Derecho penal- Lección 8

1-EL NEXO ONTOLOGICO ENTRE ACCION (OMISION) Y RESULTADO

2- ACCION Y OMISION: CONCEPTOS ELEMENTALES

Bases constitucionales del principio: el marco constitucional proporciona un contenido mínimo

al concepto de acción, que debe ser entendida como una conducta exterior y no podrá ser
conceptuada como tal el mero pensamiento (ideología) o un modo de ser, ni una acción
privada, que no lesionan o dañan ningún interés.

Funciones:

Función intrasistemática: constituye la base material respecto de la cual pueden predicarse los
restantes elementos del delito.

Función delimitadora: procura determinar respecto de los diversos movimientos, actitudes o

comportamientos que realiza el hombre, cuáles pueden ser considerados como acción, esto
es, cuando un acto de un hombre adquiere para el derecho penal el carácter de acción
humana.

Formulación negativa: se abordan desde esta perspectiva las condiciones negativas, que son
un conjunto de exclusiones que se derivan de parámetros normativos derivados de
limitaciones constitucionales y legales, que son:

a) las acciones privadas, situaciones en que no existe exterioridad y por lo tanto no hay
acción o bien existe una acción externa que no tiene relevancia penal. Quedan
excluidos del ámbito del derecho penal los puros pensamientos, que incluye las
creencias políticas, religiosas, otras actitudes internas aunque sean reprochables como
el odio racial, etc , no existe acción pues solo es un pensamiento resguardado
constitucionalmente. Tampoco es una acción la calidad de lo que la persona es (raza,
sexo, etc) en consonancia con el principio de igualdad ante la ley.
b) exclusión por integrar el ámbito de libertad civil, es otra franja de acciones privadas
porque existe una trascendencia exterior, pero resultan excluidas del concepto de
acción humana con relevancia para el derecho penal por integrar el ámbito de libertad
civil resguardado constitucionalmente. Están excluidos los comportamientos
exteriores que consistan en:

•la expresión de los pensamientos: en la medida que constituya una manifestación de disenso
o de opinión, no deben resultar ofensivos para terceros, como descalificar el honor de otro o
cometer delitos generando alarma en la tranquilidad pública.

•Los comportamientos que integran el ámbito de intimidad, esto es, realizados en

circunstancias y lugares de todo acceso de terceros, o en caso de haberlos, que estos
participen de la privacidad de la acción o la toleren sin que se les imponga su presencia y gocen
de madurez adecuada a la naturaleza de los actos

•los comportamientos que integran el ámbito personalísimo de libertad, cuyo

desenvolvimiento puede ser en público, y desplegarse externamente. Se tratan de acciones
que no afectan el orden o la moral pública ni perjudiquen a terceros (danzar, caminar, cantar,
etc.).

La omisión se refiere a la no verificación de una determinada conducta, por lo que se realizan

si tiene lugar una conducta distinta a la prevista -nos es necesaria la pasividad -(Ej: art 108,
pedro encuentra a juan de 10 años en situación de peligro y omite prestarle auxilio) -Los tipos
de acción son la base de la infracción de una norma prohibitiva (el que matare a otro: juan
mato a pedro, juan violo la norma que prohíbe matar a otro ). Los tipos omisivos son la base de
la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una determinada conducta o mandato.
Ejemplo: “el que encontrando perdido o desamparado a una persona herida, omitiere
prestarle auxilio”- Pedro encontró a Pablo desamparado y omitió prestarle auxilio, Pedro violo
la norma que OBLIGA a prestar auxilio cuando se encuentre a una persona herida y
desamparada.

3- RESULTADO: TEORIA DEL RESULTADO EN SU CONCRETA CONFIGURACION

Lo que se abordará aquí son los nexos que tienen que concurrir para que se pueda atribuir al
autor de la acción, la producción del resultado material consistente en la lesión o el peligro
concreto del bien jurídico. Para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, debe dar por
comprobada la realización de la acción y la producción del resultado y la existencia de una
relación especifica entre este y aquella.

Las teorías clásicas, lo explicaron a través de la relación de causalidad, es decir, una relación de
causa a efecto idéntico a los sucesos de la naturaleza. Tradicionalmente, se ceñía a la
CAUSALIDAD como el nexo relevante entre acción y resultado. En la medida que la doctrina
dominante consideró al resultado irrelevante para el nivel de la acción y lo incluyó dentro del
tipo, se consideró insuficiente para determinar la vinculación entre ambos a la mera
casualidad. Ella configura un paso o presupuesto mínimo de la IMPUTACIÓN OBJETIVA, que
proporciona otros criterios o estándares normativos que la reformulan o complementan para
potenciar la capacidad selectiva del tipo.

Problemas particulares: causas alternativas y acumulativas.

· Causalidad acumulativa: se describen casos en los cuales dos o más causas producen el
resultado típico en común, es decir que el resultado se basa en el efecto conjunto de diversas
condiciones. Caso: A y B, sin saber cada uno del otro, vierten en el café de C, con dolo de
homicidio, una dosis respectivamente no mortal de veneno. Pero la cantidad total de ambos
venenos tiene efectos letales. C muere. A no es punible porque su sola conducta no hubiese
alcanzado para matar.

· Causalidad alternativa: en este caso las condiciones producen el resultado típico pese a la
aparición de otra concausa. Caso: A y B sin saber nada cada uno del otro, vierten en el café de
C una dosis respectivamente mortal de un veneno. C muere. Ambas son causa del resultado.

4- DISTINCION ELEMENTAL ENTRE CAUSALIDAD E IMPUTACION

4. a- TEORIA CONJUNTA DE LA CONDICION (NECESARIA) Y DE LA EQUIVALENCIA DE LAS

CONDICIONES

“conditio sine qua non”( condición sin la cual)

Para saber si un hecho es “condición”, se lo elimina mentalmente (supresión mental
hipotética) y:

 Si el resultado no se produce, el hecho es condición del resultado

 Si en cambio, al suprimir el hecho, vemos que el resultado se habría producido igual,
se considera que no es causa del resultado.

Todas las condiciones tienen el mismo valor (son equivalentes), por eso para que al hombre se
le pueda imputar un resultado, basta que el haya hecho o puesto algunas de sas condiciones
“sine qua non”, todo resultado es producto de varias condiciones.

Critica: el hombre sería responsable hasta el infinito, ya que no admite que puede hacer una
“concausa” (o sea, alguna condición que pueda hacer desaparecer la relación de causalidad
entre la acción del hombre y el resultado)

Ejemplo al aplicar esta teoría: si yo lastimo levemente a una persona (condición puesta por el
autor), la cual es llevada al hospital; luego el hospital se incendia (concausa) y el herido muere
(resultado), mi acción conforme a esta teoría es “causa” del resultado, yo soy autor de la
muerte y no se admite que otra condición (concausa: el incendio) pueda liminar el nexo causal
entre mi acción y el resultado.

4. b- CONTRAFACTICOS CAUSALES: FORMULA DE LA “CONDITIO SINE QUA NON”

4. c-PROBLEMAS PARTICULARES: CAUSAS SUSTITUTIVAS, ALTERNATIVAS Y ACUMULATIVAS

Causalidad acumulativa: se describen casos en los cuales dos o más causas producen el
resultado típico en común, es decir que el resultado se basa en el efecto conjunto de diversas
condiciones. Caso: A y B, sin saber cada uno del otro, vierten en el café de C, con dolo de
homicidio, una dosis respectivamente no mortal de veneno. Pero la cantidad total de ambos
venenos tiene efectos letales. C muere. A no es punible porque su sola conducta no hubiese
alcanzado para matar.

Causalidad alternativa: en este caso las condiciones producen el resultado típico pese a la
aparición de otra concausa. Caso: A y B sin saber nada cada uno del otro, vierten en el café de
C una dosis respectivamente mortal de un veneno. C muere. Ambas son causa del resultado.

4. d- CURSOS CAUSALES HIPOTETICOS

5-ÁMBITO PROBABILISTICO O ESTADISTICO

Lo que sigue es una síntesis del trabajo titulado “Causalidad y Determinación” de Gabriel E.
Pérez Barberá, publicado en la obra homenaje a Claus Roxin, artículo en el cual, el autor
desarrolla una tesis para la determinación de resultado, basada en criterios de relevancia
estadística segura, frente a casos en los que es imposible verificar con seguridad la causación a
través de leyes causales.

Partiendo de la base de entender que, la causalidad constituye solo una de las categorías
posibles de la determinación en general, pueden mencionarse entonces, con una importante
aplicación práctica en el derecho penal, además de la determinación causal, la determinación
estadística y la determinación teleológica (probabilística).

La categoría de determinación estadística, es la que permite explicar ontológicamente un

enunciado a través de una inferencia probabilística de carácter inductivo (son las premisas-
datos las que nos llevan a una conclusión determinada), es decir, se arriba a una conclusión
general a partir de datos particulares, sobre “lo que resulta ser”. Así, por ejemplo, el enunciado
probabilístico “existen una probabilidad de 0.95 de que quien ingiera la droga D se cure de la
enfermedad E”, se infiere de las premisas-datos “100 personas sufrían la enfermedad E; a
todas ellas le suministraron la droga D, y 95 de las 100 se curaron tras ingerir esa droga”.

Por otra parte, la categoría teleológica (o teleológico-probabilística), se caracteriza por explicar

ontológicamente la ocurrencia de un suceso en términos de razones, motivos, propósitos u
objetivos. Debe advertirse que las explicaciones auténticamente teleológicas no son
reconducibles a explicaciones causales. Ello porque, en primer lugar, los motivos y razones no
son causas; en segundo lugar, porque las leyes teleológicas son leyes estadísticas o
probabilísticas, de allí que sea incluso preferible denominar a esta categoría “teleológico-
probabilística”.

La explicación teleológica es reconstruible, al igual que la causal, conforme al método

deductivo, arribando a la conclusión sobre “aquello que quería conseguir el agente”: “X
prepara en una academia el examen de una materia”, se explica en función del propósito de X
de aprobar esa materia (premisa-dato) y de la ley teleológica “quien se propone algo realiza
normalmente las acciones adecuadas para lograrlo”.

El problema de esta solución de emergencia estriba en que ella no escapa satisfactoriamente

de una objeción fundamental: aparecería una flagrante violación al principio in dubio pro reo.
Dar por existente un nexo causal en base a leyes probabilísticas, implica aceptar la explicación
de un suceso sin haberla comprobado fehacientemente, lo cual, en el ámbito del derecho
procesal penal, significa la nulidad de la sentencia por violación del principio in dubio pro reo.

6- LA DENOMINADA CAUSALIDAD PSIQUICA

7- EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD EN LA OMISION

En la omisión impropia parece razonable partir de la causalidad hipotética (concierne un juicio

de posibilidades acerca de si la conducta que no se realizó podía haber evitado, de haberse
llevado a cabo, el daño típico realmente concretado) como condición mínima para la
imputación del resultado.

8- IMPUTACION OBJETIVA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES Y DOLOSOS DE COMISION

9- CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO

Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entrañan un riesgo para ciertos
bienes jurídicos, pero pueden ser legítimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten
ciertos márgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es
riesgoso, pero está permitido (la mayoría de las actividades de la vida social son riesgosas,
conducir, construir un edificio, fabricar ciertos productos, utilizar ciertos productos). Toda
conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el
punto de vista jurídico-penal, ni siquiera es objetivamente típica (ya que, al haber tantas
actividades riesgosas, el derecho penal no puedo prohibirlas a todas, ya que pararía la vida
social). La creación de un riesgo no permitido permite afirmar ya, que se está ante una acción
desvalorada, con independencia de la producción del resultado. Ej.: un auto que circula a
80km/h en una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no está permitido. Desvalor de la
acción en el marco del delito culposo es, pues, creación de un riesgo desaprobado. Es un
requisito indispensable para la tipicidad objetiva culposa, pero no el único.

a) Criterios para la determinación de la creación del riesgo.

El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas

“reglas técnicas” para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe
enjuiciar esa conducta al momento de su producción, teniendo en cuenta únicamente los
datos cognoscibles en ese momento más los conocimientos y capacidades especiales
(superiores a las del hombre medio) que poseía el autor en el caso concreto.

 Conocimientos o capacidades especiales: son aquellos conocimientos o capacidades

que un observador objetivo con las características del “hombre medio” no tendría,
pero que el autor si poseía en el caso concreto, sea por su formación intelectual o su
mayor experiencia en la práctica, o por que llego a esos conocimientos de manera
casual, se trata de conocimientos o capacidades superiores a la media. Ej.: A mantiene
una pelea con B, un hemofílico, al momento de la pelea, A sabiendo que éste es
hemofílico, le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en
pocos minutos. Un observador objetivo no podría conocer la enfermedad de B,
imperceptible a los sentidos. Para un observador objetivo la muerte de B seria
completamente imprevisible y, por lo tanto, no consideraría que la acción de A ha
creado un riesgo no permitido, pero concluiría de manera distinta si conociera lo que
A, el autor, conocía: la enfermedad que sufría B. Estos conocimientos especiales del
autor, en el caso concreto, deben incluirse en el juicio sobre la creación de un riesgo
no permitido.

10- VULNERACION DE UN DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

La previsibilidad objetiva del acontecer, por cierto, puede desempeñar un papel ya al

fundamentar la violación del deber de cuidado y no debe ser considerada en forma totalmente
separada de esto, pero es necesario analizarlo autónomamente. Solo cuando la producción del
resultado, así como el curso causal en sus lineamientos esenciales, eran objetivamente
previsibles desde la perspectiva del autor, no podrá serle reprochada a él una conducta
imprudente. Es objetivamente previsible aquello que tomaría en cuenta un hombre que
actuase de modo cuidadoso, dentro del ámbito de relación del autor, bajo las circunstancias
respectivamente dadas, en virtud de la experiencia general de la vida. Como regla general,
existe previsibilidad, al menos en caso de conducta conscientemente imprudente, puesto que
el autor, en este caso, reconoce el peligro existente y solamente confía en que no se realizará.

11- REALIZACION DEL RIESGO EN EL RESULTADO

Para determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se
trate, es necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Con la
creación del riesgo desaprobado tiene lugar el desvalor de la acción, pero todavía falta el
desvalor del resultado. Puede ocurrir que, pese a que se ha creado un riesgo no permitido, el
resultado desvalioso final sea imputable o bien a la conducta de otra persona, o bien a la
desgracia (caso fortuito), y que por lo tanto no haya tipicidad culposa. Ejemplo: un
automovilista atropella a un peatón de manera culposa provocándole una herida leve en la
pierna, la ambulancia que lo traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente
muere. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el
resultado.

a. El problema de los cursos casuales hipotéticos, especialmente el del comportamiento

alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran
comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera
producido igual. Ej.: un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la
distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camión y es atropellado causándole la
muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la
distancia el resultado sería el mismo.

1) La teoría del nexo o de la evitabilidad: parte de la doctrina considera que en tales casos no
puede considerarse al resultado una realización de peligro creado, pues aquel era en rigor
inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera fuera la conducta del autor. Esta
opinión entiende que debe darse relevancia al curso causal hipotético constituido por el
comportamiento correcto, y que solo se puede imputar el resultado del curso causal real
cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese
comportado correctamente.

2) La teoría del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, parte de la idea de que no
hay que otorgar relevancia a los cursos causales hipotéticos. Según esta posición, por más de
que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo
correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un
incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico, en comparación con la conducta correcta,
es decir, con aquella que no hubiera sobrepasado el riesgo permitido.

Objeciones contra esta teoría:

-Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se hubiera
evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del principio
citado;

-Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando así el principio
de legalidad.

-Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética,
ubicable dentro del riesgo permitido.
3) La teoría del fin de la norma: fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, según ésta teoría
debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que preguntarse si
el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tenía por fin
evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotéticos,
teniendo siempre en miras únicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se
arroja delante de un automóvil conducido a una velocidad superior a la máxima permitida y
muere por efecto de la colisión. Debe negarse la imputación objetiva y la existencia de la culpa,
acudiendo al criterio del fin de la norma: ¿es el fin de la norma que impone un límite máximo
de velocidad evitar suicidios? La respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputación.
Las críticas contra esta teoría apuntan a lo dificultoso que resulta la mayoría de las veces
determinar cuál es el fin de la norma en el caso concreto.

12- FIN DE PROTECCION DE LA NORMA

El resultado de un delito imprudente sólo se puede atribuir de modo imputable a una

conducta contraria al deber de cuidado, si la norma de conducta inobservada sirve
precisamente para la protección del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. (Idem punto
anterior).

13- PRINCIPIO DE CONFIANZA

Este principio hace referencia a que el ciudadano que fielmente cumple las leyes, puede
confiar en que los demás también se comportarán prudentemente. La confianza en el actuar
prudentemente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero está a punto de
cometer un hecho culposo, para evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos. EJ.: la ley de
tránsito recoge este principio. Si por ejemplo estamos por cruzar una bocacalle y advertimos
que quien nos debe ceder el paso no tiene las intenciones de frenar y hacerlo, debemos frenar
para evitar el choque, por más que tengamos el derecho de cruzar a nuestro favor (se protege
la lesión del bien jurídico). Si no se hace, y se produce el choque entre ambos automotores, sus
consecuencias penales, le serán imputables tanto a quien tenía derecho a cruzar y a quien no
cumplió con esa norma. Este principio también alcanza a los ámbitos de la vida social regidos
por la división del trabajo. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se comportará
prudentemente durante la operación y le entregará el instrumental correcto. Este principio
permite confiar a quienes tienen deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del
trabajo que los demás no cometan hechos dolosos (por ejemplo, el deber de vigilar el
empleador a sus empleados, sino lo vigila de manera adecuada y su empleado produce un
daño, tendrá responsabilidad por incumplir con ese deber). Aquí el principio cede cuando es
extremadamente evidente que la otra persona se dispone acometer un hecho doloso.

14- PROHIBICION DE REGRESO

La prohibición de regreso es un criterio de imputación y no una teoría causal. El objetivo es

impedir que un comportamiento inicial correcto (incluso culposo hasta doloso) sea vinculado a
consecuencias lesivas ulteriores a las que, casualmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos:
-Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que mataran a alguien si lleva
adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y los
terroristas cumplen su amenaza. -El vendedor de un negocio de herramientas vende un
destornillador a una persona, que luego la utiliza para abrir una caja fuerte y cometer un robo.
Mediante la expresión “prohibición de regreso” quiere enfatizarse que la imputación de un
resultado desvalioso no puede ir tan atrás (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos
que, si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho en sentido
técnico. Se propone un criterio de imputación independiente: el “favorecimiento de una
reconocible propensión al hecho” (Roxin), cuando la propensión a cometer el hecho delictivo
era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevó a cabo la conducta
favorecedora (dejar un arma cargada al alcance de cualquiera, provocar la reacción de un
tercero por cuestiones ideológicas, etc.).

15- CONDUCTAS NEUTRALES

16- COMPETENCIA DE LA VICTIMA

Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen características en común:
en todos ellos autor y victima (titular del bien jurídico) han contribuido conjuntamente a la
afectación del bien jurídico. Se trata de determinar si, conforme a las características de la
contribución de la víctima, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle
únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no.

Hay “autopuesta en peligro” cuando la víctima consciente y voluntariamente asume todo el

riesgo de la acción, y por regla la autopuesta en peligro de la víctima conduce a la impunidad
del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con heroína, siendo ambos perfectamente
conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una sobredosis.
Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que serían aplicables
en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la víctima cuando:

-Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima;

-Cuando la víctima haya obrado con plena conciencia del riesgo;

-Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima.

17- COMPORTAMIENTO ALTERMATIVO CONFORME AL DERECHO

Un resultado típico es imputable al autor solo si, en su producción, se realiza la conducta

contraria al deber de cuidado. Falta esta relación de contrariedad al deber, si el resultado en
caso de haber habido una conducta acorde al deber, jurídicamente permitida, también se
habría producido, con una probabilidad lindante a la seguridad. Si la relación de contrariedad
al deber no se puede constatar, según opinión dominante, en virtud del principio del in dubio
pro reo, hay que partir de su ausencia. En cambio, para la teoría del incremento del riesgo, si
existiría. Ejemplo, el del conductor ebrio y el camionero (ídem anterior).

18- RELACION DOLO-IMPRUDENCIA EN TERMINOS DE IMPUTACION OBJETIVA

Dentro del tipo de un delito de resultado existe unidad de criterios, es decir, tiene que
producirse un resultad típico tanto en las figuras dolosas como culposas, la diferencia reside en
la tentativa, ya que este instituto al exigir una intención encaminada a producir un resultado,
solo puede darse en las figuras dolosas.

En el tipo culposo debe analizarse además si el resultado producido está abarcado por el fin de
protección a la norma de cuidado infringida y si el resultado se habría producido aun cuando el
autor se hubiere comportado cuidadosamente.

TEORIA DE LA IMPUTACION
1-¿EQUIVALENCIA ENTRE ACCION Y OMISION?

Un hecho puede ser cometido no sólo por medio de un hacer activo, sino también mediante
una conducta pasiva, es decir, mediante un omitir. Actuar y omitir constituyen diferentes
modalidades de acción. Los delitos de omisión son divididos en propios e impropios. Son
delitos propios de omisión las prescripciones penales de la Parte Especia que conminan con
pena expresamente la omisión de una actividad determinada. En cambio, se trata de un delito
impropio de omisión, cuando un tipo diferente, que no prestablece una modalidad de acción,
en el caso concreto es realizado por un no actuar.

La distinción entre actuar activo y omitir es relevante, especialmente solo responde por
omisión quien tiene la posición de garante.

Los criterios determinantes para delimitar entre actuar y omitir están en discutidos.

· Parte de la doctrina se basa en el empleo de energía: si el autor despliega una actividad

contra el bien jurídico respectivo, que produce causalmente un resultado típico, eso
fundamentaría un hacer activo, si en cambio, no se aplica energía, habría un omitir. Este
criterio sirve solo en casos simples, pero dificulta su aplicación en las figuras imprudentes: por
ejemplo: el andar sin luces en bicicleta, lo cual conduce a un choque representa un activo y no
un mero omitir no prender las luces.

· La opinión dominante delimita entre hacer activo y omitir no según criterios naturalistas,
como un empleo de energía generado, sino el caso es considerado normativamente, es decir
en el punto neurálgico de la reprochabilidad jurídico penal.

2- OMISION PROPIA E IMPROPIA

El tipo objetivo del delito de omisión se asemeja al del delito de comisión por medio de un
comportamiento activo, en la medida en que también aquí hace falta la producción de un
resultado típico, así como una acción del autor causal a su respecto. Pero se derivan
particularidades en razón del hecho de que la acción del autor consistía en un omitir, al cual la
fórmula de la conditio sine qua non no puede serle aplicada en su forma usual, sino que, antes
bien, hay que preguntarse si la realización de la acción de salvamento habría conducido a
impedir el resultado.
3- TIPICIDAD OBJETIVA EN LA OMISION IMPROPIA (DOLOSA O IMPRUDENTE)

Esquema de análisis: delito de omisión impropio.

1- Tipo.

Tipo objetivo.

a. Producción del resultado típico.

b. Omitir, es decir, no realizar la acción de salvamento jurídicamente mandada, a pesar de la

posibilidad física real.

c. Cuasi-causalidad de omitir.

d. Posición de garante.

Tipo subjetivo.

2- Antijuridicidad (eventualmente colisión de deberes).

3- Culpabilidad (eventualmente inexigibilidad de la conducta conforme a la norma).

3. a- CAPACIDAD INDIVIDUAL DE ACCION

Al explicar la culpabilidad del delito de comisión doloso consumado se hizo referencia a la

posibilidad de colocarse dolosamente en un estado de inculpabilidad para cometer un hecho
punible en ese estado. De manera similar, el autor puede producir su incapacidad de acción.
Ejemplo: al comienzo de su jornada nocturna en una fábrica, A toma somníferos. Cuando, en
un momento posterior, surgen problemas en la cinta mecánica, él ya está profundamente
dormido. Por eso, no puede desconectar la cinta mecánica, por lo cual un operario resulta
lesionado. Se aplica la teoría de la actio libera in causa. El reproche se realiza por el omitir la
conservación plena del estado de capacidad de actuar.

3. b- LA ACCION DEBIDA Y SU RELACION CON EL RESULTADO

En un delito impropio de omisión el objeto del reproche de punibilidad no es el omitir una

acción cualquiera, sino solamente aquella acción que es jurídicamente mandada para impedir
la realización del tipo. Además, al garante tiene que serle posible llevar a cabo esa acción.
Resumidamente, omitir se puede definir como no realización de la acción jurídicamente
mandada para impedir el resultado, a pesar de haber una posibilidad física-real de realización
de la acción. Ejemplo: no puedo salvar a una persona que se está ahogando por que no sé
nadar, debo llamar a las autoridades.

3. c- DEBERES IMPLICADOS: LA DISTINCION ENTRE DEBERES POSITIVOS Y NEGATIVOS

3. d- POSICION DE GARANTE

Solo es responsable por una omisión quien tiene que velar jurídicamente porque el resultado
no se produzca. El que tiene este deber es caracterizado como garante, se trata de un deber
especial.
Según la comprensión clásica, una posición de garante puede derivarse de la ley, de un
contrato, de relaciones de vida personales estrechas y de la acción precedente contraria al
deber, que crea un peligro.

Se diferencia entre posiciones de garante que fundamentan una función de protección para
determinados bienes jurídicos (los llamados deberes de custodia) y aquellas que persiguen el
aseguramiento y la vigilancia de determinadas fuentes (sean seres humanos u objetos
materiales) de peligro (los llamados deberes del aseguramiento).

· Los deberes de custodia se basan en que el autor tiene que preservar bienes jurídicos ajenos
ante peligros, cuando él los tiene bajo su control. Él tiene que situarse ante el bien jurídico,
protegiéndolo y de allí que se lo caracterice como “garante de protección”.

· Los deberes de aseguramiento es la que el autor ha creado o bien domina una fuente de
peligro y por ello tiene que impedir repercusiones dañosas, es decir, supervisa peligros

3. e- DISTINTAS CLASIFICACIONES

GARANTES DE PROTECCION.

A) RELACIONES DE VIDA PERSONALES ESTRECHAS.

Como ejemplos encontramos los lazos familiares entre conyugues o bien de los padres frente a
sus hijos menores de edad. Las obligaciones que surgen según nuestro Código Civil y Comercial
son:

- Obligaciones de los progenitores:

Art. 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;

Art. 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

Art. 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal
esté a cargo de uno de ellos.

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que
el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo.

- Obligaciones de los esposos entre sí:

Art. 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia mutua.

- obligaciones de los integrantes de las uniones convivenciales:

Art. 509.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de
diferente sexo.
Art. 519.- Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.

- obligaciones de los que tienen custodia efectiva:

Art. 104.- Tutela. - Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la
plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo
(Responsabilidad parental)

Art. 138.- Curatela. - Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no
modificadas en esta Sección.

La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz,
y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegidas deben ser
destinadas preferentemente a ese fin.

Art. 657.- Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el juez

puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones
fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño,
niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.

El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para
tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la
responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.

B. ASUNCION VOLUNTARIA.

Los deberes de custodia pueden ser asumidos también voluntariamente. Para que la asunción
surta efectos lo que importa no es que entre los intervinientes haya sido cerrado un contrato,
es determinante la asunción de hecho. Surge un deber de custodia, por ejemplo, por el
ejercicio de guardavidas en una piscina, de babysitter, o de una relación de tratamiento que
asume un médico frente a su paciente.

C. FUNCIONARIOS PUBLICOS.

Los funcionarios públicos pueden ser portadores de deberes de custodia. Como regla general,
se derivan de la competencia del funcionario público y se extienden a todos los bienes jurídicos
que abarca el fin de protección de la misión encomendada. Ejemplo: los funcionarios de
ejecución penal.

GARANTES DE SUPERVISION.

A. RESPONSABILIDAD POR DETERMINADAS FUENTES DE PELIGRO.

Por ejemplo, el propietario del animal peligroso.

B. RESPONSABILIDAD POR LA CONDUCTA DE TERCEROS.

Aquí se trata de fuentes de peligro humanas, por ejemplo, entre maestros y alumnos y padres
e hijos.
C. INJERENCIA.

Se trata de una conducta previa peligrosa. Quien, mediante su conducta causa o incrementa el
peligro de dañar bienes jurídicos ajenos, tiene que ocuparse de que esos daños no se
produzcan. Ejemplo: el del “aerosol para cueros”.

3. f- COMPETENCIA POR ORGANIZACIÓN Y POR INSTITUCION

3. g- LA “OMISION POR COMISION” O INTERRUPCION DE CURSOS CAUSALES SALVADORES

Es importante la delimitación entre hacer activo y omitir en casos de interrupción de cursos

causales salvadores. Quien se inmiscuye en acciones de salvamiento ajenas (ej. Derriba de un
golpe a quien iba salvar o retiene a éste de la víctima) actúa mediante un hacer activo. Entra
en cuestión un omitir sólo si se requiere una intervención propia y no se la brinda. Por ej.
Rehusarse a entregarle, al que quiere hacer el salvamento, objetos como primeros auxilios o
una cuerda necesaria para el salvamento). Si el autor interrumpe esfuerzos de salvamento
propios, que primero él mismo ha puesto en marcha, se diferencia, según los esfuerzos ya
hubieran llegado a la víctima y a ésta se le hubiese abierto una posibilidad de salvamento
propia significa un hacer activo, en caso contrario, un omitir. Ej: B cae a un rio, A le tira una
soga y cuando se da cuenta que es su enemigo se la quita. En este caso, en hacer activo. En
cambio, si le hubiese quitado la cuerda antes que la agarre sería una omisión.

Los principios precedentes son trasladados hasta ahora, a las medidas de salvamento que son
brindadas con aparatos técnicos. Ej. La llamada interrupción de tratamiento técnico que
conserva la vida, mediante la desconexión de un aparato que funciona como pulmón y
corazón.

4- TIPICIDAD SUBJETIVA EN LA OMISION DOLOSA, PROPIA E IMPROPIA: EL PROBLEMA DEL

DOLO EN LA OMISION

TIPO SUBJETIVO.

El tipo subjetivo presupone, DOLO respecto de todos los elementos del tipo objetivo. Entre
estos configura, el delito impropio de omisión, la posición de garante especialmente. El dolo
tiene que extenderse a aquellas circunstancias fáticas de las cuales deriva la posición de
garante de protección o de supervisión. Si el autor no conoce estas circunstancias, sufre un
ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE EXCLUYE EL DOLO. Ej. A ve que un niño está
ahogándose en el lago. Él cree que se trata del hijo del vecino N, al que nunca pudo soportar.
Por eso, deja que el niño que se hunda. De hecho, era su propio hijo. Acá yerra la relación de
parentesco con el niño que se ahoga y entonces sobre su posición de garante. Por eso, se halla
en un ERROR sobre circunstancias de hecho, que excluye el DOLO en relación con el delito por
omisión.

PERO entra en consideración un homicidio IMPRUDENTE POR OMISIÓN, está dada una
punibilidad por omisión de prestar auxilio. Si en cambio, el autor representa erróneamente
circunstancias que, en caso de existir efectivamente, fundamentarían una posición de garante,
cae en un ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE HECHO INVERTIDO, que lo hace punible por
tentativa inidónea. Ej. A ve que un niño se ahoga en el lago, aunque él supone erróneamente
que se trata de su hijo propio, permanece inactivo y deja que el niño se hunda. De hecho, se
trataba del hijo del vecino N. Se debe distinguir entre una representación errónea sobre la
posición de garante y un error sobre el deber de garante.

El autor comprende las circunstancias que fundamentan su posición de garante, desconoce

una valoración jurídica defectuosa, su deber de garante de salvar el bien jurídico afectado.
Dado que el autor, le queda oculto el contenido ilícito de su inactividad, padece un error de
prohibición, debido al desconocimiento del mandato de la acción de salvar, se denomina como
error de mandato. La representación errónea del autor conduce a la exclusión de la
culpabilidad, sólo si el error era inevitable. En caso contrario, si era EVITABLE, entra en
consideración una atenuación de la pena. EJ. A VE QUE UN NIÑO está ahogándose en el lago. Él
advierte que se trata de su propio hijo, pero cree que no tiene porqué intervenir. A conoce
todas las circunstancias del tipo objetivo del delito de homicidio consumado por omisión,
principalmente la relación de parentesco que fundamenta la posición de garante, de modo que
se excluye el error sobre circunstancias del hecho. Él es del criterio de que no tiene por qué
interceder y yerra así sobre la existencia de un deber de garante. Por eso, se allá en un error de
mandato, que debe ser tratado como un error de prohibición. Debido a la evitabilidad de esta
errónea representación, no se excluye la punibilidad de A por un delito de homicidio por
omisión, sino que su pena, puede ser atenuada. Si a la inversa, el autor, a pesar de conocer
acertadamente todas las circunstancias fáticas, parte erróneamente de tener un deber de
garante, que en verdad no le cabe a él, se tratará de un (impune) delito putativo. EJ. A ve un
niño que está ahogándose en el lago. Él lo reconoce que se trata del hijo del vecino de N y
queda inactivo, aunque cree tener que proteger también a los parientes de sus vecinos. La sola
suposición desacertada de un deber de garante no fundamenta una punibilidad por un delito
impropio de omisión. Entra en consideración, sólo una punibilidad por omisión de auxilio.