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Derecho penal. Parte general II - 2017 Prof. M.

Magdalena Ossandón Widow PUC

TEORIA DE LA CULPABILIDAD

I. CONCEPTO DE CULPABILIDAD

La teoría general del Derecho ha formulado y desarrollado una distinción clara entre el hecho
contrario a Derecho (ilícito) y la responsabilidad por ese hecho. Hasta ahora hemos estudiado lo relativo
al hecho ilícito, al injusto penal. Esto es, la conducta penalmente prohibida porque lesiona o pone en
peligro un bien jurídico u ordenada para evitar la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (conducta
típica), que no resultan permitidas en un caso concreto (conducta antijurídica).
Pero para imputar responsabilidad penal no basta con afirmar que la conducta es típica y
antijurídica; procede a continuación imputarla a su agente. Ya no se trata de enjuiciar la conducta, sino las
circunstancias concretas que rodearon al sujeto concreto al realizar tal conducta, pues eventualmente ellas
determinan que un individuo no haya podido percibir el mensaje normativo o conducirse conforme a él y,
por lo tanto, que no le sea reprochable la defraudación de la norma.

1. Evolución sobre el concepto de culpabilidad1


En la medida que la categoría de la culpabilidad constituye un juicio sobre el autor, su
configuración dogmática ha estado siempre vinculada con el concepto de persona. Esto ha condicionado
que este elemento del delito haya sido entendido en formas diversas:

a) Concepción psicológica
El positivismo de principios del siglo XX trajo consigo el abandono del concepto de persona como
ente moral que se tenía previamente, la que es sustituida por una visión empírica orientada a sus
manifestaciones externas. En este contexto se concebía la culpabilidad como un vínculo de orden subjetivo
entre el autor y el acto ejecutado que consiste en la posición anímica con que actúa el autor del delito.
Este vínculo psicológico puede asumir la forma de dolo o de culpa, las que son consideradas “especies” de
culpabilidad.
Esta concepción ha sido completamente abandonada, dado que resulta una noción inservible en
la práctica. Se le critica, entre otras cuestiones:
a. Es imposible de medir o su medición se reduce a límites insuficientes pues sólo distingue entre dolo
y culpa. Si se decide que el autor obró con dolo, por ejemplo, no hay espacio para magnitudes, existe
o no. Sin embargo, es evidente que un mismo delito doloso puede ser más o menos reprochable.
b. Los inimputables generalmente actúan con dolo o imprudencia, pueden conocer y querer, o prever
el resultado, pero existe acuerdo en que no son culpables.
c. No explica los casos de culpa inconsciente, en que el individuo ni siquiera se representó la posibilidad
de lesionar el bien jurídico (a diferencia de la culpa consciente, en que se representa esa posibilidad,
pero la rechaza). En estos casos no existe ningún vínculo psicológico.

1 Referencias en GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal. PG, Grijley, Lima, 2008, p. 506-507.

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b) Concepción normativa
La culpabilidad es considerada como juicio de valor referido a las circunstancias personales o
subjetivas en que actuó el individuo, lo que necesariamente implicaba considerar a la persona desde un
punto de vista ético que trasciende de lo meramente psicológico.
Ahora bien, este juicio toma como base ciertos parámetros que pueden variar de un sistema
doctrinal a otro.
Existe una teoría normativa compleja de la culpabilidad, asociada con un sistema causalista, que
mantiene la referencia al fenómeno psicológico, pero le añade la imputabilidad como presupuesto y un
elemento normativo referido a la normalidad de las circunstancias concomitantes. Entonces el juicio de
culpabilidad se funda en tres antecedentes:
a) la imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos),
b) la presencia de dolo (o de culpa, en su caso), y
c) la exigibilidad de una conducta diversa.
En este esquema el dolo es concebido como dolo malo, porque implica conocer los elementos
objetivos que integran el tipo y, además, la antijuridicidad de la conducta.
Por otra parte, una teoría normativa pura de la culpabilidad, en consonancia con un sistema
finalista, excluye el vínculo psicológico del concepto de culpabilidad. La acción es final o no es acción; por
lo tanto, el dolo (y la culpa) forman parte de la tipicidad, son necesarios para determinar si ha existido una
conducta típica. Así entendido, el dolo tiene un carácter neutro, es decir, se refiere sólo a que el sujeto
conoce lo que hace, pero no abarca el conocimiento de que eso está prohibido. El dolo y la culpa son
elementos fácticos sobre los cuales se pronuncia, también, el juicio de reproche. Son parte del objeto
valorado, no del juicio de valoración. Por ello se consideran en un sentido absolutamente neutral, como
conceptos libres de valor. El juicio de culpabilidad, en tanto, se vincula con la “posibilidad de actuar de otro
modo”, y depende de los siguientes tres antecedentes:
a) la imputabilidad,
b) el conocimiento concreto acerca de la ilicitud del comportamiento realizado, y
c) la exigibilidad.

c) Concepción funcional
De gran influencia en las últimas décadas a partir de un trabajo de Jakobs2, esta concepción cambia
el enfoque con que se construye el concepto: la culpabilidad no depende ya de las características
naturalísticas de la acción, de la intensidad de las emociones o motivaciones, sino que depende de si su
tratamiento jurídico-penal –eximiendo o no de la pena— es funcionalmente necesario para mantener la
estructura normativa de la sociedad. La culpabilidad no se construye a partir de un concepto pre-jurídico
y trascendental de libertad que vincule al ordenamiento y que se fundamente en el individuo y su
autoconciencia, es la sociedad la que determina cuándo un comportamiento realizado en determinadas
circunstancias implica una comunicación que no puede ya ser aceptada como válida porque pone en
entredicho elementos o condiciones indispensables de la vida social. Entonces, cuando un órgano de

2 Originalmente JAKOBS, Günther, «Schuld und Prävention», en Recht und Staat, Heft 452/453, Tubinga, 1976.

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justicia declara la culpabilidad de un sujeto, no estará afirmando que dicho sujeto pudiera adoptar una
decisión distinta, sino que la sociedad no tiene otro modo de resolver el conflicto.
Jakobs, en particular, parte de la idea de que la función del Derecho penal es la protección de la
identidad normativa de la sociedad, y que la culpabilidad debe construirse a partir de esa idea porque es
también una función de la pena estatal. Por lo tanto, la culpabilidad existe en la medida en que la
imposición de la pena se considere necesaria para el restablecimiento de la vigencia de la norma. En otras
palabras, la culpabilidad jurídico-penal no se sustenta en un reproche al autor que realiza el hecho, sino
en la necesidad de negar la defraudación de la norma con la imposición de una pena.

c) Concepción discursiva o de la lealtad comunicativa


Sus principales defensores son Günther y Kindhäuser, basados en la ética del discurso de
Habermas, quienes construyen un concepto de persona y culpabilidad que son válidos solo para un sistema
democrático de libertades.
Esta concepción se centra en la definición de persona en un doble rol: de destinatario de la norma
y de ciudadano con derecho a participar en los procesos de decisión política de los que surgen las normas
con legitimación democrática (el ciudadano es autor de la norma), lo que es posible en la medida en que
el ciudadano sea una persona deliberativa, con autonomía.
Solo se puede pretender que las normas sean obligatorias si ellas son el resultado del
entendimiento que se produce entre los ciudadanos en torno a un equilibrio de intereses de estos mismos
ciudadanos. Cada ciudadano puede pretender una modificación de ese equilibrio de intereses reflejados
en las normas, pero solo puede hacerlo a través de los procedimientos establecidos en una sociedad
democrática.
Por lo tanto, puede reprocharse una infracción si la realización del comportamiento implica que el
sujeto no reconoce la norma, pese a que él mismo, como persona deliberativa, pudo participar como
ciudadano en el procedimiento de adopción de esta norma. La culpabilidad, entonces, supone una especie
de “autocontradicción”, pues el sujeto no cumple con su “parte del contrato” que le exige respetar –
externamente— las normas. Cuando delinque, el ciudadano estaría comunicando a los demás que no
reconoce la norma y de ese modo está también negando la base fundamental de la convivencia que
subyace a la norma infringida, esto es, el proceso de deliberación que la genera.

2. Fundamento del juicio de culpabilidad


Los diversos conceptos sobre la culpabilidad están vinculador también a diferentes visiones
antropológicas, sociales y jurídicas; suponen un distinto fundamento en cada caso.
Según las doctrinas normativas mayoritarias la culpabilidad se concibe como un juicio de reproche
que puede formularse en contra del autor de la conducta típica y antijurídica, por no evitarla pudiendo
haberlo hecho. La culpabilidad es vista, entonces, como un juicio desvalorativo de la voluntad del
delincuente, quien pudiendo optar por una acción conforme a Derecho eligió la conducta reñida con él.
El reproche sólo es posible si se atribuye o reconoce al sujeto la capacidad de autodeterminar hasta
cierto punto su conducta, esto es un margen de libertad en sus decisiones. El libre albedrío constituye,
entonces, el fundamento de la culpabilidad. Si la voluntad del autor no fuera libre, es decir, si él no fuera

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capaz de autodeterminarse, no tendría sentido reprocharle lo que no podría haber evitado (o más
exactamente, lo que ni siquiera podría haber querido evitar).
Entre las críticas que se han dirigido en contra de este planteamiento, cabe señalar dos que
atacan el presupuesto “libertad”. Ambas se formulan en la óptica de que los conceptos básicos del
derecho penal han de ser, por una parte, demostrables científicamente y, por otra, comprobables en
cada caso concreto. Pues bien, precisamente lo que se objeta al presupuesto de la libertad, es su
indemostrabilidad científica y su inutilidad práctica, derivada esta última de que es imposible
reconstruir a posteriori el conjunto de las condiciones bajo las cuales se ejecutó un acto en el pasado,
por lo que es imposible comprobar si el sujeto pudo o no pudo actuar de manera distinta a como lo hizo.
En los últimos años, los descubrimientos que la neurociencia ha proporcionado sobre el
funcionamiento del cerebro y la forma en que se desarrolla el proceso de toma de decisiones –que algunos
se debe completamente a procesos neuronales no conscientes–, han llevado a algunos a considerar que
todo nuestro sistema penal basado en la libertad de elección, el reproche y la culpabilidad debería ser
sustituido por tratamientos sobre la peligrosidad (tal como afirmaba, a principios del siglo pasado, la
escuela positiva italiana).
Como una forma de superar estas críticas, un sector de la doctrina concibe el juicio de culpabilidad
como un juicio acerca de la motivabilidad del sujeto, asociado con la función preventivo-general de la pena.
Se parte de la base de que si delito y pena son términos enlazados en conexión de presupuesto y
consecuencia, el contenido del primero debe guardar correspondencia con las funciones asignadas a
la pena. Y entendida ésta desde la óptica de la prevención general, ha de atribuirse al delito –y en
particular, a la culpabilidad– un sentido acorde con la función motivadora de la pena, sobre cuya base
ésta despliega sus efectos preventivos. La culpabilidad no es, entonces, un juicio de reproche por
haber elegido el sujeto un camino ilícito, en vez de escoger un camino lícito; sino un juicio acerca de
si el sujeto estaba en condiciones de motivarse para actuar en el sentido que imponen las normas. En
otras palabras, si la norma tiene como función la motivación de una persona para prevenir la comisión de
delitos, la culpabilidad se percibe como un juicio acerca de si el sujeto estaba en condiciones de motivarse
para actuar en el sentido impuesto. Para ello se requiere comprobar que, al menos, exista conocimiento
de la existencia de la norma y capacidad para comportarse conforme a ella (asequibilidad normativa). Con
todo, estos esfuerzos por dotar de un significado diferente al elemento de la culpabilidad adolecen de
similares inconvenientes a los que se enfrenta el concepto de libertad.
Ambas posturas acerca de la culpabilidad se erigen como un juicio negativo contra el individuo.
Según la tesis de la reprochabilidad, la base de la imputación es que el individuo no ha optado por la
conducta adecuada a Derecho, mientras que según la tesis preventivista, la clave es que el sujeto no
se ha motivado por la norma. En ambos juicios se evidencia un defecto del sujeto. Sin embargo, en el
primer caso, este defecto le es imputable a él (es decir, le es reprochable), porque se le ve como un
ser libre; en circunstancias que, conforme al segundo enfoque, este defecto no le puede ser imputado,
porque el individuo no puede ser responsable de su falta de socialización (que es la causa mediata de
su inmotivación por las normas). Por eso se dice que en el primer caso la responsabilidad penal es
personal; y en el segundo, social.

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Pese a los inconvenientes de que adolecen las diversas concepciones analizadas, la culpabilidad es
considerada un elemento del que no puede prescindirse para la imputación de responsabilidad penal,
especialmente como criterio para limitar y graduar la imposición de una pena.

3. Estructura del concepto de culpabilidad


En nuestro curso adoptaremos una concepción normativa de la culpabilidad, entendiéndola como
un juicio de reproche que se formula al que ejecuta un hecho típico y antijurídico, pese a que en su
situación concreta pudo someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho.
Por lo tanto, partiremos aquí sobre la base de que existe libertad, aunque relativa, es decir,
condicionada por diversos factores (las leyes de la naturaleza, la actividad de los demás, etc.). Esta es la
hipótesis de trabajo, que sirve por lo menos para afirmar que al sujeto no se lo puede hacer responsable
sino dentro de ciertos límites, hasta cierto límite: como si fuera libre. Por lo demás, la libertad de voluntad
se considera parte integrante de las estructuras elementales de nuestra comunicación social, y como tal
constituye una realidad social, pues la sociedad está estructurada “como si la libertad existiese”.
La culpabilidad es un reproche que se formula por el acto cometido y se dirige a la persona del
autor, pero no se funda en ella. Es decir, se castiga por un homicidio o una violación, no por ser perverso o
degenerado. La personalidad se considera sólo como base al juicio de reproche (imputabilidad) y como
una más entre las circunstancias que concurren para graduar el reproche.
Como ya hemos adelantado, este juicio de reproche se funda en tres elementos:
a. La imputabilidad del sujeto: capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme
a ese conocimiento.
b. La conciencia de la ilicitud: posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto.
c. La exigibilidad de una conducta distinta a la ejecutada: posibilidad concreta de autodeterminarse
conforme a las exigencias del Derecho.
La concurrencia de estos elementos no es algo que sean necesario acreditar en juico, pues la ley
los da por supuestos. Su análisis es necesario solo cuando existe algún indicio que no concurren o que lo
hacen solo de modo parcial. Las situaciones que determinan la falta de concurrencia de alguno de estos
elementos se denominan eximentes de inculpabilidad o de exculpación.

II. LA IMPUTABILIDAD

1. Concepto
La imputabilidad consiste en la capacidad de la persona para conocer lo injusto del actuar y
determinarse conforme a ese conocimiento. Es capacidad de culpabilidad.
Si la libertad es el fundamento de la reprochabilidad, se requiere un sujeto con capacidad para
comprender el significado de lo que hace y para autodeterminarse. Pero esta capacidad apunta sólo a la
aptitud de la persona para captar, en general, la significación jurídica de sus actos, sin importar si el sujeto
está o no capacitado para darse cuenta de la moralidad de sus acciones o para comprender las
connotaciones que ellas puedan tener en otros ámbitos (por ejemplo, económico o social). La

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imputabilidad se refiere exclusivamente al sentido de aprobación o reprobación que los actos tienen para
el Derecho.
Esta capacidad importa la normalidad —lucidez— y el suficiente desarrollo —madurez— de las
facultades intelectuales y volitivas. Sólo si estas facultades están alteradas o no han alcanzado un
determinado nivel de desarrollo estaremos ante una situación eximente que excluye la imputabilidad y,
por ende, el delito.

2. Regulación legal
Nuestro Código penal parte de la base de que todo ser humano, por el hecho de ser tal —es decir,
un individuo dotado de raciocinio y libertad—, está capacitado para conocer el sentido jurídico de sus actos
y para determinarse conforme a ese conocimiento; en otras palabras, presupone su imputabilidad.
En realidad, en él no se hace ninguna alusión expresa a la imputabilidad. Pero se entiende un
requisito implícito en su preceptiva, básicamente, porque en el artículo 10 contempla tres eximentes (la
minoría de edad, la locura o demencia y el trastorno mental transitorio), que tienen en común la idea de
que, al ejecutar la conducta típica, el individuo no posee aptitud para captar el sentido jurídico de sus actos
ni para autodeterminarse en su actuar. Es posible concluir, entonces, que la responsabilidad penal sólo
puede surgir cuando el individuo posee dicha aptitud. Y dicha capacidad sólo se excluye en esas situaciones
de excepción expresamente reguladas, en que aquella aptitud puede encontrarse ausente o disminuida.
Entonces, tal como sucede con la antijuridicidad, cuyo estudio se reduce al examen de las causas
de justificación, el estudio de la imputabilidad queda también reducido a las causas de inimputabilidad:
minoría de edad, locura o demencia y trastorno mental transitorio.

3. Formas de determinación legal de la inimputabilidad


La inimputabilidad se puede determinar legalmente de conformidad con tres fórmulas distintas:
a. Psicológicas: deciden en atención a la situación psíquica del sujeto, quien será inimputable si
efectivamente carece de capacidad para comprender lo injusto y dejarse determinar por ello.
Constituyen fórmulas elásticas pero inciertas.
b. Psiquiátricas o biológicas: la declaración de inimputabilidad depende de la existencia de
determinadas patologías, estados de alteración o inmadurez, enumerados taxativamente. Permiten
un juicio exacto, pero esencialmente limitado.
c. Mixtas: combinan ambos aspectos. Describen los estados patológicos que originan inimputabilidad,
pero obligan al juez a comprobar si efectivamente existía o no la incapacidad para comprender el
injusto y adecuar la conducta a dicha comprensión.

4. Minoría de edad
El artículo 10 Nº 2 del Código penal dispone que están exentos de responsabilidad criminal “el
menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se
regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil”.
Esta nueva normativa es la Ley Nº 20.084, vigente desde junio de 2007, que establece un sistema
de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Anteriormente, el menor de

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dieciséis años quedaba siempre exento de responsabilidad penal, mientras que el mayor de dieciséis pero
menor de dieciocho años lo estaba siempre que hubiere actuado “sin discernimiento”; de lo contrario, era
considerado imputable y debía responder penalmente. Es decir, en su caso se establecía una presunción
simplemente legal respecto de su inimputabilidad, pero si se comprobaba que tenía la capacidad para
conocer lo injusto de su actuar y de determinarse conforme a ello, debía responder penalmente como
adulto, aunque con una pena atenuada.
La ley sobre responsabilidad de los adolescentes, en tanto, parte de la idea de que entre los
jóvenes existe una imputabilidad atenuada, unida al reconocimiento de la inconveniencia de aplicar
sanciones penales a personas de corta edad. Lo anterior se conjuga con la necesidad de establecer una
reacción adecuada frente a una realidad criminal que parece extenderse en ciertos sectores de la juventud,
reacción que ha de tener un carácter tutelar y educativo antes que meramente sancionador, sin
desconocer el respeto por la dignidad y valor de los menores.
En este sentido, la ley recoge las tendencias actuales según las cuales no conviene reducir la
reacción frente a la delincuencia de los jóvenes a una mera opción entre la sanción penal y la impunidad
penal (con medidas educativas). Se identifican “cuatro D” que deben guiar el sistema:
a) Despenalización: reducir la intervención penal, eliminándola en los casos de bagatela o
insignificancia o por criterios subsidiariedad. Se consigue, por ejemplo, elevando la edad mínima,
restringiendo los hechos delictivos frente a los que se reacciona, creando eximentes especiales,
etc. Nuestra ley dispone, en su artículo 1º, que los adolescentes no responden penalmente por las
faltas, salvo algunas excepciones taxativamente enunciadas.
b) Desjudicialización: evitar que el proceso termine en condena, para que los adolescentes no
resulten estigmatizados. Hay mecanismos para impedir que se inicie un proceso, como la
posibilidad de aplicar el principio de oportunidad (art. 35) o para ponerle fin al ya iniciado.
c) Debido proceso: asegurar todos los derechos y garantías procesales, que en los antiguos sistemas
paternalistas no se consideraban pues partían de la base de que el juez actuaba por el bien del
menor. La Ley Nº 20.084 (art. 27) hace aplicables las disposiciones del Código Procesal Penal.
d) Desinstitucionalización: reducir al máximo el contacto con el sistema de justicia penal. En especial,
considerar la privación de libertad como último recurso y, en todo caso, de menor duración que
respecto de los adultos (art. 21).
Los márgenes de edad que utiliza nuestro Código y la Ley Nº 20.084 una decisión discrecional —
hay legislaciones que utilizan otros límites de edad—, y rígida —hay quienes preconizan sistemas más
flexibles—, pese a lo cual la doctrina chilena en general se muestra conforme con ellos por estimar que se
ajustan o aproximan a la realidad y que se justifican por necesidades de seguridad jurídica.

5. Locura o demencia
La aptitud para captar la licitud de los actos puede verse alterada por la concurrencia de factores
patológicos o de factores exógenos que afectan la lucidez necesaria para discernir entre lo lícito y lo ilícito.
A los primeros se refiere el artículo 10 Nº 1, cuando dispone que está exento de responsabilidad criminal
“el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”.

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Lo coloquial e impreciso de las expresiones utilizadas en nuestro Código no constituye, en este


caso, un defecto que haya que lamentar. En realidad, la fórmula amplia del legislador permite incluir en
ella cualquier tipo de alienación, ya sea por déficit o trastorno profundo de la conciencia. Sería imposible,
en cambio, lograr una enumeración completa de las afecciones que la ciencia médica reconoce como
trastornos patológicos de la mente.
Lo esencial es que exime de responsabilidad penal a todo el que haya obrado bajo la influencia de
cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinación de
sus acciones. En este sentido, la imputabilidad o inimputabilidad de un sujeto no depende tanto del hecho
de padecer una anomalía síquica, sino de la intensidad de esta última. Porque muchas anomalías presentan
grados o fases en las cuales la persona queda privada de razón y otras, en las cuales el sujeto no pierde la
aptitud para discernir entre lo lícito y lo ilícito.
Doctrina y jurisprudencia se inclinan, en este sentido, por una fórmula mixta para determinar la
inimputabilidad por locura o demencia. Es decir, además de existir una enfermedad psíquica que
permanece en el tiempo, es necesario establecer la efectiva perturbación de la conciencia y voluntad,
producida por la intensidad en la alteración de las facultades mentales. Abona esta conclusión el hecho de
que el mismo artículo 10 Nº 1 hace referencia a los conceptos de “lucidez” y de “privación total de razón”;
y que el Código procesal penal, al establecer las medidas de seguridad aplicables a estas personas (arts.
455 y ss.) se refiere, en general, al “enajenado mental”.
El término locura alude fundamentalmente a todas aquellas enfermedades mentales que
provoquen en el individuo una privación de sus facultades intelectivas o volitivas. Entre ellas se distinguen
las psicosis orgánicas o exógenas que son verdaderas enfermedades debidas a alteraciones evolutivas del
cerebro (como la parálisis progresiva, ciertas formas de epilepsia, la demencia senil, etc.) y las psicosis
endógenas (la esquizofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva o enfermedad bipolar, etc.).
Por demencia se entiende todas aquellas situaciones en las que el individuo sufre una paralización
del desarrollo intelectual a consecuencia de una malformación patológica. Son los casos más graves de
insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia).
Otras anomalías psíquicas sin base orgánica, en que no está ausente la lucidez, generalmente no
son consideradas causas de inimputabilidad. Es lo que sucede con las psicopatías (alteraciones de la
personalidad) y las neurosis (situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo
rodea: ansias, angustias, fobias, etc.). Sin embargo, en esos casos puede existir una disminución de la
culpabilidad sobre la base de una inimputabilidad disminuida; así, nuestra jurisprudencia suele considerar
que se configura una circunstancia atenuante. Con todo, en situaciones excepcionales estas afecciones
pueden desembocar en casos de trastorno mental transitorio, y dar lugar a esta última eximente; no a la
de locura o demencia, pues faltaría la persistencia propia del estado patológico de perturbación mental.
En definitiva, por locura o demencia se entiende un estado patológico de carácter perdurable —
no necesariamente permanente— que provoca en el autor una privación total de razón. En todos estos
casos, queda entregado al juicio de los especialistas (psiquiatras o psicólogos) determinar la existencia y
los efectos de la perturbación mental. Pero, en último término, es necesario un juicio valorativo del
tribunal para decidir sobre la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y
autodeterminarse conforme a esa comprensión. Si no tienen la intensidad necesaria para eximir de

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responsabilidad penal, esas afecciones puede que operen como causas de atenuación de la misma (dentro
del género de las circunstancias atenuantes, art. 11 Nº 1), porque dan lugar a una situación de
imputabilidad disminuida.
Al loco o demente que ha realizado un hecho típico y antijurídico se le puede aplicar una medida
de seguridad, siempre que existieren antecedentes que permiten presumir que atentará contra sí mismo
o contra otras personas (art. 455 CPP).

6. Trastorno mental transitorio


El mismo artículo 10 Nº 1, en su segunda parte, declara exento de responsabilidad penal a quien
“por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla totalmente privado de razón”. La privación
total de la razón implica la perturbación de la conciencia que lleva a una pérdida de la orientación espacio-
temporal con la consiguiente imposibilidad de discernir entre lo lícito y lo ilícito, o de determinarse
conforme a ello, por causas diferentes de una enfermedad mental.
Características:
a. No implica un proceso de alteración permanente de las facultades mentales, sino que se produce en
forma transitoria. Se trata de un estado temporal provocado por estímulos exógenos. Por eso la ley
no ha previsto medidas de seguridad para estos supuestos.
b. La privación de razón debe ser total, es decir, ha de revestir una magnitud tal que deje al individuo
en la imposibilidad de discernir entre lo lícito y lo ilícito. De lo contrario puede implicar una
atenuación de la responsabilidad penal, generalmente como eximente incompleta.
c. Algunos autores restringen la aplicación de la eximente de trastorno mental transitorio a quienes
poseen una constitución patológica que les deja en un estado de vulnerabilidad frente a la acción
del estímulo externo, considerando que muchas personas frente a los mismos estímulos no
reaccionan con una pérdida de sus facultades mentales. Sin embargo, la ley acepta que el trastorno
mental puede provenir de cualquier causa. Una restricción del alcance de este precepto a las
situaciones de base morbosa, por tanto, no es admisible, pues lo único que interesa es determinar
si el sujeto estaba o no en condiciones de conocer lo injusto y de autodeterminarse.
d. Exige la ley que la privación total de razón se haya producido “por cualquier causa independiente de
su voluntad”. Esto significa que el trastorno mental transitorio opera como eximente sólo si la
situación no ha sido provocada por el propio sujeto que la sufre.
Sobre la base de esta última exigencia, la doctrina considera que son punibles las llamadas actio
liberae in causa, es decir, aquellos actos que el individuo ejecuta siendo plenamente imputable para
procurarse voluntariamente un estado de trastorno mental, con el objeto de cometer un delito o sabiendo
que en tales circunstancias puede cometerlo. Es decir, dolosa o culposamente pone en movimiento la
cadena causal que conduce a que él ejecute un determinado hecho después de haber perdido la
imputabilidad (o, incluso, después de perder la capacidad de acción, como en el caso del sueño). Aunque
el hecho delictivo no se puede considerar libremente perpetrado en el momento de su realización, está
vinculado a un acto libre, es libre en su causa pues estaba en poder del sujeto el colocarse o no en el estado

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de incapacidad. La idea que subyace es que en la medida en que la persona sea responsable de un defecto,
no puede invocar ese defecto para librarse de responsabilidad.
En estas situaciones, la doctrina postula que el juicio de imputabilidad ha de adelantarse al
momento en que el individuo pone consciente y voluntariamente en marcha el estímulo que provoca su
inimputabilidad por privación de razón.
El ejemplo más común y conflictivo es el de trastorno mental transitorio por intoxicación debido a
la ingestión de alcohol o de sustancias estupefacientes. Es claro que los redactores del Código agregaron
a la eximente de privación total de razón la exigencia de que se debiera a causas independientes de la
voluntad del autor, para no admitir la embriaguez como excusa, así lo entiende la jurisprudencia y parte
de la doctrina. Sin embargo, la situación penal de quien ejecuta un acto típico y antijurídico en estado de
embriaguez merece las siguientes distinciones:
a. Embriaguez patológica: el alcoholismo crónico o cualquier forma de toxicomanía transforman al
sujeto en un enfermo mental, su situación es equiparable a la del loco o demente y se puede
configurar la eximente de enajenación mental según la intensidad de sus efectos (por ejemplo, casos
de delirium tremens).
b. Embriaguez fortuita o forzada: en estos casos la privación de razón que se produce es debida,
precisamente, a estímulos ajenos a la voluntad del sujeto y se configura, por tanto, la eximente de
privación temporal de razón.
c. Embriaguez preordenada: si la ingestión de la sustancia que produce embriaguez es intencional y
con ello el sujeto persigue procurarse una situación de impunidad para cometer un delito (dolo
directo respecto de la comisión del delito) o previendo y aceptando la probable comisión del delito
(dolo eventual), entonces se podría adelantar el juicio de imputabilidad para tratarlo como cualquier
delito doloso.
d. Embriaguez dolosa o culposa: es el caso del que bebe con el propósito deliberado de embriagarse
(dolo directo), aceptando que puede embriagarse (dolo eventual) o, al menos, previendo que puede
embriagarse (culpa). En todos estos casos, el sujeto normalmente está en condiciones de prever que
en ese estado puede delinquir. Si comete el delito estando ebrio, cabe afirmar que fue libre al
momento de adoptar la resolución de embriagarse, pero respecto del resultado delictivo sólo habría
imprudencia y debería castigársele a título de culpa (aunque nuestra jurisprudencia normalmente
no asigna mayor efecto a la situación de intoxicación en que se encuentre el autor).
Es necesario diferenciar estos dos últimos casos porque la responsabilidad penal solo se
encontrará legítimamente fundada siempre que se asegure que “la actio praecedens efectivamente reúna
en sí misma todos los requisitos que legitiman la sanción penal”, pues la imputación por un delito doloso
requiere que el dolo abarque tanto “la provocación del estado defectuoso como la ulterior realización, en
ese estado, del tipo objetivo de un delito (doble dolo)”3.

3 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “El régimen de autointoxicación plena en el Derecho penal chileno: deuda pendiente con el

principio de culpabilidad”, en REJ Nº 9, 2007, pp. 28 y 33.

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III. EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD

El reproche penal no tiene sentido si el sujeto desconoce el sentido jurídico de su actuar, su


carácter ilícito, si no tiene la posibilidad de comprender el injusto (lo que presupone que tenga la capacidad
general para discernir entre lo lícito y lo ilícito, es decir, que sea imputable). Porque entonces no existe
motivación normativa y no se puede saber con certeza en qué forma habría actuado el sujeto de haber
comprendido el significado jurídico de su conducta.
El conocimiento de la ilicitud, como elemento de la culpabilidad, consiste en la posibilidad real de
conocer lo injusto del acto ejecutado. Este conocimiento no se refiere a la tipicidad objetiva de la conducta,
lo que restringiría la posibilidad de la conciencia de la ilicitud sólo a los juristas. Tampoco basta con tener
conciencia de infringir principios éticos. En realidad, este elemento se aprecia considerando el
conocimiento que una persona corriente posee acerca de la significación jurídica de sus actos, sin que sea
menester conocer con precisión la fuente en virtud de la cual es ilícita su actuación. Basta con saber, en
términos generales, que se trata de una conducta prohibida por el Ordenamiento jurídico, sin que sea
necesario que además sepa que está amenazada con una sanción penal.
En cuanto a la calidad del conocimiento, existe consenso en que éste debe ser al menos potencial,
y la regla general es que tal posibilidad exista.

1. El error de prohibición. Concepto y clases


El estado de ignorancia o la equivocación acerca de la ilicitud del comportamiento realizado es lo
que se conoce como error de prohibición. En otras palabras: incurre en error de prohibición quien realiza
un acto ilícito, creyendo que hace algo lícito; es un error sobre la antijuridicidad de la conducta.
Los casos de error de prohibición pueden resumirse conforme al siguiente esquema:
a. Error sobre la existencia de la prohibición. También llamado error de prohibición directo. Se presenta
cuando el sujeto cree que su conducta no está prohibida; desconoce que el Ordenamiento jurídico
tipifica esa conducta como delito por lo que el comportamiento se le presenta “desde un principio”
como permitido. Por ejemplo, manejar un microbús sin contar con la licencia profesional requerida
para ello, ignorando que tal conducta está sancionada penalmente (art. 196 D Ley Nº 18.290 del
Tránsito).
b. Error sobre la existencia o alcance de una causa de justificación. El sujeto sabe que el acto ejecutado
es, en general, contrario al Ordenamiento jurídico, pero cree equivocadamente que hay una norma
que autoriza su ejecución. En otras palabras, piensa erróneamente que concurre en su caso una
causa de justificación que en realidad “no existe en absoluto”, o que existe, pero con una extensión
distinta a la que el sujeto le otorga. Por ejemplo, un médico que cree que la eutanasia está
legalmente autorizada o que puede operar contra la voluntad del paciente basándose en el ejercicio
legítimo de su profesión.
c. Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. El sujeto sabe que el acto está,
en general, prohibido; pero cree que su conducta está amparada por una causa de justificación. Esa
causa efectivamente existe en el Ordenamiento jurídico, pero el error consiste en que el autor cree
que en el caso concreto se dan los requisitos de hecho que aquella causa exige, cuando en realidad

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no se dan. Por ejemplo: una persona lesiona a otra pensando que actúa en legítima defensa, porque
el otro le estaba agrediendo, cuando en realidad se trataba sólo de una broma.

2. Efectos del error de prohibición


Antes de precisar los efectos que tiene la existencia de un error de prohibición en el sujeto que
realiza la conducta típica y antijurídica, es necesario revisar algunas clasificaciones con las que se le ha
asociado.

a) Error de hecho y error de derecho


Históricamente se acostumbraba realizar una distinción entre el error de hecho, aquel que recae
sobre cuestiones fácticas, y el error de derecho, es decir, el que se refiere a una equivocación sobre
cuestiones normativas. Este último era considerado irrelevante a la hora de imputar responsabilidad penal,
por aplicación de lo dispuesto en el art. 8º del Código Civil que impide alegar ignorancia de la ley.
Sin embargo, es una distinción que en la actualidad casi no se considera, porque se estima que es
ficticia e imposible (el error de hecho, como tal, no existe, porque los hechos se incorporan al
Ordenamiento jurídico y el error que recae sobre ellos es también error de derecho).
Con todo, existe todavía una tendencia a identificar error de tipo con error de hecho y error de
prohibición con error de derecho, pese a que son categorías que no son coincidentes. Por ejemplo, el error
de tipo puede ser de hecho, cuando recae sobre algún elemento descriptivo, pero puede ser también de
derecho cuando recae sobre algún elemento normativo jurídico. Asimismo, el error de prohibición puede
ser de hecho, si recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación; o de derecho, como
cuando versa sobre la existencia de una causa de justificación en el Ordenamiento jurídico.

b) Error de derecho penal y error de derecho extrapenal


Para no negar todo efecto exculpante al error de derecho, durante la primera mitad de este siglo
fue común que la doctrina (especialmente la italiana) distinguiera entre error de derecho penal, es decir,
el que versa sobre los contenidos de la ley penal, y error de derecho extrapenal, que recae sobre contenidos
de leyes no penales, a las que se refiere la ley penal. Sólo a este último se le reconocía efecto exculpante
de responsabilidad.
Sin embargo, esta distinción también fue criticada, por varias razones: a) desconoce la unidad del
Ordenamiento jurídico; b) de aplicarse el artículo 8º del Código Civil en el campo penal, la ficción que dicha
norma contiene debería cubrir todo el ámbito del Ordenamiento jurídico, y c) desde que el Derecho penal
incorpora ciertos conceptos de otros ámbitos del Ordenamiento los hace suyos, por lo que un error sobre
los mismos sería un error sobre Derecho penal.

c) Error de tipo y error de prohibición


Hoy impera la distinción entre error de tipo, es decir, el error sobre los elementos objetivos que
integran el tipo, y error de prohibición, entendido como un error sobre la ilicitud de la conducta, de modo
que el sujeto sabe lo que hace, pero cree que es lícito.

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La asimilación que tradicionalmente se había hecho entre error de prohibición y error de derecho
llevaba a negar el efecto exculpante al primero, solución a la que hasta hace poco tiempo adhería nuestra
jurisprudencia. En la actualidad, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que el error
de prohibición posee efecto exculpante, tanto cuando recae sobre un antecedente de hecho, como cuando
versa sobre algún punto de derecho. Entre los muchos argumentos a favor de esta tesis destacan:
a. No cabe aplicar la presunción de derecho del Código Civil. El propio Código Civil dispone que las
normas especiales de cada sector del Ordenamiento jurídico priman sobre las que contempla dicho
cuerpo legal (art. 4º). Y en el ámbito penal, rige la norma de presunción de inocencia, consagrada en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos, cuya vigencia es incompatible con la aplicación de la ficción de conocimiento de la
ley. Porque presumir que alguien actúa conociendo la ilicitud de su conducta implica presumir que
esa persona es culpable.
b. El artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la Constitución Política prohíbe a la ley presumir de derecho la
responsabilidad penal. De modo que, en el campo del Derecho penal, no cabe ninguna presunción
(o ficción) que impida al individuo probar su irresponsabilidad.
c. El propio Código Penal reconoce que el error puede tener efecto exculpante, aunque recaiga sobre
algún punto de derecho. Los artículos 224 y 225 sancionan (con una pena más benigna que la que
correspondería si hubieran actuado con pleno conocimiento) a los jueces cuando "por ignorancia
inexcusable" dictan una sentencia manifiestamente injusta. Si incluso los jueces quedan exentos de
castigo cuando actúan por ignorancia excusable, con mayor razón debe predicarse el mismo efecto
para el ciudadano común y corriente que se encuentra en idéntica situación.
Aceptado que el error de prohibición puede tener efecto excluyente de la culpabilidad, los efectos
específicos que se le asignan dependen del sistema al que se adhiera. De ahí que existan,
fundamentalmente, dos teorías al respecto:
a. Teoría del dolo: se corresponde con un sistema causalista, en el cual el conocimiento de la ilicitud
forma parte del dolo y este se ubica en la culpabilidad. Por tanto, en los casos de error de prohibición
falta parte del aspecto cognitivo del dolo; al excluirse el dolo, se debe revisar si subsiste o no la culpa,
todo lo cual se analiza dentro de la culpabilidad. En consecuencia, según esta teoría el error de
prohibición recibe el mismo tratamiento que el error de tipo: cuando es invencible excluye el dolo y
la culpa; cuando es vencible, excluye el dolo, pero subsiste la responsabilidad por culpa si existe un
delito culposo. Y todo ello se analiza a nivel de culpabilidad.
Como la conciencia de la ilicitud forma parte del dolo debería ser actual, es decir, debería estar
presente al momento de realizar el comportamiento. Sin embargo, en muchísimos delitos alejados de lo
que es núcleo tradicional del Derecho penal o que por las diversas concepciones que coexisten en la
sociedad no resultan “evidentemente” ilícitos, excusar todo error por alegación de desconocimiento
(aunque sea voluntario) sobre la prohibición, haría imposible una imputación de dolo. Frente a las lagunas
de punibilidad que puede implicar esta posición para el tratamiento del error vencible de prohibición surge
una versión limitada de la teoría del dolo, que considera que el conocimiento de la antijuridicidad puede
ser potencial, de modo que no importaría tanto el haber tenido conciencia de la antijuridicidad en el
momento del hecho sino la posibilidad de haberla tenido. En consecuencia, quienes tienen una actitud de

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ceguera o enemistad hacia el derecho no podrían ampararse en su ignorancia para eludir la


responsabilidad penal.
b. Teoría de la culpabilidad: es propia de un sistema finalista, en que el conocimiento de la ilicitud no
forma parte del dolo, sino que es un elemento independiente dentro de la culpabilidad (el dolo
forma parte de la tipicidad). Por tanto, el error de prohibición excluye la culpabilidad, pero no afecta
al dolo. Si es un error invencible excluye toda la culpabilidad, mientras que si es vencible sólo la
atenúa, debido a la menor intensidad del juicio de reproche.
Dentro de esta teoría existe también una versión restringida —la teoría limitada de la
culpabilidad— que postula que, excepcionalmente, un caso de error de prohibición ser tratado como error
de tipo: el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. La teoría limitada de la
culpabilidad “parte de la base de que el injusto doloso supone una decisión contra el bien jurídico
típicamente protegido o bien una decisión en un sentido discrepante al de las normas jurídicas, sentido
que estaría ausente cuando el agente supone la concurrencia de circunstancias que convertirían su
comportamiento en permitido o justificado”. En otras palabras, la persona que incurre en un error sobre
los presupuestos de las causas de justificación valora la situación como la valoraría el derecho si los hechos
fueran como él cree que ocurrieron, por lo que su conducta es fiel al ordenamiento jurídico, y debe ser
tratado del mismo modo que quienes incurren en un error de tipo.
Nuestro Código penal, al igual que en el error de tipo, no regula expresamente los efectos del error
de prohibición; sin embargo, contiene pautas que permiten determinar con bastante precisión tales
efectos, los que son compatibles con una teoría de la culpabilidad (que aquí adoptamos).
Así, los mismos artículos 224 y 225, anteriormente citados, consagran el criterio de la
excusabilidad, que es el que la doctrina utiliza tanto para el error de tipo como para el error de prohibición.
Siguiendo esa pauta se afirma que sólo posee efecto exculpante el error de prohibición cuando es
inevitable (invencible). En estos casos es posible excusar al sujeto de su error y no formularle ningún juicio
de reproche.
En cambio, al que por negligencia o descuido no conocía la antijuridicidad de su hecho (error
evitable), se le puede atenuar la responsabilidad aplicando analógicamente el art. 11 Nº 1 del CP: si un
sujeto cree evitablemente que está en una de las situaciones que justificarían su conducta —alguna de las
causas de justificación contempladas en el art. 10—, se le concede una atenuación de la pena. Así, según
el prof. Cury, si esta es la solución legal para uno de los supuestos de error de prohibición, nada impediría
resolver los otros según el mismo criterio.

IV. LA EXIGIBILIDAD

1. Concepto
El requisito de la exigibilidad consiste en la posibilidad, en el caso concreto, de reclamar al sujeto
que obre conforme a las exigencias del Ordenamiento jurídico, es decir, de exigirle que obre en una forma
distinta que aquella por la que el sujeto se decidió, porque tenía la posibilidad (moral) de hacerlo.

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El Derecho penal parte de la base de que los seres humanos están dotados de libertad, y que se
desenvuelven en circunstancias normales, en que cuentan con la posibilidad de conducirse en la forma
prescrita en la ley penal. Los casos en que no se da la exigibilidad de una conducta diversa son, en
consecuencia, excepcionales; se refieren siempre a situaciones extremas en que solo con una actitud
heroica se habría conseguido evitar la realización del tipo.
En estos casos no se mide si realmente existió o no la capacidad del individuo para autocontrolarse,
algo que en realidad es imposible de medir, sino que se reconoce que existe una cierta fragilidad —media—
del ser humano y que debido a las circunstancias peculiares que rodean su conducta, el Ordenamiento lo
disculpa. En este sentido, se trata de estimar si existió la posibilidad objetiva de exigir una conducta
conforme a derecho en el caso concreto, de acuerdo con el criterio del hombre medio. Pero al mismo
tiempo es necesario atender a las características personales del sujeto (sexo, edad, grado de instrucción,
experiencia, fortaleza física, etc.) que también son parte de la situación que enfrenta.
Ante situaciones especialmente anómalas, en que la voluntad del individuo se ha formado bajo
una especial presión o motivación, el Derecho se hace cargo y reconoce la posibilidad de atenuar la
exigibilidad, a través de circunstancias atenuantes que se basan en una conducta es menos reprobable
(por ejemplo, las contenidas en el art. 11 Nos 3, 4 y 5); o bien, de excluir la exigibilidad, porque se entiende
que en la situación no era posible reclamar un especial esfuerzo para autodeterminarse conforme a
derecho. En concreto, las causas de inexigibilidad de otra conducta que consagra el Ordenamiento jurídico
chileno son la fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el encubrimiento de parientes, la obediencia
debida y el estado de necesidad exculpante.

2. Fuerza moral irresistible


Puede definirse como un estado de grave conmoción psíquica, originado por un estímulo externo,
que, sin suprimir la capacidad de volición, altera las posibilidades de autodeterminación.
El artículo 10 Nº 9 del Código penal se refiere a ella cuando exime de responsabilidad a quien obra
“violentado por una fuerza irresistible”. Aunque la norma no distingue entre violencia física o moral,
debemos entender que se refiere exclusivamente a la segunda, porque los casos de fuerza física irresistible
constituyen situaciones de ausencia de acción, que no era necesario establecer de modo expreso, sobre
todo si el delito aparece, ya en el artículo 1º, definido como acción u omisión "voluntaria". Además, la
misma disposición parte diciendo que “obra” violentado, es decir, presupone una acción.
Para que la fuerza moral produzca efecto exculpante se requiere que ella sea "irresistible". Aunque
no anula enteramente la libertad del hecho, debe ser un estímulo superior a los márgenes de tolerancia
exigibles a un hombre normal situado en el mismo contexto en que se encontraba el autor de la conducta
típica y antijurídica.

3. Miedo insuperable
Consiste en el temor que experimenta una persona de verse expuesto a un mal, grave e inminente,
no tolerable desde la perspectiva de una persona común. Implica una conmoción o alteración anímica,
provocada por un estímulo que puede obedecer tanto a causas naturales como a la acción de una persona.

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El miedo admite diversas graduaciones, que van desde situaciones de pánico o terror al simple
temor. En sus niveles más altos puede, incluso, anular la voluntad y ocasionar una privación temporal de
razón, caso en el que la culpabilidad se excluye por ausencia de imputabilidad. En los más bajos no es
suficiente para hacer inexigible otra conducta, pues la eximente exige que el miedo sea insuperable, esto
es, que se produzca una conmoción de tal intensidad que haga imposible para un hombre normal el control
de sus actos, considerando sus circunstancias personales. Por eso, esta causal presenta caracteres más
restringidos respecto de personas que deben asumir el riesgo como parte de su actividad diaria (por
ejemplo, bomberos, policías, etc.).

4. Encubrimiento de parientes
Encubridor es aquel sujeto que interviene con posterioridad a la ejecución de un delito, con el
objeto de favorecer la impunidad de su autor o de aprovecharse, por sí mismo, de los efectos de la
conducta delictiva.
En relación con esta posibilidad de intervención en el delito, el legislador ha estipulado una
especial causa de inexigibilidad (art. 17 inciso final). Se basa en la idea de que a nadie se le puede exigir
que se abstenga de encubrir a personas con las que se encuentra ligado afectivamente (aunque la causal
se configura de modo sumamente formal). Por eso, exime de responsabilidad a quien incurre en un acto
de encubrimiento con el propósito de favorecer la impunidad de su cónyuge o de determinados parientes.
No se aplica, en cambio, la eximente si la motivación con que actúa el encubridor es el ánimo de lucro
(caso de encubrimiento real por aprovechamiento).
El nuevo art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la participación en el delito de obstrucción
a la justicia, y otro tanto hace el art. 295 bis en relación con el delito de omisión de denuncia de las
actividades de una asociación ilícita.
No obstante, un sector de la doctrina plantea que no es ésta una eximente, sino una excusa legal
absolutoria, lo que significa que el delito se configura pero no surge responsabilidad penal porque razones
político criminales han llevado a excluirla. Más adelante examinaremos el tema de la punibilidad de los
delitos en que se estudian las excusas legales absolutorias.

5. Obediencia debida
Esta eximente se refiere a los casos en que se ejecuta una conducta típica y antijurídica en
cumplimiento de una orden impartida por un superior jerárquico a quien uno tiene el deber jurídico de
obedecer.
No es que la conducta esté directamente impuesta al hechor por el Ordenamiento jurídico (en
cuyo caso se daría la hipótesis de cumplimiento de un deber que opera como causa de justificación), ni
podría estarlo, pues se trata de una orden ilícita. Lo que debe estar establecido en las normas jurídicas es
la obligación de obedecer.
La obediencia que impone el Ordenamiento jurídico puede de dos clases:
a. Obediencia relativa: el subordinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas; o

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b. Obediencia absoluta: el subordinado está obligado a cumplir todas las órdenes que se le impartan.
Pero en este modelo se subdistingue entre la obediencia ciega, en que el inferior jerárquico debe
obedecer la orden en forma inmediata y sin dilaciones, y la obediencia reflexiva, según la cual debe
representar a su superior la ilicitud de la orden y se encuentra obligado a ejecutarla sólo si éste le
insiste.
En estos casos, como el hecho ejecutado es antijurídico, la persona que imparte la orden tendrá
que responder penalmente. La causa de inculpabilidad que ahora estudiamos, cuando se cumplen sus
requisitos, sólo beneficia a quien ejecuta la orden impartida por el superior.
El artículo 10 del Código penal no contempla la obediencia debida entre las eximentes. Sin
embargo, su efecto exculpante surge por aplicación de diversos preceptos que imponen a los subordinados
la obligación de obedecer a sus superiores.
Claramente está consagrada esta causa de exculpación en el ámbito militar, de conformidad con
los arts. 214, 334 y 335 del Código de Justicia Militar. En estas normas se establece un modelo de
obediencia absoluta restrictiva, y expresamente se estipula que si se ha cometido un delito al ejecutar una
orden del servicio el único responsable será el superior que hubiere impartido la orden, incluso si ésta
tendía notoriamente a la perpetración de un delito, siempre que el inferior hubiere representado la
ilegalidad.
En el ámbito administrativo, la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, dispone en su art. 61 letra
f) que es obligación de cada funcionario “obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico”;
luego el art. 62 establece que “si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito,
y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad,
la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden”. Algo similar ocurre en el ámbito
judicial, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 159 y 226 CP. Sin embargo, en estos casos se discute
si los deberes de obediencia alcanzan a exculpar cuando se trate de cumplir una orden manifiestamente
delictiva, pues las órdenes notoriamente ilegales importan abusos de poder de la autoridad pública.

6. Estado de necesidad exculpante


Se designa con este nombre a las situaciones en que una persona actúa para salvar un bien jurídico
expuesto a un peligro, sacrificando un interés del mismo o de menor valor.
Durante mucho tiempo el Código Penal no contemplaba esta figura como eximente; pese a lo cual
la doctrina entendía que ello no era necesario, puesto que todos los casos de estado de necesidad
exculpante podían resolverse acudiendo a las hipótesis de fuerza moral irresistible o miedo insuperable.
Ahora bien, la Ley Nº 20.480, de 18 de diciembre de 2010, incorporó expresamente esta causa en
el Nº 11 del art. 10. De la regulación legal se desprende que está exento de responsabilidad penal quien
obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a. Situación de necesidad. El requisito esencial de todo estado de necesidad es que exista un mal o
peligro de daño para un bien jurídico. Además, la ley exige que este mal sea actual, esto es, que
tenga existencia como tal en el momento, o inminente, es decir, con un alto grado de probabilidad.

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No basta que sea meramente posible, remoto o supuesto, con más o menos fundamento, por quien
trata de evitarlo. Al igual que en el estado de necesidad justificante, resulta indiferente cuál es el
origen de esta situación.
El bien jurídico amenazado puede ser la persona o derecho de quien actúa para evitar el mal o de
un tercero. Esta exigencia presupone, en todo caso, una cierta intensidad del menoscabo esperable
del bien jurídico (el artículo se refiere a obrar para evitar un mal grave); en consecuencia, la amenaza
de unas lesiones o unas detenciones ilegales insignificantes, sea cual sea su probabilidad, no
constituyen presupuesto suficiente para la aplicación de la eximente.
b. Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. Tanto como en el estado
de necesidad justificante, aquí se exige subsidariedad. Un estado de necesidad no exculpa, por
tanto, si existe la posibilidad de anular el peligro de un modo conforme a Derecho o que, al menos,
sea menos lesivo que el que se emplea.
c. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. La doctrina dominante radica
aquí la distinción fundamental entre estado de necesidad justificante y exculpante. En el primero, el
mal causado debe ser inferior al que se evita. En el segundo, en tanto, ello no se exige; el mal causado
podría ser equivalente o, incluso, superior al que se evita; la única limitación es que no sea
sustancialmente superior, concepto valorativo que deberá delimitarse caso a caso. Importa destacar,
eso sí, que la ponderación se hace entre males, lo que implica que no sólo se debe tener en cuenta el
valor de los bienes jurídicos en juego, sino también el grado de peligro que los amenaza, si el peligro
proviene o no de la parte sobre la que recae la lesión, el objetivo perseguido por el agente, etc. Al igual
que en el estado de necesidad justificante, el juicio de valoración es de carácter jurídico, objetivo y
relativo.
d. Que no sea exigible el sacrificio del bien amenazado. No es aplicable la exculpación cuando, de
acuerdo con las circunstancias, al autor le es exigible soportar el peligro. Esto sucede cuando el mismo
sujeto es el que ha causado el peligro, o cuando está obligado por una especial relación jurídica. Así, por
ejemplo, al bombero le es exigible soportar mayores riesgos en su persona antes de atacar a otros con
el fin de escapar de las llamas.

V. LA PRESUNCIÓN DE VOLUNTARIEDAD4

El artículo 1º inciso segundo del Código Penal dispone: "Las acciones u omisiones penadas por la
ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Tradicionalmente ha existido una
discusión sobre el significado y real alcance que se le debe dar a la voz “voluntaria” aquí utilizada,
existiendo varias interpretaciones:
a. La opinión tradicionalmente mayoritaria en la doctrina chilena, que coincide con la intención de los
redactores del Código penal, era la de considerar que la presunción de voluntariedad importa una
presunción de dolo –concebido como dolo “malo”—, aplicable a cada actuación concreta (así

4 Párrafo extractado de RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2011, pp. 90-91 y BUSTOS RAMÍREZ/CABALLERO, “De

los delitos y de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenuan o la agravan”, en POLITOFF LIFSCHITZ/ORTIZ
QUIROGA (dir.), Texto y comentario del Código penal chileno, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, 2003, pp. 53-59.

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Fontecilla, Schweitzer, Labatut, Bunster, Novoa, Cousiño, Etcheberry, Politoff, Ortiz Quiroga y la
jurisprudencia). Como el artículo 2º CP se refiere de modo expreso al delito culposo, se entendía que
el artículo 1º alude al delito doloso; y como la expresión utilizada en el inciso primero para definir el
delito, es precisamente el adjetivo "voluntaria", la presunción de voluntariedad no podría ser, sino
una presunción de dolo.
b. Desde el punto de vista de la doctrina finalista, sin embargo, la posición anterior es criticable. Porque
si toda acción lleva implícito el elemento finalidad (o voluntad final) que coincide con el dolo,
presumir que las acciones son dolosas importa presumir que las acciones son acciones. De ahí que
se sostenía que la voluntariedad a que hace referencia el art. 1º debe identificarse solamente con la
conciencia de la antijuridicidad (Cury, Garrido Montt, Bustos Ramírez). Que el comportamiento sea
voluntario presupone que ha sido realizado con conciencia de que se ejecuta algo ilícito.
c. En esta misma línea, algunos admiten una interpretación más extensa y proponen un concepto de
voluntariedad entendido como culpabilidad en sentido amplio, o sea, que engloba la imputabilidad,
conciencia del injusto y exigibilidad de la conducta (Náquira Riveros).

Ahora bien, en general, todas estas posiciones encubren un problema que es el resultado de la
errónea técnica legislativa utilizada en el inciso segundo del art. 1º. Porque, en definitiva, sea cual sea el
contenido que se le quiera dar a la voz “voluntaria” siempre se presumirá su concurrencia, y, por tanto,
siempre se estará presumiendo un elemento del delito. Eso explica las tesis minoritarias, cuya fuerza
“radica en sus consecuencias, como son la negación de la existencia de una presunción de dolo y su
reemplazo por una presunción amplia o restringida de la culpabilidad (entendida con exclusión del dolo)
con lo cual se funda en el carácter simplemente legal de la presunción de conocimiento de la Ley en materia
penal”.
Pero aun en estos últimos supuestos existiría una contradicción con el principio de presunción de
inocencia, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, instrumentos con plena vigencia en el Ordenamiento jurídico
chileno, así como en nuestro Código procesal penal. Decir que lo presumido es el dolo, la conciencia de la
ilicitud o la culpabilidad equivale a presumir un elemento de la responsabilidad penal; esto es,
precisamente, lo opuesto a la condición de inocente conforme a la que ha de ser tratado cualquier
individuo mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria que lo declare penalmente responsable,
la que solo puede ser pronunciada cuando existe convencimiento de su responsabilidad, sobre la base de
la prueba producida durante el juicio. De ahí surgen nuevas formas de interpretación:

d. “Puesto que la identificación entre los conceptos de dolo y voluntariedad es manifiestamente clara
en el artículo primero, cabe afirmar que el objeto de la presunción de voluntariedad no es presumir
el dolo respecto de cada acción ejecutada por un individuo concreto, sino proclamar de modo
general, y para el campo estrictamente normativo, que todos las acciones tipificadas en el
Ordenamiento penal chileno se reputan dolosas, en el sentido de que sólo son susceptibles de ser
sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras palabras, que las conductas penadas por la ley
sólo admiten ejecución dolosa, salvo que ella misma autorice, como ocurre en casos excepcionales,
el castigo de su forma culposa. De modo que si un tipo nada dice respecto de la posición anímica con
que ha de actuar el hechor, hemos de entender que lo sancionado es la ejecución dolosa de la

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conducta”. Así concebida, la presunción de voluntariedad tendría el mismo sentido que fluye del
artículo 10 Nº 13 CP. Pero el hecho de que resulte superflua la existencia de dos normas con idéntico
contenido obedecería, simplemente, a que el Código no ha sido objeto de modificación en esta
parte, como debió haberse hecho luego de la entrada en vigencia de las normas que proclaman la
presunción de inocencia (Rodríguez Collao).

e. Una última propuesta es la que entiende que la función del inciso 2º del art. 1º no sería otra que
liberar de una supuesta carga de demostrar la ausencia de factores negativos (impeditivos o
extintivos) de responsabilidad penal. Solo cuando surgen dudas plausibles sobre la posibilidad de su
existencia resultaría necesario acreditar que no concurren. De este modo no se plantea una inversión
de la carga de la prueba, obligando a la defensa del imputado a probar que no existió
“voluntariedad”, sino que a ésta le bastaría con generar una duda razonable o hacer mínimamente
plausible la posibilidad de que la conducta no haya sido voluntaria (dolosa). Una duda que, de no ser
disipada por el órgano persecutor, haría improcedente la condena (Gallaher, Mañalich).

EJERCICIOS

1. ¿Los términos "culpable" y "culposo" son sinónimos?


2. El término “culpabilidad” es usado en diversos sentidos en Derecho penal. Explica en qué consiste cada
uno de ellos.
3. Indica cuál era la fórmula de determinación legal de la inimputabilidad de los menores en el sistema
antiguo y cuál la de la actual Ley Nº 20.084.
4. Indica qué diferencias existen entre las eximentes de locura o demencia y trastorno mental transitorio
5. Benito tiene relaciones sexuales con Clemencia, creyendo que ella tiene 15 años, cuando en realidad
todavía no ha cumplido los 14 ¿cómo calificarías su error y qué efecto tiene en relación con el delito
de violación impropia del art. 362? (utiliza todos los criterios de clasificación del error que conozcas)
6. Repite el ejercicio anterior considerando, esta vez, que Benito sabe bien que Clemencia tiene 13 años,
también sabe que existe un delito de violación impropia porque es abogado, pero piensa que éste se
comete cuando se accede carnalmente a una persona menor de 12 años (así estaba tipificado el delito
antes de una reforma del año 2004).
7. Inventa un ejemplo concreto de error de tipo y tres de error de prohibición (correspondientes a cada
una de las tres formas que éste puede adoptar). Todos ellos referidos a un mismo delito.
8. Haz un cuadro que contenga los efectos del error de tipo y los efectos del error de prohibición según
una concepción causalista y según una concepción finalista
9. Inventa una situación concreta de fuerza moral irresistible, otra de miedo insuperable y otra de
obediencia debida.
10. Jacinto y Clemencia son convivientes. Cada vez que Jacinto comete un delito, Clemencia lo ayuda a
ocultarse ¿puede ser castigada como encubridora?
11. Inventa una situación concreta de estado necesidad justificante y otra de estado de necesidad
exculpante.
12. Un hombre hurta en una tienda los remedios de su hija gravemente enferma, pues no tiene dinero
para comprarlos ¿comete delito?

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