LA CONDUCTA

En lenguaje común conducta, designa la forma de actuar del ser humano o el

comportamiento por el observado; o el modo como los hombres gobiernan su vida
y dirigen sus acciones.

Dos maneras de comportarse: una si se lleva a cabo un hacer mediante el ejercicio

de una potencia (acción), y otra si se deja de hacer una cosa, absteniéndose de
hacer o decir (omisión).

¿Ahora bien, es ello así para el derecho penal? ¿Cuándo el legislador prohíbe
apoderarse de cosa mueble jena, o manda no abandonar a un menor de edad? …
crea su propia noción de conducta o la toma de la realidad?

Es indispensable a título de exigencia, para cualquier construcción del derecho

penal, y a la vez contener la arbitrariedad selectiva del derecho penal. (Zaforoni).

La conducta solo puede ser concebida como concepto fundamental de la estructura

del delito, si se parte de un derecho penal de acto, no de uno de autor.

En el ordenamiento colombiano el codificador, pone la idea de conducta humana en

base del concepto de delito, como su carácter genérico.

La palabra conducta es más restringida que el termino hecho, cualquier

acontecimiento de la naturaleza o de carácter humano, (voluntario o no) susceptible
de producir efectos jurídicos ejemplo la caída de un rayo que produce un incendio
y hace exigible el seguro. De donde se infiere que la conducta es una forma de
hecho, un hecho humano voluntario.

A su vez acto equivale en sentido jurídico a una variedad de hecho, esto es el hecho
voluntario que crea, modifica o extingue relaciones de derecho.

Se utiliza como sinónimos acto, conducta, hecho y acción. Articulo 9 CP.

CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad.

Por ello se habla de la teoría de la conducta que es diferente a la teoría del delito o
de la conducta punible. La primera es la especie y la segunda el género.

Artículo 25. Se entiende acción y omisión, como subformas de comportamiento

humano.
El legislador prohíbe determinadas conductas (normas prohibitivas) matar, hurtar,
falsificar… que solo se pueden realizar cuando se llevan a cabo acciones, y manda
o prescribe el cumplimiento de otras (normas preceptivas) respetar la vida humana,
denunciar el hecho delictivo, que solo pueden realizarse mediante omisión.

Resultado en sentido amplio comprende la conducta corporal de extraer el arma,

apuntar, disparar, lesionar y ocasionarle la muerte. En sentido estricto es solo la
muerte.

FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CONDUCTA

Función clasificadora. Desde el punto de vista de su significado lógico se

convierte en la idea fundamental de la teoría del delito. Reúne y aglutina todas las
formas de aparición del comportamiento humano, sean comisivas u omisivas,
dolosas o culposas, de esta manera la conducta es el sujeto del que los demás
elementos específicos de la construcción no son más que predicado o atributos.

Actúa como instrumento de conexión o de unión. Dada su significación

sistemática, se torna en el elemento de vinculo o de relación, de puente o enlace
entre las diversas categorías del concepto de delito.
Se infiere el carácter neutral de la acción si se compara con los demás conceptos
de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, convertidos en sus predicados,
constituyéndose en la sustancia básica de donde se nutre el predicado.

Función de delimitación. Se torna en un elemento limite a partir del cual se

excluyen las formas de comportamiento carentes de relevancia jurídica penal, las
llamadas causales de inexistencia o exclusión de la conducta. Es este elemento el
llamado a definir si un comportamiento determinado le interesa o no al derecho
penal.

Sirve de punto de referencia. para precisar el tiempo y el lugar de comisión del

hecho y determinar cuándo se está ante una unidad o pluralidad de acciones en la
teoría de los concursos.

TEORIAS SOBRE LAS CONDUCTAS

1. Concepto científico natural.

La acción y el resultado material fueron dos conceptos que se unieron por una
analogía extraída de las ciencias naturales como de la filosofía, esto es la relación
de causalidad.

Así toda acción es un poder en movimiento una causa, y, por lo tanto, la causa es
elemento integrante de toda acción humana. El enfoque causal no es un problema
jurídico – normativo, que maneje fundamentos lógicos y abstractos, sino que es una
característica ontológica y axiológica del ser.
La causa no es una simple vinculación lógica, y menos un simple ideal teórico al
servicio del análisis de todos los acontecimientos, sino que es el enlace regular de
la sucesión del acontecer real, no perceptible, es cierto, pero si posible de ser
captada por el pensamiento y por ello, real como el acontecer mismo.

El derecho debe de partir también de este concepto causal ontológico, no existe una
causalidad jurídica especial, aunque no todos los cursos causales son jurídicamente
relevantes.

2. Concepto final

El hombre gracias a su saber causal puede prever las consecuencias de su obrar,

dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecución de esos cometidos.

Permite hablar de dos etapas de la acción: una interna o esfera del pensamiento,
que comprende la anticipación del fin que el autor quiere realizar (el proponerse), la
selección de los medios para el logro de ese fin, (seria el proceso mental
denominado “de retroceso” pues a partir del fin se seleccionan los medios) y
consideración de los efectos concomitantes (proceso metal hacia adelante, desde
los medios elegidos se avanza hasta los efectos)
Y otra externa en la esfera del mundo real, el autor lleva a cabo su obra en la vida
fenoménica, presupone un proceso causal en la realidad, dominado por la
determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento.
En la esfera interna aparece la finalidad y en la externa la causalidad.

Cuando una persona decide matar a otra (proposición del fin) con una carga de
dinamita (selección de los medios) y a pesar de prever que puede destruir la
propiedad ajena y darle muerte a algunos transeúntes (efectos concomitantes) lleva
a cabo su propósito y logra la muerte de aquel conforme al plan trazado (esfera del
mundo real) se esta en presencia de una acción final de dar muerte a otro.

El gran aporte del finalismo fue revindicar para el derecho penal la nota de la
finalidad, que si bien no permitió la elaboración de un concepto superior de acción
satisfactorio a los críticos, ayudo a explicar la omisión, e incluso los hechos culposos
e imprudentes.

3. El concepto social.

Para juzgar si un determinado comportamiento constituye una acción, debía

hacerse a partir de la sociedad. De este modo se pudo concebir esta categoría como
“conducta humana, dirigida a producir una lesión de bienes sociales protegidos por
el derecho penal” (MAIHOFER).

Como todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un resultado

socialmente concebido” de donde se desprende que sus elementos el intelectual, el
voluntario o voluntativo, el objetivo y el social, como un comportamiento humano
socialmente relevante. (JESCHECK). O como conducta humana socialmente
relevante dominada o dominable por la voluntad (J. WESSELS).

De esta última concepción se desprende:

• La acción o la conducta es un comportamiento. Toda respuesta del hombre
ante una situación concreta que puede llevarlo a reaccionar, puesto que tiene
libertad de hacerlo.
• Humano, porque solo el ser individual puede actuar en sentido jurídico penal,
no los organismos colectivos o las personas jurídicas.
• Socialmente relevante pues se requiere que ese actuar afecte la relación del
individuo con el mundo que lo rodea y que alcancen a este último sus
consecuencias, es decir que trasciendan del mundo exterior.
• Dicha postura pretendía abarcar todas las formas del actuar humano y
constituirse en un super concepto y cumplir así las diversas funciones
asignadas por la dogmática penal.
• Igualmente fue objeto de diversas críticas, la relevancia social, no explica la
función del concepto, no puede prescindir de notas como voluntariedad o
dominabilidad, tampoco cumple la función de enlace, corre el riesgo de no
permitir la distinción entre la acción y el tipo.
• La relevancia social es una cualidad accidental, que de faltar no excluye la
acción, sino su significación social.

4. El Concepto Negativo

Algunos autores buscaron fundamentar la teoría del delito a partir de una noción de
acción negativa, que buscaba cobijar las distintas formas de conducta humana
desde el plano de la omisión.

El concepto negativo de acción, pues se entendía como la evitable no evitación de

un resultado en posición de garante. Es decir, un resultado se le puede imputar a
una persona si ella no lo ha evitado, a pesar de que estaba en condiciones de poder
hacerlo y el derecho se lo prohibía, la no evitabilidad de lo evitable.

Si una persona le dispara a otra y le causa la muerte en presencia de su esposa y

un transeúnte, lo que habría de común entre los comportamientos de quien ha
disparado, de la cónyuge y peatón, sería la no evitación de una muerte evitable, por
el homicida pues realiza el hecho con olvido de que tiene un deber de garantía ante
la vida a la que ha dado fin (comisión), por la esposa que tendría el deber de garantía
de impedir el resultado (comisión por omisión) y por peatón que aun sin estar
sometido a ningún deber jurídico, incurriría en una omisión de socorro.

JAKOBS. Evitabilidad individual. Acción: la evitabilidad individual de la producción

de un resultado, partiendo del llamado principio de la evitabilidad. Hacer
responsable al culpable por una lesión a la validez de la norma, esto es una
categoría cuyo contenido estaba referido a los socialmente inadecuado.
ROXIN. Concepto normativo personal. La acción es la expresión de una
personalidad, es todo lo que el hombre coordina desde un centro de actividad
psíquica – espiritual.

Los pensamientos y los deseos no son acciones, por permanecer en el interior de

la persona y no constituyen la manifestación de una personalidad, tampoco los
casos de fuerza irresistible, los estados de sueño, de delirio, movimientos reflejos
etc. No son casos controlados por la voluntad y la conciencia, no son acciones en
sentido penal.
Se torno en el elemento fundamental de la construcción de la conducta punible,
todas las acciones dolosas, culposas. Comisivas u omisivas, eran expresión de una
personalidad.

La acción es un elemento de enlace, es el sustantivo que pone en conexión todos

los elementos del delito: la conducta o hecho punible es la expresión de una
personalidad típica, antijuridica y culpable.

5. Resistir del Concepto de conducta.

Desistir del concepto de conducta, por entender que el elemento central de la teoría
del delito era la tipicidad. El concepto de acción como elemento de la teoría del delito
cumplía una mera función negativa, y solo servía para determinar cuando no hay
acción.

TITULAR DE LA CONDUCTA

Quien es el titular de la conducta, en principio no presenta dificultad porque consiste

en un actuar humano, excluyendo del ámbito del derecho penal otros tipos de
comportamientos no humanos, recordar que el derecho penal es de acto y la
culpabilidad que le cabe al autor es también por el acto cometido.

En el derecho positivo las personas jurídicas y organismos colectivos no son sujetos

activos de conductas punibles y la acriminación recae sobre la persona humana que
representa el organismo, si ordeno la comisión del hecho o participo en este.

La figura de Actuar por otro contemplada artículo 29 inciso 3. Constituye un

desplazamiento de la titularidad de la acción, en virtual de la cual los
comportamientos penales realizados en cumplimiento de una gestión encomendada
por otro también lo cobija a el.

Ejemplo. Los ilícitos cometidos por el presidente de una sociedad durante su

administración también alcanzan a la junta directiva o a los socios.
No se desconoce la responsabilidad personal del agente por el hecho, es decir no
se desplaza la titularidad de la conducta a un tercero, sino que este responde por
su propio hacer.

CAUSAS DE EXCLUSION
Señala los casos de inexistencia de la conducta como carácter genérico de la noción
de delito. En derecho penal están excluidas las mencionadas articulo 32 en armonía
con el artículo 25 del CP.

1) Los hechos causados por los animales. Los animales no delinquen. Cosa
distinta es que sean utilizados como instrumento por parte del hombre, en
cuyo caso el que actúa es este y no el animal. (insta a un perro a morder a
su enemigo) autor de lesiones es la persona humana que se vale de dichos
medios.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le impute.

2) Los actos de las personas jurídicas o entidades colectivas. Los actos

realizados por organismos colectivos, no tienen trascendencia penal, por el
imperio del principio del acto y como es de suponer, actúa la persona física
natural que obra en su nombre o lleva su representación.

3) Las actitudes los pensamientos, las intenciones y todas las emociones que
permanecen en el interior de la persona no son conductas con
transcendencia penal, en derecho positivo rige el axioma “cogitationis
poenam nemo patitur” (que nadie tenga pena por sus pensamientos)
ULPIANO.

4) Los casos de fuerza irresistible, se pueden originar en un fenómeno de la

naturaleza, o bien de la actividad de otra persona.
Lanzado por un vendaval destruye una vajilla costosa.
El precipitado por una ola o derrumbe sobre otra persona.
A causa de un tembló cae y mata otra persona.
En estos casos ha actuado una fuerza de la naturaleza de carácter irresistible.

Sentado en el borde de la piscina es empujado y lesiona un niño.

Quien es lanzado por una multitud sobre otro y le causa la muerte.
En estos casos la violencia procede de otra persona.

La fuerza tiene que ser irresistible, debe tratarse de algo que doblega y arrastra la
voluntad del individuo, de modo que no puede oponerse. En otras palabras, la
persona no obra es obrada. Non agit sed agitur. hasta aquí ha sido una fuerza
física, pero nada impide que sea moral, excluyendo la antijuricidad o la culpabilidad.

En el código penal la fuerza irresistible se prevé en dos numerales del art. 32. 1). La
fuerza mayor. 8). Al obrar bajo insuperable coacción ajena. Ambas consideradas
como exclusión de la responsabilidad penal.

El numeral 8. Se refiere al estado de necesidad excluyente de la culpabilidad. Y el

numeral 1. Alude a la causal de inexistencia en estudio.
 5) No hay acción en los movimientos o actos reflejos. Esto es aquellos en los
que, no existe en absoluto el control de la voluntad, sobre los movimientos
corporales, derivados de reacciones orgánicas que son trasmitidas de
manera directa a los músculos o los órganos por medio del sistema
neurovegetativo o simpático, sin que haya ningún control del sistema
nervioso central y sin mediar ordenes cerebrales.

Ejemplo. Quemaduras. Picadura de insectos. Calambres.

Si el Movimiento o reacción física es ordenado o impulsado por a la voluntad
consciente, habrá conducta, en los términos de los artículos 9 y 25 inciso 1 del CP.

Los movimientos reflejos no pueden confundirse con las acciones automatizadas,

la conducción de un vehículo que son reacciones petrificadas o repetidas que no
requieren la dirección de la conciencia, pero si son dominables por la voluntad.
Estos pueden excluir la culpabilidad mas no la conducta.

Ejemplo. Una avispa pica al conductor en un ojo, y esto hace que manipule el
volante bruscamente y causa la muerte de una persona, no realiza acción porque
se presenta un movimiento reflejo, en cambio si el insecto penetra en el auto y da
círculos en el interior y el conductor que busca sacarlo, mueve de forma brusca el
volante y produce la muerte de la persona, entonces realiza una acción
automatizada que no lo excluye de la construcción.

Los movimientos reflejos y las acciones automatizadas, no se pueden confundir con

los llamados actos en corto circuito o actos impulsivos.

Las reacciones explosivas. Pueden excluir la culpabilidad, puesto que se produce

la intervención de la voluntad, así sea de manera fugaz, y el sujeto no tiene
posibilidad de poner una reacción que impida incurrir en esa acción.

6) No hay conducta en los estados de plena inconsciencia. Cuando se

completa ausencia de actividad de las funciones mentales superiores al
hombre, no hay conducta para el derecho penal.

Profundo grado de narcosis (daño equipo médico), epiléptico (lesiona otra persona),
delirio por fiebre (injurias). Casos de sueño, sonambulismo, embriaguez etc..

Estas situaciones son distintas de aquellas donde se presentan casos de trastorno

mental permanente o transitorio con perturbación de la conciencia, que deben ser
tratados dentro de la culpabilidad, con hipótesis de inimputabilidad. (artículo 33
inciso 1).

7) No hay conducta en aquellos acontecimientos en los que no influye la

voluntad del agente, por tratarse de accidentes no imputables a un obrar
doloso o culposo de su parte, esto es en la hipótesis de caso fortuito. (el
 agente realiza una actuar que no pudo ser previsto o que habiéndolo sido no
era evitable en condiciones normales.

Dicha situación no es consecuencia dolosa o culposa de su actuar, sino producto

de factores distintos, constitutivos de un accidente o caso fortuito.

Conductor que se rompe los frenos del vehículo, no pudo esquivar animal en la vía
o aceite en el piso y produce colisión que pierde la vida su acompañante.
No hay conducta por falta de dirección de la voluntad.