ESCUELA PRE DOGMÁTICA CLÁSICA

Parten de una concepción contractualista del Estado, esto es, que el Estado es una derivación del
contrato social. El fundamento filosófico de la escuela clásica es que todos los hombres son iguales,
libres y racionales (iluminismo). Es llamada así por Enrico Ferri para referirse a lo anticuados que
eran. Esto quiere decir que nunca existió un grupo de autores que se autodeterminara de esa manera.

Definen el delito como un ente jurídico, es decir, una violación a la Ley del Estado. No se diferencia
al delincuente de una persona normal. Carrara dice que se parte de la presunción de que todos
contamos con libre albedrío, que se entiende como la capacidad de autodeterminación o la facultad
que tiene el ser humano de escoger el cómo comportarse.

La ley penal debe ser determinada (prevista en la ley), cierta (ser específica la pena mediante
sentencia) y proporcional al daño.

ESCUELA PRE DOGMÁTICA POSITIVA

Ferri, discípulo de Carrara, niega el libre albedrío que su maestro presume. El positivismo se
fundamenta, también, en el apogeo de la época por las ciencias naturales. El delito es un fenómeno
natural y social, es decir, se da incluso entre los animales y las plantas. El delito viene predefinido por
la naturaleza, lo que hace el Estado es acoger en la norma jurídica lo que de la naturaleza ya se
obtiene que es delito.

El delincuente es una persona anormal; dicha anormalidad viene predefinida de manera biológica.
Lombroso, mediante estudios médicos, crea una doble clasificación de delincuentes: natos y locos.
Ferri, la complementa añadiendo las categorías de ocasionales, pasionales y habituales. Para Ferri, el
ser humano está determinado. ¿Por quién? Por causas endógenas (internas) y exógenas (externas).
Endógenas: la edad, la raza, el sexo, estatura, etc. Exógenas: el clima, la economía, la religión, etc.
Acá nace la criminología, como la ciencia causal del delito. La responsabilidad penal se fundamenta
ahora en la defensa social. La pena se tasa con base en la peligrosidad, no al delito, por lo que son
indeterminadas y adaptables.

Peligrosidad → Es la probabilidad científica de que una persona cometa un delito o lo vuelva a

cometer. Esto se aplica aún en la actualidad, desde la prohibición de llevar objetos peligrosos en el
avión.
ESQUEMA DOGMÁTICO CLÁSICO

Más allá de si el delito es un fenómeno natural o no, lo importante es estudiar lo intrínseco de la

conducta delictiva. Es así que Von Liszt y Beling comienzan con la definición del delito como la
acción típica, antijurídica y culpable. Dada la preponderancia de las ciencias naturales en la época, los
clásicos tienen una concepción naturalística de acción: acción es la enervación muscular que modifica
el mundo exterior. Como derivación de esto, los clásicos son causalistas.

La parte objetiva del delito se suscribe únicamente en la acción, la tipicidad y la antijuridicidad. La

parte subjetiva, en cambio, se encuentra en la culpabilidad, con el dolo y la culpa. El hecho se observa
en la acción típica y antijurídica, mientras que el sujeto que realiza la acción se estudia en la
culpabilidad.

ESQUEMA DOGMÁTICO NEOCLÁSICO

Se fundamenta en la crítica sobre la imposibilidad de revisar la culpa sin representación. Se propone,

para subsanar este fallo, un concepto social de acción, no naturalístico. Aquella conducta que afecte
bienes jurídicos es entendida como acción.

Culpa sin representación → En relación con el resultado típico, el agente debió haberlo previsto, por
ser previsible. En esta clase de culpa la persona no quiere o no se representa la consecuencia típica de
su conducta, habiéndolo podido prever porque era previsible.

La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, del hecho de que una conducta sea
típica no se sigue que sea necesariamente antijurídica. Hay un indicio, pero puede aparecer una causal
de justificación. La forma de articular la conducta con el individuo es el nexo psicológico. Hay un
nexo entre su mundo interior y la conducta que realiza. La imputabilidad es presupuesto de la
culpabilidad. Es inimputable el que o no puede comprender la ilicitud del acto, o no puede
comportarse de acuerdo a esa comprensión.

Así, no cualquier sentido social se protege, solamente los bienes jurídicos esenciales, fundamentales.
Los neoclásicos siguen siendo causalistas. Ahora el tipo no es puramente objetivo, sino que puede
tener, en algunas ocasiones, elementos subjetivos. La tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad.
Así, la conducta punible queda definida como la acción típicamente antijurídica y culpable. No se
manejan causales de justificación, sino que se integra la teoría de los elementos negativos del tipo, que
viene siendo lo mismo, sólo que integrado a la tipicidad y no a la antijuridicidad. La acción, el tipo y
la antijuridicidad son entendidos como injusto. Así, el delito es el injusto culpable.
ESQUEMA DOGMÁTICO FINALISTA

Welzel, el padre del finalismo, venía de estudiar a Hegel. Este, estudiaba la conducta humana. El ser
humano trabaja dos partes en la conducta: una fase interna y una externa. La parte interna mira los
fines primero, luego los medios y por último las contingencias. Luego de todo este proceso racional,
viene la parte externa que es de materialización de la acción. La acción humana es acción final.
Ahora, el dolo y la culpa se encuentran en la acción y no en la culpabilidad.

Los finalistas no son causalistas. Mientras los otros esquemas buscan un nexo causal entre el delito y
la causa, estos buscan lo que pensaba el delincuente a la hora de planear el delito. Vuelven a la teoría
de la ratio cognoscendi, por lo que se vuelve a hablar de causales de justificación. Entran a distinguir
el tipo objetivo del tipo subjetivo.

Tipo objetivo → Es la descripción objetiva de la conducta prohibida.

Tipo subjetivo → Está conformado por el dolo y las particulares singularidades de ánimo subjetivo. El
dolo está en la acción y, con la acción, se encuentra técnicamente en el tipo.

Ahora se ve en la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad, que se conoce como el

conocimiento de ilícito. La imputabilidad ya no es presupuesto, sino parte integrante de la
culpabilidad. La exigibilidad de otra conducta también se ubica en la culpabilidad. Los finalistas
hablan de causales de justificación no sólo con elementos objetivos, sino también subjetivos.

ESQUEMA DOGMÁTICO FUNCIONALISTA

Se pasa del pensamiento sistema a pensamiento problema. (Roxin) Si la política criminal no funciona,
se debe cambiar el sistema. Si no se soluciona el problema con el sistema impuesto, el problema es el
sistema.

Funcionalismo sociológico

El soporte fundamental viene de la sociología.

Talcott Parsons → es un sociólogo que acogió los enunciados aristotélicos. La sociedad como
organismo vivo con órganos.
Ludwig Von Bertalanfly → Los sistemas se descomponen, a su vez, en subsistemas. Perfectamente,
una persona puede ser parte de varios subsistemas.
Humberto Maturana y Francisco Varela, biólogos chilenos → Paradigma de la Complejidad: la célula
se autoreproduce, se autocontrola y elimina los componentes nocivos, esto es, la autopoiesis. Eso
mismo pasa en la sociedad.
Niklas Luhmann → Funcionalismo sistémico: se parte del supuesto de que estamos en la sociedad, en
dónde tenemos un problema de comunicación. Se propone el caso de ‘alter y ego’, alter está en modo
defensivo, esperando a ver cómo actúa ego; de la misma manera se encuentra ego. Llega un momento
en que alter se cansa y se sienta, lo que relaja a ego y también se sienta. La complejidad de la
comunicación se reduce al papel de los roles. En la sociedad o en cada uno de los subsistemas, las
personas tienen un rol específico, por lo que se reduce la complejidad, dado que a partir de ese rol, yo
puedo esperar ciertos comportamientos de ese individuo, tener unas expectativas. Hay dos tipos de
expectativas: cognitivas y normativas

Cognitivas → Comportamiento que se espera frente a la naturaleza.

Normativas → Comportamiento que se espera frente a las normas.

La nuestra es una sociedad de riesgos: a cada instante estamos creando riesgos. No se pueden prohibir
los riesgos, pero sí reglamentarlos. Se permite el riesgo en tanto es tolerable socialmente. La
responsabilidad frente a determinadas conductas se atribuye dependiendo del ámbito de competencia.
Es así que el derecho penal estudia conductas típicas, antijurídicas, culpables y punibles.

FUNCIONALISMO MODERADO (CLAUS ROXIN)

El derecho penal debe ser funcional, desde el punto de vista de la pena. Lo más importante no es la
teoría alrededor del delito, sino de la pena. Se introduce a la culpabilidad una nueva categoría:
principio de necesidad de la pena. De donde se concluye que pueden existir delitos sin pena.

FUNCIONALISMO RADICAL (JAKOBS)

No se distingue entre acción y omisión. No se distingue entre dolo y culpa. No se habla de bienes
jurídicos, sino de la defraudación de expectativas derivadas del rol.

ACCIÓN
Se entiende por acción aquel comportamiento humano, positivo (hacer) o negativo (omitir),
consciente (acto que despliega quien sabe qué es lo que está haciendo) y voluntario (acto realizado de
manera libre, con capacidades de autodeterminación físicas y psíquicas), típicamente relevante.
El concepto de acción nos permite diferenciar entre la acción y la omisión, delimitar qué conductas
son relevantes en materia penal, delimitar el que las consideraciones de carácter espacial y temporal
son importantes y sirve para vincular todas las demás categorías de la conducta punible.

A diferencia del campo civil, donde el proceso se lleva a cabo en el lugar del demandado; en el
proceso penal, éste se lleva a cabo en el lugar donde se llevaron a cabo los hechos.

CONCEPTO NATURALÍSTICO

Acción es la enervación muscular que modifica el mundo exterior. Debe existir un nexo causal entre
la enervación y la modificación. Este concepto es, pues, causalista.

Se da respecto a la preponderancia de las ciencias naturales en la época (siglo XIX, años 30s). Su
mayor exponente es Franz Von Liszt, proponiendo dos extremos: la enervación muscular y la
producción del resultado. No sólo no importaba la finalidad de la acción, sino que todo era acción,
llegando a un ad infinitum: “la causa de la causa, era la causa de lo causado”.

Son tres las principales críticas: queda por fuera la omisión, son acciones relevantes para el derecho
punitivo los actos reflejos involuntarios y se produce una regresión ad infinitum.

CONCEPTO FINALISTA

La acción humana es la acción final. Su mayor exponente fue Hanz Welzel, tras estudiar a Hegel, que
explica el comportamiento humano. La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:
una fase interna, compuesta por (i) anticipar el fin, (ii) selección de medios y (iii) evaluación de
situaciones colaterales; una fase externa, en donde se exterioriza la conducta.

Se habla de bien jurídico.

Mientras que los clásicos van de resultados ‘hacia atrás’, para buscar el nexo causal; los finalistas van
‘hacia adelante’, mirando lo que buscaba el agente para ocasionar el resultado, generando el nexo.

Se le critica dejar por fuera los delitos culposos y no considerar la omisión, ya que si el omitente no es
causal respecto del resultado, no dirige ningún curso causal y, por tanto, no puede actuar de modo
final.

CONCEPTO SOCIAL
Su máximo exponente es Hans Jescheck. La acción es la conducta humana dirigida a producir lesión a
bienes sociales protegidos por el derecho penal. Sólo comporta acción la conducta socialmente
relevante.

El ordenamiento jurídico está protegiendo ciertos valores, vg. la vida. La sociedad dice que hay unos
valores esenciales que se deben proteger, porque está ligada a ellos la convivencia fundamental.

Hay dos críticas: habría que determinar primero qué es lo social y no necesariamente la sociedad
contiene la verdad.

CONCEPTO FUNCIONAL

Busca estudiar el concepto de derecho penal al interior de cada cuerpo social.

CONCEPTO PERSONAL

Claus Roxin. La pena es el instrumento más importante del derecho penal, por lo que el centro de
estudio de la criminología debería ser esta. El objetivo de la pena es prevenir o reprimir. Se
fundamenta, pues, el derecho penal en el principio de necesidad de la pena (ARTs. 3, 4 y 34 del
Código Penal).

La acción humana traduce la objetivación de la persona, esto es, una manifestación de su

personalidad. Las manifestaciones que no son dominadas por la voluntad y la conciencia no pueden
ser calificadas de manifestación de la personalidad, por lo que no son punibles. Por otra parte, los
pensamientos pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero al no ponerse en relación
con sucesos del mundo exterior, tampoco son manifestaciones de la personalidad.

El concepto personal de acción es un concepto normativo, en tanto el criterio de manifestación de la

personalidad designa un aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente. Pero no es
normativista, ya que acoge su campo visual a la realidad. Este concepto es un supraconcepto válido
para todas las manifestaciones de la conducta delictiva, pero renuncia a la unidad del sustrato
material.
CONCEPTO DE EVITABILIDAD INDIVIDUAL

Günther Jakobs, siguiendo los planteamientos de Niklas Luhmann. Todo se reduce a sistemas de
comunicación que tienen falencias, por su complejidad. Es por esto que el ámbito de competencia en
el que actúa la persona es lo que determina el rango y nivel de su responsabilidad. Lo importante es,
entonces, la desatención de las expectativas derivadas de dicho rol.

H. Berendt: la omisión se concibe como la evitable no evitación de un resultado, teniendo posición de

garante.

La acción sólo es la causación imputable. La acción sólo se produce cuando el comportamiento de la

persona es determinante del curso que lleva al resultado.

La acción es objetivación de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma.

La acción es la no evitación de un resultado, teniendo posición de garante. No hay diferencia entre la

acción y la omisión.

CAUSALES DE EXCLUSIÓN (CUANDO NO HAY ACCIÓN)

INEXISTENCIA DE COMPORTAMIENTO HUMANO

1. PENSAMIENTOS NO MANIFESTADOS

Al no materializarse en el mundo fáctico, entra la premisa cogitationis poenam nemo patitur, los
pensamientos no son punibles.

2. HECHOS DE LA NATURALEZA O ANIMALES

Al no haber injerencia del ser humano no pueden ser considerados acción. No significa que no se
pueda utilizar un animal para la comisión de un delito.

3. HECHOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Al no poder obrar en el mundo fáctico, carecen de acción en sentido jurídico penal. Cuando las
personas que representan a la persona jurídica cometen delitos en su nombre, son ellas las
responsables. Societas delinquere non potest, una persona jurídica no puede cometer un delito.

AUSENCIA DE VOLUNTAD

No hay acción cuando no media un querer.

1. ACTOS Y MOVIMIENTOS REFLEJO

Hay enervación muscular y modificación del mundo exterior, pero no voluntad.

2. ACTIVIDAD CORPORAL COMO MASA MECÁNICA

Cuando el cuerpo humano es utilizado por un tercero.

3. FUERZA IRRESISTIBLE

Se ejerce una fuerza en contra de una persona para que haga algo. La fuerza mayor hace alusión de
alguien externo que sobrepone su voluntad a la propia. La fuerza mayor se puede presentar de manera:

- Física, vis absoluta;

- Moral, vis compulsiva.

4. CASO FORTUITO

Evento imprevisible e irresistible que proviene de la naturaleza.

AUSENCIA DE CONSCIENCIA

Es menester que la acción evidencie la capacidad de conocimiento de que es titular el ser humano. La
plena inconsciencia genera ausencia de acción; por otra parte, la perturbación de conciencia puede
generar inimputabilidad o agravación punitiva (inciso 1°, ART. 110 Código Penal). Las actio liberae
in causa, esto es, el que se predispone como inimputable, afectando su capacidad mental, no puede ser
tomado como inimputable.

AUSENCIA DE RELEVANCIA TÍPICA

Mientras no sea relevante para el derecho penal, no se habla de acción en sentido jurídico penal.

FORMAS DE LA CONDUCTA

LA OMISIÓN

Ésta no consiste en no hacer, consiste más bien en dejar de hacer. Haber tenido el compromiso de
hacer y no hacerlo, teniendo la posibilidad de hacerlo.

LA OMISIÓN PROPIA

Tipos penales en los que expresamente se contempla la omisión como su forma de realización (ART.
402,414,424,417,441).

LA OMISIÓN IMPROPIA

Tipos penales que, aunque se encuentran redactados para ser realizados por acción, pueden ser
patentados por omisión, en la medida en que la estructura del tipo, junto a la existencia de un deber
jurídico de obrar, así lo permite. También llamada comisión por omisión. Para este comportamiento
omisivo se verifica el nexo de evitación. De aquí, surge la cláusula de equivalencia entre acción y
omisión, equiparando la acción con el no hacer y no impedir conscientemente el resultado.

ESTRUCTURA DE LA OMISIÓN

Parte de la premisa de la existencia de un deber jurídico de actuar, la no realización de la actuación

debida y, finalmente, la posibilidad concreta de actuación conforme al saber (ART 25 CÓDIGO
PENAL). La acción no es una realidad fenoménica, sino la derivación de una consideración
normativa. En los primeros incisos se toma el concepto funcionalista de Jakobs para definir la
omisión: la acción es la no evitación de un resultado, teniendo posición de garante.

DEBER JURÍDICO

Obligación que tiene o asume una persona de hacer o no hacer algo, como derivación de lo dispuesto
en la Constitución, la Ley, el Reglamento o el Contrato. El deber jurídico debe estar patentado
previamente de la omisión de que se trate. El concepto de deber jurídico es más amplio que el de
deber legal, que se circunscribe a la Ley.

Ámbito de competencia institucional: el mundo está preconfigurado y las expectativas derivadas del
rol precisas que se tiene responsabilidad por el riesgo, así este último no haya sido creado por el
agente.

Ámbito de competencia organizacional: el mundo no está preconfigurado y solamente se responde

por el riesgo creado.

Según el legislador colombiano, se está en posibilidad de cumplir el deber jurídico cuando:

- se le ha encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo

(funcionalista);
- tiene a su cargo la protección en concreto de un bien jurídico (finalista).

EJEMPLO

Ingeniero de alimentos que está ejerciendo como mesero. Sabe que el alimento va a envenenar. Según
el finalismo, es punible puesto que hay un bien jurídico en juego (vida), se tiene el deber de
solidaridad y se está en posibilidad de evitarlo; según el funcionalismo NO es punible, puesto que no
tenía posición de garante.

POSICIÓN DE GARANTE

Aquella situación que conjuga una persona determinada, por razón de la cual debe proteger el bien
jurídico cuyo cuidado se le ha confiado en concreto o, en otro sentido, debe mantener vigilancia sobre
una fuente de riesgo determinada, en pos de evitar la producción de un resultado típico.

En Colombia, existe posición de garante (i) en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier
bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y
debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante (ii) en los casos en que, frente a los
bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de
otra de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad
de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con
antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente.
SENTIDO RESTRINGIDO: Viola la posición de garante quien estando obligado específicamente
por la Constitución y/o la Ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado
ofensivo que podía ser impedido.

SENTIDO AMPLIO: situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de
conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad.

MODALIDADES DE LA CONDUCTA

Art. 21: La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. Hacen parte de la acción. Los tipos son
predefinidamente dolosos: se debe expresar si, de manera distinta, se tratan de tipos culposos o
preterintencionales.

La figura de la preterintensión, en Colombia, se sigue manejando por tradición. Ésta viene del Código
de 1936, que tomó como ejemplo el Código italiano de 1930, que manejaba esta figura.

DOLO

Conductas en las que el ser humano actúa con conocimiento y voluntad, es decir, sabiendo lo que hace
y queriéndolo. El legislador colombiano ubicó el dolo y la culpa en la acción (ART. 21). Ésto, de
entrada, da a entender que los esquemas clásico y neoclásico no tienen cabida en el Código Penal.

Todas las conductas descritas en la parte especial se entienden en modalidad dolosa. Sólo se
entenderán culposas o preterintencionales cuando el legislador expresamente lo indique.
El dolo, entendido desde el finalismo de Welzel, comprende dos momentos: fase interna (momento
intelectivo) y fase externa (momento volitivo). El dolo, pues, no es meramente la intención, sino el
previo conocimiento y posterior exteriorización.

MOMENTO INTELECTIVO

El conocimiento comprende los hechos constitutivos de la infracción penal, es decir, los elementos de
tipo objetivo que aluden a los sujetos (activo y pasivo), al objeto material (, a la conducta (acción
realizada, expresada como verbo), a la imputación objetiva (previsión de desarrollo del suceso, con
respecto a los tipos de resultado) y, en tanto a los tipos de omisión, el deber jurídico. El conocimiento
que se demanda es real frente a todos los anteriores casos menos a la imputación objetiva, donde se
demanda un conocimiento meramente potencial.

Tipo objetivo es la descripción objetiva de la conducta prohibida.

Tipo subjetivo está conformado por el dolo y las particulares singularidades de ánimo subjetivo.

El conocimiento debe ser actual o, por lo menos, actualizable. No siempre el resultado que yo me
represento es el que se reproduce. Por eso, frente a la imputación objetiva, esto es, el resultado, el
conocimiento es meramente potencial.

DOLO AVALORADO

Los introducen los esquemas dogmáticos finalistas, en donde el dolo no incluye la conciencia de la
antijuridicidad, que hace parte de la culpabilidad. Por su parte, en el esquema clásico se hablaba de un
dolus malus. Así se entiende en el ordenamiento jurídico colombiano.

De todo esto, se concluye que al haber ignorancia frente a los elementos de tipo objetivo, no se actúa
con dolo. Cuando hay un error en el conocimiento, creía que conocía pero ese conocimiento falla o
está incompleto, se habla de error en el tipo.

MOMENTO VOLITIVO

Voluntad referida a la materialización del acto, querer el resultado.

CLASES DE DOLO

DOLO DIRECTO

El agente conoce lo que hace y quiere su realización.

- Dolo directo de primer grado / dolo inmediato: hay un predominio del componente volitivo
por sobre el intelectivo, la voluntad sobre el conocimiento. Aquí se encuentra el denominado
dolo de ímpetu. En Colombia, éste tipo de dolo puede constituirse como circunstancia de
menor punibilidad;
 Ejemplo → Código Penal de 1936 - Uxoricidio

- Dolo directo de segundo grado / de consecuencias necesarias: hay un predominio del

componente intelectivo por sobre el volitivo. Es donde el agente evoca formas propias de la
premeditación, que tornan más gravosa la conducta y, por lo tanto, en Colombia tienden a
constituir circunstancia genérica de mayor punibilidad. En este dolo se evidencia cuando el
resultado se ha comprobado como probable y casi que necesario frente a la acción que se está
realizando.

DOLO EVENTUAL

El agente no pretende la materialización de un resultado; no obstante, presentándose ese curso causal

como probable ante lo que está por realizar, deja al azar el que ese resultado no se produzca.
TEORÍAS FUNDAMENTADORAS

Teoría de la voluntad: el actor es responsable en tanto ha aprobado internamente el resultado.

Conducta dolosa → El actor es consciente del resultado típico y lo aprueba.

Conducta culposa → El autor se aferra a la posibilidad de que el resultado no se producirá.

Teoría de la representación: el actor es responsable en tanto se representó el resultado, sin necesidad

de haberlo aprobado.

Conducta dolosa → El actor se representa la posibilidad del resultado típico y, aún así, sigue su
proceder, sin importancia de si la admite o no.
Conducta culposa → El actor no se representa la posibilidad, la ve lejana o remota.
Teorías mixtas (la cuál acoge el Código Penal Colombiano en el ART. 22): el agente es responsable
tanto por haberse representado como probable una situación, como por haberla aceptado internamente.

Código Penal 1980

Código Penal 2000

No es lo mismo lo posible que lo probable. Algo puede ser posible, pero bastante improbable.Es
posible que una moneda, al ser lanzada al aire, caiga parada. No obstante, es bastante improbable.

Teoría de la probabilidad → Se representa la acción como probable. Se acepta no el resultado, sino la

no producción del resultado, porque se deja librada al azar.

CULPA

En España se habla de imprudencia, en vez de culpa. En miras de la tecnificación del mundo, ésta
figura.

Los tipos culposos son tipos de resultado en los que es menester la previa infracción del deber
objetivo de cuidado y es necesaria la relación de determinación entre el resultado típico y la infracción
al deber de cuidado.

Métodos de los Códigos para definir la culpa en el ordenamiento jurídico

1. Español: se define la culpa (imprudencia) sin precisar cuáles figuras la contemplan, dejando
esto al arbitrio del intérprete -numerus apertus-;
2. Alemán: no se define la culpa, pero se precisa en qué figuras se contempla -numerus clausus-;
 3. Italiano: se define la culpa y se especifica en cuáles figuras se contempla.

Aunque en Colombia se usa el método italiano, cabe recalcar que, por lo visto en el ART. 360 del
Código Penal, no siempre especifica en cuáles figuras específicamente; esto lo deja al arbitrio del
fallador.

ELEMENTOS CONFIGURANTES DE LA CULPA

1. Infracción al deber de cuidado (objetivo);

2. Resultado típico;
3. Relación de determinación entre uno y otro extremo.

El delito culposo tiene componentes objetivos y subjetivos:

Aspectos objetivos: El sujeto, la acción (infracción al deber objetivo de cuidado), el nexo de
determinación y el resultado físico.

Infracción del deber objetivo de cuidado → compromiso de una persona de comportarse en sociedad,
buscando no hacer daño a los demás. Es un deber de cuidado objetivo, dado que la norma es la que
nos dice cuando se infringe el deber de cuidado.
- Finalismo: el agente no dispuso debidamente su capacidad de acción final. El resultado
distinto a su finalidad presupone de su parte una puesta en peligro prohibida que era
previsible y evitable, por lo que la conducta es punible.
- Funcionalismo: hay un deber de examen previo frente a las condiciones en las que va a
desplegarse la conducta. (i) deber de cuidado interno, el sujeto está obligado a advertir la
presencia del peligro, (ii) deber de cuidado externo, el sujeto debe comportarse conforme a la
norma de cuidado. De ésta emanan 3 manifestaciones a) deber de estar preparado para realizar
conductas peligrosas y en su defecto no observarlas, b) deber de prepararse antes de
emprender acciones peligrosas y c) debe de actuar cautelosamente en situaciones peligrosas.

Teoría de los dos peldaños - doble baremo: por un lado, se estima lo que haría una persona prudente
en el caso específico; del otro, se tienen en cuenta las condiciones particulares del autor.
Directrices para determinar si se viola el deber objetivo de cuidado:
- El autor debe actuar como una persona razonable y prudente lo haría en su lugar;
- Debe guiarse por las normas de orden legal o de tráfico terrestre, marítimo o aéreo;
- Debe regirse bajo el principio de confianza;
- Criterio del hombre medio.
La respuesta al cómo se da la infracción al deber de cuidado se puede dar desde 3 esquemas:
Fuentes abstractas de determinación:
- Teoría clásica: tienen como referencia el código penal italiano de 1930. Se infringe con
imprudencia, impericia, negligencia y violación de reglamentos.
Imprudencia → Corre riesgos innecesarios, tanto para sí, como para los demás. Actúa con
desafío hacia el riesgo.
Negligencia → Se conoce el riesgo y se desatiende.
Impericia → No cuenta con los entrenamientos para realizar una determinada actividad que
genera riesgo.
Violación de reglamento → Se habla de reglamentos que pueden ser desde los de tránsito,
hasta los de trabajo o los del deporte. La literatura describe cómo se llevan a cabo los
procedimientos en cada caso.
- Teoría moderna: el momento esencial del delito culposo está en la contravención del cuidado,
esto es, en la clase de ejecución final. Se pone en conexión la dirección concreta de la acción
final con una conducta modelo, que siempre está orientada a evitar consecuencias indeseables
socialmente. Respecto del cuidado objetivo, no importa el qué aplicó o podía aplicar el autor,
sino cuál era el cuidado requerido.
- Teoría normativa: Teoría de la imputación objetiva, según la cual se considera el actuar
culposo sobre la base de creación de peligros por encima de los estándares permitidos, en el
marco del fin de la protección de la norma. Así, son las mismas normas las que determinan
los términos en los que debe cumplirse una actividad determinada. No obstante, al predicar las
normas los términos de manera general, quiere decir que, en algunas ocasiones, para casos
específicos puede no ser conducta peligrosa. La concurrencia en un peligro permitido también
puede derivarse de la infracción de normas de tráfico social, esto es, reglamentaciones
específicas para especialidades técnicas o deportivas.

Teoría de la imputación objetiva: el hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible, sí con
su comportamiento ha creado un peligro no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza
en el resultado concreto. El funcionalismo no distingue entre dolo y culpa.

Principio de confianza: El individuo puede obrar, dentro de ciertos límites, confiando en que el otro
cumplirá con su rol. No se justifica en los casos en que los otros revelan actividades erráticas o no son
confiables (niños pequeños, adultos frágiles, etc).

Resultado típico → Los tipos culposos son de resultado. La acción típica es la que interesa al derecho
penal y no cualquier otra. Aunque sea típico en la modalidad dolosa, si no lo es para el culposo, no es
un resultado relevante jurídico penalmente. La ley determina cuáles conductas pueden ser
consideradas típicas a título de culpa. Los delitos contenidos en el Capítulo II, Título XII pueden ser
culposos, en tanto su configuración estructural lo posibilite. Es decir, los delitos de mera conducta allí
contenidos no pueden ser culposos.

Nexo de determinación → relación que debe existir entre el resultado típico y la infracción del deber
de cuidado, para la configuración de un tipo culposo. Se diferencia del nexo causal que, mientras este
último busca atribuir un resultado dañoso a una conducta observada en el mundo fenoménico, la
primera pretende atribuir un resultado típico a una infracción al deber de cuidado observada por una
persona.

Compensación de culpas: No tiene cabida en el derecho penal. Según el ART. 2357 del Código Civil,
es cuando el que sufrió un daño, se expuso a él de manera imprudente.

Concurrencia de culpas: Dos culpas confluyen a la producción de un mismo resultado dañoso.

- Finalismo: Hay que establecer cuál fue el determinante para el resultado dañoso. Éste sería el
comportamiento infractor relevante.
a) Tipos penales de cooperación: todos los involucrados guardan la misma relación frente al
mismo resultado. Aquí, todos responden de manera individual;
b) Tipos penales de convergencia: dos procesos en los que cada uno por su lado da lugar a la
producción de un determinado resultado. Aquí, cada cual responde por el resultado que
específicamente generó.
- Funcionalismo: Se habla de concurrencia de riesgos.
a) Cancio Meliá:
b) Jakobs:

Aspectos subjetivos: volitivo (el agente no debe tener la voluntad de llegar al resultado típico) y
cognoscitivo (conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y poder prever el
resultado, con arreglo a ese conocimiento).

CLASES DE CULPA

CULPA CON REPRESENTACIÓN

El infractor previó la posibilidad del resultado típico pero confió en que lo podía evitar. Infringiendo
el deber de cuidado, el agente confía que podrá evitar la producción del resultado.
Distinción con el dolo eventual: el agente quiere un resultado en específico. Luego, al contemplar
daños colaterales, deja la no producción de los mismos al azar.

CULPA SIN REPRESENTACIÓN

El agente debió haber previsto el resultado, por ser previsible.

Crítica: no se sanciona la conducta real, sino los conocimientos del particular.

PRETERINTENCIÓN

Cuando de la acción u omisión se deriva un daño más grave que aquel querido por el agente. Aquél
resultado es previsible.

Estructura

Actuar dirigido a resultado dañoso

Previsibilidad de un resultado más grave
Producción del daño más grave
Vinculación causal entre los dos resultados.

Crítica → Termina siendo responsabilidad objetiva.

Aborto preterintensional → Lesión a una mujer embarazada, que resulta en aborto o parto prematuro
que afecta la vida de la criatura o la mujer.
Crítica → En una figura, por la preterintensión se aumenta la pena (aborto) y en otra se le disminuye
(homicidio).

Los códigos penales modernos no manejan esta figura, lo que hacen es trabajar los tipos penales
calificados por el resultado, en dónde se establece una hipótesis, una especie de peligro, en donde se
agrava según el resultado.

Tipos penales calificados por el resultado → Agiotaje (ART. 301), pánico económico (ART. 302).

Se mantiene la figura de la preterintención por una razón histórica: proviene el código del Italiano, en
donde se maneja la preterintención.
MOMENTO DE LA CONDUCTA
Tipos penales de acción positiva

La conducta punible se entiende realizada en el momento en que se ejecuta la acción. Hay casos en los
que, según el momento en que se realiza la conducta puede atenuar la pena o agravarla:

Atenúa: ART. 108. ART. 242.1

Tipos penales de acción negativa

La conducta se entiende realizada en el momento en que debía hacerse lo que no se hizo, según el
correspondiente deber jurídico y el incumplimiento de deber de garante. Primero se establece el deber
jurídico y luego el ámbito temporal en el que puede actuar. Desde el momento que ese tiempo acaba,
empieza la omisión y se entiende realizada la conducta.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Se extingue la posibilidad para el Estado de ejercer la acción penal. La prescripción es un fenómeno

jurídico que sanciona al Estado, o no puede empezar la acción penal, o no puede seguir con ella, si no
la realiza en unos términos predefinidos, limitándose el poder punitivo del Estado.

● Prescripción de la sanción penal → impide la imposición de una pena o medida de seguridad

contra una persona determinada.

Caducidad → prescribe la posibilidad para el ciudadano de promover acción penal en los delitos
querellables.
Delitos querellables → el Estado no puede iniciar la acción penal sin que el agraviado no promueva la
misma. Hay un término de 6 meses para promover la acción, que se puede extender hasta por otros 6
meses, a razón de fuerza mayor o caso fortuito.

TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Regla general
Pena privativa de la libertad → ART. 83 CP

Término máximo de la pena imponible.

Pena no privativa de la libertad → ART. 83 CP

Excepciones

Se aumenta el término de prescripción en la mitad para los delitos cometidos por servidores públicos o
realizados en el exterior.
Aunque aumente la prescripción, no se puede exceder el límite de 20 años.

Esquema del proceso penal colombiano

Previo al proceso: noticia criminis.

1. Audiencia de imputación: el fiscal, para iniciar el proceso contra una persona, le pide al juez
que inicie esta audiencia, en dónde la fiscalía le dice a la persona que abre un proceso por
determinado delito. Si pide la medida de aseguramiento, debe llevar suficiente material
probatorio;
2. Audiencia de acusación: la fiscalía vuelve a llamar al procesado, mostrándole lo que tiene, sus
pruebas;
3. Audiencia preparatoria: la defensa expone su material probatorio. El juez decreta las pruebas
que se llevarán en la audiencia de juicio oral;
4. Audiencia de juicio oral: van los testigos de la fiscalía, que pueden ser contra interrogados por
la defensa y la defensa lleva sus testigos, que pueden ser contra interrogados por la fiscalía.
5. Sentencia de primera instancia: decisión del juez, se puede impugnar.
6. Sentencia de segunda instancia: decisión de segunda instancia.

¿Hasta cuándo tiene el fiscal para imputar al procesado en el ART. 289?

En los procesos de Ley 600 (Código Penal anterior) aplica el inciso final del ART. 86 del Código
Penal. Para el resto, aplica el ART. 292 del Código de Procedimiento Penal.

LUGAR DE LA CONDUCTA
ART 15 Y 16

El sistema judicial en materia penal está organizado (de abajo hacia arriba): juez penal municipal, juez
penal del circuito, tribunal superior, corte suprema de justicia. Al frente de cada juez hay un fiscal:
fiscal delegado judicial, fiscal seccional,fiscal delegado ante la sala, fiscal delegado ante la corte. La
fiscalía tiene competencia a nivel nacional (puede investigar delitos en cualquier parte del territorio
nacional) y de hecho, los puede procesar en cualquier parte del territorio si le es conveniente. Del
hecho de que tenga competencia nacional, no se sigue que el proceso se lleve donde diga el fiscal, el
proceso se lleva según las reglas del CPP del art 43.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

¿Cómo se establece la relación entre una conducta determinada y el resultado?

Escuela clásica: estructuración de un triple juicio lógico (Carrara), a saber, uno jurídico, uno moral y
otro material.

Jurídico: la conducta debía ser punible.

Moral: la conducta es producto de la manifestación de la voluntad libre e inteligente.
Material: debía haber una relación directa entre la conducta y el resultado.

Escuela positiva italiana: de la imputación material deriva la imputabilidad legal. No se sanciona a la

persona por lo que hace, sino por quién es. El nexo entre causa y resultado, para esta escuela, no es tan
importante.
Teoría de la equivalencia de condiciones (dogmáticos clásicos): partiendo del concepto de causalidad
natural, todas las condiciones tienen equivalente calidad, esto es, si son conditio sine qua non, no se
podría haber dado el resultado dañoso sin ninguna de ellas y por lo tanto, ninguna es más importante
que las otras. Hay condiciones positivas (acciones) y negativas (omisiones).

Teoría de la causalidad adecuada (neoclásicos): es causa aquella que según la experiencia

habitualmente produce el resultado. Esta teoría evita el regressus ad infinitum de la teoría de la
equivalencia. Hay dos criterios delimitadores: previsibilidad objetiva, es decir, que una persona
normal, en la misma situación, hubiera podido prever el resultado y diligencia debida, que se refiere a
que si la acción se realiza dentro de este tipo de conducta, el resultado se mantiene dentro de lo
permitido.

El problema de la teoría es que plantea la situación en ‘mayorías’, esto es, la experiencia general.
Pero, ¿quién dijo que la mayoría tiene la razón?

Teoría de la relevancia (finalistas): son causas todas aquellas que son jurídicamente relevantes. El
análisis no es del resultado hacia atrás, sino que el fallador se ubica, de manera hipotética, en el puesto
en el que estuvo el agente comportamental, para establecer qué fue lo que hizo que fuese relevante
para la producción del resultado típico. Se dice que es una teoría puente, frente a la teoría de la
imputación objetiva.

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (FUNCIONALISTAS)

Para que se le pueda atribuir la responsabilidad sobre un resultado a un individuo, es necesario que el
resultado implique la realización de un riesgo jurídicamente relevante, cuya evitación es la finalidad
de la norma infringida por el sujeto. Se debe a que nos encontramos en una sociedad llena de riesgos.
Así que, la norma no puede eliminar todos los riesgos, sino que los permite hasta cierto punto o,
algunos, sí que los prohíbe. Todo esto, presuponiendo el nexo causal.

Se debe, para atribuir la causalidad:

1. Establecer si la conducta ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien
jurídico;
2. Establecer si el riesgo se ha creado en el resultado;
3. Establecer si el resultado queda cobijado dentro del ámbito de protección de la norma.
Criterios de imputación objetiva: riesgo permitido, prohibición de regreso, principio de confianza y
autopuesta en peligro.

RIESGO PERMITIDO

Los comportamientos que generan un riesgo permitido, son tolerados de modo general, por lo que
opera dentro del rango de lo lícito.

¿Cuáles son los riesgos permitidos? Éstos derivan, son legitimados por la utilidad social, la
inevitabilidad del riesgo, la necesidad de la empresa peligrosa o la costumbre general.

¿Cómo se determina el riesgo permitido? Se puede hacer acudiendo a distintos criterios:

Normas jurídicas → Siempre éstas serán el parámetro para determinar hasta dónde se puede llevar el
riesgo.

Normas técnicas y lex artis → Se prescinde de normas jurídicas, puesto que se obtiene un alto nivel
de seguridad por otras vías, como lo son las exigencias que se les imponen a quienes realizan ciertas
prácticas (como los médicos).

Modelo diferenciado → Se compara con un hombre medio, ordinario.

Criterios complementarios → deber de advertir peligros, dentro de los cuales están el deber de
examen previo y el deber de información; significación social del comportamiento, que regresa a los
criterios materiales de legitimación del riesgo.

PRINCIPIO DE CONFIANZA

Se constituye por dos principios:

Principio de autorresponsabilidad → Sólo se responde por el hecho propio, no por el ajeno.

Sólo se responde por el riesgo creado, a menos que se tenga posición de garantía.

Según este principio, se da la posibilidad al individuo de comportarse contando con la premisa de que
los demás cumplirán su rol y actuarán de acuerdo con las expectativas que derivan del mismo.

Excepciones a la aplicación del principio de confianza

 1. Defraudación de expectativas por el tercero: se observaron previamente conductas que hacen
inferir al individuo que el otro no va a cumplir con su rol;
2. Principio de defensa:eventos en los que no se puede partir siquiera del principio de confianza,
vg. la salida de primaria, aunque normalmente se puede ir a 30km/h, no podría hacerlo a la
salida de primaria;
3. Deber de vigilancia y control: la labor del individuo es, precisamente, la de vigilar y evitar
que el otro se equivoque en su conducta.

PROHIBICIÓN DE REGRESO

Del hecho de que una persona observe una conducta imprudente, y otra se aproveche de ella para
cometer una conducta dolosa, no se puede atribuir responsabilidad dolosa a la primera, puesto que
sólo se responde por el hecho propio. Esto sería denominado como deducir responsabilidad penal de
regreso.

VG. La juez que cedió el cuidado de los títulos responde por su obrar culposo, al no cuidar la
conducta del otro, pero no por el obrar doloso del otro, que robó los títulos judiciales.

ACCIONES A PROPIO RIESGO

El riesgo generado por la víctima puede llegar a ser tal, que exonere de responsabilidad a los agentes
externos. Se presupone que la víctima tiene el control sobre la decisión y el actuar, que es auto
responsable y que el agente externo no tiene posición de garante.