaciones que
impliquen una garantía adicional en
su eficacia, esto es, en la proyección
del derecho jurídicamente recono-
cido a la realidad concreta. (STC Exp.
Nº 02730-2006-PA/TC, f. j. 15)
En consecuencia, como ha explicado el
profesor Landa Arroyo, en el ordena-
miento peruano:
[L] as posturas extremistas han cedido
para dar paso a una postura moderada,
la cual constata que la relación entre
normas internas y externas no siem-
pre es de conflicto, sino de un aba-
nico de posibilidades de relaciones de
cooperación (efecto directo, cuestión
prejudicial, vínculo de adecuación,
NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
reconocimiento de la discrecionalidad
estatal, control de convencionalidad
e interpretación conforme). (Landa,
2016, p. 41)
Es precisamente en ese proceso de "coor-
dinación" que el principio pro persona o
pro homine juega un rol imprescindible.
Como señala Caballero, el fundamento
de dicho principio reside:
[E]n la naturaleza jurídica de las nor-
mas sobre derechos humanos; es decir,
contenidos que predican de sí mis-
mos ser un mínimo, susceptible de ser
ampliado en otras sedes normativas;
que va paulatinamente reenviándose
a otros ordenamientos para efectos de
ir de menos a más, en un sentido efec-
tivamente protector. (Caballero, 2013,
p. 124)
El principio pro homine cumple distin -
tos roles; por un lado, uno de preferen -
cia interpretativa, y por otro, uno de pre-
ferencia normativa. En el -primer caso,
implica que las disposicione·s que reco-
nocen derechos humanos deben interpre-
tarse de forma extensiva y sus limitacio-
nes de manera restrictiva. En el segundo
caso, supone que en el caso de concu-
rrencia o conflicto de normas se aplique
la más favorable al ser humano. Muestra
de su primer rol es la definición propor-
cionada por Piza Escalante, para quien
el principio pro persona constituiría un:
[C]riterio fundamental [que] ( ... )
impone la naturaleza misma de los
derechos humanos, la cual obliga a
interpretar extensivamente las nor-
mas que los consagran o amplían y
restrictivamente las que los limitan o
restringen. (Opinión separada del juez
Rodolfo E. Piza Escalante en la Opi-
nión Consultiva 7/86, párr. 36)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 57-70 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Evidencia de su segundo rol puede ras-
trearse en la definición proporcionada
por el profesor N éstor Sagüés, para quien
el principio pro persona configura una
directriz de preferencia de normas, es
decir que obliga al juez a aplicar la norma
más favorable con prescindencia del nivel
que ocupa en la pirámide normativa
(Sagüés, 1998, p. 8).
Para la profesora Mónica Pinto, el princi-
pio pro homine constituye:
[U] n criterio hermenéutico que
informa todo el derecho de los dere-
chos humanos, en virtud del cual se
debe acudir a la norma más amplia,
o a la interpretación más extensiva,
cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma
o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restric-
ciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordi-
naria. Este principio coincide con el
rasgo fundamental del derecho de los
derechos humanos, esto es, estar siem-
pre a favor del hombre. (Pinto, 1997,
p. 163)
A decir de Medellín (2019), este prin-
cipio implica "dos pautas de operación
en el orden jurídico nacional". La pauta
hermenéutica que permite armonizar
las normas nacionales e internaciona-
les que reconocen derechos humanos
y la pauta de reglamentación razona-
ble (p. 402). En tanto pauta hermenéu-
tica, Negishi (2017) ha valorado que el
principio pro homine ejerce una función
ofensiva en los ordenamientos consti-
tucionales, pues permite traspasar los
límites de los ordenamientos jurídicos
internos para complementar los dere-
chos fundamentales con los derechos
humanos reconocidos en la Convención
61
 GACETA
CONSTITUCIONAL
Americana y en las interpretaciones de
la Corte IDH (p. 473).
Por lo antes expuesto consideramos que
con la incorporación de la cláusula del
artículo VIII al Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional no se
está sino recogiendo la garantía del prin-
cipio pro persona en sus dos vertientes
operativas, optándose así con claridad
en nuestro sistema por una apertura al
. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en clave de "coordinación'' o
«compatibilización'' (y no de jerarquías).
Ello no desconoce las disposiciones del
artículo 55 ni de la cuarta disposición
final y transitoria de la Const,itución de
1993, pues no invalida los compromi-
sos internacionales ratificados por el
Perú ni niega que estos deban interpre-
tarse de conformidad con los tratados
internacionales de derechos humanos.
Por el contrario, el renovado artículo
VIII presenta al principio pro homine
como pauta de preferencia normativa,
de modo que se intente una interpreta-
ción conciliadora de las disposiciones
constitucionales a la luz de las disposi-
ciones de los tratados internacionales
de derechos humanos y la jurispruden-
cia internacional. De ser imposible tal
compatibilización, el renovado artículo
VIII en su segundo párrafo señala que
deberá preferirse «aquella norma que
más favorezca a la persona y a sus dere-
chos humanos': Ante la pregunta: ¿cómo
se favorece más a la persona y a sus dere-
chos humanos?, la incorporación del
principio pro homine, como pauta de
preferencia interpretativa, deja claro que
la respuesta a dicha pregunta se elabo-
rará sin atender a criterios formalistas,
sino de carácter material. Este último
asunto lo abordaremos con mayor clari-
dad en el siguiente acápite.
62 _ _ _ _ _ _ __ _ _ pp. 57-70 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
111. EL PRINCIPIO PRO HOMINE
O PRO PERSONA Y LA
DOCTRINA DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
En este acápite nos ocuparemos de res-
ponder a la cuestión acerca de si la
reforma del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional implicaría des-
conocer las obligaciones del Estado
peruano en el marco del control de
convencionalidad.
Como es sabido, el control de convencio-
·nalidad puede ser concentrado o difuso.
El primero «obedece a las facultades inhe-
rentes de la Corte Interamericana al resol-
ver los casos contenciosos sometidos a
su consideración, en cuanto guardián e
intérprete final de la Convención Ameri-
cana" (Ferrer Mac-Gregor, 2011, p. 559).
Esta decisión tiene carácter «definitivo e
inapelable': comprometiendo a los Esta-
dos a «cumplir con la decisión de la Corte
en todo caso de que sean partes" (Ferrer
Mac-Gregor, 2011, p. 559). El segundo es
el «deber de los jueces nacionales en rea-
lizar un examen de compatibilidad entre
los actos y normas nacionales, y la CADH,
sus protocolos adicionales, y la jurispru-
dencia de la Corte IDH que interpreta ese
corpus iuris interamericano" (Ferrer Mac-
Gregor, 2011, p. 562).
En la sentencia de supervisión de cum-
plimiento del caso Gelman c._Uruguay,
la Corte ha desarrollado las implicancias
del ejercicio de cada uno de estos tipos de
control. Así, en el caso del control concen-
trado, ha señalado que
[C] uando existe una sentencia interna-
cional dictada con carácter de cosa juz-
gada respecto de un Estado que ha sido
parte en el caso sometido a la juris-
~icción de la Corte Interamericana,
NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
todos sus órganos, incluidos sus jueces
y órganos vinculados a la administra-
ción de justicia, también están some-
tidos al tratado y a la sentencia de este
Tribunal, lo cual los obliga a velar para
que los efectos de las disposiciones de
la Convención y, consecuentemente,
las decisiones de la Corte Interame-
ricana, no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su
objeto y fin o por decisiones judicia,-
les o administrativas que hagan iluso-
rio el cumplimiento total o parcial de ·
la sentencia. (párr. (,8)
Mientras que en el caso del control difuso,
la Corte refiere que
[E]n situaciones y casos en que el
Estado concernido no ha sido parte
en el proceso internacional en que fue
establecida determinada jurispruden-
cia, por el solo hecho de ser Parte en
la Convención Americana, todas sus
autoridades públicas y todos sus órga-
nos, incluidas las instancias democrá-
ticas, jueces y demás. órganos vincu-
lados a la administración de justicia en
todos.los niveles, están obligados por
el tratado, por lo cual deben ejercer,
en el marco de sus respectivas com-
petencias y de las regulaciones proce-
sales correspondientes, un control de
convencionalidad tanto en la emisión
y aplicación de normas, en cuanto a su
validez y compatibilidad con la Con-
vención, como en la determinación,
juzgamiento y resolución de situa-
ciones particulares y casos concretos,
teniendo en cuenta el propio tratado
y, según corresponda, los precedentes
o lineamientos jurisprudenciales de la
Corte Interamericano. (párr. 69)
Ahora bien, el control difuso operaría
en distintas intensidades. En su vertiente
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 57-70 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
((fuerte", el control de convencionali-
dad implicaría que los jueces naciona-
les pueden ((invalidar o inaplicar las nor-
mas internas contrarias al· parámetro del
control" (Henríquez, 2019, p. 142). Por
supuesto, ello <'en el marco de sus respec-
tivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes" (caso Tra-
bajadores Cesados del Congreso [Aguado
Alfaro y otros] vs. Perú, párr. 128). Como
señala Henríquez (2019):
. [E] n aquellos Estados en que el control
de constitucionalidad se halla concen-
trado en un tribunal constitucional, los
jueces solo podrían realizar una inter-
pretación de las normas internas con-
forme al parámetro de control, mas no
inaplicar o invalidar aquellas, para lo
cual sólo estaría facultado el tribunal
o corte constitucional. (p. 144)
En su vertiente «débil': el control de con-
vencionalidad implica ((un mandato de
interpretación de las normas internas
conforme a lo dispuesto en la CADH y la
interpretación que de la misma ha efec-
tuado la Corte" (Contreras, 2014, p. 254).
Ello quiere decir que la.norma interna no
necesariamente se invalida, sino que:
[A] dopta la exigencia de una construc-
ción interpretativa plausible que per-
mita armonizar la Convención y los
fallos de las Corte IDH, con el orde-
namiento jurídico nacional del Estado
Parte -incluyendo hasta la misma
Constitución-. ( Contreras, 2014,
p. 254)
Es pertinente recordar que el control de
convencionalidad constituye una obli-
gación internacional configurada fuera
del texto explícito de la CADH, y surgida
más bien como ((creación pretoriana'' de
la Corte IDH. Por supuesto, el que no se
63
.,.,
GACETA
CONSTITUCIONAL
encuentre reconocida explícitamente en
la Convención no significa que sea impo-
sible configurar la misma desde algunas
disposiciones de diferentes tratados inter-
nacionales. Estas son:
(i) Artículo 26 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados (en ade-
lante, CVDT) que reconoce el princi-
pio de buena fe en el cumplimiento de
los acuerdos internacionales.
(ii)Artículo 27 de la CVDT, que prohíbe
justificar el incumplimiento de una
obligación internacional alegando el
propio Derecho interno.
(iii) Artículos 1 y 2 de la CADH, los mis-
mos que obligan a los Estados parte a
respetar y garantizar los derechos reco-
nocidos en la CADH y a «adoptar[,]
con arreglo a sus procedimientos cons-
titucionales" y a las disposiciones de
la CADH, «las medidas legislativas o
de otro carácter que fuesen necesarias
para hacer efectivos tales derechos y
libertades': o lo que en la doctrina de
la Corte se ha denominado effet utile.
(iv) Artículo 29 de la Convención, que
señala en su inciso «a'' que ninguna
disposición de la CAD H «puede ser
interpretada en el sentido de permi-
tir a algunos de los Estados Partes,
grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convención o limi-
tarlos en la mayor medida que la pre-
vista en ella':
(v) Los artículos 62 y 68 de la CADH. El
primero atribuye a la Corte la com-
petencia• para «conocer de cualquier
caso relativo a la interpretación y
aplicación" de las disposiciones de
la CADH; y el segundo, en el que los
Estados parte de la Convención «se
64 __________ pp. 57-70 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
comprometen a cumplir la decisión
de la Corte en todo caso en que sean
partes':
'1 El renovado artículo VIII
presenta al principio pro
homine como pauta de
preferencia normativa, de
modo que se intente una
interpretación conciliadora
de las disposiciones
constitucionales a la luz de las
disposiciones de los tratados
internacionales de derechos ·
humanos y la jurisprudencia
internacional.
En relación con las disposiciones de la
CDVT debemos señalar que del hecho de
que se reconozca que el Derecho interno
no puede servir de excusa para incumplir
una obligación internacional no puede
derivarse la tesis que toda norma inter-
nacional es jerárquicamente superior a
las fuentes del Derecho nacional. Como
ha afirmado Vio Grossi (2015):
[Estas] disposiciones no tienen por
propósito otorgarle al tratado de que
se trate una jerarquía y eficacia en
el orden doméstico, sino que sim-
plemente establecen las obligacio-
nes internacionales contraídas por el
Estado parte en lo referido a su obliga-
toriedad y cumplimiento de buena fe,
a su ámbito de aplicación y a su inter-
pretación. (p. 103)
NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La misma CADH, en su Preámbulo, Sistema Interamericano «no tiene supre-

afirma que su protección es ((coadyu-
vante o complementaria de la que ofrece
el Derecho interno de los Estados ameri-
canos,,; en esa línea, en el artículo 46.1.a
se establece que, para iniciar una acción
en sede interamericana es necesario «que
se hayan interpuesto y agotado los recur-
sos de jurisdicción interna, conforme a los
principios de derecho internacional gene-
ralmente reconocidos». En ese sentidq,
no se desprende del texto de la CADH
que esta deba valorarse como una espe- -
cie de pacto constitucional, jerárquica- ·
mente superior a las constituciones de
los Estados que la ratificaron, ni que la
Corte IDH sea una corte supraconsti-
tucional. Tal planteamiento supondría,
por lo menos, dos inconvenientes: en pri-
mer lugar, implicaría obligar a los Estados
a reconocer la supremacía del Derecho
internacional sobre el Derecho nacional,
asunto sobre el que no pactaron al firmar
su adhesión a la CADH; y, en segundo
lugar, aceptar que frente a la posible vio-
lación de un derecho humano en sede
internacional, los Estados tendrían un
casi nulo margen de acción. Como indica
Urueña (2013), la interacción entre los
sistemas nacionales y el sistema intera-
mericano de protección es una manifes-
tación de la pluralidad constitucional de
la región (pp. 36-37). Ello significa que el
macía sobre los sistemas nacionales y, por
lo tanto, debe interactuar en términos de
igualdad con los mismos,, (Urueña, 2013,
p. 37).
En segundo lugar, el artículo 2 de la
CADH obliga a los Estados a adoptar
medidas legislativas para hacer efectivos
los derechos y libertades reconocidos en
la CADH, es decir, existe una obligación
principal de los Estados de hacer efecti-
vos los derechos directamente estatuidos
por esta. No obstante, no sería razonable
interpretar que el sentido de que esta obli-
gación se extiende en la misma medida a
los criterios jurisprudenciales de la Corte
IDH, los que en el Derecho Internacio-
nal tienen el carácter de fuente auxiliar
(a diferencia del texto de la CADH, que
tiene carácter de fuente principal) toda
vez que se adscriben a las disposicion.es
que les dan origen2 y no son fruto de una
interpretación auténtica del texto con-
vencional, ya que para ser tales tendrían
que ser elaboradas por el mismo autor del
texto (Paúl, 2018, p. 213). En ese orden
de ideas, para que los derechos huma-
nos alcancen su efecto útil, los legislado-
res y jueces al interior de los Estados se
encuentran en la facultad de evaluar si
los criterios jurisprudericiales de la Corte
IDH cuentan con la fundamentación

2 Como ha señalado Alexy (2007), entre la norma directamente estatuida en el texto constitucional (o
para este caso, convencional) y la norma adscrita existe una relación de fundamentación y de la norma
adscrita a la directamente estatuida una relación de precisión. Ciertamente, no todas aquellas normas
candidatas a la adscripción lo son realmente. Frente a la pregunta '¿qué adscripciones pueden llevarse
a cabo conforme a derecho?': Alexy (2007) afirma que "juegan un papel significativo los precedentes
y el consenso dogmático': No obstante, su validez se certificará "si para su adscripción a una norma de
derecho fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentación iusfundamental-
mente correcta'' (p. 53). ·

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 57-70 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 65
GACETA
CONSTITUCIONAL

suficiente3 para adscribirse a las normas sentencia de la Corte IDH en la que se

convencionales y constitucionales, toda
vez que no deben descartarse los posibles
errores interpretativos de la Corte IDH.
Finalmente, en relación con los artículos
62 y 68, debemos señalar que el primero
otorga a la Corte IDH la competencia
para la interpretación de la CADH, pero
no la convierte en modo alguno en su
único y auténtico intérprete, sino, antes
·bien, en su intérprete último y exclusivo
para casos en los que se declare la respon-
sabilidad internacional de un Estado por
su violación de las garantías reconocidas
en la CADH (es decir, en ejercicio de su
jurisdicción ·contenciosa). Por el segundo
artículo, los Estados «se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte IDH en
todo caso en que sean partes", no así a
seguir la ratio decidendi del Tribunal Inte-
ramericano bajo la lógica del precedente
infalible en casos en los que no han sido
parte4. Queda claro que los Estados deben
observar la jurisprudencia .de la Corte
IDH, guiándose, principalmente, de crite-
rios razonablemente argumentados. Una
no se ha sido parte no tendría que asu-
mirse como criterio infalible de interpre-
tación, lo que sería contrario a la misma
lógica del precedente, del cual es suscep-
tible apartarse mediante técnicas como las
del distinguishing o del overruling (Jacob,
2015, pp. 706-710).
Bajo este panorama, podemos observar
que las cláusulas de interpretación recogi-
das en la Constitución y en el Código Pro-
cesal Constitucional sirven como timón
para el ejercicio del llamado control de _
convencionalidad difuso, el que se mani-
festará como un control débil o fuerte,
dependiendo de la naturaleza y compe-
tencias de los juzgados y tribunales nacio-
nales. Con ello claro, resulta relevante
preguntarnos cómo es que ha entendido
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos el principio pro homine o pro
persona subyacente a dichas cláusulas de
interpretación de conformidad. ·
El artículo 29 de la CADH ha sido
valorado por la doctrina y la misma

3 Para precisar lo antes señalado, sirva recordar que los tratados de derechos humanos no son sino, en
su parte sustantiva, plexos de normas iusfundamentales que protegen «bienes imprescindibles,, para el
perfeccionamiento humano. Estos se entienden para un sector de la doctrina como «principios razona-
bles per se", es decir, normas que prescriben por sí mismas, cuya existen~ia no depende de su reconoci-
miento positivo, pero sí de carácter prioritario para su vigencia histórica. No obstante, las disposiciones
de los tratados de derechos humanos reconocen también "bienes relevantes,, para el perfeccionamiento
de los atributos de la persona humana, cuya fuerza deóntica se debe preponderantemente al consenso
arribado entre los Estados. Véase Cianciardo (2009, p. 34).
4 Como ha afirmado Del Toro Huerta (2015), «[n]o siempre resulta sencillo identificar los usos y fun-
ciones del precedente internacional en el ámbito nacional, así como los motivos para ello. Muchas ins-
tancias judiciales no hacen referencia expresa a la jurisprudencia internacional, no obstante que se
adhieran a sus postulados. Cuando existe coincidencia entre el canon constitucional y el canon inter-
nacional suele obviarse la referencia a este; no obstante, ello podría reforzar la argumentación y moti-
var la reflexión. Asimismo, en ocasiones se hace un uso cosmético de la jurisprudencia internacional
sin mayores pretensiones de eficacia argumentativa En la mayoría de los casos, el uso del precedente
internacional depende de la voluntad de las personas integrantes del tribunal y no de su pertinencia y
relevancia interpretativa" (p. 106).

66 _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ pp. 57-70 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 j GACETA CONSTITUCIONAL

 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
jurisprudencia de la Corte IDH como
receptiva del principio pro homine o pro
persona, principal criterio aplicado para
la interpretación evolutiva de la CADH.
En nuestra opinión, el principio pro
homine o pro persona juega un rol de
suma relevancia a fin de comprender ade-
cuadamente las obligaciones del Estado
peruano en el marco del control de con-
vencionalidad~ Es preciso señalar que de
esta máxima no se deriva necesariamente
.un mandato a los Estados q.e dar pree-
minencia a la jur_isprudencia de la Corte
IDH por sobre la Constitución, leyes e
interpretaciones judiciales internas.
En un intento por conceptualizar el prin-
cipio pro homine desde la razonabilidad
del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos, Medellín UrqÚiaga (2019)
recuerda que: ·
[E]l DIDH se funda en una lógica que
privilegia la interpretación armónica
o sistémica, particularmente frente a
posibles conflictos norinativos. Aun
reconociendo las jerarquías explícitas
o implícitas del DIP, la dinámica con-
traconflictual propia de este sistema
jurídico ha impactado también en la
forma de concebir las normas inter-
nacionales de derechos humanos. Lo
anterior implica una preferencia natu-
ral por los debates relacionados con
los principios, prácticas o formas de
interpretación normativa, antes que
por criterios de selección normativa
o de solución de antinomias, según
operan tradicionalmente en los siste-
mas codificados. (p. 407)
Como podemos apreciar, desde el Dere-
.)
cho Internacional de los Derechos Huma-
nos, el rol del principio pro homine o pro
persona no se reduce al de un criterio de
solución de antinomias entre las normas
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 57-70 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
· )
)
derivadas del Derecho nacional y del
Derecho internacional, sino, principal-
mente, a una máxima de interpretación.
En el caso de la Corte ID H, esta cláu-
sula se ha aplicado principalmente para
(i) dotar de contenido los derechos y
limitar sus restricciones; así como para
(ii) consolidar los principios de interpre-
tación particularmente relevantes para los
tratados en materia de derechos huma-
nos (Medellín, 2019, p. 408). Estos prin-
cipios son: «(i) la interpretación armónica
o sistémica; (ii) la interpretación evolu-
tiva; (iii) la interpretación consensual, y
(iv) la interpretación expansiva" (Mede-
llín, 2019, p. 409).
Las cláusulas de
(t1
interpretación recogidas en la
Constitución y en el Código
Procesal Constitucional
sirven como timón para el
ejercicio del llamado control de
.convencionalidad difuso. ~~
Resulta pertinente traer a colación que en
otros sistemas con cláusulas semejantes al
artículo 29, dichas disposiciones se con-
ciben como máximas de «prohibición del
abuso del derecho" (Paúl, 2017, p. 139).
Consideramos que esto último no inva-
lida lo afirmado por Medellín, sino que
más bien lo complementa. Dicha inter-
pretación implica entender que el princi-
pio pro homine o pro persona no se agota
en su dimensión de preferencia norma-
tiva, sino que en su faceta de preferen-
cia interpretativa no exime al jurista «de
67
GACETA
CONSTITUCIONAL
realizar una interpretación armonizante,
o un balanceo de valores, en aras de com-
patibilizar y hacer convivir distintos dere-
chos entre sí, o algunos derechos con las
necesidades del bien común" (Sagüés,
1998, p. 7) .
Así también lo ha manifestado Córdova
(2020), para quien:
[E]l principio pro persona arroja luz
sobre la zona de penumbra porque
obliga al operador a decidirse por
ampliar el _contenido .del derecho
cuando existen dudas sobre si este
protege o no una conducta. La segunda
etapa delimita el contenid~ definitivo
del derecho. Este contorno es el resul-
tado de la interacción de D 1 con otros
bienes jurídicos -como los derechos
humanos de otras personas u otros
bienes constitucionalmente protegi-
dos (... )- en un caso concreto. (p. 164)
De modo semejante, para un sector de la
doctrina nacional, la interp:r;etación maxi-
malista de las disposiciones convencio-
nales propuesta por el pro homine, aun-
que no es siempre recomendable, da lugar
solo a un contenido prima f acie protegido
por el derecho en cuestión, contenido que
será sometido a una interpretación armo-
nizadora, de modo que no termine por
suprimir el contenido de otros derechos
(Melgar, 2016, pp. 208-212).
Como podemos apreciar, la incorpo-
ración del principio pro homine o pro
persona a la cláusula de interpretación
conforme del Código Procesal Consti-
tucional no implica necesariamente des-
conocer la obligación del control de con-
vencionalidad. Ello porque no supone
invalidar a priori el Derecho conven-
cional ni el Derecho nacional. El prin-
cipio pro persona impele al intérprete a
68 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 57-70 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
"construir la versión más favorable del
derecho humano en cuestión a la luz de
las disposiciones aplicables al caso con-
creto" (Córdova, 2020, p. 160). Ahora
bien, esa construcción parte de un ejer-
cicio interpretativo donde; por supuesto,
se considerarán los estándares de la juris-
prudencia interamericana. No obstante,
estos no se aplicarán al modo de reglas
bajo un puro método de subsunción o
jerarquización. La cláusula de preferen-
cia interpretativa pro homine implica
encontrar el ámbito específico de pro-
tección de cada derecho en el caso con -
creto, lo que implicará que en algunos
casos el contenido prima facie perma-
nezca intacto y en otros que, tras un exa-
men de razonabilidad o proporcionali-
dad que analice todas las circunstancias
concretas del caso, termine por poseer
un alcance menor ( Córdova, 2020, p.
167).
Conviene ahora preguntarnos, ¡ cuál
sería la consecuencia de que en el ejer-
cicio del control difuso de convencio-
nalidad un juez encuentre que el conte-
nido construido prima f acie a partir de
· los estándares interamericanos no ter-
mine de conformar el contenido formal
del derecho en cuestión en el caso en
concreto? Pues de encontrarse el justi-
ciable disconforme con dicha decisión y
habiendo agotado los recursos internos,
podrá recurrir a la sede internacional,
de modo que la Corte Interamericana
ejerza en el caso un control concentrado
de constitucionalidad y ratifique la deci-
sión de los tribunales locales o se aparte
de ella. No vemos que en ello deba supo-
nerse mala fe por parte del juez nacio-
nal, sino más bien concebirse como una
manifestación del diálogo entre los tri-
bunales nacionales y la Corte Interame-
ricapa de Derechos Humanos.
 NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

IV. CONCLUSIÓN REFERENCIAS

La posible incorporación del artículo VIII Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos funda-
al Título Preliminar del Código Proce- mentales. Madrid: Centro de Estudios Polí-
sal Constitucional no hace sino explici- ticos y Constitucionales.
tar el reconocimiento del principio pro · Caballero, J. (2013). La interpretación conforme:
homine o pro persona, criterio herme- el modelo constitucional ante los tratados
néutico que ha sido reconocido tanto internacionales sobre derechos humanos y
por el Derecho Constitucional como por el control de convencionalidad, México D.
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chos Humanos como orientador de las · Castillo Córdova, L. (2012). La relación entre los
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pio posee dos vertientes operativas, como cipios constitucionales. Buenos Aires: Ad-Hoc.
pauta de preferencia normativa y como
pauta de preferencia hermenéutica basada Contreras, P. (2014). Control de convencionali-
en criterios materiales y no formales. El dad, deferencia internacional y discreción
renovado artículo VIII presenta al prin- naci01;ial. En la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En:
cipio pro homine como pauta hermenéu-
Ius Et Praxis, 20(2), pp. 235-74.
tica, de modo que se prefieran las nor-
mas que mejor garanticen la dignidad de Córdova, M. (2020). Radiografía constitucional
la persona, operación para la que necesa- del principio pro persona constitutional. En:
riamente debe recurrirse tanto a las dis- Cuestiones Constitucionales, 42, pp. 156-180.
posiciones constitucionales como a las Corte Interamericana de Derechos Huma-
disposiciones de los tratados internacio- nos. (2013). Caso Gelman vs. Uruguay.
nales de derechos humanos y a la juris- Excepciones preliminares, f ando, repara-
prudencia internacional, a fin de cons- ciones y costas.
truir la versión más favorable del derecho Corte Interamericana de Derechos Humanos.
en cuestión. No obstante, en su vertiente (2006). Trabajadores Cesados del Congreso
de preferencia interpretativa, este princi- (Aguado Alfara y otros) vs. Perú, Excepcio-
pio involucra que los estándares interna-_ nes preliminares, f ando, reparaciones y cos-
cionales no se apliquen al modo de reglas tas, serie C Nº158.
bajo un puro método de subsunción o Corte Interamericana de Derechos Humanos.
jerarquización. La cláusula de preferencia (1986). Opinión Consultiva OC-7/86, serie
interpretativa pro homine implica encon- A, núm. 7. Exigibilidad del Derecho de Rec-
trar el ámbito específico de protección de tificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Con-
cada derecho en el caso concreto; lo que vención Americana sobre Derechos Huma-
implicará que en algunos casos el con- nos). (Opinión separada del juez Rodolfo E.
tenido prima f acie interpretado perma- Piza Escalante).
nezca intacto y en otros que,- tras un exa- Del Toro, M. (2015). Anatomía del precedente
men de razonabilidad o proporcionalidad internacional (esbozo para la discusión).
I
que analice todas las circunstancias espe- En: Carbonell, M.; Fix-Fierro, H.; Gonzá-
) cíficas del caso, termine por poseer un lez Pérez; L. y Valadés, D. Estado consti-
) alcance menor. tucional, derechos humanos, justicia y vida
,I

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 57-70 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 69
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 1

ELECCIQ~ES,
. ~'
GOBERNABILIDAD
Y' REFORMA CONSTITUCIONAL
t
 GACETA CONSTITUCIONAL .JrnL
ENTREVISTA ~

Elecciones del Bicent~nario de la República

Sobre los pedidos de nulidad y el rol
del Jurado Nacional de Elecciones*
Entrevista a José Andrés Tello Alfaro**
_Realizada por Kris Ivone VIDAL CONDE***

En el marco de las elecciones del Bicentenario de la República del Perú entrevistamos a José
Tello Alfaro, especialista en Derecho Electoral, quien se pronuncia sobre los detalles de la re-
ciente elecció_n presidencial, cóm<? se ha llevado a cabo el proceso electoral y cuál es el estado
actual de la situación. De tal mahera, se abordan asuntos relativos a la presentación de los
pedidos de nulidad, la problemática de las impugnaciones extemporáneas, el rol del Jurado
Nacional de Elecciones y su situación luego de la suspensión de uno de los jueces. Finalmente,
se abordaron los retos pendientes para la reforma electoral en nuestro país.

Kris Vidal (KV): Buenas noches, estimado
José Tello Alfaro, agradecem<;>s su buena dis-
posición para la presente entrevista. Nues-
tra primera pregunta está referida al con-
texto electoral y la incertidumbre existente
en torno a las razones por las que hasta el
momento el Jurado Nacional de Elecciones
no ha proclamado al Presidente de la Repú-
blica. ¿Qué sucedería si es que al 28 de julio
todavía el Jurado no logra proclamar al Pre-
sidente de la República? ¿Qué le depara al
país en ese contexto?
José Tello (JT): Bueno, ante todo el agrade-
cimiento por la invitación, principalmente
por el interés que existe de tratar esta temá-
tica que es tan importante en estas elecciones
del Bicentenario.
Creo que todo el mundo pensó que la elec-
ción del Bicentenario era una elección que
iba a darnos una alternancia de poder natu-
ral en una democracia representativa como la
peruana, que tiene falencias, pero que sigue
siendo una democracia al fin y al cabo.
Hoy en día estamos viviendo una situación
muy azarosa, con un alto nivel de conflicti-
vidad entre las partes intervinientes en un
proceso que ha terminado con una segunda
vuelt_a atípica y que, obviamente, nos está

La entrevista se realizó el jueves 08 de julio del presente año. El 19 de julio el Jurado Nacional de Elec-
ciones proclamó al Presidente de la República, quedando pendiente la entrega de credenciales.
** Director ejecutivo del Instituto de Investigación y Capacitación Municipal (INICAM), miembro del
Instituto Peruano de Derecho Electotal y profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad de Lima.
*** Miembro del equipo de investigación de Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Bachiller en
Derecho por la Universidad Nacional de San Marcos. Estudiante de la maestría en Derecho Constitu-
cional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 73-82 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 73
GACETA
CONSTITUCIONAL
dando una transición bastante complicada
en el Bicentenario de nuestra vida como país
independiente.
Sin embargo, pese a todo ese contexto, me
parece importante dejar en claro que no
vamos a tener ausencia de poder el 28 julio
del 2021. Yo considero que sí va a haber de
todas maneras una juramentación de un Pre-
sidente de la República. Si bien ahora tenemos
dos candidatos que disputan la Presidencia
y el Jurado Nacional de Elecciones es el lla-
mado a resolver la misma, sí creo que el 28
julio vamos a tener una correcta transferen-
cia mando entre el saliente presidente Sagasti,
que sabemos que es UI?- presidente interino y
quien asuma la presidencia de la República:
Pedro Castillo o Keiko Fujimori, es decir, ·el
candidato que finalmente proclame el Jurado
Nacional de Elecciones luego de resolver las
controversias que vienen siendo conocidas
por los fueros electorales.
K. V: ¿ Cuáles son las razones que nos han
llevado a esta dilación de la proclamación
del presidente?
J.T: Yo creo se debe a la alta cantidad de
impugnaciones que se han presentado, prin -
cipalmente por parte de Fuerza Popular, aun -
que también hay de Perú libre. Pero también
una situación generada, lamentablemente, por
el propio Jurado Nacional de Elecciones, y es
una opinión personal, el hecho, por ejemplo,
de que haya habido algunos actos de parte
del organismo electoral que han complicado
el panorama generando una zozobra atípica
con relación a otros procesos.
Un proceso con una carga impugnatoria
como la que tenemos hoy en día no se repite
desde el año 2006, fecha en que tuvimos una
enorme cantidad de impugnaciones producto
de esa guerra de personerías que se dio entre
el APRA y Unidad Nacional en el paso en la
segunda vuelta de Lourdes Flores Nano o Alan
García Pérez para enfrentar a Ollanta Humala
Tasso, que venía como el outsider de la elec-
ción del año 2006. Al final, Alan García Pérez
terminó derrotando a Lo urdes Flores Nano,
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cuando ella aceptó la derrota casi en el día 39
desde que había terminado la elección, y se
da el paso a segunda vuelta a quien termina
siendo Presidente de la República ese año.
~El acuerdo del 11 de junio,
que pretendió darle vida a un
plazo vencido, nunca llegó a
generar efecto jurídico alguno,
dado que cuando el presidente
Salas Arenas presentó la
reconsideración que terminó
dejando sin efecto el acuerdo,
este todavía no era firme. •
Nosotros, si bien no tenemos el ambiente car-
gado de esa época, el escenario se vuelve com-
plejo por el accionar del Jurado que se com-
plica, luego de que adopta un acuerdo bastante
distante del ordenamiento jurídico. Yo diría
que ese acuerdo contravenía la normativi-
dad electoral y procesal vigente. Recordemos
· que el acuerdo del 11 de junio genera una
enorme dificultad al organismo electoral por-
que de alguna u otra manera, sirve de sustento
para que los peticionantes, de Perú Libre y de
Fuerza Popular, principalmente de este último
partido, aleguen que no habían tenido un pro-
blema de extemporaneidad con un grueso de
las apelaciones que se habían presentado.
En consecuencia, esta situación generó una
enorme precariedad respecto a lo que es la
seguridad jurídica de este proceso, a lo que se
le sumó la renuncia de un magistrado, porque
su declinación al cargo en realidad era una
renuncia. Tras eso vino un cuestionamiento
a la observación internacional, en paralelo a
un cuestionamiento a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales por el tema del conteo de
la V<?tación y del tratamiento de las actas de

sufragio (las actas electorales componen la de
instalación, de sufragio y de escrutinio). Todo
ello es un paquete complejo que nos hace ver
que esta segunda vuelta que está a punto de
finalizar ha sido muy complicada.
K. V: Respecto de las impugnaciones, hemos
presenciado, preponderantemente por una
de las fuerzas políticas, la presentación de
por lo menos 900 pedidos de nulidad de
actas electorales, de esos pedidos solo 135
cumplieron con el plazo establecido por
ley. En ese marco, el Jurado Nacional de
Elecciones en un primer momento decidió
aceptar ampliar el plazo, pero advirtiendo
la existencia de la STC Exp. N° 05448-2011-
PA/TC, que establece que los procesos elec-_
torales son preclusivos y perentorios, se
retractó de esa decisión. No obstánte, toda-
vía se viene cuestionando ello e incluso se
usa como argumento para exigir la admi-
sión del otro 80 % de actas que no se llega-
ron a revisar. ¿Usted considera que existe
algún fundamento jurídico para exigirle al
Jurado Nacional de Elecciones que revise
esas actas que se presentaron fuera de plazo?
J.T: Analicemos primero el accionar del
Jurado Nacional de Elecciones y luego el
accionar de los peticionarios de las nulida-
des, especialmente de Fuerza Popular.
Cuando observamos la actuación del Jurado
Nacional de Elecciones encontramos con-
tradicciones. Sabemos que existe el princi-
pio de seguridad jurídica que va de la mano
con el principio de intangibilidad norma-
tiva. Para estas elecciones, por las caracterís-
ticas especiales que ha tenido por la pande-
mia, se dio un marco normativo especial y se
dejó sin efecto el principio de intangibilidad
normativa que se llegó a aplicar en las elec-
ciones congresales extraordinarias del año
2020 y que, dicho sea de paso, nos hizo lle-
var adelante _este proceso elec_toral con nor-
mas ya derogadas que tuvieron ultraactividad,
es decir, que fueron revividas para el proceso
de las elecciones congresales del 2020 en la
aplicación del principio que está contenido
en el artículo cuarto de la Ley Orgánica de
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 73-82 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
ENTREVISTA
Elecciones, a razón de la modificación nor-
mativa que se hizo en el año 2017 con la Ley
N° 30682.
En ese orden de ideas, lo que queda claro
es que, más allá de la intangibilidad norma-
tiva, hay un principio de seguridad jurídica
en materia electoral que se viene aplicando y
este principio, además, establece que las reglas
de juego están preestablecidas, ello se conoce
también como el principio de predictibili-
dad, en la medida que no se puede cambiar
las reglas del juego.
El 3 de octubre del año 2018, cuando era pre-
sidente del Jurado el doctor Víctor Ticona
Postigo, se adopta un acuerdo que específica-
mente llega a regular el trámite de los acuer-
dos que adopta el pleno del Jurado Nacional
de Elecciones. Ese mismo año sale la Resolu-
ción N° 086, la cual regula el proce~o de pedi-
dos de nulidad de mesas de sufragio. En ese
marco normativo tenemos que es durante la
elección donde se generan los medios proba-
torios, esto es, si yo siento que hay vicios nuli-
dad en mesa conforme a lo establecido en el
artículo 363 de la Ley Orgánica de Elecciones,
por ejemplo, fraude, tengo que consignarlo en
el acta electoral. El acta electoral contiene tres
actas a su vez: el acta de instalación, el acta de
sufragio y el acta de escrutinio. En cualquiera
de las _tres yo tengo que incorporar las causa-
les que devendrían en el fraude y, por ende,
serían las que vendrían a sustentar el pedido
de nulidad que se va a realizar sobre esa mesa
de sufragio. Para interponer este pedido de
nulidad se tienen 3 días después de terminar
la elección. Si la elección se dio un 6 de junio,
los 3 días serán lunes 7, martes 8 y miércoles 9
de junio. Y ¿porque se dan 3 días? Para que se
pueda efectuar el pago de una tasa, la cual es
- bastante alta: 25 % de la UIT, que actualmente
sería un promedio de 1100 soles.
¿Qué fue lo que ocurrió? Sale esta Resolu-
ción Nº 086-2018 y se genera un vacío sobre
el tratamiento de la mesa de partes física y
mesa de partes virtual. El tratamiento en la
mesa de partes virtual genera un problema
al momento en que se escriben las listas de
candidatos a la presidencia, vicepresidencia
75
GACETA
CONSTITUCIONAL
de la República, Congreso y Parlamento
Andino.
Al respecto, tenemos un antecedente en el caso
del Partido Popular Cristiano con su lista de
candidatos al Congreso por Lima. En el caso
de este partido, se discute el tema del horario y
el Jurado uniformiza que el horario sería hasta
las 8 de la noche para la mesa de partes virtual.
En consecuencia, se debe entender por el caso
del PPC, y por la Resolución antes mencionada,
el plazo de presentación de los pedidos de nuli-
dad de Fuerza Popular o de Perú libre era entre
el lunes 7, martes 8 y miércoles 9 hasta las 8:00
de la noche.
Ahora, ¿qué ocurre? El 11 de junio se comete
un error garrafal por parte del Jurado Nacio-
nal de Elecciones, cuando saca un acuerdo
írrito con el ordenamiento jurídico, con el
principio de predictibilidad y con el princi-
pio de preclusión.
El acuerdo pretendía darle vida a un plazo
vencido. Porque el acuerdo es del viernes 11
de junio y el plazo que pretendía revivir, es
decir, darle efecto ultraactivo, es el miérco-
les 9 de junio. Esto es, este acuerdo preten-
día revivir un plazo fenecido y eso consti-
tuyó un error gravísimo del Jurado Nacional
de Elecciones.
En esa línea, hace un rato hice referencia a un
acuerdo de fecha 3 de octubre del año 2018.
Este da las reglas para la adopción de acuer-
dos por parte del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones, una de ellas es la posibilidad de
realizar una reconsideración de un acuerdo en
el plazo de un día por cualquiera de los miem-
bros que integran el Jurado Nacional de Elec-
ciones. Por consiguiente, si exis.te esta regla
debe entenderse por sentido común y por
conocimientos básicos en materia jurídica
que ese acuerdo no está firme hasta que no
transcurra el día del plazo de reconsideración.
Bajo ese marco decimos que el acuerdo del
11 de junio en realidad nunca llegó a gene-
rar ningún efecto jurídico, dado que cuando
el presidente Salas Arenas presentó la recon-
sideración que terminó dejando sin efecto el
acuerdo, este todavía no era firme. Por eso
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consideramos errada la tesis de los represen-
tantes de Fuerza Popular de que hubo aunque
sea minutos o segundos de vigencia de dicho
acuerdo. Se entiende que al no haber estado
firme y al haber sido reconsiderado dejándo-
sele sin efecto nunca llegó a tener efecto jurí-
dico alguno.
En consecuencia, encontramos ahí un pro-
blema serio que se genera, principalmente,
por este accionar del Jurado Nacional de Elec-
ciones y que luego es empleado como sustento
jurídico para los pedidos de nulidad de Fuerza
Popular que tampoco -a mi entender- tie-
nen ningún asidero, si es que se apegan a un
acuerdo que nunca tuvo un efecto jurídico.
Por todo ello, la situación me parece que va a
todas luces hacia una ratificación de la extem-
poraneidad de estos pedidos que son el grueso
de los pedidos de nulidad interpuestos por
Fuerza Popular y algunos interpu'estos por
Perú Libre. Todo esto, evidentemente, va a
ser finiquitado con un auto que resulta ina-
pelable y que sabemos perfectamente que
puede contener a todos los pedidos de nuli-
dad interpuestos en un solo grupo declarando
la extemporaneidad.
El mismo tratamiento se puede dar con una
resolución que no va a ameritar audiencia
por cuanto es un tema de forma, no de fondo.
Aunque, bueno, algunos colegas han hablado
de la posibilidad de tener una audiencia para
discutir el tema -yo no lo veo imposible-,
pero ya la posición del Jurado en torno al
tema de la extemporaneidad viene marcando
una pauta sobre el tratamiento con autos
o con resoluciones sin audiencia, pero que
ponen fin a la pretensión de todos los pedidos 1 .•.
en un solo bloque, como debe de ser·porque la
extemporaneidad no permite ver los temas de
fondo, simplemente se ciñe al cumplimiento
de los plazos procesales preclusivos.
Por otro lado, existe una confusión sobre los
plazos de calendario electoral y los plazos pro-
cesales electorales. Y es clarísimo que si, por
ejemplo, yo tengo un plazo de cronograma
electoral, dicho plazo finiquita a las 23:59 del
día que señala el calendario electoral. Pero
eso no implica que un plazo procesal como,

por ejemplo, una subsanación o la interposi-
ción de un pedido nulidad o de una apelación
se tenga que hacer hasta las 23:59 horas. Con-
forme a lo mencionado anteriormente, se ha
dejado establecido que el plazo procesal para
esta elección es hasta las 8:00 de la noche, o
sea dentro del plazo de mesa de partes ·vir-
tual. Esto tiene un tratamiento similar en el
Poder Judicial, donde hay un plazo determi-
nado y un horario establecido. Así también,
los tribunales administrativos tienen hora-
rios establecidos para mesa de·partes virtu~,
·de presentarse fuera de plazo ~e computa al
día siguiente y si es extemporáneo, no pasa
absolutamente nada en cuanto al tratamiento
de ese recurso. Sin embargo, hay que ser bas-
tante precisos en eso, porque el orden procesal
es una prerrogativa de quien administra jus-
ticia electoral. En ese sentido, a mi entender,
el Jurado ya dejó por demás claro su posición
en esta materia y me parece que se tiene que
respetar el orden preestablecido.
Hay antecedentes en este mismo proceso elec-
toral que van en esa línea. Por ejemplo, Dina
Boluarte, de Perú Libre, tenía una candidatura
al Congreso de la República y, sin embargo,
también se le aplicó el principio de preclusión
de una subsanación, o sea, del plazo para sub-
sanar, cuando se entregó de manera extem-
poránea su licencia sin goce de haber que le
permitía completar su expediente para pos-
tular al Congreso con el número 1 para Lima.
En ese caso, a diferencia del PPC, la persone-
ría de Perú Libre entrega este escrito con la
subsanación d,e ella y de otros_para candida-
tos el Congreso que también quedaron fuera
de carrera, lo entregan a las 23:56 horas, si no
me falla la memoria, del día en que vencía. El
PPC el día en que vencía lo entregó a las 9:30
pm, casi a las 10:00 de la noche. En esos casos
se puede advertir que el Jurado establece que
el horario es hasta las 8:00 de la noche y se les
aplica a todos.
Hoy en día, se está discutiendo mucho sobre
la posibilidad de ver el tema de fondo, de
entrar en la materia de controversia, esto es,
de tener un pronunciamiento sobre todo lo
que se alega en los pedidos de nulidad de
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 73-82 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
ENTREVISTA
Fuerza Popular. Sin embargo, debemos ser
claros en que las normas procesales son nor-
mas regla y se tienen que aplicar tal cual a
todos los litigantes con la misma razón y
con el mismo derecho y, además, está de por
médio la seguridad jurídica en el proceso elec-
toral, que no se puede poner en tela de juicio.
Claro, el Jurado puede haber hecho algo, que
lo veo un poco complicado por los plazos tan
apretados a estas alturas del mes de julio, pero
podría haber hecho, por ejemplo, un trata-
miento diferenciado del caso del PPC con el
debido sustento, para no afectar la predictibi-
lidad. No obstante, al no haberlo hecho con -
sidero que a estas alturas ya es difícil.
En suma, soy de la postura que va a terminar
confirmando las improcedencias y, en conse-
cuencia, al confirmar las improcedencias va
a enviar los actuados a los jurados electora-
les especiales, cada uno va a hacer lo propio
y, obviamente, con los resultados de todos los
centros especiales, el Jurado Nacional de Elec-
ciones va a proclamar a quien resulte ser ~re-
sidente de la República y tras eso va a dar por
concluidas las elecciones generales, que son
elecciones presidenciales, congresales y del
Parlamento Andino.
K.V: Aparte de esta alegación de la nega-
tiva del Jurado de revisar estos pedidos de
~ulidad que fueron extemporáneos, tam-
bién se alega un presunto fraude. Estos dos
argumentos fueron sustento de la presen-
tación de una demanda de amparo contra
el Jurado Nacional de Elecciones. Sabemos
que en el caso Lizána Fuelles, el Tribunal
Constitucional ha mencionado·· que existe
la posibilidad de revisar algunas resolucio-
nes del Jurado cuando estas vulneren dere-
chos fundamentales. ¿Usted considera que
cabría la posibilidad de revisar estas reso-
luciones del Jurado Nacional de Elecciones?
¿Tendría algún asidero legal esta demanda
de amparo que se ha presentado contra el
proceso electoral?
J. T: El caso Lizana Puelles es un caso emble-
mático del año 2005. Lizana Puelles era
77
 GACETA
CONSTITUCIONAL
alcalde del distrito de Canchaque (ubicado
en la región Piura) y su caso es emblemá-
tico porque es uno de los precedentes vincu-
!antes del Tribunal Constitucional. Conforme
al artículo sétimo del Título Preliminar del
Código Procesai Constitucional, los preceden-
tes del Tribunal son de observancia obligato-
ria en todo el ordenamiento jurídico peruano,
esto es, cualquier operador de justicia, jurado,
Poder Judicial tiene que acatar conforme a las
prerrogativas que tiene el Trib.u nal Constitu-
cional, sumo intérprete de la Constitució11: y
titular del control concentrado de la consti-
tucionalidad, que tiene el rol de homogeni-
zar las reglas de juego ep. lo que se refiere al
tratamiento de derechós fundamentales en
todo el Perú.
En ese orden de ideas, el caso Lizana Fuelles va
en el sentido también de la intangibilidad del
cronograma electoral, porque recordemos que
en ese caso se dice claramente que se puede
resarcir si hay una afectación de derechos fun-
damentales, pero ello no afecta el cronograma
electoral. Si el sumo intérprete de la Constitu-
ción se autolimita con un cronograma electo-
ral, creo que está más claro que nada que no
puede haber una afectación de este.
Lo anterior se traduce también en el hecho de
que el Jurado no ha aceptado medidas caute-
lares que pretendían reponer candidatos tras
la calificación de sus procesos y las conse-
cuentes improcedencias de candidaturas. Tal
como sucedió en el caso del PPC, en donde
se intentó reponer a los candidatos con una
medida cautelar, se llegó a dar la medida cau-
telar, pero fue inaplicable por el Jurado Nado-
nal de Elecciones en la medida que había ope-
rado la preclusión, o sea, la intangibilidad del
cronograma electoral.
Por lo tanto, se debe ser muy claro en lo que
el Tribunal Constitucional ha mencionado en
este caso, en cuanto a lo que debe ser el <lesa-
.• ·1-r., rrollo de la elección, que puede tener baja o
·., alta carga procesal. Esta elección tiene una
'
•.•
·1
► altísima carga procesal. Sin embargo, de todas
formas, va a terminar finalmente en la traduc-
ción de la voluntad popular en representa-
ción política, cuando tengamos al sucesor del
78 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 73-82 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 1 GACETA CONSTITUCIONAL
presidente Sagasti, y que va a asumir el cargo
el 28 julio del 2021.
•.
Por otra parte, es importante dejar claro res-
pecto a la afectación de derechos fundamen-
tales que nada impide que se vea el tema de
fondo para dilucidar si es que hubo o no afee-
tación de derechos fundamentales, y quizá
más adelante pueda haber una suerte de
indemnización para quien haya resultado per-
judicado en cuanto, por ejemplo, a su dere-
cho de participación política. No obstante, eso
no va a detener esta elección, que, dicho sea
de paso, es legítima porque no tiene ninguna
causal de nulidad establecida en la norma.
Las nulidades se dan con arreglo a lo que esta-
blece expresamente la ley, bajo el principio de
legalidad y el criterio de literalidad de la ley.
Por lo que, si observamos el artículo 365 de la
Ley Orgánica de Elecciones, que desarrolla el
texto constitucional, nos vamos a dar cuenta
que no tenemos una causal de nulidad que se
refiera a los votos nulos, viciados, en blanco (
y que sumados den más de 2/3 de la votación
total emitida. Asimismo, tampoco tenernos
el supuesto de nulidad de que en un distrito ,·.
electoral se concentre más de 1/3 de la pobla-
ción electoral. Nosotros no tenemos estas cau- r _,
sales de nulidad reguladas expresamente en la
ley. Y las nulidades de las mesas de sufragio
que se han pedido no podrían, bajo ningún
punto de vista, generar un criterio de aplica-
ción extensiva analógica, proscrita por la ley
en cuanto a lo que es restricción de derechos
fundamentales, para pretender de manera
peregrina configurar una nulidad total de un
proceso eleccionario.
Además, las pruebas de un supuesto -fraude
sustentadas en datos estadísticos "en votado-
nes durante la primera vuelta, bajo el crite-
rio aplicado por el propio Jurado Nacional de
Elecciones en el año 2006, no van p_orque las
causales de nulidad son expresas en la norma,
a ello se suma que es residual la nulidad en j#
materia electoral, porque prima el principio
de conservación del voto.
En ese sentido, desde mi punto de vista, des-
pués del 11 de junio, el Pleno del Jurado se ha
vuelto extremadamente cauto en la aplicación

de los criterios. Sin lugar a duda se está ape-
gando a los criterios ya dados por otros cole-
giados, por otros plenos precedentes.
Nosotros podemos ver que están aplicando
criterios que tranquilamente vienen de la
época del presidente Sánchez Palacios Paiva,
seguido por Enrique Mendoza Ramírez,
seguido por Ugaz Sevilla Hurtado, seguido
por Francisco Távara y seguido, finalmente,
por el predecesor del Dr. Salas Arenas, que es
el Dr. Ticona Postigo. Entonces, es normal que
tras lo convulsionado en este proceso, donde
tienes a dos fuerzas que prácticamente divi-
den el electorado en 50/50 con una diferen-
cia milimétrica, los juec~s del Jurado se estén
apegando a lo que hicieron tus predeceso-
res, dado que atreverse a innovar y salirse de
cuestiones que podrían ser distintas se podría
malinterpretar por quien resulte afectado.
El conservadurismo del juez tambié~ es un
derecho que tiene el juzgador y lo probable
es que se este apegando a esos criterios ya
existentes, ya aplicados y, de esa forma, sacar
adelante el proceso electoral quizás termine
con una situación que ha sido bastante com-
plicada, sobre todo por el hecho de que tras
este acuerdo del 11 de junio viene la crisis del
colegiado mismo con la salida del magistrado
Arce Córdova.
K. V: Otro hecho que sucedió paralelamente
a los pedidos de nulidad fue la presenta-
ción de renuncia de un miembro del Jurado
Nacional de Elecciones, Luis Arce, pese a
que el cargo que ostenta es irrenunciable en
contextos electorales, por lo cual se calificó
su renuncia como suspensión. Sin embargo,
¿cómo podría calificar esta renuncia? ¿Con-
sidera que el procedimiento que se llevó
a cabo por el Jurado Nacional de Eleccio-
nes para determinar su reemplazo fue el
correcto? ¿Cómo se debió proceder ante este
caso? Y, por último, ¿ será suficiente para
cuidar el proceso electoral que se diga que
dichos puestos son irrenunciables?
J. T: En primer lugar, la Constitución le da
al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812. pp. 73-82 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
ENTREVISTA
una conformación que debería ser revisada.
Por ejemplo, el hecho de que el titular sea del
Poder Judicial es algo que históricamente se
ha dado, al igual que representantes del Minis-
terio Público, electo entre los fiscales supre-
mos. Luego tenemos al representante de las
escuelas de Derecho o facultades de Derecho
de las universidades públicas, también a los
representantes de las escuelas o facultades de
Derecho de las universidades privadas y, final-
mente, el miembro del Colegio de Abogados
de Lima, que hasta hace unas décadas era una
institución sólida, pero que hoy en día, lamen-
tablemente, deja mucho que desear.
Esta es una opinión estrictamente personal,
pero más allá de eso, creo que se podría ana-
lizar y ver la posibilidad de que el represen-
tante del Colegio de Abogados sea del Cole-
gio de Abogados del Perú, que es una suerte
de conglomerado de los diferentes colegios de
abogados que hay, porque recordemos que el
Colegio de Abogados de Lima, por ejemplo,
no es un órgano de alcance nacional. Hay
colegios profesionales que sí son de alcance
nacional, como el Colegio Ingenieros.
Por ello, me parece que la apuesta debería ir, jus-
tamente, por el Colegio de Abogados del Perú
y determinar que se escoja entre los decanos o
exdecanos a un representante para el Jurado
Nacional de Elecciones. En todo caso, esto sería
cuestión de revisión más adelante, para que se
efectúe de forma ordenada y pausada.
Sobre la calificación de la renuncia, me parece
que ahora lo único que ha quedado es apli-
car la ley y esta tiene serios vacíos, por ejem -
plo, cuando se da esta crisis se advierte que
el cargo es irrenunciable, de acuerdo con el
artículo 16 de la Ley Orgánica del Jurado
Nacional de Elecciones. El artículo 24 de la
misma norma establece que se puede sesio-
nar mínimamente con 4 miembros de 5. Si
teníamos el problema generado por la acefa-
lia del Colegio de Abogados de Lima, eviden -
temente, no contábamos con el quinto miem-
bro que completaba este colegiado.
En ese orden de ideas, teníamos un problema
serio ~on la declinación, que en realidad era
79
GACETA
CONSTITUCIONAL
una renuncia, del magistrado Arce Córdoba,
dicho sea de paso, acción ilegal. Frente a
ello, el presidente Salas Arenas al no tener
el colegiado completo emite una resolución
de Presidencia del Jurado Nacional de Elec-
ciones suspendiendo al magistrado. Por mi
parte considero que lo mejor hubiese sido
hacer llegar a la Junta de Fiscales Supre-
mos un pedido para que suspendan al señor
Arce Córdova, porque es la que finalmente
lo designó, por ello quien lo designa debe
suspenderlo y mandar a su reemplazante.
Sin embargo, el Dr. Salas Arenas decide
-sobre la base de la autonomía constitucional
del Jurado Nacional de Elecciones- suspen-
derlo y pedir que le envíen al primer suplente
o, en su defecto, al segundo suplente, para
que reemplace al magistrado salü~nte o sus-
pendido, porque no es que se haya aceptado
la renuncia del señor Arce Córdova, se le ha
suspendido.
(•El caso Lizana Puelles
enfatiza en la intangibilidad
del cronograma electoral,
pues dice claramente que
si bien puede existir un
efecto resarcitorio cuando
hay una afectación de
derechos fundamentales,
ello no afecta el cronograma
electoral.~
La renuncia se va a ver después de que ter-
mine el proceso electoral, y bueno, ya sabe-
mos que, entre tanto, la Junta Nacional de Jus-
ticia ha hecho lo suyo con este magistrado,
cuyo proceder, lamentablemente, ha dejado
mucho que desear por la inestabilidad que ha
80 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 73-82 ° ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
generado y, sobre todo, porque a diferencia de
otras cosas que han podido ocurrir en la elec-
ción, esto sí ha generado un rebrote interna-
cional muy negativo para la justicia electo-
ral peruana.
K. V: Ha existido un cuestionamiento fuerte
de credibilidad de nuestro sistema electo-
ral. En ese marco, una cuestión innegable de
reconocer es que nuestros medios de comu-
nicación han sido intensamente cuestiona-
dos también por la ciudadanía. Incluso, los
medios internacionales han puesto en tela
de juicio la imparcialidad de los medios de
comunicación en este contexto electoral.
¿Considera usted que una reforma polí-
tica debe considerar el rol de los medios de
informar imparcial y objetivamente? ¿Es
suficiente la autorregulación de los medios
que se tiene actualmente con la Ley de Radio
y Televisión? ¿O faltaría algún tipo de cam-
bio adicional para reforzar o salir de esta
situación de grave cuestionamiento que se
tiene actualmente a los grandes medios ~e
comunicación?
J. T: Los medios de comunicación son autores
de su destino. Hay algunos que han perdido
mucha credibilidad, mientras que otros que
han ganado credibilidad por haberse man -
tenido como debe de ser: imparciales. Dar la
noticia veraz, servir de plataforma para un
análisis objetivo, más que análisis de parte.
La población se da cuenta, no subestimemos
al elector peruano. El ciudadano se da cuenta
de lo tendencioso que puede ser un medio de
comunicación, se da cuenta de si un analista
no es objetivo y es tendencioso.
Cuando existe imparcialidad pueden criticar
obviamente los que se sienten afectados, pero
en otro contexto van a celebrar. Y eso ocurre
viceversa, porque lo mejor que le puede pasar
a un analista en un espacio determinado, con-
ducido por periodistas o algún periodista en
particular, es que se le presente una línea de
imparcialidad.
Lo que se diga, sobre todo en un contexto
tan complicado como el actual, puede gustar

a unos y mañana le puede gustar a los otros,
así como desagradar un hoy día a unos y
mañana agradar a los otros. Eso es así, pero
yo creo que la autorregulación es fundamen -
tal. Y repito lo que dije al inicio, los medios de
comunicación son autores de su destino y creo
que al final el prestigio y la credibilidad es algo
que se gana durante años, pero se puede per-
der en un santiamén.
K. V: Doctor, para concluir con la presente
entrevista y llevar a cabo un balance de todo
lo que nos ha dejado este contexto electo-
ral, incluyendo fo bueno y lo malo, ¿cuáles
considera usted que serían los retos para el
Bicentenario de la República sobre nues-
tro vigente sistema electoral~ en el sentido
de mejorar y lograr que esta situación no se
repita y continuemos avanzando, libres de
entrampamientos y crisis políticas?·
J. T: Desde mi punto de vista, yendo ya al
tema de fondo, porque lo electoral está ter-
minado, lo que debería ocurrir primero es un
consenso político para lograr la gobernabili-
dad. Aterrizar en propuestas que realmente
sean ejecutables en este año .del Bicentena-
rio y en los siguientes cinco años. No pode-
mos repetir historias de permanente conflic-
tividad, no podemos entrar nuevamente en
renuncias, vacancias, cierre del Parlamento,
entre otras cosas.
Tenemos que ser bastante claros en que el país
necesita estabilidad y yo considero que la clase
política en general, al día de hoy, ha defrau-
dado a este país porque, lamentablemente,
está haciendo lo mismo que ha hecho a lo
largo de sus doscientos años de historia: dejar
en abandono al país en los momentos más
/ difíciles. Hemos atravesado guerras, desas-
tres naturales, situaciones caóticas y nuestros
políticos no han sido un solo puño, que es lo
que necesitamos en este país. Por el contrario,
han estado divididos y peleándose.
)
Si a los doscientos años de historia no enten -
J demos que ahora sí hay que gestar una uni-
dad, si creemos que hay que vivir resenti-
dos, pateando el tablero o hay que disfrutar
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO2021 • ISSN 1997-8812• pp. 73-82 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
ENTREVISTA
el triunfo, no tener humildad, que es la gran-
deza del ganador, estamos mal. Y pretender,
además, echar por la borda lo avanzado por
varios gobiernos y creer que uno es el Pacha-
cútec o el mesías que va a resolver todo con
una varita mágica en cinco años no es ade-
cuado. Ya hemos visto que las refundaciones
terminan muy mal.
Por otro lado, en lo que concierne a la reforma
electoral, definitivamente esta debe con-
cluirse. En el 2019 se hizo un trabajo y está
pendiente por error de su impulsor, que fue
el expresidente Vizcarra. Él cometió un error
terrible al priorizar 6 de 12 proyectos, se debe
terminar esa reforma política, esa es labor del
nuevo Parlamento.
En esa línea, también se debe considerar lo
que han venido impulsando los organismos
electorales, especialmente el Jurado Nacionaf
de Elecciones que lidera la iniciativa legisla-
tiva del sistema electoral, y atender los aspec-
tos procesales de la propuesta del Código
Electoral que han dado.
Los políticos pretenden legislar lo que no
conocen. Lo que estamos viendo ahora son
serios problemas procesales. Hay que traba-
jar en eso, pero hay que trabajarlo con quien
conoce el tema, con quienes más adelante van
a llevar a cabo la resolución de las controver-
sias, ahí es donde hay que-afinar.
Los políticos que asuman ahora su cargo como
congresistas de la República deben tener la
humildad y la grandeza de prestarle oído a los
organismos electorales y tomar en cuenta lo
que ellos refieren en cuanto al aspecto proce-
sal de cada proceso eleccionario.
Es muy probable que, nuevamente, se tenga
que dejar sin efecto la intangibilidad nor-
mativa, porque si no lo hacemos, vamos a
tener estas mismas normas con sus falencias
para las elecciones del 2022. Si consideramos
que las mismas se llevarían a cabo aproxi-
madamente 3 de octubre próximo año, legis-
lar recién instalados hasta el 3 de octubre de
este año, es complicado que salga algo serio.
Debería quizás evaluarse que no sea un año,
sino 6 meses de intangibilidad a efectos de
81
GACETA
CONSTITUCIONAL
hacer algunos cambios normativos que son
necesarios con miras a las elecciones regio-
nales y municipales que son mucho más com-
plejas que estas elecciones generales. Ahora
hemos escogido una representación para el
Parlamento Andino, el Parlamento, y lo que
el Jurado determine finalmente para la Pre-
sidencia de la República, dado que ahorita
hablamos solo de candidatos, ni siquiera de
presidentes virtuales. Sin embargo, esto no
es nada comparado con la elección de gober-
nadores regionales, de alcaldes provinciales y
de alcaldes distritales, que son más de 1900
jurisdicciones.
Estas elecciones que están por terminar
han congregado partidos nacionales, las
que vienen. son de los partidos y los movi-
mientos regionales. Entonces,· se requiere
humildad para escuchar a los técnicos y
entrar a hacer una reforma electoral que
82 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 73-82 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
tiene temas pendientes de fondo, pero que
urge tenga aspectos para tratar también de
procedimiento.
Es una conclusión a la que arribo. Y agrade-
ciendo nuevamente que se me permita expre-
1
sar a¿gunas ..
pos1c10nes con e1. . meJor
· ,.
ammo rl
u.e
aportar a un debate que creo que tiene que ser
abierto y plural, donde intervengan muchas
personas que puedan de verdad sumar.
K. V: José Tell o Alfaro, le agradecemos, a
nombre de Gaceta Constitucional & Pro-
cesal Constitucional, que se haya dado el
tiempo para la presente entrevista. Espera-
mos volver a tener otra oportunidad para
conversar sobre estos temas de índole elec-
toral. Estamos seguros de que lo poco que
se ha podido debatir aquí va a significar un
aporte grande para esclarecer algo del pro-
ceso que tenemos actualmente en marcha.
Much~s gracias y hasta otra opórtunidad.
 GACETA CONSTITUCIONAL ~

ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA ~

Estrategias democráticas
de cambio constitucional
En busca del ciudadano para cambiar la Constitución de 1993
Galimberty R. PONCE FLORES*

Durante la República; las constituciones fueron elaboradas sin el ciudadano. Se asumió que
era suficiente delegar representación a un Congreso Constituyente que se encargue de redac-
tar la Constitución en nombre del pueblo; sin embargo, fue ínsuficiente, pues solo las élites re-
dactaron los textos constitucionales aprovechando en introducir contenidos de carácter per-
sonal o concentrar poder vía legal, por lo que la construcción del sistema constitucional fue
elitista. Este trabajo aborda el rol ciudadano en el cambio constitucional, considerando que
tuvo escasa participación -por exclusión- durante la redacción y la plasmación de contenidos
en la Constitución. Frente a ello, se ofrecen estrategias democráticas que sirvan para incor-
porar al ciudadano en el proceso de confección de nueva Constitución. De esta manera, se
brinda voz al pueblo para su intervención directa en el proceso constituyente y así garantizar
la elaboración de una Constitución sin prescindir del ciudadano.

PALABRAS CLAVE: Cambio constitucional / En ese entendido, las constituciones no

Participación ciudadana / Mecanismos demo-
cráticos
Recibido: 12/05/2021
Aprobado: 15/05/2021
l. INTRODUCCIÓN
La Constitución es una norma jurídica
de máxima importancia para una comu-
nidad política. Ocupa un lugar esencial
tanto en la organización y dinámica de
los sistemas jurídicos, así como políticos.
pueden concebirse como normas espo-
rádicas que rijan un determinado lapso
y después se desvanezcan. Sería contra-
producente admitir lo contrario. Por eso,
las pretensiones de cambiar o reempla-
zar la Constitución son rechazadas con
relativa frecuencia, ya .q ue sería sinó-
nimo de inestabilidad e inmadurez cons-
titucional. Al respecto, en nuestro país,
hasta el momento, se han redactado trece
constituciones, lo que despierta muchas
suspicacias, ya que demostraría osci-
lación constitucional y, posiblemente,

* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano-Puno. Editor en Zela Grupo Editorial.

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 GACETA
CONSTITUCIONAL

sea una de las razones para la fragilidad
institucional 1• En otras naciones como
Estados Unidos, Francia, Japón u otros
países cuentan con una Constitución
relativamente estable 2, pocas veces han
redactado una nueva Constitución, lo
que pareciera ser un ejemplo a imitar y
muestra de madurez constitucional. No
obstante todo lo anterior, existen diver-
sas razones para discrepar de esa posi-
. ción, pues no todas las naciones compar-
ten el mismo proceso histórico, social o
político. En el caso peruano, por ejem-
plo, las constituciones gestaron en medio
de la separación de dos repúblicas o la
intermitente exclusión del ciudadano, lo
que puede entenderse como parte de las
«sociedades profundamente divididas"
(Lerner, 201 O) 3, por consiguiente, al inte-
rior de la misma no se puede asegurar
la continuidad y estabilidad de ningún
proyecto constitucional. De allí sub-
yace con naturalidad, incluso, como un
acto profundamente democrático cam-
biar la Constitución, pues siempre habrá
una insatisfacción profunda que resol-
ver a nivel social desde la perspectiva
constitucional4.
En el ámbito peruano, recientemente, ha
despertado inusitado interés en los aca-
démicos, políticos y, en general, ciudada-
nos el asunto del cambio constitucional
-principalmente, motivado por el con-
texto político que pone en debate el reem-
plazo de la Constitución de 1993-. Al
respecto, debe recordarse que se planteó
como hipótesis que la Constitución de
1993 duraría lo que dure el régimen de
Fujimori, ello al carecer de legitimidad
(escasa aceptación ciudadana del texto
constitucional) y su origen controvertido

1 En varios lugares se llamó la atención de los constantes cambios constitucionales y el escaso impacto
de las instituciones en América Latina, incluido el Perú (Murillo, Levitsky y Brinks, 2021), aclarando
que el cambio de la Constitución se da como un elemento más de ese proceso complejo de inestabili-
dad institucional que se reproduce en los sistemas políticos de América Latina.
2 Entre las constituciones más longevas del mundo suele mencionarse a la de Reino Unido, de 1215;
Estados Unidos, de 1789; Noruega de 1814; y Países Bajos, de 1815. En América Latina, suele incluirse
a la Constitución mexicana de 1917 (se ubica dentro de las más longevas del mundo). No obstante, si
bien son antiguos estos textos constitucionales, también es cierto que han sufrido diversas modifica-
ciones, en algunos casos, en aspectos fundamentales que cambian la fisonomía de la Constitución ori-
ginaria. Solo así han podido adaptarse al contexto y sobrevivir al paso del tiempo. En algunos casos, se
viene exigiendo la sustitución de esas constituciones como de Estados Unidos o México, pues resulta
incoherente poseer un texto constitucional con tantos años de vigencia y, especialmente, con determi-
nadas contradicciones. Lo cierto es que la existencia de constituciones longevas no implica que deban
ser imitadas o seguidas.
3 Lerner sostiene que las sociedades divididas no están de acuerdo con los valores u objetivos del Estado,
pues consideran que existe un cisma entre la visión de un determinado grupo frente al otro (Lerner,
2010, p. 70). En medio de ese tipo de sociedades, difícilmente pueden prosperar los acuerdos o con-
sensos, sean políticos o constitucionales. En el caso peruano, la separación entre una República ofi-
cial y no oficial genera un cisma en las concepciones que se tiene sobre Estado, sociedad, valores e
instituciones.
4 Esto puede traducirse en mayor reconocimiento de derechos, diseño de nuevas instituciones o, espe-
cialmente, la ausencia de construcción de una Constitución democrática que sea producto del pro-
ceso social-democrático que privilegie la participación ciudadana.

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 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

(vinculado a un régimen de gobierno mayoría de los casos, impulsados por el

autoritario, instalado producto del golpe
de Estado del 5 de abril de 1992 ) 5 • No
obstante, esa Constitución, más de veinte
años más tarde, todavía sigue vigente y
continúa funcionando -en gran medida-
según el diseño concebido en su momento
durante el régimen autoritario. Si bien es
cierto que posteriormente hubo intentos
por cambiarla, tal como sucedió a la caída
del régimen autoritario a fines de 2000 e
inicios de 2001 (transición democrática)
o cuando, recientemente, se desarrolló un
discurso político-constitucional de cam-
bio (mediante las iniciativas legislativas
para reformar y cambiar la Constitución),
sin embargo, fueron incapaces de lograr
sustituir el texto constitucional. Ese esce-
nario, al menos, se produce por la concu-
rrencia dos aspectos visibles: (i) desorga-
nización y ausencia de voluntad política;
y (ii) capacidad de la Constitución para
adaptarse a diversas circunstancias, en la
Tribunal Constitucional (mediante su rol
de intérprete, ajustó y adecuó sus dispo-
siciones al contexto actual) 6 • Tales condi-
ciones casi evaporaron o pospusieron la
maduración del cambio constitucional.
El país ha experimentado una sucesión
de gobiernos civiles, militares, autorita-
rios y democráticos, los mismos que se
han instalado en el seno de la República
peruana. Cada proyecto político que ha
pululado impulsó sus tendencias y pre-
ferencias ideológicas más allá de cansen -
suar los valores y contenidos republica-
nos. En el plano constitucional, existe una
gran porción de constituciones -elabora-
das al interior de la vida independiente
y republicana del país- que se gestaron
en contextos autoritarios o escenarios de
concentración de poderes 7 • Eso refleja
que fuimos incapaces de concebir una
organización constitucional en torno a

5 La aprobación de la Constitución en el referéndum constitucional se produjo por mínimo margen:

48 % la rechazó y 52 % la aprobó. Eso denota un escaso margen de aceptación ciudadana (Pásara,
1994). No solo fue eso, sino que durante el desarrollo ·del referéndum se realizarán cuestionamientos
al proceso y los resultados del mismo (como fraude, entre otros).
6 El 2001, en el mes de diciembre, mediante la Ley N° 27600 se contempló la posibilidad de reformar
por completo la Constitución por el Congreso. No obstante, fue desestimada por el Tribunal Consti-
tucional. También se formó una Comisión en el Congreso encargada de redactar nuevo texto cons-
titucional, encabezada por Henry Pease García. Tal Comisión convocó diversas personas de la socie-
dad, profesionales, entre otros, para redactar el contenido de la Constitución. Culminado ese proceso,
fue presentado el 5 de abril del 2002 en el Congreso de la República, dando "origen al proyecto de ley
de reforma constitucional presentado en julio de 2002 al Pleno del Congreso de la República" (Abad,
2017, p. 298).
7 En el país "en los 180 años de vida independiente, ( ... ) ha vivido escasamente 49 o 50 años de vida
genuinamente democrática y algo más de 130 años de regímenes autocráticos de naturaleza mili-
tar exclusivamente, en su gran mayoría, o regímenes autocráticos civiles, naturalmente, bajo vigilan-
cia militar como los de Leguía, en su segunda administración, Prado, en su primer gobierno y, desde
luego, Fujiniori" (Paniagua, 2004, p. 85). En otro lugar, se resalta que la democracia se plasmó en "[a]
penas algo más de medio siglo frente a 122 años de regímenes autocráticos, 106 de ellos exclusivamente
castrenses y 16 años de gobiernos civiles impuestos o sostenidos por el militarismo" (Paniagua, 1995,
p. 9). Tal escenario demuestra que pocas veces la redacción de una Constitución ha coincidido con
un régimen democrático.

I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 ° ISSN 1997-8812 • pp. 83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 85
 GACETA
CONSTITUCIONAL

la democracia y los valores republicanos.
Tampoco hemos sido amigos de la ins-
titucionalidad y la gobernabilidad. Esto
ha dado pie al denominado amorfi~mo 8,
donde ni la democracia ni la República
pudieron florecer, mucho menos llegó a
crearse una Constitución democrática. La
ruta que han seguido las constituciones ha
respondido a los regímenes políticos que
fueron apareciendo en su momento. Tan
es así que en el siglo XIX, claramente, se
registra tensión entre textos constitucio-
nales de orientación liberal y conserva-
dora. Uno proponía que el poder quede
en manos del Parlamento; el otro sostenía
que debía recaer en manos del presidente
(Planas, 1993, p. 314)9. En esa dirección,
la República, la democracia y la Consti-
tución se fueron construyendo en medio
de pugnas y contradicciones. Tal escena-
rio, hoy en día, nos desafía a examinar el
pasado constitucional y analizar la posi-
bilidad de crear nueva Constitución. Eso,
justamente, para romper con la tradición
y reglas del pasado. También para pensar
en una Constitución que sea incluyente
con el ciudadano 10 •
Este año, el país celebra la llegada del
bicentenario. Significa doscientos años
de vida republicana e independiente; ade-
más, son años llenos de agitada vida polí-
tica, institucional, social, económica y
constitucional. Constituye un hito en el
desarrollo de la historia del Perú, a pesar
de sus contradicciones y vicisitudes. Lo
anterior, además, es una ocasión opor-
tuna para analizar si resulta necesario
cambiar la carta constitucional vigente
de 1993 y bajo qué condiciones debe pro-
ducirse. Consideramos que es pertinente
pensar en crear un nuevo texto constitu-
cional que sea producto de la democra-
cia y que suponga empleo de mecanismos
o estrategias de participación y delibera-
ción que fortalezcan la intervención del
pueblo en la redacción de la Constitu-
ción: ciudadanía como agente de cambio
constitucional. Ello teniendo en cuenta
que la Constitución es una pieza clave en
la organización jurídico-política de una
nación, al punto que en la génesis de la
República 11 se redactó una nueva Consti-
tución, nos referimos a la Constitución de
1823 el primer texto constitucional donde

8 La historia del país se caracteriza por el amorfismo porque "es la contraparte del militarismo, particu-
larmente durante el siglo XIX y durante las tres primeras décadas de este siglo [XX]. La única institu-
ción organizada de entonces -el Ejército- controló las fuerzas disgregadoras de una sociedad 'mala-
guosa que no tenía cauces orgánicos de desarrollo económico, social y político» (Degregori, 2015,
p. 27).
9 En el curso de la historia republicana se han expedido trece constituciones. Tuvieron diversas orienta-
ciones políticas y surgieron en contextos disímiles. En cierta medida, cada texto constitucional buscó
preservar contenidos mínimos en materia de derechos y organización del poder, pero en el fondo die-
ron ventajas al poder de turno o permitiendo la concentración de poderes.
10 En la actualidad, en el discurso constitucional contemporáneo, al menos, se divisan tres posiciones rela-
tivas a cuestiones constitucionales: (i) demanda de reemplazo de la Constitución de 1993; (ii) defensa
de la Constitución de 1993; y (iii) reforma de la Constitución de 1993. Esos son los tópicos que mue-
ven las palancas del debate constitucional en el país.
11 Con posterioridad a 1821, cuando se produce la declaración de la independencia, como una de las
medidas más importantes se convoca a la primera constituyente en 1822, la misma que tuvo como
1
propósito la creación de la primera Constitución (McEvoy, 2017).

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 1

'
l •
ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

creación y elaboración de las constituciones

(~La ausencia de participación
de la población en el proceso
de redacción de la Constitución·
(o que lo hayan hecho a
través de sus representantes)
da pie a explorar los medios
democráticos que pueden
emplearse para crear una
Constitución democrática. ~
empiezan a plasmarse los diversos pos-
tulados e ideales republicanos 12 • Si bien
la República ofrece contenidos que pro-
mueven la participación y autonomía de
los ciudadanos en las decisiones públi-
cas, sin embargo, cayó en saco roto, pues
excluyó al ciudadano. Esa es la razón que
motiva a efectuar un análisis de la elabo-
ración constitucional desde la perspec-
tiva de la participación ciudadana, para
conocer si la redacción y confección fue
inclusiva y deliberativa durante la vigen-
cia de la República, incluida, la Constitu-
ción de 1993.
Finalmente, con todo lo anotado, este tra-
bajo analiza el rol de la ciudadanía en la
durante la República, considerando que la
dinámica de la creación constitucional en
el país ha respondido a proyectos políticos
empañados de exclusión, fragmentación,
desorganización, elitización, división social,
autoritarismos, caudillismo, entre otros. En
medio de ello, casi ninguna Constitución
-hasta la actualidad- ha germinado en un
marco democrático. Tampoco ha supuesto
el debate inclusivo, deliberativo y abierto
que involucre la participación ciudadana
robusta. Más bien, se caracterizó por ser
excluyente, siendo redactada solo por las
élites representativas. Impidió la consolida-
ción de un proyecto constitucional-demo-
crático y legítimo. Cada reemplazo consti-
tucional ha recreado desconfianza, apatía y
desesperanza en la ciudadanía. Frente a eso,
el Bicentenario es una oportunidad para
pensar e imaginar una Constitución demo-
crática que subsane esos errores, especial-
mente, utilizando mecanismos democráti-
cos para reemplazar la Constitución. Solo
inyectando más democracia florecerá una
Constitución democrática. Elaborar nueva
Constitución no es una cuestión coyuntu-
ral, sino que es un proyecto a largo plazo
que requiere concebir al proceso consti-
tuyente como un escenario de participa-
ción donde el pueblo (y todos los afectados
con la decisión constitucional) sea consul-
tado; además, es un espacio para crear una

12 El texto constitucional de 1823 supuso la adopción de un régimen de gobierno republicano, la sepa-

ración de poderes y la consagración de determinados derechos a favor del ciudadano (derechos como
la libertad, la igualdad, entre otros). Aspectos recogidos formalmente en dicha Constitución. Si bien
es cierto que esa Constitución resultó ser "un pacto provisional sujeto a ratificación o reforma una vez
que se instalara un nuevo Congreso en 1826,, o que "prácticamente no tuvo vigencia'' (Huayanay, 2018,
p. 39), no podemos dudar que sancionó y estableció valores de carácter republicano, aunque existiera
fragmentación entre texto constitucional y realidad. Tampoco debe dejarse de lado que el inicio de
la vida republicana implicó, al menos form·almente, la ruptura con todo tipo de orden o esquema de
organización preexistente, que era de carácter colonial, vertical y jerarquizada. Una configuración de
la realidad altamente ofensiva con la ciudadanía se buscó cambiar con la primera Constitución.

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GACETA
CONSTITUCIONAL

cultura constitucional capaz de garantizar el seno de las discusiones constituciona-

la organización institucional democrática
y sostener la estabilidad del sistema polí-
tico. En general, la ausencia de participa-
ción de la población en el proceso de redac-
ción de la Constitución (o que lo hayan
hecho a través de sus representantes) da
pie a explorar los medios democráticos que
pueden emplearse para crear una Constitu-
ción democrática.
11. TRAS LOS PASOS DE
UNA REPÚBLICA Y UNA
CONSTITUCIÓN SIN
CIUDADANOS: INICIO DEL
PROYECTO REPUBLICANO Y
BÚSQUEDA DEL CIUDADANO
EN LA REDACCIÓN DE LAS
CONSTITUCIONES
La pretensión de este apartado es dar
cuenta sobre la posición o ubicación de la
ciudadanía en el marco de la elaboración
de los textos constitucionales durante la
República. Ello debido a qrie el inicio de
la República significa la puesta en marcha
de determinados ideales como el recono-
cimiento de derechos, la forma democrá-
tica y republicana de gobierno, la aspira-
ción a la tangibilización de principios de
igualdad, libertad, entre otros. Además, es
la puesta en marcha de un marco jurídico-
constitucional que responda a esos propó-
sitos. Es común advertir que la elaboración
de la Constitución se produzca en el marco
de la democracia representativa, pues las
autoridades electas son las que se encar-
gan de representar y tomar decisiones en
les. Ello sucede con los congresos, conven-
ciones o asambleas constituyentes, ya que
allí yace depositada la soberanía popular.
No obstante, es pertinente analizar el rol
del ciudadano en la redacción de la Cons-
titución; por ese motivo, de ahora en ade-
lante nos guiaremos, principalmente, por
esta interrogante: ¿cuál fue la posición de
los ciudadanos en la elaboración de las
constituciones?
1. El inicio de la República:
una mirada desde el marco
constitucional
La República significó enterrar el orden
colonial y derribar los esquemas (institu-
cionales, legales, culturales, etc.) que per-
petraban la desigualdad para dar paso a
los ideales de la República que consistían
en la igualdad, la separación de poderes,
la moralización de la sociedad, la gene-
ración de identidades, la dempcracia,
la defensa de los derechos, entre otros.
Oficial y formalmente, la República se
inicia el 28 de julio de 1821, luego de la
proclamación de la independencia decla-
rada por José de San Martín en la Plaza
de Armas de Lima. Cobijó en su seno la
construcción de una sociedad justa "que
sea capaz de promover bienestar de los
peruanos en paz y con libertad"; además,
fue "fruto de la decisión de un pueblo
resuelto a construir una sociedad justa,
de hombres libres e iguales bajo un régi-
men representativo de gobierno y den-
tro de un Estado de derecho" (Paniagua,
2004, pp. 77 y 78) 13 • En buena medida, lo

13 En específico, se dice que la Constitución de 1823 -el primer texto constitucional que se gesta al inicio
de la República- recoge la "filosofía política dominante" del momento, aquella que se concibe sobre
la "igualdad civil" donde concurren los derechos del hombre, la separación de poderes y la soberanía
popular depositada en el Congreso (Villarán, 1962, p. 42).'

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 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

que seguía era «fijar las bases del edificio
que habían de levantar los que fuesen lla-
mados al sublime destino de hacer felices
a los pueblos" (Pacheco, 2015, p. 49). En
todo esto no hay que olvidar que es el ciu-
dadano quien da contenido y sustancia a
la República, pues sin él es un cascarón
vacío que es incapaz de consolidar el pro-
yecto republicano. Al respecto, se dice que
«una república sin ciudadanos resultaba
siendo un espacio gélido y vacío" (McE-
·voy, 2017, p. 89). La República no debía
quedar solo en discusiones de carácter
ideológico, sino que requería de la parti-
cipación del ciudadano. En suma, pode-
mos decir que esos ideales y contenidos
encumbraron y fueron faros que servi-
rían para resplandecer las promesas de la
República 14 •
En el plano jurídico y, específicamente,
desde la perspectiva constitucional, la
República iniciaba sus pasos con nuevo
orden jurídico-constitucional. Como se
sabe, el 20 de setiembre de 1822 se ins-
tala el Congreso Constituyente y termina
su tarea el 12 de noviembre de 1823 pro-
mulgando nueva Constitución. Su prin-
cipal tarea fue «la de haber dado al Perú
su primera carta política, su primera ley
fundamental" (Porras, 1974, p. 32). Tam-
bién se indica que fuera de ofrecer un
marco jurídico, el Congreso Constitu-
yente y los miembros que participan en
ella son fuente de inspiración a las cons-
tituciones liberales, puesto que:
Enaltece permanentemente su idolatría
de la libertad, su humanismo frater-
nal tan hondamente peruano, su reli-
giosidad profunda, la dignidad moral
que quisieron investir a la República
y a la ciudadanía por el respeto de la
ilustración y de la virtud, y el ejem-
plo que dieron la mayor parte de ellos
[se refiere a los constituyentes], como
auténticos quirites de la nacionalidad,
del sentido de la respetabilidad e invio-
labilidad de sus cargos. (Porras, 1974,
pp. 33 y 34)
En su propósito, la República apuntaba a
establecer las bases constitucionales que
debía estar guiada por la forma unitaria
y representativa de gobierno, la libertad
de pensamiento, la abolición de privile-
gios hereditarios, la libertad de vientres, la
separación de poderes, ·entre otros.

14 El inicio de la República no fue esplendoroso y maravilloso, sino que se presentaron algunos incon-
venientes o ambivalencias, tal como lo anota McEvoy, quien señala que "el republicanismo peruano
nació con una doble herencia, ambigua y contradictoria. De un lado, una apelación constante a un
espíritu de cuerpo tendiente a la consecución del mejor beneficio del colectivo social, por otro, una
tenaz defensa a los derechos y a la propiedad privada de cada individuo. Esta ambivalente herencia
republicana fue la matriz histórica de la contradictoria cultura política que emergió durante el periodo
nacional. Aquella que logró despertar, justamente por su ambigüedad estructural, múltiples y disími-
les lealtades. En efecto, la República, concreción de un ordenamiento legal que resguardaba los dere-
chos individuales, se constituyó, también, en el espacio idealizado donde el 'bien común' de la 'fami-
lia peruaná debería cristalizarse finalmente. Por otro lado, la estrecha relación que se estableció entre
a
Sánchez Cerro y Simón Bolívar, y que tuvo por finalidad llevar cabo la consolidación de la inde-
pendencia del Perú, sentó las bases para un republicanismo autoritario, uno que para salvaguardar su
integridad, debió apelar al apoyo del poder militar" (McEvoy, 2017, p. 88). Entonces, al interior de la
República convivían dos aspiraciones: construir las bases de la nación sobre cimientos democráticos,
por un lado, y, por el otro, proteger ciertos marcos institucionales utilizando o apelando a la fuerza.

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GACETA
CONSTITUCIONAL
[El Congreso Constituyente que esta-
blecía las bases jurídicas de la nueva
nación y república, estaba compuesto
por] 79 diputados [que] tenía entre sus
miembros 11 titulares que no habían
nacido en el país, 38 miembros eran
suplentes, mientras que, del total, 28
eran abogados, 26 eclesiásticos, 8
médicos, 9 comerciantes, 8 emplea-
dos, 5 propietarios, 5 militares y, de
entre todos ellos, solo había dos nobles:
el Conde de Vista Florida y el Mar-
qués de Salinas. (Altuve-Febres, 2005,
p. 441)
Ellos se encargaron de hacer germinar
el primer texto constitucional. de la vida
repúblicana del país. En realidad, la inten-
ción y el propósito fueron buenos. No
obstante, advertimos que se olvidaron de
un agente importante de la República: el
ciudadano. Si bien la participación en el
debate y discusión constitucional se efec-
tuaba mediante la representación -los
representantes en el proces~ constituyente
eran portadoras de la soberanía popu-
lar-, no parecía ser suficiente, pues toda-
vía existían algunos intereses que proteger
por parte de las élites políticas que partici-
paban en la redacción de la Constitución;
a su vez, estos desconocían las expectati-
vas de los ciudadanos. En esa dirección, el
inicio de la República y el origen de la pri-
mera Constitución republicana han olvi-
dado o confinado al ciudadano a la lógica
de la representación.
Finalmente, queda indicar que la aspira-
ción y orientación del proyecto republi-
cano enaltece las virtudes públicas como
la práctica de la democracia, el cultivo de
los intereses públicos, la promoción de
derechos, el respeto a la ley y se produ-
cía cierta preferencia a oír a la opinión
pública (Ramos, 2015, p. 15). Esos eran
90 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 83-112 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
(
.
sus propósitos o lo que buscaba para la {
nación los ideales republicanos y, por
consiguiente, sus ideólogos. No obstante,
en el plano de los hechos y según las cir-
cunstancias sociales, la construcción de
la República se ha efectuado obviando al
ciudadano, además, el Congreso Cons-
tituyente de 1822 se redacta únicamente
con la concurrencia de representantes
con ciertas características o rasgos (ciu-
dadanos con determinados privilegios),
lo que a primera vista denota inconsis-
tencias en el desarrollo de la República
y una Constitución democrática. En esa
dirección, el ciudadano habría sido con-
finado al olvido, lo que significa que una
pieza clave de la República no habría sido
el soporte de la Constitución, puesto que
una República sin ciudadanos no posee
contenido ni materialidad que la sustente
y de respaldo. Tanto la República y la
cuestión constitucional no pueden orga-
nizarse únicamente sobre ideales, princi-
pios, instituciones y buenas intenciones,
sino que requiere el compromiso y apoyo
de los destinarios del mismo: los ciudada-
nos. Entonces, la República debe salir en
la búsqueda del ciudadano, encontrarlo
e incorporarlo, lo cual, ciertamente, no
habría sucedido.
2. Constitución, República
y ciudadano: buscando al
ciudadano en la redacción de las
constituciones republicanas
La República inicia con tropiezos y retro-
cesos. Con razón, suele alertarse que ce [ s] i
la República no creó instituciones nue-
vas y representativas, tampoco promovió
la integración racial y cultural" (Barne-
chea, 1995, p. 42). Eso no es todo, ade-
más, la República «heredará los conflictos
y las marginaciones raciales", generán-
dose una servidumbre sin derechos. En
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

los últimos años, sobre esa condición, se
gestará la categoría y denominación de
cholo, quien "era [y es considerado] el
vástago de una raza vencida e inferior, a
la que solo quedaba la sujeción. En apá-
riencia o en todo caso así lo creían sus
amos" (Flores, 1997, pp. 20 y 33) 15 • En rea-
lidad, durante casi todo el trayecto de la
República, el ciudadano, que es el princi-
pal actor, desaparece del mapa político-
constitucional. En los inicios de la vida
republicana se aprovecharon los represen-
tantes para lotizar el poder de las •diver-
sas instancias estatales (Nugent, 2012,
p. 19) 16 • En medio de eso, tal como preci-
samos antes, la República inicia sin ciuda-
danos. Ello responde a la imposibilidad de
romper con el esquema colonial, ya que
allí la "sociedad [era] altamente estra-
tificada, jerárquica y sumamente desi-
gual, creada sobre diferencias fundamen-
tales entre sus pobladores" (Klein, 2019,
p. 175). Al interior de ello, resultaba difí-
cil pensar que las constituciones fuesen
productos democráticos, si b~en la Repú-
blica aseguró instituciones, derechos y
principios, sin embargo, dejó fuera de ese
marco a los ciudadanos, por consiguiente,
cabe preguntarse ¡ cómo una Constitución
poseerá credenciales democráticas, inclu-
sivas y participativas si su principal actor
no se e?contraba representado?
El estreno de la República se realiza con
una Constitución de corte liberal. Con
eso iniciaba el alba igualitaria, aunque
los principios liberales no fueran com-
partidos por todos en su época (Porras,
1974, p. 201). El Congreso Constituyente
de 1822 fue el órgano responsable de
redactar nuevo texto constitucional para
la República del Perú. Hecho rescatable
y significativo para el país. No obstante,
notaremos que rindió exiguo tributo a
los ideales republicanos esa constituyente,
pues pocos ciudadanos notables partici-
paron en la elección de miembros. Eso no
es todo, pues se requería el cumplimiento
de ciertas condiciones para ser conside-
rado como ciudadano: ser peruano, s.e r
casado o mayor de 25 años, saber leer y
escribir, tener una propiedad, ejercer una
profesión, entre otros ( Chanamé, 2015,
p. 184). Naturalmente, esas cualidades
no eran reunidas por todas las perso-
nas debido a que todavía las estructuras

15 Lo que sucede es que la herida colonial en el país todavía no terminar de cerrarse debido a que la
«dominación étnica basada en el racismo se sigue reproduciendo aunque de formas inéditas. Lo hace
en la medida que, siendo el Perú una sociedad mestiza, los peruanos tendemos a rechazar todo lo indí-
gena y a pensarnos tanto más valiosos cuanto más blancos y occidentales. Cometemos violencia con-
tra nosotros mismos y contra aquello que evoca lo indígena. El racismo dificulta la cristalización de
una identidad, tanto a nivel personal como a nivel nacional" (Portocarrero, 2000, p. 33). Eso anula la
capacidad para la reflexión colectiva y deliberación abierta, pues esa inequidad y estigma aún no fue-
ron superados, mientras eso persista, es difícil alcanzar y promover un diálogo ciudadano en igual-
dad de condiciones.
16 Durante el siglo XIX «determinados grupos humanos fueron expulsados ( ... ) del tiempo ( ... ). La exclu-
sión de las comunidades indígenas en la costa y en la sierra no significó únicamente un despojo de la
tierra y de derechos públicos. Significó, sobre todo, abrir la presencia de un tiempo detenido, conge-
lado" (Nugent, 2012, pp. 19 y 20). Ese congelamiento también se tradujo en el ámbito constitucional,
pues recién a inicios del siglo XX se reconocen los derechos sociales (se constitucionalizan), anterior-
mente, se consagró solo los derechos de carácter individual.

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 GACETA
CONSTITUCIONAL

coloniales y del virreinato subsistían, pues
solo formalmente se desmoronó el orden
colonial. En esa dirección, se afirmó que
la composición del Congreso Constitu-
yente de 1822 se dio:
Sobre 91 diputados entre titulares y
suplentes, solo figuran nueve comer-
ciantes y un número similar de pro-
pietarios. La mayoría de representantes
serán abogados, médicos, eclesiásticos
y militares, procedentes de las capas
medias provincianas. Este frágil sec-
tor social no conseguiría sustituir a
la aristocracia colonial. Muy tempra-
namente se torna evidente el vacío de
poder como consecuencia del radical
cambio político que trajo la indepen -
ciencia. Antes que se cumpla un año,
José de la Riva Agüero, un exconspi-
rador y caudillo en ciernes, se amotina
contra el congreso iniciando la tradi-
ción de golpes militares. A su vez, sería
depuesto en noviembre de 1823. (Flo-
res, 1997, p. 19)
Los responsables de redactar la Cons-
'titución de 1823 fueron personas con
pensamiento de corte liberal. Entre los
ción de representantes del Congreso Consti-
tuyente "estuvo en gran parte compuesto
por ciudadanos residentes en Lima. Es
decir, la primera Asamblea Constituyente
estuvo muy lejos de ser representativa"
(Basadre, 1980, p. 19). Con eso ·q ueda
establecido que el ciudadano no formaba
1
parte de la confección de la Constitu-
ción, más bien se escogió a los represen-
tan tes atendiendo a los títulos y ciertas
condiciones.
Fueron diversos los mecanismos que se
han empleado para cambiar la Constitu-
ción. Entre las que más destacan son.
[C]onvenciones ad hoc (1823 y 1828),
legisladores especialmente apoderados
(1823 y 1826), por el Congreso apro-
bando la reforma por una cámara dis-
tinta de la que declarar la necesidad
(1834 y 1839), por el mismo Con-
greso en legislaturas continuas (1856,
1860, 1867, 1920, 1933 y 199J), parla
misma cámara en varias sesiones entre
sí (1979) o por el Congreso sometiendo
la reforma a referéndum (1993)". (Sar,
2012, p. 112) 17 l
l_ •

que conformaron el Congreso Consti- Lo llamativo de estos mecanismos es que

tuyente estaban sacerdotes, abogados,
médicos, entre otros, además, se reco-
noce que "tuvo la finalidad de ser proviso-
rio, ya que no se pudo reunir un Congreso
general con diputados elegidos por todos
los pueblos de la nación" (Basadre, 1980,
p. 19). También se recuerda que la elec-
se efectuaron sin participación ciudadana,
mucho menos inclusión ciudadana o deli-
beración pública consensuada. Ello puede
haber ocurrido por diversas razones, sea
atendiendo a cuestiones de carácter social,
político o cultural, y lo más probable es la
confianza adjudicada a los representantes

\._

17 En los ~nidos de los debates constitucionales, el Congreso Constituyente no había garantizado la repre-
r
sentación de las provincias del país, justamente, ello ocurrió cuando se sancionó un nuevo texto cons-
titucional (Pacheco, 2015, p. 67). También se recuerda que las instituciones y el marco jurídico muchas
-.
' t
1 1

.. ,, '

veces fueron redactados para que redunden en beneficio de los representantes en vez de que sean para
el pueblo, puesto que hubo una insistencia de querer "amoldar el país entero a una medida informe y
extravagante, o como si los pueblos fueran para las instituciones y no las instituciones para los pue-
blos" (Pacheco, 2015, p. 87).

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 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
como depositarios de la soberanía popu-
lar, pues se consideró que actuarían en
representación del pueblo, protegiendo
los intereses colectivos. La Constitución,
muchas veces, fue empleada como una
herramienta para convalidar regíme1}es
autoritarios o dar apariencia de constitu-
cionalidad a un régimen de Gobierno. En
esa medida, los intereses estuvieron enfo-
cados en generar un marco constitucio-
nal que fue producto de la dinámica de la
representación, obviando la intervención
o participación ciudadana. En las conven-
ciones, congresos o asamblea·s, el ciuda-
dano siempre fue representado, por endé,
no actuó como un agente político capaz
de instaurar un orden constitucional. Con
eso antecedentes no fue posible crear un
marco constitucional dentro del orden
democrático, ya que siempre se empleó la
vía representativa como un mecanismo de
legitimación de las constituciones.
Los textos constitucionales redactados no
fueron producto ni desembocaron, nece-
sariamente, en el fortalecimiento de los
vínculos sociales, culturales, políticos o
institucionales, sino que fueron proyec-
tos muchas veces de carácter personalista
o autoritario. En ese contexto, la idea no
era tanto fortalecer una cultura constitu-
cional, sino mantener ciertos privilegios,
dando paso a la separación entre República
oficial y una República no oficial, donde el
ciudadano de la República no oficial no era
representado en el proceso de elaboración
constitucional. No solo eso, además, el ciu-
dadano de la República oficial ganó más
)
privilegios, hubo mayor distanciamiento
entre esas dos repúblicas, en vez de que la
Constitución corrija esa brecha. Con rela-
ción a eso, claramente se recuerda que:
[L] os momentos en los cuales se aprue-
ban nuevas constituciones (once hasta
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021
la actualidad) no coinciden necesa-
riamente con períodos importantes
de nuestra vida política, social o eco-
nómica. Esto demuestra, por cierto,
no solo la relativa independencia del
marco normativo con respecto a la
estructura socio-económica e incluso
de la política, sino la superficialidad de
tales documentos, que, a la distancia,
no pasan de ser artificios para superar
coyunturas, movidas muchas veces por
turbios intereses o por pasiones pasa-
jeras. (García, 1997, p. 234)
Cada cambio de Constitución ha tenido
diversos significados y fue motivado, a su
vez, por condiciones disímiles. Modifi-
car la Constitución, más que un ejercicio
democrático, sirvió como control y mani-
pulación de los mecanismos constitucio-
nales para quedarse en el poder o ampliar
poderes. Fueron utilizadas ((por los dis-
tintos actores desde fines del periodo
colonial hasta la segunda parte del siglo
como bandera para los levantamientos
y cambios políticos" (Sobrevilla, 2019,
p. 120). Indudablemente que las condi-
ciones en que fueron redactadas son con-
textos y escenarios muy tensos y conflic-
tivos. Eso ha manchado las pretensiones
democráticas y republicanas de la Cons-
titución. Fue muy fácil desterrar al ciuda-
dano del marco de la elaboración consti-
tucional, pues el texto constitucional no
estaba dispuesto para promover la partici-
pación ciudadana, la deliberación pública
y colectiva. Si bien las constituciones fue-
ron redactadas por órganos representa-
tivos como las convenciones, congresos,
entre otros, eso no impidió que hayan
sido usadas como instrumentos o herra-
mientas de batalla para pugnar el con-
trol del poder (Sobrevilla, 2019, p. 88).
El texto constitucional era empleado
para obtener mayor legitimidad por un
° ISSN 1997-8812 • pp. 83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 93
 GACETA
CONSTITUCIONAL

representante, lo que generaba que sean
instrumentos políticos de lucha (Sobre-
villa, 2019, p. 110). No eran herramien-
tas para fortalecer los derechos, garanti-
zar la estabilidad institucional y afianzar
los valores constitucionales, sino que sir-
vieron para intensificar la batalla política.
En esa orientación, para reforzar lo que
venimos afirmando, es oportuno indi-
car que la Constitución de 1823 des-
pertó varias críticas. Se decía de ella que
no era producto de un Congreso nacio-
nal, por consiguiente, no merecía que
sea expedida, puesto que <<cinco de los
once departamentos en que se dividía
el Perú, a saber: Arequipa, Cusco, Hua-
manga, Huancavelica y Puno, ocupados
por las armas españolas, no concurrían
realmente a la elección de ese Congreso,
y en su territorio no podría implantarse el
régimen constitucional" (Villarán, 2016,
p. 54). También, siguiendo ese patrón, es
oportuno recordar que recién la Constitu-
ción de 1920, que inaugura el constitucio-
nalismo social, da contenido y vigencia a
los derechos sociales. En esa medida, con
razón, se menciona que este texto cons-
titucional, de alguna manera «trató ( ... )
de involucrar más al ciudadano con el
Estado" (Ramos, 2018, p. 81). Estos aspec-
tos que resaltamos dan cuenta del pano-
rama, al menos, preliminar de cómo se
caracterizó la creación de los textos cons-
titucionales: constituciones y República se
construyeron sin ciudadanos durante los
últimos años.
[Entonces, con cierta certeza, se apre-
cia que dentro de la historia consti-
tucional peruana las] grandes refor-
mas a implantar en su momento no
se realizaron. Subsistieron los males
atávicos del régimen colonial y no se
produjeran los saltos necesarios para
cambiar el estado de cosas. Por el con-
trario, dicho proceso condujo a una
«ficción democrática'' que alentó el
nacimiento de una cultura de la arbi-
trariedad e impidió la genuina forma-
ción de ciudadanías. (Jamanca, 2015,
p.23)
En suma, el recuento da cuenta que las
constituciones fueron elaboradas sin.con-
siderar a la población o grupos socia-
les afectados, es decir, sin participación
inclusiva y abierta. Son textos redactados
por representantes que buscaron proteger
sus intereses antes que las de la nación 18 ,
por ende, las constituciones son percibi-
das como expresión de la arbitr.~iedad de
líderes personalistas que buscan dejar su
huella jurídica (Gargarella, 2014, p. 13). El
reconocimiento de una serie de derechos
a nivel constitucional como parte de la
inclusión ciudadana pocas veces operó o
se hizo efectiva, pues careció de garantías
para su plena aplicación en el plano de la
realidad, debido a que desde 1821 hasta
-más-o menos- 1980, ni el Poder Judi-
cial ni otro órgano se caracterizaron por
«el desarrollo de una jurisprudencia en la
protección de los derechos constitucio-
nales" (Murillo y Murillo, 2021, p. 293) 19

,.).' .. ¡

1 18 Eso ha llevado a afirmar que el país se caracteriza por un régimen de gobierno oligárquico porque las
.• l
"decisiones las adopta un pequeño número y, lo que es más grave, para un pequeño número" (Bourricaud,
1967, p. 8). Ni en la política ni en asuntos constitucionales interviene el pueblo, por consiguiente, fácil-
mente se abandonan los intereses de la ciudadanía y los ideales republicanos.
19 El Perú formalmente "es una República donde el poder político procede del sufragio': además, existe
una Constitución llena de derechos y garantías, sin embargo, ocurre una contraposición entre el Perú

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1
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

o tampoco se había pensado una institu-
ción capaz de proteger derechos. En ese
marco, el ciudadano tuvo pocas chances
para participar en la elaboración consti-
tucional, pues si los derechos previstos en
la Constitución no operaban, entonces,
con mayor razón no había capacidad para
garantizar la incorporación de la ciudada-
nía al debate constituyente. Eso ha dado
pie a que la creación de la Constitución se
produzca a través de representantes, quie-:-
nes fungían de portadores de intereses
legítimos, la democracia representativa
en su pleno esplendor. Tal patrón orga-
nizó la redacción de las distintas consti-
tuciones en el país2º.
3. Los orígenes antidemocráticos de
es que ese texto fue elaborado desde una
perspectiva participativa. Si la intención
es cambiar la Constitución, entonces, es
oportuno conocer ese aspecto, pues no
se trata únicamente de modificar cier-
tos contenidos, sino cambiar el esquema
institucional y político. En esa dirección,
empezaremos indicando que el texto
constitucional vigente posee raíces anti-
democráticas, debido a que "el gobierno
peruano de la década de 1990 era todo
menos democrático" (Arias, 2005, p. 19).
Ello a raíz de que el 5 de abril de 1992 el
presidente constitucional de ese enton-
ces, Alberto Fujimori, anunció en la tele-
visión y radio la clausura del Congreso,
el Poder Judicial, Tribunal Constitucio-
nal, entre otras instituciones. También se L,

la Constitución de 1993: aparición ponía en marcha el gobierno de emergen-

e instalación del gobierno
antidemocrático y autoritario en la
década de los noventa
La Constitución de 1993, en los últimos
años, ha enfrentado diversos cuestiona-
mientos, sea por su origen, sea por su
poca capacidad para realizar cambios o
sea porque existe una regulación incon-
sistente. Esa es la razón que nos motiva
abordar los orígenes de dicha Constitu-
ción, justamente, para conocer de cerca si
cia nacional. Luego de eso, el régimen se
caracterizó por la concentración de pode-
res, la cooptación del CCD, entre otros.
En suma, el gobierno de la década de los
noventa fue calificado como autoritario y
reñido con los principios democráticos.
En medio de eso, se resalta que:
[E] n el Perú de la década de 1990 no
hubo una real división de poderes:
más bien estos se concentraron en
una reducida cúpula. Para imponer

constitucional y el real (Bourricaud, 1967, pp. 136 y 137). En específico, relativo a los derechos, el "reco-
nocimiento de los derechos en nuestro constitucionalismo fue muchas veces formal y no real" (Rubio,
2003, p. 168). Eso se ha traducido en "el fracaso, la falta de aplicación y de respeto por las diversas Car-
tas políticas [como] la nota dominante de nuestra vida republicana, es decir, la disconformidad entre
el contenido constitucionalidad y la realidad política" (Paz-Soldán, 2005, p. 30).
20 Durante el desarrollo de la República, las constituciones poseen un origen elitista porque las estructu-
ras constitucionales diseñadas representaban una porción ínfima de ciudadanos, ya que una minoría
de ciudadanos estuvieron involucrados en el diseño constitucional (Gargarella, 2021, p. 51). Si bien
la inspiración de esos textos constitucional era para promover una sociedad igualitaria, el sistema de
gobierno democrático y el ensanchamiento de las redes de participación ciudadana, según el ideal
republicano, sin embargo, la creación de constituciones no pudo aminorar las pretensiones de la filo-
sofía de un constitucionalismo autoritario, tampoco se efectuaron cambios que se hayan traducido en
la transformación social.

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 GACETA
CONSTITUCIONAL

ese modelo fue necesario dar un golpe
de Estado y manipular a las Fuerzas
Armadas para degradarlas y, poste-
riormente, utilizarlas como su fueran
la guardia pretoriana de un caudillo.
(Arias, 2005, p. 34)
El 5 de abril de 1992 repercutió en diver-
sos planos -no solo el constitucional
y democrático-. En lo económico, se
implantó el neoliberalismo. En lo polí-
. tico-constitucional, inició formalmente la
dictadura. En la dimensión institucional,
se produjo la precari~ación y la instala-
ción de una política de corrupción a nivel
estatal. En el aspecto moral, emergió una
práctica cotidiana de desconocimiento
de valores. Al interior de estos y otros
problemas inicia el proceso de redac-
ción, aprobación y puesta en vigencia de
la Constitución de 1993. En su oportu-
nidad se advirtió que el texto constitu-
cional emerge como una necesidad para
legitimar el golpe de Estado, ya que la
elección de un órgano como el Congreso
Constituyente Democrático era útil para
legitimar al gobierno y reconocerle cre-
denciales democráticas (Zapata, 2015,
p. 89). Esa entidad estuvo conformada
por mayoría oficialista, 44 de 80 escaños.
Varios grupos políticos no participaron
de esas elecciones como el APRA, Acción
Popular e Izquierda Unida, indicando que
"la esencia autoritaria del gobierno no
desaparecía, sino que se enmascaraba
para fortalecerse" (Zapata, 2015, p. 89).
En esa dirección, el órgano competente
para elaborar nueva Constitución expre-
saba/reflejaba la descomposición social,
cultural, política, constitucional y moral
que vivía el país. Esa crisis casi siempre
acompañó a los diversos momentos en
que se elaboró los textos constitucionales
durante la República.
Como la Constitución de 1993 queda
empañada desde su origen por gestarse
al interior de un gobierno que rompe con
el orden democrático, entonces ese desor-
den se traslada hacia a otros campos. En
este caso, la redacción de la Constitución
recae en 80 personas, de los cuales 44 son
del oficialismo. Aunque una vez que el 1
CCD redacta la Constitudón es consul- f
tada a la población, no obstante, estuvo f
empañada en sus resultados por denun- j
cias de fraude, entre otros. En realidad, el \ j
texto constitucional fue concebido como
un pra'grama de gobierno de Fujimori,
a su vez, estuvo orientado a legitimar la
ruptura constitucional (Abad, 1993, p.
5) 21 • No fue una Constitución democrá-
tica que fuese producto de la formación
de la voluntad ciudadana. No promo-
vió la participación ciudadana para for-
talecer su contenido. La confección de
la Constitución se ha realizado al mar-
-gen de la población, ya que la ciudada-
nía estaba desinformada sobre el debate
constitucional y los efectos que tendría
lo que venía discutiéndose, por consi-
guiente, se aprecia "carencia de un ver-
dadero clima constituyente" que limita la
posibilidad así como las opciones para
formars_e ideas acerca del contenido de
la nueva Constitución que iba ser ratifi-
cada en referéndum (Abad, 1993, p. 5).
Aquí, nuevamente, ese patrón vicioso y

21 Como se recuerda, era visible la imposición de la mayoría oficialista sobre la oposición, al punto que
"no se respetó la proporcionalidad para el reparto de presidencias de comisiones, que quedaron en
manos de los fujimoristas" (Godoy, 2021, p. 158). Eso demuestra la escasa vocación democrática de
quienes conformaban el Congreso Constituyente Demoérático y su producto: la Constitución de 1993.

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 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
persistente que heredamos de las cons-
tituciones precedentes durante la elabo-
ración de la Constitución de 1993 brota:
dejar fuera del marco constitucional ?-1
ciudadano o condicionarlo al referéndum.
Finalmente, con todos estos anteceden-
tes, la Constitución de 1993 nace en un
entorno sumamente complicado e inesta-
ble, donde Fujimori apela a su alta popu-
laridad y aprobación para "prescindir de
las instituciones democráticas" (Vergara,
2018, p. 142). Rompió con el ·o rden cons-
titucional y la democracia. Rasgo que, al
final, caracterizó al gobierno de Alberto
Fujimori y esa política se impregnó-
proyectó en el debate constitucional.
En medio de todo lo mencionado, cabe
recordar que "la Constitución democrá-
tica es posible si efectivamente hay una
realidad política democrática, si hay un
régimen democrático" (De Otto, 2010,
p. 42), en el caso peruano, al menos en
los noventa, existió una fractura entre
la política democrática y el régimen de
gobierno. Tal patrón vuelve 'a repetir la
dinámica político-constitucional del país
durante la República. Eso no es todo, sino
que la redacción del mismo se efectúa
con escaza participación popular, lo que
genera duros cuestionamientos democrá-
ticos, inclusive, el referéndum que debería
servir como un acto de respaldo constitu-
cional tampoco logra su cometido. Esta
Constitución, de nuevo, se redacta en un
marco autoritario y con la exclusión del
ciudadano en su redacción.
4. En busca del cambio constitucional
democrático: analizando las
estrategias democráticas
[En pocas palabras, una Constitución
democrática] sirve para dar vida a un
pueblo, a través de los derechos atri-
buidos por ella, de una manera igual, a
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
todos los que lo forman, y no viceversa.
Lo que hace posible el pluralismo polí-
tico y social y el conflicto y, a la vez, la
identidad de "pueblo" adquirida por
una multitud de personas y con ello su
unidad en el único sentido compati-
ble con la democracia constitucional,
es, precisamente, la igualdad, es decir,
la titularidad de todos y cada uno de
los mismos derechos fundamentales,
atribuidos a todos de forma universal.
(Ferrajoli, 2021, p. 25)
(~ La llegada del Bicentenario
si bien no supondrá cambiar
la Constitución de 1993,
si puede ser el punto de inicio
para discutir y analizar las
deficiencias constitucionales,
además de generar las
condiciones para cambiarla
desde una visión
democrática. ~)
Existe un punto de partida consensuado
en torno a la democracia que consiste en
respetar los derechos, promover las liber-
tades, garantizar la limitación del poder
y asegurar la participación de los indivi-
duos en la esfera pública. Se espera que
la democracia se construya con ciudada-
nos, instituciones, derechos y principios/
valores. En esa medida, una Constitu-
ción democrática es producto de esa con-
junción y enfatiza la construcción de un
orden jurídico con intervención igualita-
ria de todos los miembros de una comu-
nidad política. Esto último ha quedado
97
 GACETA
CONSTITUCIONAL
fuera del ámbito de la Constitución de
1993, pues desde su origen hasta la actua-
lidad no ha generado la amplificación
o ensanchamiento de la democracia, al
menos, a nivel material no ha ocurrido
ello 22 • Tampoco la Constitución vigente
sirvió para fortalecer la cultura constitu-
cional y ha repetido ese patrón que carac-
teriza a las constituciones desde el inicio
de la República: abandono del ciudadano.
Eso da pie a que con este trabajo se explo-
ren estrategias democráticas para promo-
ver el cambio constitucional, atendiendo
a que hasta ahora no ha llegado a ges-
tarse una Constitución desde la perspec-
tiva ciudadanía (reemplazos constitucio-
nales participativos, inclusivos y abiertos).
Existe una genuina preocupación demo-
crática alrededor del mundo durante los
últimos años, consistente en criticar y
mostrar descontento hacia la democracia.
• 1
Pocas personas ven ventajas en la demo-
! ' cracia y sus mecanismos. Pareciera que
es una forma de gobierno que sirve para
generar el aprovechamiento de las éli-
tes políticas y los gobernantes. Lo que ha
venido ocurriendo es que la democra-
cia viene dejando fuera a las personas,
contradictoriamente. Si es así, entonces,
queda claro que el pueblo siente desafec-
ción. El pueblo deja de creer en la demo-
cracia, pero eso no supone que la misma
democracia sea mala o defectuosa, sino
que viene fallando la forma de ejercer y
tangibilizar la democracia. Si continúa ese
escenario, corre mucho riesgo la-demo-
cracia, pues perdería sus rasgos y daría
pie a gobiernos con agendas autoritarias.
22 Formalmente, la Constitución reconoce como derecho fundamental a la igualdad, es más, existe un
desarrollo jurisprudencia! robusto sobre el mismo. No obstante, no ha sido suficiente para promover
la inclusión, deliberación y participación abierta.
98 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 83-112 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
Frente a ello, se han venido tejiendo estra-
tegias para devolver la confianza de la ciu- 1 • '
dadanía en la democracia. Hemos visto ¡'
nuevos escenarios de cambio y estrate-
gias de participación diseñadas en Aus-
+-~ 1~~ T,...1 .......... ,1~..,, T...1..,, ..... ,1..,,
L1a.11e1., ..1..:,.1e1..uu.1a., ..1..1.1a..1.1ua., C.1.ll...L
~...-.+ ... e .,.,.+ ... .,.,.,..
Ul...l.V-', 'fUC
.,.,,,,.,.
han ocasionado episodios interesantes en
el constitucionalismo, por eso se dice que
"nos encontramos frente a algunas de las
novedades democráticas más interesan-
tes ofrecidas por el constitucionalismo en
los últimos doscientos años" (Gargarella,
2019, p. 43), en razón de que potencian
la democracia deliberativa y, sobre todo,
impulsan y alimentan experiencias demo-
cráticas al momento de cambiar la Cons-
titución. En alguna medida, inclusive, los
procesos constituyentes celebrados en
América Latina, a pesar de las acusacio-
nes de populismo, tienen una vocación
por revalorizar el vector de la democracia
o crear procesos constituyentes para.pro-
fundizar la participación y, en el fondo,
democratizar (Herrera, 2017, p~ 253).
En los siguientes acápites se dará cuenta 1:.
de algunas estrategias que promueven
procesos de participación ciudadana, ade-
más, buscan amplio ·c onsenso político y
social, en especial, al momento de redac-
tar nueva Constitución . .Eso, notable-
mente, aporta a la democracia y regenera
los vínculos de la participación popu-
lar. Lo que haremos es analizar opciones
democráticas que sirvan para cambiar la
Constitución, donde el pueblo sea el hace-
dor y redactor del nuevo texto constitu-
cional y el rol que se le asigne sea mucho
más relevante e importante. Eso para
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

romper con las opciones antidernocrá- directa y control de las decisiones. En

ticas que hasta el momento han servido
para crear una Constitución. Corno en
Chile mencionaban, el problema constitu-
cional -falta de legitimidad de origen de
la Constitución- todavía permanecerá en
la medida en que se carezca de una socie-
dad civil robusta que sea capaz de solucio-
narla. La clave está en el involucramiento
ciudadano para superar las deficiencias de
legitimidad que afectan a las instituciones
políticas, en general (Heiss, 2018, p. 136).
En esa ruta, creernos que los mecanismos
que describimos -escuetamente- a conti-
nuación abonan a ese propósito.
4.1. Explorando mecanismos democrá-
ticos que impulsen la participación
ciudadana en el proceso de cambio
constitucional
Exponernos y explicarnos los mecanis-
mos que sirvan para la confección de una
Constitución democrática. En especial,
nos interesa dar cuenta de aquellas opcio-
nes que abiertamente comprometen la
participación ciudadana en la toma de
decisiones. Eso es generar una incidencia
directa en la torna de decisiones colecti-
vas dentro de la democracia. La política
representativa o mediada ha despertado
fuertes críticas, ya sea por su poca fiabili-
dad, por el aprovechamiento de las élites
políticas o por su escaza eficacia. Lo cierto
es que se demanda mayor intervención
el ámbito constitucional esto, inclusive,
parece mucho más relevante porque la
elaboración constitucional supone un
espacio bastante promisorio donde los
ciudadanos pueden expresar sus deseos e
intenciones con mayor claridad, más bien,
el único obstáculo a superar consistiría en
saber canalizar y administrarlas adecua-
damente para impedir que las decisiones
se pierdan o distorsionen, incluso, peor
aún, se desechen sin haber considerado
su potencialidad. En suma, la participa-
ción e intervención ciudadana deben pro-
ducirse en todo momento, esto es, antes,
durante y después de la elaboración de la
Constitución, por esa razón se necesitan
varios medios o mecanismos democráti-
cos que permitan ello 23 •
4.1.1. La participación directa como pro-
motora de participación amplia, plu-
ral e inclusiva en la elaboración de la
Constitución
En la actualidad, la democracia directa
es entendida corno "un grupo de meca-
nismos que permite a los ciudadanos
decidir sobre materias específicas direc-
tamente en las urnas" (Altman, 2005,
p. 204). Lo que busca es incentivar la inter-
vención directa del pueblo en la toma de
decisiones, la idea es que ese mecanismo
se active sin la necesidad de que concu-
rra (o requiera ayuda) los representantes.

23 No olvidemos que por mucho tiempo la aprobación de las constituciones han estado sometidas a refe-
réndum, donde el pueblo elegía por el SÍ o el NO para aprobar nueva Constitución. Este esquema de
participación en la elaboración constitucional, naturalmente, genera desconfianza en la ciudadanía y
.)
tampoco es, digamos, muy participativo e inclusivo. Y es que se consulta únicamente el producto ela-
) borado por un órgano representativo. Tal condición ha impedido que se conciban los referéndums
como un mecanismo de aprobación de nueva Constitución, pues se pretende que la confección de
nuevo texto constitucional responda a una inclusión efectiva que permita la participación, delibera-
)
ción y toma de decisiones (Eyzaguirre y Charlin, 2021, p. 20).

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 83-112 - - - - - - - - - - - , - - - - 99
 GACETA
CONSTITUCIONAL

Entre las estrategias democráticas direc-
tas más conocidas, tenemos: referéndum,
iniciativa legislativa popular y revocatoria
de mandato. Tal como se sabe, el sistema
político suizo es donde más se emplean
este tipo de democracia, ya que el pueblo
tiene la capacidad de pronunciarse sobre
las medidas del Parlamento y, a su vez,
gestar reformas constitucionales. En el
plano constitucional, el mecanismo más
-relevante que se conoce es la Asamblea
Constituyente, que es "un órgano cole-
giado conformado por un grupo de ciu-
. dadanos y ciudadanas electos por sufragio
popular para discutir y diseñar exclusi-
vamente un nuevo texto y ord,e n consti-
tucional" (PNUD, 2015, p. 12). Esto ase-
gura que la elaboración constitucional
sea altamente participativa donde concu-
rran los ciudadanos al proceso de cambio
constitucional. El poder de crear el texto
constitucional recae, especialmente, en
los ciudadanos. Esa es la razón por la que
suele decirse que son procesos altamente
participativos.
- 1
Existe evidencia de que los procesos cons-
tituyen tes de Ecuador (2008) y Bolivia
(2009) fueron participativos e inclusivos,
en especial, dio voz a la población indí-
gena y campesina en el seno de los deba-
tes constituyentes e incorporar su agenda
en el campo constitucional. Esa es una
expresión de participación amplia e inclu-
siva. En otro lugar, se indica que las cons-
tituciones de Colombia (1991), Venezuela
(1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009)
son producto de asambleas constituyentes
que se han caracterizado por impulsar la
participación popular. Como que fue-
ron dando mayor rol al ciudadano en el
proceso de elaboración de la Constitu-
ción, especialmente, se caracterizaron
.,
por garantizar un ''rol activo en las dis- l
tintas etapas del diseño constitucional
por separado o en su conjunto" (PNUD,
2015, p. 15). No solo eso, la utilización de
.f
ese mecanismo directo de participación,
ha supuesto en muchos casos "la movili- f
zación ciudadana ( ... ) para que se lleve
a cabo la asamblea constituyente, y más
bien los matices pasan por la existencia
o no de un rol más activo por parte de
la institucionalidad en su convocatoria''
.1
(PNUD, 2015, p. 59). Eso denota que la
ciudadanía está más dispuesta a organi-
zarse cuando demanda mayor partici-
pación, sin embargo, la respuesta de los
órganos competentes empieza a presentar
dificultades, más que todo el diseño ins-
titucional. En suma, la tarea más compli-
cada es organizar el ejercicio de la demo-
cracia directa trasuntada en la asamblea
constituyente24 •
En suma, frente a la desconfianza y dete-
rioro de la democracia representativa,
inclusive, el sentido mismo de demo-
cracia, la democracia directa siempre se
presenta como una estrategia capaz de
regenerar esos vínculos perdidos con
la representación política. En este caso,
con mayor razón, aparece en el proceso
de redacción constitucional, especial-
mente, se manifiesta a través de la Asam-
blea Constituyente que es un órgano, por

24 Tengamos en consideración que la demanda de cambio constitucional no se limita únicamente a una

sola agenda, sino que dentro del proceso existen pretensiones de diversos tipos, algunos requieren más
derechos, otros más visibilidad en la toma de decisiones, otros modificaciones específicas en el marco
institucional, entre otros. Eso necesita de la organizació,n y estructuración de una institucionalidad
capaz de que pueda dar una respuesta viable y correcta.

100 - -- - - - - - ~ pp. 83-112 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

excelencia, altamente radicalizador de la en la participación ciudadana. Implica

democracia. Es un órgano que promueve
de participación e intervención ciudadana
plena en la confección de la Constitucióp..
Sus miembros son elegidos mediante elec-
ción popular. Su composición es plural.
Su finalidad es crear una Constitución
que sea voluntad del pueblo, ya que deben
tener la vocación de transformación y
cambio de las condiciones que la acti-
van. En esa orientación, claramente se
reconoce:
Q:ue la AC [Asamblea Constituyente]
cumpla un papel positivo o negativo
para la creación de una constitución
democrática depende fundámental-
mente de la forma en que se resuelve
su convocatoria, la selección de sus
miembros y la regulación de sus fun-
ciones. Existen varios canales posibles
de participación ciudadana directa.
Algunos pueden tener lugar antes de
que se elabore un proyecto, como es
el caso de los cabildos al?iertos, los
foros participativos, o las comisiones
constitucionales o comités parlamen-
tarios que llevan a cabo consultas por
medio de audiencias, encuestas u otros
medios. (Negretto, 2015, p. 206)
4.1.2. El sorteo como estrategia de partici-
pación y deliberación al interior del
proceso de redacción constitucional
) participación ciudadana. Existe la capaci-
Tengamos en cuenta que el sorteo es un
mecanismo democrático que garantiza la
igualdad, la universalidad y la radicalidad
que todos los ciudadanos son capaces
para intervenir en las decisiones públi-
cas. Nadie puede ser privado para deci-
dir sobre asuntos de la cuestión pública.
Como la democracia es una forma de
gobierno que busca la mayor cantidad de
participación y deliberación, sin embargo,
casi nunca llega a lograrse ese propósito.
. Ese es el motivo para utilizar otras estra-
tegias que sirvan para promover la parti-
cipación y deliberación colectiva, ya que
a través del sorteo se logra que una por-
ción de ciudad.anos elegidos aleatoria-
mente empiece a reflexionar sobre diver-
sos temas de la esfera pública. Frente a la
desconfianza que despierta la política, en
la actualidad el sorteo parece ser una vía
razonable de participación, al punto que:
"[L] as experiencias de sorteo de han mul-
tiplicado en el mundo en estos últimos
años tratando de dar una respuesta polí-
tica razonable al descenso dramático de
la confianza política por parte de la ciu-
dadanía en muchos países del mundo"
(Ganuza y Mendiharat, 2020, p. 29) 25 •
En esa ruta, no parece descabellado con-
siderar al sorteo como un mecanismo
que permita la intervención ciuda-
dana en el proceso de redacción de una
Constitución.
Ofrece diversas ventajas el sorteo para la
dad para promover la participación ciu-
dadana, los participantes acuden en igual-
dad de condiciones, los interesados en

25 También es cierto que el sorteo fue criticado porque es un mecanismo que ha "permitido probar las
capacidades deliberativas de los ciudadanos ordinarios, pero sin contribuir necesariamente a incre-
mentar su poder en la toma de decisiones" (Talpin, 2017, p. 188). Si bien hay que tener cuidado con
ello, sin embargo, no hay que perder de vista que sus efectos y los réditos que se pueden obtener son
muy ventajosos.

GA~ETACONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO2021 • ISSN 1997-8812• pp.83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 101

GACETA
CONSTITUCIONAL
el debate tienen diversos intereses (sean
étnicos, religiosos, sociales, culturales,
entre otros). Eso supone que el sorteo
es el principal mecanismo de "confor-
mación de los órganos de deliberación
l'Lº "Ir-. 1 ' "'·r,."'...
po11L1ca \ \..,e1emm, .L.U.L. 1, p. ~u J. ~1 euo
r,.r,.\.
es así, entonces, al interior de un pro-
ceso constituyente puede resultar siendo
un instrumento valioso. En todo esto, no
olvidemos que el nivel de participación
ciudadana durante la elaboración con&ti-
tucional -sea antes, durante o después- es
relevante, ya que impacta positivamente
en la democracia. Lo cierto es que las bue-
nas intenciones de la participación no son
suficientes, ya que siempre exfate el riesgo
de que una élite política o un grupo de
intereses quiera cooptar el proceso cons-
tituyente y conducirlo de acuerdo a sus
intereses. Evitar eso resulta complicado, al
punto que un proceso constitucional alta-
mente participativo puede verse amena-
zado. El sorteo, al respecto, viene siendo
un instrumento favorable, pues se evita
la concentración de intereses en una sola
élite política -que después quiera tomar
ventajas del proceso constituyente-, per-
mitiendo que todos los ciudadanos inter-
vengan en igualdad de condiciones, pero
aleatoriamente en la confección de la
Constitución. De ese modo, se asegura la
expresión de la voluntad del ciudadano y,
fundamentalmente, escucha su voluntad
y no lo deja fuera del marco de la decisión
constitucional.
4.1.3. Las plataformas digitales como herra-
mientas de participación directa en la
elaboración constitucional
En un mundo caracterizado por la dis-
rupción tecnológica, resulta imprescin-
dible conocer los efectos de la tecnología
en la vida cotidiana. La humanidad ha lle-
gado a un punto, diría de casi no retorno,
102 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 83-112 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
donde depende de la tecnología para su
quehacer en la vida cotidiana. En las dis- l
tintas esferas de las relaciones humanas ( . .
subyace la tecnología. En tal condición,
el Derecho Constitucional y, específica-
r,, ,,
mente, los procesos de redacción de ia
Constitución no escapan a esta realidad.
Cuando se redactan las constituciones
se requiere participación y circulación f
de información. Frente a ello, emplear
plataformas digitales para recibir y siste-
matizar las opiniones ciudadanas que se
generen en el proceso de elaboración es
relevante, ya que así se garantiza la escu-
cha de los principales actores del debate
constituyente: los ciudadanos. Esta estra-
tegia definitivamente promueve una
activa participación e involucramiento
de la ciudadanía en el cambio constitucio-
nal. En la era digital y tecnológica, emerge
como un aspecto natural acudir al uso de
la tecnología para deliberar en el espacio
constituyente, una de esas formas son las
vías virtuales como encuestas oriline, foros
deliberativos temáticos en línea, consultas
online (Delamaza y Fuentes, 2020). Todo
eso pensado en la idea de participación
.abierta y concurrente, de manera que el
ciudadano posea diversas opciones para
incorporarse al proceso constituyente.
En el proceso de redacción constitucio-
nal se ha llegado a emplear los recursos
tecnológicos, siendo un aliado estraté-
gico. Ello se ha hecho efectivo de diver-
sos modos; sin embargo, la caracterís-
tica principal de su uso fue optimizar la
toma de decisiones. En diversos momen-
tos y formas se empleó plataformas o
soportes digitales como Facebook, Twit-
ter, YouTube, blogs, entre otros. Tal vez
el rasgo primordial fue en dos senti-
dos importantes: (i) proporcionar infor-
mación a disposición de la ciudadanía
acer_c a de las decisiones y discusiones
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
que se realizan al interior del órgano
encargado de redactar la Constitución;
y (ii) recoger información y consultar a
la ciudadanía sobre determinado con-
tenido o proyecto que se venía discu-
tiendo al interior del proceso constitu-
yente (reforzar la decisión que adopta el
órgano que viene elaborando la Cons-
titución) (Suteu, 2015). En esa orien-
tación, se indica que en el caso chileno
-:actualmente se encuentra en proceso
de redacción de nueva Constitución-
existen múltiples formas de aprovechar
las tecnologías en el proceso constitu-
yente " [que comprende desde] estable-
cer varios canales de comunicación per-
manente con los ciudadanos, cóntribuir
con una inteligencia pertinente y colec-
tiva al proceso de elaboración del texto
constitucional para recibir las contribu-
ciones de personas de todo el país[, entre
otros]" (Zaror, 2021).
Con todo esto, al final, lo que se logra es
que "se multiplica el alcance de la deli-
beración, especialmente para quienes
no pueden acercarse presencialmente a
las actividades de la convención [órgano
encargado de redactar la Constitución]"
(Delamaza, 2021, p. 17).
4.1.4. Estrategias abiertas de participación
y colaboración ciudadana en la redac-
ción de una Constitución
Fuera de los que hemos mencionado, ade-
más, se han desarrollado otras estrategias
abiertas y colaborativas de participación
en la creación constitucional. Como el
cuestionamiento a la democracia no ter-
mina, en esa medida, también se activan
otras estrategias para revitalizar los teji-
dos de la democracia, específicamente,
en cuanto a la participación. En este caso,
relativo a la intervención ciudadana en
la elaboración constitucional, se tienen
GAC~TA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _
los siguientes: (i) Constitución colabora-
tiva: con la ayuda de la tecnología lo que
se busca es abrir nuevos espacios para
la escucha y participación en el proceso
· constituyente, al respecto, se tiene que:
[E]l de Islandia en 2011. El proceso
constitucional incluyó el intercambio
de ideas con los ciudadanos a través
de redes sociales corno Facebook y
Twitter además de correo electrónico y
postal. Corno resultado de este crowd-
sourcing se recolectaron 3300 comen-
tarios para un total de 360 sugerencias.
(García, 2016)
Y (ii) Congreso abierto: este mecanismo
sirve para que la ciudadanía intervenga
directamente en las iniciativas legislativas,
pero el rasgo es que todos quienes inter-
vienen están perfectamente identificados
y explican las razones por las que una ley
deben ponerse en marcha (García, 2016).
Este último mecanismo, a nivel del plano
constitucional, puede servir para cons-
truir una Constitución abierta y descen-
tralizada, donde los ciudadanos tengan el
control sobre su contenido.
En definitiva, estos mecanismos salen a
buscar al ciudadano para incorporarlo al
debate público en asuntos constituciona-
les, a su vez, extiende y amplía la esfera de
acción de la elaboración constitucional a
los excluidos y sin voz. No se cimienta úni-
camente en la idea de la incorporación del
ciudadano, sino que potencia su interven-
ción activa y comprometida, de tal manera
que haya suyo el valor y significado del
debate constitucional, al mismo tiempo,
internaliza determinados contenidos y
valores que deben ser respetados por todos
porque forma parte del acuerdo constitu-
cional (nuevo texto constitucional). Espa-
cios que antes eran difíciles de ser ocupa-
dos por determinados sectores, ahora son
103
GACETA
CONSTITUCIONAL

posibles, dado que rompe con ese patrón
del pasado que se cimienta en la exclusión
del ciudadano de la esfera de la redacción
de la Constitución. También se advierte
en la literatura que cuando las constitu-
ciones ganan peso "cuando se elaboran en
contextos extraordinarios de movilización
popular, que incluyen procesos extra-par-
lamentarios de ratificación y comunica-
ción'' (Delamaza, Heiss, y Welp, 2021, p. 5).
En síntesis, en todo esto, la idea es fortale-
cer los vínculos republicanos y crear cons-
tituciones con la participación ciudadana.
Finalmente, estas estrategias son respues-
tas frente a los cambios constitucionales
carentes de contenido democrático. En el
país, durante la República, el proceso de
confección de las constituciones no se guió
por un esquema abierto, inclusivo y parti-
cipativo. Eso ha dado como resultado que
el ciudadano quede fuera en la redacción
de las constituciones. Frente a eso, aquí
hemos explorando los mecanismos más
democráticos -por denominarlo de alguna
forma- que han servido para incorporar al
ciudadano en el marco de la democracia
y, por supuesto, tal como vienen diseña-
das apuntan a constituirse en herramientas
claves que pueden emplearse en la creación
de nuevas constituciones. También hay que
tomar en cuenta que estas estrategias se
han gestado en un contexto de "grave cri-
sis políticas, económicas o sociales" (Gar-
garella, 2019, p. 41), al parecer, los mismos
que van afrontando el país durante los últi-
mos años. En esa dirección, utilizarlos en
la creación de nueva Constitución26 parece
coherente, pues el país experimenta un
proceso político singular e inestable, por
consiguiente, al menos en el campo cons-
titucional, serviría para crear una Cons-
titución democrática. Es probable que
estos mecanismos o estrategias sean insu-
ficientes, sin embargo, demuestro que son
herramientas que dan visibilidad a la ciu-
dadanía. Y eso es alguna forma de saldar
la deuda que tenemos con la democra-
cia durante la República. También es un
momento propicio para abolir esa separa-
ción entre República de indios y españo-
les27 que, al parecer, continúa vigente en
la actualidad en el imaginario constitucio-
nal (a pesar de que formalmente se diga lo
contrario). No solo eso, además son cami-
nos para promover el consenso·mayorita-
rio tanto social y político.
4.2. Emplear los mecanismos democráticos
para incluir a la ciudadanía en la elabo-
ración de nueva Constitución
En el panorama constitucional contem-
poráneo, observamos que la reforma o
el cambio de la Constitución es trascen -

26 No olvidemos que la nueva Constitución, al final, no será un conglomerado de normas, principios y

valores que regirá una comunidad política carente de intereses contrapuestos, divididos o fragmenta-
dos, por ese motivo, es relevante poner atención a que "al promover cambios constitucionales, debe-
mos prestar especial atención a sus condiciones de aplicación" (Gargarella, 2019, p. 61). No es aconseja-
ble dejar de lado el contexto, pues al final las estrategias son eso: estrategias o medios para alcanzar los
objetivos trazados. Lo más importante es analizar e implementarlos para garantizar su funcionamiento.
27 Ello para acabar con el divorcio existente entre "el Perú oficial y el Perú real" (Barnechea, 1995, p. 35).
Todavía continúa hasta la actualidad. El sistema democrático concebido desde una perspectiva tradi-
cional, al parecer, no resulta ser el más adecuado para superar las brechas de desigualdad y las exclu-
siones. En realidad, una nueva Constitución con el acompañamiento de estas estrategias democráticas
son puertas y opciones para generar inclusión, deliberación y participación en condiciones de igualdad.

104 _ __ _ _ _ _ _ __ pp.83-112 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

dental, especialmente, en el ámbito polí- ciudadano se involucre en el cambio de

tico-constitucional. En particular, existen
posiciones a favor y en contra del cambio
de la Constitución. Se ha producido una
polarización natural. Fuera de ese escena-
rio, aquí nos interesa resaltar la necesidad
de cambiar la Constitución empleando
los mecanismos democráticos que hemos
expuesto líneas atrás. Ello debido a que
durante los años de la República en el
país no se ha generado una Constitución
de corte y raíz democrática, ni mucho
menos inclusiva ni participativa. Hemos
presenciado la concurrencia de numero-
sos perfiles ideológicos al momento de
crear las constituciones durante_la Repú-
blica; sin embargo, todas ellas 'obviaron
el componente democrático en su redac-
ción, esto es, el ciudadano. En esa línea,
el asunto de la elaboración de la Consti-
tución pocas veces fue garantía de esta-
bilidad democrática e institucional, más
bien en la mayoría de los casos estuvo
acompañado por proyectos de corte auto-
ritario que buscaron petardear el conte-
nido democrático de las constituciones.
En medio de esas circunstancias, elabo-
rar nueva Constitución, esencialmente,
debe atender los siguientes aspectos:
(i) identificar los problemas sociales de
la nación que posean relevancia cons-
titucional; (ii) generar un cambio de la
Constitución utilizando los mecanis--
mos democráticos; (iii) asegurarse que
cambiar el texto constitucional es la bús-
queda por la consolidación de una cultu-
ral constitucional ciudadana y democrá-
tica; y, finalmente, (iv) garantizar que el
la Constitución.
El cambio constitucional (o nueva Cons-
titución) es bastante voceado en el círculo
político-constitucional durante los últi-
mos años. Es probable que ese discurso en
los próximos años continúe creciendo 28 •
Ciertamente, ello es loable debido a que
carecemos de una Constitución con cre-
denciales democráticas, por consiguiente,
ya es momento de crear un texto consti-
tucional inclusivo, abierto y plural. Este
tópico debe discutirse en la esfera pública,
obligatoriamente, puesto que necesita-
mos una Constitución que despierte y
genere adhesión ((más allá de los avata-
res y de las diferencias que separan a los
diferentes grupos políticos, como clima
para desenvolvimiento de las prácticas
deliberativas de una sociedad tolerante
y capaz de discutir y resolver, pacífica y
armoniosamente, sus diferencias", ade-
más, permita incubar una Constitución
que proporcione ((cohesión e integración
social" ((frente a una tradición de con-
frontación y de exclusión en la vida polí-
tica" (Paniagua, 2004, pp. 104 y 105). El
país requiere uri proyecto constitucional
que sea reflejo de su diversidad y mul-
ticulturalidad, donde los ciudadanos de
todas las sangres y colores sean iguales,
a su vez, todos tengan la responsabili-
dad de conducir o asumir responsabilida-
des en la administración del poder, de tal
manera que puedan convertir los conte-
nidos de la Constitución democrática en
un proyecto o plan que se garantice. En

28 Este escenario, evidentemente, podría cambiar si es que el candidato a presidente, Pedro Castillo, gana
las elecciones presidenciales de segunda vuelta debido a que dentro de su programa de gobierno y dis-
curso político contempla como eje central el cambio de la Constitución, empleando el referéndum y a
través de este convocar·a una Asamblea Constituyente popular encargada de redactar la Constitución.

~ACETACONSTITUCIONÁL IN° 163 •JULIO2021 • ISSN 1997-8812• pp.83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 105

 GACETA
CONSTlTUCIONAL
esa medida, la Constitución se convierte
en una pieza esencial de una comunidad
política y donde el contenido plasmado
. ¡
en ella se efectivice en la realidad .
En los distintos episodios de ia RepúbHca,
las constituciones han fracasado en su
intento por consolidar una nación cimen-
..tada en los ideales de la libertad, fraterni-
dad, igualdad, democracia y protección
de derechos. No solo eso, sino que los t~x-
tos constitucionales del siglo XX no fue-
ron capaces de generar estabilidad jurídica
para garantizar un gobierno democrático
y crear condiciones para el crecimiento
económico y desarrollo social (Huayanay,
2018, p. 21 y Chanamé, 2011,'p. 32). Esas
fracturas son el .combustible que alimenta
el descontento y las crisis sociales. También
ha dado pie a la aparición de los demócratas
precarios o el patrón de la incesante transi-
ción en busca de la consolidación demo-
. " ¡,. crática, ya que el Perú se caracterizó por el
i
«quiebre del compromiso republicano y la
• ··-
:..
11
subordinación del régimen político a los
' intereses de corto plazo'' (Dargent, 2011,
p. 111). En realidad, las élites toman prove-
cho de las reglas y procedimientos demo-
cráticos para satisfacer sus intereses, en la
mayoría de las veces, a corto plazo. Como
la dinámica política fue guiándose por ese
patrón, consecuentemente, se llegó a pro-
yectar en la esfera constitucional, pues
en cada oportunidad que se redacta una
Constitución, se coopta o somete los pro-
yectos constitucionales de corte autori-
tario, especialmente, permitiendo que
la redacción de nueva Constitución y su
reforma obedezcan a patrones de exclu-
sión o aprovechamiento de los poderes
constituidos. En medio de ello emerge la
necesidad de crear nueva Constitución
con credenciales participativas, inclusivas
y deliberativas, en especial, que promueva
la inclusión del ciudadano.
106 - - - - - - - - , , - - - pp. 83-112 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
En cuanto a la elaboración de la Consti-
tución -a grandes rasgos-, se ha obtenido
como resultado que hasta el momento
durante la vida republicana, las consti-
tuciones fueron redactadas atendiendo a
condiciones de autoritarismo o en esce-
narios políticos inestables, reproduciendo
el patrón de ser demócratas precarios o
una República inconclusa. Frente a ello,
como preocupación genuina, nos inte-
resa mover las brújulas hacia la ciudada-
nía, pues es el motor y la pieza esencial
para tejer y construir sociedades repu-
blicanas con sentido democrático, de esa
manera, evitar que se erija una República
sin ciudadanos/ ciudadanía sin República
o, peor aún, la vigencia de una Constitu-
ción sin ciudadanos. Como tenemos des-
crito, durante gran parte de la República,
se fomentó la exclusión, motivado por
factores como la pobreza, la desigualdad,
etc., además, las constituciones fueron
redactadas bajo ese patrón. Tal situación,
ahora, incita a pensar en clave democrá-
tica sobre el proceso de cambio constitu-
cional, específicamente, incluir a la ciuda-
danía en el procedimiento constituyente.
. En esa dirección, y según los mecanismos
democráticos que hemos dado cuenta en
el aparado anterior, procedemos a desa-
rrollar la forma en que cada estrategia
será empleada, esto es, responde a esta
interrogante ¿cómo usar las estrategias
democráticas para garantizar la participa-
ción ciudadana en el marco de la redac-
ción democrática de la Constitución?
Como la finalidad es sustituir la Constitu-
ción vigente con una visión democrática,
esto es, incorporando al ciudadano en el
marco de la redacción de las constitucio-
nes, necesariamente, aparece la necesidad
de analizar si las cláusulas constituciona-
les permiten ese tipo de cambio constitu-
cional. Existe posiciones controvertidas al
 1 •

ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

respecto, las mismas que no serán ahon-
dadas en esta oportunidad, pues algu-
nos reconocen que solo el Congreso es el
órgano competente para reforma o intro-
ducir cualquier tipo de modificación en Ía
Constitución (nadie más posee el poder
para realizar cambios en el texto consti-
tucional), otros indican que el ciudadano,
a través de mecanismos de democracia
directa, puede participar en el cambio
total de la Constitución. Lo cierto es qu_e
existen razones y justificaciones para
ambas posiciones, además, es cierto que
el actual texto constitucional ·ha estable-
cido en el artículo 206 que el Congreso
-en cualquier situación- es el órgano que
tiene la palabra final al momento de refor-
mar la Constitución 29 • Lo más impor-
tante es que la redacción (sentido, razón
y filosofía del cambio constitucional) de
nueva Constitución esté acompañada de
la participación ciudadana, solo de esa
manera el nuevo producto constitucional
será legítimo y democrática. Justamente,
para evitar que el ciudadano quede fuera
del marco constitucional se promovie-
ron algunas estrategias participativas en
la construcción constitucional:
(i) La participación directa mediante asam-
blea constituyente es un mecanismo
abierto que permite la incorporación
de la ciudadanía en la redacción de
nueva Constitución. Es una estrategia
que podría emplearse para convocar a
la mayor cantidad de miembros de una
comunidad política para que puedan
ser parte del acto de creación de una
Constitución.
(ii) El sorteo es una estrategia de partici-
pación que impulsa la intervención
en igualdad de condiciones de los ciu-
dadanos en las decisiones colectivas
y públicas. En este caso, aplicado a la
redacción de la Constitución, el sor-
teo juega un rol relevante porque ase-
gura imparcialidad en la redacción de
contenido y pueden participar distin-
tas personas con pluralidad de visio-
nes, eso impediría que solo una posi-
ción se plasme en la Constitución.
(iii)Las plataformas digitales son herra-
mientas y espacios deliberativos
amplios que dan activa participación
e intervención del ciudadano en la
construcción de decisiones colecti-
vas, específicamente, en la elabora-
ción de nueva Constitución, son redes
descentralizadas de toma de decisio-
nes. También sirven como elementos

29 Tenemos que recordar que, en las condiciones actuales, la activación democrática del cambio consti-
tucional examine si nuestra Constitución es rígida o flexible. Al respecto, tal como viene redactado el
artículo 206, podemos inferir que es rígida porque se exigen mayorías calificadas para modificar su
contenido, eso en otras ocasiones dio pie a que se efectúen reformas informales (cambio constitucio-
nal informal). Tal como anota Richard Albert, "el cambio informal suele ser una respuesta a la rigidez
constitucional" (Albert, 2016, p. 426). Ingresan otros actores a realizar las reformas constitucionales,
sea el poder judicial, sea el Tribunal Constitucional, las convenciones políticas, entre otros. Natural-
mente, estos no están habilitados para realizar reformas, pero en los hechos lo hacen. No obstante, si
bien pueden ser problemáticos ese tipo de cambios, además, hay que asumir que las reformas infor-
males tienen sus ventajas, ya que adaptan a nuevos contextos la Constitución y promueve un debate
continuo sobre los asuntos que deben ser modificados (Albert, 2016, pp. 434 y 435). Al margen de ello,
igualmente, continúa siendo un problema la rigidez constitucional para realizar reformas y, en algu-
nos casos, tal como viene ocurriendo actualmente, sofocan intenciones de cambio democrático.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 1 07
 GACETA
CONSTITUCIONAL
fundamentales para la organización
de la información sobre los asuntos
que se debaten al interior del proceso
constituyente.
Finalmentf\ no po<lemo.~ r11lm1nar este
apartado sin evocar que la motivación de
este trabajo se debe a la llegada del Bicen-
tenario, que se caracteriza por la concu-
·rrencia de diversos problemas, uno de
ellos es el constitucional. A lo largo de
este trabajo hemos dado cuenta que al
inicio la República se había producido el
olvido del ciudadano en el marco de las
relaciones políticas, además, no solo se
produjo ese olvido en el campo político,
sino que se extendió en el plano cons-
titucional. Eso despertó nuestro interés
por abordar estrategias democráticas que
puedan incorporar y alentar la participa-
ción ciudadana en la elaboración consti-
tucional, con mayor razón aún si desea-
mos reemplazar la Constitución vigente.
En esa dirección, con pesar tenemos que
indicar que no llegamos al Bicentena-
rio en las condiciones que nos hubiera
gustado. Tal como acertadamente nos
recuerdan:
Estamos muy tristes en vísperas de
nuestro Bicentenario, pero tal vez ese
dolor nos lleve a reflexionar sobre los
viejos ideales de justicia e igualdad,
y luego de que la plaga haya pasado
estemos dispuestos a construir una
República en la que todos los perua-
' i nos sean representados, apreciados y,
1 ciudadanía que sea capaz de dar soporte a
sobre todo, amados. Es lo menos que
nos merecemos a doscientos años de
optar por una libertad que debe englo-
bar todas las dimensiones de la condi-
ción humana y, al hacerlo, finalmente
hermanarnos como una nación diversa
y única. Como muy bien dice nues-
tro lema patrio: "¡Firme y feliz en la
unión!': (McEvoy, 2021, p. 147)
108 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 83-112 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
111. CONCLUSIONES
La llegada del Bicentenario si bien no
supondrá cambiar la Constitución de
1993, sin embargo, parece que es el punto
de inicio para discutir y analizar las defi-
ciencias constitucionales, además, gene-
rar condiciones para cambiarla desde una
visión democrática. En ese sentido, no se
debe permitir bloquear las iniciativas legí-
timas que existen entorno al cambio cons-
titucional que provienen desde la ciuda-
danía. No existen razones para temerle
al cambio de la Constitución, debido a
que en el marco de la democracia -cada
cierto tiempo- es usual que las condicio-
nes varíen y, por consiguiente, se generen
espacios de análisis del marco constitu-
cional-jurídico vigente. También es opor-
tuno mencionar que cambiar la Consti-
tución no se resume en alterar algunas
palabras o ciertos contenidos de la misma,
sino que implica producir nuevo estilo de
gobierno y de comprensión de la esfera
pública, donde el ciudadano y sus repre-
sentantes sean capaces de reconocer la
importancia que se deposita en los acuer-
dos constitucionales. En realidad, es un
avance hacia el cultivo y fortalecimiento
de la cultura constitucional y potenciar
los mecanismos de la democracia, puesto
que redactar nueva Constitución, supone
reestructurar el sistema institucional,
modelo político, modelo económico y sis-
tema de organización del poder. Todo ese
cambio, necesariamente, requiere de una
los nuevos acuerdos constitucionales que
se consignen en la Constitución.
Las constituciones del Perú republicano
son producto de la ausencia de partici-
pación ciudadana. Con certeza podemos
indicar que tanto la República y el pro-
ceso de elaboración constitucional no
contemplaron la participación ciudadana.
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
En lugar de la ciudadanía estuvieron los
representantes, quienes ejerciendo la
representación del pueblo procedieron a
deliberar en los debates constitucionales.
Eso, sin lugar a dudas, no garantizó que
sus intereses y expectativas fuesen satisfe-
chas, es más, no aseguró que los represen-
tantes actúen para favorecer los intereses
de la nación y los ciudadanos, más bien, al
contrario, tomaron provecho de los idea-
les republicanos y los valores recogidos
en la Constitución para que sirva a una
reducida cantidad de personas (una élite
política). En el caso de la Constitución,
muchas veces, fue concebida como un .
proyecto promovido por un líc;ler caris-
mático o autoritario. Usaban la Consti-
tución para legitimar su poder e incre-
mentar sus facultades. En esa orientación,
en el país fuimos incapaces de elaborar
una Constitución democrática que res-
pete los valores de la República, no solo
·eso, sino que específicamente durante la
redacción de la Constitución no se incor-
poró al ciudadano, por ese motivo, conti-
núa siendo una tarea pendiente tejer una
Constitución elaborada en un marco y
clima democrático.
En la actualidad, promover el cambio
constitucional es legítimo y válido, con-
siderando que la Constitución de·1993 se
ha originado en un escenario de ruptura
con los ideales y valores democráticos. No
solo eso, además, su contenido requiere
ser adaptado a la realidad, esta vez, por
el poder constituyente y no por el poder
constituido (tal como ha venido ocu-
rriendo). Eso supone conceder un lugar
relevante al ciudadano en la redacción
de la Constitución. En esa perspectiva,
se han desarrollado y propuestos algunas
estrategias para generar más democra-
cia, inclusión y participación. Tomando
j en cuenta que, al final, el país necesita
I
), GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 83-112 _ _ _ _ _ _ _ _ _
una Constitución abierta y plural, mas
no una reforma puntual de alguna parte
de su contenido, que por cierto se puede
realizar en cualquier momento. El espí-
ritu del cambio constitucional es que sea
un proyecto progresivo que madure con
el tiempo, de tal manera que los ciuda-
danos puedan ser capaces de internali-
zar los valores y contenidos de la nueva
Constitución, además, sentirán que fue-
ron parte de la gesta del mismo. La idea es
no excluir al ciudadano del debate consti-
tucional. Esa exigencia, preliminarmente,
se puede asegurar con algunas estrate-
gias democráticas como la amplia par-
ticipación vía plataformas digitales o la
colaboración constitucional abierta: más
democracia para elaborar una Constitu-
ción legítima.
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ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA ~

El Parlamento del Bicentenario

Las reformas orientadas a mejorar
la representatividad y legitimidad
Luis Andrés PORTUGAL PIZARRO*

El autor analiza las modificaciones que se han planteado para mejorar la representatividad y
legitimidad en el Congreso de la República. En ese sentido, se refiere a la prohibición de la ree-
lección inmediata de los ~ongresistas como un aspecto negativo que incide en el agravamiento
de la crisis de representación. Asimismo, hace mención al retorno a la bicameralidad como
una propuesta que contribuiría a una mejor representatividad del Parlamento y, por ende, a
una mayor legitimidad.

PALABRAS CLAVE: Reelección / Bicamerali- encuentran ocasión de revelar, no solo

dad / Representatividad / Legitimidad
Recibido: 13/05/2021
Aprobado: 17/05/2021
l. INTRODUCCIÓN
Andrew Roberts, en su libro biográfico
Churchill -que debe ser una de las biogra-
fías más completas del aclamado ex pri-
mer ministro británico-, cita un discurso
pronunciado por este en febrero de 1940
en donde señaló que:
La Cámara de los Comunes( ... ) es una
especie de colegio o de teatro en el que
los hombres de talento sobresaliente
su aptitud para las cuestiones públi-
cas y parlamentarias, sino también su
carácter y su personalidad.
Posiblemente, habrá otras condiciones
que sumen en favor de un parlamenta-
rio, pero estas tres son suficientes para
un desempeño aceptablé. ¿Cómo se con-
siguen? Formación y experiencia, dos
aspectos que parecieran ser cada vez más
difíciles de lograr debido algunas regula-
ciones constitucionales actuales que debe
cambiar en aras de consolidar un mejor
Parlamento.
Quiero advertir que estudiar y explicar
qué ha pasado o qué se ha hecho mal en

Abogado por la Universidad de- San Martín de Porres. Candidato a magíster en Derecho Constitucio-
nal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios en seguridad humana, fuerza pública y
derechos humanos en Europaische Akademie Otzenhausen, organizado por la Universidad Alonso X
El Sabio en colaboración con el Berg Intitute. Ha laborado en el Ministerio de Relaciones Exteriores,
el Tribunal Constitucional y el Congreso de la República.

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 GACETA
CONSTITUCIONAL
estos doscientos años es, sin duda, una
labor interesante, pero imposible de abor-
dar en este trabajo. Del mismo modo, son
muchas las reformas que deben realizarse
en el Parlamento, entre ellas asumen un
lugar de imoortancia las vinculadas a las
"" .l.
relaciones entre este poder y el Poder Eje-
cutivo, sobre todo por el papel que estas
juegan en la teoría del check and balances
y por los sucesos ocurridos en los últimos
cinco años. Sería también presuntuoso -y
· además imposible- desarrollar aquí todas
las propuestas de reforma que deberían
suceder en este sentido. Por lo tanto, el
propósito del presente trabajo es abordar
algunas cuestiones vinculadas a los pro-
blemas de representatividad existentes en
el Parlamento, identificar cuáles son sus
posibles causas y proponer algunas ideas
básicas de reforma.
El Parlamento es la base del modelo
democrático y es connatural a este. El
modelo democrático representativo no
puede ser entendido sin una asamblea
que represente a los electores en su con-
junto. Así, a diferencia de otros pode-
res, el Parlamento solo tiene razón de ser
en un modelo democrático y se consti-
tuye en su base (Ponce, 2015, p. 177). Sin
embargo, el descrédito de la clase polí-
tica y los problemas de representatividad,
sobre todo advertidos en la labor par-
lamentaria, han dado pie a una serie de
medidas de aroma populista, en tanto se
asume que estas pretenden castigar a los
congresistas, sin advertir que esta situa-
ción no hace más que atizar los proble-
mas de los que adolece el Parlamento. De
esta manera, adquiere sentido señalar que
'' [e] s una práctica corriente y popular uti-
lizar las no pocas anécdotas del precario
ejercicio del mandado popular por los
representantes como insumo del debate
político" (Delgado Güembes, 2014, p. 62).
114 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 113-125 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
Al respecto, existen dos situaciones
-entre varias- donde se evidencia este
problema. Una es la reforma constitucio-
nal que prohibió la reelección inmediata
de los congresistas. La segunda, el rechazo
a la reforma constitucional para retor-
nar a un modelo parlamentario bicame-
ral. Ambas propuestas sometidas a refe-
réndum el 9 de diciembre del año 2018.
En el primer caso, un retroceso y en el
segundo una oportunidad perdida (con
algunos intentos de ser retomada en la
actualidad).
Por ello, el propósito es evidenciar cómo
es que hemos caído en un círculo vicioso
en donde el problema de representati-
vidad pretende ser resuelto equivoca-
damente a través de medidas como la
irrelegibilidad de congresistas o el mante-
nimiento del sistema unicameral, cuando,
en la práctica, estas no hacen más que
agravar la crisis de representatividad. En
ese sentido, el problema de falta de repre-
sentatividad y, por ende, legitimidad del
Parlamento encuentra su origen en la pre-
cariedad de los partidos políticos del país;
sin embargo, eri vez de adoptar una pos-
tura responsable y orientar los esfuer-
zos hacia la reestructuración de estos, se
ha impulsado un camino cortoplacista
-y, probablemente, por eso hartamente
popular- de prohibir la reelección de con-
gresistas e impedir el retorno a la bica-
meralidad, medidas que no solucionan
el problema, sino que a contrario sensu
lo agravan, generando un círculo vicioso
que imposibilita proponer soluciones ver-
daderamente eficaces.
La recurrente crisis de representatividad
del Congreso de la República encuentra
su origen (?n la escasa calidad de sus inte-
grantes, la misma que continuará en tanto
se ma:qtenga la prohibición de reelección
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
inmediata de los congresistas y el modelo
unicameral. Con esto no quiero afirmar
que revirtiendo estas medidas el pro-
blema de la representatividad se solucio-
nará inmediatamente, sino, por lo menos,
se habrá dado un paso importante en ese
propósito. Para ello, en primer lugar, se
abordarán los problemas derivados de
la reforma constitucional que prohíbe la
reelección parlamentaria inmediata y sus
consecuencias negativas más resaltan-
tes como el impedimento de contar con
congresistas experimentados, la dificul-
tad de profesionalización de la política y
el desincentivo perverso en el desempeño
de las labores. Seguidamente, se hará lo
mismo respecto a los problemas deriva-
dos de la decisión de mantener el modelo
parlamentario unicameral, entre ellos, la
ausencia una mayor reflexión y discu-
sión frente a decisiones de alta impor-
tancia y la oportunidad perdida de rever-
tir el déficit de representación numérica
proporcional en el Congreso. Esto per-
mitirá evidenciar cómo es que en vez de
mejorar los problemas de representativi-
dad ambas decisiones no hacen más que
agravarlos, a la vez que afectan la conso-
lidación de los partidos políticos, origen
de los problemas advertidos. Tras ello, se
expondrán las conclusiones.
11 .. LA CRISIS DEL PARLAMENTO
EN EL PERÚ
El problema de la representatividad no es
un fenómeno exclusivo del Perú, pues es
una situación presente en todo el conti- ·
nente, e inclusive en buena parte del orbe
y también presente en la historia parla-
mentaria del país. En el caso peruano, si
bien este problema afecta a toda la clase
política, es innegable que durante los últi-
mos años gran parte del rechazo y críticas
han estado dirigidas hacia el Parlamento.
1
GACETA CONSTITUCION AL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 113-125 _ __
Esta situación se presenta, en primer
lugar, por las carencias concretas de la
agenda representativa; en segundo lugar,
por las distorsiones en la percepción
· ciudadana; y, finalmente, por la indica-
ción de los valores incumplidos del ideal
representativo atizado mediáticamente,
logrando así un enorme desprestigio con
consecuencias impredecibles (Delgado
Güembes, 2014, p. 65). Esto no significa
que debemos apuntar hacia un modelo
en donde los representantes tengan que
actuar como lo haría el elector en sujeción
a un mandato imperativo de su voluntad,
propuesta que, como advierte Hanna Pit-
kin, aunque tentadora, resulta más perju-
dicial (Pitkin, 1985, pp. 157 y 158), sino
en lograr una representación de calidad.
<~La reforma constitucional que
prohíbe la reelección inmediata
de los congresistas y el rechazo
a la reforma constitucional que
retorna al sistema bicameral
son decisiones .que afectan e
inciden negativamente en una
mejor labor parlamentaria. ~
Mantener las características del régimen
a costa de un precio político elevado, más
aún cuando este no otorga resultados,
exige evaluar distintas medidas que per-
mitan minimizar dicho riesgo. Por ello,
ante esta situación, desde el Congreso
existen algunas opciones: primero, que
el Parlamento realice un análisis de ries-
gos y adopte las medidas necesarias para
evitar un daño mayor a la institución; o,
115
______
 GACETA
CONSTITUCIONAL
segundo, y por el contrario, no adoptar
ninguna medida dando paso a propuestas
ampliamente respaldadas por la sociedad,
pero que no harán más que ahondar en el
problema de la representatividad.
En el caso peruano, evidentemente, no
existió -y no existe- una respuesta opor-
tuna con base en un análisis de riesgos
desde el Congreso, lo que en su momento
tuvo como consecuencia el ·surgimient_o
de una serie de propuestas, a pli entender,
con un carácter más populista que téc-
nico y que tras ser apr~badas· devendrán
-si es que no lo han hecho ya- en el agra-
vamiento de la crisis de representatividad.
Entre estas están la reforma constitucional
que prohíbe la reelección de los congre-
.. sistas y el rechazo a la reforma constitu-
cional que proponía el retorno al sistema
bicameral en el Congreso (aunque, como
se indicó, este último tema cuenta en la
actualidad con algunos esfuerzos parla-
mentarios para tal fin). Ambas decisiones,
importa precisar, fueron respaldadas por
un amplio sector de la población y funda-
mentadas, sobre todo, con base en el des-
crédito del Parlamento.
Sin embargo, y sobre esto ahondaremos
más adelante, el descrédito del Parla-
mento tiene su origen y es una canse-
cuenda de la precariedad de los parti-
dos políticos en tanto carecemos de una
democracia con organizaciones políticas
consolidadas, donde estas no han esta-
blecido una genuina democracia interna
a nivel organizacional, no han profesiona-
lizado la política y han abandonado, en la
mayoría de los casos, las banderas de una
, -;-
ideología pasando a representar intere-
ses personales o de grupos de poder. Sin
embargo, estas graves falencias no son
advertidas por la población sino hasta que
los políticos llegan al Parlamento, por lo
¡I 116 _ _ _ __ _ _ _ pp. 113:-125 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
que en vez de proponerse una reforma
seria al sistema de partidos políticos se J
adoptan medidas que afectan al Congreso
t
como institución, impidiendo abordar el
problema con acierto y agravando, a la
vez, la crisis de los partidos políticos.
En conclusión, estas medidas en vez de
coadyuvar a la solución del problema lo
que hacen es agravarlo, pues la reforma
constitucional que prohíbe la reelección J
inmediata de los congresistas y el rechazo
a la reforma constitucional que retorna
al sistema bicameral son decisiones que
afectan e inciden negativamente en una
mejor labor parlamentaria, agudizando
los problemas de representación. Además,
estas medidas también inciden negativa- (
mente en los partidos políticos por lo que
en términos coloquiales puede afirmarse
que la solución termina siendo peor que
la enfermedad.
111.LA PROHIBICIÓN DE l
REELECCIÓN INMEDIATA J.
DE LOS CONGRESISTAS Y EL
AGRAVAMIENTO DE LA CRISIS r
DE REPRESENTACIÓN r
En el referéndum del año 2018, el 85 % de
los votantes respaldó la reforma constitu-
cional que prohibía la reelección inme-
diata de los congresistas. Pese a que el
propio dictamen de la Comisión de Cons-
titución y Reglamento advertía acertada-
mente la existencia de una serie ·de medi-
das alternativas como el establecimiento
de una cuota de renovación, un mandato
de posición en las listas para los candi-
datos que postulen a la reelección, exigir
que quienes postulen a la reelección par-
ticipen en los procesos de democracia f
interna y no sean designados, o que los
candidatos a la reelección postulen por J-
la misma circunscripción y por el mismo
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
partido por el fueron elegidos primigenia-
mente1. Finalmente, se propuso someter
la propuesta para su discusión y aproba-
ción en el Pleno del Congreso y, poste-
riormente, a la población para que ratifi -·
que mediante un referéndum.
Sin embargo, esta propuesta, más allá de
sus aspectos técnicos, fue entendida por
la población como un castigo a los con-
gresistas como consecuencia ·del descré-
dito que afrontan ante la sociedad. Si bien·
el Tribunal Constitucional ha recono-
cido que no existe un ·derecho a ser ree-
legido· (STC Exp. Nº 00008-2018-PI/TC,
f. j. 43), tal propuesta merecía una mayor
reflexión, pues es contraproducente en
tanto que agrava el problema de represen-
tatividad por las siguientes razones.
1. Existe la necesidad de contar con
congresistas experimentados
Resulta curioso que, por un lado, entre las
razones de la crisis del Parlamento esté la
falta de preparación de los congresistas, la
falta de experiencia, la concepción de la
carrera política como una circunstancia
aleatoria carente de méritos y el desafecto
por la labor parlamentaria; y por otro, se
adopte una medida que no hace más que
agudizar esta situación.
La labor parlamentaria amerita una ade-
cuada preparación, también capacidad,
experticia, reflexión y madurez, elemen -
tos que permiten analizar las controver-
sias políticas y legales no solo en térmi-
nos inmediatos, sino, y sobre todo, con
base en sus consecuencias a largo plazo y
1 Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Dictamen recaído en el Pro-
yecto de Ley Nº 3187/2018-PE, que propone reformar el artículo 90 de la Constitución Política del
Perú. Lima, 3 de octubre de 2018, pp. 14 y 15.
GACETA CONSTITUCIONAL! N° 163°JUL1O2021°ISSN 1997-8812•pp.113-125 _ _ _ _ _ _ _ _ _
el impacto que tendrán en la población.
En la misma línea, el manejo del Dere-
cho parlamentario no es tarea sencilla
en tanto este no se basa únicamente en el
Reglamento del Congreso, sino, además,
en una serie de acuerdos de la mesa direc-
tiva cuyo conocimiento y comprensión
por parte de los congresistas, o al menos
de unos cuantos, es indispensable. Así,
muchos de los errores cometidos en el
último quinquenio responden a esta falta
de experiencia.
En ese sentido, un congresista que es ree-
legido tendría la oportunidad de entre-
narse en las técnicas de negociación y la
búsqueda de acuerdos necesarios en la
praxis parlamentaria, adquiriendo mayor
claridad sobre de la complejidad de los
asuntos gubernamentales y produciendo,
a la vez, propuestas realistas y viables.
Todo esto incide en una representación
parlamentaria de calidad (Tovar, 201 O,
p. 195). Asimismo, mediante esta posi-
bilidad se fortalece la autonomía de los
parlamentarios permitiendo que en las
principales decisiones los congresistas
no actúen como meros operadores de los
partidos políticos, logrando la convergen-
cia que surge de las interacciones frecuen-
tes a lo largo del tiempo, permitiendo, por
ejemplo, la constitución de alianzas míni-
mas interpartidarias más frecuentes, pues
la reelección obliga a una mayor rendi-
ción de cuentas con las bases electorales
(Tovar, 201 O, p. 196). En conclusión, nos
encontramos ante congresistas inexper-
tos tanto en materia técnica como política
que a los ojos de la población realizan un
117
 GACETA
CONSTITUCIONAL
desempeño deficiente de su labor, afee-
tando el régimen representativo.
Este punto también ha sido advertido
-aunque para el caso de la prohibición
de reelección de alcaldes y gobernado-
res resuelto en el marco de la STC Exp.
N° 00008-2018-PI/TC- por el magistrado
Ernesto Blume, quien mediante su voto
singular sostuvo que "[l] a prohibición
de la reelección, ( ... ) favorece la impro-
.visación por cuanto los funcionarios con
experiencia de gobierno no podrán ser
elegidos nuevamente por sus conciuda-
danos" (f. j. 28). Estas premisas referidas
a la experiencia de gobierno de las auto-
ridades locales son válidame11te aplica-
bles para los congresistas de la República.
2. Existe la necesidad de
profesionalizar la política
Este aspecto guarda especial vinculación
con la precariedad de los partidos políti-
cos. Uno de los principales problemas de
legitimidad y representación política en el
Perú encuentra sus razones en la falta de
profesionalización de la política. La polí-
tica, además de ser una vocación de ser-
vicio, debe ser entendida como una profe-
sión donde, al igual que en otros campos,
la formación y acumulación de experien-
cia son las bases indispensables para el
ejercicio profesional.
En democracias más consolidadas que la
nuestra puede advertirse este fenómeno,
pues los cuadros políticos son formados
por los partidos desde un inicio y con el
tiempo van ascendiendo a diversos car-
gas de representación popular, mante-
......... niéndose en los mismos y adquiriendo
..¡
·,, un liderazgo en las instituciones para la
cual fueron elegidos, como es el caso del
Parlamento. Por ejemplo, el actual pre-
si dente estadounidense, Joe Biden, fue
118 _ __ _ _ _ _ _ _ pp. 113-125 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
senador por cinco veces consecutivas y
el ex primer ministro británico Winston
Churchill realizó labores parlamenta-
rias consecutivamente por más de cinco
décadas. '.['.
1
Por ello, la reforma constitucional que
prohíbe la reelección de los congresistas l
incide negativamente en la profesionali- 1
zación de la política, afectando a los par-
tidos políticos e incidiendo en la crisis de
representatividad.
3. El incentivo de la reelección como
mecanismo necesario
En política, los incentivos son muy
importantes. En un sistema en donde el
elector tiene la última palabra, un voto
a favor .de la reelección de un congre-
sista es un respaldo a la labor realizada
durante los cinco años de su trabajo en
el Parlamento. En ese sentido, y con rela-
ción a la propuesta de profesionalizar la .l
política, la posibilidad de reelegirse es un
incentivo para realizar una labor congre-
sal que merezca el reconocimiento de los
electores, por lo tanto, en una democracia
robusta, el electorado debe tener la posi-
bilidad de premiar o castigar el desem-
peño de sus representantes mediante la
reelección, lo que ahonda a favor de la
legitimidad y representatividad.
Incidiendo en esto, la posibilidad de la
reelección parlamentaria posibilita una
relación más fluida entre el represen-
tante y el electorado porque constituye
un incentivo para que este busque rela-
donarse directamente con sus mandan- . -~
tes; por el contrario, cuando el congre- ~·;
sista no tiene el incentivo de la reelección
puede verse tentado de realizar conductas
reprochables. Asimismo, la reelegibilidad
fomenta el cumplimiento de las prome- r
sas d~ campaña logrando una auténtica
r
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
representación política de carácter mate-
rial, es decir, una actuación conforme a
los intereses colectivos por cuanto que al
postularse a la reelección hay que rendir
cuentas (Bejar, 2003, p. 206). Esto per-
mite a la vez crear una relación entre el
representante y sus electores más allá del
momento mismo de las campañas electo-
rales y del acto de votación (Tovar, 201 O,
p. 195), aspecto que de forma incues-
t~onable conduce a una mayor y mejor
representatividad.
4. El porcentaje de re,e lección es
mínimo
Por último, importa precisar q~e el por-
centaje de congresistas que son reelegi-
dos es mínimo. Así, en el periodo par-
lamentario 2001-2006 el porcentaje de
reelección fue de 42,50 %, en el periodo
parlamentario 2006-2011 este porcentaje
fue 38,33 %, en el periodo parlamenta-
rio 2011-2016 este porcentaje se redujo a
27,69 % y, finalmente, en el periodo parla-
mentario 2016-2021 el porcentaje de ree-
lección fue 26,91 %, advirtiéndose una
tendencia decreciente2. En ese sentido, la
reelección de congresistas no constituye
un problema como tal, en tanto no signi-
fica un impedimento para la renovación
de la clase política.
En conclusión, y por todas estas razo-
nes expuestas, es posible afirmar que la
reforma constitucional que impide la ree-
lección de los congresistas incide negati-
vamente en el régimen representativo y
es un aspecto que debe ser revertido a la
brevedad posible.
2 Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Dictamen recaído en el Pro-
yecto de Ley Nº 3187/2018-PE, que propone reformar el artículo 90 de la Constitución Política del
Perú. Lima, 3 de octubre de 2018, p. 10.
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 113-125 _ _ _ _ _ _ _ _ _
IV. EL NECESARIO RETORNO A LA
BICAMERALIDAD
No es posible afirmar con certeza que
el retorno a la bicameralidad mejorará
directamente el déficit de representati-
vidad y legitimidad del Parlamento, así
como tampoco es posible afirmar que es
el mecanismo adecuado para revertir las
deficiencias de los partidos políticos. Pro-
bablemente, el retorno a la bicamerali-
dad tampoco logre automáticamente una
mayor experiencia, deliberación y profe-
sionalización de la política. Sin embargo,
bien estructurada esta propuesta con base
en oportunidades innovativas del bicame-
ralismo sí puede incidir, aunque sea de
manera indirecta, a favor de una mejo-
ría en la representatividad parlamentaria.
La propuesta para el retorno a la bicame-
ralidad en el referéndum del año 2018 fue
rechazada por el 90 % de los votantes. Al
igual que en el apartado precedente, más
allá de los aspectos técnicos sobre la con-
veniencia o no de este planteamiento, su
desaprobación fue una consecuencia del
rechazo al Parlamento. De manera adi-
cional, es importante incidir en que el
dictamen de la Comisión de Constitu-
ción y Reglamento del Congreso sobre
la reforma constitucional que prohibía la
reelección inmediata de los congresistas
señalaba que:
Artículo 90-A.- Los parlamentarios no
pueden ser reelegidos para un nuevo
periodo parlamentario, de manera
inmediata, en el mismo cargo. (Resal-
tado propio)
119
1

GACETA r.
CONSTITUCIONAL

En ese sentido, muchos consideraron que
esta redacción permitía que en caso se
apruebe el retorno a la bicameralidad los
congresistas de ese entonces podrían pos-
tular al cargo de senador y que luego cual-
quier congresista podría ser elegido dipu-
tado y luego postularse para senador o
viceversa, contraviniendo el espíritu de la
reforma que prohibía la reelección inme-
diata para el Congreso. En ese sentido, esta
razón tributó a la alta desaprobación a la
propuesta del retorno al sistema bicameral.
Como se advirtió precedentemente, recien-
temente, abril de 2021, el Pleno del Con-
greso debatió el un nuevo proyecto de
reforma constitucional impulsado desde
la comisión de constitución que propone el
retorno a la bicameralidad del Parlamento.
El proyecto presenta algunas falencias que
fueron observadas y deben ser subsanadas,
pero evidencia el esfuerzo de ciertos sec-
tores para retornar al modelo clásico de la
historia constitucional peruana, pues casi
todas las constituciones del Perú asumieron
el modelo bicameral. No es' posible abor-
dar aquí con detenimiento los planteamien-
tos de la propuesta en debate, pero sí algu-
nas razones generales que muestran de qué
forma, sin incidir directamente a favor del
régimen representativo, el retorno a la bica-
meralidad puede coadyuvar a este propósito.
1. Una mayor reflexión y discusión en
el modelo bicameral
Existe un debate bastante interesante
sobre cuál es el mejor modelo de bicame-
ralidad que no puede ser abordado en
estas líneas, sin embargo, importa preci-
sar brevemente que un modelo que per-
mite la yuxtaposición de funciones no
resulta eficiente, siendo necesaria la cons-
trucción de una propuesta que logre una
labor diferenciada para ambas cámaras.
En ese sentido, la existencia de una sola
cámara hace difícil que muchas labores
parlamentarias se realicen de forma efi-
ciente. La deliberación no se mejora con
procesos sumarios, acelerados de abre-
viación de etapas procesales que tienen
por propósito prescindir del requisito de
obtención, análisis razonable y responsa-
ble de la información para decidir la nece-
sidad de una ley y del alcance de su con-
tenido (Delgado Güembes, s.f., pp. 1 y 2).
En efecto, uno de los principales proble-
mas del modelo unicameral es la falta de
reflexión de las iniciativas legislativas, sobre
todo de las más importantes. A modo de
ejemplo, el procedimiento mediante el cual
se exonera de segunda votación los pro-
yectos de ley en el Congreso ha pasado a
ser la regla, y no la excepción, como debe-
ría ser. En el periodo legislativo compren-
dido entre el 17 de marzo y 31 de julio
del año 2020 de 38 proposiciones legis-
lativas aprobadas que debían pasar por
segunda votación todas fueron exonera-
das de esta3 • Cabe indicar, además, que
sobre este tema, el Tribunal Constitucio-
nal en la STC Exps. N°s 00012-2018-PI/TC
y 00013-2018-PI/TC señaló que "un pro-
cedimiento legislativo de excepción no

3 Información propia extraída del Área de Estadística del Congreso de la República. Mayor información
en el siguiente enlace: t.ly/KaHk. Dicha cifra fue investigada y publicada en el artículo de mi autoría
titulado ((La Constitución económica y la deliberación parlamentaria. Dos ejes trascendentales en la
decisión del Tribunal Constitucional sobre la ley que suspendió el cobro de los peajes': publicado en
Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.

120 _________ pp. 113-125 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 j GACETA CONSTITUCIONAL
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
puede ser aplicado de forma masiva. De
lo contrario, se convierte en los hechos
en el procedimiento legislativo regular"
(f. j. 34). De similar manera, los proyectos
observados por el Presidente de la Repó-
blica en algunas ocasiones ni siquiera son
analizados en las comisiones correspon-
dientes, sino debatidos directamente en el
Pleno y aprobados por insistencia.
En ese sentido, una segunda cámara bien
estructurada haría que algunos proyec-
tos de ley seap evaluados y sujetos a un
nuevo escrutinio' en la cámara de sena-
dores·, permitiendo a la vez, durante este
tiempo, una mayor participación delibe-
rativa de la sociedad. La propuesta podría
apuntar al surgimiento de una cámara que
actúe como legisladora y la otra subsidia-
riamente legisladora, para casos extraor-
dinarios. Un sistema de esta naturaleza,
sin duda alguna, incidirá positivamente
a favor de la representatividad.
2. Un sistema que garantice una
mayor proporción numérica de
representantes
George Jellinek sostenía que el pueblo
soberano no tiene poder para expresar
de modo inmediato su voluntad, por lo
que el mecanismo más frecuente para
ello es la designación del órgano secun-
dario mediante elección (J ellinek, 1981,
p. 249). Por ello, debemos procurar que
la representación a través del Parlamento,
que sería este órgano secundario, guarde
una proporcionalidad numérica con el
pueblo soberano. No se puede afirmar
que un mayor número de representan-
tes per se garantiza una mejor calidad en
4 Hasta el año 2009, el número de escaños era 120. La Ley de reforma constitucional N° 29402, que
reforma del artículo 90 de la Constitución, amplió dicho número a 130.
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 113-125 _ _ _ _ _ _ _ _ _
la representatividad, pero sí es posible
aseverar que esta no se consigue con un
número mínimo de representantes.
(-La reforma constitucional
que impide la reelección
de los congresistas incide
negativamente en el régimen
representativo y es un aspecto
que debe ser revertido a la
brevedad posible. ~)
En ese sentido, la escasa representativi-
dad de la población en el Parlamento es
un problema grave en el Perú. A modo
de ejemplo, el censo de 1862 arrojó una
población de 2 487 916 de personas. La
Constitución de 1860 señalaha en su
artículo 46 que se elegirá un diputado pro-
pietario y un suplente por cada treinta mil
habitantes, o por cada fracción que pase
d_e quince mil habitante~'-º por cada frac-
ción que pase de quince mil, y por cada
provincia, aunque su población no llegue
a este número, mientras que su artículo
48 establecía que se elegirían cuatro sena-
dores propietarios y cuatro suplentes, por
cada departamento que tenga más de ocho
provincias. En contraste, la actual Cons-
titución de 1993 establece un Congreso
unicameral de 130 miembros 4 para una
población de más de 30 millones de per-
sonas, lo que arrojaría la estadística de un
representante por cada 239 mil habitantes,
121
GACETA
CONSTITUCIONAL
aproximadamente. Por ello, en el Parla-
mento peruano existe un problema de
subrepresentación. El tamaño de este es
comparable con el de países pequeños
como Gabón, Israel, Macedonia y Senegal,
con el apunte de que la población sumada
de todos estos países es menor a la del
Perú (Ponce, 2015, p. 188).
Por ello, Pedro Planas advertía que en los
últimos tiempos un aspecto tan impor-
tante como el nivel de representación en
el Congreso ha sido tratado de manera
arbitraria, sin ninguna proporción y sin
ningún criterio de representatividad, úni-
camente con la intención de reducir cos-
tos (Planas, 1999, p. 94). Frente a ello, sur-
gen dos opciones. La primera es aumentar
el número de congresistas. La segunda es
permitir un mecanismo de elección que
garantice una mayor representatividad.
En efecto, Delgado-Guembes señala que
en las modificaciones al régimen electo-
ral se debería aumentar gradualmente el
número de representantes considerán-
dose óptimo un representante por cada
120 000 electores con un máximo de 240
representantes. Asinüsmo, debería pre-
verse la representación por origen étnico
y género (Delgado Güembes, 2019, p. 34).
Ambas medidas no son excluyentes y bien
trabajadas pueden ser complementarias.
En ese sentido, el proyecto de reforma
constitucional para retornar a la bica-
meralidad del año 2018 ahondaba en
la primera opción, en tanto mantenía
el número de 130 diputados y estable-
cía 50 escaños para los senadores. Por su
parte, el proyecto de retorno al sistema
5 Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Dictamen de los proyectos
que proponen la restitución de la bicameralidad en el Parlamento peruano (texto sustitutorio). Lima,
22 de abril de 2021. ·
122 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 113-125 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 j GACETA CONSTITUCIONAL
bicameral discutido en el 2021 (texto sus-
titutorio del 22 de abril de 2021) no solo
aumenta el número de congresistas a 190,
sino que para el caso del Senado crea un
mecanismo de elección que permite una
~ a,CTA'I"' ~ O~ A'I"' 'l"',P~1"'e"e..-.+,.,.+~,.,..~ ,1,.. ,1
.1.1..1 JV.J.
,CT
J ~ .1.1lc:1l.LVJ.Ua.U.
.l.l.l\,,JV.J. .l\,,p.l
En efecto, este plantea que el Parlamento
esté conformado por 60 senadores y 130
diputados. En el caso del Senado propone
lo siguiente:
Artículo 90-B.- La Cámara de Senado-
res es elegida por un periodo de cinco
(5) años, y cuenta con un número de
sesenta (60) Senadores. Treinta sena-
dores son elegidos en distrito electo-
ral único, y treinta senadores son elegi-
dos en distrito electoral múltiple. Para
la elección de estos últimos, el terri-
torio de la República se divide en 30
circunscripciones electorales, una por
cada departamento, una por la provin-
cia constitucional del Callao, una por
Lima provincias, una por los perua-
nos residentes en el extranjero, una
por las comunidades campesinas, una
por las comunidades nativas y una por
las comunidades afrodescendientes5 •
Como se observa, la propuesta, además
de incrementar el número de congresis-
tas, crea un mecanismo de elección tanto
por distrito electoral único, múltiple y
de manera funcional. Si bien es cierto
que a este objetivo se puede llegar tam-
bién manteniendo un sistema unicame-
ral, no menos cierto es que la estructura
del bicameralismo allana en cierta medida
el terreno para esta reforma.
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
. Ahora bien, importa resaltar que la
subrepresentación tiene una serie de
consecuencias perjudiciales en el régi-
men representativo. Por ejemplo, esta
impide que los intereses regionales sean
escuchados oportunamente impidiendo
que el Estado reaccione eficientemente
(Ponce, 2015, p. 189), pero, en general,
impide un eficiente acercamiento entre
el representante y la población. En ese
sentido, si bien un sistema bicameral
por sí solo no es garantía de un Con~
greso eficiente, sí permite asegurar una
mayor representación numérica que por
sí misma constituye una ventaja (Ponce,
2015,p. 193\
Por lo tanto, la propuesta que plantea un
modelo bicameral que permite la amplia-
ción del número de representantes, pero
además, mediante la elección de los sena-
dores con base en circunscripciones y
otros criterios funcionales, ahonda en una
mejor y mayor representatividad.
V. EL CÍRCULO VICIOSO
OCASIONADO
Sostuve aquí desde un inicio que existe
un grave problema de representatividad
en el Perú. Ante ello, dos medidas como
la irrelegibilidad de los congresistas y el
mantenimiento del modelo unicameral
en vez de solucionar o atenuar esta crisis
la agrava, afectándose indirectamente la
necesaria consolidación de los partidos
políticos al impedir la existencia de élites
políticas, precisamente en manos de quie-
nes está la tarea de revertir el gran pro-
blema de la representación.
En efecto, muchos de los problemas
advertidos en el Parlamento encuentran
su origen en la precariedad de los par-
tidos políticos. Desde la década de los
noventa, las organizaciones políticas han
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 113-125 _ _ _ _ _ _ _ _ _
entrado en un declive donde se advierte
el surgimiento de caudillismos partida-
rios que dificultan los procesos de demo-
cracia interna, que impiden la profesio-
nalización de la política y que generan la
renuncia a una ideología para favorecer
intereses personales o grupales.
(4Muchos de los proble1nas
advertidos en el Parlamento
encuentran su origen en la
precariedad de los partidos
políticos.~
Este fenómeno incide directamente en lo
abordado en los apartados precedentes.
Con relación a la irregibilidad de con -
gresistas, la precariedad de los partidos
políticos afecta en la representación que
estos tengan de la sociedad, pero además
la falta de profesionalización de los mis-
mos impide tener parlamentarios expe-
rimentados cuya legitimidad permita su
reelección en el Congreso y la labor de
orientar un debate reflexivo conjunta-
mente con los nuevos cuadros políticos.
Los partidos políticos no forman polí-
ticos, pues la ausencia de una vida par-
tidaria que permita realizar actividades
de partido fuera de periodos electorales
impide la formación de los mismos oca-
sionando que al Congreso lleguen perso-
nas que no son profesionales de la polí-
tica. Ante ello, el descrédito de su labor
es inminente, lo que ahonda en medi-
das populistas que son asumidas por la
población como una sanción, a saber: la
prohibición de reelección inmediata de
parlamentarios.
123
 GACETA
CONSTITUClONAL
Asimismo, con relación al retorno al
modelo bicameral, la ausencia de reflexión
y prudencia en la elaboración de leyes
en el modelo unicameral es también una
expresión de la precariedad partidaria,·en
donde las votaciones se realizan con base
en intereses ajenos al pensamiento ideo-
lógico que deberían tener los congresis-
~as que fungen como representantes de
un partido nacional. Del mismo modo, el
sistema de elección actual, que genera un
· índice bajo de representativ~dad del elec-
tor, también impide una genuina cone-
xión del parlamentario con sus votan-
tes. Todo esto exige un Parlamento con
mayor número de escaños y con diversos
mecanismos de elección, algo que podría
lograrse con el retorno al modelo bicame-
ral, incluyendo la propuesta de un crite-
rio de elección funcional que incentiva-
ría a que los partidos políticos también
busquen la representación genuina en sus
filas de sectores específicos de la sociedad.
VI. CONCLUSIONES
En el Perú existe un problema de repre-
sentatividad. Si bien esto incide en la clase
política en general, no menos cierto es
que la mayor parte de los cuestionamien-
tos han estado dirigidos hacia el Parla-
mento, lo que ha incidido en una crisis
de representatividad de esta institución.
Cuando se presentan estas crisis, las insti-
tuciones -en este caso, el Congreso- deben
hacer un análisis de riesgo que les permita
adoptar medidas oportunas y eficaces; por
el contrario, no adoptar medida alguna da
paso a una serie de iniciativas legislativas,
incluso de reforma constitucional, que afec-
tan directamente a la institución y agravan
el problema de la representatividad.
En el Perú ha ocurrido lo segundo. En
ese sentido, la prohibición de reelección
1 24 _________ pp. 113-125 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
inmediata de los congresistas y el man-
tenimiento del modelo unicameral son
medidas que inciden y ahondan negati-
vamente en la crisis de representatividad.
Fn Pl r~~() rlP 1~ nrnhihiri~n .rla ~aala,-.,..;Á .....
__, __ - - _ _ ..,..., ~ - ........ .t'.&."<.J.a..a..a.v.1.v.1.v.1..1. ~'-' .l.\.,\,.,.l.\,.,\,.,\,.,.lVll
inmediata de los congresistas, además de
tener en cuenta que el porcentaje de ree-
lección es mínimo, esta medida impide
contar con congresistas experimentados,
impide la profesionalización de la política
y genera un desincentivo perverso en el
desempeño de las labores parlamentarias.
Por su parte, el rechazo a la reforma
constitucional que propone el retorno a
la bicameralidad, y por ende el mante-
nimiento del modelo unicameral, tam-
bién tiene una incidencia, aunque no de
forma directa, en el problema de la repre-
sentatividad. En efecto, esta propuesta
hubiera permitido una mayor reflexión
y discusión en el Parlamento -al menos
en ciertas decisiones de alta importan-
cia- y hubiera sido un medio para lograr
una mayor proporción numérica de
representantes.
Las decisiones tomadas sobre estas dos
propuestas, en vez de solucionar o atenuar
la crisis de representatividad, la agrava,
afectando indirectamente la necesaria
consolidación de los partidos políticos,
curiosamente, los que deben revertir este
problema.
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Exps. N°s 00012-2018-PI/TC y 0013-2018-
PI/TC (caso Ley que re~a el gasto de publi-
cidad estatal).
125
 GACETA CONSTITUCIONAL _
ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA i!I
1
• .< Por una lectura razonable de la permanente
incapacidad moral como causal de vacancia
presidencial de cara al Bicentenario
de nuestra República
Elard Ricardo BOLAÑOS SALAZAR*

El autor presenta los rasgos distintivos de la causal de vacancia presidencial por permanente
incapacidad moral en la Constitución de 1993, bajo un análisis histórico y de la práctica parla-
mentaria. A partir de ello, presenta algunas propuestas que pueden dotar de mayor seguridad la
utilización de dicha causal de vacancia presidencial. El autor considera que si bien su propuesta
es perfectible, busca otorgar una respuesta equilibrada de acuerdo a lo que en los últimos tiem-
pos ha venido sucediendo en nuestro país. En ese sentido, reafirma que lo que debe quedar
claro es que la utilización de esta causal debe ser siempre excepcional y como medida extrema
ante los actos más lesivos para la dignidad del cargo del máximo representante de la nación.

PALABRAS CLAVE: Vacancia presidencial /
Permanente incapacidad moral / Constitución
histórica / Práctica parlamentaria
Recibido: 13/04/2021
Aprobado: 14/05/2021
- - --- - - - - · - -
l. INTRODUCCIÓN
El quinquenio que culmina este año nos
ha dejado (o debería haber dejado) múlti-
ples lecciones sobre nuestro sistema polí-
tico-constitucional. El uso frecuente de
las cuestiones de confianza, de las cen-
suras ministeriales, de los procesos de
vacancia presidencial y, cómo no, hasta
el cierre del Parlamento, han puesto sobre
la mesa la discusión sobre la parte orgá-
_nica de nuestra Constitución, discusión a
la que, ciertamente, no le habíamos pres-
tado la atención debida.
Y es que nunca antes como en estos últi-
mos tiempos habían surgido tantas pre-
guntas sobre estas cuestiones político-
constitucionales. Cuestiones -que, valga
decirlo, definen a fin de cuentas la forma
en la cual entendemos el poder o, dicho
de otra manera, las relaciones de poder.
En esa lógica, el presente artículo tiene
como objeto -sin pretensiones de ser una

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres con estudios de Maestría en Derecho Constitu-
cional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. ,

126 ___ _____ pp. 126-145 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
propuesta perfecta y acabada- presen-
tar los rasgos distintitos de la causal de
vacancia presidencial por permanente
incapacidad moral en la Constitución
de 1993 para luego de ello dar cuenta de
algunas propuestas que pueden dotar de
mayor seguridad la utilización de dicha
causal de vacancia presidencial.
La vacancia presidencial por permanente
incapacidad moral es algo con lo que
debemos aprender a vivir. Con matices y
cambios terminológicos ha convivido en
nuestro espectro político-constitucional
desde la Constitución de 1839 y, por ello,
mal haríamos en descartarla de un plu-
mazo por emociones pasajeras o sensa-
ciones coyunturales.
Antes bien, debemos pensar en propues-
tas que ayuden a mejorar la forma en la
que dicha figura es empleada, tomando
en cuenta, además, que el.Tribunal Cons-
titucional dejó pasar la valiosa oportu-
nidad de pronunciarse sobre esta cues-
tión al declarar que había acaecido la
sustracción de la materia en la demanda
competencia! recaída en la STC Exp.
Nº 00002-2020-CC/TC.
11. UNA APROXIMACIÓN AL
DISEÑO DE NUESTRA FORMA
DE GOBIERNO
Para comprender la naturaleza de la rela-
ción entre las distintas y clásicas mani-
festaciones del poder (Ejecutivo, Legisla-
tivo y Judicial) es menester adentrarnos
en la forma de gobierno diseñada en la
Constitución. Entendiendo la forma de
gobierno es que se puede luego compren-
der la razón de ser de ciertas institucio-
nes constitucionales y, cómo no, la que es
objeto del presente estudio: la vacancia
por permanente incapacidad moral del
Presidente de la República.
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _
Pues bien, lo primero que se tiene que
tener claro es que la forma de gobierno
no es tan solo aquello que la voluntad del
constituyente decide plasmar en deter-
minado momento, sino que es también
el resultado de un largo proceso histó-
rico en el que las sociedades descubren y
moldean su manera de entender el ej erci-
cio del poder público. En cualquier caso,
parece acertado compartir la afirmación
según la cual cela forma de gobierno no
es nada siempre que asegure la realiza-
ción del fin social, siempre que propor-
. cione a los asociados justicia y medios de
desarrollo y de progreso" (Pacheco, 2015,
p. 110).
Clásicamente, se suele hablar de dos for-
mas de gobierno que se estudian -equi-
vocadamente, a mi parecer- como con-
trapuestas totalmente: el presidencialismo
y el parlamentarismo. En uno y en otr~
tiene una mayor presencia la figura del
Presidente de la República o la del Poder
Legislativo, respectivamente.
Sobre esta cuestión en particular se ha
comentado con acierto que si bien a pri-
mera vista pareciera ser que el modelo
peruano es presidencialista, lo cierto
es que lo único en lo que se asemeja el
modelo peruano al estadounidense (que
sí es de corte presidencialista) es en que
el Presidente de la República es elegido
por sufragio popular (Hakansson, 2019,
p. 350), de ahí que se sostenga, entonces,
que el peruano se trata más bien de ((un
modelo presidencial frenado, acotado,
parlamentarizado o atenuado, que se aleja
del modelo presidencial clásico, pero sin
llegar a ser parlamentario" (García, 2008,
p. 101).
Obviamente que el Tribunal Constitu-
cional ha tocado este tema y ha seña-
lado que en el caso peruano partimos de
12 7
GACETA
CONSTITUCIONAL

un «modelo de base presidencial': ya que configurar una preponderancia absoluta

el presidente de la República es jefe de
Gobierno (además de ser jefe de Estado)
elegido por voto popular y no es nom-
brado ni removido discrecionalmente por
el Poder Legislativo (STC Exp. N° 00006-
2018-PI/TC, f. j. 53). En esa línea, no se
puede hablar de un modelo presidencial
puro, en la medida que a nuestro sistema
se han ido agregando algunas institucio-
nes que son propias del parlamentarismo
(STC Exp. Nº 00006-2019-CC/TC, f. j. 29).
Entre las instituciones que han sido
importadas del modelo parlamentario
tenemos la censura ministerial, la figura
del consejo de ministros, la cuestión de
confianza, la interpelación, entre otras.
Dichas figuras han ido incorporándose
en nuestro sistema político-constitucio-
nal de manera paulatina a través de lo que
se denomina «la constitución histórica".
En cualquier caso, más allá de la natura-
leza propia de nuestra forma de gobierno,
es preciso recordar que la misma se orga-
niza bajo el principio de separación de
poderes que, según el Tribunal Constitu-
cional, tiene los siguientes rasgos de iden-
tidad: (i) principio de separación de pode-
res propiamente dicho; (ii) principio de
balance entre poderes; (iii) principio de
cooperación; y (iv) principio de solución
democrática (STC Exp. N° 00006-2018-
PI/TC, f. j. 56).
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente
dicho sobre nuestra forma de gobierno, lo
que se puede afirmar es que esta no busca
de un poder sobre el otro. En efecto, ni el
Poder Ejecutivo es intocable ni el Poder
Legislativo es todopoderoso. No se debe
olvidar que ambos poderes tienen su ori-
gen en la voluntad popular expresada a
través del sufragio.
111. LA VACANCIA PRESIDENCIAL
EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL PERUANO
Dentro del Capítulo IV (sobre el Poder
Ejecutivo) de nuestra actual Constitución,
encontramos el artículo 113 que establece
la posibilidad de que el cargo de Presi-
dente de la República pueda ser declarado
vacante por alguna de las razones que
en sus incisos se contempla. Esta figura
no nació con la actual Constitución. De
hecho, el tema de la vacancia del presi-
dente de la República fue abordado por
primera vez en la Constitución de ls'34 1,
cuyo artículo 80 señalaba que la presiden-
cia de la República vacaba por muerte,
admisión de renuncia, perpetua imposi-
bilidad física, destitución legal o término
del periodo presidencial.
De ahí en adelante todas nuestras consti-
tuciones, hasta la actual, han incluido la
posibilidad de vacar de su cargo al Presi-
dente de la República, ya sea con más o
con menos causales y con fórmulas cam-
biantes en algunas épocas.
Lo que busca la figura de la vacancia pre-
sidencial es resguardar la más alta magis-
tratura de nuestro país, evitando que por

1 Es este punto es preciso acotar que, si bien el artículo 83 de la Constitución de 1828 establecía que
habría un vicepresidente que reemplazaría al presidente en casos de imposibilidad física o moral, no
se puede entender que dicha disposición haya contemplado la figura de la vacancia del cargo de Pre-
sidente de la República, pues, strictu sensu, no lo es.

128 _________ pp. 126-145 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

cualquiera de los motivos que el constitu- o malas decisiones gubernamentales que

yente haya previsto, una persona imposi-
bilitada para su ejercicio lo siga haciendo.
En palabras del profesor Castillo (2018)~
[L] a vacancia presidencial puede ser
definida como la declaración institu-
cional que realiza el Congreso a tra-
vés de su presidente, mediante la cual
se comunica a todas las instituciones
públicas y a los particulares peruanos,
que quien era Presidente de la Repú-
blica ha dejado de serlo por haberse
cumplido alguna de las causales pre-
vistas en el artículo 113 de la Consti-
tución. (p. 192)
Así, pues, tenemos que nuestra actual
Constitución establece hasta cinco moti-
vos por los que puede ser declarada
la vacancia del cargo de presidente de
la República: (i) por muerte del presi-
dente; (ii) por permanente incapacidad
moral o física, declarada por el Congreso;
(iii) por renuncia aceptada por el Con-
greso; (iv) por salir del territorio nacio-
nal sin permiso del Congreso o no regre-
sar a él dentro del plazo fijado; y, (v) por
destitución, tras haber sido sancionado
por alguna de las infracciones menciona-
das en el artículo 117 de la Constitución2 •
Como vemos, el mecanismo de la vacan-
cia presidencial en nuestro sistema cons-
titucional no está concebido como un
medio para hacer efectiva la responsa-
bilidad política del Poder Ejecutivo ni,
mucho menos, para controlar las buenas
podría tomar el presidente de la Repú-
blica. En realidad, se configura más bien
como una constatación de una cuestión
fáctica que hace imposible que quien
ejerce el mandato presidencial pueda con-
tinuar haciéndolo.
Así las cosas, tenemos entonces que la
declaratoria, por parte del Congreso de
la República, de la vacancia del cargo del
Presidente de la República es la verifica-
ción de alguno de los acontecimientos
descritos en los cinco incisos del artículo
113 de nuestra Constitución. Que dicha
declaratoria recaiga en manos del Poder
Legislativo obedece, en buena cuenta, al
hecho de que al ser el presidente de la
República elegido por voto popular, su
remoción del cargo solamente podría
darse por parte de otro poder cuyo man-
dato tiene el mismo origen democrático.
Es una forma de darle legitimidad a la
decisión política de vacar al Presidente
de la República.
IV. LA PERMANENTE
INCAPACIDAD MORAL:
UNA CUESTIÓN SIEMPRE
PROBLEMÁTICA
Declarar la vacancia del presidente de la
República no es un tema menor. Antes
bien, es un acto que demanda un alto
grado de responsabilidad y compromíso
democrático por parte de quienes deben
tomar dicha decisión. Estamos hablando,
ni más ni menos, de que aquella persona

2 El mencionado artículo 117 establece que "[E]l presidente de la República solo puede ser acusado,
durante su período, por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias,
regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de
la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones
y otros organismos del sistema electoral':

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 129
GACETA
CONSTITUCIONAL
que fue electa para ejercer las funcio-
nes de la máxima magistratura en nues-
tro país va a ser retirada del ejercicio de
dichas funciones por parte del Poder
Legislativo.
(~Lo que busca la figura
de la vacancia presidencial
es resguardar la más alta
magistratura de nuestro país,
evitando que por cualquiera de
los motivos que el constituyente
haya previsto, una persona
imposibilitada para su ejercicio
lo siga haciendo.~
Es por ello que, teniendo en cuenta la
importancia y magnitud de una decisión
tal, nuestros constituyentes han estable-
cido causales específicas en numerus clau-
sus por las que se puede declarar la vacan-
cia del Presidente de la República.
De esta lista prevista en el artículo 113 de
la Constitución se puede advertir que la
gran mayoría de causales no suponen, de
parte del Poder Legislativo, un ejercicio
interpretativo demandante para susten-
tar la decisión de vacar al Presidente de
la República. En efecto, la muerte del pre-
sidente, la renuncia, el hecho de salir del
territorio peruano sin permiso del Con-
greso o no volver dentro del plazo estable-
cido, el haber incurrido en alguna de las
infracciones que señala el artículo 117 de
la Constitución o, inclusive, el tener una
incapacidad física permanente (sic) son
causales plena y fácilmente contrastables
con la realidad.
130 ________ pp.126-14S•ISSN 1997-8812•JULIO2021 •N°163IGACETACONSTITUCIONAL
Sin embargo, la causal de vacancia esta-
blecida en el inciso 2 del artículo 113 por
«permanente incapacidad moral'' es la
que ciertamente genera mayor debate y
la que ha despertado múltiples sentidos
interpretativos no solamente por parte de
quienes se dedican al Derecho Constitu-
cional como disciplina, sino también por
parte de la ciudadanía en general.
Por una parte, tenemos a quienes seña-
lan que «la incapacidad moral es de natu-
raleza ética o psicológica. Se refiere a que
el Congreso estime que el presidente no
esté en condiciones psicológicas o espiri- 1
tuales de poder seguir ejerciendo el cargo" {
(Rubio, 1999, p. 281). Para quienes defien-
den esta postura, la incapacidad moral .,
hace alusión a una situación en la que
. t_
quien ejerce el cargo de presidente de la
República ha llegado a un nivel intolera-
ble de degradación en los valores éticos
y morales que, se supone, debe ostentar
quien ha obtenido la confianza ciudadana
para el ejercicio de tan relevante cargo.
1.
Visto así el panorama, no es difícil adver-
tir entonces la relatividad que el concepto
de incapacidad moral encierra. Sobre ello
nos advertía el profesor Enrique Bernales
Ballesteros cuando señalaba que, enten-
T
dida así la incapacidad moral, no podía
descartarse el peligro de apreciaciones
subjetivas por enemistad política de un
Congreso mayoritariamente hostil al
que quedaría expuesto el Presidente de
la República ante esta causal de vacancia
(Bernales, 1999, p. 536).
Para ayudar un poco a acotar esa relativi-
dad a la que nos lleva el concepto de inca-
pacidad moral, algún sector de la doctrina
J
hace hincapié en que, tal y como des-
l
cribe el propio inciso 2 del artículo 113 de
nuestra Constitución, aquella incapacidad r
moral debe ser de carácter permanente. r
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
La permanencia en la incapacidad moral
sería, entonces, lo que delimita o acota
un poco más la aplicación de esta causal.
Al respecto, se ha resaltado lo siguiente:
El rasgo que califica la gravedad de
esa incapacidad, sin embargo, es la
extensión o magnitud permanente,
masiva, ostensible y notable de la
·. incapacidad que se impute. No cabe
vacar al Presidente de la República,
en efecto, por calificaciones aisla-
das o intermitentes de inmoralidad,
ni por deficiencias ocasionales en el
enjuiciamiento moral de la realidad
de carácter repentino, atípico, espo-
rádico, irregular, temporal o ,extraño
a un estándar o patrón mantenido
y general de conducta. (Delgado-
Guembes, 2019, p. 259)
El rasgo de la permanencia, así enten-
dido, sopesa entonces la volatilidad que el
concepto de incapacidad moral encierra.
No obstante, en opinión de quien escribe
estas líneas, ello no resulta suficiente para
desterrar cualquier ápice de arbitrarie-
dad que pudiera cometer el Poder Legis-
lativo en el uso de esta causal de vacan -
cia presidencial. En efecto, no hace falta
más que ver lo acontecido en tiempos
recientes para verificar la ligereza con que
la incapacidad moral suele ser invocada
como motivo para vacar presidentes de
la República.
Pero bien, del otro lado de la orilla tene-
mos a autores que, como Ornar Cairo Rol-
dán, aducen que el concepto de incapa-
cidad moral que recoge el artículo 113,
inciso 2, hace referencia más bien a la
«incapacidad ·mental" del Presidente de
la República (Cairo, 2017, p. 17). Desde el
punto de vista de quienes defienden esta
teoría, el término «moral" debe tradu-
cirse entonces como «mental", tal y como
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _
se entendía en el siglo XIX, que es preci-
samente donde aparece por primera vez
(García, 2013, p. 400).
Quienes sostienen esta postura afirman
su posición señalando que si observa-
mos con detenimiento el artículo 113 de
la vigente Constitución, podemos obser-
var que todas las causales de vacancia son
de naturaleza objetiva y que no presentan
mayor problema de delimitación (como la
muerte, la renuncia, el no volver al terri-
torio nacional, etc.). En consecuencia, la
causal de vacancia por permanente inca-
pacidad moral debe ser dotada de un con-
tenido objetivo que, según dicen, solo
se lo podría otorgar el entenderla como
«incapacidad mental':
Al respecto, es preciso señalar que:
[N] o existe ninguna razón formal/
lógica, ni ninguna razón material, que
obligue al constituyente a recoger o
solo enunciados cerrados o solo enun-
ciados abiertos en una lista de enun-
ciados; ni que le obligue a recoger, o
solo enunciados cuya constatación no
requiere de inferencias, o solo enun-
ciados cuya constatación requiere de
inferencias. El legislador puede recoger
en una lista de causales, tanto enun-
ciados de un tipo como de otro, sin
que por esa razón se incurra en inva-
lidez. La invalidez será consecuencia
de la ausencia de relación causa-efecto
entre el enunciado mismo y la vacan-
cia que se persigue conseguir. (Casti-
llo, 2018, pp. 197 y 198)
De ahí que, como afirman la profesora
Betzabé Marciani y el profesor José Soto-
mayor, "es razonable conjeturar que el
constituyente en su momento, y nues-
tra comunidad política hoy, desearon y
desean mantener un supuesto excepcional
131
 GACETA
CONSTITUCIONAL
que permita la vacancia fuera del esquema
rígido de causales objetivas" (Marciani y
Sotomayor, 2020).
Sin embargo, considero que también se
debe tener en cuenta que la libre confi-
guración del constituyente de la causal
de la vacancia presidencial por la perma-
nente incapacidad moral no puede signi-
ficar una carta libre para que se vulneren
derechos esenciales como, por ejemplo, el
debido proceso sustantivo y adjetivo. Ni
tampoco, para que no se exijan estándares
de razonabilidad en la aplicación de dicha
causal (Landa Arroyo, 2019).
<•No cabe una interpretación
del concepto de (incapacidad
moral', recogido en la
1 [A]segurar que las personas con dis-
Constitución como causal de
1 vacancia presiden~ial, que sea
j pública en igualdad de condiciones
} ' equiparable al de 'incapacidad
mental'.~
1
l'
1
1 Por lo tanto, en lo particular, no considero
l·
1
que la forma correcta de entender el con-
cepto de incapacidad moral que recoge el
artículo 113, inciso 2, de nuestra Consti-
tución sea equiparando dicho enunciado
con el de incapacidad mental. Y, básica-
mente, son dos las razones que me lle-
van a apartarme de una apreciación de
esa naturaleza.
3 El Perú ratificó dicha convención mediante el Decreto Supremo Nº 073-2007-RE, publicado en el dia-
rio oficial El Peruano el 31 de diciembre de 2007.
132 _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 126-145 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
La primera razón tiene que ver con el
hecho de que si asumimos que el con-
cepto de incapacidad moral hace refe- ~.
renda a la "incapacidad mental" del pre-
sidente de la República para ejercer el
r~ron PCt~r,~mnc 1ntrnrh1r1Pnrln
""'"4-.Lb'-') """"'"' ..... """.&.'-".&...l.\,,.,I,.~
.&..L""'.&..A.&.'-'V
Pn n11t>c =
.L.&...&.1,..L'-'"4 ...... '-"'.&..l. .&..&.l,..f.'-"'~
tra Constitución una norma discrimina-
toria que impediría que las personas con
discapacidad mental (psicosocial o inte-
lectual) puedan acceder al cargo de la pre-
sidencia de la República pues, eventual-
mente, serían vacados por su condición.
Una norma de esa naturaleza rompe fron-
talmente con las obligaciones i~ternacio-
nalmente asumidas por el Estado peruano
y, específicamente, con el artículo 29 lite-
ral a) de la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad3
que señala que los Estados tienen la obli-
gación de:
capacidad puedan participar plena
y efectivamente en la vida política y
con las demás, directamente o a tra-
vés de representantes libremente elegi- 1
·
dos, incluidos el derecho y la posibili-
dad de las personas con discapacidad
a votar y ser elegidas.
En consecuencia, no cabe, pues, una inter-
pretación del concepto de "incapacidad
moral': recogido en la Constitución_como
causal de vacancia presidencial, como
equiparable al de "incapacidad mental",
puesto que desde el Dei-echo Internacio-
nal de los Derechos Humanos dicha inter-
pretación queda vedada y, tal y como lo •·
·.,-_,.
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL

dispone la cuarta disposición final y tran- [L] egislar un procedimiento y la nece-

sitoria de nuestra Constitución:
[L] as normas· relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los trata-
dos y acuerdos internacionales sobre
· las mismas materias ratificados por el
Perú4•
V. LA PERMANENTE
La segunda razón por la cual se debe des-
cartar que "incapacidad moral" es "inca-
pacidad mental': la encontramos tanto en
la construcción del concepto a lo largo de
nuestras constituciones como en la prác-
tica seguida por el Poder Legislativo a la
hora de aplicar (o intentar hacerlo) esta
causal de vacancia desde que entró en
vigencia la Constitución de 1993. Estas
cuestiones serán puestas a detalle en los
acápites que siguen.
Por último, debemos recordar que el pro-
ceso que se debe seguir para la declarato-
ria de la vacancia presidencial por la cau-
sal de permanente incapacidad moral está
diseñado en el artículo 89-A del Regla-
mento del Congreso de la República.
Como se sabe, el artículo 89-A fue incor-
porado mediante la Resolución Legisla-
tiva Nº 030-2003-CR luego de que el Tri-
bunal Constitucional exhortara en el año
2003 al Congreso a:
sidad de una votación calificada para
poder declarar la vacancia presiden-
cial por la causal prevista en el inciso
2) del artículo 113 de la Constitución,
a efectos de no incurrir en aplicacio-
nes irrazonables de la referida dis-
posición constitucional. (STC Exp.
N° 00006-2003-PI/TC, f. j. 26)
INCAPACIDAD MORAL EN LA
CONSTITUCIÓN HISTÓRICA:
UN REPASO BREVE
Lo primero que se debe advertir es que
en el ámbito del Derecho privado parece
haber estado meridianamente claro desde
siempre que el concepto de incapacidad
moral no guardaba relación alguna con la
moralidad de una persona, sino más bien
con lo que hoy es comprendido como dis-
capacidad mental. Una prueba de ello en
nuestro contexto puede ser, por ejemplo,
el Código Civil de 1852 cuyo artículo 128,
al establecer las causales de disolución de
los esponsales refería, en su sétimo inciso,
que se disolvían estos por _"descubrirse en
uno de ellos o por sobrevenirle enferme-
dad habitual, deformidad o defecto grave
físico o moral, o alguna causa infamatoria':
Como se aprecia, esta causal estaba diri-
gida a establecer como causal de disolu-

4 Podría objetarse en este punto que el artículo 113 de nuestra Constitución, al no reconocer un dere-
cho o libertad, no le alcanza la cuarta disposición final y transitoria. Sin embargo, me permito hacer
la siguiente precisión al respecto: aun cuando el artículo 113 se encuentra dentro del Capítulo IV, que
trata sobre el Poder Ejecutivo, resulta indudable que el referido artículo, al establecer causales por las
cuales puede vacar el cargo de Presidente de la República, está configurando parte del contenido del
derecho a ser elegido (que es un derecho político). En efecto, parte del contenido del derecho a ser ele-
gido es el contar con las garantías necesarias para asegurar que quien ejerza el cargo para el cual es ele-
gido, lo haga por el periodo constitucionalmente señalado, salvo situaciones excepcionalísimas (como
la vacancia).

GACETACONSTITUCIONALI N°163•JULIO2021 •ISSN 1997-8812•pp.126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 133

GACETA
CONSTITUCIONAL
ción descubierta o sobrevenida "( ... ) el
defecto grave físico (sic) o moral ( ... ) ".
Al señalar "defecto grave físico" -siendo
conscientes de la incorrección del tér-
mino- se está aludiendo a la discaoaci-
rl:=1rl
---
ff~1r~ rlP nn~ nPrcnna
~AVA--- --- - ........... t''-"-"-V'\J..1..1.
"o moral" se está haciendo referencia cla-
ramente a la discapacidad mental.
·Pues bien, la primera Constitución pe-
ruana en introducir la incapacidad moral
(aunque no con dicho término) como
causal de vacancia de la presidencia de
la República fue la Constitución de 1839.
El artículo 81 de la que es conocida tam-
bién como ((la Constitución de Huan-
cayo" por haber sido dictada allí, esta-
blecía que la presidencia de la República
podía vacar por razones de hecho o
de derecho. Dentro de las razones de
hecho señalaba que el cargo podía vacar
por muerte o por cualquier pacto que
haya celebrado el Presidente de la Repú-
blica y que vaya en contra de la unidad e
independencia nacional. Por otro lado,
como razones de derecho señalaba como
causales de vacancia la admisión de la
renuncia; el término del periodo cons-
titucional y la perpetua imposibilidad
física o moral.
Nótese como la Constitución de 1839
habla de "imposibilidad" y no de "inca-
pacidad" física o moral. Esta primera
distinción terminológica no resulta
baladí, puesto que si miramos con aten-
ción, la "imposibilidad moral" alude,
según el Diccionario de la Real Acade-
mia Española, a la "inverosimilitud de
que pueda ser o suceder algo, o contra-
dicción evidente entre aquello de que se
5 Véase en el siguiente enlace: https:/ /www.rae.es/ drae200 !/imposibilidad
134 _________
trata y las leyes de la moral y de la recta
conciencia'' 5 • Es decir, aluda a una cues-
tión ética y moral.
Luego tenemos la Constitución de 1856,
.L
'
,:r
'
~1 rro..ln.r-n..-,-,e
Cl..l '-'V.lV\...ClJ.i:)
la de menor duración en nuestra historia=
Esta carta establecía en su artículo 83 una
fórmula muy similar a la de su predece-
sora respecto a las causales de vacancia de
la presidencia de la República.
Separaba las causales de hecho y las de
derecho. Dentro de las primeras había
cuatro y eran las siguientes: por muerte;
por celebrar cualquier pacto contra la
independencia o integridad nacional;
por atentar contra la forma de Gobierno;
y por impedir la reunión del Congreso,
suspender sus sesiones o disolverlo. Las
causales de vacancia de derecho también
eran cuatro: la admisión de su renuncia;
por incapacidad moral o física; por des-
titución legal; y por haber terminado su
periodo.
Aquí ya nos encontramos con el tér-
mino "incapacidad" y si bien no es posi-
ble encontrar en la doctrina de la época
a qué se refería exactamente la causal de
· vacancia por incapacidad moral del pre-
sidente de la República en la Constitu-
ción de 1856, sí se puede advertir cómo
la doctrina constitucional peruana ya per-
filaba por entonces sus pareceres sobre
la posibilidad de despojar de sus cargos
a las autoridades por haber incurrido
en acciones contrarias a la dignidad del
cargo. Para ser más precisos, en una obra
publicada en el año 1855 (reeditada en el
año 2019 por el Centro de Estudios Cons-
titucionales del Tribunal Constitucional)
Felipe Masías señalaba lo siguiente:
pp. 126-145 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIO)JAL
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
Pueden también los hombres cons-
tituidos en autoridad, contrariar el
objeto para que la han recibido, y
cegados por sus pasiones, entronizar
la perversidad y la injusticia, aten~
tar a todos los derechos y- sacrificar
a sus intereses los intereses sagrados
de la sociedad. ( ... ) Estos hombres
que así faltan a sus deberes, que así
dañan, que así traicionan la confianza
en ellos depositada, se hacen reos d~
lesa divinidad y de lesa sociedad ( ... )
El sistema representativo, que reco-
noce en el pueblo el derecho de elegir
y el de proceder en su elección con
acierto, porque así lo reclama la jus- ·
ticia; el sistema representativo, que
señalando al pueblo la obligación de
observar y de que vele porque rija lo
justo, le demuestra que es también
su deber sujetarse a la ley y respetar
su autoridad; pero que también es su
derecho oponerse a la injusticia, des-
tituir conforme a la ley, al que abusa
del poder, y hacer que el delincuente
sufra el con-digno castigo de sus fal-
tas ( ... ). (Masías, 2019, p. 91).
Esto desnuda, de alguna forma, que ya
por aquellos tiempos estaba muy presente
la idea de que la falta de compromiso con
los valores éticos y morales para el ejerci-
cio de la función pública podría constituir
un motivo válido para quitarle la autori-
dad a quien le había sido otorgada.
Cuatro años más tarde, con la Consti-
tución de 1860, volvemos a encontrar la
causal de incapacidad moral para vacar al
Presidente de la República, pero esta vez
el artículo 88 de esta carta eliminaría las
distinciones anteriores entre· causales de
hecho y causales de derecho.
En lo que respecta a esta carta, hay un
hecho histórico que nos puede dar luces
GACETA CONSTITUCIONAL INº 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _
sobre cómo era comprendida la incapaci-
dad moral en dicho texto constitucional.
En el año 1914 fue despojado del cargo
de Presidente de la República Guillermo
· Billinghurst y, aunque suele difundirse
este hecho como una vacancia por la cau-
sal de incapacidad moral, lo cierto es que
se trató más bien de un golpe de Estado
militar al mando del coronel Benavides.
Pues bien, al margen de esta precisión
histórica, resulta ilustrativo (aunque his-
tóricamente reprochable) el inanifiesto
que para maquillar el golpe de Estado
hicieron póblico en el diario El Comer-
cio el 4 de febrero de 1914 un grupo de
congresistas:
( ... ) El Presidente de la República, al
quebrantar la Constitución y las leyes
que juró cumplir ante el propio Con-
greso, contra cuya existencia y auto-
ridad conspira, ha rasgado su investi-
dura de mandatario legal para asumir
la de dictador y déspota.
( ... )
Con este propósito el Congreso Nacio-
nal asume la defensa de la República.
Y teniendo en consideración la serie
de delitos perpetrados por el jefe del
Poder Ejecutivo, que causan irrepa-
rable daño a la nación y que reve-
lan absoluta incapacidad moral para
regir los destinos del Perú, · el Con-
greso ejerce la atribución que le con-
fiere el inciso 12 del artículo 59 de la
Constitución y de conformidad con el
artículo 88 de la misma, declara:
1º Que ha vacado la Presidencia de
la República porque don Guillermo
Billinghurst está absolutamente inca-
pacitado para continuar ejerciendo
el mando que le confirió el Congreso
135
GACETA
CONSTITUCIONAL
en 1912 y en el cual cesa desde este
momento( ... )6 •
Como se puede apreciar del extracto
citado, la incapacidad moral contemplada
en el artículo 88 de la Constitución de
1860 como causal de vacancia del presi-
dente de la República era entendida en la
época como la falta de idoneidad para el
cargo ligada a cuestiones que tienen más
bien que ver con la ética y la defensa de
los valores democráticos 7 • No se habla,
pues, de ninguna ((incapacidad mental".
Luego tenemos la breve Constitución de
1867 que nos devolvería a la distinción
entre causales de hecho y de derecho para
declarar la vacancia del cargo de Presi-
dente de la República.
El artículo 79 de la misma señalaba
como causales de hecho de que la vacan-
cia podía darse por los siguientes moti-
vos: por muerte; por celebrar cualquier
pacto contra la independencia o integri-
dad nacional; por atentar contra la forma
de gobierno, y por impedir la reunión del
Congreso, suspender sus sesiones o disol-
verlo. Por otro lado, el artículo 80 seña-
laba, como causales de derecho, que la
vacancia se daría: por renuncia; por inca-
pacidad moral o física; por haber termi-
nado su periodo, por sentencia judicial
que lo declare reo del delito que motivó
su suspensión conforme al artículo 79,
incisos 2, 3 y 4 de la misma Constitución.
No es posible dar un dato concluyente
sobre cómo se entendió la causal de
((incapacidad moral" en esta constitución
6 Puede verse en http:/ /www.congreso.gob.pe/Docs/participacion/museo/congreso/files/mensa-
jes/1901-1920/files/mensaje-1914-6.pdf
7 Recordemos que la Constitución de 1867 solo estuvo vigente hasta el 6 de enero de 1868, luego de que
Prado restituyera la Constitución de 1860.
136 - - - - - - - -- pp. 126-145 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 j GACETA CONSTITUCIONAL
debido a la corta duración que tuvo la
misma, lo cual se debió a que, de manera
contraria a su predecesora de 1860, era
incompatible con la sociedad de la época
y el estado de las ideas (Ramos, 2018,
p. 77). Sin embargo, el hecho de que se
mantuviera prácticamente el mismo texto
que en la Constitución de 1860 en cuanto
a esta causal de vacancia sí que arroja
luces sobre cómo era entendida (o cómo
se debió entender) la misma.
Nuestra primera carta del siglo XX fue
la Constitución de 1920. En su artículo
115, esta Constitución estableció 4 moti-
vos por los que podía vacar el cargo de
presidente de la República: por muerte;
por admisión de su renuncia; por sen-
tencia judicial que lo declarase reo de los
delitos designados en el artículo 96 de
la misma carta; y por permanente inca-
pacidad física o moral declarada por el
Congreso.
Tal y como vemos, la Constitución de
1920 añadiría una cuestión adicional a
la vacancia por permanente incapaci-
dad moral del Presidente de la República
que no se encontraba en las cartas ante-
riores. Añadiría que dicha incapacidad
sería declarada por el Congreso. Esto, de
alguna forma, subraya el tono político de
la declaratoria de permanente incapaci-
dad moral.
Luego tenemos la carta aprobada durante
el gobierno de Sánchez Cerro, la Consti-
tución de 1933. El artículo 144 inciso 1
de esta carta señalaba que la presidencia

ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
de la República vacaba por permanente
incapacidad física o moral declarada por
el Congreso. Como vemos, la fórmula es
prácticamente idéntica a la prevista en s:u
predecesora.
Sobre la comprensión que se tenía sobre el
término "incapacidad moral': resulta ilus-
trativo el debate realizado en el seno del
Congreso Constituyente de 1931:
El señor ARCA PARRÓ.-
Señor Presidente: Creo que es con-
veniente que se aclare el término
"incapacidad moral" que contiene el
artículo en debate. Al hablar de inca-
pacidad moral, deseamos quila Comi-
sión aclare si dentro de este término la
rigidez mental: porque puede hacer la
distinción entre la incapacidad física,
propiamente dicha, y el hecho tangible
de que una persona que se encuentra
privada de una función cualquiera esté
perfectamente capacitado para reali-
zar funciones intelectuales. La inca-
pacidad moral, tal como se dice sim-
plemente, en el artículo, puede ser
materia de apreciaciones más o menos
elásticas. Queremos saber, pues, si el
término incapacidad moral es sufi-
ciente para comprender el estado de
rigidez mental. En nuestro concepto,
) no lo es (Congreso Constituyente de
J
1931, Diario de Debates, 18ª sesión,
pp. 2414 y 1425).
l
l tituyente de 1931, Diario de Debates,
) ( ... )
1 18ª sesión, p. 2417). (sic)
El señor Paredes.-
Señor Presidente: La claridad y pre-
cisión en la redacción de toda ley es
esencial ( ... ) En efecto, el término
:J
l . moral, de suyo genérico, creo que sido
j tomado por la Comisión de Consti-
t
tución, en el sentido de incapacidad
GACETA CONSTITUCION'AL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _
1 '·
mental, como acaba de expresar el
señor Arca Parró; por lo que juzgo,
como él, que debe emplearse la pala-
bra mental, en vez de moral ( Con-
greso Constituyente de 1931, Diario
de Debates, 18ª sesión, p. 1425).
( ... )
EL SECRETARIO SEÑOR ESCARDO
SALAZAR.-
Señor Presidente: En realidad, es
importante la indicación del señor
Arca Parró, y creo, por lo mismo, que
se podría enmendar el artículo con la
frase: "Permanente incapacidad física,
psíquica y moral". El factor psíquico
representa el estado mental de indi-
viduo ( Congreso Constituyente de
1931, Diario de Debates, 18ª sesión,
p. 2416).
( ... )
El señor GUEVARA.-
( ... )
Es claro que estos casos de incapacidad
moral tienen relaciqn con las buenas
costumbres, y entre las buenas costum-
bres, con la forma como deben admi-
nistrarse las rentas públicas, es decir,
con la debida honradez, con la nece-
s~ria honorabilidad, tal como deben
acatarse constitucionales y el princi-
pio de las libertades" (Congreso Cons-
Tal y como se puede apreciar de los deba-
tes que dieron origen a la Constitución de
1933, los constituyentes de aquel enton-
ces no estaban divorciados de la idea de
que, al hacer referencia a la incapacidad
moral como causal de vacancia presi-
dencial se estaba tratando de establecer
137
 GACETA
CONSTITUCIONAL
que acciones reñidas «con las buenas cos-
tumbres" por parte del Presidente de la
República podían conllevar su vacancia
al amparo de dicha causal.
Luego tenemos nuestra penúltima Cons-
titución, la de 1979. En su artículo 206
inciso 1 preveía que la presidencia de la
República podía vacar por «incapacidad
moral o permanente incapacidad física
declarada por el Congreso': ·
Sobre el particular, podemos encontrar
una apreciación de la época que cierta-
mente nos arroja mayores luces sobre
cómo era comprendida la causal de
vacancia presidencial por i,ncapacidad
moral en la Constitución de 1979.
Pues bien, durante el debate del Congreso
Constituyente Democrático para la Cons-
titución de 1993, el entonces presidente
de la Comisión de Constitución y Regla-
mento, Carlos Torres y Torres Lara, seña-
. ' 1
1
laba que la causal de permanente incapa-
cidad moral para vacar al presidente de la
República prevista en la Constitución de
1979 había generado constantes conflic-
tos y tensiones. Al respecto, señaló inclu-
sive lo siguiente:
Durante el periodo de su aplicación,
en muchas oportunidades, parla-
mentarios con poca prudencia han
amenazado constantemente con la
aplicación de este inciso, con lo cual
generaron permanente inestabilidad
en los gobiernos.
( ... )
Si hay incapacidad, sea física o moral,
ésta tiene que ser evidente y no una
mera declaración eventual como se
ha estado produciendo en los diez
años de vigencia de esta Constitu-
ción; concretamente, durante todos
138 _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 126-145 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
estos gobiernos, algunos congresis-
tas, amenazadoramente, han estado
utilizando este término y este dispo-
sitivo para crear una tensión innecesa-
ria. (Congreso Constituyente de 1993.
4 TT """',,,,..A'
romo 11, p. l.L.04J
"1
<11a primera Constitución
peruana en introducir la
incapacidad moral (aunque no
con dicho término) como causal
de vacancia de la presidencia de
la República fue la Constitución
de 1839. ~
Esto demuestra, desde mi punto de vista,
dos cosas: primero, que la incapacidad
moral como causal de vacancia presiden-
cial prevista en la Constitución de 1979
había sido comprendida, en la práctica,
como la falta de corrección ética y moral
por parte del máximo mandatario para
sostenerse en el cargo y no como falta
de capacidades mentales o psíquicas. En
segundo lugar, demuestra que la aplica-
ción con fines políticos de dicha causal de
vacancia presidencial ya era un problema
que veníamos arrastrando inclusive con la
carta de 1979.
Por todo lo descrito, coincido con la afir-
mación que sostiene que "el constitucio-
nalismo histórico del Perú ha considerado
entre los supuestos para vacar al Presi-
dente de la República el hecho de que este
padezca una incapacidad física o que su
comportamiento personal adolezca de
falta de corrección moral, es decir, que
sea tan reprobable que ya no es digno
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
de seguir personificando a la nación, tal
como establece el artículo 11 Ode la Cons-
titución. Para nuestra Constitución his-
tórica, al presidente se le puede vacar
por actos o por conductas, que, a pesar
de no configurarse como delitos de fun-
ción o infracciones a la ley fundamental,
ponen en entredicho el valor que repre-
senta para la nación el cargo de Presidente
de la República" (STC Exp. N° 00002-
2020-CC/TC, voto singular de la magis_-
frada Ledesma N arváez y del magistrado
Ramos Núñez, f. j. 27).
Por último, tenemos el artículo 113 inciso
2 de la Constitución vigente (1993) que,
como ya se señaló en líneas anteriores,
establece la posibilidad de que el Con -
greso declare la vacancia del Presidente
de la República por permanente incapa-
cidad moral.
Mucho se ha dicho sobre cómo se debe
entender dicha causal de vacancia y, aun
cuando se quiera sustentar que los cons-
tituyen tes que obraron nuestra carta
actual estaban refiriéndose a la incapa-
cidad mental (en el sentido del derecho
civil del siglo pasado) cuando estable-
cieron dicha causal, lo cierto es que la
constitución histórica peruana no· acom-
paña a estas aseveraciones. Es más, asu-
miendo que esa haya sido la intención del
constituyente, coincido con Cruces Burga
(2018) cuando afirma que es posible con-
cluir que, con respecto al entendimiento
de la causal de vacancia por incapacidad
moral ha operado una mutación constitu-
cional de la Constitución de 1993 (p. 274).
8 Véase en el siguiente enlace: http:/ /www.congreso.gob.pe/Docs/participacion/museo/congreso/files/
mensajes/1981-2000/files/resolucionlegislativa-incapacidadmoral-2000-af.pdf
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _
Para demostrar ello, en el siguiente acá-
pite se abordará cómo es que la práctica
parlamentaria ha comprendido dicha cau-
sal de vacancia presidencial a lo largo de
la vigencia de la Constitución de 1993.
VI. LA PERMANENTE
INCAPACIDAD MORAL
EN LA CONSTITUCIÓN DE
1993 SEGÚN LA "PRÁCTICA
PARLAMENTARIX'
l. La vacancia por permanente
incapacidad moral del
expresidente Alberto Fujimori
Fujimori
El 21 de noviembre del año 2000 se
aprobó, con 62 votos a favor, 9 en con-
tra y 9 abstenciones, la Resolución Legis-
lativa Nº 009-200-CR a través de la cual
el Congreso de la República declaró la
vacancia del expresidente de la República
Alberto Fujimori Fujimori por la causal
de permanente incapacidad moral. Ello,
luego de que el mencionado renunciara
al cargo desde el extranjero en un con-
texto de múltiples actos de corrupción
que hacían insostenible su mandato.
Tal y como se puede apreciar del debate al
interior del propio Congreso de la Repú-
blica, la discusión sobre la "permanente
incapacidad moral" de Alberto Fujimori
Fujimori se ciñó a cuestionar la idonei-
dad ética del mismo para seguir condu-
ciendo el destino de nuestro país, mas no
en cuestionar sus capacidades mentales
para ejercer el cargo 8 •
139
GACETA
CONSTITUCIONAL
2. El primer proceso de vacancia por
permanente incapacidad moral
del expresidente Pedro Pablo
Kuczynski
Como bien se recuerda, el gobierno de
Pedro Pabío Kuczynki estuvo marcado
desde sus inicios por una constante con-
frontación con el Poder Legislativo. Más
allá de los pormenores de dicho escena-
rio complejo, interesa ahora centrarnos en
. el primer proceso de vacancia por perma-
nente incapacidad moral del expresidente.
Todo inició cuando se supo que la com-
pañía Odebrecht había realizado hace
años, presuntamente, pagos a la empresa
Westfiel Capital de propiedad de Pedro
Pablo Kuczynski. En medio de las inves-
tigaciones que se estaban llevando a cabo
por el escándalo de corrupción del caso
Lava Jato, la información de que la prin-
cipal empresa vinculada con esos actos
de corrupción hubiera realizado pagos a
la empresa del entonces Presidente de la
República ponía en grave riesgo su conti-
nuidad en el cargo.
Esto llevó a que el 15 de diciembre de
2017 se presentara la Moción de Orden
del Día Nº 4710 a través de la cual se bus-
caba declarar la vacancia en el cargo de
Presidente de la República Pedro Pablo
Kuczynki por permanente incapacidad
moral. Como se sabe, el expresidente no
pudo ser vacado debido a que solamente
se alcanzaron 79 de los 87 votos que se
requerían para aprobar la vacancia.
Sin embargo, más allá del resultado de
este primer proceso de vacancia, interesa
tener en cuenta cómo es que los congre-
sistas entendieron la incapacidad moral.
Para ello, resulta ilustrativa la Moción de
Orden del Día Nº 4 71 O que señalaba lo
siguiente:
140 _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 126-145 - ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
3. La incapacidad moral se utiliza para
sancionar aquellas conductas repro-
chables que difícilmente pueden cons-
tituir en una infracción constitucional.
Es decir, si una infracción a la Cons-
tit11 ri ón p~ rn~ lq111Pr ·m1lt1eración de
sus postulados expresos o implícitos,
así como de los principios que enar-
bola la Constitución, existirán algu-
nas otras conductas que pueden que-
dar fuera de dicha delimitación, como
las expresiones faltantes a la verdad del
Presidente de la República Pedro Pablo
Kuczynski Godard. Faltar a la verdad
es una conducta contraria a la majes-
tad del cargo presidencial. (Congreso
de la República, Moción de Orden del
Día Nº 4710, p. 3). (sic)
3. El segundo proceso de vacancia
por permanente incapacidad
moral del expresidente Pedro
Pablo Kuczynski
Este nuevo proceso de vacancia por la
causal de permanente incapacidad moral
del expresidente Pedro Pablo Kuczynski
estuvo motivado por las nuevas revelacio-
nes que daban cuenta de presuntos actos
de corrupción cometidos por el exmanda-
tario mientras fue ministro de Estado en
el gobierno del también expresidente de
la República Alejandro Toledo Manrique.
De manera que el 8 de marzo de 2018
se presentó la Moción de Orden del Día
Nº 5295 a través de la cual se buscaba
declarar la vacancia de Pedro Pablo
Kuczynski por permanente incapacidad
moral en atención a los hechos señala-
dos anteriormente. Como se recuerda,
este proceso no llegó a culminarse debido
a que el propio Pedro Pablo Kuczynski
renunció al cargo de Presidente de la
República el 21 de marzo de 2018, luego
de que salieran a la luz una serie de videos
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
que ponían sobre la mesa acusaciones de
compra de votos por parte del Poder Eje-
cutivo para que la vacancia no prosperara.
Sin embargo, para efectos de lo que nos
interesa, es preciso tener en cuenta lo
que decía la Moción de Orden del Día
Nº 5295 sobre el motivo del pedido de
vacancia:
5. La vacancia por permanente inca-
pacidad moral declarada por el Con-
greso es un supuesto de vacancia pre-
sidencial establecido en el artículo 113
inciso 2 de la Constitución Política del
Perú. Se trata de una·figura excepcio- .
nal gravedad cuya determinación es
atribución exclusiva del Congreso de
la República que entraña un juicio de
valor ético-moral para establecer si el
Presidente de la República cumple con
la condición de idoneidad ético-moral
para gobernar y representar al país.
(Congreso de la República, Moción
de Orden del Día Nº 5295, p. 20)
4. El primer proceso de vacancia por
permanente incapacidad moral
del expresidente Martín Vizcarra
Cornejo
El primer proceso que buscaba declarar la
permanente incapacidad moral del expre-
sidente Martín Vizcarra Cornejo se ini-
ció luego de ,que salieran a la luz unos
audios en los que se podían oír conversa-
ciones entre el entonces Presidente de la
República y sus secretarias presidencia-
les en las que presuntamente coordina-
ban acciones frente a las investigaciones
que venía realizando el Ministerio Público
por el sonado caso Richard Swing.
Si bien es cierto que este pedido de vacan-
cia no prosperó al solamente haber alcan-
zado 32 votos, lo que importa es cómo se
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _
sustentó la alegada incapacidad moral de
Martín Vizcarra Cornejo en la Moción de
Orden del Día Nº 12090 presentada el 10
de setiembre de 2020:
25. La vacancia del Presidente de la
República por permanente incapaci-
dad moral declarada, establecida en el
artículo 113 inciso 2 de la Constitu-
ción Política del Perú, se trata de una
figura de excepcional gravedad cuya
determinación es atribución exclu-
siva del Congreso de la República,
que entraña un juicio de valor ético-
moral para establecer si el Presidente
de la República, que entraña un juicio
de valor ético-moral para establecer si
el Presidente de la República cumple
con la condición de idoneidad ético-
moral para gobernar y representar al
país. Es por ello, que se debe plantear
con claridad y suficiencia cuales son
aquellos actos y omisiones que cons-
tituyen causal suficiente para que el
Presidente de la República sea indigno
para continuar ejerciendo el cargo.
( Congreso de la República, Moción
de Orden del Día Nº 12090, p. 15).
5. El segundo proceso de vacancia
por permanente incapacidad
moral del expresidente Martín
Vizcarra Cornejo
El 9 de noviembre del 2020, con 105
votos a favor, se declaró la vacancia del
expresidente Martín Vizcarra· Cornejo
por la causal de permanente incapaci-
dad moral. Esta segunda iniciativa estuvo
motivada por las constantes oportunida-
des en las que el exj efe de Estado había
negado conocer a Richard Swing, además
seguían saliendo a la luz audios que daban
a entender una serie de maniobras dirigi-
das a obstaculizar las investigaciones rela-
cionadas con dicho caso.
141
 GACETA
CONSTITUCIONAL
Sobre el particular, es pertinente centrar
la atención en la Moción de Orden del
Día Nº 12684 presentada el 20 de octubre
2020, que fue la que desencadenó final-
mente en la vacancia del expresidente. En
cuanto a la incapacidad moral, la moción
en referencia señalaba lo siguiente:
( ... ) corresponde que el Congreso de
la República tome acción respecto a
estos hechos que evidencian que el
Presidente de la República, ciudadano
Martín Alberto Vizcarra Cornejo, de
manera reiterada y permanente ha fal-
tado a la verdad al país, lo cual vulnera
los principios y derechos constitu-
cionales de lucha contra. la corrup-
ción, derecho a la verdad, buena admi-
nistración y justicia presupuestaria;
por lo cual, deviene en una persona
incapaz moralmente para represen-
tar a la Nación (... ). (Congreso de la
República, Moción de Orden del Día
.Nº 12684, p. 15).
Así las cosas, podemos apreciar cómo bajo
la vigencia de la Constitución de 1993 el
Congreso de la República ha entendido la
causal de vacancia presidencial por per-
manente incapacidad moral como una
causal vinculada a la falta de principios y
valores que se espera de un Presidente de
la República y no por alguna "incapacidad
mental" (sic). El haber engañado al país,
el haber ocultado información o el haber
intentado interferir con investigaciones
en curso han sido, pues, los motivos que
han llevado al Congreso de la República
a entender que estamos ante un escenario
de permanente incapacidad moral.
Finalmente, no está de más comentar que
el 9 de diciembre de 2020 fue presentado
1
el Proyecto de Ley Nº 6749 /2020-CR que
!
' ' busca reformar el artículo 113, inciso 2, de
la Constitución. Esta propuesta pretende
142 _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 126-145 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 j GACETA CONSTITUCIONAL
modificar el mencionado artículo dejando
establecido que la presidencia de la Repú-
blica vaca por "permanente incapacidad
moral; psíquica o física, declarada por el
eongreso.))
Como se advierte, la propuesta de
reforma plantea dejar la incapacidad
moral como causal de vacancia presiden-
cial, pero añade, además, que la "inca-
pacidad psíquica" también es un motivo
para declarar la vacancia del Presidente
de la República.
De esta propuesta se puede interpretar
que la incapacidad moral sigue siendo
comprendida por el Poder Legislativo
como una causal distinta a la de alguna
"incapacidad mental': de ahí que se pre-
tenda -aunque erradamente, a nuestro
criterio, por ser discriminatorio- incluir
la "incapacidad psíquica'' como causal.
VII. CONCLUSIONES:
PROPUESTAS PARA
DELIMITAR LA CAUSAL DE
VACANCIA PRESIDENCIAL
POR PERMANENTE
INCAPACIDAD MORAL
En vista de todo lo anteriormente
expuesto, y atendiendo a que es evidente
una reforma que perfil de mejor manera
la utilización de la figura de la perma-
nente incapacidad moral como caus·al de
vacancia presidencial, me permito elabo-
rar una propuesta que si bien es perfecti-
ble, busca otorgar una respuesta equili-
brada de acuerdo a lo que en los últimos
tiempos ha venido sucediendo en nues-
tro país.
Lo que debe quedar claro es que la uti-
lización de esta causal debe ser siempre
excepcional y como medida extrema ante
los actos más lesivos para la dignidad del
 ELECCIONES, GOBERNABILIDAD Y REFORMA CONSTITUCIONAL
cargo del máximo representante de la
nación.
[Así, si bien es cierto] que la moral del
presidente de la República debe ser
resguardada celosamente por el Con-
greso, y que este no debe convertirse
-en momento alguno- en cómplice o
encubridor de actos inmorales del man-
datario. (Castillo, 2005, p. 301)
Tampoco puede convertir el Parlamento
esta figura en una espada de Damocles
que genere inestabilidad y desgobierno
en el país.
Paso, entonces, a enunciar mi propuesta:
a) Establecer como un mecanismo res-
trictivo ante las mociones de vacancia
presidencial presentadas indiscrimi-
nadamente que en un mismo periodo
parlamentario (5 años) las mociones
de vacancia contra el Presidente de la
República por la causal de permanente
incapacidad moral requerirán de un
1O % de firmas adicionales sucesiva-
mente para su presentación cada vez
que se presente una nueva.
Esto quiere decir que si en un periodo
parlamentario se presenta una pri-
mera moción de vacancia por dicha
causal, esta debe contar con la firma
de, al menos, el 20 % del número legal
de congresistas según el artículo 89-A,
literal a) del Reglamento del Con-
greso; pero, si se presenta una segunda
moción por la misma causal dentro
del mismo periodo parlamentario, se
deberá añadir otro 1O % al 20 % de fir-
mas exigido, y así deberá incremen-
tarse por tramos de 1O % cada vez que
sea presentada una nueva moción.
b) Establecer que si determinados hechos
fueron objeto de una moción de
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _
vacancia por incapacidad moral que
fue admitida, pero que no alcanzó los
votos en el Pleno del Congreso para
su aprobación, los mismos hechos no
pueden servir de sustento para la pre-
sentación de una moción de vacancia
posterior contra el mismo Presidente
de la República.
c) Una comisión especial del Congreso
de la República deberá examinar la
autenticidad y validez de los docu-
mentos, videos o demás pruebas que
acompañen la solicitud de vacancia
presentada. Dicha comisión deberá
elaborar un informe y presentarlo al
Pleno del Congreso 72 horas antes del
debate sobre la admisión de la moción
de vacancia por permanente incapa-
cidad moral.
d) Establecer que el Presidente de la Repú-
blica no puede ser autorizado a aban-
donar el territorio nacional mientras
dure el proceso de vacancia. ·
e) Establecer que la votación exigible para
declarar la vacancia del presidente de
la República por la causal de perma-
nente incapacidad moral debe ser de,
por lo menos, los 4/ 5 del número legal
de congresistas.
f) Establecer que cuando sea el presi-
dente del Congreso quien asuma el
cargo de Presidente de la República
( al haber sido vacado el presidente y
en caso no puedan asumir los vice-
presidentes por renuncia o cualquier
otro motivo), el presidente del Con-
greso (quien ejerce de Presidente de la
República ante una situación extrema)
no puede ser vacado por la causal de
permanente incapacidad moral.
Ello se debe a que al ser la causal de
vacancia por permanente incapacidad
143
 GACETA
CONSTITUCIONAL
moral una causal abierta a las aprecia-
ciones subjetivas, se corre el riesgo de
su manipulación en contextos sui géne-
ris como el descrito.
g) Establecer que en caso se declare la
vacancia por incapacidad moral de
dos presidentes de la República en
un mismo periodo parlamentario,
quien asuma luego el cargo de Presi-
dente de la República quedará facul-
tado para disolver el Congreso de la
República.
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GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 126-145 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 145
· .. l· ·'
 CONSTITUCIONAL

LIBERTADES ECONÓMICAS
Y PLURALIDAD INFORMATIVA

l
.• :-,..,
 GACETA CONS~ITUCIONAL JinL
LIBERTADES ECONOMICAS e=

Concentración de medios de prensa

La sentencia más esperada .
Pedro P. SALAS VÁSQUEZ*

El autor analiza la Resolución N° 44 del Expediente N° 35583-2013, relativo al proceso de

amparo seguido contra la empresa editora El Comercio y otros, que aborda el asunto referido
a la concentración de los medios de prensa en nuestro país. En ese sentido, se analizan los al-
cances de la libre competencia dados por nuestra Constitución, el carácter de "excepción'' que
configura el acaparamiento del mercado de comunicaciones y la importancia de la pluralidad
de la información como concretiz~ción de la libertad de expresión.

PALABRAS CLAVE: Libertad de expresión / la empresa editora El Comercio y otros.

Acaparamiento / Concentración de medios /
Pluralidad de información
Recibido: 12/07/2021
Aprobado: 14/07/2021
l. INTRODUCCIÓN
El 25 de junio pasado vio la luz una de
las sentencias más esperadas en el ámbito
jurídico nacional, especialmente para
quienes analizamos temas de Derecho
Constitucional y Derecho Administrativo
económico. Estoy refiriéndome a la Reso-
lución N° 44 del Expediente N° 35583-
2013, relativo al proceso de amparo
t seguido por Luz Helguera y otros, contra
(
O, simplemente, la sentencia de primera
instancia sobre el tan sonado caso sobre
la concentración de los medios de prensa
en nuestro país.
Recordemos un poco los hechos resu-
midos del caso: a mediados del año
2013, el Grupo El Comercio compró un
número importante de acciones del grupo
Epensa, importante editorial periodística
del medio local, consiguiendo con ello el
control de esta última. La operación des-
crita conllevó para El Comercio a adue-
ñarse de casi el 80 % del mercado de venta
de diarios en nuestro país. Dicho en otras
palabras, habría "acaparado': en los térmi-
nos indicados en el segundo párrafo del

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho de }a Empresa por la
misma casa de estudios. Especialista en Derecho Administrativo y Potestad Sancionadora del Estado.
Docente universitario de diversas materias como Derecho Administrativo Económico, Derecho Cons-
titucional y Derecho Empresarial. Actualmente, es analista legal del Tribunal de Disciplina Policial.
Autor de libros y artículos en revistas indexadas de su especialidad.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO2021 • ISSN 1997-8812• pp.149-158 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 149

,GACETA
CONSTITUCIONAL

artículo 61 de la Constitución, el mercado muy respetable magistrado Juan Macedo)

de medios de prensa. Ante esta situación,
un grupo de periodistas demandó en la
vía del amparo a los representantes de los
grupos El Comercio y Epensa por vulne-
rar el citado artículo constitucional.
Mi primera impresión de esta sentencia
-muy grata, por cierto- es que el juzgado
·c onstitucional ha fallado en el sentido
que durante los últimos años he venido
disertando en revistas de Derecho 1 y en
las facultades donde enseño (donde, por
cierto, muchos alumnos han aprendido
los alcances del artículo 61 de la Consti-
tución a través, precisamente, del análi-
sis de este caso). En el presente artículo
centraré mis comentarios en lo que con-
sidero los tres aspectos más importantes
desarrollados por esta importante deci-
sión judicial: i) los alcances de la libre
competencia dados por nuestra Consti-
tución; ii) el carácter de "excepción" que
configura el acaparamiento del mercado
de comunicaciones; y, iii) la importan-
cia de la pluralidad de la información
como concretización de la libertad de
expresión.
11. ALCANCES DE LA LIBRE
COMPETENCIA
Un primer tema que se desprende del
"análisis de la controversia constitucional"
que desarrolla la sentencia es la distin-
ción que plantea el juez constitucional (el
sobre las interpretaciones que se le pue-
den dar al primer párrafo del artículo
61 de la Constitución2 • Así, la senten-
cia señala que, por un lado, impone al
Estado el deber de "represión posterior
de actos específicos"; y, por otro, el enfo-
que donde se protege también "el control
de las estructuras del mercado': Esto, que
pudiese sonar confuso, no es otra cosa
que la discusión de si el control que rea-
liza la autoridad competencia! de nues-
tro país es de naturaleza ex ante o ex post.
Y como bien indica la resolución bajo
comentario, la tendencia siempre ha sido
el de considerar dicho control como uno
de carácter posterior, en tanto la dispo-
sición constitucional aludida es clara en
señalar que lo que se castiga es el "abuso
de posición de dominio", es decir, no la
posición del mercado propiamente, sino
el abuso de dicha posición que un deter-
minado agente económico pueda realizar
en desmedro de los demás competidores,
e incluso de los consumidores. A partir de
esto último es que se debe entender todo
lo relacionado al desarrollo y sanción de
las denominadas "prácticas anticompe-
titivas': Esta posición, repito, respaldada
mayoritariamente, se vio trastocada con
la dación de las normas relativas al con-
trol previo de fusiones 3 y por la cual se ha
autorizado al Indecopi a ejercer un con-
trol con anterioridad a la constatación del
posible "abuso de posición de _d ominio':

1 Al respecto, recomiendo la lectura de los artículos Salas Vásquez (2016, pp. 165-175), (2016,
pp. 221-235) y (2018, pp. 61-65).
2 «El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posi-
ciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer mono-
polios" (primer párrafo del artículo 61 de la Constitución de 1993).
3 Decreto de Urgencia Nº 013-2019 «Decreto de Urgencia que establece el control previo de operacio-
nes de concentración empresarial" y la Ley N° 31112, "Ley que establece el control previo de opera-
ciones de concentración empresarial".

150 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 149-158• ISSN 1997-8812•JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

 LIBERTADES ECONÓMICAS Y PLURALIDAD INFORMATIVA
Como rápidamente pueden inferir los
lectores de esta opinión, lo anterior no
tiene incidencia directa sobre la cuestión
de fondo del caso. Es una discusión aca-
démica interesante y que, en todo caso,
sería más propicia para un debate sobre,
justamente, la constitucionalidad de las
medidas legislativas que han permitido
este control ex ante. Es más, el propio juez
constitucional lo sabe al indicar que:
[Q] ueda descartado este análisis pues
la Demanda se basa en que la situación
del mercado altamente concentrado
resulta de la operación empresarial
entre EPENSA - Grupo El Comercio
es equivalente al acaparamiento como
conducta prohibida en los mercados de
comunicación social según la segunda
parte del artículo 61.
~No toda práctica
anticompetitiva merece
sanción, sino solo aquella que
es realizada por el agente que
se encuentra en posición de
dominio. b)
En todo caso, este análisis preliminar
sobre el alcance del primer párrafo del
artículo 61 tiene por intención señalar
que el alcance sobre el cual la «posición
dominante está ilimitadamente permi-
tida" no es absoluta, y con lo cual ya va
dando ciertas luces sobre la posición que
más adelante asumirá en su decisión.
Mi postura respecto a este punto es que el
primer párrafo del artículo 61 de nuestra
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 149-158 _ _ _ _ _ _ _ _ _
Constitución obliga al Estado a promo-
ver un respeto irrestricto de la libre com-
petencia, con el objetivo de buscar diver-
sidad de proveedores y que ninguno de
~llos pueda de manera individual impo-
ner el precio de un producto y servicio.
El Estado persigue así la participación
de todos, invitándonos a ingresar a esta
« carrera por 1os merca d os". E n ese sen-
tido, mal haría el Estado en incentivar
la participación de todos en esta carrera,
para luego sancionar al proveedor que
llegue primero o que termine solo en
la competencia. Por esta razón, nuestra
Constitución no prohíbe los monopo-
lios conductuales (distintos a los mono-
polios naturales y aquellos instaurados
por ley) ni las concentraciones per se, en
tanto estos pueden ser producto, justa-
mente, de·la libertad que tienen los agen-
tes comerciales en sus interrelaciones en
el mercado.
Lo que sí sanciona el primer párrafo del
artículo bajo comentario es el "abuso
de posición de dominio". Pero distinga-
mos aquí los conceptos de «posición de
dominio" del de «abuso de posición de
dominio': En el primero de los casos nos
encontramos ante un agente que tiene
la mayor cuota de un mercado determi-
nado. Y, más bien, el segundo hace refe-
rencia a las conductas que pueda realizar
el agente valiéndose de dicha posición,
con la intención de perjudicar el ingreso
o participación de sus competidores o en
desmedro de la economía de los consu-
midores que correspondan. Este tipo de
conductas reciben el nombre de "prácti-
cas anticompetitivas':
De lo anterior podemos desprender lo
siguiente: que no toda práctica anticom-
petitiva merece sanción, sino solo aque-
lla que es realizada por el agente que se
encuentra en posición de dominio. Y esto
151
 GACETA
CONSTITUCIONAL

es así porque si un agente menor del mer-
cado realiza alguna conducta anticom-
petitiva, esta no va a distorsionar el mer-
cado, pues su influencia en el mismo es
prácticamente insignificante como para
alterarlo. Por ello, para determinar la eyJs-
tencia de abuso de posición de dominio se
debe realizar lo que he denominado como
"test de competencia'' 4, a fin de determi-
. nar si el agente bajo investigación no solo
practicó alguna modalidad anticompe-
titiva, sino también si tiene consigo el
dominio de un determinado mercado.
111. ACAPARAMIENTO
DEL MERCADO DE
COMUNICACIONES
Un segundo tema que desarrolla la reso-
lución bajo comentario es la diferencia de
los alcances dados entre primer y segundo
párrafo del artículo 61 5• Así, señala que
mientras el primero hace mención a la
"posición de dominio': el segundo lo hace
sobre el "acaparamiento': llegando a seña-
lar que este último concepto no prohibiría
la concentración o los oligopolios en los
consumo, con el fin de venderlos cuando
los precios de estos resulten superiores a
la actualidad.
Personalmente, no estoy de acuerdo con
.
1o an t enoL T acepc10n
_,a ., r1_e " acapara-
miento", sea en la Constitución del 79
o la del 93, no tiene un significado rela-
tivo al ocultamiento de bienes con el afán
de distorsionar el precio de aquellos. El
término "acaparamiento" que aparece en
el segundo párrafo del artículo 61 en la
Constitución no puede referirse a dicha
acepción económica, en tanto que para
que un mercado se acapare debe tener
características que impidan el ingreso de
nuevos competidores y que el bien alma-
cenado no tenga sustitutos por el lado
de la oferta. Es más, a ciencia cierta, los
únicos productos que pueden ser aca-
parados son algunos productos agríco-
las que sí cumplen con tales caract~rís-
ticas6. Pero ¿ha sido acaso la intención
del constituyente regular algo imposi-
ble de darse en la práctica? Por supuesto
que no.
( , .

mercados mediáticos. Esta interpretación El dispositivo constitucional en mención

se fundamenta en que el término "aca-
paramiento" es heredado de la Constitu-
ción de 1979, donde existía un contexto
de control de precios, y que la acepción
del término es eminentemente econó-
mica: práctica por la cual se encarece un
producto mediante la congelación de su
oferta, antes de que llegue al mercado de
· hereda lo plasmado en el artículo 134 de
la Constitución de 1979. Ni una palabra
más, ni una menos. El texto del 79 fue la
primera vez que utilizó el término "acapa-
ramiento" en nuestro sistema legal. Ruiz-
Eldredge (1980), constituyente de la anti-
gua Constitución, en una interpretáción
que es pacífica para los doctrinarios de

4 El test de competencia tiene tres niveles: i) determinación del mercado relevante; ii) determinación de
. .•. .
la posición de dominio: y, iii) determinación de las prácticas anticompetitivas .
5 "La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en gene-
; .
ral, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación,
no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por
parte del Estado ni de particulares" (Segundo párrafo del artículo 61 de la Constitución de 1993).
6 Al respecto, se puede consultar: Economía 48 (s/f).

152 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 149-158 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 LIBERTADES ECONÓMICAS Y PLURALIDAD INFORMATIVA

la época, señala que lo expresado en el de libre competencia (primer párrafo del

artículo buscaba:
[L] a necesidad del acceso y la parti-
cipación, en pro de un auténtico libre
flujo de información, que no deje a
unos pocos como sujetos activos y a
inmensas mayorías como sujetos pasi-
vos de la expresión y de la comunica-
ción (... ) , que tampoco mantenga la
situación (... ) de dueños de los medios
o grupos sociales muy bien informa~
dos (... ) y a otros (... ) grupos sociales
e ,inmensas mayorías convertidos en
meros oyentes o lectores de mensajes
que muchas veces olvidan las necesi-
dades de su propio país( ... ) .. (p. 72)
De esta forma, la intención de la norma-
tiva constitucional no está, ni estuvo, rela-
cionada con la acepción económica de
"acaparamiento': sino que más bien hace
referencia a una segunda acepción de la
misma palabra: apropiarse u obtener en
todo o en gran parte un género de cosas.
Dicho de otra forma, el término "acapa-
ramiento" en el ámbito constitucional está
ligado a la palabra concentración7 en su
sentido más amplio 8 •
En ese sentido, que en el mismo disposi-
tivo constitucional, artículo 61 de la carta
magna vigente, se regulen el principio
mencionado artículo) y la prohibición
de acaparamiento (en su acepción cons-
titucional) para el caso de los medios de
comunicación no es una simple coinci-
dencia. Es recoger en el mismo artículo
los alcances de un derecho fundamental
y su correspondiente restricción.
Así, la prohibición de monopolios lega-
les o del abuso de dominio que plantea el
primer párrafo del artículo 61 no son res-
tricciones del ejercicio de la libre compe-
tencia, por el contrario, ayudan a maxi-
mizar su alcance. La restricción de tal
derecho, como lo ha planteado nuestro
constituyente, se da solo en el campo de
los medios de comunicación. La explica-
ción de esto está, en primer lugar, en que
ningún derecho fundamental es abso-
luto. Estos pueden encontrar limitaciones
a su ejercicio, siempre que estas se den a
favor de otro bien constitucional. Y conio
corolario de lo anterior tenemos que, en
segundo lugar, la restricción anotada es
en beneficio de la libertad de expresión,
derecho fundamental considerado piedra
angular de la democracia.
En un principio, teniendo en cuenta que
los Estados acaparaban los medios de
comunicación, especialmente los gobier-
nos militares de la época9 , la interpre-

7 No debe entenderse el término «concentración'' como el proceso que implica el crecimiento de una
empresa por fusión o adquisición de control. El significado que debe tomarse es el que da la Real Aca-
demia Española, el cual es 'apropiarse u obtener en todo o en gran parte un género de cosas:
8 Como vemos, existen al menos hasta dos tipos de acepciones de la palabra «acaparamiento': La pri-
mera, relacionada al campo económico, se refiere a la del agente que almacena, guarda, acapara bie-
nes para escasear el mercado, .y luego venderlos a precios elevados (especulación de precios). La otra
acepción está referida a concentración, es decir, cuando un agente del mercado concentra poder en
un determinado mercado. El ordenamiento jurídico peruano ha recogido ambas acepciones.
9 Como se recuerda, en 1974, el Estado confiscó a su favor los medios de comunicación de entonces,
razón por la cual uno de los propósitos directos de los constituyentes de la Constitución del 79 era evi-
tar que la estatización de los medios volviese a repetirse

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 ° ISSN 1997-8812 • pp. 149-158 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 153
 GACETA
CONSTITUCIONAL
tación de este artículo estaba dirigida a
señalar una actitud pasiva por parte del
Estado, es decir que no debería entrome-
terse en las relaciones que se generan den-
tro del mercado de medios de comunica-
ción y ser solo un mero observa4or. Al
respecto, Farfán (2015) señala que
En un primer momento, se consideró
que, con la finalidad de proteger la
libertad de expresión.de los ciudada-
nos, la actuación del Estado debía ser
estrictamente negativa, esto es, se esti-
maba que mientras el Estado menos se
entrometiera en el ejercicio de este dere-
i ' cho se estaría dotando de mayor tutela
' 1
a la libertad de expresión.,.Sin ninguna
duda, una perspectiva en este sentido
contaba con fundamentos que la valida-
ban en la medida que, desde una pers-
pectiva histórica, un balance sobre la
actuación del Estado permitía inter-
pretar que este en muchas ocasiones
había buscado restringir indebidamente
la libertad de expresión con la finali-
dad de reducir el control que sobre él
pudiera ejercerse a través de esta garan-
tía y de la diseminación de información
entre el público. A esta primera posi-
1
¡' ción pertenece la teoría del "orador de
'
1 la esquina de la calle: según la cual bas-
taba que el Estado dejara que los ciuda-
danos se apropiaran de cualquier espa-
cio público para manifestar su opinión
para entender correctamente tutelada
la libertad de expresión. (p. 145)
Sin embargo, los tiempos han cambiado y
esta libertad amplia a favor de los privados
ha terminado por generar que unas pocas
empresas privadas terminen acaparando los
medios. Si la razón de impedir la concentra-
ción de los medios en manos del Estado era
que una sola persona vulneraba la plurali-
dad de información (y, por ende, la liber-
tad de expresión de todos los ciudadanos),
154 ________ pp. 149-158 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
entonces, no existe diferencia en prohibirle
a una persona, aunque esta vez del ámbito
privado, acaparar todo el mercado. De esa
misma manera, Farfán (2015) indica que:
Una evolución en la concepción de los
mecanismos de tutela ha dejado claro
hoy que no basta con que el Estado
proteja este derecho a través de una
actuación negativa, esto es, liberando
a los ciudadanos de regulaciones o
restricciones sobre el ejercicio de su
derecho sino que, por el contrario, se
admite hoy que para ejercer la libertad
de expresión se requiere que el Estado
asegure la existencia de canales idó-
neos a través de los cuales se pueda
ejercer este derecho y que remueva 1·
todo obstáculo que impida su desa-
rrollo. Así las cosas, no cabe duda que
hoy, en el marco de una actuación posi-
tiva, al Estado le corresponde llevar a
cabo todas las acciones que resulten
necesarias para habilitar y mantener
abiertos todos las vías o plataformas
a través de las cuales los ciudadanos
puedan expresar su opinión. (p. 146)
La jurisprudencia de la Corte IDH res-
palda esta posición al señalar que:
Los monopolios u oligopolios en la
propiedad y control de los medios
de comunicación deben estar sujetos
a leyes antimonopólicas por cuanto
conspiran contra la democracia al res-
tringir la pluralidad y diversidad que
asegura el pleno ejercicio del derecho
a la información de los ciudadanos.
(Caso Granier y otros [Radio Caracas
Televisión] vs. Venezuela, párr. 143)
[L]os Estados están internacional-
mente obligados a adoptarlas medi-
das que fueren necesarias "para hacer
efectivos" los derechos y principios
, establecidos en la Convención, como

LIBERTADES ECONÓMICAS Y PLURALIDAD INFORMATIVA
se estipula en el artículo 2 de dicho
instrumento interamericano, para lo
cual deberán establecer leyes y polí-
ticas públicas que garanticen el plu-
ralismo de medios o informativo en
las distintas aéreas comunicacion.a-
les, tales como, por ejemplo, la prensa,
radio, y televisión. ( Caso Granier y
otros [Radio Caracas Televisión] vs.
Venezuela, párr. 145)
El Estado no debe ejercer un control
monopolístico sobre los medios de
comunicación sino que ha de promo-
ver la pluralidad de estos. Por consi-
guiente, los Estados partes deberían .
adoptar medidas adecuadas, en forma
compatible con el Pacto, para impedir
un excesivo predominio o concentra-
ción de los medios de comunicación
por grupos mediáticos bajo control
privado, en situaciones monopolísti-
cas que pueden menoscabar la diver-
sidad de fuentes y opiniones. (Obser-
vación general N° 34, párr. 40)
Pero, incluso, la acepción constitucio-
nal de "acaparamiento" relativa a la pala-
bra "concentración" ya sido zanjada por
el propio Tribunal Constitucional al
momento de analizar la constitucionali-
dad de la Ley Nº 28278, Ley de Radio y
Televisión. La misma, en su artículo 22,
utiliza tal noción al señalar que:
La radio y la televisión no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio
ni acaparamiento, directa ni indirec-
tamente, por parte del Estado ni de
particulares. Se considerará acapara-
miento para efectos de la presente Ley
el que una persona natural o jurídica,
sea titular de más del treinta por ciento
(30 % ) de las frecuencias disponibles
técnicamente, asignadas o no, en una
misma banda de frecuencia dentro de
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 149-158 _ _ _ _ _ _ _ _ _
l.
1
una misma localidad, para la radio-
difusión televisiva y veinte por ciento
(20 % ) para la radiodifusión sonora.
Para efectos del cómputo del número
de frecuencias, se considera como ·,
una sola persona jurídica, a dos o más ·; 1
personas jurídicas que tengan como 1
accionista, asociado, director o gerente
común a una misma persona natural
o pariente de esta dentro del segundo
grado de consanguinidad.
Vemos, entonces, que el término "acapa-
ramiento" no está ligado al almacenaje
de bienes, sino más bien a adueñarse del
mayor porcentaje posible de un deter-
minado mercado. El Tribunal Constitu-
cional, como decíamos, en la STC Exp.
Nº 00015-2010-PI/TC, ha entendido así el
alcance del término al señalar que:
A juicio del Tribunal Constitucional,
la regulación prevista en el segundo
párrafo del artículo 22 de la Ley
de Radio y Televisión, en lo que a
la radiodifusión televisiva respecta,
resulta compatible con el contenido
normativo del referido artículo 61 de
la Constitución, pues no solo garan-
tiza la inexistencia de monopolios
a nivel de los medios de comunica-
ción, sino que evita también que una
sola persona natural o jurídica "aca-
pare" las frecuencias televisivas de una
misma banda en una misma localidad,
controlando un significativo porcen-
taje de ellas. A su vez, al fijar en 30 %
el tope máximo de control, mantiene
un espacio aún razonable para la libre
competencia, incentivando a las dis-
tintas empresas televisivas a pugnar
por el domino del máximo legalmente
permitido, y permitiendo la optimi-
zación de la calidad del servicio de
radiodifusión brindado a los consu-
midores y usuarios.
155
 GACETA
CONSTITUCIONAL
IV. PLURALIDAD DE
INFORMACIÓN
Finalmente, el juez constitucional expone
su argumento de mayor fuerza, y por
el cual termina declarando fundada la
demanda: la fuente jurídica internacional,
específicamente las del Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos. Estas fuen-
.tes han señalado, en más de una opor-
tunidad, la importancia de la pluralidad
de la información como concretización
de la libertad de expresión; y el especial
deber que recae en el Estado su vigilan-
cia. Como sabemos, la libertad expre-
sión constituye un pilar de la democra-
cia, en tanto esta última se funda en el
respeto irrestricto de las diversas opinio-
1 nes que puedan manifestar las personas
1 1
sobre diversos temas. La Corte IDH, espe-
cialmente mediante los trabajos realiza-
dos por la Relatoría Especial para Liber-
tad de Expresión, ha desarrollado sendos
criterios al respecto. Justamente, uno de
ellos es que, con el fin de evitar que las
manifes~aciones se parcialicen o que no
tengan los medios de difusión adecuados,
el Estado debe asegurar la pluralidad de
información, situación que un mercado
mediático concentrado en pocas manos
no puede garantizar.
A fin de dar cumplimiento a esta obli-
gación, la decisión judicial exhorta al
Congreso y al Poder Ejecutivo a dictar
las medidas legislativas y demás proce-
dimientos que fuesen necesarios para
asegurar la libertad de expresión sobre
concentración en todos los mercados de
comunicación social, propiedad cruzada
de medios y transparencia en la propiedad
de los medios de comunicación.
Pero la decisión más importante, y con
la cual resolvió la controversia, ha sido
la de declarar la nulidad del contrato de
156 _________ pp. 149-158 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
compraventa de las acciones de Epensa.
Esta decisión, si bien inédita, resulta
lógica en tanto lo que persigue el amparo
es regresar al estado anterior de las vulne-
raciones. Considero que hubiese sido per-
... ..., ... _.._.._.,_ 1~
t-inPntP
~ .... .,.. rP~lh~dón
.,,..-........_.A.LJ...._,.......,...._, .... .., rlP
......_ ...... 11n tPct rlP nrnnn ...._
""4,,.L.L ""'-"VI., "-L"" _t'.1..'-'t'~.L
cionalidad para fortalecer esta decisión en
tanto la misma pone en juego dos dere-
chos fundamentales en disputa: la libertad
de expresión, por un lado, y la libertad de
empresa, por otro. Pero también porque
permitiría vislumbrar otro tipo de solu-
ción: la nulidad parcial.
De esta forma, en lo que respecta al juicio
de idoneidad o adecuación, primer paso
del test de proporcionalidad, tenemos que
la medida (anular la compra de Epensa)
cumple con el análisis en cuestión. La
medida tiene como finalidad proteger
la libertad de expresión y el pluralismo
informativo, que como ya hemos dicho
reiteradamente, son derechos fundamen-
tales pilares de la democracia. Asimismo,
la medida está encaminada a cumplir un
mandato de la Constitución: prohibir el
acaparamiento en los medios de comu-
nicación. Pasemos al otro nivel.
En lo que se refiere al análisis de necesi-
dad o juicio, la medida de anular la com-
pra de acciones de Epensa es la más gra-
vosa de todas, en tanto, de proceder así,
estaríamos cercenando al completo el
ejercicio, en el caso en concreto, de la
libertad de expresión realizada por las
partes contractuales. Bastará conocer una
medida alternativa que cumpla con la ido-
neidad correspondiente, para evitar pro-
seguir con el presente test. Esa medida,
a nuestro entender, es la nulidad parcial
de la compra. Si el problema radica en el
acaparamiento, y este a su vez se suscita
porque El Comercio ha tomado el control
de Epensa, entonces, limitemos la com-
pra ,de acciones del diario decano hasta
,1
 LIBERTADES ECONÓMICAS Y PLURALIDAD INFORMATIVA

el máximo que le permita no convertirse un auténtico pilar del sistema democrá-

en el accionista principal del negocio de
la familia Agois. De esta manera, en vez
que El Comercio compre el 54 % de las
acciones de Epensa ( que le permitió el
control de esta última), solo se le permita
comprar el 19 %, pues de adquirir más
igualaría al hasta entonces mayor accio-
nista minoritario de la empresa (Olga
Banchero de Salazar). Con esta solu-
ción, El Comercio no tomaría el control
de Epensa. El 35 % de acciones restantes
debieran ser devu~ltas y en caso se insista,
por parte de los Agois, la venta a tercero
ajenos a la familia accionista, podrían ser
vendidos siempre y cuando este tercero
no sea un agente que con su compra aca-
pare el mercado. Al existir, entonces otra
medida menos gravosa, la nulidad total
del contrato no es constitucional y, por
ende, tampoco ·factible.
En esa línea de ideas, nuestra propuesta,
como señalamos líneas atrás, es la nuli-
dad parcial. Realizando sobre ella un
examen de proporcionalidad, tenemos
que cumpliría los análisis de proporcio-
nalidad efectuados hasta el momento.
Incluso, pasaría con éxito el tercer nivel .
referido a la ponderación, en tanto el peso
del derecho a la libertad de expresión (lo
que defiende la medida propuesta) se
impone sobre otros derechos como los
de índole económico o empresarial, al ser
tico. César Landa (2016) avala un ejerci-
cio como el propuesto es este trabajo. El
destacado constitucionalista señala que
[P] ara dar solución a estos proble-
mas constitucionales en donde sobre
la base del ejercicio de la libertad de
empresa y libertad de contratación se
pone en peligro la libertad de expre-
sión y la pluralidad informativa, entre
otros derechos, es necesario interpre-
tar dichos actos laborales o mercanti-
les bajo la nueva técnica de la interpre-
tación constitucional de las medidas
limitativas de derechos constituciona-
les, utilizando el test de proporciona-
lidad. (pp. 367-368)
Finalmente, y coincidiendo con nosotros,
Landa apunta a que análisis del principio
de proporcionalidad en sentido estricto
también se superaría en tanto el peso ab$-
tracto de la libertad de expresión y el plu-
ralismo informativo es superior al de la
propiedad y libertad contractual. Así,
Landa (2016) señala que la libertad de
expresión "tiene una posición preferente
sobre otros derechos como los patrimo-
niales" (pp. 370-371).
V. CONCLUSIÓN
Como vemos, tenemos, después de prác-
ticamente ocho años de espera 10 , una

1O Pese a tratarse de un amparo, el proceso jurisdiccional más célere en nuestro sistema judicial, los pla-
zos de este se dilataron más allá de lo razonable. Al dictar su sentencia, el juez explicó diversos moti-
vos que generaron la demora para revisar el caso y emitir sentencia. Entre estos factores menciona que
recién tuvo acceso al contrato de compraventa el 2017, se presentaron una apelación, dos excepciones
y cinco solicitudes de improcedencia, que fueron rechazadas por la Cuarta Sala Civil de Lima. Ade-
más, señala la sentencia, luego de la audiencia de informes orales que, se realizó el 3 de julio del 2017,
las partes continuaron presentando alegatos hasta octubre del 2019, después de lo cual se presentó la
pandemia del COVID-19 que conllevó un cierre temporal del juzgado por la cuarentena y con poste-
rioridad un arduo trabajo del personal por realizar un trabajo remoto.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 149-158 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 15 7
 GACETA
CONSTITUCIONAL
sentencia fundamental respecto a la con-
centración de medios de comunicación
y la pluralidad de información. Se sabe
que el Grupo El Comercio apelará. Espe-
remos que las siguientes instancias demo-
ren mucho menos en fallar y que p~edan
seguir complementando las discusiones
que se dan en la doctrina y que, en cierta
medida, esta decisión judicial, más allá de
· lo acertado de su resolución, no ha hecho
sino empezar.
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97, pp. 165-175.
Salas Vásquez, P. (2016). La concentración de la
prensa en el Perú. Epensa: La manzana de la
discordia. En: Gaceta Constitucional & Pro-
cesal Constitucional, 100, pp. 221-235.
Salas Vásquez, P. (2018). Test de competencia:
criterios para determinar la concentración
de un mercado. En: Administración Pública
& Control, 1.9, pp. 61-65.
 1
,¡ ..

CONSTITUCIONAL

DERECHOS SOCIALES
E INNOMINADOS

,)

J
 GACETA CONSTITUCIONAL
DERECHOS SOCIALES E INNOMINADOS~

Los desafíos para garantizar el derecho

a la educación en el Perú ·!
1
\

Breves reflexiones desde la Constitución de 1993

Kris Ivone VIDAL CONDE*

Ad portas de la llegada del Bicentenario de la República, _la autora analiza el derecho a la edu-
cación desde los problemas que viene atravesando la ciudadanía para su ejercicio hasta los
retos que se presentan en su protección constitucional y procesal constitucional. Así, se aborda
la necesidad de fortalecimiento de la educación pública, la eliminación de las brechas sociales,
el vínculo de los contenidos académicos y metodologías a la luz de los avances de la ciencia, el
acceso a la educación virtual, entre otros asuntos de especial importancia.

PALABRAS CLAVE: Bicentenario/ Derecho a la importante abocarnos a la tarea de

educación / Educación pública / Educación vir-
tual
Recibido 31/05/2021
Aprobado : 04/06/2021
I. INTRODUCCIÓN
La educación en nuestro país, pese a que
ha alcanzado un reconocimiento como
) derecho fundamental, todavía presenta
t serios problemas que se han venido arras-
1
1 trando desde hace muchos años. Por ello,
estando a puertas de celebrar el ((Bicen-
tenario de la República" consideramos
reflexionar sobre el derecho a la educación
y los retos que se presentan desde nues-
tra misma carta magna para garantizarlo.
En ese sentido, en un primer momento
plantearemos el marco ~~:mstitucional del
derecho a la educación.desde la Constitu-
ción de 1993, trazándo algunas limitacio-
nes que se pueden desprender del mismo
texto constitucional, así como el desarro-
llo de los contenidos del derecho a la edu-
cación como derecho fundamental que se
ha venido realizando en la jurisprudencia
del Tribunal Constituciona1, con el aporte
de los instrumentos internacionales de
derechos humanos.

Estudiante de la maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacio-

nal Mayor de San Marcos. Miembro del equipo de investigación en Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 161-174 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 161
•i ! GACETA
CONSTITUCIONAL
En un segundo momento analizaremos
1
1
los aspectos más gravitantes de la rea-
.1
lidad educativa en nuestro país, por lo
que haremos uso de fuentes estadísticas
y doctrinarias para analizar los principa -
les retos que tenemos para garantizar el
derecho a la educación.
No pretendemos dar por acabada la <lis-
. cusión en la medida en que el derecho a la
! '
educación es un tema sumamente amplio
y complejo, pero sí queremos dejar senta-
das algunas ideas importantes que hemos
1 j
venido trabajando sobre las deficiencias
que tiene nuestro sistema educativo.
11. EL DERECHO A LA
¡ EDUCACIÓN EN LA
i CONSTITUCIÓN DE 1993
' 1
La Constitución de 1993 reserva varios
artículos para hablar de la educación,
aunque en ninguno se habla de la edu-
cación como derecho fundamental y, por
ende, universal a todas las personas. Elena
Alvites (2017) nos dice al respecto que
en la Constitución, al regular la educa-
ción dentro del capítulo de los derechos
sociales y económicos: "[S]e pretendió
establecer una diferencia normativa entre
los derechos sociales, como el derecho
a la educación, y los considerados dere-
chos fundamentales clásicos o de liber-
tad que están reconocidos en el mencio-
nado Capítulo I" (p. 704).
La autora nos dice "se pretendió" porque,
actualmente, pese a la ausencia textual de
tal reconocimiento, a nadie le cabe duda
de que la educación se encuentra recono-
cida como derecho fundamental y que,
como tal, es de obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, la ausencia de un texto diri-
gido a reconocer a la educación como
un derecho fundamental trae algunas
162 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 161-174• ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
limitaciones para dotarlo de algunos con-
tenidos básicos. Landa Arroyo (2017) y
Kweitel y Ceriani (2006) refieren que:
[S] e omite expresar las principales
nrnddnnP~
r-------- ...... -..., J-inr{rHrac .<mh)ipt1.1.·v~~ G1u.1 P -~ 1u1 P.-
...... u - - - _ .... - - ·i -
.&..&.~.&.'-" '"" """
len derivarse del derecho a la educa-
ción, como son: el derecho a acceder
al servicio educativo sin discrimina-
ción alguna; el derecho a permanecer
en el proceso educativo no debiendo
ser arbitrariamente separado de las
instituciones educativas, y; el derecho
a que el servicio educativo brindado
sea de calidad. (Alvites, 2017, p. 706).
Eso ha ocasionado, evidentemente, que
gran parte del contenido constitucional
del derecho a la educación haya tenido
que ser delimitado por el Tribunal Cons-
titucional a partir de una interpreta-
ción sistemática de todos los artículos
de la Constitución y de los instrumen-
tos internaciones en materia de derechos
humanos.
1. El derecho fundamental a la
educación
· 1.1. Contenido del derecho a la educación
El derecho a la educación es reconocido
como un derecho fundamental intrínseco
cuyo contenido constitucionalmente pro-
tegido se encuentra determinado por:
[E]l acceso a una educación adecuada
(artículo 16), la libertad de enseñanza
(artículo 13), la libre elección del cen-
tro docente (artículo 13), el respeto a la
libertad de conciencia de los estudian-
tes (artículo 14), el respeto a la identi-
dad de los educandos, así como a un
buen trato psicológico y físico (artículo
15), la libertad de cátedra (artículo 18),
y la libertad de creación de centros
.docentes y universidades (artículos

17 y 18). (STC Exp. N° 00091-2005-
AA/TC, f. j. 6)
Además, se le reconoce como un dere-
cho de configuración legal, lo cual quiere
decir que su contenido requiere ser deli-
mitado por una ley. Así, la ley marco es
precisamente la Ley General de Educa-
ción, Ley N º 28044, en la medida que su
objetivo es esclarecer los lineamientos
generales de la educación, atribuciones
y obligaciones del Estado y las respon-
sabilidades de las personas ·e n su con-
junto (STC Exp. Nº 05515-2016-AA/TC,
ff. jj. 9 y 10).
Sin embargo, la delimitación que realice
la ley sobre la educación no es ·indeter-
minada, sino que debe regirse bajo los
parámetros mínimos que se recogen de
la Constitución y que el propio Tribunal
ha interpretado como parte del contenido
constitucionalmente protegido del dere-
cho a la educación, así como a los instru-
mentos jurídicos internacionales en mate-
ria de derechos humanos.
En esa línea, forma parte del contenido
del derecho a la educación los criterios
establecidos por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en
la Observación General número 13, los
cuales son características indispensables
que se deben cumplir en la educación, en
todas sus formas y en todos los niveles'
(Comité DESC, 1999, p. 3).
a) Disponibilidad: referida a la cobertura
del servicio educativo, en el sentido
de que debe haber las suficientes ins-
tituciones y programas de enseñanza
para la población que lo requiera y
debe realizarse en concordancia con
el contexto en donde se van a crear.
Este aspecto es relevante, puesto que
aquí se establece la obligación del
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 161-174 _ _ _ _ _ _ _ _ _
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
Estado de garantizar la existencia de ·
centros educativos, pero además que
estos se encuentren en lugares ópti-
mos y que cuenten con una infraes-
tructura adecuada. ! .
~El problema de la falta
de capacitación de muchos
docentes debe ser analizado
en conjunto con las deficiencias
de todo el sistema educativo,
pues ellos son profesionales
formados por ese mismo
sistema~ Desde esa lógica,
no debe sorprendernos
que las mismas desigualdades
evidenciadas en los estudiantes
se expresen en los docentes. •~
b) Accesibilidad: implica que la educa-
ción debe estar al alcance a todos y
debe establecerse sin discriminación
de ningún tipo. Además, involucra una
accesibilidad material como obligación
de que la educación sea asequible, ya
sea por su localización geográfica, en
el sentido de que sea de acceso razona-
ble, por ejemplo, una escuela vecinal; o
por medio de la tecnología moderna,
como, por ejemplo, mediante el acceso
a programas de educación a distancia.
Este último aspecto es muy impor-
tante, más aún en este contexto en
donde se están desarrollando progra-
mas dé educación virtual, dado que se
requiere que los estudiantes cuenten
163
 GACETA
CONSTITUCIONAL
con los medios indispensables para
acceder a la educación.
c) Aceptabilidad: la forma y el fondo de la
educación, comprendidos los progra-
mas de estudio y los métodos pedagó-
gicos, han de ser aceptables. Es decir,
pertinentes, adecuados culturalmente
y de buena calidad.
d) Adaptabilidad: significa que la edu-
cación tenga la flexibilidad necesaria
para adaptarse a las necesidades de
' 1
sociedades y comunidades en trans-
' 1
formación y responder a las necesida-
des de los alumnos en contextos cul-
turales y sociales variados.
1.2. Finalidades del derecho a la educación
El derecho a la educación cumple una
finalidad importante en el marco del
Estado constitucional, en la medida que
se fundamenta en los principios esencia-
les de la democracia y se vincula direc-
tamente con el desarrollo económico y
social del país. Asimismo, se encuentra
dirigido al aprovechamiento de nuestros
recursos, al aseguramiento de nuestro
progreso económico y a la continuidad y
acrecentamiento de nuestra cultura (STC
Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, f. j. 10).
En ese marco, la educación también se
consagra por su importancia en el desa-
rrollo integral de la persona humana, pre-
cisamente por su rol de promover el cono-
cimiento, el aprendizaje y la práctica de
las diversas disciplinas preparando para
la vida y el trabajo (STC Exp. N° 00091-
2005-AA/TC, f. j. 6).
1.3. Imp<:)rtancia para la efectividad de
otros derechos fundamentales
El derecho a la educación es importante
para la plena realización de otros dere- ,
chos fundamentales. En esa medida,
164 ________ pp.161-174• ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
cumple, por ejemplo, un rol decisivo en
la emancipación de la mujer, la protec-
ción de los niños contra la explotación
laboral, el trabajo peligroso y la explota-
ción sexual, la promoción de los derechos
hnm~nos y la democ.r~d~;; la proterdón
del medio ambiente y el control del creci-
miento demográfico (STC Exp. Nº 00091-
2005-AA/TC, f. j. 6).
2. La educación como servicio
público
El derecho a la educación, según la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional,
tiene un carácter binario, dado que es un
derecho fundamental y, a su vez, un ser-
vicio público. Se le considera como servi-
cio público «en la medida que se trata de
una prestación pública que explicita una
de las funciones-fines del Estado, de eje-
cución per se o por terceros bajo fiscali-
zación estatal" (STC Exp. N° 04232-2004-
AA/TC, f. j. 11).
Al respecto, el Tribunal ha entendido por
servicio público a todo aquel servicio que
tenga los siguientes elementos:
a) La naturaleza esencial para la comu-
nidad.
b) La necesaria continuidad de su pres-
tación en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir que
debe mantener un estándar mínimo
de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se dé en
condiciones de igualdad (STC. Exp.
Nº 00034-2004-AI/TC, f. j. 40).
En ese sentido, dada su especial relevan-
cia para la sociedad, el Estado tiene la
obligación de garantizar la continuidad
de los servicios educativos, así como de
aumentar progresivamente la cobertura

y calidad de estos, debiendo tener siem-
pre como premisa básica, como ya se ha
mencionado, que tanto el derecho a la
educación como todos los derechos fun-
damentales (STC Exp. N° 04232-2004..:
AA/TC, f. j. 11).
En este último párrafo salta a la vista
una idea: el Estado está en la obligación
de garantizar el servicio educativo, pero
de forma progresiva, esa característica,
ligada esencialmente a los derechos socia-
les, ha sido muchas veces interpretada
como una venia para la postergación en
la toma de acciones que garanticen la edu-
cación. Ello no es así, el mismo Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales de Naciones Unidas
( ... ) ha interpretado lo «progresivo"
como una fuente de obligaciones direc-
tas e inmediatas de los Estados parte.
Entre estas obligaciones se encuentran
la de garantizar que los derechos eco-
nómico-sociales y culturales se ejerzan
sin discriminación y el compromiso
de los Estados de adoptar medidas
concretas, sin condicionamientos ni
limitaciones, y en un plazo razona-
blemente breve a partir de la ratifica-
ción del Pacto. (Vigo y N akano, 2007,
p. 19)
111. RETOS PARA GARANTIZAR EL
DERECHO A LA EDUCACIÓN
Dentro del marco constitucional relatado
anteriormente, si bien se puede extraer
un reconocimiento de la educación como
derecho fundamental y con obligaciones
determinadas al Estado para su garan-
tía, dicho marco constitucional y juris-
prudencia! no tiene un correlato contun-
dente cuando se le traslada a la realidad,
en donde pareciera que el reconocimiento
del derecho existe, pero solo para quien lo
. }
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 161-174 _ _ _ _ _ _ _ _ _
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
exige en los canales jurídicos correspon-
dientes y en un contexto determinado por
cierta seguridad económica y condiciones
materiales mínimas. En ese sentido, pre-
sentamos algunos desafíos que se obser-
van en el país para garantizar el derecho
a la educación como un auténtico dere-
cho fundamental.
1. Fortalecimiento de la educación
pública
La Constitución de 1993 en el artículo 17
establece que la educación inicial, prima-
ria y secundaria son obligatorias y que
en las institucionales del Estado la edu-
cación es gratuita. Esto tiene un sustento
de fondo, que tiene que ver con la univer-
salidad de la educación, como mínimo
en esos niveles. La única forma de que
todos reciban educación es que el Estado
la brinde y que sea gratuita; esa condición,
por su propia naturaleza, definitivamente
no puede ser cumplida por los privados.
No obstante, no se le ha entendido así,
pareciera que de ese texto no es posible
desprender una obligación del Estado de
darle prioridad a la educación pública;
por el contrario, se la ha dado una inter-
pretación literal a esa parte del artículo.
Esa interpretación no es gratuita, se des-
prende del mismo espíritu de la Consti-
tución y de la época de su instauración,
en donde claramente no se buscaba una
mayor presencia del Estado, ni siquiera en
los servicios más básicos, sino más bien
la reducción de su intervención. Eso se
puede explicar, con la segunda parte del
artículo en mención, que dice lo siguiente:
Con el fin de garantizar la mayor plu-
ralidad de la oferta educativa, y en
favor de quienes no puedan sufragar
su educación, la ley fija el modo de
subvencionar la educación privada
165
 GACETA
CONSTITUCIONAL
en cualquiera de sus modalidades,
incluyendo la comunal y la coopera-
tiva. (Artículo 17 de la Constitución
de 1993)
Con este párrafo claramente se puede ver
que en la Constitución se asume que el
Estado debe cumplir con la misión de
garantizar la educación no solo con oferta
pública, sino también privada, respecto de
la cual tiene la obligación de promoverla.
Eso, aunque a primera vista puede pare-
cernos razonable, ya que el Estado no
cuenta con los recursos para abastecer en
un periodo corto de tiempo de las sufi-
cientes instituciones educativas a la pobla-
ción, no lo es si vemos que, actualmente,
la mayor oferta educativa en nuestro país
es brindada por las instituciones priva-
das y que, además, la educación pública
se encuentra en abandono.
En el año 2019, el Estado solo ha desti-
nado un 3,8 % del PBI a la educación, un
presupuesto bastante pobre en compara-
ción con los países de la región, esa can-
1
tidad paupérrima de gasto destinada a la
¡
¡ 1
educación ha sido así desde hace muchos
años atrás. Ello ha tenido consecuencias
importantes: por un lado, la educación
pública se ha quedado con pocos recur-
sos para abastecerse, siendo evidente el
abandono en infraestructura, la deficiente
actualización de malla curricular, la pre-
cariedad laboral de los docentes, entre
otras cosas; y como consecuencia de ello,
la educación privada se ha convertido en
la principal proveedora de la educación.
Esa situación si bien ha permitido que
... ;-
se pueda cubrir la matrícula de muchos
1
estudiantes, no ha permitido cubrir las
.(
1
1
1
desigualdades persistentes, dejando a
muchos estudiantes fuera de las aulas por
no poder continuar sus estudios a falta de
condiciones económicas.
166 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp.161-174• ISSN 1997-8812-JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
No cuestionamos que exista educación
privada -eso debe quedar claro-, lo que
cuestionamos es que se dependa de ella
para garantizar la educación y que esa
forma de oroveer la educación se con -
.l.
vierta en la regla. Ello, cu l.. ua.ly_ uier
caso, va en contradicción con la univer- '
salidad del derecho a la educación y su
gratuidad.
Al respecto, la primera Relatora Especial
sobre el derecho a la educación, Katarina
Tomasevki (2004) sostuvo que:
[U] no de los principales motivos para
incluir la educación entre los derechos
humanos era que su realización no
dependiese del mercado libre, donde
el acceso a la educación está determi-
nado por el poder adquisitivo ( ... ). La
base del derecho a la educación es un
sistema en el que la educación sea gra-
tuita en los lugares donde se imparte,
como ejercicio de un derecho y no en
función de la capacidad de cada uno
para costeársela. (pp. 7-8) (El resal- , ·.
tado es nuestro).
En esa medida, para garantizar el derecho
a la educación no es suficiente que nues-
tra Constitución mencione que reconoce
la gratuidad en los niveles obligatorios,
sino que, además, debe establecerse la
obligación del Estado de proveer la educa-
ción, mínimamente, en esos niveles, inde-
pendientemente de la oferta educativa que
pueda desarrollarse por los propios priva-
dos. Caso contrario, seguirá sucediendo
lo que pasa ahora, en donde a falta de
escuelas públicas que garanticen el acceso
a una educación adecuada, las familias '·
empiezan a correr con el gasto para edu-
car a sus hijos. Así lo muestran Calónico
y Ñopo (2007), citado por Milena Lavigne
(2013), cuando dice que "las familias
aportan el 32 % del financiamiento total
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

de la educación primaria y el 30 % de la 17,6 %, además del analfabetismo que

secundaria, incluso cuando se supone que
estos niveles son gratuitos" (p. 35).
La reciente refo.r ma constitucional apro- ·
bada, mediante la Ley N° 31097 puede
representar un avance para la protección
del derecho a la educación, en el sentido
de que recoge de forma expresa que la
educación es un derecho humano fun-
damental, estableciendo que el Estado
debe destinar como mínimo un 6 % del
PBI a la educación; sin embargo, ello no
es suficiente si no viene acompañado de
una política educativa decidida al forta-
lecimiento de la educación pública y una
reforma integral de la educación, que per-
mita la satisfacción de este derecho como
un derecho universal y gratuito.
2. Eliminación de las brechas sociales
Este estado de involucramiento mínimo
del Estado en la educación ha permitido,
según los datos aportados por el INEI,
que en el periodo de 2008 al 20,18 se deje
fuera a casi 8 % de niños y 15 % de jóve-
nes de las escuelas. Si bien esos porcenta-
jes pueden parecernos menores hablando
de acceso a la educación, no se ve refle-
jado en el egreso de todos los niños y jóve-
nes, dado que las tasas de deserción resul-
tan bastante altas. Se tiene, por ejemplo,
que un 20,7 % de la población solo tiene
primaria completa; un 44,2 %, secundaria
completa; y solo una reducida cantidad
cuenta con estudios superiores: en insti-
tutos superiores 13,8 % y en universidades
asciende a 5,6 % de la población 1•
.1
'•La ausencia de una
1'
comprensión clara de la
educación como un derecho
social fundamental ha
generado que la situación
· educativa en la pandemia siga
casi el mismo curso de la salud:
'sálvese quien pueda'. ~,
Estos porcentajes, se amplían si hacemos
una distinción en la educación urbana y
rural. Al respecto, resulta indispensable.
traer a colación el caso Cieza Fernández,
en donde el Tribunal Constitucional, en
el año 2017, declaró un estado de cosas
inconstitucional en la educación de las
zonas rurales (STC. Exp. N° 00853-
2015-PA/TC, f. j. 75). En el caso, se parte
del análisis de la educación como dere-
cho fundamental en el marco del estado
de la educación peruana. Se resaltan no
solo las brechas de desigualdad entre
la educación rural y urbana, sino tam-
bién la situación de vulnerabilidad de
las niñas y adolescentes, quienes sufren
en mayor medida las dificultades para
mantenerse estudiando, así como las

1 Datos extraídos del INEI en el periodo 2008-2018. Para mayor ampliación: matricula primaria, 93,4 %;
matricula secundaria, 85,2 %; asistencia inicial, 91,1 %; asistencia primaria, 96 %; asistencia secun-
daria, 84,7 %; matricula universidades públicas, 314 029; matricúla universidades privadas, 965 709;
nivel de educación: primaria, 20,7 %; secundaria, 44,2 %; superior, 13,8 %, universitaria, 17,6 %; tasa
de analfabetismo, 5,6 %. ·

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 161-174 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 167
 1
GACETA
CONSTITUCIONAL
condiciones deficientes de educabilidad
que padecen los estudiantes de las zonas
más pobres.
Es así como, a partir del caso, se emitió el
Decreto Supremo N° 0í3-2018-MINEDU
el cual tiene como objetivo reducir las
condiciones de vulnerabilidad en la que
se encuentran los estudiantes de las zonas
rurales, principalmente los estudiantes de
extrema pobreza.
Con esa finalidad, el mencionado Decreto
realizó un diagnóstico de la educación en
los ámbitos rurales: la tasa neta de ma-
trícula en ámbitos rurales es de 79 ,2 %,
frente al 85,5 % del ámbito urbano; solo el
78,6 % de los niños de los ámbitos rura-
les concluye la primaria y solo el 51,9 %,
la secundaria. Se advierten limitadas
condiciones de educabilidad, dado que
en 2016, el 53,4 % de niñas y niños del
área rural se vio afectado por la anemia.
Asimismo, se identifica que los espa-
cios educativos son insuficientes, y que
existe escasa disponibilidad de docen-
tes, entre otras cosas (Decreto Supremo
N° 013-2018-MINEDU, 2018, pp. 28-31).
Además, un asunto que llamó mucho
nuestra atención tiene que ver con la
( ... ) la tasa de deserción escolar por
problemas económicos, que en el año
2015 ascendió a 43,4 % del total de la
i· población que dejó de estudiar entre
los 13 y 19 años, siendo el porcen-
taje rural (44,2 %) más elevado que el
urbano (42,8 %). (STC Exp. N° 00853-
2015-PA/TC, f. j. 13)
Esas grandes brechas sociales, al fin y
al cabo, terminan por definir el tipo de
educación que recibe cada sector, impac-
tando necesariamente en la población
más pobre y con menos condiciones de
168 _ _ _ _ _ _ _ _ pp.161-174• ISSN 1997-8812•JULIO2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
garantizar sus medios de educabilidad.
Debido a ello, el Perú se ha convertido en
[U]no de los países con un porcentaje
de mayor diferencia socioeconómica
en sus estudiantes y con menor pun-
taj e promedio obtenido en la región.
Es decir, el sistema educativo no logra
nivelar las diferentes "condiciones ini-
ciales" de los niños que acceden a él.
(Contreras, C., Indo, J., López, S., Maz-
zeo, C. y Mendoza, 2015, p. 305)
La eliminación de estas brechas socia-
les, las cuales, en su mayoría, son recon-
ducidas a las diferencias económicas que
se presentan en las distintas regiones,
representa un reto para la misma con- ,
cepción del derecho a la educación. No
basta con reconocer el acceso a la educa-
ción, en donde la obligación del Estado
hasta ahora se ha reducido a proveer de
instituciones educativas ya sea por medio
de las públicas o el incentivo de las pri-
vadas, sino que, además, y sobre todo, es
indispensable que se tome en cuenta las
condiciones de educabilidad de los estu-
diantes, las cuales en la mayoría de casos
terminan siendo determinantes no solo
para su óptimo rendimiento académico,
sino también para su propia permanen-
cia de los centros educativos. Ello, solo
puede hacerse con una presencia deci-
dida del Estado, como lo hemos mencio-
nado líneas arriba, de otra forma, como
lo advierte Katarina Tomasevki (2004),
la exclusión de la posibilidad de recibir
educación a causa de la pobreza traerá
como consecuencia que se imposibilite
a las personas pobres tener herramien-
tas para salir de esa condición por medio
de la educación, dado que la educación
representa un derecho de suma relevancia
para el ingreso al mercado laboral, por lo
que su negación trae consigo la exclusión

de un mercado laboral mucho más ren-
table y, por ende, de la seguridad social
(pp. 8 y 15).
3. Vincular los contenidos
académicos y las metodologías ~l
avance de la ciencia
La Constitución, en los artículos 14 y
16, traza una línea mínima de criterios
para los contenidos acadéJ;I1icos que se
.deben impartir; rescatamos algunas ideas:
el Estado, por medio de la educación,
debe promover el desarrollo científico; el
Estado formula los lineamientos genera-
les de los planes de estudios y supervisa
el cumplimiento de la calidad de la edu-
cación; el Estado tiene el deber·de asegu-
rar que nadie se vea impedido de recibir
una educación adecuada por razón de su
situación económica o de limitaciones
mentales o físicas; y, por último, se men-
ciona que la educación tiene prioridad en
la asignación de recursos ordinarios del
presupuesto de la República.
Esos artículos guardan vinculación con el
criterio de la «aceptabilidad" como carac-
terística básica de la educación estable-
cida en la Observación General 13 del
Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales, en donde se menciona
que la forma y el fondo de la educación
tienen que ser aceptables y de buena
calidad.
Ese marco jurídico no se expresa en la
realidad educativa de nuestro país. La
educación peruana ha sido duramente
criticada por su baja calidad, un dato casi
imposible de negar. Ello se debe, entre
otras cosas, al enfoque de los currículos.
Los contenidos académicos y las meto-
dologías que se usan son desfasados, de
corte más academicista, memorístico
y acrítico. Siendo as_í, es indudable que
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
muchos de los contenidos que se enseñan
en las aulas, principalmente las públicas,
se encuentran desactualizados y desvin -
culados de la realidad.
Esta falta de vinculación, sumada a la
deficiente infraestructura de las escue-
las públicas, ha impactado en la situa-
ción educativa del país en el contexto
de la pandemia. Nuestras escuelas están
totalmente desarmadas para cumplir su
misión.
[Nuestro] sistema educativo no hace
casi uso de las NTIC, porque en su
currículo nacional no se especifica su
uso en el salón de clase. Y si se hace
uso en algunas escuelas es, junto con
el enfoque analógico, lineal, dictato-
rial y memorístico que impera en la
actualidad que es el academicista, que
da más importancia a los resultados
que a los procesos. (Rojas, 2015)
La nula aplicación de la tecnología en
nuestras escuelas es solo un reflejo del
enorme atraso que existe en nuestro
método de enseñanza y su escasa vincu-
lación con la evolución del conocimiento
científico.
De ese estado de cosas, es evidente que los
contenidos de la educación peruana no
son aceptables; sin embargo, su actuali-
zación y vinculación con el avance cientí-
fico requiere mucho más que programas y
reformas que atiendan únicaménte a cam-
biar los contenidos curriculares. Las polí-
ticas estatales en los últimos años se han
enfocado en hablar de calidad educativa,
de forma aislada a los otros problemas
que subyacen a la educación. No se puede
pretender combatir la baja calidad en la
educación si la educación pública, por un
lado, continúa en abandono y, por otro
lado, no se atiende a las desigualdades
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GACETA
CONSTITUCIONAL
sociales que impiden a miles de estudian-
tes tener las suficientes condiciones de
educabilidad.
4. Solución a la situación crítica de
los docentes
Los docentes han sido blanco de críticas
por la situación educativa del país dado·
que se les atribuye gran parte de la res-
ponsabilidad por la baja calidad de la edu-
cación. Su «desprestigio" vino con mayor
fuerza desde la aplicación de los concur-
sos públicos y las pruebas de suficien-
cia para acceder a una plaza de nombra-
miento o mantenerse como docentes. Las
pruebas repelaron lo que ya se sabía hace
mucho: la gran mayoría de 'los docen-
tes no estaba debidamente capacitado
(Mesajil, 2009). / educativas al servicio de toda la pobla-
Los cambios que vinieron con la reforma
magisterial, en teoría, buscaron resolver el
problema de la deficiente preparación de
los docentes que ingresaban a las escuelas.
Sin embargo, los avances han sido esca-
sos. Eso se debe a que si bien es impor-
tante que los docentes se encuentren en
permanente evaluación, esa medida por sí
misma no resuelve el problema que sub-
yace a su situación.
El problema de la falta de capacitación de
muchos docentes debe ser analizado en
conjunto con las deficiencias de todo el
sistema educativo, pues ellos son, después
de todo, profesionales formados por ese
mismo sistema. Si partimos de esa lógica,
no es de sorprendernos que las mismas
desigualdades evidenciadas en los estu-
diantes se expresan necesariamente en
los docentes.
En consecuencia, las causas que expli-
can la situación de los docentes estarían
influenciadas, entre otras cosas, por los
factores económicos, la desactualización
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de la carrera docente y la precarización
laboral. Se sabe, por ejemplo, por un estu-
dio realizado en el 2009, que «el 60 % de
los profesores del Perú provienen de las
familias más pobres y del total de los pro-
.e
1esores • ..]
reg1strauos, ')J.'.
e1 o":J 10
1 r, A 1
naoia rea11-
1 ' •
zado sus estudios en escuela pública, y
un 11 % en la escuela privada" (Mesajil,
2009, p. 207).
En esa línea se ha pronunciado el Tribu-
nal Constitucional cuando menciona lo
siguiente:
( ... ) no basta, en una sociedad demo-
crática, que se garantice el respeto de
la libertad de enseñanza, sino de que
también es necesario que se financie
la cantidad "necesaria de instituciones
ción, destinando recursos a la mejora
de la situación en la que los docentes
y administrativos realizan sus labores,
como a la infraestructura y avance tec-
nológico de tales centros, que resultan
ser en la actualidad condiciones bási-
cas de funcionamiento de estos" (STC
Exp. N° 00023-2018-PI/TC, f. j. 34).
[Por otro lado,] los diseños curriculares
de las Facultades de Educación están
desfasadas y muchas de ellas tienen
más de 15 años de haberse implemen-
tado por lo que los futuros docentes
no tendrían las competencias nece-
sarias para hacer que la escuela res-
ponda efectivamente a las caracterís-
ticas y demandas de la sociedad del
siglo XXI. (Rojas, 2015)
El reto en este aspecto es mejorar la situa-
ción de precariedad laboral de muchos
docentes, principalmente los de las zonas
rurales, garantizar las herramientas ade-
cuadas para su capacitación permanente
y resolver en las deficiencias que subya-
cen en la educación de estos.

5. Mejorar la administración de
recursos y combatir la corrupción
Otro de los grandes males que abundan
en la educación peruana es la pésin:ia
planificación y ejecución de los fondos
públicos. La realidad de la Administra-
ción Pública peruana está plagada por el
burocratismo, la corrupción de funciona-
dos y la falta de planificación con visión
estratégica para transformar la educación.
"En este punto decimos que si bien es
cierto que el presupuesto del PBI que se
destina a la educación es escaso, también
es cierto que del presupuesto que se tiene
existe una pésima distribución y ejecu-
ción dificultando la solución de proble-
mas de infraestructura y recursos.
Al respecto, se tiene que en los últimos
once años, los gobiernos locales han eje-
cutado solo dos tercios del presupuesto
destinado. En el 2019, la ejecución del
presupuesto en inversión pública solo
fue de un 69 % (El Comercio web, 9 de
julio del 2020). Y en el 2014 se supo que
el Minedu devuelve anualmente SI 2850
millones al Tesoro Público.
Estos datos son importantes porque en
parte responden a la situación de abandono
de la educación pública. No solo no se desti-
nan los recursos suficientes, sino que de los
que se destina no se opta por gastarlo por
deficiencias para la correcta administra-
ción de recursos. A ello se suma la corrup-
ción que hace que se reduzca cada vez más,
el financiamiento público a la educación.
No obstante, no se debe tomar este hecho
como una excusa para decir que no se
2 Aprendo en Casa es un programa multicanal de educación a distancia por televisión, radio e internet para
que los estudiantes que se encuentran en educación básica, especial y alternativa en instituciones del Estado
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DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
requiere mayor presupuesto. La no ej ecu-
ción de los recursos ordinarios del Estado
en muchos casos se explica por los siste-
mas de autofinanciamiento que han adop-
tado algunas instituciones públicas. En el
ámbito universitario tenemos, por ejem- 1
plo, que la misma Ley Universitaria, en el
artículo 11 O, señala que las universida-
des pueden tener sus recursos económi-
cos tanto de los ordinarios que aporta el
Estado como de los que obtenga directa-
mente por la oferta de sus bienes o servi-
cios, así como por la prestación de cursos,
servicios de posgrado, etc.
Es decir, se habilita a las instituciones
públicas a generar sus propios recursos,
de tal forma que cada vez se requiera
menos de los recursos del Estado. Esto,
en la práctica, lo que genera es mayor
desvinculación del Estado trasladando la
responsabilidad de cubrir los gastos de la
educación a los padres de familia. Por ello,
no creemos que la falta de asignación de
presupuesto y la pésima administración
de recursos sean excluyentes, al contra-
rio, deben complementarse si se aspira a
garantizar una educación adecuada.
6. El acceso a la educación virtual
Los problemas que hemos relatado se han
agravado con la llegada de la pandemia.
La educación virtual ha dejado fuera a
muchos estudiantes debido a la brecha
digital existente. En el 2020, según un
informe de la Defensoría del Pueblo, más
de 373 000 estudiantes no accedieron a
Aprendo en Casa2 y 114 000 estudian-
tes de escuelas públicas abandonaron sus
estudios (Nota de Prensa N° 110 de la
171
 GACETA
CONSTITUCIONAL
1 1
Defensoría del Pueblo). Además, se sabe
que 110 405 alumnos de educación básica
regular se trasladaron de escuelas priva-
das a públicas (Loyola y otros, 2020).
Eso se debe, en parte, a que no todos ios
estudiantes cuentan con acceso a internet:
al 2019, según el INEI, solo el 59,8 % de
la población tiene acceso a internet. No
obstante, la brecha digital se acrecienta si
separamos el área rural del área urbana,
- pues en el área urbana es de 59,7 % y el
área rural solo de 22,5 %.
En este punto, claramente existe una vul-
neración sistemática del derecho a la edu -
cación, la cual no ha podido ser evitada
dada la situación no solo fáctiéa en la que
se encontraba la educación a la llegada
de la pandemia, sino también a su marco
jurídico. La ausencia de una compren-
sión clara de la educación como un dere-
cho social fundamental ha generado que
la situación educativa en la pandemia siga
casi el mismo curso de la salud: "sálvese
quien pueda:
En ese contexto, las iniciativas populares
han surgido como un mecanismo para
paliar las deficiencias de una educación
escolar que no llega a toda la población,
pese a ser obligatoria y gratuita. Una de
esas iniciativas de Educación Popular
tuvo lugar en San Juan de Lurigancho,
en el asentamiento humano La Nueva
Casuarina y se encontraba a cargo del
comedor popular Grupo Solidario. Este
grupo está dirigido principalmente por
las madres del asentamiento humano que
se ocuparon de enseñar a por lo menos 40
puedan completar su periodo académico en el marco de las medidas tornadas a partir del
brote del COVID-19 en el mundo. El programa fue aprobado mediante Resolución Ministerial
Nº 160-2020-MINEDU.
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niños desde junio del 2020 (Vicente, 16 de
enero de 2021).
Evidentemente, esa iniciativa ha surgido
ante la ausencia del Estado para brindar
educación, puesto que las alternativas
vigentes a nivel estatal como el programa
Aprendo en Casa no están al acceso de
muchos niños, dado que no tienen señal
ni herramientas tecnológicas. El proyecto
La Escuelita va a operar hasta que se rea-
nuden las clases presenciales, dado que
es la única forma de que los niños vayan
adquiriendo por lo menos ciertos cono-
cimientos básicos.
Así vemos, pues, que si de accesibilidad
material se trata, la situación actual no es
muy alentadora. Los retos para garanti-
zar la educación virtual van de la mano
con garantizar una educación adecuada,
accesible, con contenidos actualizados,
con un mejoramiento de la situación de
los docentes y, sobre todo, con ~~a mayor
presencia del Estado.
IV. CONCLUSIONES
De todo lo mencionado hay algunas ideas
·que van quedando claras: la educación
no llega a toda la población y respecto
de los que llega, una gran parte de ellos
no puede culminar sus estudios; la gra-
tuidad de la educación está dirigida solo
al acceso a la educación en términos de
matrícula y derechos de enseñanza, mas
no a las herramientas y demás condicio-
nes de educabilidad que ponen en vul-
nerabilidad a quienes no pueden solven-
tar sus estudios; la educación pública no

tiene las condiciones necesarias para dar
abasto a la población, ni en calidad, ni en
acceso, lo que causa que una gran parte de
la población tenga que acudir a la educa-
ción privada. · la educación significan, a su vez, los atra-
Es evidente que, a la luz de lo mencio-
nado, se requiere atender la educación en
el país con suma urgencia, pero no con
políticas de gobierno aisladas, sino con
cambios profundos que estén a la medida
del problema estructural que se nos pre~
senta. En ese sentido, para hablar de cam-
bios profundos en la educación, resulta
importante tomar en cuenta que se trata
de un problema integral y que abarca una
interrelación constante de los .aspectos
políticos, sociales y, sobre todo, econó-
·micos sobre los que se enmarca. En esa
medida, un cuestionamiento de esta inte-
gralidad nos lleva a respaldar la necesi-
dad de una nueva Constitución, enten-
dida como un nuevo pacto que abarque
todos estos aspectos que constituyen la
realidad sobre las que se reconocen y des-
plieguen derechos fundamentales como
la educación.
No creemos, a diferencia de otras postu-
ras, que la Constitución sea un todo aca-
bado e inamovible, mucho menos que en
ella ya se encuentran reconocidos todos
los aspectos relevantes para garantizar
el derecho a la educación. Considera-
mos, por el contrario, que la necesidad
de un cambio de la Constitución signi-
l fica un importante paso para atender a
los problemas que hemos venido arras-
trando durante estos doscientos años de
l vida republicana, problemas que además
} están íntimamente relacionados como el
deficiente sistema de salud, el abandono
de la educación, la pérdida de derechos
laborales, entre otros.
1
J
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DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
En esa línea, corresponde entender que
trazar los retos para una nueva educación
significa comprender su importancia en el
desarrollo de nuestro país. Los atrasos en
sos en nuestro desarrollo:
[L] a educación actualmente en el país
no está concebida para el desarrollo de
la patria, para el desarrollo de noso-
tros, sino que está hecha para poder
consolidar nuestro rol de país depen-
diente en esta dinámica de división
internacional del trabajo. (Otoya, 2021,
p. 312)
Entender esa relación significa compren-
der que los cambios profundos en nues-
tra realidad educativa no pueden venir
unilateralmente, deben enfocarse en los
cambios estructurales que amerita nues-
tro país para superar las evidentes desi-
gualdades sociales y económicas.
Por último, los cambios que se realicen en
el sistema educativo no pueden desarro-
llarse a espaldas de la comunidad educa-
tiva: los docentes, trabajadores y estudian-
tes deben jugar un rol activo en la mejora
de la educación, su participación es vital
no solo para diagnosticar la situación
actual, sino también para liderar los cam-
bios profundos que requieren instaurase.
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174 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 161-174° ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 GACETA CONSTITUCIONAL
DERECHOS SOCIALES E INNOMINADOS ~

Protección constitucional del derecho

a la desconexión digital
Analí Shihomara MORILLO VILLAVICENCIO*

~l derecho a la desconexión digital ha sido recientemente reconocido de forma expresa en

nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de las nuevas modalidades de prestación
de servicios. Su reconocimiento es expresión de la constante dinámica en la que se encuentra
nuestra sociedad, por lo que es necesario identificar algunos con~eptos base que sostienen
su existencia y evaluar la relevancia de su incorporación en nuestro sistema jurídico. De tal
manera, la autora aborda el derecho a la desconexión digital, identificando el fundamento de
su protección constitucional y los retos que representa para el Estado de cara al Bicentenario
de la República.

PALABRAS CLAVE: Desconexión digital/ Jor- en materia laboral, lo que ha generado la

nada laboral / Tecnologías de la información y
comunicación / Estado constitucional y demo-
crático de derecho
Recibido: 19/05/2021
Aprobado: 04/06/2021
l. INTRODUCCIÓN
La pandemia generada por el COVID-19
ha generado diversos cambios en el desa-
rrollo de las relaciones sociales, los cua-
les, evidentemente, han modificado las
características de las relaciones labora-
les en nuestro país. Ante las limitaciones
que el Estado decretó, a fin de evitar la
propagación de la enfermedad, se intro-
dujeron también nuevas figuras jurídicas
reconfiguración de las características de la
prestación de servicios y la necesidad de
establecer nuevos criterios o parámetros
normativos ante la "nueva normalidad" a
la que nos vimos empujados.
En marzo del 2020, fecha en que inicia-
ron las medidas restrictivas de la liber-
tad, se introdujo una nueva figura: el
trabajo remoto. Esto se dio mediante
el Decreto de Urgencia Nº 026-2020
(15/03/2020), el mismo que establece de
modo genérico las particularidades de
esta nueva modalidad de trabajo, la cual
se incorporaría para permitir la conti-
nuación de la relación laboral desde el
lugar de aislamiento en el que se encon-
traban los ciudadanos.

Asesora laboral de Gaceta Jurídica y miembro de los equipos de asesoría de las revistas Soluciones Labo-
rales, Contadores & Empresas y Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.

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 GACETA
CONSTITUCIONAL
Dicha incorporación ha generado la digi-
talización o virtualización del trabajo
·- prestado bajo subordinación, el mismo
que ya no se realizaría de modo presen-
cial, sino a través de los mecanismos
informáticos o medios dü!itales
u a .efec-
tos de impedir la movilización de los ciu-
dadanos. Es preciso considerar el refe-
rido contexto, el cual se reprodujo a nivel
internacional, a efectos de comprender la
relevancia de la incorporación legal del
derecho a la desconexión digital a mies-
tro ordenamiento jurídico.
. 1
La digitalización ~e las relaciones labo-
rales ha generado la necesidad de eva-
luar los alcances de protección de los tra-
bajadores para incorporar algunas reglas
para la protección de sus derechos funda-
mentales, los mismos que no pueden ser
desconocidos, a pesar de encontrarse en
una situación de subordinación respecto
del empleador; toda vez que dichos dere-
chos fundamentales se erigen como lími-
tes al poder de dirección reconocido al
empleador.
Si bien el reconocimiento de nuevos dere-
• 1
chas es parte del desarrollo del Derecho
! Laboral y del Derecho Constitucional, en
l
consonancia con la práctica social, es pre-
ciso comprender la relevancia y necesidad
de la incorporación de nuevos derechos a
nuestro sistema jurídico, con el objeto de
delimitar su contenido jurídico y su nivel
de protección.
En el presente informe, realizaremos un
breve análisis del referido derecho a la
desconexión digital, considerando su
aspecto doctrinario y normativo de cara
( '
1 Artículo 16 del Decreto de Urgencia Nº 026-2020 (15/03/2020).
2 Artículo 19 del Decreto de Urgencia Nº 026-2020 y artículo 7 del Decreto Supremo Nº 010-2020-TR.
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al "Bicentenario': considerando los retos
que aún existen en materia constitucio-
nal-laboral para la efectiva protección del {,
trabajador.
.......
TT CONCEPTOS PRELIMINARES
l. Trabajo remoto
Ha sido la incorporación del trabajo
remoto la causa de que en nuestro país se
introduzca normativa referida a la des-
conexión digital. Este consiste en la pres-
tación de servicios subordinada, la cual
se realiza con la presencia física del tra-
bajador en su domicilio o lugar de ais-
!amiento domiciliario, utilizando cual-
quier medio o mecanismo que posibilite
la realización de labores fuera del centro
de trabajo, siempre que la naturaleza de
las labores lo permita1•
Mediante el trabajo remoto se faculta a
los empleadores del Sector Público y ·Pri-
vado a modificar el lugar de la prestación
de servicios de todos sus trabajadores de
forma unilateral, mediante una comuni-
cación al mismo. Asimismo, los medios o
mecanismos para el desarrollo de trabajo
· remoto pueden ser proporcionados por el
trabajador o el empleador. Si fueran pro-
porcionadas por el trabajador, las partes
pueden acordar la compensación de los
gastos adicionales derivados del uso de
tales medios o mecanismos 2 •
2. Estado constitucional y
democrático de derecho
La existencia de un Estado constitucio-
nal y democrático de derecho, en el cual
la norma de mayor rango jerárquico es la
" .

Constitución y, por tanto, los valores fun-
dantes ahí establecidos para nuestro sis-
tema jurídico son genéricos y abstractos,
genera la necesidad de estudiar de forma
constante la realidad para nutrir el con-
junto de principios y valores que orien-
tan el desarrollo de las instituciones del
Estado, autoridades y particulares.
El establecimiento del mismo y su poste-
rior desarrollo se encontrará basado en
la necesidad de garantiza al ser humano
derechos fundamentales y limitar el poder
del Estado para evitar la afectación de las
libertades y dignidad reconocidas a todo
individuo. La relevancia del estableci-
miento de una carta fundante vinculante
para todos los poderes del Estado y par-
ticulares se encuentra en la eficacia de las
disposiciones planteadas, las mismas que
se constituyen como verdaderas garantías
para el desarrollo del ser humano.
No obstante, es preciso identificar que
existen aún limitaciones relacionadas a la
eficacia de nuestra carta magna, en razón
a las limitaciones que aún no son supera-
das en materia de mecanismos de protec-
ción de derechos de rango constitucional.
Dichas limitaciones deben ser superadas
con el desarrollo de la doctrina constitu-
cional, con la jurisprudencia y, con mayor
énfasis, con la efectividad de las institu-
ciones que existen en nuestro sistema, la~
cuales todavía no alcanzan un nivel ade-
cuado de protección de derechos.
Por ello, es relevante considerar que el
desarrollo del Estado constitucional y
democrático de derecho en el que el ser
humano y su dignidad es el centro de la
construcción de la sociedad y el Estado
es un mecanismo de optimización de las
libertades, no solo depende del desarrollo
académico o abstracto de la teoría cons-
titucional, sino principalmente de las
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DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
políticas de Estado que tienden a la garan-
tía efectiva de los derechos del ciudadano
y a la preservación de los valores funda-
mentales de nuestro sistema jurídico.
111. DERECHO A LA
DESCONEXIÓN DIGITAL
l. Conceptos que lo fundamentan
El surgimiento del derecho a la desco-
nexión digital es consecuencia del desa-
rrollo y uso de las tecnologías para la pres-
tación de servicios de los trabajadores.
Así, el desarrollo de la ciencia ha gene-
rado la posibilidad de establecer nue-
vas modalidades de prestación de servi-
cios, las cuales deben cumplir con las
normas generales ya establecidas para
cualquier relación laboral, como son:
i) el respecto a la jornada máxima de tra-
bajo; ii) el pago de, por lo menos, la remu-
neración mínima vital; iii) la adecuada
asignación al trabajador de sus descan-
sos remunerados a los que tiene derecho;
iv) la protección de su salud y de su inte-
gridad; v) la conciliación entre su respon-
sabilidad laboral y profesional, entre otros.
El reconocimiento de un nuevo derecho,
como el que, en principio, sería el derecho
a la desconexión digital, genera la nece-
sidad de comprender cuáles son sus fun-
damentos y la posible conexión existente
entre este nuevo derecho enunciado y los
derechos ya reconocidos al trabaj ador,-los
cuales gozan de protección constitucional.
Algunos de los conceptos que son nece-
sarios comprender para desarrollar de
modo adecuado el concepto de desco-
nexión digital son los siguientes:
l. l. Derecho a la jornada máxima
El establecimiento de una jornada
máxima no solo busca regular el sis-
tema .·de producción a nivel nacional,
_ _______ 1 77
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CONSTITUCIONAL
11
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sino que principalmente se fundamenta solo a nivel legal, sino a nivel constitucio-
en la necesidad de limitar el tiempo de nal, por los derechos fundamentales que
trabajo de cada individuo, a efectos de afectaría su no reconocimiento.
garantizar que el mismo descanse y no
afecte de manera irrazonable su salud e El Tribunal Constitucional, con referen-
integridad. cia a la jornada máxima, ha indicado lo
siguiente:
El derecho a la jornada de ocho horas
diarias, reconocido y garantizado por
e;. Lareferencia al derecho la Constitución en su artículo 25, y
en los Tratados Internacionales de
a la desconexión digital Derechos Humanos, no es un enun-
ha sido generada por la ciado declarativo e inane, mera <leda-
. 1
introducción de nuevas ración, (más aún cuando integra el
estándar mínimo de derechos que el
modaHdades de prestación Estado peruano se ha comprometido
<le servicios a las relaciones a respetar y garantizar), sino una dis-
posición jurídica del más alto rango y
laborales. Así, tenemos cuya fuerza jurídica vincula no solo a
el teletrabajo, trabajo a los poderes públicos y a la Adminis-
1
1 i
domicilio o trabajo remoto, ·tración, sino también a los particu-
lares( ... ). (STC Exp. Nº 04635-2004-
mediante los cuales se AA/TC, f. j. 38) (Resaltado _~uestro)
labora a distancia a través
Su reconocimiento como un derecho
t·
1
i
del uso de tecnologías constitucional genera que nuestro arde-
1

de información y namiento jurídico le otorgue la mayor

comunicación. ~
El establecimiento de la jornada es un
límite al empleador, el mismo que no
puede exigir al trabajador el cumpli-
miento de una jornada que vaya más allá
de las 8 horas diarias y 48 semanales. La
relevancia de dicho derecho se encuentra
l !
en la imposibilidad de que los empleado-
res abusen del poder de dirección que tie-
protección existente, por lo que su afee-
tación implicará un grave desconoci-
miento de los bienes jurídicos que sos-
tienen nuestro sistema. El Tribunal es
enfático en el establecimiento de dicha
jornada, la misma que se constituye como
un mínimo indisponible para el trabaja-
dor. En ese sentido, el Tribunal ha preci-
sado lo siguiente:
( ... ) cabe destacar que el texto consti-
tucional no establece únicamente un
horario de ocho horas diarias, sino -~.,,
e •

.· .. .. .
~
nen ante la posición de ventaja en la que que, cualquiera que sea este, en nin-
i se encuentran con respecto a sus trabaja- gún caso puede superar las cuarenta
.. ,..
1
dores. El derecho del trabajador alabo- y ocho horas semanales. (STC Exp.
rar por un máximo de 8 horas diarias o Nº 01396-2001-AA/TC, f. j. 2) (Resal-
48 semanales se encuentra protegido no tado nuestro)

178 ________ pp. 175-193 ° ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Resulta relevante mencionar que el esta-
blecimiento de dicha jornada es conse-
cuencia de las luchas emprendidas por
los trabajadores ante las condiciones de
explotación a las que históricamente se
han visto expuestos. El establecimiento
de la jornada máxima es hoy en día una
premisa para la protección del trabajador
y existe una tendencia a buscar la reduc-
ción de la misma, a fin de permitir al tra-
bajador una mayor conciliación entre su
vida profesional y familiar.
1.2. Derecho al disfrute del tiempo libre y
al descanso , cho a libre desarrollo de la personalidad,
El establecimiento de la jornada labo-
ral máxima se vincula íntimamente con
el derecho que tiene toda persona al dis-
frute del tiempo libre y al descanso 3 • Con
mayor razón en el caso de los trabaja-
dores, quienes se privan de disponer su
tiempo durante la jornada laboral acor-
dada con sus empleadores, a efectos de
producir para estos últimos.
El establecimiento de una jornada
máxima implica también el reconoci-
miento que tiene el trabajador a hacer
uso de sus respectivos descansos, los
cuales son remunerados y recono-
cidos por la normativa laboral. Esto,
ante la incidencia que tiene el estableci-
miento de una jornada en la que el tra-
bajador pone su fuerza de trabajo a dis-
posición de la empresa, desgastándose
física y mentalmente en beneficio de su
empleador.
Ante dicha situación, es sumamente rele-
vante considerar el derecho que tiene el
trabajador a gozar de su tiempo libre y
descansos, los cuales tienen incidencia
directa en su salud y bienestar emocional.
En ese sentido, la jornada máxima reco-
nocida a nivel constitucional se encuentra
vinculada a la necesidad de garantizar que
el trabajador no se prive de forma abso-
luta de descansar, recuperar sus fuerzas e
invertir su tiempo libre en los proyectos
que considera relevantes para el desarro-
llo de su vida. Lo que nos permite iden-
tificar también una relación con el dere-
el cual debe ejercerse dentro del marco
de libre acción y decisión de la persona.
Sobre el contenido del derecho al disfrute
del tiempo libre y al descanso, el Tribunal
Constitucional ha referido lo siguiente:
18. El mismo artículo 25 de la Cons-
titución establece que los trabajado-
res tienen derecho a descanso sema-
nal y anual remunerados. Su disfrute
y compensación se regulan por ley o
por convenio. A su turno, el artículo 2,
inciso 22 de la Constitución, dispone
que toda persona tiene derecho al dis-
frute del tiempo libre y al descanso.
19. Conforme a la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución
y al artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, la
interpretación de los derechos recono-
cidos en el artículo 25 y en el artículo

3 Al respecto, es preciso considerar lo indicado por el Tribunal Constitucional: "20. Es evidente que
el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la
implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un
impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable( ... )'~
(STC Exp. Nº 04635-2004-PA/TC, f. j. 20)

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 ° ISSN 1997-8812 • pp. 175-193 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 179

GACETA
, ::
1 CONSTITUCIONAL
, ·¡
1 11
1 '
2, inciso 22 de la Constitución, debe
tener presente que:
a) El artículo 24 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos dispone
que toda persona tiene el derecho al
descanso y al disfrute del tiempo libre.
1
1
'
1
b) El artículo 7. O literal d) del Pacto
Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales reconoce el
derecho de toda persona al goce de
j
1
j
'
condiciones de trabajo equitativas y
1
satisfactorias que le aseguren en espe- _
J
•cial el disfrute del tiempo libre.
c) El artículo 7, literal h) del Protocolo
Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia
de derechos económicos, sociales y
culturales, reconoce el derecho al des-
canso y al disfrute del tiempo libre.
Consecuentemente, de las disposicio-
nes citadas se concluye que:
a) La jornada laboral, para ser compa-
tible con el artículo 25 de la Consti-
tución, deberá considerar que las per-
sonas tienen derecho al descanso y al
disfrute del tiempo libre; y,
b) El disfrute y compensación del des-
canso semanal y anual remunerados
se regulan por ley o por convenio,
conforme al parámetro constitucional
descrito. (STC Exp. Nº 04635-2004-
PA/TC, ff.jj. 18 y 19)
Como se aprecia de la jurisprudencia,
l' , para que la jornada laboral sea compatible
con las normas constitucionales, esta debe
considerar los descansos que la ley o los
convenios reconocen a los trabajadores,
pues de lo contrario estaríamos ante una
jornada que no cumple con los paráme-
tros constitucionales establecidos a favor
del trabajador y como límite al poder de
dirección del empleador.
180 _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 175-193 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
. 1
~ 1
1
Resulta por ello sumamente relevante
considerar que la normativa legal san-
ciona el incumplimiento de las normas
referidas a la jornada de trabajo, conside-
rando que implica desconocer a los traba-
ja.du1. c;:, ;:,u;:, dc1.c\...hu:) .1c:fe.1idus al dc:~l-all~O
y al uso del tiempo libre.
1.3. Derecho a la salud y protección del
medio familiar
El derecho a la salud y protección del
medio familiar es un derecho que tam-
bién se encuentra relacionado a la protec-
ción efectiva de la jornada laboral, debido
a que esta última incide de modo consi-
derable en el desenvolvimiento de la per-
sona y en su relación con su familia, quie-
nes constantemente asumen y comparten
responsabilidades con el trabajador.
La relevancia del establecimiento de una
jornada de trabajo y el debido respeto a
la misma se encuentra relacionada con
la necesidad de conciliar las ·a ctividades
laborales de las familiares y personales,
considerando que estas últimas son parte
del pleno desarrollo del ser humano, el
mismo que tiene derecho a dedicarle el
tiempo suficiente para sentirse realizado
y construir un hogar.
El reconocimiento del derecho del trabaja-
dor a no seguir las órdenes del empleador
fuera de la jornada de trabajo es un meca-
nismo para la protección de los intereses y
necesidades del mismo. Esto, porque debe
comprenderse que la fuerza de trabajo que
este pone a disposición de su empleador no
puede, de modo alguno, deshumanizado
o menoscabar la libertad que tiene para
actuar y decidir en su vida. Dicha libertad
no puede ser desconocida con la imposi-
ción de jornadas de trabajo poco razona- -¿
bles o con la subordinación constante en
la -que se encontraría el trabajador al tener

que encontrarse a disposición del emplea-
dor de forma constante.
El Tribunal Constitucional ha precisado,
mediante la STC Exp. Nº 04635-2004-
PA/TC (f. j. 21), el contenido del dere-
cho a la salud y a la protección del medio
familiar del siguiente modo:
·. 21. El artículo 7 de la Constitución
dispone que:
Todos tienen derecho a la protección ·
. de su salud, la del medio familiar y la
de la comunidad así como el deber de
contribuir a su promoción y defensa.
A su tumo, el artículo 1Odel Protocolo
Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia
de derechos económicos, sociales y
culturales, establece que:
Toda persona tiene derecho a la salud
entendida como el disfrute del más alto
nivel de bienestar físico, mental y social.
Con relación al artículo citado, el Tribu -
nal Constitucional ha establecido que el
derecho a la salud:
(... ) reconoce el derecho de la persona
de alcanzar y preservar un estado de
plenitud física y psíquica. Por ende,
tiene el derecho de que se le asignen
medidas sanitarias y sociales relativas
a la alimentación, vestido, vivienda y
asistencia médica (... ).
Dicho derecho debe ser abordado en
tres perspectivas, a saber: la salud de
cada persona en particular, dentro de
un contexto familiar y comunitario.
Como precisamos anteriormente, el reco-
nocimiento del derecho a la salud y a la
protección del medio familiar se encuentra
ligado a la estabilidad del trabajador y a la
posibilidad que debe tener para asumir sus
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
responsabilidades socio-afectivas con su
familia, considerando que el hombre no es
una mercancía, tiene dignidad y requiere
de condiciones adecuadas para su desen-
volvimiento y el ejercicio efectivo de sus
libertades. No resultaría democrático que
no exista limitación para el aprovecha-
miento de la fuerza de trabajo, toda vez
que se legitimarían abusos ante la nece-
sidad económica existente en razón a los
problemas socioeconómicos por los que
aún atraviesa nuestro país .
1.4. Derecho a la seguridad y salud en el
trabajo
El trabajador no pierde sus derechos
fundamentales al ser parte de la relación
laboral, sino que los mismos se consti-
tuyen como garantías para el adecuado
desenvolvimiento de la prestación per-
sonal de servicios. En ese sentido, resulta
relevante considerar lo planteado por los
tribunales de justicia respecto a la seguri-
dad y salud en el trabajo en nuestro país:
Si bien nuestra Constitución Polí-
tica del Perú no reconoce de manera
directa el derecho de la seguridad y
· salud en el trabajo; sin embargo, con-
sagra derechos que le sirven de funda-
mento: artículo 2.2 regula el derecho
a la vida y a la integridad moral, psí-
quica y física, luego el artículo 7 reco-
noce el derecho a la protección de la
salud concordante con lo dispuesto en
el artículo 1O del Protocolo ·Adicio-
nal a la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos; el artículo 22
concordante con el artículo XIV de la
Declaración Americana de los Dere-
chos Humanos y Derechos del Hom-
bre señala al trabajo como deber y
derecho y que toda persona tiene dere-
cho al trabajo en condiciones dignas, y
el artículo 23 contiene disposiciones
° ISSN 1997-8812 • pp. 175-193 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 181
 GACETA
CONSTITUCIONAL
sobre la protección del trabajo en sus
diversas modalidades y que todos los
derechos del trabajador (derecho a la
vida, a la integridad moral, física, la
salud, deben ser respetados dentro
de la relación iaboral) (. .. ).(Casación
Nº 1225-2015-Lima, f. j. 6) (Resaltado
1 ! nuestro)
El derecho a la seguridad y salud en el
trabajo impone al empleador la obliga-
ción de tomar las previsiones necesarias
e implementar los mecanismos adecuados
para garantizar que el trabajador no se
encuentre expuesto a riesgos que puedan
afectar su vida y su salud, considerando
1
1! 1
que la prestación efectiva de_servicios no
¡I, •I
solo genera un desgaste en el trabajador,
sino que implica la asunción del riesgo
de la ocurrencia de alguna contingencia.
En este caso, la seguridad y salud en el
trabajo se vincula con la obligación de que
el empleador no exceda los límites de la
jornada, los cuales se encuentran protegi-
dos por el derecho a la desconexión digi-
tal, el cual ha sido reconocido y regulado
de forma expresa para proteger al traba-
jador de jornadas abusivas.
La protección de la seguridad y salud en el
trabajo se ha vuelto aún más relevante en
el contexto de la pandemia generada por
el COVID-19, la misma que exige mayo-
res precauciones ante empleadores que se
encuentran obligados a seguir lineamien-
¡ 1
.tos de bioseguridad, dependiendo de las
1
características de sus centros de trabajo,
actividad económica y trabajadores 4 •
4 La Resolución Ministerial N° 972-2020-MINSA (29/11/2020) establece los lineamientos que toda
empresa debe seguir para efectos de continuar con su actividad de manera regular. Dicho documento
constituye la guía para la efectiva protección de la seguridad y salud en el trabajo.
5 Este poder de dirección le ha sido reconocido mediante el artículo 9 de la LPCL.
182 _ __ __ _ __ _ pp. 175-193 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
1.5. Poder de dirección del empleador
La existencia del derecho a la desco-
nexión digital se encuentra ligada con el
poder dirección que tiene el empleador
sobre el trabajador durante la jornada
íaboral5. En ese sentido, el empleador
tiene facultades para normar reglamen-
tariamente las labores, dictar las órde-
nes necesarias para las mismas y sancio-
nar disciplinariamente.
El establecimiento de la relación laboral
le concede al empleador la posibilidad de
dirigir la actividad del trabajador, quien
se encuentra en una situación de subor-
dinación; no obstante, dicha situación de
subordinación tiene límites, los cuales
serán los derechos fundamentales que le
han sido reconocidos como trabajador y
como ciudadano.
La limitación del referido poder de ~.irec-
ción se encuentra en el tiempo durante el
cual puede ejercer el referido poder, así
como en la razonabilidad de su ejercicio,
toda vez que el trabajador no deja de tener
derechos y dignidad, a pesar de encon-
trarse en una situación de subordinación.
1.6. Derecho de resistencia
El derecho de resistencia se consti -
tuye como el derecho que tiene el tra-
bajador a resistirse a seguir órdenes de
su empleador porque estas atentan con-
tra sus derechos fundamentales o por-
que el empleador se encuentra haciendo
ejercicio abusivo de su poder de direc-
ción. Es el derecho a no seguir las órdenes
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

impartidas, al existir justificación razona- prestación de servicios a las relaciones

. ble que convierta dicha orden en un man-
dato ilegal o inconstitucional.
Este derecho se encuentra íntimamente·
vinculado con el derecho a la desconexión
digital, puesto que el empleador no puede
exigir al trabajador la recepción o cumpli-
miento de órdenes durante dicho periodo
de descanso del trabajador. Ante dicha
imposibilidad, el trabajador tiene el dere-
cho a resistirse al cumplimiento de cual- ,
quier orden, es decir, a no acatar los man~
datos emitidos por el empleador, sino
hasta que inicie su jornada laboral.
De dicho modo, vemos cómo el dere-
cho de resistencia del que goza el traba-
jador corno mecanismo de defensa ante
cualquier situación que ponga en peligro
sus derechos o su dignidad, se encuentra
vinculado al derecho a la desconexión
digital del trabajador remoto.
2. Definición del derecho a la
desconexión digital
La referencia al derecho a la desco-
nexión digital ha sido generada por la
introducción de nuevas modalidades de
laborales. De dicho modo tenernos el
teletrabajo, trabajo a domicilio o el tra-
bajo remoto, que son instituciones jurí-
dicas mediante las cuales se realiza tra-
bajo a distancia, habitualmente mediante
el uso de las tecnologías de información
y comunicación.
Sobre su teorización, Rosenbaurn Carli
(2019, p. 113) indica que el referido
"derech() a la desconexión digital" es un
enunciado construido no desde un punto
de vista normativo, sino dogmático.
Dicha afirmación la realiza al conside-
rar que son pocos los ordenamientos que
han reconocido el referido derecho; no
obstante, la doctrina ha venido desarro-
llando el concepto desde su nacimiento
en Francia6 •
El derecho a la desconexión digital es
el derecho que tienen los trabajadores á
dejar de poner su fuerza de trabajo a dis-
posición de su empleador a efectos de
desarrollar sus propias actividades y des-
cansar. De dicho modo, el derecho a la
desconexión digital debe ser compren-
dido desde dos perspectivas:

Como un derecho del trabajador a no estar pendiente de alguna orden o instrucción de su

Para el
empleador y a no realizar ninguna actividad requerida por su empleador mientras dure el
trabajador
tiempo de desconexión.

Para el Como un límite al empleador, quien no puede ejercer su poder de dirección durante el perio-
empleador do de desconexión digital.

6 Al respecto, Naranjo Colorado (2017) nos precisa que: "( ... ) el referido derecho a la desconexión,
a la desconexión laboral, o a la desconexión digital, como se le ha denominado en sus diferentes
traducciones, guarda relación de gestación y nacimiento, en las políticas de reforma del Gobierno
francés, que posterior a un largo y difícil proceso no solo legislativo sino social de reforma laboral,
finalmente entró a ser parte del ordenamiento jurídico franco a inicios del 2017" (p. 50).

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 .. pp. 175-193 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 183
 GACETA
CONSTITUCIONAL
Este derecho tiene un contenido dife-
rente al establecido en los derechos que se
encuentran relacionados o que lo funda-
mentan, toda vez que expresa la particula-
ridad del tratamiento de los mecanismos
digitales fr1era de la jornada cu1nplida por
el trabajador. De dicho modo, la ·desco-
nexión digital se dará, en teoría, cuando
el trabajador que utiliza las tecnologías de
información y comunicación para pres-
tar sus servicios se encuentre fuera de
su jornada laboral, en cuyo caso no está
obligado a conectarse o a estar pendiente
de las órdenes impartidas durante dicho
período de inactividad.
La definición del referido derecho impli-
ca, de todas formas, muchas limitaciones,
toda vez que podría considerarse que el
l• . referido derecho a la desconexión digital
1.
1
se encuentra implícitamente reconocido
a partir de la jornada laboral máxima y
al derecho del trabajador a sus respecti-
vos descansos. Pensamos que es correcta
dicha afirmación; no obstante, considera-
mos relevante identificar la especificidad
del término, a efectos de comprender que
se trata de una precisión relevante ante el
uso cada vez más habitual de las tecno-
logías de la información y comunicación
en las relaciones de trabajo, las cuales sue-
len ser utilizadas de manera incorrecta en
nuestro país.
Podría objetarse que el fundamento de
su reconocimiento se encuentra más
vinculado con la eficacia del derecho,
lo que es cosa diferente a la introduc-
ción de un nuevo derecho de relevan-
cia constitucional; no obstante, conside-
ramos que el derecho a la desconexión
digital es una de las expresiones del dere-
cho a la jornada máxima de trabajo y del
derecho a los descansos remunerados del
trabajador.
184 _________ pp.175-193 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
En ese sentido se ha pronunciado Naranjo
Colorado (2017, p. 54) al indicar que en la
mayoría de países y en el propio marco de
convenios que han sido promulgados por
la OIT se ha delimitado el periodo de tra-
bajo mediante la jornada laboral, por lo
que el trabajador puede reclamar su dere-
cho al descanso y a los de la salud y la fami-
lia por conexidad, no siendo necesaria la
existencia de un derecho a la desconexión.
En ese mismo sentido, Rosenbaum
Carli (2019, p. 111) ha indicado que son
pocos los ordenamientos jurídicos que
han consagrado el referido derecho a la
desconexión, el mismo que se ern;:uen -
tra relacionado estrechamente con otros
derechos, siendo por ello que es necesario
analizar la necesidad de consagrar el dere-
cho como una categoría autónoma o si su
contenido jurídico y límites se encuentran
ya delineados en institutos clásicos !eferi-
dos a tiempo de trabajo.
Es importante identificar el derecho a la
desconexión digital como parte de nues-
tro ordenamiento jurídico, considerando
que el mismo tiene íntin1a relación con
otros derechos, mucho más amplios, de
gran relevancia constitucional. Su impor-
tancia radica en la especificidad del refe-
rido derecho, el cual establece directas
reglas para el caso del trabajador que
presta servicios mediante el uso de las tec-
nologías de información y comunicación.
A pesar de todo lo indicado, es necesario
precisar lo expuesto por Azócar Simo-
net (2019):
El "derecho a desconectarse del tra-
bajo" se puede definir como el dere-
cho que tienen todos los trabajadores
en sus periodos de descanso a desco-
nectarse de los asuntos laborales, a no
, ser instado a trabajar o ser requerido

por cualquier medio, especialmente
digitales o electrónicos ni ser obliga-
dos a contestarlos, no pudiendo sufrir
represalias de ningún tipo. (p. 13)
De acuerdo a lo afirmado por el autor,
es preciso anotar algo sumamente rele-
vante: el derecho a la desconexión digital
es solo una de las expresiones del derecho
ala desconexión del trabajador, el cual no
solo implica que el trabajador deba dejar
-de usar y recibir órdenes por medios digi-
tales o electrónicos, sino que dicha prohi-
bición alcanza a cualquier mecanismo por ·
el cual se pretenda hacer llegar una orden
de parte del empleador, la cual suponga la
prestación de servicios dentro del tiempo
de descanso o desconexión del trabajador.
Consideramos relevante dicho plantea-
miento porque nos permite concluir que
el derecho a la desconexión no solo se
debe identificar y proteger a nivel digital,
sino que debe protegerse desde todas sus
dimensiones, considerando que el des-
canso del trabajador supone este derecho
a desconectarse del trabajo, como conse-
cuencia del derecho a los descansos que
le ha reconocido la Constitución y a la
jornada máxima que limita la prestación
efectiva de servicios.
3. Relevancia de su reconocimiento
expreso
El derecho a la desconexión digital se ha
incorporado de forma expresa a nuestro
ordenamiento jurídico a través de normas
de rango legal; no obstante, el mismo, por
las implicancias de su afectación, tiene un
contenido constitucional. El reconoci-
miento expreso del referido derecho per-
mite que el ·trabajador tenga certeza sobre
las reglas que le son aplicables ante nuevas
modalidades de prestación de servicios, lo
que elimina las dudas sobre el poder del
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 175-193 _ _ _ _ _ _ _ _ _
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
empleador y el nivel de protección que
existiría en caso de que se vulnere este
derecho ya expresamente reconocido.
Si bien existen otras instituciones jurídi-
cas que sirven como fundamento para su
protección a nivel constitucional, es impor-
tante el reconocimiento de esta institución,
toda vez que las tecnologías se continúan
desarrollando y es preciso establecer meca-
nismos claros y concretos de protección al
trabajador. Considero que mientras mayor
claridad de los alcances de los derechos
de los trabajadores haya, será más proba-
ble que el trabajador conozca con claridad
lo prohibido y permitido, lo que a su vez
generará mayores posibilidades de cumpli-
miento de la normativa laboral con inci-
dencia constitucional.
A pesar de lo precisado, en el estudio del
derecho a la desconexión digital existen
quienes consideran que no resulta necesa-
ria la consideración de este derecho como
parte de los ordenamientos jurídicos. Esto,
en razón al contexto en el que nace el refe-
rido derecho a la desconexión, el cual
implica una flexibilización de las normas
que ya regulaban la jornada y los descan-
sos del trabajador. Podemos identificar
algunas de las siguientes posiciones: i) para
Naranjo Colorado (2017, p. 54), la jornada
laboral ya delimita el periodo de trabajo,
por lo que el trabajador ya puede usar ins-
trumentos jurídicos para reclamar su dere-
cho al descanso sin que sea necesaria la
existencia del derecho a la desconexión
digital; ii) para Rosenbaum Carli (2019,
p. 118) el contenido mínimo del derecho a
la desconexión digital se encuentra en un
espacio que ya es ocupado por los institu-
tos clásicos sobre el tiempo de trabajo y la
seguridad y salud en el trábajo, por lo que
la incorporación del mismo como catego-
ría autónoma es sobreabundante y nada
185
 GACETA
CONSTITUCIONAL

novedosa; y, iii) para Pérez Amorós (2020,
p. 265) el reconocimiento de este derecho
es interesante, pero muy mejorable ante su
ambigua remisión a una política interna y
a la negociación colectiva desde su origen
en Francia.
Al respecto, considero importante precisar
que para los dos primeros autores (Naranjo
y Rosenbaum) resulta un derecho innece-
sario o poco novedoso porque parten del
análisis del mismo desde la experiencia
francesa, la cual identifican como una ten-
dencia flexibilizadora del Derecho Laboral
al dejar en manos de los-convenios colecti-
vos el establecimiento de las implicancias
de la incorporación del derech9 a la desco-
1
del mismo; no obstante, afirma que es
una relevante introducción para las rela-
ciones de trabajo.
Así, considerando las acotaciones men-
cionadas a nivel doctrinario, resulta rele-
vante su reconocimiento siempre que este
plantee reglas de protección acordes con
los mínimos ya establecidos a través de
otras categorías jurídicas, como son la jor-
nada laboral, los descansos remunerados,
la seguridad y salud del trabajador, entre
otros. Las limitaciones que tendrá el dere-
cho incorporado de forma expresa deben
ser encontradas en las indicaciones que
brinde la norma, la cual deberá ser actua-
lizada de forma constante, de acuerdo a

1
nexión en su sistema jurídico y a la impre- la evolución de las relaciones de trabajo.
1
1
1
cisión con el que el mismo fue reconocido.
1 No obstante, en el caso peruano es preciso IV. REGULACIÓN DEL DERECHO A
¡ i
identificar que su reconocimiento sí plan- LA DESCONEXIÓN DIGITAL
: 1 tea reglas específicas que buscan definirlo y
1 1
delimitarlo, lo que nos lleva a concluir que, La incorporación de forma expresa del
l'
1
en efecto, su reconocimiento resulta rele- derecho a la desconexión digital en nues-
vante para el desarrollo de las actuales rela- tro ordenamiento jurídico se dio mediante
ciones de trabajo, las cuales se enfrentan al el Decreto de Urgencia Nº 127-2020
fenómeno de la digitalización. (15/03/2020), el mismo que modifica el
artículo 18.1.4, 18.1.5 y 18.1.6 del Decreto
En el caso del tercer autor referido, es de UrgenciaNº 026-2020 (01/11/2020). De
preciso anotar que plantea que, en efecto, dicho modo, se establece que son obliga-
resulta necesario mejorar la regulación ciones del empleador las siguientes:
--···----- -----------------
OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR RESPECTO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

- Respetar el derecho a la desconexión digital del trabajador, por el cual este último tiene derecho a desconectarse
de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación de servicios duran-
te los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral. ·

- Para el caso del Sector Privado, observar las disposiciones sobre jornada máxima de trabajo que resulten aplica-
bles conforme a las normas del régimen laboral correspondiente.
El empleador no puede exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral durante
el tiempo de desconexión digital.
Tratándose de trabajadores no comprendidos en la jornada máxima de trabajo, de conformidad con la normativa
vigente en la materia, el tiempo de desconexión debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de
veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral.

Para el caso del Sector Público, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir podrá emitir disposiciones
complementarias sobre la presente materia.

186 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 175-193 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Asimismo, por intermedio del Decreto Supremo Nº 004-2021-TR (11/03/2021), el cual

incorpora el artículo 9-A al Decreto Supremo Nº 010-2020-TR (24/03/2020), por el cual:

El derecho a la desconexión digital implica que el trabajador tiene dere-

Como derecho cho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones
del trabajador y análogos (internet, telefonía, entre otros) utilizados para la prestación
Se define el de servicios.
contenido del
derecho a la des- El derecho a la desconexión digital implica que el empleador no puede
conexión digital exigir al trabajador realizar tareas, responder comunicaciones o esta-
Como límite al
blecer coordinaciones de carácter laboral, a través de los medios in-
empleador
formáticos, de telecomunicaciones y análogos, durante el tiempo de
desconexión digital.
-
El tra~ajador puede continuar con su labor en el tiempo de desconexión
Se establecen Por acuerdo digital, siempre que el empleador acuerde con el trabajador la realización
los supuestos en de trabajo en sobretiempo.
---
que el trabajador
El empleador puede requerir al trabajador continuar laborando en el tiem-
puede laborar
Por caso po de desconexión digital cuando concurran las circunstancias señaladas
t. fuera de su .
fortuito o en el segundo párrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo N° 854, Ley de
jornada
fuerza mayor Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, según Texto Único
Ordenado aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR.

El tiempo de desconexión digital se extiende entre el término de una

Se define lo que
Entre jornadas
jornada diaria de trabajo y el inicio de la siguiente.
se considera
"tiempo de des- También se considera tiempo de desconexión digital los días de descanso
Descansos
conexión digital" semanal, días feriados, días de descanso vacacional, días de licencia y
remunerados
demás periodos de suspensión de la relación laboral.
l
El derecho a la desconexión digital no excluye el uso de los medios informáticos, de tele-
No impide al
comunicaciones o análogos por parte del empleador, para asignar tareas o remitir comuni-
empleador la
caciones al trabajador, siempre que este no esté obligado a conectarse a dichos medios o a
comunicación
atender las tareas o comunicaciones fuera de su jornada laboral. En ese sentido, el empleador
de tareas u otras
debe establecer las medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la
órdenes
desconexión digital.

Si se realiza trabajo o coordinaciones de carácter laboral durante el

tiempo de desconexión digital, sea por acuerdo o por caso fortuito o
Trabajo en fuerza mayor, dicha labor se considera como trabajo en sobretiempo y
Tratamiento del sobretiempo se paga o se compensa con descanso sustitutorio7 • El pago se realiza con
trabajo realizado las sobretasas del 25 % para las dos primeras horas y del 35 % desde la
durante el tercera hora en adelante.
tiempo de
desconexión La realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral en los
Trabajo en
días de descanso semanal o días feriados se considera trabajo efectivo
feriados o día de
y se paga o se compensa con descanso sustitutorio 8• El pago se realiza
descanso semanal
con la sobretasa del 100 %.

l ,

7 Según lo dispuesto en el referido Decreto Legislativo N° 854.

8 Conforme al Decreto Legislativo N° 713, consolidan la legislación sobre descansos remunerados de
los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 175-193 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 187'
 1

GACETA
CONSTITUCIONAL

Es preciso señalar que el referido inmediata de la jornada y los que pres-

Decreto Supremo Nº 004-2021- TR, esta- tan servicios intermitentes debe ser de,
blece reglas para el tratamiento del al menos, doce horas continuas en un
tiempo de desconexión digital para el periodo de veinticuatro horas, además
caso de los trabajadores que se encuen- de los días de descanso semanal, días
_ _ .,,.... ___ ,:_7 __ A_,! _1
+~,r'Y.fA
1,1 Wfl.
.,...,.,.... ,...,:-,.,..,,....,...: ........... . - -
e,r,, .)HUUl..,t,Ufl,t;;.) t;;:,J't;;<.,,l,Ul-t;:,. J-U,l, el feriados, días de descanso vacacional,
1 1
tiempo de desconexión digital para los días de licencia y demás periodos de
trabajadores de dirección, los que no suspensión de la relación laboral. Estas
se encuentran sujetos a fiscalización son las siguientes:

--
Tipo de trabajador
-
l
- - -- ------------ -------·-- ----- · - - - - -
Descripción
-------------,
Aquellos que ejercen la representación general del empleador frente a otros traba-
Trabajadores de jadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de
dirección administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el
resultado de la actividad empresarial.

Aquellos que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, a

Trabajadores
aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con
intermitentes
lapsos de inactividad.
·-------·-·-·------- -·-----·----------------------------·-
Trabajadores no Aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin control del tiempo
sujetos a fiscalización de trabajo o que distribuyen libremente su jornada de trabajo sin estar sujetos a un
inmediata horario determinado.

Cabe anotar que el reconodmiento del Otra de las reglas a observar es la refe-
derecho a la desconexión digital se ha rida a la posibilidad que tiene el emplea-
dado de forma restringida, toda vez que dor de remitir órdenes dentro del periodo
solo se ha establecido el mismo para los de descanso siempre que el trabajador no
trabajadores remotos; no obstante, resulta ·esté obligado a cumplirlas en el periodo
necesario comprender que el derecho a la de desconexión, lo que resulta una norma
desconexión digital no solo se enmarca al cuestionable, toda vez que el trabajador
trabajador remoto, sino a todo aquel tra- no solo requiere de un efectivo descanso
bajador que utiliza los mecanismos digi- físico, sino también mental, lo que le
tales para comunicarse con su empleador posibilite no estresarse con el solo h~cho
en el desarrollo de la relación laboral; por de conocer las órdenes remitidas ·en su
lo que consideramos importante ampliar período de descanso, lo que impide, bajo
los alcances de dicho reconocimiento no nuestra consideración, de un pleno des-
solo a los trabajadores que realizan tra- canso del mismo, el cual se encontrará
bajo a distancia como el teletrabajador o preocupado y alerta por las obligaciones
quien realiza trabajo a domicilio, sino a que le continúan asignando para ser cum-
todos los trabajadores que usan las tec- plidas e sus próximas jornadas. El derecho
.' nologías de la información y comunica- a la desconexión no solo se vincula a evi-
'
ción, aunque sea de forma mínima, en la tar el desgaste físico del trabajador, sino
relación laboral. también mental.

188 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 175-193 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

Asimismo, el derecho a la desconexión
de forma genérica debería ser :recono-
cido a todos los trabajadores, indepen-
dientemente de la forma de prestación
de servicios, pues es un derecho que se
desprende, como antes lo mencionamos,
del reconocimiento de otros derechos
fundamentales.
V. RETOS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL ANTE
LA RECONFIGURACIÓN DE
RELACIONES LABORALES
La configuración de un Estado constitu-
cional y democrático de derecho implica
el reconocimiento de valores democráti-
cos en el desarrollo de nuestra sociedad,
los cuales tienen como base la limitación
de los poderes del Estado y el reconoci-
miento de los derechos fundamentales de
la persona. La supremacía y la fuerza nor-
mativa de la Constitución generan que el
Estado deba asumir las previsiones nece-
sarias para garantizar el conjunto de dere-
chos que le pertenecen al ser humano, el
mismo que se desenvuelve y genera nue-
vas situaciones de hecho, las cuales deben
ser reguladas por el Derecho, generando
así la obligación de actualizar el conjunto
de derechos y obligaciones que tienen los
ciudadanos y el Estado respectivamente.
El Derecho Laboral, desde su surgi-
miento, se ha ido constitucionalizando,
es decir, ha venido generando derechos
que hoy en día tienen protección a nivel
constitucional por la identificación de
bienes jurídicos sumamente relevantes
vinculados de forma directa con la dig-
J
.) nidad del ser humano. La constituciona-
t lización del Derecho Laboral es un fenó-
j
t meno que se ha generado ante la jerarquía
l de los derechos laborales reconocidos, los
)
t cuales se han elevado de rango, a nivel de
)
{
) I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 175-193 _ _ _ _ __
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
su reconocimiento y protección, con el fin
de ejercer un efectivo control del respeto
de la dignidad del ser humano, así como
de los mínimos que debe garantizarse a
todo trabajador.
La relevancia de los derechos fundámen-
tales en materia laboral se vincula a los
derechos humanos que han sido recono-
cidos por numerosos tratados, los cuales
establecen relevantes obligaciones para
los Estados, los que deben adoptar las
medidas pertinentes a fin de cumplir con
los compromisos políticos asumidos a
nivel internacional.
1. Reconfiguración de las relaciones
de trabajo
El desarrollo de la sociedad y de la tecno-
logía genera la aparición de nuevas moda-
lidades de trabajo, lo que a su vez obliga
al Derecho Laboral y Constitucional a
prever la amplitud conceptual suficiente
para la protección de los trabajadores, es
decir, para el cabal respeto de los estánda-
res mínimos de trabajo.
De dicho modo, ante la digitalización
del trabajo y la configuración de nue-
vas modalidades de prestación de servi-
cios de forma subordinada, resulta nece-
saria la actualización de criterios y reglas
para el reconocimiento y tratamiento de
las relaciones de trabajo. El Derecho debe
desarrollarse al ritmo de .la sociedad; por
lo que este no puede ser comprendido de
manera estática, sino dinámica, al regu-
lar conducta humana, la misma que varía
a nivel de reglas y valores en función del
desarrollo de la sociedad.
Ante los constantes cambios de la socie-
dad es necesario identifkar claramente
las instituciones jurídicas base en el Dere-
cho Laboral, las mismas que son pilares
___ 189
 GACETA
CONSTITUCIONAL
para la protección de la dignidad del tra-
bajador, como es el caso de la jornada de
: 1
trabajo, la remuneración, la seguridad
social, la estabilidad laboral, entre otros.
Dicha clara concepción permitirá ade-·
cuar las concepciones tradicionales a los
retos que de forma constante se presen-
1
¡ 1 tarán en el mundo del trabajo, el cual se
vincula íntimamente con la situación eco-
·.nómica, social y política del país.
La reconfiguración de las relaciones de
trabajo, con miras al Bicentenario de
nuestra República solo reafirma la nece-
sidad de comprender el derecho como un
conjunto de normas que de manera cons-
tante deben no solo interpretarse, sino
·• .. : actualizarse, siendo que de forma cons-
tan te se identifican nuevos derechos y
obligaciones ante la complejidad de las
relaciones sociales. Así, no basta la teo-
rización de las categorías jurídicas pre-
existentes, sino que debe concebirse cada
una de ellas de modo que no sean obso-
letas para la aplicación de las mismas a
las nuevas características de las relacio-
nes de trabajo.
2. Retos para la efectiva protección
del derecho a la desconexión
digital
De acuerdo a lo señalado por Pérez Amo-
rós (2020), "el derecho a la desconexión
digital ( ... ) se suma a los que potencian
la constitucionalización de los derechos
laborales" (p. 268). Coincidimos en lo
mencionado, así como en la necesidad
de reconocer y superar los vacíos de la
Constitución en materia de derechos digi-
tales que plantea el autor (Pérez Amo-
rós, 2020, p. 268), pues si bien lo plantea
como resultado del análisis de otro país,
sucede también en nuestro ordenamiento
jurídico.
190 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 175-193 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
Comprendiendo que el derecho a la des-
conexión digital se viene incorporando
de forma paulatina a nuestra cultura jurí-
dica, algunos de los principales retos que
deberán ser asumidos son los siguientes:
La delimitación de criterios para pro-
bar -ante una eventual inspección o
a nivel judicial- el trabajo realizado
fuera de la jornada de trabajo, es decir,
dentro del tiempo de desconexión.
La delimitación desde el Tribunal
Constitucional del contenido esencial
del derecho a la desconexión digital,
el cual debe estar íntimamente vincu-
lado a la jornada de trabajo.
Regulación más precisa en torno a la
desconexión digital, a efectos de no
dejar en manos de inspectores y jue-
ces la verificación de situaciones en
que se vulnera dicho derecho.
La ampliación de los alcance~ del dere-
cho a la desconexión digital, toda vez
que este derecho no solo corresponde a
los trabajadores remotos, como actual-
mente se podría entender de nuestra
regulación, sino a cualquier trabajador
que se parte de una relación laboral
en la que se use, aunque sea de forma
mínima, las tecnologías de la infor-
mación y comunicación.
Reconocimiento del derecho a la des-
conexión que corresponde a todo tra-
bajador, no reduciéndose solo a la des-
conexión digital, el cual expresa solo
una dimensión del primer derecho.
La difusión y concientización del
referido derecho, considerando que
muchos trabajadores desconocen de
sus derechos ante la ausencia de for-
mación jurídico-laboral.
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

El establecimiento por parte del Estado normativa laboral, los trabajadores se

de obligaciones para las empresas a
nivel de la implementación de políti-
cas internas que fomenten el efectivo
respeto del derecho a la desconexión
digital.
Finalmente, es preciso señalar que la efec-
tiva protección del derecho a la desco-
nexión digital no depende solamente de
las medidas que se tomen para aclararlo,
definirlo y probar su incumplimiento,
sino que se encuentra vinculado también
a la eficacia del sistema de inspección
laboral, a la efectividad de la jurisdicción
nacional y a la protección efectiva de la
estabilidad laboral de los trabajadores 9 •
Tanto la inspección laboral como la juris-
dicción nacional condicionarán el efec-
tivo respeto de este derecho, pues si son
ineficaces será evidente que los trabaja-
dores no tendrán manera alguna de hacer
valer sus derechos ante posibles excesos
de sus empleadores. Asimismo, si el resul-
tado favorable se logra de manera tardía,
se generará inseguridad al trabajador res-
pecto de si vale la pena o no el recurrir a
los organismos de defensa que tiene. Si
estos resultan ineficaces sucederá que el
trabajador no querrá quejarse ante resul-
tados desfavorables y posibles represalias
de parte de su empleador, el mismo que
. se beneficia de la debilidad de los sistemas
de inspección y judicial.
Por otro lado, si no existe una adecuada
protección de la estabilidad laboral del
trabajador y esta es flexibilizada por la
inclinarán cada vez más a renunciar a sus
derechos fundamentales para mantener
sus vínculos laborales ante la inexistencia
de seguridad alguna respecto a los ingre-
sos que sostienen su hogar.
Por todo ello, resulta necesario compren-
der que la garantía de un nuevo derecho,
como es el caso del derecho a la desco-
nexión digital, depende de factores mayo-
res a la sola determinación y claridad del
derecho, por lo que la política laboral del
Estado debe asumir un rol protagónico en
la difusión y defensa de derechos de los
trabajadores, de lo contrario, el reconoci-
mien~o de nuevos derechos se quedarían .
en la mera declaración de los mismos sin
correspondencia con su efectivo· respeto
en la realidad.
VI. CONCLUSIONES
La digitalización de las relaciones labo-
rales ha generado la necesidad de eva-
luar los alcances de protección de los tra-
bajadores para incorporar algunas reglas
para la protección de sus derechos funda-
mentales, los mismos que no pueden ser
desconocidos, a pesar de encontrarse en
una situación de subordinación respecto
del empleador, toda vez que dichos dere-
chos fundamentales se erigen como lími-
tes al poder de dirección reconocido al
empleador.
Ha sido la incorporación del trabajo
remoto la causa de que en nuestro país
se introduzca normativa referida a la

9 Sobre la relevancia de la protección de la estabilidad laboral es preciso señalar lo afirmado por

Rosenbaum Carli (2019, p. 120): "( ... )ninguna utilidad tiene eÍ derecho a oponerse a prestar trabajo
durante los tiempos de descanso, o ni siquiera la consagración de un 'derecho' a la desconexión, si a
final de cuentas el empleador puede despedir libremente y sin justificación''.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp.175-193 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 191
J
1 ~
 GACETA
CONSTITUCIONAL
desconexión digital. Esta consiste en la
prestación de servicios subordinada, la
cual se realiza con la presencia física del
trabajador en su domicilio o lugar de ais-
lamiento domiciliario, utilizando cual-
• 1 • • ... • .... .
qmer memo o mecanismo que pos1b11lte
la realización de labores fuera del centro
de trabajo, siempre que la naturaleza de
las labores lo permita.
,.
¡ ;
1 1
i nexión digital son los siguientes: i) dere-
;
! 1 1
1 1
<•El derecho a la desconexión
1
digital es aquella facultad
de los trabajadon;s de
detener su fuerza de trabajo
a disposkión del empleador
a efectos de desarrollar sus
propias actividades
t \
t
1
y descansar. i>
1
1
!
La existencia de un Estado constitucio-
nal y democrático de derecho, en el cual
la norma de mayor rango jerárquico es la
Constitución y, por tanto, los valores fun -
dantes ahí establecidos para nuestro sis-
tema jurídico son genéricos y abstractos,
genera la necesidad de estudiar de forma
constante la realidad para nutrir el con-
junto de principios y valores que orien-
tan el desarrollo de las instituciones del
Estado, autoridades y particulares.
l 1
1
1
El desarrollo de la ciencia ha generado la
posibilidad de establecer nuevas modali-
dades de· prestación de servicios, las cua-
les deben cumplir con las normas genera-
les ya establecidas para cualquier relación
laboral, como son: i) el respecto a la jor-
nada máxima de trabajo; ii) el pago de,
192 _ _ _ _ _ _ _ _ pp.175-193 ° ISSN 1997-8812-JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
por lo menos, la remuneración mínima
vital; iii) la adecuada asignación al traba-
jador de sus descansos remunerados a los
que tiene derecho; iv) la protección de su
salud y de su integridad; v) la conciliación
. , ., • , , , , , r
entre su responsaomaaa 1aoora1 y prote-
sional, entre otros.
Algunos de los conceptos que es nece-
sario comprender para desarrollar de
modo adecuado el concepto de desco-
cho a la jornada máxima; ii) derecho al
disfrute del tiempo libre y al descanso; ,
iii) el derecho a la salud y protección del
medio familiar; iv) el derecho a la segu-
ridad y salud en el trabajo; v) el poder de
dirección del empleador; y, vi) el derecho
de resistencia.
El derecho a la desconexión digital es
el derecho que tienen los trabajadores a
dejar de poner su fuerza de trabajo a dis-
posición de su empleador a efectos de ' ·
desarrollar sus propias actividades y des-
cansar. Debe ser comprendido desde dos 1: •
perspectivas: i) como un derecho del tra-
bajador a no estar pendiente de alguna
. orden o instrucción de su empleador y a \ ··
no realizar ninguna actividad requerida
mientras dure el tiempo de desconexión;
y, ii) como un límite al empleador, quien
no puede ejercer su poder de dirección
durante el periodo de desconexión digital.
El derecho a la desconexión digital es solo ,
una de las expresiones del derecho a la
desconexión del trabajador, el cual no
solo implica que el trabajador deba dejar
de usar y recibir órdenes por medios digi-
tales o electrónicos, sino que dicha prohi- -~
bidón alcanza a cualquier mecanismo por
el cual se pretenda hacer llegar una orden
de parte del empleador, la cual suponga la
prestación de servicios dentro del tiempo
de descanso o desconexión del trabajador.

El derecho a la desconexión digital se ha
incorporado de forma expresa a nuestro
ordenamiento jurídico a través de normas
de rango legal; no obstante, el mismo, por
las implicancias de su afectación, tiene un
contenido constitucional.
El derecho a la desconexión digital, según
nuestra legislación, implica que el emplea-
dor no puede exigir al trabajador realizar
tareas, responder comunicaciones o esta-
ble~er coordinaciones de carácter laboral,
a través de los medios informáticos, -de
telecomunicaciones y análogos, durante
el tiempo de desconexión digital.
El reconocimiento del derecho a la des-
conexión digital se ha dado de forma
restringida, toda vez que solo se ha
establecido el mismo para los traba-
jadores remotos; no obstante, resulta
necesario comprender que el dere-
cho a la desconexión digital no solo
se enmarca al trabajador remoto, sino
a todo aquel trabajador que utiliza los
mecanismos digitales para corimni-
carse con su empleador en el desarro-
llo de la relación laboral, por lo que
debería ser reconocido a todos los tra-
bajadores, independientemente de la
forma de prestación de servicios.
El Derecho Laboral, desde su surgi-
miento, se ha ido constitucionalizando,
es decir, ha venido generando dere-
chos que hoy en día tienen protección
a nivel constitucional por la identifi-
cación de bienes jurídicos sumamente
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021
i
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
relevantes vinculados de forma directa
con la dignidad del ser humano.
Ante los constantes cambios de la
sociedad es necesario identificar cla-
ramente las instituciones jurídicas base
en el Derecho Laboral, las mismas que
son pilares para la protección de la dig-
nidad del trabajador, como es el caso
de la jornada de trabajo, la remunera-
ción, la seguridad social, la estabilidad
laboral, entre otros. Dicha clara con -
cepción permitirá adecuar las concep-
ciones tradicionales a los retos que de
forma constante se presentarán en el
mundo del trabajo, el cual se vincula
íntimamente con la situación econó-
mica, social y política del país.
REFERENCIAS
Azócar Simonet, R. (2019). Derecho a desconec-
tarse del trabajo: una necesidad para conci-
liar la vida personal y laboral. En: Temas .de
la Agenda Pública, 15(119), pp. 1~20.
Pérez Amorós, F. (2020). Derecho de los trabaja-
dores a la desconexión digital: mail on holi-
day. En: Revista del Instituto de Ciencias Jurí-
dicas de Puebla ''Ius", (45), pp. 257-255.
Naranjo Colorado, L. (2017). Vicisitudes del
nuevo derecho a la desconexión digital: Un
análisis desde la base del Derecho Laboral.
En: Saber, Ciencia y Libertad, Vol. 12(2),
pp. 49-57.
Rosenbaum Carli, F. (2019). El derecho a la des-
conexión con especial énfasis en el sistema
jurídico uruguayo. En: Revista Derecho &
Sociedad, (53), pp. 11-122.
° ISSN 1997-8812 • pp. 175-193 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 193
 GACETA CONSTITUCIONAL
DERECHOS SOCIALES E INNOMINADOS ~

' 'I

1
1
!
'i
1
Derecho fundamental de acceso a internet
1
1

Un acercamiento preliminar a sus contenidos

Dilmar VILLENA FERNÁNDEZ BACA*
1 1
1
1

La expansión del COVID-19 ha evidenciado l<? fundamental que es el acceso a internet para
el ejercicio de muchos derechos fundamentales. En ese sentido, el autor entiende al cons-
titucionalismo digital como una rama del Derecho Constitucional que pretende establecer
conceptos, marcos normativos y técnicas interpretativas de reconocimiento, protección y
solución de conflictos de derechos fundamentales y del ejercicio del poder político en en-
tornos digitales. Desde ese marco aborda la cuestión del derecho de acceso a internet como
un derecho fundamental y se pronuncia sobre cuál sería su contenido constitucionalmente
protegido.
'i
• 1

PALABRAS CLAVE: Acceso a internet / Consti- ejercer el derecho al trabajo. En el caso

tucionalismo digital / Servicio público / Reforma de los estudiantes colegiales y universita-
constitucional rios, suspendidas las clases presenciales,
la única forma de continuar realizando
Recibido: 24/05/2021
sus estudios es a través de la educación a
Aprobado: 27/05/2021
distancia vía internet.
1 1 Ante esta situación, quienes no cuentan
l. INTRODUCCIÓN con el acceso a este servicio se encuen -
¡1 La pandemia del COVID-19 ha eviden- tran en situación de desigualdad material
: i
1
ciado lo necesario que es el acceso a inter- y no pueden ejercer plenamente sus dere-
net para poder ejercer distintos derechos chos ni satisfacer sus necesidades. Estaría-
fundamentales y lograr así una situación mos, entonces, en cierta medida, frente a
de igualdad material. Para quienes rea- lo que se podría denominar una necesi-
lizan teletrabaj o o trabajo remoto, esta dad básica en tanto "'umbral mínimo' del
se vuelve una necesidad esencial para que toda persona debe disfrutar por igual

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con mención sobresaliente. Ha sido asistente
de docencia de los cursos Derecho Constitucional I y 11, y Sociedad de la Información en dicha casa
de estudios. Miembro de Perspectiva Constitucional y coordinador general (2019) . Ha sido miembro
del equipo de investigación de Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Actualmente es direc-
tor legal en Hiperderecho.

194 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 194-204 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

y sin el que la libertad no es ejercida acep-
tablemente (o ni siquiera existe)" (Sosa,
2015, p. 98) 1•
En el presente trabajo abordaremos, preli-
minarmente, la cuestión en torno al dere-
cho de acceso a internet como derecho
fundamental y cuáles serían sus conte-
nidos. Para ello, analizaremos esta pro-
blemática dentro del constitucionalismo
digital realizando un análisis comparado
sobre su reconocimiento en otras norma-
tivas de la región.
11. CONSTITUCIONALISMO
DIGITAL COMO PUNTO DE
PARTIDA
El Derecho Constitucional, pues, se
define como aquella rama del Derecho
que tiene como objeto de estudio el poder
político, su limitación y su configuración
en un Estado, sus órganos y competen-
cias y su fin supremo: la protección de
los derechos fundamentales. En efecto, la
palabra Constitución y con ello, la expre-
sión Derecho Constitucional, trae consigo
ideas tales como libertad y democracia,
garantía de los derechos de los ciudada-
nos, limitación del poder (De Otto, 1987,
p. 11).
Por lo tanto, es posible afirmar que «[l]a
historia del constitucionalismo no es sino
la búsqueda por el hombre político de las
t limitaciones al poder absoluto ejercido
por los detentares del poder" (Lowenstein,
1979, p. 150). Siguiendo a Lowenstein
(1979), «la existencia de una constitu-
1
ción escrita no se identifica con el consti-
tucionalismo" (p. 154). Resulta necesario
articular los límites al ejercicio del poder
1 Véase también Rivas (2020).
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 194-204 _ _ _ _ _ _ _ _ _
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
político. Y es necesario que la organiza-
ción de los poderes responda a un deter-
minado fin: el aseguramiento y garantía
de la libertad de los ciudadanos (De Otto,
1987, p. 11).
En definitiva, podemos entender al cons-
titucionalismo como aquella búsqueda
de la limitación del poder con la fina-
lidad de proteger derechos fundamen-
tales. Este tiene como su más grande
hito su plasmación en una Constitución:
norma jurídic3: que estructura al Estado
y sus órganos, otorgando competencias
y estableciendo parámetros de resolu-
ción de conflictos entre estos, estable-
ciendo sus medios de interacción y de
estos con el ciudadano; y, reconocién-
dole a estos últimos, sus derechos funda-
mentales. El Derecho Constitucional se
plasma como aquella rama del Derecho
cuyo objeto de estudio es dicha norma
jurídica: la estructura del Estado (parte
orgánica de la Constitución) y el reco-
nocimiento y protección de la libertad y
derechos fundamentales (parte dogmá-
tica de la Constitución) ..
Es sobre estos supuestos que la concep-
ción de Celeste (2019) sobre constitucio-
nalismo digital se erige. El citado autor
define al constitucionalismo digital como
una ideología que tiene como objetivo el
establecer y asegurar la existencia de un
marco normativo de protección de dere-
chos fundamentales y de limitación del
poder en el entorno digital (Celeste, 2018,
p. 15).
Celeste (2018) opta por concebir al cons-
titucionalismo digital como una ideo-
logía porque se constituye en un grupo
195
 GACETA
CONSTITUCIONAL
estructurado de valores e ideales: los valo-
res e ideales del constitucionalismo con-
temporáneo, pero enfocado en el contexto
específico de las tecnologías digitales (p.
13). Así, el constitucionalismo digital es
solo una nueva rama del constituciona-
lismo moderno que, además de valores e
ideales como limitación del poder, demo-
·. erada, protección de derechos humanos
e imperio de la ley, incluye otros nuevos
propios del mundo digital (como cuando
el constitucionalismo se volvió "demo-
crático"). El citado autor, al entender así
el constitucionalismo digital como una
ideología, lo concibe como un concepto
meramente teórico que permite diferen-
ciarlo de su implementación o plasma-
ción en la realidad (Celeste, 2018, p. 13).
¡ , ¡
<•Nosotros entendemos al
! .
constitucionalismo digital
• 1
como aquella rama del
' . Derecho Constitucional
1 :
tendiente a establecer
conceptos, marcos normativos
y técnicas interpretativas de
reconocimiento, protección
y solución de conflictos
de derechos fundamentales
y del ejercicio del poder
político en entornos
digitales. '1
Nos otros nos adherimos parcialmente
a esta definición de constitucionalismo
196 ________ pp. 194-204 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
digital. Sin embargo, consideramos que se
debe realizar algunas añadiduras y mati-
zaciones al respecto. Así, creemos que es
necesario añadir que el constituciona-
lismo digital también engloba aquellas
técnicas interpretativas, conceptos y cri-
terios que tienen como objeto el resolver
situaciones de conflicto o incertidum-
bre jurídico-constitucional en entornos
digitales.
Uno de estos criterios de interpretación
constitucional en entornos digitales sería,
por ejemplo, la perspectiva sistemática
digital. De acuerdo a lo desarrollado por
la Relatoría Especial para la Libertad
de Expresión de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos (2013,
párr. 53), al momento de evaluar una
determinada medida restrictiva en inter-
net, no basta con hacer el análisis de afec-
tación en el usuario, sino que se tiene
que evaluar, desde una perspectiva siste-
mática digital, cómo es que determinada
acción puede afectar al funcionamiento
general de internet como una "red des-
centralizada y abierta'' (párr. 63). Esto, en
atención a la existencia de una pluralidad
de actores involucrados en el desarrollo
y funcionamiento de internet expuesto
previamente.
Esto porque, en la medida en que el cons-
titucionalismo digital implica un acer-
camiento teórico-constitucional al fenó-
meno tecnológico con base en ciertos
presupuestos ideológicos y valores, tam-
bién se deben prever los conceptos, téc-
nicas interpretativas y criterios que per-
mitan resolver situaciones conflictivas de
trascendencia constitucional en entor-
nos digitales. De poco serviría el teori-
zar sobre marcos normativos de reco-
nocimiento y protección de derechos
fuI?-damentales y limitación del poder

sin los mecanismos necesarios para
interpretarlos.
De acuerdo a ello, nosotros entendemos al
constitucionalismo digital como aquella
rama del Derecho Constitucional (o ideo-
logía o movimiento) tendiente a estable-
cer conceptos, marcos normativos y téc-
nicas interpretativas de reconocimiento,
protección y solución de conflictos de
derechos fundamentales y del ejercicio
del poder político (limitación y distribu ..
ción de competencias) en entornos digi-
tales. Es sobre este marco que abordare-
mos la cuestión del derecho de acceso a
internet como un derecho fundamental.
111. UN ANÁLISIS COMPARADO
DEL DERECHO DE ACCESO A
INTERNET EN LA REGIÓN
En los últimos años se han ido incor-
porando en la región, progresivamente,
cambios en los textos constitucionales
que denotan la importancia que la tecno-
logía y el acceso a esta tiene en nuestros
países. Ya sea a través de reformas o de
nuevas constituciones, podemos afirmar
que existe cierta tendencia hacia el reco-
nocimiento del derecho de acceso a inter-
net (en distintas manifestaciones), incluso
en tiempos prepandemia, como veremos
a continuación.
l. México
En la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos podemos encon-
trar una gran reforma principal en mate-
ria de telecomunicaciones2 , publicada el
11 de junio de 2013. Así, a partir de dicha
l
)
2 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6, 7, 27, 28, 73, 78, 94
y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones.
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 194-204 _ _ _ _ _ _ _ _ _
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
reforma, podemos encontrar las siguien-
tes disposiciones normativas en la Consti-
tución de los Estados Unidos Mexicanos:
Artículo 6
( ... )
El Estado garantizará el derecho de
acceso a las tecnologías de la informa-
ción y comunicación, así como a los
servicios de radiodifusión y telecomu-
nicaciones, incluido el de banda ancha
e internet. Para tales efectos, el Estado
establecerá condiciones de competen-
cia efectiva en la prestación de dichos
servicios.
( ... )
Para efectos de lo dispuesto en el pre-
sente artículo se observará lo siguiente:
( ... )
B. En materia de radiodifusión y
telecomunicaciones:
I. El Estado garantizará a la población
su integración a la sociedad de la infor-
mación y el conocimiento, mediante
una política de inclusión digital uni-
versal con metas anuales y sexenales.
II. Las telecomunicaciones son servi-
cios públicos de interés general, por
lo que el Estado garantizará que sean
prestados en condiciones de compe-
tencia, calidad, pluralidad, cobertura
universal, interconexión, convergen-
cia, continuidad, acceso libre y sin inje-
rencias arbitrarias.
( ... )
197
 GACETA
. 1
CONSTITUCIONAL
11
Como podemos apreciar, la Constitución
mexicana garantiza el derecho de acceso a
las tecnologías de la información y comu-
nicación (de manera genérica) y, en espe-
cífico, reconoce el acceso a la banda ancha
e internet. Para lograr ello, se genera un
mandato en el Estado de generar políti-
cas de inclusión digital en miras a redu-
cir brechas de infraestructura o alfabeti-
zación digital.
Además, también podemos ver que la for-
mulación que se hace dentro de este dere-
cho es uno que reconoce a las telecomu-
nicaciones como servicios públicos. Así,
1 ' a partir de ello, impone obligaciones en
el Estado de garantizar la competencia,
calidad, universalidad y continuidad en
su prestación, entre otros.
1 ! 1
!
1 2. Ecuador
1 3. Bolivia
1¡ La República del Ecuador establece en su
li
Constitución lo siguiente:
I'
1
Artículo 16.- Todas las personas, en
forma individual o colectiva, tienen
derecho a:
( ... )
2. El acceso universal a las tecnologías
de información y comunicación.
( ... )
Artículo 347.- Será responsabilidad
del Estado:
(. .. )
7. Erradicar el analfabetismo puro,
funcional y digital, y apoyar los proce-
sos de post-alfabetización y educación
permanente para personas adultas, y
la superación del rezago educativo.
8. Incorporar las tecnologías de la
información y comunicación en el
proceso educativo y propiciar el enlace
198 - - - - - - - - - pp. 194-204 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
de la enseñanza con las actividades
productivas o sociales.
De la misma manera que en México,
Ecuador garantiza el acceso universal a
lac +or-nnlr..n-I"C" Ao .; ....... +,...,. .... "'"""'",,...~A ............. ,.,..,. __
.1. .;:, '-'-''-'.1..1.v.1.v5.1a.> U'-' .l.l.U.V.lJ..Ua.\...J.VJ..l Y \...UlllÜ-
nicación. Dentro de lo que son las tec-
nologías de la información y comunica-
ción podemos mencionar, entre otros, a
internet. Por lo tanto, podríamos afirmar
que la Constitución ecuatoriana garan-
tiza también el acceso universal a internet.
Asimismo, en lo relativo a la educación, la
Constitución ecuatoriana enuncia como
deber estatal el erradicar el analfabetismo
digital. Luego, siguiendo esta línea, pone
como directriz constitucional del proceso
educativo el incorporar las tecnologías de
la información y comunicación.
La Constitución boliviana tiene las
siguientes disposiciones normativas:
Artículo 20. l. Toda persona tiene
derecho al acceso universal y equitativo •:I
a los servicios básicos de agua potable,
alcantarillado, electricidad, gas domi-
ciliario, postal y telecomunicaciones.
( .... )
Artículo 103
( ... )
11. El Estado asumirá como política
la implementación de estrategias para
incorporar el conocimiento y aplica-
ción de nuevas tecnologías de infor-
mación y comunicación
El Estado plurinacional de Bolivia reco-
noce como derechos fundamentales la
prestación de ciertos servicios públi-
cos. Así, junto con el agua potable y la
electricidad, positiviza el servicio de

telecomunicaciones como un derecho
fundamental de acceso universal y equi-
tativo. Entendiendo a internet como ser-
vicio de telecomunicaciones, su acceso.
también está garantizado como derecho
fundamental en Bolivia.
De otro lado, en lo que respecta a polí-
ticas públicas, la Constitución boliviana
indica que el Estado asumirá como polí-
tica el conocimiento y aplicación de nue- .
vas tecnologías de información y comu-
nicación. El enfoque que realiza, al igual
que la Constitución ecuatoriana y mexi-
cana, es el lograr que el Estado incorpore
estrategias en miras a superar el analfabe-
tismo digital.
En suma, es importante resaltar el reco-
nocimiento progresivo que se ha dado
en las constituciones de la región res-
pecto del derecho de acceso a las tecno-
logías de la información y comunicación
(México, Ecuador) o derecho de acceso a
las telecomunicaciones (Bolivia). Además,
junto con ello, también se ha reconocido
en México, como parte del derecho de
acceso a las tecnologías de la información
y comunicación, el derecho de acceso a
banda ancha e internet.
También es importante señalar que en los
)
textos constitucionales donde se ha con-
sagrado este derecho, también se ha reco-
' nocido a las telecomunicaciones como
)
servicios públicos, garantizando de esta
1
manera su prestación en condiciones de,
entre otros, universalidad, calidad, conti-
nuidad, competencia.
Junto con ello, y en la medida en que se
reconoce el derecho de acceso a las teleco-
j municaciones, a las tecnologías de infor-
1 mación y comunicación y de acceso a
)
t internet, también se reconocen obligacio-
. )
i nes constitucionales del Estado sobre el
)
)
¡
) I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 194-204 - - - - , - - - - - - -
)
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
particular. Así, en miras a reducir la bre-
cha digital, se establece que el Estado, en
miras a lograr la integración de la pobla-
ción en la sociedad de la información,
debe tomar políticas de inclusión digi-
tal universal (México), facilitará el acceso
universal a las TIC especialmente en per-
sonas que no tengan acceso o lo tengan de
forma limitada (Ecuador).
IV. EL CASO PERUANO
Todo parece indicar que el Perú está
próximo a aprobar una reforma constitu-
cional que reconoce el derecho de acceso
a internet como un derecho fundamen-
tal. A falta de una segunda votación en la
siguiente legislatura, el texto de reforma
es el siguiente:
El Estado garantiza el derecho de
acceso a internet. En las entidades,
instituciones y espacios públicos su
acceso es gratuito. Asimismo, pro-
mueve el desarrollo científico y tecno-
lógico del país a través de la formación
en las tecnologías de la información y
comunicación, en especial para el sec-
. tor educativo y en las zonas rurales del
país.
Esta reforma modifica el artículo 14 de
la Constitución para incorporar dicho
enunciado como un segundo párrafo de
este. Así, engloba el derecho de acceso
a internet dentro de los contenidos del
derecho a la educación.
Del enunciado constitucional, pode-
mos apreciar que recoge un contenido
específico:
a. La gratuidad del acceso a internet
en instituciones y espacios públi-
cos: esta disposición implica que,
una vez entrada en vigencia la modi-
ficáción constitucional, las distintas
199
 GACETA
CONSTITUCIONAL

1 •
instituciones del Estado y los espa- contenidos que le serían propios en caso
cios públicos que estas gestionan se busque garantizar el acceso a internet
1
deben contar con mecanismos que permitiendo su máximo potencial. Así,
hagan accesible el derecho de acceso estos serían:
1
1 a internet. Ahora bien, este contenido
' .'
no implica necesariamente que sea b. Principio de apertura: la naturaleza
el Estado quien proporcione direc- de internet es una de redes abiertas.
tamente el acceso a internet. Así, las Como tuvimos oportunidad de men-
distintas entidades públicas podrían cionar previamente, la apertura, como
concesionar dicha obligación hacia principio de internet "asegura que las
1 1
una empresa prestadora de acceso a redes que lo conforman puedan inter-
internet: no importa quién preste el conectarse entre sí y que sus protoco-
1 1
1

servicio, el mandato constitucional se los de conexión sean abiertos, permi-

cumple con garantizar el acceso gra- tiendo el flujo de datos e información
tuito en los espacios indicados. De la de manera global" (Villena, 2021). Así,
misma manera, este derecho implicaría cuando se aborde la problemática de
que los ciudadanos y ciudadanas, en este derecho desde el ámbito de las
caso encuentren una red wifi de titu- telecomunicaciones y la infraestruc-
·' 1 ;
laridad pública, tendrían el derecho tura de red, el Estado debería fomen-
de solicitar a la misma que se brinde tar que los protocolos y las redes sean
la contraseña de acceso. abiertas. De su lado, las instituciones
1 1
públicas tampoco deberían fomentar
1 I
i
i
la implementación de redes cerradas,
1
1
i
•
lo cual también tendría iriddencia en
1

l . el mandato de gratuidad en espacios

;

1 l
1
<•La reforma pendiente públicos.
: 1
en el Congreso, modifica c. Principio de neutralidad de red:
el artículo 14 de la el principio de neutralidad de red
Constitución y engloba implica, a grandes rasgos, "que el trá-
1 1 fico en internet sea tratado de manera
1
!
1
i1 el derecho de acceso a igualitaria, sin importar el origen,
¡
internet dentro de los destino, dispositivo utilizado, entre
otros': Así, este garantiza "que no se
contenidos del derecho degrade el tráfico hacia una determi-
a la educación. •'I nada página web o aplicación o se blo-
quee su acceso de manera arbitraria''
(Villena, 2020).
Entender esta formulación como prin-
De otro lado, si bien es cierto la pro- cipio implica un mandato de optimi- '
puesta constitucional no brinda mayores zación dirigido a que ni el Estado ni
luces sobre qué otros contenidos serían las empresas proveedoras de acceso a
los del derecho de acceso a internet, del internet impidan o degraden, arbitra-
desarrollo doctrinal sobre el mismo y su riamente, el flujo de red hacia determi-
naturaleza, es posible identificar algunos . nado dispositivo o usuario final. Este

200 _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 194-204 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • Nº 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

principio, en miras a garantizar un a internet, también tendría en sí los

pleno ejercicio del derecho de acceso siguientes contenidos:

Principio que implica un mandato de optimización de una gestión razonable y

Neutralidad de red transparente del tráfico de datos orientado a brindar un trato igualitario a todo
tipo de contenido en la red.

Subprincipio que lo engloba End2End

1. Derecho de libertad de elección A. Derecho de libertad de uso de aplica-

ciones y servicios.

B. Derecho de libertad de conexión de

Derechos fundamentales
contenidos dispositivos a la red.

2. Derecho a la igualdad y trato no arbitrario

3. Derecho de acceso a la información relativa a la gestión del tráfico de datos

l. Garantizar la gestión razonable del tráfico en la red

Obligaciones derivada.s 2. Garantizar la transparencia de la información del tráfico

3. No bloqueo y filtración

Fuente: Villena (2016).

En buena cuenta: d. Participación multisector_ial en la

(... ) el principio de neutralidad de
red, además de impedir injerencias
arbitrarias por parte del Estado en
el tráfico de red, también protege la
competencia y la innovación en Inter-
net (especialmente a los pequeños y
medianos emprendedores en tecno-
J logía) proscribiendo que las empresas
l ) prestadoras del servicio de acceso a
t en su modelo de gobernanza. En este
) internet, sin mayor justificación, pue-
f dan preferir el tráfico hacia determi-
1 nado servicio. La neutralidad de red
ll es uno de los principios que ayudaron
a configurar internet como lo cono-
' cemos hoy en día: esto es, la capaci-
dad de que sean los usuarios finales
quienes decidan a qué contenido acce-
der y cómo priorizarlo, y no que sea
J
l el Estado o las empresas de telecomu-
nicaciones que lo decidan. (Villena,
2020)
gobernanza de internet: la "red de
redes': como la hacemos hoy en día, se
desarrolló gracias a que esta no era de
dominio exclusivo de un grupo espe-
cífico: ni exclusivamente de empresas,
ni del Estado, ni de organizaciones de
la sociedad civil ni de organizaciones
internacionales. Cada sector tiene inci-
dencia en d desarrollo de internet y
sentido, las discusiones sobre su pre-
sente y futuro debería garantizar, de la
misma manera, la participación mul-
tisectorial de internet.
La forma en la que se toman decisio-
nes sobre internet no es jerárquica
(como la clásica forma de gobierno),
sino está orientado a· un modelo de
gobernanza: todos los actores tienen
incidencia en la regulación de inter-
net y esto se logra sobre la base de

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 194-204 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 201
'. J
 GACETA
1
i ¡
1
CONSTITUCIONAL
1 i
' i
:; ,
consensos. La participación multisec-
torial como principio constitucional
de internet garantizaría que la regula-
ción de internet en nuestro país solo
sería conforme a la Constitución si es
que se asegura la participación de los
múltiples actores interesados: la aca-
demia, organizaciones de la sociedad
civil, empresa privadas, Estado, orga-
nismos internacionales.
Este contenido no giraría únicamente
entorno a decisiones regulatorias, sino
que también abarca cualquier decisión
que se tome desde el ámbito público
sobre internet. Así, se ha de discutir
1
' i en las Cortes problemátkas relativas
a internet y su uso, los múltiples acto-
1 1
res interesados podrían intervenir en
este, no necesariamente como parties,
pero sí en calidad de terceros intere-
sados en la resolución del caso. Una
apertura
e. Prohibición de apagones de inter-
net: uno de los peligros más grandes
que enfrentan las democracias hoy en
día es la posibilidad que, ante situacio-
' 1
nes de protesta o convulsión social, el
Estado ordene una interrupción del
t 1
servicio de internet hacia una deter-
1
minada población o hacia una deter-
minada área geográfica. Por supues-
tos motivos de "seguridad nacional"
o de asegurar la "paz social': gobier-
nos autoritarios restringen el acceso
a internet. Esta es una gran amenaza
y afectación a distintos derechos fun -
damentales, entre ellos: libertad de
expresión, libertad de información,
derecho a la protesta, libertad de reu-
nión, etcétera.
En este sentido, esta prohibición se
constituye como un estándar interame-
ricano: queda vetado a los Estados la
interrupción del acceso a internet apli-
cada a poblaciones enteras o a segmen-
tos de ella, estando proscrita incluso
para supuestos de seguridad nacional3 •
De acuerdo a ello, esta proscripción se
debería entender a nivel constitucio-
nal, de tal manera que cualquier acción
contraria a esta norma regla pueda ser
revertida a través de los mecanismos
constitucionales correspondientes.
f. Desarrollo de infraestructura: de
la misma manera, cabe indicar que
el reconocer el derecho de acceso a
internet como un derecho fundamen-
tal tendría el carácter de un derecho
económico y social de implemen-
tación progresiva que depende en
gran medida del desarrollo de infraes-
tructura. Para poder acceder a inter-
net se requiere infraestructura física
que haga posible ello, ya sea a través
de redes de fibra óptica, de antenas,
etcétera. Por lo tanto, para garantizar
este derecho se requiere prestaciones
económicas.
El desarrollo de infraestructura no
implica necesariamente que sea el

3 Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet. Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU)
sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante
para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Lfüertad de Expresión y Acceso a la Información
de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) del 1 de junio de 2011.

20-2 _ _ _ _ _ __ _ _ pp. 194-204• ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 1631 GACETA CONSTITUCIONAL .

Estado quien lo realice directamente.
Todo lo contrario, este enunciado
constitucional también generaría
obligaciones del Estado en fomentar
la inversión privada en el desarrollo
de infraestructura. En todo caso, ahí
donde el privado no vea rentable el
invertir en infraestructura de teleco-
municaciones, el Estado debe realizar
la inversión directa en :n,:iiras a asegu-
rar un acceso universal a internet.
Es importante señalar que el desarro-
llo de infraestructura de telecomuni-
caciones como mandato constitucio-
nal también hace que la ponderación
constitucional ante situaciones de
conflictos entre derechos y/ o bienes
constitucionales también tenga a la
infraestructura como valor a tomar
en cuenta. Por ejemplo, los cuestio-
namientos que se podrían realizar a
la instalación de antenas (incluidas
las antenas SG), quedarían proscri-
tos en tanto no se presente evidencia
científica seria y certera que demues-
tre lo contrario.
g. Acceso a internet como un servicio
público: en este punto es importante
recoger lo que la Constitución mexi-
cana establece sobre el particular. De
la misma manera que la Constitu-
ción del Estado plurinacional de Boli-
via, en México se reconoce el derecho
de acceso a las telecomunicaciones y
se le da la naturaleza de un servicio
público. Esto implica, a grandes ras-
gos, y siguiendo la normativa mexi-
cana, que el Estado debería garantizar
) que el servicio de acceso a internet sea
t
) prestado «en condiciones de compe-
' tencia, calidad, pluralidad, cobertura
universal, interconexión, convergen-
cia, continuidad, acceso libre y sin inje-
t
.1 rencias arbitrarias':
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 194-204 _ _ _ _ _ _ _ _ _
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
h. Garantía constitucional de un
mínimo de ancho de banda deter-
minado por ley: finalmente, es impor-
tan te señalar que si bien se puede
garantizar el acceso a internet, no todo
acceso a internet resulta útil para brin-
dar condiciones mínimas de igual-
dad en su acceso. Así, no es lo mismo
el acceso a internet con un ancho de
banda muy reducido que dificulta la
visualización de videos, el streaming o
la realización de llamadas y videolla-
madas, que un ancho de banda que sí
permite fluidamente esta posibilidad.
En este sentido, se debería garanti-
zar constitucionalmente un mínimo
de ancho de banda en el que se brin-
daría el servicio de acceso a inter-
net, mínimo sobre el cual las empre-
sas prestadoras de acceso a internet
no podrían ofrecer sus servicios. Este
mínimo de ancho de banda se debe-
ría determinar de manera progresiva
y paulatina, evaluando las posibili-
dades de infraestructura de los dis-
tintos sectores en los que se presta
internet. Por lo tanto, es preferible
que sea una normá con rango ley la
que determine este mínimo, estipu-
lando también un mandato de revi-
sión cada cierto periodo de tiempo.
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Los más novísimos textos constitucionales
de la región plantean la cuestión de las tec-
nologías de la información y comunicación
y, entre ellas, de internet. Así, se ha optado
por dotarle de un reconocimiento consti-
tucional el derecho de acceso a internet, ya
sea de manera indirecta (reconocimiento
del derecho fundamental a los servicios de
telecomunicaciones) o de manera directa.
Nuestro país no es ajeno a estas discusio-
nes y está próximo a incorporar el derecho
203
 ,¡
1 GACETA
t:¡ CONSTITUCIONAL
,:1
1 l
de acceso a internet como un derecho fun-
damental. Sin embargo, debido a la nove-
dad de este derecho y a la falta de desa-
. \
!i
:: ¡.
rrollo en el propio texto constitucional,
'!
1
,. quedan cuestiones por resolver especial-
n1ente en torno a su contenido.
Desde un enfoque del constitucionalismo
digital podemos realizar un acercamiento
·. al derecho de acceso a internet que, desde
una perspectiva del ecosistema digital,
nos puede brindar luces sobre sus con-
tenidos. Así, preliminarmente, podemos
hallar los siguientes c;:ontenidos del dere-
cho de acceso a internet en el Perú, con
cargo a desarrollarlos con mayor profun-
didad en una próxima entrega:
Principio de apertura.
Principio de neutralidad de red.
La gratuidad del acceso a internet en
instituciones y espacios públicos.
1
l1 .
1
' t
Participación multisectorial en la
. 1
' gobernanza de internet.
Prohibición de apagones de internet.
Desarrollo de infraestructura.
Acceso a internet como un servicio
público.
Garantía constitucional de un mínimo
de ancho de banda determinado por ley.
¡ https:/ /hiperderecho.org/2020/ 1O/ acceso-
1
1
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noce-el-derecho-de-acceso-a-internet-como-
un-derecho-fundamental
 CONSTITUCIONAL

25 AÑOS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

1
·1
 GACETA CONSTITUCIONAL ~

·2 5 AÑOS DEL TC ~

El proceso de elección de magistrados

del Tribunal Constitucional y la dificultad
de la objetivación de la solvencia e idoneidad moral
Algunas propuestas
Milton Ebert QUIROZ VILLALOBOS*

El autor se pronuncia sobre el proceso de selección y elección de seis de los siete magistrados
del Tribunal Constitucional que dirigió el Congreso de la República. En ese sentido, señala
que los eventuales cambios que se·realicen en las instituciones constitucionales deben contar
con participación ciudadana y afirma que todo proceso de elección debe ser deliberativo, con
la finalidad de que se pueda .garantizar la legitimidad de l<?s acuerdos razonables a los que se
pueda llegar. Asimismo, advierte que la etapa de entrevistas en el proceso a cargo del Congreso
puede ser superada en puntaje, sin cumplir con una de las mayores exigencias que es "la sol-
vencia e idoneidad moral': Por último, propone un nuevo modelo para la mejora de la elección
de los magistrados.

PALABRAS CLAVE: Elección de magistrados / suma importancia. Sin embargo, lo que

Solvencia e idoneidad moral / Elección política /
Escrutinio público
Recibido: 05/06/2021
Aprobado: 10/06/2021
I. INTRODUCCIÓN
Con la aprobación de la Constitución de
1993 se introdujeron en nuestro diseño
institucional una serie de cambios de
representó la década de los noventa en
t~rminos democrático~ .hizo imposible
que estos puedan obsérvarse en su real
dimensión pues, en su gran mayoría, fue-
ron opacados por dicho régimen. Trans-
curridos alrededor de veinte años de recu-
perada la democracia, y en el marco de
nuestro Bicentenario de vida republicana,
varias de estas instituciones son someti-
das a evaluación, aunque, como veremos,
no acompañada de las mejores medidas.

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú). Máster en Derecho Cons-
titucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - CEPC del Mini~terio de la Presi-
)
dencia de España. Máster en Derecho Público por la Universidad Carlos III de Madrid. Egresado de la
f Maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San
)
Marcos. Doctorando del Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad
Carlos III de Madrid. Docente en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC (Perú).

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 207-218 _ _ __ _ _ __ _ 2 07
 GACETA
1: CONSTITUCIONAL
11 1
Esta evaluación, impulsada sobre todo
desde la opinión pública debido a prác-
ticas cuestionables en algunas institucio-
nes que, en ciertos casos, involucran actos
delictivos, nos brinda una nueva opor-
tunidad de examinar aquello que en el
momento de su incorporación a nues-
tro ordenamiento no fue posible dadas
. las condiciones que se atravesaban. Algu-
nos de los temas más relevantes que han
entrado a examen en estas condiciones
son los referidos al Parlamento y al sis-
1
1 1
1 1
tema de justicia. Respecto del primero
1 podemos mencionar el retorno a la bica-
1
1
1 1
meralidad, la vacancia presidencial por
1
incapacidad moral permanente y la dene-
gación de confianza como causal de su
disolución; mientras que en el segundo
encontramos lo relativo al órgano encar-
gado de la selección, nombramiento y
: 1
i ratificación de jueces y fiscales, así como
'
1
1
j a la elección de magistrados del Tribunal
Constitucional por parte del Parlamento.
Decíamos que esta evaluación no está
' ¡
1
acompañada de las mejores medidas pues,
pese a su importancia y a que el impulso
1 1 viene desde la comunidad, dicho proceso
no promueve una auténti~a deliberación
pública, sino que es dejado únicamente
en manos de espacios cerrados, inexpug-
nables para la participación ciudadana y
que, además, carecen de niveles de legi-
timidad aceptables como para arrogarse
dichas decisiones, apoyándose exclusiva-
mente en el aspecto competencial.
Muestra de lo anterior es que en el Parla-
mento se ha aprobado la creación de una
legislatura adicional, en la cual podrían
aprobarse reformas constitucionales en
los temas mencionados (bicameralidad,
1 '
vacancia presidencial, cuestión de con-
fianza); asimismo, se ha retomado el
proceso de selección y elección de seis
de los siete magistrados del Tribunal
208 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 207-218 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
Constitucional, pese a estar, a todas luces,
en condición de "pato rengo". Por otro
lado, si bien a finales del año 2018 se die-
ron reformas constitucionales aprobadas
mediante referéndum, no podemos afir-
rn~r q11P P.<::to h~y~ reprP~Pnfarlo 11n~ ~11tPn-
tica participación ciudadana, pues, más
allá de lo procedimental, la iniciativa fue
del Poder Ejecutivo y estuvo acompañada
por una campaña que indujo el voto en la
ciudadanía valiéndose del amplio respaldo
que, en ese entonces, tenía el Presidente
de la República. De ahí que en este pro-
ceso también se haya evidenciado la falta
de deliberación pública sobre los temas
votados, como fueron la desactivación del
CNM y la incorporación de la JNJ, la no
reelección de congresistas, financiamiento
de partidos políticos en campaña electoral
y retorno a la bicameralidad.
Como se podrá advertir, en el presente
trabajo partimos de dos presupuestos: por
un lado, la necesaria revisión de aspec-
tos importantes de nuestro diseño ins-
titucional; por el otro, que, en esta, y en
los eventuales cambios que se decidan, se
debe contar con la participación ciuda-
dana que, a través de un proceso delibera-
tivo, garantice la legitimidad de los acuer-
dos razonables a los que se pueda llegar.
Sin embargo, el presente trabajo no gira
en torno a un análisis en abstracto acerca
de la manera en que se deben reformar
los diseños institucionales, .sino que se
referirá a una institución en específico: el
Tribunal Constitucional. Esto es así pues,
como veremos, la discusión sobre esta
institución es tan antigua como vigente e
importante, dado el papel que ocupa en
nuestro ordenamiento jurídico y las con-
troversias que giran en torno al mismo,
sea en su aspecto funcional y organiza-
tivo como en el relativo a su rol en pers-
pectiva democrática.

11. UNA MIRADA AL MODELO
PERUANO
La incorporación de un órgano concen-
trado de control de constitucionalidad en
nuestro ordenamiento jurídico se produce
con la Constitución de 1979, bajo la deno-
minación de Tribunal de Garantías Cons-
titucionales. La conformación de este se
encontraba recogida en el artículo 296 de
dicho texto de la siguiente manera: "Se
. compone de nueve miembros. Tres desig-
nados por el Congreso; tres por el Poder
Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de
Justicia''.
En la Constitución de 1993, más allá
del cambio de nombre por el de Tribu-
nal Constitucional, se presentan cambios
importantes en torno a sus competencias
y, a lo que nos interesa respecto al pre-
sente trabajo, en su conformación. Así,
en su artículo 201 se establece que este
órgano "se compone de siete miembros
elegidos por cinco años': los cuales "son
elegidos por el Congreso de la República
con el voto favorable de los dos tercios del
número legal de sus miembros':
El desarrollo legal de esta disposición se
encuentra en la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional - Ley Nº 28301, específica-
mente en su artículo 8, que regula el pro-
ceso de selección de candidatos a cargo de
una Comisión Especial del Congreso de
la República. De ahí que debamos enten-
der que estamos ante dos momentos o
etapas bien diferenciadas: etapa de selec-
ción (a cargo de la Comisión Especial del
Congreso de la República) y etapa de elec-
ción (a cargo del Pleno del Congreso de
t
. t
la República) .
Como señalábamos, el Tribunal Cons-
i I
titucional forma parte de las institucio-
nes sujetas a evaluación, sobre todo en lo
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 207-218 _ _ _ _ _ _ _ __
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
relacionado a la manera en que se define
su conformación. Esta, entre otros episo-
dios, llevó el año 2013 ala anulación (caso
conocido como "la repartija'') y parali-
zación el año 2019 ( que motivó la diso-
lución del Congreso de la República) de
procesos de elección, así como a la parali-
zación de uno de selección en el año 2020,
debido al contexto de crisis que se generó
con el gobierno del señor Manuel Merino.
Semanas previas a este último aconte-
cimiento, el Congreso de la República
aprobó mediante Ley Nº 31031 una serie
de modificaciones al artículo 8 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal (LO-TC), con la finalidad de dotar
al proceso de selección de una preten-
dida mayor transparencia y objetividad.
Sin embargo, y pese a algunos aspectos
positivos, estas modificaciones fueron
objeto de diversas críticas, pues dada su
implementación, no solo representan un
intento vano de alcanzar dichas condi-
ciones, sino que, además, resultan con-
trarias y peligrosas al objetivo de evaluar
aspectos fundamentales de quienes pre-
tender ocupar el cargo de magistrado o
magistrada del Tribu~al Constitucional.
Veamos algunas de estas modificaciones.
Resulta positivo, por ejemplo, que el pro-
ceso de selección se realice única y exclu-
sivamente a través de un concurso público
con convocatoria abierta para todos aque-
llos que cumplen los requisitos estable-
cidos en el artículo 11 de la LO-TC, en
consonancia con el artículo 201 de la
Constitución Política. Con ello se deja
atrás la regulación que establecía que la
convocatoria puede ser abierta (moda-
lidad ordinaria) o por invitación de la
Comisión Especial (modalidad especial),
siendo que, en ambos casos, dicha Comi-
sión realizaba la selección conforme "a
. . . ,,
SU Jl.J.lClO.
209
 ·1,

GACETA
CONSTITUCIONAL

También representa un aspecto positivo de candidatos, lo cual se llevó a cabo

1
el hecho de que la Comisión Especial esté mediante Resolución Legislativa Nº 006-
1

.1
• conformada por un representante de cada
grupo parlamentario, superando así la
anterior regulación que establecía que
debía estar conformada por 7 o 9 miem-
bros en proporción similar a la confor-
mación de los grupos parlamentarios en
el Congreso. Con esto, evidentemente, se
busca romper la imposición de las mayo-
rías parlamentarias en dicha Comisión,
. aunque ello, teóricamente, ya no debería
resultar una preocupación dada la preten-
dida objetividad del proceso.
1
;
i
1
1
1
2020-2021-CR. Así, este Reglamento,
dado que configura los pormenores,
constituye una pieza fundamental para
la implementación de un proceso orien-
tado hacia la transparencia, meritocracia
y objetividad. Sin embargo, como adelan-
tamos, esto no ha sido así ni en su plan -
teamiento ni en la aplicación que, hasta el
momento, se ha hecho de él. Ello debido,
entre otras razones, a lo siguiente .
El proceso de selección comprende dos
etapas. Primero, la inscripción y decla-
ración de postulantes aptos 1 y, luego,
la evaluación de sus competencias. En
esta última, a su vez, vamos a encontrar

¡ (~La remisión al caso dos momentos fundamentales (art. 25 -

1 1
'
1'
: 1
norteamericano no tiene Reglamento): la evaluación curricular y
la entrevista personal, con una califica-
l ' sünplemente un afán ción máxima de 75 y 25 puntos, respec-
; '
1
descriptivo, sino que tivamente. De estos, necesariamente se
1
1
:
cumple un fin normativo, debe alcanzar un mínimo de 50.en la pri-
1 1 mera y 15 en la segunda, a fin de superar
!
1
una propuesta hacia dónde el proceso de selección y ser incorporado
debe virar el proceso de en orden de méritos a la lista que pasará al
i nombramiento de los proceso de elección en el Pleno del Con-
1 1
greso (art. 26 - Reglamento).
' j magistrados del Tribunal
l
1

•
!
1 Constitucional en nuestro Resulta que en la entrevista personal se
¡ 1.
I ~ toman en cuenta tres aspectos ( art. 36
1 1
pa1s. , - Reglamento): solvencia o idoneidad
¡1 '
1
moral (hasta 12 puntos), trayectoria pro-
¡ ! 1

1 1
Ahora, como parte de estas reformas se
1
1
1
incorporó el mandato para que el Con-
greso, a propuesta de la Comisión Espe-
cial, apruebe un Reglamento que desarro-
lle la regulación del proceso de selección
fesional (hasta 7 puntos) y proyección
personal (hasta 6 puntos). No .hace falta
ser demasiado observador para percatarse
que, prácticamente, la totalidad del pun-
taj e mínimo (15 puntos) para superar este
aspecto se pueden alcanzar con la califica-
ción de trayectoria personal y proyección

1
1 En el proceso del año 2020 hubo denuncias sobre la inadecuada ejecución de esta etapa, que terminó
por excluir a casi la mitad de los postulantes por aspectos formales.

210 ________ pp.207-218• ISSN 1997-8812•JULIO2021 • Nº 163 j GACETA CONSTITUCIONAL


personal, debiendo obtener tan solo dos
puntos en el rubro de solvencia o idonei-
dad moral que, por cierto, solo se sus-
tenta con declaraciones juradas de, entre
otros, no registrar antecedentes penales,
judiciales ni policiales, no haber sido des-
tituido en la administración pública ni
haber sido objeto de despido en la acti-
vidad privada por falta grave, no encon-
trarse registrado en el Registro Nacional
de Sanciones contra Servidores Civiles
·(RNSSC) de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil (Servir) o no haber sido
registrado en el Registro de Deudores Ali-
mentarios Morosos (REDAM) (art. 14.3
- Reglamento). Es decir, la lista .de can-
didatos que pase al proceso de elección
puede estar integrada por algunos que tan
'Solo hayan alcanzado dos puntos en este
rubro. Tomando en cuenta que esta etapa
se da en un espacio estrictamente polí-
tico, cabe la posibilidad que candidatos
como estos puedan ser, finalmente, ele-
gidos magistrados del Tribunal Consti-
tucional, quedando así soslayada una de
las mayores exigencias ciudadanas para
cualquier funcionario público: solvencia
o idoneidad moral.
111. EL MODELO DE ELECCIÓN
POLÍTICA, tES OBJETIVABLE?
Debido al carácter político del proceso
de elección de magistrados del Tribunal
) Constitucional es que, como acabamos
1 de ver, se introdujeron modificaciones
que, sin éxito, buscaron convertirse en el
I
•l )
elemento racional, objetivo, meritocrá-
tico y transparente que, en el proceso de
selección, tamice los mejores candidatos
·,
j para que la discrecionalidad parlamen-
t
taria se ubique únicamente entre estos al
)
l
momento de la elección final.
I dos: el escrutinio público. Este aspecto es
La elección por órgano político no es per-
niciosa en sí misma para la estabilidad
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 207-218 - - - - - -
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
institucional de los tribunales; por el con-
trario, existen casos en que estos se mues-
tran como uno de los órganos estatales
más sólidos de un país. Sin embargo,
como veremos, esta solidez no es tanto
necesaria, sino más bien contingente,
pues estará vinculada al grado de legi-
timidad del proceso de elección que, en
buena medida, influye en el nivel de acep-
tación social de sus decisiones.
Uno de los casos más recurridos en este
sentido es el de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en el que sus nueve miem-
bros son nombrados por un periodo inde-
finido por el Presidente de la República y
confirmados por el Senado, de manera que
se trata de un proceso estrictamente polí-
tico que, en líneas generales, se ha mos-
trado adecuado para la legitimación de
la Corte pues, como señala J. Gibson, «el
apoyo a la Corte tiene poco o nada que ver
con la ideología y el partidismo': pues «los
liberales confían en la Corte aproximada-
mente al mismo nivel que los conserva-
dores; los demócratas y los republicanos
tienen la Corte Suprema en el mismo sen-
tido" (Gibson, 2007, p. 533)' es decir, más
allá de las convicciones políticas de la ciu-
dadanía estadounidense.
[L] a lealtad hacia la institución se basa
en compromisos más amplios con las
instituciones y procesos democráticos
y, en general, en el conocimiento del
papel del poder judicial en el sistema
democrático de los Estados Unidos.
(Gibson,2007,p.532)
Este reconocimiento social de la insti-
tución involucra una exigencia funda-
mental en el proceso de nombramiento
y confirmación de los nuevos magistra-
tan trascendente para la legitimidad de la
Corte que, como señala Dworkin:
211
 GACETA
CONSTITUCIONAL
[L] a excitación causada por una
vacante, e incluso por su inminencia,
comienza mucho antes de toda pos-
tulación efectiva. Las audiencias en
. ¡ el Senado se televisan, hay multitud
,l .J.. •1 , • ..
ue comenLanos en 10s mea10s y los
senadores reciben diariamente cata-
ratas de consejos y amenazas de elec-
tores y grupos de interés. (Dworkin,
2014,p.378)
[De esta manera, E]l público esta-
dounidense en su conjunto tiene una
influencia mucho más vasta sobre la
designación de un ma-g istrado que
sobre la elección de un senador de un
1
1
i estado pequeño que luego accede a la
1
presidencia de una comisión o una
investigación parlamentarias cruciales,
o sobre el nombramiento de un fun-
cionario no electivo como secretario
de defensa o presidente de la Reserva
Federal, cargos desde los que puede
1 1
ejercerse un gran poder para bien o
para mal. (Dworkin, 2014, p. 378)
La remisión al caso estadounidense no
¡~
tiene simplemente un afáp descriptiyQ,
sino que cumple un fin normativo, una
propuesta de hacia dónde debe virar el
1
1
proceso de nombramiento de los magis-
l
: l
1
trados del Tribunal Constitucional en
nuestro país. Para ello, volvamos a nues-
1 1
1
tro diseño. Hemos visto cómo el intento
¡ 1 de objetivización del proceso de selec-
' ¡ ción por parte del Comité Especial no ha
¡ :
1 1 sido planteado de la mejor manera, como
1 i ocurre con el caso de la "solvencia e ido-
1 1
1
1 i
neidad moral" que, finalmente, puede
¡ quedar reducida a un aspecto poco
1
¡
.~. . importante en la calificación final. Este
no es el único cuestionamiento respecto
t !
1 a dicho criterio, sino que existe otro que
ataca aspectos más estructurales, como
el referido a la propia posibilidad de su
medición, es decir, de atribuirle un peso
212 - - - - - - - , . - - - - pp. 207-218 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
que pueda ser representado numérica-
mente en una calificación por puntos.
En principio, de manera casi intuitiva,
surge la pregunta acerca de si los aspee-
tos considerados en el artículo 14.3 del
Regiamento representan ei contenido
idóneo que debe abarcar el criterio en
mención. Esto es así pues, quizá para
algunos, estos no sean suficientes, con-
siderando que también deben ser inclui-
dos otros como, por ejemplo, el hecho de
si los candidatos han tenido vínculos con
personajes u organizaciones relaciona-
das a violaciones de derechos humanos,
delitos de corrupción o terrorismo, entre
otros delitos graves. En este sentido, la
interrogante planteada queda abierta.
Los posibles escenarios ante ella no brin-
dan una salida convincente pues, por un
lado, se optaría por un catálogo <lema-
siado estrecho, aunque más concreto,
como al parecer ocurre ahora, mien-
tras que, por el otro, se apostaría por
una ampliación hacia aspectos más pro-
pios del ámbito moral, lo cual conlleva-
ría a un incremento de su imprecisión,
_pues_ se estaría pisando la delgada línea
de las consideraciones de tipo subjetivo ' ..
que, como es bien sabido, pueden estar
determinadas, entre otras, por razones
de conciencia, convicciones políticas,
religiosas o filosóficas, de manera que
alguien puede considerar que un can-
didato es moralmente solvente, mien-
tras que para otro puede resultar todo
lo contrario.
A fin de continuar con el análisis de este
modelo, imaginemos que como socie-
dad llegamos a un acuerdo razonable
respecto a los aspectos a evaluar y que,
por tanto, superamos el anterior esco-
llo. Resulta que nos encontraríamos
ante uno nuevo: el proceso de elección.
Evidentemente, por más que hayamos
 25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

logrado dicho acuerdo para el proceso IV. MEJORAS AL MODELO O

de selección, los resultados alcanzados CAMBIO DE MODELO
por los candidatos serán diferentes en
A partir de lo expuesto, encontramos que
los otros rubros, como el de experiencia
el modelo desarrollado en nuestro país
profesional o conocimientos. Tomando
adolece de cuestionamientos que no son
en cuenta que la elección de magist!a-
exclusivos de él, sino que resultan· ingé-
dos del Tribunal Constitucional queda
nitos a la propia idea de la democracia
en el ámbito del Congreso de la Repú-
representativa, es decir, a esa pérdida de
blica, entonces será este el que deter-
control por parte de la ciudadanía sobre
míne los criterios a los cuales otorga el
los representantes respecto a decisiones
mayor peso, claro, si es que antes no pri-
en asuntos de interés público. Ante ello,
man los intereses estrictamente políti-
se pueden plantear dos alternativas para
cos. Así, quizá la mayoría parlamentaria
intentar superarlos. Veamos.
podría considerar que se debe preferir
a aquellos candidatos que han obtenido
la mayor calificación en la evaluación
curricular, soslayando así a la obtenida
en la entrevista personal, bajo el argu- <•se debe superar la idea
mento de que la naturaleza del encargo que nuestros representantes
que se hace a los magistrados es estric-
tamente cognitivista, es decir, basado en deciden por nosotros a puertas
el conocimiento del Derecho. Este, por cerradas, para dar paso
supuesto, es solo uno de los escenarios
posibles al momento en que el Parla-
a la cultura de la transparencia,
mento justifique su elección, pues tiene publicidad y participación
un amplísimo abanico de combinaciones entendidos en términos
entre criterios y aspectos para hacerlo.
Ello, siempre y cuando decidan rendir
efectivos.•)
cuentas o explicar su decisión, algo que
no es usual en nuestro medio, pues se
carece de ese elemento fundamental que l. Mejoras al modelo
es la trascendencia pública, como sí ocu-
rre en el caso estadounidense. Por un lado, dentro de los estándares del
modelo actual podrían incluirse mejoras
Entonces, ante los inconvenientes para la que coadyuven de manera directa a alcan-
objetivización de criterios como fuente zar mejores resultados en el proceso de
de legitimidad, esta podría ser reempla- selección e indirectamente en el de elec-
zada por el escrutinio público, aunque ción. No se debe olvidar que la confianza
ello, como veremos luego, tampoco es una (legitimidad) en los funcionarios públi-
solución que resulte plenamente convin- cos es un valor fundamental para cual-
cente. Claro, la situación resulta mucho quier democracia, sobre todo en aque-
más problemática en casos que, como el llos que tienen competencias para incidir
nuestro, no se cuenta con ninguno de los en aspectos trascendentales de la vida
dos en el proceso de elección de magistra- en sociedad, como podrían ser, desde la
dos del Tribunal Constitucional. parte ,dogmática de la Constitución, el

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 207-218 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 213
J.
 GACETA
1 CONSTITUCIONAL
•11
1
i
.1 1 tema relacionado a la despenalización
lj
del aborto, matrimonio entre personas
1
·¡ del mismo sexo, eutanasia, maternidad
subrogada, entre otros, y desde la parte
orgánica, en lo referido a las competen-
. 1 ., , 1
e1as y re~ac1on entre organos estataies.
1 los tribunales, sobre todo los de mayor
J. !
1 Siendo esto así, y tomando en cuenta que
.l
! buena parte de la confianza en los fundo-
. narios empieza a generarse desde la valo-
ración del método empleado para su elec-
ción, pues de ello dependerá, incluso, si
sus decisiones son aceptadas por quienes
no se encuentren de acuerdo con ellas,
entonces, lo que corresponde es incorpo-
rar elementos que coadyuven a fortalecer
dicha confianza. Decíamos en líneas ante-
i 1
! ;
riores que, dentro de las exigencias socia-
,,i 1 les mínimas para generar confianza en
1.
¡'
los funcionarios estarán lo que el Regla-
mento de la Comisión Especial de selec-
1
¡ 1
ción ha llamado "solvencia o idoneidad
moral': pero también considerábamos la
imposibilidad de que esta sea medida, por
un lado se tenía la estrechez de aspectos
a tomar en cuenta, lo que impedía valo-
rar realmente este criterio, mientras que,
por el otro, una excesiva apertura de los
mismos daba lugar a que pueda incurrirse
en un mero subjetivismo. De ahí que, en
cualquiera de los casos, este criterio no
alcanzaba su finalidad.
Justamente, frente ello resulta necesario
plantear otras formas de generar con-
fianza respecto al proceso bajo comenta-
rio. Considero que una de ellas es, como
decíamos, la que se observa en el caso
estadounidense, es decir, la relacionada
al escrutinio público. Se debe superar la
idea que nuestros representantes deci-
den estos ternas por nosotros a puertas
cerradas, para dar paso a la cultura de la
transparencia, publicidad y participación
entendidos en términos efectivos, no solo
214 _________ pp. 207-218 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
limitados a la publicación de información '
en el portal institucional o canal de tele-
visión del Congreso o en un periodo de
tachas.
Es fundamental tomar en cuenta que
jerarquía, como señala Shapiro (2002,
p. 21), al constituir parte de la estruc-
tura del Estado, tienen una naturaleza
política, es decir, son actores políticos,
más aún cuando tienen competencias de
tanto impacto para la comunidad como
indicamos en líneas anteriores. De ahí
que el proceso de selección deba con-
tar con mecanismos que garanticen el
escrutinio y la participación ciudadana,
es decir, se debe tener como eje trans-
versal la socialización del proceso. Para
ello debe conjugarse la voluntad de dife-
rentes actores sociales que lo ubiquen en
la palestra pública, dentro de los cµales
resultará imprescindible el compromiso
de la cobertura que realicen los medios
de comunicación masiva o un incentivo
institucional desde el Poder Ejecutivo
expresado, por ejemplo, en un mensaje
a la nación sobre la importancia de dicha
elección.
Dentro de esta línea de razonamiento,
también debería resultar obligatorio, bajo
sanción de exclusión, consignar la totali-
dad del historial laboral de los candidatos,
es decir, no solo presentar lo que résulte
más conveniente a efectos de -sumar pun-
taj e en la calificación, sino de mostrar en
plenitud su actividad como profesional
del Derecho a lo largo de los años, pues
esto es un insumo importantísimo para la
valoración ciudadana respecto a su per-
fil. Así, considero que sería relevante, por
ejemplo, que se conozca públicamente si
un candidato ha laborado para grandes
cor:poraciones, sindicatos, .organizaciones

políticas, religiosas, educativas, ONG,
entre otras, pues es bien sabido que en el
Tribunal Constitucional se resuelven cau-
sas que tienen que ver directamente con
los intereses de estos grupos. Esta exigen-
cia no tendría una finalidad excluyente o
descalificadora, sino tan solo informa-
tiva para la ciudadanía acerca del perfil
de .quienes, eventualmente, podrían ocu-
par el cargo de magistrado. .
A partir de contar con información cabal
respecto al perfil de los candidatos, y de
la puesta del proceso en ,la agenda pública,
entonces se puede establecer diversos
artefactos para encaminar la participa-
ción ciudadana efectiva, dentro de los
cuales podrían estar, por ejemplo, la posi-
bilidad de que organizaciones de la socie-
dad civil o grupos de ciudadanos ( con
una cantldad mínima establecida) puedan
remitir a la Comisión Especial opiniones
(distinto a tachas) de apoyo o rechazo
respecto a las candidaturas que conside-
ren pertinentes. Otra medida que podría
implementarse es la referida a la amplia-
ción de la conformación de la Comisión
Especial, a fin de integrar a representan-
tes de otras instituciones públicas, como
la Defensoría del Pueblo o la Junta Nacio-
nal de Justicia, o de algunas organizacio-
nes de la sociedad civil que cumplan cier-
tas exigencias (permanencia en el tiempo
y constante actividad).
Un proceso de selección bajo estas condi-
ciones generará en la ciudadanía niveles
de confianza mucho más significativos a
los que pueda aspirar la pretendida objeti-
( vización de la solvencia e idoneidad moral
que, repetimos, finalmente no se logra
4
I
alcanzar. Sin embargo, insistimos, la per-
) manencia de esta confianza quedará supe-
l
,, ditada a una contingencia: que en la etapa
j
de elección los parlamentarios coincidan
j
t
J
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 202.1 • ISSN 1997-8812 • pp. 207-218 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 215
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
con las preferencias mayoritarias de la
ciudadanía. Decimos que es una con-
tingencia pues, como es bien es sabido,
dichas preferencias no representan nin -
gún mandato imperativo para los repre-
sentantes, de manera que estos pueden
alejarse de las mismas sin mayor impedi-
mento legal o constitucional.
fl El proceso de selección debe
contar con mecanismos que
garanticen el escrutinio y la
participación ciudadana, es
decir, se debe tener como eje
transversal la socialización del
proceso. ~
Los ejemplos al respecto abundan. En
Estados Unidos, el Senado ha recha-
zado doce nominaciones de candidatos
del Presidente de la República, siendo
el último de ellos el caso del juez Robert
Bork en 1991, debido a que para la mayo-
ría demócrata en el Senado, en conso-
nancia con un gran sector de la sociedad,
dicho candidato representaba posicio-
nes reaccionarias con relación al avance
de varios derechos. De inmediato surge
la pregunta acerca de qué hubiera ocu-
rrido si su candidatura se hubiera cru-
zado con un Senado de conformación dis-
tinta que, finalmente hubiera hecho caso
omiso a las preferencias de la ciudadanía.
Entonces, esta última solo hubiera que-
dado expuesta, pero sin mayor capaci-
dad de influencia. En nuestro país, decía-
mos, se tuvo escenarios de esta naturaleza
con el,conocido caso "la repartija" el año
 GACETA
CONSTITUCIONAL
1
:¡
2013, en el que por más que un sector de
1
1
la ciudadanía denunció y se opuso a la
1 elección de los miembros del Tribunal
. 1 Constitucional, el Parlamento finalmente
la llevó a cabo, aunque luego, tras una
serie de manifestaciones ciudadanas, fue
dejada sin efecto. También se mencionó
la elección del año 2019 que, justamente,
dio lugar a la disolución del Congreso de
la República tras ser considerada como
una denegación fáctica de la confianza
solicitada por el Ejecutivo. Incluso, en
estos días la Comisión Especial ha reto-
mado el proceso de selección, paralizado
en noviembre del 2020, de seis magis-
trados del .Tribunal Constitucional, pese
a que, como señalábamos, es un «pato
rengo': pues está a punto de .culminar su
periodo parlamentario, de manera que lo
recomendable sería dejar este encargo a
los congresistas electos, a fin de que dicho
proceso se pueda realizar en mejores con-
diciones, incluso, quizá con la incorpo-
ración previa de aspectos como los aquí
mencionados para garantizar la transpa-
rencia, publicidad y participación ciuda-
dana. Esto se torna imposible con la regu-
lación actual, además que el contexto de
turbulencia política que atraviesa el país
torna bastante complicado ubicar este
tema como parte de la agenda pública,
quedando tan solo en manos de la Comi-
sión y luego del Pleno del Congreso, lo
que, como hemos insistido, genera escaza
legitimidad para un órganó tan impor-
tante como es el Tribunal Constitucional.
Entonces, la elección por órgano polí-
tico de magistrados de los altos tribuna-
les conlleva un peligro para su legitimi-
dad, el cuál no puede evitarse, pues está
presente en la propia naturaleza de la elec-
ción por representantes. Es por ello que,
incluso R. Dworkin, tenaz defensor del
papel de los tribunales en el marco de
216 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 207-218 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
una democracia asociativa, al referirse
a la elección política de los magistrados
de la Corte Suprema en los Estados Uni-
dos concluye que, «todo gira hoy en torno
del carácter de las futuras designaciones
a ese cuerpo': por lo que «hay que seguir
cruzando los dedos" (Dworkin, 2014,
p. 380), es decir, seguir esperando que la
representación política coincida con las
preferencias ciudadanas aunque, eviden-
temente, en ello tropecemos con el gran
problema de la falta de consenso sobre
dichas preferencias.
2. Cambio de modelo
A diferencia de la primera alternativa,
enmarcada dentro del actual modelo,
existe una segunda que implica salirse
del mismo. Señalábamos que, si el método
de elección genera confianza, entonces las
decisiones del Tribunal serán aceptadas
incluso por quienes no están de acuerdo
con ellas. Hemos visto que el modelo de
elección política, aún en su mejor versión,
no asegura generar confianza en la ciuda-
danía; entonces, corresponde recurrir a
un cambio de estrategia relacionad.o, jus-
. tamente, con «la última palabra'' sobre la
elección de los magistrados del Tribunal
Constitucional.
Al respecto, y omitiendo el modelo de
designación de magistrados por distin-
tos órganos, como ocurría en nuestra
Constitución del 79 o actualmente en la
española, al modelo de elección política
a través del Parlamento suele contrapo-
nérsele el de elección por sufragio uni-
versal, como ocurre en el caso de Boli- ·
via. Sin embargo, en el presente trabajo ' ....
no abordaremos esta última alterna-
tiva sobre la cual en años recientes se ha
escrito mucho, tanto sobre sus bondades
como sobre sus inconvenientes. Lo que
a continuación se presentará, de manera

_b astante genérica, es una alternativa de
larga data, abandonada frente al imperio
de la democracia representativa, pero que
puede ser retomada en el marco de una
institucionalidad moderna, cada vez más
tendente a abrir espacios de participación
ciudadana. Veamos.
Si partimos de la idea que el método de
eiección por órgano político representa,
en última instancia, la imposición de los
·criterios de este frente a los que la pobla-
ción podría preferir, salvo que contingen-
temente coincidan, entonces,- nos encon-
tramos ante una poderósa razón que abona
en favor de la objeción contra mayoritaria
hacia los tribunales. Por cierto, en la elec-
ción por sufragio universal también se ter-
mina por expresar la imposición de ciertos
criterios por parte de la mayoría. Reitera-
mos, si eso ocurre, entonces las decisiones
que adopten los tribunales elegidos bajo
estas circunstancias no serán aceptadas
legítimamente por quienes estén en desa-
cuerdo con ellas, pues considerarán que
son un reflejo de la imposición de la mayo-
ría triunfante, sea en un proceso de sufra-
gio universal o en seno del Parlamento.
Si ello es así, entonces, la alternativa que
supere los cuestionamientos anteriores
tendrá que estar orientada a una elec-
ción que reduzca en la mayor medida
posible la sensación de que se trata de
una imposición de criterios de un grupo
frente a otro. Este método consiste en
la elección aleatoria entre todos aque-
llos que cumplen un perfil mínimo para
ser magistrado del Tribunal Constitucio-
nal, en otras palabras, hablamos de un
sorteo. De esta manera, no existirá lugar
para argumentar que la elección de los
2 Respecto al sorteo en la democracia ver Linares (2017, p: 171 y ss.).
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 207-218 _ _ _ _ _ _ _ _ _
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
magistrados es el resultado de las pre-
ferencias de un grupo, sino que es pro-
ducto del azar, incluso, así los candidatos
elegidos tengan claras inclinaciones hacia
posiciones defendidas por determinados
sectores, no cabrá la idea de que su elec-
ción es el resultado de una imposición.
En definitiva, esta propuesta merece un
desarrollo mayor en varios aspectos2 como,
por ejemplo, si debe ser aplicada para la
totalidad de miembros el Tribunal Cons-
titucional o solo una parte, lo cual nos
puede llevar a discutir súbre la cantidad
de miembros de dicho órgano. Por otro
lado, también queda pendiente desarrollar
lo relacionado a cuáles serían esos requisi-
tos mínimos para ponernos a punto en el
sorteo. Quizá para algunos el sorteo debe
darse únicamente entre aquellos que supe-
ren la etapa de selección llevada a cabo
por la Comisión Especial del Congreso
de la República, mientras que, para otros,
debe ser los más abierto posible, pudiendo
participar de él todos aquellos que reú-
nan unos requisitos mínimos, dentro de
los cuales debería considerarse un tiempo
mínimo de experiencia, especialización
en Derecho Constitucional, no contar con
sentencia por delitos graves, entre otros.
Incluso, podríamos analizar si la totalidad
de los magistrados deben ser elegidos por
este método o solo una parte. Sobre esto
último, una versión mucho más contun-
dente la encontramos en Spector, Ghosh
(en Olivares, 2018) y McCormick (2011,
p. 183 y ss.), quienes proponen la existen-
cia de órganos que hagan las veces de un
Tribunal Constitucional, cuya totalidad de
sus miembros sean elegidos mediante sor-
teo entre los miembros de la comunidad.
2 17
 !
.,\
1 GACETA
, l CONSTITUCIONAL
V. CONCLUSIONES
I l • El método de elección de magistra-
dos del Tribunal Constitucional por
órgano político, dado que, finalmente,
representa la imposición de los crite-
rios Parlamento, requerirá de garan-
tías mínimas de publicidad, transpa-
rencia y participación ciudadana para
i' dotar a dicho órgano de la legitimidad
:¡ necesaria. Sin embargo, esta legitimi-
1 1
dad es contingente, pues la representa-
ción política podría simplemente darle
: 1 la espalda, no existiendo objeción ni
. 1
1 1
1
constitucional ni legal para ello, por
1 '
! i lo que no supera el rasgo esencial de
la democracia representativa, es decir,
la pérdida de control de los represen-
tados respecto a los representantes.
• El modelo peruano implementó un
1
proceso de selección aparentemente
! objetivable, que tamice los mejores
1 1
candidatos para la etapa de elección,
pero, como vimos, no ha logrado su
objetivo, no solo por su' mala imple-
mentación, sino que las exigencias ciu-
dadanas como la solvencia o idonei-
dad moral resultan poco probables de
ser medidas objetivamente.
• El modelo peruano no cuenta con cri-
terios de objetivización adecuados ni
con garantías de transparencia, publi-
cidad y participación ciudadana, lo que
lo convierte en un modelo que ero-
siona la legitimidad del Tribunal Cons-
titucional. Esto es así pues quienes no
estén de acuerdo con sus decisiones las
considerarán como una imposición de
la mayoría parlamentaria a través del
Tribunal Constitucional.
218 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 207-218 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 j GACETA CONSTITUCIONAL
• Si aún en su mejor versión, la elección
por órgano político no deja de ser vista
como una imposición de las mayo-
rías, entonces lo que corresponde es
implementar un modelo que lo sus-
tituya, que sustraiga la última paia-
bra del espectro político. Este modelo
viene del pasado y se basa en un ele-
mento fundamental como es la igual-
dad de oportunidades de vencer de
quienes intervienen, no dependiendo
de mayorías o minorías. Este modelo
sería el sorteo de candidatos entre
quienes cumplen ciertas exigencias
mínimas. Que quedan muchos aspec-
tos por comentar sobre esto, resulta
evidente, pero la propuesta está hecha.
REFERENCIAS
Dworkin, R. (2014). Justicia para erizos. México
D. F.: Fondo de Cultura Económica.
Gibson, J. (2007). The Legitimacy ofthe U.S. ¡:
Supreme Court in a Polarized ·Polity. En: 1.
Journal ofEmpirical Legal Studies, 4(3). Recu-
perado de https:/ /www.researchgate.net/
publication/229 513499
Linares, S. (2017). Democracia participativa epis-
témica. Madrid: Marcial Pons.
McCormick, J. (2011). Machiavellian democracy.
Nueva York: Cambridge University Press.
Shapiro, M. y Stone Sweet, A. (2002). On Law, poli-
tics and judicialization. Nueva York: Oxford
University Press.
Olivares, N. (2018). Deliverativismo republi-
cano y control constitucional. En: Cues-
tiones constitucionales. Revista de Derecho
Constitucional - UNAM, (38). Recuperado
de https:/ /revistas.juridicas. unam.mx/index.
php/ cuestiones-constitucionales/ article/
view/11874
 GACETA ~ONSTITUCIONAL JniL
25 ANOS DEL TC ~

El contenido esencial de los derechos

fundamentales
¿Defender la Constitución como Ulises o como Medusa?
Niels Jyeyson APAZA JALLO*

El autor presenta la problemática del errado uso, como sinónimos, de los conceptos de "con-
tenido esencial" y ((contenido constitucionalmente protegido" de los derechos fundamentales,
a partir de algunas precisiones históricas, conceptuales y normativas. Luego evalúa la impor-
tancia de su uso e inmediatamente presenta una crítica a sus alcances limitados a partir de una
analogía: ¿defender la Constitución como "Medusa" o como "Ulises"? Después propone una
visión complementaria de estas instituciones, de modo que el contenido esencial d_e los dere-
chos fundamentales se adecue a los avances, las exigencias y los desafíos que nos presentan el
mundo globalizado, el constitucionalismo contemporáneo y la democracia.

PALABRAS CLAVE: Contenido esencial/ Con- que esta consagra y en la defensa de la

tenido constitucionalmente protegido / Derechos democracia debido a que son las últi-
fundamentales / Tribunal Constitucional mas, pero no exclusivas, guardianas de
la Constitución 1•
Recibido 18/05/2021
Aprobado 24/05/2021 Én cumplimiento de 'é sta labor, y en el
marco de los casos que son de su cono-
cimiento, especialmente en los procesos
l. INTRODUCCIÓN de amparo, es común que hagan refe-
f Es innegable que las altas cortes nacio- rencia al contenido esencial de los dere-
j
nales cumplen un rol protagónico en chos fundamentales, en algunos casos, y
la promoción de la Constitución, en la al contenido constitucionalmente pro-
eficacia de los derechos fundamentales tegido de los mismos, en otros, según

f
1 Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Con segunda especialidad en Argumentación Jurí-
dica por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Candidato a máster en Derechos Funda-
mentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Labora como secretario de confianza en la Corte
Suprema de Justicia de la República y como adjunto de docencia en la PUCP.
1 Especialmente el Tribunal Constitucional, debido a que conoce en última instancia y gran medida los
desacuerdos públicos relevantes.

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 •JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp.219-236 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 219
 GACETA
CONSTITUCIONAL

se acoja instituciones de la doctrina o cuenta los nuevos desarrollos, exigen-

la jurisprudencia (nacional o compa-
rada), o hagan referencia a los enun-
ciados normativos del Código Procesal
Constitucional, para determinar si cono-
cerán o no los casos que son propuestos
ante sus instancias. Esto también porque
estas altas cortes son el escenario privile-
giado, por su grado jerárquico, la fuerza
vinculante de sus decisiones y los pro-
pios casos que conoce, para definir los
alcances de los derechos fundamentales.
Por ello, primero analizaremos la diferen-
da conceptual existente entre el conte-
nido esencial de los derechos fundamen-
... 1 !
tales y el contenido constitucionalmente
! 1
i protegido de los mismos. Luego presen-
taremos una breve crítica a ·esta forma
de manejar los derechos, por parte del
Tribunal ConstitucionaP, y la incidencia
que tiene ello en su real eficacia y tutela
1 1 urgente. Aquí nos preguntaremos si con-
.1
1 fiar plenamente en estas instituciones nos
permite otorgar una tutela ~ficaz a los
1 :
derechos fundamentales o, por el contra-
rio, reduce sus alcances y en el tiempo los
hace fórmulas pétreas y, por tanto, meras
declaraciones retóricas que fueron petri-
ficadas en algún momento.
Esto último considerando el desarro-
llo continuo y progresivo de la sociedad
que permite y exige que el alcance de los
derechos fundamentales, en el marco del
Estado constitucional contemporáneo,
se amplíe progresivamente, teniendo en
cias y desafíos que nos proponen la cien-
cia, la sociología jurídica, la antropología
del derecho, la filosofía del derecho, la
ética, la ciencia política, la teoría del dere-
cho, la argumentación jurídica, eí Dere-
cho Internacional de los Derechos Huma-
nos, la bioética, la tecnología, etc., todo
en el marco de lo dispuesto por la Cons-
titución y los compromisos internaciona-
les sobre derechos humanos que asumió
nuestro país.
11. UNA VISTA AL PROBLEMA
El Tribunal Constitucional, a través de
la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC, pre-
cisó que el contenido esencial del dere-
cho a la pensión está constituido por los
derechos de acceso a una pensión, a no
ser privado arbitrariamente de ella y a
una pensión mínima·vital (f. j. 107), lo
que fue ratificado, con calidad de pre-
cedente constitucional, en la STC Exp.
N° 01417-2005-AA/TC (f. j. 37). Lo mismo
hizo con relación al derecho al trabajo,
pues precisó que este está constituido por
los derechos de acceso a un puesto de tra-
bajo y a no ser despedido sino por causa
justa (STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC,
f. j. 12) 3 • Esto también se replicó con rela-
ción al derecho a la propiedad, pues esta-
bleció que la posesión, no obstante confi-
gurarse como uno de los elementos que la
integra, no pertenece al contenido esen-
cial del derecho a la propiedad (STC Exp.
Nº 03773-2004-AA/TC, f. j. 2).

2 Esto porque, como afirma Tomas y Valiente (1993), el Tribunal Constitucional "necesita la crítica de
todos los juristas y, muy en especial, de los constitucionalistas" (p. 15).
3 Este criterio fue reiterado por todas las conformaciones del Tribunal Constitucional (SSTC Exps.
Nºs 03052-2009-PA/TC, 00263-2012-AA/TC, 02987-2013-PA/TC, etc.), con diversos matices e_n el
tiempo (SSTC Exps. N°s 00976-2001-AA/TC, 00206-2005-PA/TC, 05057-2013-13A/TC y 06681
2013-PA/TC). '

1'
220 _ ________ pp. 219-236 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
1'
 25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
r
1

Estos no son los únicos ni los últimos
ejemplos 4 • El Tribunal Constitucional,
en sus distintas conformaciones y con el
devenir de los años, fue delimitando lo~
contenidos de todos los derechos reco-
nocidos en la Constitución5 y, acorde con
ello, fue rechazando o desestimando las
demandas donde se invocó contenidos
distintos a los que estableció en su juris-
prudencia; sin embargo, para ello hizo
~eferencia a dos instituciones distintas: el
contenido esencial de los derechos fun-
damentales y el contenido constitucional-
mente protegido de los mismos, sin reali-
zar ninguna precisión conceptual o teórica
sobre las mismas y a pesar de .que "no
es posible trasladar automáticámente la
figura del 'contenido esencial' para indi-
car que es sinónimo del 'contenido cons-
titucionalmente protegido de un derecho"
(Abad Yupanqui, 2008, p. 19).
Ejemplos de esto sobran en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional6 • Por
ello, es necesario realizar algunas preci-
siones conceptuales y definir los alcances
y diferencias de estas instituciones, pues
-como afirma Sosa Sacio (2018)- una
mala comprensión de las mismas, por
parte de los justiciables, los abogados y los
jueces constitucionales, podría acarrear
en la desprotección de los derechos a su
máximo nivel (p. 27). Luego recién podre-
mos evaluar si estas instituciones resultan
verdaderamente adecuadas para brindar
una eficaz tutela a los derechos funda-
mentales o si, por el contrario, es nece-
sario rediseñarlas o complementarlas, de
conformidad con los avances del consti-
tucionalismo contemporáneo7 •
111. UNA DISTINCIÓN NECESARIA
En la doctrina, la jurisprudencia y la legis-
lación peruana suelen utilizarse diversas
expresiones para hacer referencia a los
contenidos o alcances de cada .derecho
fundamental. Por ello es necesario defi-
nir los alcances de cada una de las insti-
tuciones comúnmente utilizadas.
1. El contenido esencial de los
derechos fundamentales
En la jurisprudencia constitucional suele
hablarse del contenido esencial de los
derechos para hacer referencia a distintas

4 Lo mismo hizo con relación a los derechos de asociación (SSTC Exps. N°5 04241-2004-AA/TC (f. j. 5),
l a la educación (SSTC Exps. N°s 00091-2005-PA/TC y 00026-2007-PI/TC) y a la sindicación y la libertad
1 sindical (STC Exp. Nº 03311-2005-PA/TC, f. j. 3), entre otros derechos.
5 Para advertir ello solo basta con revisar el ítem "Buscador de jurisprudencia" o los compendios de
«jurisprudencia relevante del Tribunal Constitucional" que están disponibles en su portal web.
) 6 Por citar algunos casos, tenemos: a) expedientes donde se hizo referencia al contenido esencial de los
t derechos fundamentales: 01405-2010-PA/TC, 04730-2012-PA/TC, 03741-2004-AA/TC, 06648-2006-
PHC/TC, 05085-2006-PA/TC, 00005-2006-PI/TC, 00278-2014-AA/TC, 02175-2011-PA/TC, 05410-
J 2013-PHC/TC, 02912-2013-PA/TC, 02176-2013-PA/TC, 00372-2013-PA/TC, 00263-2012-AA/TC,
1 03479-2012-PA/TC, 01124-2001-AA/TC y 04287-2012-PA/TC; y, b) expedientes donde se habló del
contenido constitucionalmente protegido de los derechos: 00297-2014-AA/TC, 07936-2013-AA/TC,
I

l 02998-2013-AA/TC, 06728-2013-AA/TC, 01614-2014-AA/TC, 01618-2012-AA/TC, O1862-2014-AA/TC,

) 01875-2013-AA/TC, 06450-2013-AA/TC, 06543-2013-AA/TC, 08092-2013-AA/TC, 00500-2013-AA/TC,
1
) 00971-2014-AA/TC, 01778-2013-AA/TC, 01766-2014-AA/TC y 01838-2013-AA/TC.
7 Aquí acojo la distinción que realiza Sosa Sacio (2018), entre constitucionalismo anacrónico,
constitucionalismo semántico y constitucionalismo contémporáneo.

. GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 219-236 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 221
GACETA
CONSTITUCIONAL

cosas. Por ejemplo, el magistrado Eloy
Espinosa-Saldaña Barrera advierte que
este término ha sido entendido, entre
otros muchos usos:
i) Como límite infranqueable, determi-
nado ab initio, para el legislador de los
derechos fundamentales.
ii) _C omo un contenido iusfundamental
que solo puede hallarse tras realizar
un examen de proporcionalidad.
iii) Como aquel contenido iusfundamental
protegido directamente por la Cons-
titución que permite la procedencia
del amparo (fundamento de voto de
la STC Exp~ Nº 03607-2018-PHC/TC,
entre otros casos).
Incluso en la doctrina existen·distintas
teorías que desarrollan esta institución,
dentro de las cuales se adscriben cada una
de las posiciones descritas. Carpio Mar-
cos (2005), por ejemplo, nos habla de una
teoría absoluta, otra relativa y una institu-
cional (p. 351). En sus palabras, armoni-
zar y equilibrar el ejercicio de los derechos
fundamentales con los demás derechos y
bienes constitucionales permite tolerar
determinados límites; sin embargo, ello
no significa que en ejercicio de tal legítima
limitación se suprima o vacíe de contenido
a los derechos; por ello, existe un límite
final o frontera que no admite limitación,
que es conocido como el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales.
En Alemania, de donde deriva la distin-
ción descrita, también se habla de teorías
absolutas y relativas del contenido esen-
cial de los derechos fundamentales, en los
siguientes términos:
i) Las teorías absolutas presuponen la
interdicción de toda incidencia legis-
lativa sobre un núcleo esencial, prede-
terminado en abstracto y estable, del
contenido del derecho fundamental.
ii) Las teorías relativas consideran que
ese núcleo, prohibido para el legisla-
dor, no está predeterminado y que hay
que deducirlo a través de la casuística,
ofertada básicamente a partir del con-
trol de constitucionales sobre las leyes
de desarrollo de los derechos funda-
mentales, a través de un proceso de
ponderación de bienes (Freixes· San-
juán, 2011, p. 68).
No obstante ello, los antecedentes his-
tóricos de esta institución nos permiten
definir su inicial y real alcance 8• El pri-
mer antecedente nórmativo del conte-
nido esencial de los derechos fundamen-
tales lo encontramos en el artículo 19 de
la Ley Fundamental de Bonn9, que fue

8 Acudir al origen de las instituciones jurídicas nos permite entender su inicial configuración y a partir
-·
de ello es posible definir sus posteriores desarrollos en la doctrina y su acogimiento, de ser el caso, en . '
la legislación o la jurisprudencia.
9 'i\rtículo 19.-·Restricción de los derechos fundamentales:
1. Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido
por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual.
Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.
2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial':

222 - - - - - - - ' - - - - - pp. 219-236 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

replicado en diversos cuerpos normati- Esta institución después fue extendida a

vos10, como ocurre con el artículo 53 de
la Constitución de España 11, el artículo
18 de la Constitución de Portugal 12 o el
artículo 52 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea13.
Esta tesis se originó con el fin de eliminar
los excesos cometidos contra los derechos
en Alemania 14 • Así, como afirma Abad
-yupanqui (2008): · derecho fundamental se reduce en mayor
( ... ) las limitaciones y restricciones inde-
bidas de los derechos fundamentales,
ocurridas en dicho país durante la expe-
riencia nacional socialista, así como la
impotencia de la Constitución de Wei-
mar ( 1919) para evitar estos excesos,
propiciaron una natural desconfianza
hacia el legislador ordinario que explica
.el origen del artículo 19 de la Ley fun-
damental de Bonn (1949). Mediante
aquel dispositivo le fue expresamente
prohibido al legislador efectuar cual-
quier afectación al contenido esencial
de los derechos fundamentales. (p. 19)
otros ámbitos (no solo como límite contra
el legislador), de modo que exige el res-
peto y la protección de los derechos fun-
damentales por parte de todos los poderes
públicos y privados y hace posible acudir a
la vía urgente de los procesos constitucio-
nales. Acorde con ello, el Tribunal Cons-
titucional sostuvo que: "[T] odo ámbito
constitucionalmente protegido de un
o menor grado a su contenido esencial,
pues todo límite al derecho fundamental
solo resulta valido en la medida de que
el contenido esencial se mantenga incó-
lume" (STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC,
f. j. 21).
Esto nos permite afirmar que cuando
hacemos referencia al contenido esencial
de los derechos fundamentales estamos
hablando de la porción de cada derecho
que no puede ser limitada por los pode-
res públicos (especialmente, el legislador)
o privados (considerando la eficacia ver-
tical de los derechos fundamentales 15 ), y

10 En palabras de Haberle (1991), la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
reconocida en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn ha hecho una fortuna en una serie de
constituciones nacidas con posterioridad a 1945 (p. 119).
11 '½.rtículo 53. l. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidas por la presente
Carta deberá ser establecida por ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades':
12 '½.rtículo 18. Alcance jurídico( ... ) 3. Las leyes restrictivas de los derechos, libertades y garantías habrán
de revestir carácter general y abstracto y no podrán reducir la extensión y el alcance del contenido
esencial de los preceptos constitucionales':
13 '½.rtículo 52. Alcance de los derechos garantizados. l. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades':
14 Con la emisión del Decreto de Emergencia del Presidente del Reich para la Protección del Pueblo y del
Estado, del28 de febrero de 1933, se dejó sin efecto diversos derechos consagrados en la Constitución de
Weimar, y con la dación de la Ley para Aliviar la Penuria del Pueblo y el Reich (conocida como la Ley
Habilitadora), del 23 de marzo de 1933, se permitió al gobierno Alemán legislar sin el consentimiento
del Reichstag, lo que generó la ineficacia de los derechos que reconocía su norma fundamental.
15 Así lo estableció el Tribunal Constitucional al afirmar que "el Estado social y democrático de derecho
implica que los derechos adquieren plena eficacia vertical -frente a los poderes del Estado- y horizontal

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 16~ • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 219-236 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ °223
GACETA
CONSTITUCIONAL

que es pasible de tutela a través de los pro- carácter estrictamente constitucional

cesos constitucionales. No estamos aquí
ante un presupuesto formal de proceden-
cia de las demandas, sino ante la esencia
misma de los derechos.
2. El contenido constitucionalmente
protegido de los derechos_
Ahora bien, el Código Procesal Consti-
tucional en sus artículos 5 (numeral 1)
y 38 hace referencia al contenido consti-
tucionalmente protegido de los derechos
fundamentales.
Los autores de estos enunciados normati-
vos, entre ellos Abad Yupanqui (2005) 16,
sustentaron su incorporación bajo los
siguientes términos:
Se trata (... ) de circunscribir el amparo
a su condición de proceso constitucio-
nal estrictamente referido a la protec-
ción de derechos constitucionales; y
de proceso excepcional, distinto a los
procesos judiciales ordinarios o espe-
ciales de otra índole.
El fundamento de esta norma es corre-
gir una grave distorsión observada en
la utilización e instrumentación inde-
bida del amparo en los últimos años. A
menudo los litigantes hacen referen-
cia en su demanda a un derecho reco-
gido en la Constitución, pero solo para
sustentar una pretensión que no tiene
o que tampoco forma parte del con-
tenido esencial del derecho protegido
constitucionalmente, sino a aspec-
tos de regulación legal o de natura-
ieza secundaria, o incluso estatutaria,
que no deben tutelarse por medio del
amparo. O que solo indirecta o leja-
namente se respaldan en la Constitu-
ción. (p. 70)
Luego insistió:
Cuando se elaboró el Anteproyecto
del Código, lo que se trató de evitar
con dicha expresión fue la extensión
indebida del contenido de un derecho
fundamental para forzar el empleo
del amparo. No se pretendió trasla-
dar la tesis del "contenido esencial"
para explicarlo, sino tan solo fijar un
criterio general que contribuya a evi-
tar excesos y que el juez, en los casos
que lleguen a su conocimiento, pueda
ir determinando. (Abad Yupanqui,
2008,p. 19)
De este modo, con la introducción de
las normas descritas se buscó que en los
procesos constitucionales solo se ofrezca
protección a los derechos cuyos conteni-
dos están directamente vinculados con la
Constitución; los otros derechos deberían
ser discutidos en los procesos ordinarios
(civiles, laborales, de familia, cautelares,

-frente a los particulares-. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos
y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez
que estos no solo son derechos subjetivos de las personas, sino también instituciones objetivas que
concretizan determinados valores constitucionales -justicia, igualdad, pluralismo, democracia,
entre otros-, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional" (STC Exp.
Nº 00087-2005-PA/TC, f. j. 3).
16 Fueron parte de la autoconvocada comisión de profesores universitarios Samuel Abad Yupanqui, Jorge
Danós Ordoñez, Francisco J. Eguiguren Praeli, Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez y
Arsenio Oré Guardia. ·

224 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 219-236 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 .• N° 163 j GACETA CONSTITUCIONAL

contencioso-administrativos, penales,
etc.). Lo único que, por así decirlo, se res-
tringe es su acceso a la tutela urgente de
los procesos constitucionales, mas no su
tutela en otros procesos.
(i Al igual que Ulises decidió
que sea atado al palo mayor de
su embarcación para no caer
en tentaciones ilusorias, en
toda sociedad contemporánea
es necesario contar con límites
a los alcances progresivos o
aparentemente ilimitados
de los derechos, de modo que
su manejo por las altas cortes
no sea subjetivo, discrecional,
arbitrario o totalmente
reconstructivo. t)
Esto, que únicamente debió ser enten-
dido como una causal de improceden-
cia de las demandas constitucionales,
fue distorsionado al punto que el con- ·
cepto de contenido constitucionalmente
protegido fue erróneamente equiparado
)
con el concepto de contenido esencial de
los derechos fundamentales, cuando ello
)
no debía ser así, pues, insistimos, solo es
un presupuesto inicial para la admisión
de las demandas (de procedencia, no de
17 Sosa Sacio (2013), por ejemplo, hace referencia a esta institución al hablar de los ámbitos protegidos
por el derecho a la igualdad.
)
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
fundabilidad), que exige la referencia a
un ámbito inicialmente garantizado por
un derecho fundamental.
Así también lo advierte Sosa Sacio (2018),
cuando precisa que:
( ... ) aunque inicialmente, con la
noción de "contenido constitucional-
mente protegido': se buscó limitar la
procedencia del amparo debido a su
uso abusivo o impropio, ésta terminó
involucrándose en un debate sobre el
contenido de los derechos, con lo cual
la tendencia.a considerar al mencio-
nado contenido protegido como el
"contenido esencial" de los derechos
(desde una perspectiva conflictivista)
o simplemente como el "contenido" de
estos (desde una posición no conflicti-
vista de los derechos fundamentales),
lo cual ( ... ) resulta erróneo. (p. 30)
3. Otras concepciones
En la doctrina también se hace referen-
cia al término ámbitos protegidos de los
derechos fundamentales como otra cate-
goría para hacer referencia a los bienes
amparados por un derecho fundamental
(Casal, 2008), aun cuando esta noción es
poco difundida en nuestro país y solo fue
citada en algunos casos 17 •
En cualquier caso, sea contenido esencial,
contenido constitucionalmente protegido
o ámbito protegido (según las ·delimita-
ciones conceptuales de cada caso), los
alcances de los derechos fundamentales:
( ... ) no puede extraerse únicamente en
atención al significado de las palabras
~ ISSN 1997-8812 • pp. 219-236 _________ 225
GACETA
CONSTITUCIONAL
con las cuales una disposición consti-
tucional enuncia un determinado dere-
cho fundamental ( ... ) sino en atención
al telas o finalidad que con su recono-
cimiento se persigue. Una finalidad
.
que, por cierto, no se recon d uce s01a-
, la Íundabilidad de las pretensiones sobre
mente a la que es propia del momento
histórico en el que se produce el reco-
_nocimiento del derecho, sino también
-y acaso especialmente- tomando en
cuenta las nuevas e imperiosas nece-
sidades del hombre actual. En efecto,
la Constitución y, con ella, las cláu-
sulas que reconocen derechos funda-
mentales, no pueden ser entendidas
como entelequias o realidades petri-
ficadas, sino como un instrumento
vivo y dinámico destinado a fortale-
cer al Estado constitucional de dere-
cho, que está sujeto a un plebiscito de
todos los días. (STC Exp. N° 04587-
2004-AA/TC, f. j. 70)
Esto debido a que las normas constitu-
cionales tienen vida propia, por lo que
deben ser interpretadas en el tiempo, de
acuerdo con las nuevas necesidades del
hombre y siempre con el fin de otorgar
una mayor, mejor o más amplia protec-
ción a los derechos fundamentales; allí,
por ejemplo, radica la esencia del prin-
cipio de progresividad de los derechos.
Además, dichas nuevas necesidades y el
entendimiento de la Constitución como
un instrumento vivo y dinámico nos per-
miten realizar una crítica a la actuación
de las altas cortes, al limitar los alcances
de los derechos fundamentales a conte-
nid9s pétreos, sea al momento de califi-
car las demandas (con la invocación del
18 Como afirma Roa (2019), "la inercia puede ser una aliada perfecta para encontrar la comodidad que
implica rehusarse a pensar en nuestras estructuras judiciales y en nuestra organización como sociedad
y como democracia" (p. 28).
226 _ _ _ __ _ _ _ _ pp. 219-236 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
contenido constitucionalmente protegido
de los derechos) o al momento de emi-
tir un pronunciamiento de fondo, donde
establezca si se afectó o no algún conte-
nido esencial de los derechos (análisis de
derechos).
IV. CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN
PÉTREA DE CONTENIDO
ESENCIAL DE LOS DERECHOS:
UNA ANALOGÍA LITERARIA
Los avances de la tecnología y la globali-
zación, los nuevos desarrollos conceptua-
les y prácticos de la ciencia, la sociología
del Derecho, la antropología jurídica, la
filosofía del Derecho, la ética, la ciencia
política, el Derecho comparado, la argu-
mentación jurídica, la teoría del Derecho,
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y la bioética, entre otras ramas,
y los retos, exigencias y desafíos que nos
presentan el mundo actual, en el marco
del constitucionalismo contemporáneo,
hacen de los contenidos pétreos que las
altas cortes definieron en algún momento
a los derechos fundamentales, a través de
su éonterüdo esencial, sean insuficientes.
Los enunciados constitucionales no deben
ser entendidos como reglas inertes 18 y
sus interpretaciones tampoco deben ser
vistas como entelequias que en algún
momento fueron definidas por el intér-
prete y desde ese instante se proyectan
a futuro de forma inamovible, sino que
deben ser considerados por su finalidad
y sus progresivos alcances (sujetos al ple-
biscito de todos los días, en palabras del
,

Tribunal Constitucional). Los avances y
retrocesos de la sociedad contemporá-
nea demuestran que el ejercicio de los
derechos cambia en el tiempo, de modo
que sus interpretaciones también deben
mutar, siempre con el fin de otorgar real
tutela a los derechos fundamentales.
Históricamente, era entendible que el
ejercicio de los derechos fundamentales
quede limitado a listas claras y concretas
"de contenidos que las altas cortes estable-
cían en alguno momento, a través de deci-
siones importantes, pues esto dotaba de
uniformidad y predictibilidad al ordena-
miento jurídico 19; sin embargo, las propias
esferas de acción y actuación de los dere-
chos fundamentales se multiplican debido
a que estos gozan de gran fuerza expan-
siva, lo que claramente pone en duda que
un Tribunal discrecionalmente establezca,
en algún momento definido y de acuerdo
a las necesidades de ese espacio temporal,
el alcance limitado de los derechos a tra-
vés de sus contenidos esenciales. Con esto
se corre el riesgo de que la actuación de
las altas cortes, aunque no sea así querido,
tenga apariencia de irracionabilidad y su
legitimidad se vea cuestionada.
Una analogía literaria que podría rea-
lizarse ( que debe entenderse como eso,
una simple analogía explicativa) para
entender el problema que planteamos es
la siguiente:
) de las disciplinas afianzan al derecho,
i. De un lado tenemos a un guardián
de la Constitución que actúa como
)
Medusa, aquel personaje de la mito-
logía griega que convertía en piedra a
. )
J
)
_./: 19 Allí radica la riqueza especial de los contenidos esenciales, como inicial metodología de acceso a los
tribunales, pero ello no debe ser confundido con el desconocimiento de la sustancia misma de los
J derechos fundamentales.
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25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
todo aquel que la miraba a los ojos. Si
algún tribunal o alta corte, en deter-
minado momento, define el contenido
o alcances de un derecho fundamen-
tal y este debe así proyectarse en ade-
lante sin admitir ninguna posibilidad
de cambio o adecuación, estaríamos
ante intérpretes que estarían actuando
como Medusa, pues petrificarían los
derechos según las exigencias de ese
espacio temporal.
ii. De otro lado, también podemos con-
tar con un intérprete que actúe como
Ulises, aquel personaje de la mitolo-
gía griega, quien durante su tortuoso
viaje de retorno a Ítaca, y para no caer
ante los cantos de las sirenas, ordenó
a su tripulación que lo aten al mástil
de sü embarcación y solo superado
su avistamiento lo suelten. Una alta
corte, consciente de los avances del
Derecho y las disciplinas que lo nutren
y, en general, la sociedad en.su con-
junto, podría actuar de similar forma,
pues en algún momento podría atar su
interpretación a determinados conte-
nidos esenciales de los derechos fun-
damentales a fin de-otorgar uniformi-
dad y predictibilidad al ordenamiento
jurídico, pero esto no significa que
ello deba proyectarse para siempre,
sino que, como aquel personaje pru-
dente, ante las nuevas exigencias de
la sociedad globalizada y los avances
deba adecuarse a las mismas (con las
limitaciones que desarrollaremos en
el siguiente capítulo). Así podrá apro-
vechar todas las herramientas que la
227
 GACETA
CONSTITUCIONAL

·,,l.'
tecnología, la sociología del Derecho,
la antropología jurídica, la filosofía
del Derecho, la ética, la ciencia polí-
tica, el Derecho comparado, la argu-
mentación jurídica, la teoría del Dere-
cho, el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y la bioética, entre
otras ramas, le otorgan y podrá con-
tinuar con actuación como guardián
de la Constitución.
· Es innegable que podrían existir posido-
nes críticas o que reprochen esta segunda
forma de actuar 20 , pues, como indica
Abad Yupanqui (2008), con la regulación
de instituciones como el contenido cons-
/ 1
titucionalmente protegido de los dere-
; !
j : chos fundamentales se buscó evitar la
inflación de los derechos 21 y así impe-
': 1 dir que se abra la puerta de los procesos
constitucionales a casos que no corres-
ponden ser vistos en esta sede (p. 18).
Sin embargo, insistimos, las posiciones
progresivas, extensivas o contemporá-
neas a las que hicimos referencia pueden
ser asimiladas en una actuación prudente
del intérprete constitucional, como la de
Ulises, esto es, atada en algún momento
a los contenidos esenciales de los dere-
chos, pero dispuesta a enfrentar los nue-
vos desafíos y exigencias que presenta el
mundo globalizado.
1 tenido esencial o adicional de otros
[ 1
Confiar plenamente en instituciones
como el pétreo contenido esencial de los
derechos fundamentales, aun cuando
otorgue predictibilidad a la actuación
de las altas cortes, hace que la eficacia
expansiva y los nuevos contenidos de los
derechos fundamentales sean retórica
constitucional o meras declaraciones polí-
ticas, aun cuando deriven de la dignidad
1 1 • • · • 1 1
numana y sean ae 1mpenosa neces10aa.
Veamos algunos ejemplos:
En tiempos de pandemia por la
COVID-19, donde casi todos los paí-
ses del mundo vienen sufriendo de
prolongados periodos de cuarentenas,
es innegable que el contar con acceso
al internet sea indispensable para ejer-
cer cabalmente los derechos al trabajo
o a la educación, no solo de los estu-
diantes o los servidores públicos, como
podría pensarse, sino también de los
comerciantes, empresarios o, en gene-
ral, todos los particulares: veamos la
infinidad de actividades que se vienen
desarrollando de forma virtual como
conciertos, actividades académicas,
reuniones de trabajo, prestación de
servicios de consultoría, atenciones
médicas, psicológicas o incluso den-
tales; en paralelo, gran cantidad de
personas no pueden continuar con
sus trabajos o estudios por carecer
de este servicio, que perfectamente
podría ser considerado como un con-
derechos. Sin embargo, si seguimos el
razonamiento de los alcances pétreos
de los derechos a la educación o el
trabajo, que fueron así definidos hace

20 Por ejemplo, Eguiguren Praeli (2002) menciona como ejemplos de una indebida extensión de los
derechos a lo ocurrido con la libertad de asociación, para comprender la solución de conflictos internos
entre sus miembros; a la libertad de contratación, para incluir los incumplimientos de contratos; o, a
la libertad de trabajo de los ambulantes (pp. 219-220).
21 Una reflexión de este tipo también podría servir para evitar cometer el error de considerar a los derechos
humanos como una panacea contra todos los males (Schiavello, 2019, p. 12).

228 _ ________ pp. 219-236 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
 25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

aproximadamente veinte años, según Pensemos también en otros casos. El

las necesidades de aquel momento, la
efectividad de estos nuevos elemen-
tos es negada, aun cuando, insistimos,
tiene relación directa con los mencio-
nados derechos y la dignidad propia
de las personas.
Otros casos que podríamos comen-
tar se derivan de las exigencias que la
modernidad y la apertura social nos
traen, como es el caso de la privaci-
dad en las redes sociales, la automa-
tización de diversas actividades labo-
rales, los avances de la neurociencia,
el desarrollo de la reproducción asis-
tida y la consideración de la ·p luricul-
turalidad, que exigen que los derechos
y sus contenidos esenciales sean vistos
de formas totalmente progresivas; los
iniciales contenidos esenciales de los
derechos a la intimidad, al trabajo, a
la identidad o a la integridad no son
suficientes para abarcar estos desarro-
llos. El propio Tribunal Constitucio-
nal, acogiendo instituciones como la
del estado de cosas inconstituciona-
les, viene asumiendo posiciones con-
temporáneas que otorgan real tutela
a diversos derechos fundamentales,
como ocurrió con los derechos a que
I ' )
el Estado se comunique en las lenguas
originarias (STC Exp. Nº 00889-2017-
• J
PA/TC) o a la educación (STC Exp.
• Nº 00853-2015-PA/TC).
Derecho de Familia, a partir de la juris-
prudencia del Tribunal Constitucio-
nal, alcanzó progresivos desarrollos
que hace algunos años eran inconce-
bibles. Aquí tenemos:
• La imposibilidad de exigir a los efec-
tivos policiales que cuenten con una
autorización de la institución poli-
cial para contraer matrimonio (STC
Exp. Nº 02868-2004-AA/TC)22, pues
tal actuación limita indebidamente
los alcances del derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
• El reconocimiento del derecho a
la pensión de los integrantes de
las uniones de hecho (STC Exp.
Nº 06572-2006-PA/TC), en razón de
que afecta a la pluralidad de estruc-
turas familiares.
• Se identifica la familia a la luz de
los nuevos contextos sociales, lo
que hace posible reconocer a las
familias ensambladas (SSTC Exps.
N°s 09332-2006-PA/TC, 01643-
2014-PA/TC y O1204-2017-PA/TC).
• La obligación de favorecer el desa-
rrollo y fortalecimiento de la uni-
dad familiar, como una de las for-
mas más esenciales de cumplir
con el mandato constitucional
de protección a la familia (SSTC

'
4
A
}
)

22 En esta decisión se precisó que la exigencia de contar con una autorización de la Policía Nacional para
_/ que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito de
f libertad consustancial de la vida privada; además precisó que "la sujeción al principio de legalidad de la
l actividad limitativa de este derecho [libre desarrollo de la personalidad] no puede entenderse en el sentido
/
de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un límite a cualquiera de las potestades
J por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues este último juicio solo podrá
./,
considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, s~ respeta el contenido constitucionalmente
f declarado del [mencionado] derecho':
_,)

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 219-236 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 229
 GACETA
CONSTITUCIONAL

Exps. N°s 02904-2011-PA/TC y Humanos, en los casos Tyrer versus

02744-2015-PA/TC).
En todos estos casos no se hizo referencia
a fórmulas petrificadas en el tiempo, sino
que se realizó una apertura a visiones con-
temporáneas y exigencias actuales 23 ; ade-
' 1
más, se acudió a enunciados normativos y
1
l la jurisprudencia del derecho comparado
y del Sistema Interamericano de Protec-
ción de los Derechos Humanos 24 •
Insistiendo en este último punto, el pro-
pio Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos desarrolló la idea de una
interpretación evolutiva de los instru-
mentos interriacionales. Así, pot ejem-
plo, lo estableció la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, al precisar
lo siguiente:
Tal interpretación evolutiva es con-
secuente con las reglas generales de
interpretación de los tratados consa-
gradas en la Convención de Viena de
1969. Tanto esta Corte, en la Opinión
Consultiva sobre la Interpretación de
la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre (1989),
como la Corte Europea de Derechos
Reino Unido (1978), Marckx versus
Bélgica (1979), Loizidou versus Tur-
quía (1995), entre otros, han señalado
que los tratados de derechos humanos
son instrumentos vivos, cuya interpre-
tación tiene que acompañar la evolu-
ción de los tiempos y las condiciones
de vida actuales. (Opinión Consultiva
16/99, párr. 114)
De este modo, el desarrollo dinámico y
la evolución del Derecho, y con ello del
derecho constitucional y de los dere-
chos fundamentales hacen que los alcan-
ces de todas las instituciones jurídicas
no estén totalmente delimitados; por ello
mismo no podemos afirmar de forma
absoluta que los contenidos esenciales
de todos los derechos están cerrados en
la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional o que se hayan petrificados en
algún momento 25 • No es admisible, pues
aceptar listas acabadas sobre los alcances
de los derechos fundamentales debido a
que ello significaría negar que la sociedad
avance diariamente.
Incluso, admitir listas cerradas de conte-
nidos pétreos de los derechos sin ninguna

23 La propia historia constitucional prueba esto; por ejemplo, inicialmente se reconocía pocos contenidos
y alcances a derechos como el debido proceso (solo para el ámbito judicial y limitado a la motivación, la
defensa y la prueba) y ahora sus ámbitos de aplicación y alcances son más que amplios (debido proceso
judicial, debido procedimiento administrativo, debido proceso arbitral, debido proceso comunal,
debido proceso corporativo privado, debido proceso militar, debido procedimiento parlamentario,
etc.); lo mismo ocurre con sus contenidos (derechos al juez natural y a la jurisdicción predeterminada,
al procedimiento preestablecido por ley, a la defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones
judiciales, a la pluralidad de instancia, a la cosa juzgada y el plazo razonable, y los principios de
.. ,. ..,
.
proporcionalidad, razonabilidad y proscripción de la arbitrariedad) .
24 Esto porque, como es obvio, al interpretar los derechos fundamentales, debe acudirse a lo dispuesto
en los instrumentos internaciones (regionales y universales) que prevén diversos derechos humanos,
así como a la jurisprudencia de las diversas altas cortes.
25 Significa, más bien, asumir el reto de tomar en serio los derecµos, que es una condición necesaria para
la consolidación de la democracia y de la propia supremacía constitucional.

230 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 219-236 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

forma de admitir nuevas formas de enten-
derlos o ampliar sus alcances de acuerdo
a las necesidades actuales significaría que
los tribunales abdiquen en su rol de guar-
dianes y últimos intérpretes de la Consti-
tución26 o asuman una posición de sober-
bia institucional (tengan la última palabra
al definir los contenidos esenciales de los
derechos fundamentales, por aparentes
certezas y negando los avances materia-
les en la protección de los mismos), lo que
-claramente no es sostenible en la teoría o
en la práctica constitucional. ·
Así también lo. reconoció el Tribunal
Constitucional al precisar que "todo cam-
bio en los derechos fundarnen~ales debe
unificarse dentro de una tendencia evo-
lutiva y orientada a fortalecer, ampliar y
rnej orar la esfera de autodeterminación
y desarrollo en la sociedad del indivi-
duo" (STC Exp. Nºs 00050-2004-AI/TC,
f. j. 37). De este modo asumió un com-
promiso con las relaciones sociales
cambiantes.
Es más, en palabras del magistrado Car-
los Ramos Núñez:
}
La Constitución es, lo sabe todo estu-
diante de Derecho, un texto dotado de
fuerza normativa al que es inmanente
una pretensión de vigencia indeter-
minada y, por eso mismo, de vivencia
actualizada, a partir de la cual aspir<;1 a
regir de manera efectiva la vida cornu-
ni taria, en acomodo a los valores y
principios que ella solemnemente pro-
clama. Ha de ser interpretada, pues,
26 La justicia o injusticia de la solución de un caso depende de la actividad interpretativa que realicen los
tribunales y para ello no ayuda acudir solo a fórmulas pétreas, pues la eficacia de los derechos no puede
estar supeditada a definición determinados alcances, en algún momento de la historia, y cerrando toda
puerta a futuros desarrollos.
I
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25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
corno una Constitución viva -a living
Constitution, ein lebende Verfassung,
Costituzione vivente- y postulados
acomodados a la evolución cultural y
social de nuestra comunidad política,
cuya civilizada y armónica convivencia
aspira a regir. (Fundamento de voto del
STC Exp. Nº 05811-2015-PHC/TC)
En suma, el carácter evolutivo de los dere-
chos hace que su desarrollo y transforma-
ción en manos de las altas cortes no se vea
limitado por instituciones corno el conte-
nido esencial de los derechos fundamen-
tales o el apego pétreo a sus conJenidos
constitucionalmente protegidos. El hilo
de Ariadna que siempre debernos seguir,
para no perdernos en el camino de la real
tutela y eficacia de todos los derechos fun-
damentales, es el desarrollo progr~sivo
de sus alcances, donde siempre tenga en
cuenta criterios corno la mayor, mejor o
más amplia promoción y protección de
los derechos fundamentales, com_o salva-
guarda de los bienes de relevancia cons-
titucional de todos los Estados.
V. LÍMITES NECESARIOS Y
APERTURA A LA-JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Al igual que Ulises decidió que sea atado
al palo mayor de su embarcación para
no caer en tentaciones ilusorias, en toda
sociedad contemporánea es necesario
contar con límites a los alcances progre-
sivos o aparentemente ilimitados de los
derechos, de modo que su manejo por
parte de las altas cortes no sea subjetivo,
231
 GACETA
CONSTITUCIONAL

discrecional, arbitrario o totalmente derechos que se irradian en las rela-

reconstructivo, pues existe el peligro de ciones entre particulares, pues son el
que al buscar la mayor amplitud y protec- componente estructural básico del
ción de estos derechos se los convierta en ordenamiento constitucional.
ilusiones imposibles de cumplir o meras
iii. Los límites de los derechos fundamen-
declaraciones de papel. Por ello tan1bién
tales: para armonizar su ejercicio con
postulamos límites al alcance expansivo
el de los demás derechos es posible,
de los derechos fundamentales; inmedia-
de forma general, establecer límites
tamente después exponemos una alterna-
relativos a los derechos, los cuales son
tiva de consideración para no desbordar
determinados por la propia Constitu-
la forma de interpretación de los derechos
ción, y en determinados casos también
que proponemos (dos puertas de entrada
se admiten límites absolutos (prohibi-
a la justicia constitucional).
ción de la tortura, por ejemplo).
Carpio Marcos (2005) afirma que a fin de
evitar riesgos como que el intérprete incor-
pore en el contenido de los derechos todo
tipo de pretensiones o caiga en la tentación <•El contenido
de definirlos discrecionalmente, los alcan- constitucionalmente protegido es
ces de los derechos deben encontrarse en
la Constitución y en el régimen jurídico al
un presupuesto de procedencia
cual esta norma se encuentra sometido27 • o admisión de las demandas,
Así, el principio de fuerza expansiva de los que únicamente exige que se
derechos permite comprender ese régimen
jurídico desde tres perspectivas: invoque el ámbito protegido ·a e
un derecho para acceder a la
i. La titularidad de los derechos funda-
mentales: el ser humano es el titular justicia constitucional.•~
de los derechos que la Constitución
reconoce 28 , con las limitaciones que
esta norma establece.
Dentro de este marco es que deben con-
ii. La eficacia horizontal y vertical de los siderarse las nuevas construcciones teó-
derechos fundamentales: los derechos ricas o jurisprudenciales sobre los dere-
no solo deben entenderse como dere- chos fundamentales, en la línea de lo
chos que se oponen al Estado y sus expuesto en el capítulo anterior, sin per-
poderes públicos, sino también como der de vista que

27 Como afirma Konrad Hesse (2006): "En todo caso es el trabajo de todo juez abstenerse de sus propias
··... "
concepciones y buscar aquellas soluciones que objetivamente van de acuerdo al texto de la Constitución"
(p. 550).
28 Esto, sin embargo, tampoco significa negar nuevas construcciones del sur global o del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, donde se otorga titularidad dé los derechos a la naturaleza, entre
otros casos. No obstante ello, el objeto de este breve ensayo no es realizar un análisis de estas nuevas
dimensiones.

232 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp.219-236• ISSN 1997-8812°JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL

 25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El concepto de derechos y libertades y, jurídica, la filosofía del derecho, la

por ende, el de sus garantías, es también
inseparable del sistema de valores y
principios que lo inspira. En una socie-
dad democrática los derechos y liberta-
des inherentes a la persona, sus garan-
tías y el Estado de derecho constituyen
una triada, cada uno de cuyos compo-
nentes se define, completa y adquiere
sentido en función de los otros. (Opi-
nión Consultiva 8/87, párr. 26)
De otro lado, si bien los derechos se
encuentran reconocidos en la Constitu-
ción (implícita o explícitamente), y los
muchos instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos, ello
no hace que de por sí sean efectivos (su
reconocimiento no se condice necesaria-
mente con su eficacia) 29 • Para ello tam-
bién es necesario que se abran puertas
de acceso a la justicia constitucional, de
modo que se consiga esa eficacia y así
haga posible que el guardián de la Consti-
tución actúe como Ulises. Por eso mismo:
i. Debe habilitarse la posibilidad (pro-
cedimental) de que se invoque o cons-
truya nuevos contenidos esenciales de
los derechos fundamentales a partir
del entendimiento del mínimo esen-
cial admisible de los derechos y en su
construcción se consideren los avances
y retos de la ciencia, la tecnología, la
sociología del derecho, la antropología
ética, la ciencia política, el Derecho
comparado, la argumentación jurídica,
la teoría del Derecho, el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos y la
bioética, entre otras ramas 30 • No debe
temerse a la sobrecarga procesal, que
suele ser siempre una causal para limi-
tar la posibilidad de acudir a las altas
cortes, actuar de esta forma significa-
ría entender los derechos de las per-
sonas, que se derivan de su dignidad,
como números de casos o expedien-
tes, lo que claramente es inadmisible.
Además, como afirma Roa (2019),
( ... ) el acceso directo de los ciuda-
danos a la justicia constitucional
compensa el bajo nivel de control
ciudadano sobre la agenda del legis-
lador, permite contener el hiperpre-
sidencialismo y genera cambios en
la estructura de poder para ponerla
al servicio de las promesa~ consti-
tucionales. (p. 33)
ii. Del mismo modo, para enfrentar los
nuevos retos, exigencias y desafíos
que nos presenta el mundo actual, en
el marco del constitucionalismo con-
temporáneo, también es necesaria la
apertura de una pretensión excepcio-
nal específica donde sea posible invo-
car la indebida exclusión de un dere-
cho en construcción (nuevo derecho

29 Cómo señala García Manríquez (2004), "Muchos juristas y no juristas tienden a pensar que cualquier
problema puede ser resuelto mediante el Derecho, lo cual es un error teórico que conlleva a menudo a
sonoros fracasos en la práctica'' (p. 61). Aquí es donde las altas cortes deben asumir un rol protagónico,
como garnntes, no sólo de los derechos que reconoce la Constitución, sino también como guardianes
de los bienes, principios y valores que esta norma contempla.
30 Estos nuevos contenidos podrían partir, por ejemplo, de asumir ideas como la de las "normas derivadas"
(en contraste con las "normas promulgadas"), que son las consecuencias lógicas de lo que dice el
constituyente o el legislador y que se obtienen de la interpretación de las normas promulgadas, entre
otras construcción de la teoría o la filosofía del Derecho. '·

GACETACONSTITUCIONALI N° 163 •JULIO2021 • ISSN 1997-8812• pp.219-236 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 233

 GACETA
CONSTITUCIONAL
'
l¡_
-no un contenido esencial de otro-,
'l
1 posiblemente derivado de lo dispuesto
L en el artículo 3 de la Constitución) que
resulte relevante para la resolución de
:1
la controversia que conocen los órga-
nos jurisdiccionales. Es cierto que el
Tribunal Constitucional, a partir de
su jurisprudencia, reconoció nuevos
derechos, como lo son la verdad o el
agua; sin embargo, ello se realizó a par-
tir de la identificación de estos nuevos
derechos por parte del propio Tribu-
nal (desde arriba). Distinto sería el
caso que se abra una pretensión con-
creta donde los justiciables directa-
mente puedan invocar estos derechos
en constnicción o nuevos derechos.
Esto también significaría repensar las
reglas procedimentales que se estable-
cieron en las SSTC Exps. N° 02383-
5
e La sociedad contemporánea exige
2013-PA/TC y 00987-2014-PA/TC.
Admitir estos nuevos caminos en una
norma habilitante expresa permitirá
ampliar los alcances que las altas cortes
establecen a los derechos fundamenta-
les al momento de definir sus conteni-
dos esenciales. Esto, además, porque "los
derechos no son un don: se ganan a tra-
vés de la acción colectiva concertada que
surge tanto de una sociedad civil decidida
como de la subvención pública'' (Epp,
2013, p. 293), y aquí es donde las altas
cortes deben cumplir su rol de guardia-
nes de la Constitución.
VI. CONCLUSIONES
• El contenido esencial de los derechos
debe ser entendido como la porción de
cada derecho que es pasible de tutela
'·
a través de los procesos constitucio-
nales y que no puede ser limitada por
ningún poder privado o público. El
contenido constitucionalmente prote-
gido es un presupuesto procedencia o
j l 234 pp. 219-236 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
admisión de las demandas, que única-
mente exige que se invoque el ámbito
protegido de un derecho para acceder
a la justicia constitucional.
Los nuevos desarrollos de la sociedad
y la eficacia progresiva de los derechos
fundamentales exigen a las altas cortes
que no solo emitan _decisiones según
los contenidos esenciales o conteni-
dos constitucionalmente protegidos
de los derechos (definidos en algún
momento), sino que también exigen
la máxima promoción y protección de
los derechos, considerando los nuevos
contenidos que podrían resultar de su
interpretación y del propio ordena-
miento jurídico, para así consolidar
el valor de justicia.
que estemos abiertos a nuevas ideas
y demandas que se puedan presentar,
, por ello es indispensable que admita-
mos que los derechos, en el marco de
lo establecido en la Constitución y el
ordenamiento jurídico en general pue-
dan ser ampliados progresivamente y
que instituciones como el contenido
esencial o el contenido constitucional-
mente protegido de los derechos son
instrumentos que dotan de uniformi-
dad y predictibilidad al ordenamiento
jurídico, pero no son absolutos; si no
actuamos así haremos que las garan-
tías tuteladas en las Constit.u ciones
sean solo meras declaraciones de bue-
nas intenciones.
• El reto del Tribunal Constitucional es
promocionar activa y eficazmente los
derechos, no ser una máquina centrada
en la producción de formas (Apaza,
2021, p. 178), todo considerando los
nuevos desarrollos y desafíos que la
cie1:cia, la tecnología, la sociología del

Derecho, la antropología jurídica, la
filosofía del Derecho, la ética, la cien-
cia política, el Derecho comparado, la
argumentación jurídica, la teoría del
Derecho, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y la bioética,
entre otras ramas, nos presentan.
o La extensión o ampliación progresiva
de los derechos tiene por fin último
tutelar la dignidad humana, de modo
que debe habilitarse dos pretensio-
nes que las hagan efectivas: una que
permita invocar nuevos contenidos
esenciales de los derechos y otra que
haga posible argumentar la construc--
ción de nuevos derechos. Las formas
pétreas que no acepten ceder a los
nuevos avances y desarrollos descritos
resultan contrarias a dignidad misma
de la persona.
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 , GACETA CONSTITUCIONAL ~

25 AÑOS DEL TC I!!&

Innovaciones en nuestro constitucionalismo

El control de la deliberación legislativa
por parte del Tribunal Constitucional peruano
) Leslie Denisse OBANDO GAMARRA*

La autora analiza la deficiencia deliberativa que se presenta en el Congreso de la República, lo

cual se refleja en que la producción normativa-actual no se origine de una voluntad reflexiva
y consensuada de nuestros representantes ante el Parlamento; sino, al contrario, las normas se
1 •
aprueben como resultado de la imposición de las mayorías. En tal sentido, se pronuncia sobre
el control de la deliberación parlamentaria que ejerce el Tribunal Constitucional para la garan-
tía de la democracia en nuestro Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

PALABRAS CLAVE: Congreso de la República/
Deliberación legislativa / Tribunal Constitucio-
nal / Control constitucional
Recibido: 24/05/2021
Aprobado: 31/05/2021
l. INTRODUCCIÓN
En los últimos años se han dado una
serie de innovaciones en nuestro cons-
titucionalismo. El control constitucio-
nal de la deliberación parlamentaria, sin
duda, viene siendo uno de los avances
más importantes en nuestro Estado, sin
embargo, a la par, constituye un nuevo
desafío que plantea ciertas interrogantes,
sobre todo en cuanto al rol que cumplen
los jueces constitucionales en nuestra
democracia.
La deficiencia deliberativa en la toma de
decisiones legislativas ha conllevado a
que la producción normativa actual no
sean producto de la voluntad reflexiva
y consensuada de nuestros representan-
tes, sino, por el contrario, esta es el resul-
tado de la mera imposición de las mayo-
rías. La poca discusión en la formación de
normas también es un factor que ha con-
llevado a la crisis de la democracia repre-
sentativa, donde los intereses y necesida-
des de la ciudadanía no se ven reflejados
en las leyes adoptadas.

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con segunda especialidad en Dere-
/
chos Fundamentales y Constitucionalismo en América Latina. Especialista en materias relativas al
derecho constitucional por las universidades de Génova (Italiá) y Girona (España). Adjunta de docen-
cia en la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro de las asociaciones Perspectiva Constitucional y
Constitucionalismo Crítico. ·
.J

)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 °JULIO2021° ISSN 1997-8812• pp.237-248 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 237
..J
 GACETA
CONSTITUCIONAL
Bajo este escenario, los jueces constitu-
cionales van cumpliendo un rol trascen-
dental en la garantía de esos espacios de
discusión y reflexión. De esta manera, se
materializa el concepto de democracia
deliberativa en nuestro Estado, la cual
parte de la idea de considerar a la deli-
1 beración como el aspecto que legitima
1 1
las decisiones en nuestro ordenamiento
jurídico. Al ser entendidos los espacios
de discusión como parámetros de vali-
dez de las normas jurídicas, supone, asi-
mismo, nuevos desafíos que debemos
afrontar.
11. EL DEBER DE DELIBERACIÓN
EN SEDE PARLAMENTARIA
El concepto de democracia ha variado
significativamente. Tradicionalmente,
esta ha sido entendido como el gobierno
de mayorías, sin embargo, esto ha ido
cambiando con el tiempo. La democra-
cia deliberativa surge como una nueva
forma de concebir el principio democrá- ,
tico en un Estado de derecho, donde la
reflexión y el debate son considerados
como aspectos que legitiman las decisio-
nes en un Estado.
En esta nueva concepción de la demo-
cracia ya no prevalece la opción que
tiene mayores votos, sino la que ofrece
razones y es producto de un intercam-
bio de opiniones divergentes. Esta cons-
tituye también una manera de hacer
frente a la exclusión de las minorías en
la toma de decisiones, debido a que su
presencia es fundamental en el debate
público.
Al ser los parlamentarios representantes
de la ciudadanía tienen la obligación de
expresar públicamente las razones que
motivan la toma de sus decisiones. Tal
como señala Oliver-Lalana (2019):
238 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 237-248 • ISSN 1997-8812 •JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
[L] a cultura democrática de la justifica-
ción, el fundamento para asignar peso
constitucional a la calidad de los deba-
tes parlamentarios no puede ser sim-
plemente que pertenecen al proceso
legislativo; la razón es, n1ás bien, que
quienes participan en ellos son legis-
ladores electos, representantes de los
ciudadanos que poseen una legitimi-
dad política genuina no puede igua-
larse al de las contribuciones extra-
parlamentarias a la justificación de
las leyes: debe pesar más. (p. 452)
El debate es considerado como un aspecto
esencial para resguardar el principio cons-
titucional democrático en nuestro Estado.
Ello porque la legitimidad de las deci-
siones que se adopten será producto de
las razones expresadas en el debate y no
la mera imposición de ciertas mayorías.
En tal sentido, el verdadero referente del
control constitucional no son los proce-
dimientos como tales, sino los valores de
rango constitucional que estos protegen
(Otárola Lozano, 2013 p. 69).
La importancia de garantizar estos espa-
cios en la formación de decisión en
nuestro Estado refiere a dos principa-
les razones: en primer lugar, la delibe-
ración permite mejorar las decisiones;
y, en segundo lugar, permite a las voces
disidentes ejercer su derecho a ser oídas
(Waldron, 2006, p. 383). Por ello, es·fun-
damental garantizar un adecuado pro-
cedimiento deliberativo en un Estado
democrático.
Tal como lo señaló Nino (2005) "la deli-
beración pública es un procedimiento
más confiable que cualquier otro, por más
imperfecto que sea en su materialización
real, para llegar a normas morales váli-
das, por ser aceptables desde una perspec-
tiva imparcial" (p. 260). Asimismo, desde

el concepto de democracia deliberativa,
también resulta necesario incorporar a
la ciudadanía y otros actores al debate, a
fin de garantizar una mayor legitimid~d
de las decisiones que se adopten. No se
. 1
trata de cerrar los espacios de discusión,
sino abrirlos.
111.LA DELIBERACIÓN
PARLAMENTARIA Y
SU RELACIÓN CON LA
RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Existen diversos significados atribuidos
al concepto «deliberación", sin embargo,
resulta fundamental considerar el signifi-·
cado incorporado por Aguiló Regla (2018),
el cual exige la concurrencia de dos certe-
zas: i) respecto de la capacidad intelectual
y actitud cooperativa de las personas que
participan en el debate; y, ii) respecto del
valor del debate mismo (p. 236).
Ahora bien, la deliberación tiene ventajas
muy importantes en un Estado constitu-
cional de derecho, entre las que destacan
dejar de lado la búsqueda del propio inte-
rés, aumentar la legitimidad de la decisión
y, en consecuencia, son mayores las razo-
nes para obedecer el derecho. Esto gene-
rará mayores posibilidades de normas
más racionales en todos los niveles (Fer-
nández, 2020).
A través de un proceso deliberativo se
genera que las posturas que se adoptarán
1 Algunas de las normas que han sido declaradas inconstitucionales por fondo y a la vez se ha advertido
)
deficiencias en su deliberación fueron los siguientes casos: STC Exp. N° 00001-2018-PI/TC "Caso del
fortalecimiento de los grupos parlamentarios, SSTC Exps. N°5 00012-2018-PI/TC y 00013-2018-PI/TC
acumulados) "Caso Ley de Publicidad Estatal, STC Exp. Nº 00006-2017-PI/TC, "Caso Ley Antitrans-
fuguismo': entre otros.
I
GACETA CONSTITUCIONAL N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 237-248 _ _ _ _ _ _ _ _ _
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
serán más razonadas debido a que serán
analizadas, refutadas, complementadas,
entre los participantes. Ello genera diver-
sas ventajas en la legitimidad de la deci-
sión y un mayor nivel de racionalidad en
el producto normativo .
[En tal sentido] tras una deliberación
intensa, la red actitudinal de los indi-
viduos es más coherente que antes,
por lo que nos podemos imaginar que
sus opiniones serán más razonadas,
lo que, además, permite a los indivi-
duos t_ener una percepción de efica-
cia política mayor. (Ganuza, Lafuente
y Garrido, 2012, p. 131)
Es por ello que el resguardo de la deli-
beración no solo se basa en un ámbito
democrático y el deber de los parlamenta-
rios en cuanto representantes del pueblo,
sino también que se visualiza una estre-
cha relación en la racionalidad de las nor-
mas jurídicas. No solo basta que. _existan
leyes, sino lo relevante es que existan bue-
nas leyes. Un ejemplo claro de lo mencio-
nado es nuestra propia práctica parlamen-
taria. La mayoría de normas jurídicas que
han tenido deficiencias en su deliberación
y que han sido advertidas por el Tribunal
Constitucional, al mismo tiempo conte-
nían vicios de inconstitucionalidad mate-
riales 1. Dicho ·escenario nos demuestra
la necesidad de garantizar una adecuada
deliberación para tener una mejor cali-
dad legislativa.
23 9
 GACETA
CONSTITUCIONAL
IV. LA DELIBERACIÓN
LEGISLATIVA EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA
El Tribunal Constitucional peruano ha
dado grandes avances para la garantía de
los espacios deliberativos en el ámbito
parlamentario. A través de diversos pro~
nunciamientos ha remarcado la impor-
tancia del debate y argumentación en el
proceso de formación de normas. Por
ello, en el presente apartado retratare-
mos los aspectos más resaltantes de las
sentencias de este órgano de control de la
Constitución:
• Comisiones parlamentarias con
mínimo nivel de especialización: a
través de la STC Exp. N° 00015-2012-
PI/TC, caso Reforma del Sistema Pri-
vado de Pensiones II, el Tribunal ha
1'
enfatizado que las iniciativas legislati-
1
11
¡'
vas tienen que remitirse a comisiones
de estudio que cuenten con un grado
de especialización sobre la materia que
se aborda (fundamento jurídico ll).
Ello remarcar el aspecto más «técnico"
que tienen estos espacios deliberativos
en el procedimiento parlamentario.
• El Congreso de la República como
un "auténtico órgano deliberante,,:
en la sentencia conocida como caso
de la ley antitransfuguismo, el Tribu-
nal Constitucional ha enfatizado el
carácter deliberante del Parlamento.
• La deliberación es el aspecto que legi-
tima la función legislativa: el Tribu-
nal no solo ha enfatizado la necesidad
de garantizar los espacios de diálogo y
de debate en la toma de decisiones de
carácter legislativo, sino también ha
señalado que la producción normativa
.·· .. ,
se legitima como resultado de la deli-
beración general y no de la voluntad
240" ________ pp. 237-248 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
general (fundamento jurídico 5 de la
STC Exp. N° 00006-2017-PI/TC). En
tal sentido, la deliberación legitima
las decisiones legislativas en nuestro
Estado constitucional de derecho.
• Necesidad de conocer la materia
que será discutida: para generar un
nutrido debate en sede parlamenta-
ria resulta de gran importancia que
los congresistas conozcan lo que será
sometido a votación. En tal sentido,
el Tribunal ha enfatizado que para la
adopción de decisiones:
( ... ) debe fundamentarse en un
constante y nutrido intercambio
de argumentos, lo cual requiere
que todos los que intervengan en
ella cuenten con los datos nece-
sarios que les permitan emi-
tir una opinión informada que se
oriente al bien público. (Funda-
mento jurídico 19 de la STC Exps.
N° 00012-2018-PI/TC y ób013-
5
2018-PI/TC [acumulados] y fun-
damento jurídico 23 de la STC Exp.
N° 00001-2018-PI/TC).
• Uso moderado de las exoneraciones
parlamentarias: debido al uso cons-
tante de las exoneraciones del pro-
cedimiento parlamentario, el Tribu-
nal Constitucional ha enfatizado que
si bien dicha potestad que ostenta la
Junta de Portavoces es discrecional,
ello no implica que pueda ser usada
de modo arbitrario y tan generali-
zado. (Fundamento jurídico 35 de la
STC Exps N°s 00012-2018-PI/TC y
00013-2018-PI/TC)
Estos pronunciamientos por parte del Tri-
bunal Constitucional han servido como
la antesala para que, finalmente, se esta-
blezca q~e la deliberación es un parámetro

de constitucionalidad de las leyes. A tra-
Y"'
vés de la STC Exp. Nº 00006-2018-PI/TC,
1
caso Cuestión de confianza y crisis total
del gabinete, el Tribunal Constitucional
declaró una norma inconstitucional, entre
otras razones, por haber vicios en la deli-
beración del procedimiento parlamenta-
rio. El caso en específico, este órgano de
control de la Constitución analizó la Reso-
lución Legislativa N° 007-2017-2018-CR,
mediante la cual se modificaba 'el artículo
86 ·del Reglamento del Congreso sobre
este mecanismo de control político, así
como la prerrogativa del Presidente de la
República respecto a la disolución parla-
mentaria y el nombramiento de ministros.
La aprobación de dicha norma ha sido
objeto de una serie de cuestionamien-
tos por la rapidez con la que fue apro-
bada. Dicha iniciativa fue presentada el
3 de noviembre de 2017 y fue exonerada
de diversas etapas de la tramitación legis-
lativa. Por acuerdo de la Junta de Porta-
voces se omitió la etapa del estudio en
comisiones, por lo tanto no hubo un dic-
tamen que examinara tanto las debilida-
des y fortalezas de referido proyecto nor-
mativo. Asimismo, fueron exoneradas las
etapas de publicación del dictamen y la
segunda votación.
Debido a la deficiencia en el debate, y
los evidentes vicios de inconstitucionali-
. dad materiales, se presentó una demanda
.... de inconstitucionalidad sobre la referida
Resolución Legislativa. Finalmente, el Tri-
bunal Constitucional peruano declaró
fundada la demanda por advertirse tanto
vicios formales como materiales. Con
2 Principalmente se ha enfatizado que restringir el mecanismo de control político de parte del Poder
Ejecutivo vulneraría el principio de separación de poderes y balance entre los mismos.
)
GACETA CONSTITUCIONAL,! N° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 •
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
relación al debate parlamentario, el Tri- ·
bunal estableció que los temas tratados
en la disposición impugnada tienen una
marcada incidencia en la naturaleza de
nuestro régimen político2, por lo que debe
demandarse un importante nivel de deli-
beración, lo cual no se ha advertido al
momento de aprobación de mencionada
norma.
<•El control de la deliberación
parlamentaria supone
un gran avance para la
garantía de la democracia.
En el Perú, estamos
atravesando un escenario
de crisis de la producción
legislativa. Existe una gran
cantidad de normas, que han
sido producto únicamente
de la imposición de las
mayorías. ~)
En tal sentido, el Tribunal estima que
si bien el Reglamento del Congreso
faculta a la Junta de Portavoces exone-
rar alguna etapa de tramitación legis-
lativa, sin embargo, para efectuar tras-
cendentales reformas que inciden en la
esencia misma de nuestra Constitución
pp. 237-248 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 241
 GACETA
CONSTITUCIONAL
debe demandarse un importante nivel de
deliberación 3 •
Dicha sentencia del Tribunal Constitu-
cional ha marcado un hito importante
en nuestro constitucionaiismo. Antes la
deliberación parlamentaria era entendida
como una atribución exclusiva del Con-
greso de la República, la cual no podría
ser controlada por ningún ente externo.
Sin embargo, debido al reconocimiento de
la deliberación como elemento trascen-
dental de nuestro principio democrático,
ahora es considerado como un parámetro
validez de las normas jurídicas.
Posteriormente a dicho pronuncia-
miento, el Tribunal Constitucionál se ha
pronunciado sobre la importancia de la
garantía de la deliberación en dos casos
1
trascendentales:
,1 1
1. Sentencia que suspende el cobro de
,,
1
peajes
A través de dicho caso, el Tribunal por
primera vez analizó una norma que fue
aprobada a través de las sesiones virtua-
les, aspecto que instauraron en la práctica
parlamentaria debido a las restricciones
sanitarias por el COVID-19. En la refe-
rida sentencia se señaló que estas deben
garantizar el debate público, así como los
derechos de cada congresista a la partici-
pación libre, a la deliberación y al voto.
Asimismo, el Tribunal analizó dos aspec-
tos trascendentales: i) la exoneración de la
Junta de Portavoces del envío a comisión
de la autógrafa observada; y, ii) el carácter
indelegable del voto en la toma de deci-
siones en el Congreso.
3 Fundamento jurídico 25 de la STC Exp. N° 0006-2018-PI/TC:
242 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 237-248 ° ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
2. Sentencia del caso sobre la
constitucionalidad de la prestación
de los servicios policiales
extraordinarios
En la referida sentencia, el Tribunal
abordó la exigencia de la deliberación
con relación a la delegación de faculta-
des normativas a órganos constituciona-
les. Al respecto, se enfatizó que es natu-
ral que la deliberación no sea ejercida en
los mismos términos que en el Congreso
de la República, debido a la distinta natu-
raleza que poseen. En ese sentido, la sim-
ple delegación no puede ser considerada
como un posible vicio de inconstitucio-
nalidad, por el contrario, se ejerce una
facultad establecida directamente por la
Constitución.
Estos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional nos advierten la necesi-
dad de garantizar los espacios deliberati-
vos en el Perú a fin de resguardar el prin -
cipio democrático y la legitimidad de las
decisiones en nuestro Estado.
V. EL CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LA
DELIBERACIÓN LEGISLATIVA:
AVANCES Y RETOS
PENDIENTES
El control de la deliberación parlamenta-
ria supone un gran avance para la garan-
tía de la democracia en nuestro Estado
constitucional de derecho. En el Perú,
hemos venido atravesando en un esce-
nario de crisis de la producción legisla-
tiva. Existe una gran cantidad de nor-
mas, sin embargo, muchas de ellas han
sido producto de la imposición de las
 25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

mayorías más que, por el contrario, de parlamentario. Actualmente, no existen

una voluntad deliberada por parte de los
parlamentarios.
En nuestro sistema jurídico se han dado
diversos factores que han generado la .
poca reflexión de la producción norma-
tiva, los cuales podemos clasificar en dos
grandes grupos: i) factores de diseño ins-
titucional; y, ii) factores de voluntad polí-
tica (Obando Gamarra, 2020, pp. 19-20).
1. Factores de diseño institucional ·
La articulación del poder influye en el
debate de la formación de las decisiones
· razonable que existan posturas diferencia-
legislativas en un Estado.
Un primer tema a considerar es el sistema
parlamentario que hemos adoptado. Un
modelo unicameral del Congreso de la
República genera que los espacios de debate
se acorten debido a la carencia de una
segunda cámara reflexiva. Asimismo, pode-
mos considerar otros elementos como la
falta de rigurosidad de las normas que regu-
lan las exoneraciones de las etapas de tra-
mitación legislativa, lo que permite que sea
muy común adoptar una decisión sin cum-
plir con todo el procedimiento previsto4 •
Asimismo, nuestro diseño institucional
no alienta la deliberación entre poderes
del Estado, por lo que se emplea un gran
tiempo en la activación de mecanismo de
control político, acortando el tiempo para
el debate y reflexión de las normas jurídi-
cas. Otro tema adicional a considerar es la
poca participación ciudadana en el debate
mecanismos institucionales que faciliten la
presencia de ciudadanía en la discusión de
propuestas legislativas. Al respecto, Campos
Bernal (2014) postula que el procedimiento
legislativo al cual estamos sujetos, no contri-
buye a la deliberación pública (p. 67).
2. Factores de voluntad política
La prevalencia de intereses particulares o
partidarios dificulta un verdadero ambiente
tendiente hacia el diálogo.
El Congreso de la República es, por natu-
raleza, un ambiente político, por lo que es
das. Sin embargo, vemos que uno de los
aspectos más característicos se encuen-
tra en la falta de predisposición hacia el
diálogo. Tal como señala Campos Ber-
na! (2014): "los congresistas perciben el
debate parlamentario como una opor-
tunidad para resaltar los errores o defi-
ciencias del gobierno, antes que como un
espacio de deliberación pública''. Muchos
de los parlamentarios participan del
debate con una postura definida sin nin-
guna intención de dejarse convencer por
las demás razones que surjan. Ello tiene
como correlato que no exista una verda-
dera deliberación, sino la mera exposición
de argumentos.
Por tales factores, la falta de reflexión y
debate en la toma de decisiones legisla-
tivas ha supuesto un gran problema para
la formación de normas. Tal como lo ha
señalado el Tribunal Constitucional, la

4 El uso indiscriminado de las exoneraciones parlamentarias ha generado que los espacios de debate se
acorte~ y que algunas etapas del procedimiento de formación de normas vayan quedando en desuso.
Tal es el caso de la exigencia de segunda votación. Tan solo en el periodo de sesiones de 2018-2019,
más del 79 % del total de normas aprobadas fueron exoneradas de esta etapa de tramitación legisla-
tiva (Obando Gamarra, 2020).

GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 237-248 _ _ _ _ _ _ _ _ _ 243
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CONSTITUCIONAL

legitimidad de las decisiones que se adop- los jueces constitucionales para realizar
tan en un Estado se basan principalmente dicho control?
en la deliberación de razones públicas. Sin
embargo, nuestra producción normativa Dichas interrogantes reflejan la constante
ha sido carente de este aspecto. Es por discusión entre el constitucionalismo y
olln
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la democracia. Este último concepto ha
jueces constitucionales pasan a tener una sido entendido tradicionalmente como
participación activa en su garantía. el gobierno de mayorías, donde la volun-
tad popular, reflejada en el Parlamento,
Es en ese sentido que el control constitu- no podía verse restringida por ningún
cional de la deliberación parlamentaria tipo de poder o norma. Por el contra-
constituye un factor relevante en nuestro rio, el constitucionalismo democrático se
Estado, lo cual tendrá como .correlato la ve representado por Alexander Hamil-
garantía del principio democrático. Pro- ton, Benjamin Constant, Luigi Ferrajoli,
ducto de esta carencia de espacios de dis- entre otros, los cuales parten de la idea
cusión es que se ha generado un serio que la función básica de una Constitución
problema con nuestra producción nor- es negativa: quitarle ciertas decisiones
mativa, donde los ciudadanos no sien- al proceso democrático ( Cortés Rodas,
ten que las leyes reflejen sus necesidades 2012, p. 27).
I'
e intereses 5•
1
1
En el actual proceso de constituciona-
Si bien la posibilidad de dicho control lización de nuestro ordenamiento jurí-
constituye un gran avance para la garan- dico surgen nuevas interrogantes como
tía y la materialización de la democra- el rol que cumplen los jueces consti-
cia deliberativa también resulta necesa- tucionales y sus límites. En este apar-
rio tener en cuenta ciertas interrogantes tado desarrollaremos dos temas que tie-
y nuevos retos que plantean dicha inno- nen incidencia con lo antes señalado:
vación en nuestro Estado constitucional i) los parámetros de este control cons-
1.
de derecho. titucional; y, ii) los límites de los jueces
constitucionales.
Al ser factible un control de la delibera-
ción parlamentaria se abren nuevas inte- 3. Parámetros a considerar para
rrogantes como: ¡cuáles vendrían a ser ejercer un control constitucional
los parámetros para determinar cuándo del debate parlamentario
nos encontramos frente a un vicio que
pueda acarrear en la inconstitucionalidad El Tribunal Constitucional ha tenido
de una norma jurídica?; ¡cuáles son los una serie de pronunciamientos relevan-
límites de los jueces constitucionales para tes en cuanto a la necesidad de garanti-
poder realizar dicho control?; ¿ello abre el zar los espacios deliberativos en nuestro
camino para un futuro control de cons- Estado. Sin embargo, al ser un tema nuevo
titucionalidad de la calidad legislativa?; en nuestro constitucionalismo, aún falta
¡cómo fundamentamos la legitimidad de desarrollar ciertos aspectos relevantes.

5 Véase INEI, encuesta de octubre 2019-marzo 2020.

244 _ _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 237-248 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 1 GACETA CONSTITUCIONAL

¿Cuándo nos encontramos frente a una
deficiencia deliberativa que puede aca-
,,. rrear en la inconstitucionalidad de la
• 1
norma? Tener establecido claramente
cuáles son las reglas concretas que se
deben seguir para garantizar una verda- .
dera deliberación es fundamental a fin de
evitar que una norma del ordenamiento
jurídi~o pueda ser declarada inconstitu-
cional, y, por lo tanto, expulsada de nues-
tro <?rdenamiento jurídico.
Teniendo como base los pronuncia-
mientos del Tribunal Constitucional
peruano, las normas que rigen al respecto
y jurisprudencia comparada considero
que podrían ser tomados en cuenta los
siguientes criterios6 :
• Los proyectos de ley o resoluciones
legislativas deben ser enviados a comi-
siones con un nivel mínimo de espe-
cialización sobre el contenido que se
va a discutir.
• Debe existir publicidad de lo que va
a ser sometido a debate como presu-
puesto mínimo para garantizar la par-
ticipación efectiva de los congresistas.
• Se exige un número mínimo de congre-
sistas (quorum) que deben estar pre-
sentes para iniciar la deliberación de
cualquier asunto, así como para adop-
tar decisiones.
• La exoneración del trámite legisla-
tivo debe ser excepcional y responder
a una determinada justificación. No
podrán exonerarse del dictamen de
comisión aquellas materias que inci-
den en la esencia misma de nuestra
6 Estos parámetros fueron desarrollados en el trabajo académico La deliberación legislativa como pará-
metro de control constitucional en el Perú de mi autoría.
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 237-248 _ _ _ _ _ _ _ _ _
.....)
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Constitución, las cuales se encuen-
tran reseñadas de manera previa.
• Los procesos de contabilizar votos no
pueden ser considerados como proce-
sos deliberativos, por el contrario, estos
son los productos de los mismos.
Esta propuesta inicial podrá ayudar en
el esclarecimiento del análisis de la deli-
beración de la producción normativa
y, a la par, generará una mayor seguri-
dad jurídica en la actuación de los parla-
mentarios.
4. La discusión en cuanto a los límites
del juez constitucional
Las diversas innovaciones que se plantean
en nuestro actual Estado constitucional
de derecho y la forma en la que se concibe
el constitucionalismo hoy en día, también
nos plantea ciertas interrogantes, sobre
todo en cuanto al rol de juez constitucio-
nal y sus límites. Por muchos años su fun-
ción se veía limitada como un mero apli-
car de las normas jurídicas, sin embargo,
ello ha ido cambiando debido al papel que
cumplen las constituciones hoy en día.
En la actualidad, las cortes .constitucio-
nales van teniendo un mayor protago-
nismo, incluso en ámbitos que eran con-
siderados como arena privativa de otros
órganos constitucionales. La fundamen-
tación detrás de ello se basa en el pro-
ceso de constitucionalización de nues-
tro ordenamiento jurídico, _mediante
el cual las actuaciones de los diver-
sos agentes que participan en nuestro
Estado deben enmarcarse en parámetros
constitucionales.
245
 GACETA
CONSTITUCIONAL
.¡
El magistrado Espinosa-Saldaña Barrera
(2018), con base en esto, ha señalado que:
Más que un rol terapéutico que se le
confinaba antes, hoy es el principal res-
ponsable de la constitucionalización
del Derecho, la constitucionalización
de la política y la convencionalización
del Derecho en un Estado determi-
. nado. Le compete, asimismo, tareas de
ccpoder mediador': ((integración social"
y ((orientación': (p. 52)
~El Tribunal Constitucional
ha realizado un análisis
en torno al procedimiento
deliberativo de aprobación
de normas; sin embargo,
no ha entrado a analizar la
calidad de la justificación
legislativa. Este es un tema
pendiente que es necesario
considerar. ~
En función a esta nueva concepción del
juez constitucional, y su papel cada vez
más protagónico en diversas áreas, han
surgido una serie de disputas en cuanto a
los límites en su actuación. Bajo este con-
texto, surge la tesis del autocontrol o self
restraint de la justicia constitucional.
Esta postula que un adecuado funciona-
miento de la justicia constitucional exige
autocontrol de quienes .la encarnan, ya
que su función, tal como lo señala Pablo
Pérez Tremps, no es impedir que el resto
de los poderes actúen; sino más bien
246 _ _ _ _ _ _ _ _ pp. 237-248 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2021 • N° 163 I GACETA CONSTITUCIONAL
permitir y ayudar a que lo hagan, aun-
que delimitando las reglas mínimas a las
que deben sujetarse a partir de las corres-
pondientes previsiones constitucionales
(Pérez Tremps, 2003, p. 11).
Con base en lo señalado, corresponde
cuestionarnos si es que en ámbito del
control de la deliberación parlamenta-
ría podríamos referirnos a algún tipo de
límite por parte de los jueces constitucio-
nales. Al respecto, considero que no solo
es posible hablar.de límites, sino es suma-
mente necesario abordarlo debido a que
una actuación desmedida podría gene-
rar un nuevo riesgo para nuestra propia
democracia.
En consideración a ello, Habermas ( 1996)
ha enfatizado que: ccLa Corte no sustituye
los juicios morales propios del legisla-
dor, sino que investiga el entorno proce-
sal bajo el cual se formaron estos juicios"
(capitulo 6). Conrado Hübner Mendes
(2018) señala sobre la concepción de
Habermas que: ccLa Corte es un tutor que
garantiza los adecuados canales procesa-
les para las decisiones colectivas raciona-
les ·más que un regente paternalista que
define el contenido de esas elecciones"
(p. 110).
Uno de los países pioneros en realizar
el control constitucional de la delibera-
ción parlamentaria fue Colombia, donde
existe un mayor desarrollo al respecto. En
cuanto a los límites la Corte Constitucio-
nal colombiana ha resaltado lo siguiente:
La Corte Constitucional ha estable-
cido que por ((debate" debe entenderse
la oportunidad que tienen los con-
gresistas de realizar la discusión sin
que se deba medir de alguna forma
la calidad, la intensidad, la profun-
didad y la suficiencia del debate o la

deliberación, ya que una exigencia de
deliberación, más que una garantía,
sería una imposición que limitaría sin
justificación los derechos políticos de
los miembros del Congreso. (Resal-
tado agregado)
En cuanto a lo señalado, el rol del juez
constitucional debe garantizar el ámbito
') procesal deliberativo bajo el cual se
adoptan las normas jurídicas en nues-
tro Estado. Ahora bien, con relación ·a los
límites ~el juez constitucional, surge a
la par la interrogante en cuanto al rol de
lós jueces constitucionales y la razonabi-
lidad de las normas jurídicas. Como se
ha manifestado -previamente, existe una
estrecha relación entre la deliberación y
la calidad legislativa.
Cuando hablamos de un control de la
justificación del proceso no nos referi-
mos a un mero análisis de resultados o
del procedimiento de tramitación legis-
lativa, sino que nos referimos a una cate-
goría que toma en cuenta ambas cate-
gorías para la evaluación. El Tribunal
Constitucional peruano ha realizado un
análisis en torno al procedimiento deli-
berativo de aprobación de normas; sin
embargo, no ha entrado a analizar la cali-
dad de la justificación legislativa. Este es
un tema pendiente que es necesario con-
siderar, sobre todo si tenemos en cuenta
el panorama de crisis bajo el cual nos
encontramos.
VI. CONCLUSIONES
• El requerimiento de la deliberación
. , parlamentaria reside en el principio
democrático, donde las decisiones
adoptadas por nuestros representan-
tes deben ser producto de una volun-
tad reflexiva y no la mera imposición
de las mayorías.
_j
)
GACETA CONSTITUCIONAL IN° 163 • JULIO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 237-248 _ _ _ _ _ _ _ _ _
25 AÑOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
• La deliberación parlamentaria incide
significativamente en la racionali-
dad legislativa; a través de una mayor
reflexión e intercambio de opiniones se
obtiene un mejor producto normativo.
• En la práctica parlamentaria peruana
existe una deficiencia deliberativa y ello
responde a una serie de factores, los
cuales pueden ser agrupados en dos:
i) diseño institucional; y, ii) voluntad
política.
El Tribunal Constitucional viene cum-
pliendo un rol muy importante en la
materialización del concepto de demo-
cracia deliberativa en nuestro Estado, la
cual parte de la idea de considerar a los
espacios de discusión y reflexión como
el aspecto que legitima las decisiones en
nuestro ordenamiento jurídico.
• Al ser una innovación en nuestro cons-
titucionalismo, se requiere un mayor .
desarrollo. Resulta necesario abordar
temas como los parámetros para deter-
minar cuándo nos encontramos frente
a una deficiencia deliberativa, así como
establecer los límites de los jueces cons-
titucionales frente a este control.
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)

CONSTITUCIONAL

CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN

DE LOS ARTÍCULOS

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dencia del Tribunal Constitucional peruano. Asimismo, en menor medida, publica
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1
r
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dad, fecha de publicación. ,
De resoluciones judiciales o administrativas:
Nombre de la corte o tribunal. Expediente o Nombre del caso, (MP. Nombre del ma-
gistrado o ponente), ciudad: fecha de publicación.

Ejemplos básicos de cómo citar:

CITA TEXTUAL
1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene 40 palabras o menos, se escribe inmersa en el texto,- entre co-
millas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.
Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las si-
tuaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sos-
tiene que «cuando se habla de situación jurídica (... ) no se alude a otra
cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho'
(p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación
que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa-
ciones jurídicas subjetivas. Por ello, "cuando se habla de situación jurídica
( ... ) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las
reglas de Derecho" (Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situa-
ciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los
• J
intereses de los sujetos que integran la comunidad.

)
 2. Cita de más de 40 palabras
t
1
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin
l comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos ( a dife-
. 1¡ rencia de las citas con menos de 40 palabras, en las que el punto se pone después).
l De igual forma, la organización de l~s datos·puede ;ariar ;egún dotide se po~ga ~l
énfasis, al igual que en el caso anterior.
Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa-
ciones jurídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica ( ... ) no se alude a otra cosa que a
la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En con-
secuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia
de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en po-
tencia una o más pos~bilidades de la vida del sujeto (de derecho), con
arreglo a las cuales i) se satisface un interés -considerado digno- o
ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las si-
tuaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica ( ... ) no se alude a otra cosa que a
la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En con-
secuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia
de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en po-
tencia una ó más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con
arreglo a las cuales i) se satisface un interés -considerado digno- o
ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

CITA DE PARAFRASEO
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias del
escrito. En esta cita es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publica-
ción y el número de la página, o en su defecto, la palabra «parafraseando': Una cita
de parafraseo del ejemplo anterior podría ser:

Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa-
ciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica
no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a
 .....,.
1

las reglas de Derecho (Escobar, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situa-
ciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de
los sujetos que integran la comunid~d.

Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las si-
tuaciones jurídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar (2002), cuando se
nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posi-
ción que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las
situaciones jurídicas serían la calificación ·que el Derecho realiza a los intere-
ses de los sujetos que integran la comunidad.

CITA DE CITA
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro de un texto consultado, la
cual puede ir de la siguiente manera:
Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los
hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que
devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en
la disposición de formalización de la investigación preparatoria.
Cita basada en el texto
"Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y,
evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben
ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la inves-
tigación preparatoria': (Angulo Arana, 2014, p. 108).

Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias:

REFERENCIAS DE LIBRO
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la
obra. (Edición y/o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2ª ed.). Lima: Río Santa Editores. •
Rodríguez Vásquez, J. A., Torres Pachas D. R., Navas Bustamante A. C. & Novoa
Curich, Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la
corrupción y justicia penal. Lima: Idehpucp.

Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la

violencia en grupo. Barcelona: Icaria.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la
I economía. Lima: INEI.
)

..__,,¡
 t
Armaza Galdos, J. & Armaza, E. (2012). La determinación culturalmente condicio-
nada. En R. Pariona Arana (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano.
(pp. 169-179). Lima: Grijley.

REFERENCIAS DE ARTÍCULOS EN PUBLICACIONES PERIÓDICAS: REVIS-

TA Y PERIÓDICO

Apellidos del autor, iniciales del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de la
revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del
artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
Revistas:
Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de domi-
nio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer?
Gaceta Penal & Procesal Penal. (31), pp. 77-93.

Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revis-

ta del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59(2), pp. 130-139.
Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del
Poder Judicial, (8-9), 201-214. Recuperado de https:/ /www.pj.gob.pe/wps/wcm/
connect/23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8/ll.+Campos+Murillo.pdf?MOD
=AJPERES&CACHEID=23d69 l 0047 544a5fbf0bff6da8fa3 7d8.
Diarios:
Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21,
p. 6.
Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. ( 12 de agosto de
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REFERENCIAS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS: DOCUMENTOS EN LÍNEA

Boza, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de http:/ /www.ciudadanosaldia.org/
pubs/kas/ Acceso_Informacion. pdf
Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Na-
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...... Universidad_Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de

enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de http://www.upch.edu.pe/duiict/
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 Cuadrado, M. & Rivera, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de
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Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de
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Tesis de posgrado:
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cuerpos por causal y divorcio (tesis de ·maestría). Universidad Nacional Mayor
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Tesis disponible en la web:

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cia Social). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de
http://tesis.pucp.edu. pe/ repositorio/handle/ 123456789 /70

REFERENCIAS BASADAS EN CONFERENCIAS, CONGRESOS Y SEMINA-

RIOS
Evento publicado:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de1a ponen-
cia. En nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial
o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10° Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Funda-
ción para el estudio de la empresa.

Evento no publicado:
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesaria-
mente la palabra "paper" al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Presentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro, E. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen de le-
J galidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso
Jurídico guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper) .

..J
...)

....)

.__)
 Evento disponible en la web:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la
ponencia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación).
Recuperado de (dirección electrónica)

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la revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores y per-
sonal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo
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