UNIDAD 1: LAS COMUNIDADES EUROPEAS

1. Antecedentes, evolución y perspectivas de la integración europea. Los orígenes del

proceso integrador1

TEXTO FREELAND Y LÓPEZ LECUBE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

Antecedentes
La idea de una Europa Unida no es reciente. Cada una de las etapas de la historia muestra intentos de
agrupar el continente a través de la fuerza, de la conquista y de la guerra. Los emperadores romanos,
Napoleón y Hitler son algunos ejemplos.

La Unión Europea (UE) fue construida sobre la base del diálogo, del respeto a la ley, del convencimiento de
las bondades del esfuerzo conjunto y de un muy cuidado equilibrio de poderes entre los Estados Miembros.

El panorama de Europa luego de la Segunda Guerra mundial era desolador. Sus industrias estaban
destruidas, la amenaza que representaba el Este y la desventaja comercial respecto de los Estados Unidos
y Japón, presagiaban un fututo sombrío.

Fue en este contexto de posguerra cuando renacieron las fuerzas de la Unidad. Se abrió así un periodo
generoso en tentativas de agrupar a los europeos en organismos de cooperación de tipo político, económico
o militar.

En 1946, Churchill pronunció su discurso de Zurich en el que insistió a los europeos a concretar los
“Estados Unidos de Europa”. El primer paso según el estadistas inglés era crear un “consejo de Europa”.

Un año después, Marshall (secretario del estado norteamericano) ofreció la ayuda de EE.UU para la
reconstrucción económica de Europa. La ayuda se sometió a dos condiciones:

- La primera, que los países europeos debían comenzar a desmantelar sus barreras internas al
comercio;
- La segunda, que debían ser los mismos europeos los que debían encontrar la solución para su
recuperación económica.

 Así nació la Organización Europea de Cooperación Económica (OECE, 1948), un grupo de países
agrupados en un clásico organismo intergubernamental, destinado a implementar el programa de
recuperación económica establecido por el plan Marshall.

En 1949, se creó el Consejo de Europa. Pero este consejo, era insuficiente. Fue una institución de
cooperación política típicamente intergubernamental. Si bien tuvo logros significativos como el “convenio
para la protección de los DD.HH y de las libertades fundamentales”, el Consejo de Europa no que los
integracionistas estaban buscando.

En el plano de la cooperación militar, con el tratado de Bruselas, nació la Organización del Tratado del
Atlántico Norte (OTAN). Esta alianza defensiva tenía dos objetivos: a) responder a la amenaza del bloque
de este y, b) integrar a Alemania Occidental en una organización que asegurara su concurso y apoyo.

1
Ver diapositivas.
1
También en el ámbito militar se creó la Unión Europea Occidental (UEO), entre cuyos finales figuraban los
de la cooperación económica, social y cultural.

2. Jean Monet, Robert Schuman, Konrad Adenauer y la creación de la primera de las

Comunidades: La Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Creación de la Comunidad
Económica Europea y de la Comunidad Europea de Energía Atómica. El fracaso del intento
por la integración política: La Comunidad Europea de Defensa y La Comunidad Política
Europea. Evolución posterior, sucesivas ampliaciones y crisis en el ámbito comunitario.
Tratados Modificatorios.2

TEXTO FREELAND Y LÓPEZ LECUBE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

Jean Monnet y el nacimiento de la idea europea

Monnet fue un gran referente de empresas y finanzas internacionales llegando a convertirse en asesor de
diversos gobiernos. Durante la guerra colaboró con los aliados en la organización de pools de cereales y
armamentos en los que puede descubrirse el germen de la primera de las comunidades. En efecto, Monnet
descubrió que los aliados competían en el mercado para hacerse insumos básicos de la guerra con su
consecuente encarecimiento. Les propuso entonces que constituyeran agrupaciones de mercado, a fin de
lograr mejores precios y mejor colocación en la demanda.

Terminada la guerra, el gobierno francés le encargó la “dirección de la Reconstrucción de la Industria de

Francia” y fue precisamente así cuando se le ocurrió que Francia y Alemania pusieran en manos de una
autoridad común (Alta Autoridad), sus producciones de carbón y acero.

 De esta manera, dos de las claves fueron: a) el método funcionalista que intenta alcanzar una integración
a partir de realizaciones concretas en sectores determinados, y b) la institucionalización del esquema con
organismos dotados de poder de decisión y virtualidad directa e inmediata en los Estados miembros.

El Plan Schuman y la primera de las comunidades: la CECA

Francia en 1950 se sentía el líder de Europa y necesitaba resolver el “problema alemán”. En este contexto
surgió el plan Schuman (elaborado por Monnet y sus colaboradores) que perseguía tres objetivos:

a. El de una Unión Europea como solución a la cuestión del peligro del rearme alemán y para el
reaseguramiento de la paz.
b. La modernización de Francia y especialmente de su industria.
c. El interés francés en convertirse en una gran potencia.

Schuman (ministros de asuntos exteriores del gobierno de la IV República), leyó la declaración en París. El
Proyecto fue aceptado por el canciller Adenauer. Meses después nacía en París la Comunidad Europea del
Carbón y del Acero (CECA) con la participación de Francia, Alemania, Italia y los integrantes de Benelux
(una unión aduanera) Bélgica, Holanda y Luxemburgo.3

La experiencia se amplia: el nacimiento de la CEE y de la CEEA

El éxito de la CECA fue rotundo, por ello, se percibió la necesidad y la conveniencia de extender la
experiencia a toda la actividad económica.

2
Ver diapositivas.
3
El tratado CECA, entro en vigor el 25 de julio de 1952, tiene tres características distintivas: es un tratado de integración parcial,
pragmático y supranacional. Es decir, se ocupa solo del carbón y del acero.
2
La conferencia de Messina de 1955, lanzó dos proyectos:

a. El de la Comunidad Económica Europea (CEE) tendiente a crear un amplio mercado común con
vocación de unidad política que asegurara el bienestar de sus pueblos y
b. El de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA), destinado a promover en Europa la
utilización de la energía nuclear con fines pacíficos.

 En 1957, los mismos 6 estados constitutivos de las CECA firmaron los tratados constitutivos de la CEE
y la CEEA. Ambos entraron en vigor en 1958.

El tratado CEE fija objetivos generales y establece procedimientos, normas y medios precisos a utilizar. La
acción que la CEE se fijó para alcanzar sus objetivos se centró en la realización de cuatro libertades (la libre
circulación de mercancías, servicios, personas y capitales) y en el desarrollo de algunas políticas comunes
(la política comercial común, la de transportes y la principalísima política agrícola comunitaria).

Los miembros confirieron su poder al “consejo de las comunidades Europeas” que agrupa a los
representantes de los estados miembros, dejando a la Comisión la guarda del respeto de los tratados y el
de ejecutor de las normas de consejo.

La recreación inglesa y la primera modificación

De inmediato Gran Bretaña, que no se consideraba parte de Europa, creó una zona de libre comercio con
varios de los Estados Europeos que no formaban parte de CEE. La asociación Europea de Libre Comercio
(AELC) pretendía que las mercancías circularan libremente entre los socios, pero no implicaba ninguna
cesión de soberanía (ni siquiera el establecimiento de un arancel externo común).

El éxito de la CEE fue muy evidente y el de la AELC no tanto. De hecho, en 1962 la CEE había implementado
su arancel aduanero externo común y de esta manera iba derribando las barreras que dificultaban el
comercio intracomunitario.

Gran Bretaña rendida ante esta situación pidió su adhesión a las Comunidades, pero su incorporación fue
recién admitida en 1973 junto con Dinamarca e Irlanda.

La evolución posterior: sucesivas ampliaciones y dos grandes reformas

De la “Europa de los nueve” se pasó con el ingreso de Grecia a la “Europa de los diez”. Grecia suponía todo
un desafío para la comunidad pues era un país pobre que acababa de salir de una dictadura y con índice de
desarrollos menores a los que exhibían los demás.4
En 1986, se encaró la primera gran reforma de los tratados, que entró en vigencia en el 1987. Los cambios
introducidos por el Acto única europea (AUE) dieron un gran impulso a la construcción europea y
establecieron el objetivo de un mercado interior para fines de 1992, es decir, el de un espacio libre sin
fronteras internas en el que las mercancías, servicios, personas y capitales puedan circular brevemente. En
este clima se incorporaron España y Portugal (el ingreso de estos dos países daba un nuevo equilibrio
norte-sur a Europa).

4
Dos ideas se enfrentaban en este momento: por un lado, quienes creían que antes de abrir las puertas a nuevos países pretendían
profundizar la unión. Por el otro, quienes sostenían que si un país cumplió con los requisitos de admisión debía ser privilegiado con el
ingreso a grupo. Estos últimos fueron los que se impusieron.
3
La “Europa de los doce” logró concretar el objetivo del mercado interior. EUROPA ES DESDE 1993 UN
MERCADO COMÚN.

 También se encarnaron las reformas de Maastricht que se manifestaban por la Unión Económica y
Monetaria (UEM) y de la Unión política. El tratado de la Unión Europea (TUE) firmado en 1992 y vigente
en 1993, señala el punto de partida para la nueva etapa de integración la más perfecta.

El Tratado de la Unión Europea:

o Dota a las tres comunidades5 de nuevas competencias y acentúa su incidencia en otras;

o Favorece y coloca a los ciudadanos en una posición privilegiada con la creación de la “ciudadanía de
la unión”;
o Otorga al parlamente europea mas atribuciones;
o Prevé una moneda única (el euro);
o Pretende una política económica y monetaria común y;
o Finalmente introduce una política exterior y de seguridad común.

En 1995, se incorporaron Suecia, Austria y Finlandia, lo que represento una vuelta al desequilibrio entre
norte-sur.

Los desafíos del futuro

La ahora unión europea, denominación que agrupa tres comunidades, se enfrenta con un desafío. Alcanzar
una unión económica y política.

TEXTO JOSÉ LUIS DE IMAZ: LOS CONSTRUCTORES DE EUROPA

 Al estudiar a los constructores de Europa, el autor, se refiere a hombres de bien que supieron ver que la
clave para garantizar una paz duradera en Europa se encontraba en el Derecho. Así, lograron la unión para
asegurar la paz mediante logros pequeños, conseguidos a través de la organización de un sistema jurídico
que permitiera esa unión con cierta flexibilidad.

La Europa devastada de la posguerra plateaba la necesidad de una integración que superara los
tradicionales modelos de cooperación intergubernamental que se ofrecía hasta ese momento el Derecho
Internacional Clásico6.

En esta dirección, Monnet le propuso a Schuman una opción funcionalista para Francia y Alemania, es decir,
una construcción paulatina de la unión Europea, que tomara como punto de partida, el carbón y el acero
que eran insumos de guerra.

Comenzó así la integración en Europa con la creación de la Comunidad Europea del Carbón y de Acero
(CECA)7. El objetivo de esta comunidad era la constitución de un mercado común del acero y del carbón.
Dos notas específicas de esta comunidad:

5
El TUE no unifica a las tres comunidades postergando ese viejo anhelo. La CECA, La CEEA y la CE (se elimina en el tratado la voz
“económica” para subrayar su carácter menos mercantilista y mas abarcador) siguen desempeñando sus tareas conforme lo habilitan
cada uno de sus tratados.
6
Por ejemplo: la Organización Europea de Cooperación Económica de 1948.
7
Creada mediante tratado el 18 de abril de 1951, en vigor desde el 25 de julio de 1952. Este tratado tenía un plazo de duración de 50
años que cumplió el 23 de julio de 2002.
4
 o Órgano supranacional llamado Alta Autoridad (al cual los estados partes cedieron competencias
soberanas únicamente respecto de materias determinadas, en este caso el carbón y el acero, y cuyo
objetivo era controlar la producción y la comercialización de estos insumos). La Alta Autoridad
representaba los intereses de la comunidad y era independiente de los intereses nacionales de cada
uno de los estados miembros.
o Existencia de otras instituciones comunitarias encargadas de garantizar la debida representación
de los intereses de los Estados miembros y la existencia de un adecuado equilibrio institucional con
control judicial.

El éxito de la CECA permitió que se abrieran nuevas posibilidades para profundizar la integración. Así, el
24 de marzo de 1957, los seis estados parte de la CECA, firmaron los tratados constitutivos de la Comunidad
Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA).

Estas nuevas comunidades se diferenciaban de las organizaciones internacionales tradicionales porque:

1) Crearon un nuevo orden jurídico con características nuevas.

2) Este orden era aplicable tanto a los estados miembros como a sus nacionales y se integraba, sin
mezclarse, al orden jurídico de cada uno de los Estados Parte.
3) Se ideó un sistema diferente que vinculaba a los órganos jurisdiccionales de cada uno de los países
miembros con el tribunal regional.
4) Comenzó un proceso de transferencia de competencias soberanas por parte de los Estados parte al
ámbito comunitario. Esto implicaba el ejercicio conjunto de estas competencias y la prohibición de
conductas unilaterales por parte de los estados respecto de las materias cedidas al ámbito
comunitario.

 Este nuevo orden se ha ido ampliando con la incorporación de nuevos países. El proceso integrador se
fue complementando con tratados posteriores. Dentro de las primeras modificaciones se puede mencionar:

o El tratado de fusión de los ejecutivos (entró en vigor el 1 de julio de 1967). Se estableció una sola
comisión y un solo consejo para las tres comunidades europeas.
o Acta única europea (entró en vigor en 1987). Introdujo las reformas necesarias a fin de alcanzar el
mercado interior.
o Tratado de Maastricht (entró en vigor el 1 de febrero de 2003). Creó la Unión Europea (UE) e
introdujo nuevas formas de cooperación entre los países miembros. Este tratado creó una
estructura compuesta por tres pilares: un pilar comunitario conformado por las tres comunidades
europeas y dos pilares de cooperación intergubernamental.
o Tratado de Amsterdam (1 de mayo de 1999) y Tratado de Niza (1 de febrero de 2003): cuya
función principal fue adaptar las instituciones para que la Unión pudiera avanzar con posterioridad
al ingreso de diez nuevos estados miembros.

Recientemente, se ha aprobado el tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Este
tratado pretende reemplazar todos los tratados existentes por un texto único y debe ser ratificado por los
25 estados parte para entrar en vigor.

 Así se impone la necesidad de garantizar la aplicación uniforme del nuevo derecho sin discriminación
entre las personas en razón de su nacionalidad u otra circunstancia.
En un mercado común, el Principio de Igualdad de trato en todo espacio integrado es un requisito sine qua
non. Los estados crean un nuevo orden jurídico que se integra al orden jurídico de cada uno de ellos. Para
que esto sea posible deben cumplirse determinadas condiciones:
a) Imposibilidad de oponer reglas de derecho interno, que obstaculicen la aplicabilidad del nuevo
derecho.
5
 b) Primacía del nuevo ordenamiento sobre cualquier legislación posterior respecto de las materias
cedidas.
c) Efecto directo de las normas comunes, es decir, los destinatarios del nuevo plexo normativo son
tanto los Estados miembros como los particulares. Esta norma se aplicará siempre que la norma sea
precisa e incondicional y la consecuencia es que los particulares podrán hacer vales estos derechos
ante las jurisdicciones nacionales.

Una de las características más importantes del derecho comunitario europeo es el mecanismo para
asegurar el dialogo entre los jueces de cada uno de los Estados Parte y los miembros del Tribunal de Justicia
de las comunidades  remisión prejudicial.8

Mediante esta herramienta ambos ordenes jurídicos de aplican sin confundirse por parte del juez nacional.
Él es el encargado de hacer efectiva en la práctica la distribución de competencias soberanas en razón de
la materia entre ambos órdenes. Así, son los jueces de las jurisdicciones nacionales los primeros llamados
a aplicar el derecho comunitario.

La cuestión prejudicial es un nexo que permite el diálogo y la cooperación entre el juez nacional y el tribunal
de justicia de la comunidad y hace posible una verdadera integración jurídica entre los estados parte. Por
un lado, el juez nacional conocer el orden jurídico interno y las dificultades que se pudieran plantear frente
al derecho comunitario, y por otra parte, el Tribunal de justicia de la comunidad orienta en la interpretación
de la norma comunitaria de manera tal que la misma tenga igual fuerza en todo el territorio común.

Las jurisdicciones nacionales son auténticas jurisdicciones ordinarias en la aplicación del derecho
comunitario. Esta condición de juez ordinario comunitario permite al juez nacional garantizar la aplicación
del ordenamiento comunitario porque puede, y en algunos casos debe:

a) Inaplicar el ordenamiento interno contrario al comunitario

b) Deducir el efecto directo de la norma comunitaria
c) Realizar una interpretación del derecho interno conforme con el derecho comunitario
d) Deducir la responsabilidad del estado por la falta de trasposición en plazo de las directivas o por su
incorrecta trasposición
e) Adoptar medidas cautelares
f) Formular la cuestión prejudicial.

 Por medio de la interpretación prejudicial, el Tribunal de Justicia comenzó a elaborar el contenido de

los principio del derecho comunitario: principio de autonomía, principio de primacía, principio de efecto
directo, entre otros.

3. Personalidad jurídica internacional y cesión, transferencia, atribución o limitación

progresiva de competencias soberanas por parte de los Estados miembros: a) las
habilitaciones constitucionales, b) el ejercicio de competencias de las Comunidades c) el
principio de subsidiariedad.

TEXTO FREELAND Y LÓPEZ LECUBE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

La cesión, transferencia o atribución progresiva de soberanías de los Estados miembros a la

Supranacionalidad.

A. Las habilitaciones constitucionales

8
El art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea regula la remisión prejudicial que puede ser de interpretación o de validez.
6
Uno de los aspectos más originales de la Unión Europea consiste en la cesión o transferencia de soberanías
de los estados miembros a la supranacionalidad.

Para adquirir la calidad de Estado miembro de las comunidades, el candidato a la adhesión debe disponer
de poder jurídico para consentir delegaciones de competencias nacionales a instituciones nacionales.
Todas las constituciones9 de los Estados miembros recogen, en su articulado cláusula de habilitación a la
transferencia, cesión, traspaso o limitación de soberanías o competencias a favor de instituciones
internacionales o supranacionales.

B. El ejercicio de competencias en las comunidades

Las comunidades pueden actuar solamente en los sectores de competencia que le han otorgado libremente
los estados miembros (sus competencias son de atribución). Estos sectores con tan variados como la
política comercial, la agricultura, el transporte, la educación, la cultura, etc. En estas áreas los socios ponen
parte de su soberanía en común para lograr un mayor beneficio conjunto.

Las competencias cedidas a las instituciones de la Unión son a veces ejercidas:

- en exclusiva por las comunidades (como por ejemplo, la política comercial común);
- otras veces compartidas por las comunidades con los Estados miembros (como por ejemplo, la
política agrícola comunitaria);
- Finalmente, algunas competencias se ejercerán de manera autónoma y paralela por los miembros y
las comunidades (paralelas, por ejemplo, en materia de política de competencia).
- La gestión de los ámbitos no cedidos a la unión sigue en cabeza de los Estados miembros.

C. El principio de subsidiariedad

Este principio característico de los sistemas federales, fue introducido por el Tratado de la Unión Europea
y está anunciado en los siguientes términos: “en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la
comunidad intervendrá conforme al principio de subsidiariedad, solo en la medida en que los objetivos de
la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por
consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel
comunitario”.

 Así, quedan fuera del principio de subsidiariedad las competencias exclusivas de la comunidad y, dentro,
las de ejercicio compartido en tanto y en cuanto la actuación de la comunidad resulte más eficaz y el
problema sea de tal envergadura o repercusión que merezca ser tratado por la supranacionalidad.

Personalidad jurídica internacional

Las comunidades Europeas son organizaciones de derecho internacional y sujetos del derecho
internacional.

Se basan en el derecho internacional y sus leyes fundamentales, los tratados, se someten a las reglas
consuetudinarias y convencionales. Pero los tratados no regulan exclusivamente relaciones
internacionales, sino también intersubjetivas, particulares. Los principales destinatarios del proyecto
integrador y de sus normas son los particulares, las personas físicas y jurídicas.

9
Por ejemplo, la Constitución española de 1978 dispone que el Estado puede atribuir “el ejercicio de competencias derivadas de la
constitución” a organizaciones internacionales.
7
 4. Federalismo vs. Funcionalismo: visiones diferentes de la realidad europea.

TEXTO JEAN MONNET: A FERMENT OF CHANGE

Funcionalistas Federalistas
Crean una organización internacional Creación de un Estado federal europeo.
con un órgano distinto que emerge Federalismo desde el principio con una
como la más alta autoridad (órgano constitución.
supranacional que vela por el interés de los
Estados) A largo plazo se pretendía formar un
estado federal mundial. (=/= con
La creación de “los Estados Unidos de Funcionalistas: proponían empezar de a
Europa” es inconcebible. Por eso hay que poco).
ser más práctico.

Representantes: Monet y Schuman

Monet pretende garantizar a futuro una

mejor calidad de vida para los europeos
(unión de la diversidad basada en la
solidaridad y la paz). Propone integración
graduada y progresiva.

Se inicia con el CECA: primera organización

de integración y germen del derecho
europeo.

5. El Mercado Común y la vocación de unidad política: Etapas de integración económica: a)

zona de libre comercio, b) unión aduanera, c) mercado común y d) unión económica y
monetaria.

TEXTO FREELAND Y LÓPEZ LECUBE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

Un mercado común con vocación de unidad política

La formula que Europa eligió para consolidar la paz y la prosperidad de sus pueblos fue la constitución de
un mercado común.

Los modelos de integración económica

Existen cuatro formas de integración económica. Cada una de ellas supone mayor complejidad que la
anterior. Así:

Zona de libre comercio La unión aduanera

8
 Se limita a la eliminación de los obstáculos
arancelarios y no arancelarios, a la libre circulación
de mercancías entre los estados partes. Lo que
circula libremente son solo las mercaderías
originarias de los miembros. Mientras que cada país
del grupo conserva su propia política arancelaria con
respecto a terceros estados.
(ejemplos: NAFTA y AELC)
A la eliminación de los obstáculos internos a la
libre circulación de mercancías, se suma la fijación
de un arancel aduanero externo común (AAEC), es
decir de un montante (fijo o variable o por
producto) entre los miembros de la unión y
terceros estados. Así, no solo circularan
libremente los bienes originarios, sino también las
mercancías llamadas en libre práctica, es decir,
aquellas que han sido importadas para consumo
por la frontera común en cualquiera de los estados
miembros y que se desplazan luego por cualquiera
de los demás, como si se tratara de productos
originarios. La fijación de AAEC implica una
política común en las relaciones con países
terceros.

(ejemplo: Benelux)

El mercado común La unión económica y monetaria (UEM)

Este esquema suma a las características anteriores Es la etapa de integración económica más compleja
la libre circulación de los servicios y de los factores y perfecta. Es que además de todo lo anterior, de lo
de producción (trabajo y capital) en lo que que se trata es de que exista un único emisor de una
constituye las llamadas cuatro libertades único moneda para todos los estados miembros y
fundamentales. de que todos se rijan por una política económica
común.
Ello requiere la armonización de las legislaciones
en las áreas pertinentes; la coordinación de las (Ejemplo: Europa es el único caso, que se perfila
políticas macroeconómicas y el establecimiento de para hacia esta última etapa.)
reglas comunes aplicables de manera uniforme no
solo a los Estados miembros, sino a sus ciudadanos.

Mientras que la zona de libre comercio y la unión

aduanera pueden desenvolverse bien con órganos
de dirección de tipo gubernamental, el mercado
común precisa la creación de un estructura nueva,
distinta con poderes autónomos de los Estados
miembros.

(Ejemplo: es la unión europea. Un mercado común

es que lo que el Mercosur aspira a ser.)

TEXTO DONICELLI Y FREELAND LÓPEZ LECUBE: LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS EN LA COMUNIDAD ECONÓMICA
EUROPEA
El 25 de marzo de 1957 se firmó en Roma el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea
(TCEE). El establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las políticas económicas
de los Estados miembros constituían los medios apropiados para lograr los fines propuestos.

El art. 8 A, segundo párrafo del TCEE enumera las cuatro libertades que sustentan la unión. Ellas son:

9
 - La libre circulación de mercancías
- La libre circulación de personas
- La libre circulación de servicios
- La libre circulación de capitales.

Los logros alcanzados en materia de liberalización de los intercambios aparecen como los más importantes.
Bajo el impulso de las cuatro instituciones comunitarias10 se han ido venciendo dificultades tales como los
obstáculos arancelarios y no arancelarios que están ya prohibidos dentro de la comunidad. Se han ido
superando así los intentos de los países por coartar la circulación de mercaderías con medidas de tinte
neoproteccionista.

 La CEE tiene como principal objetivo lograr la ampliación de los mercados nacionales mediante la
integración y así poder competir en mejores condiciones con EE.UU y Japón.

Dentro de este gran mercado único, la libre circulación de mercaderías desarrolla un papel preponderante.
A fin de lograr que las mercaderías circulen libremente dentro del territorio de la comunidad el TCEE en
su art. 9 establece que “la comunidad se basara en una unión aduanera”. Ello supone derribar todos los
obstáculos que las fronteras naciones oponen a la libre circulación de mercancías, con objeto de sustituir
los mercados nacionales por un gran mercado.

Se procura la supresión de los derechos arancelarios y de las restricciones cuantitativas de cara a la

importación y exportación de las mercaderías, así como el establecimiento de un arancel aduanero común
en las relaciones con terceros países.11

¿Cuáles son las mercancías que se ven beneficiadas por la libre circulación dentro de la CEE?

El art 9.2 TCEE dice que “las disposiciones de la Sección Primera del Capítulo I (supresión de los derechos
de aduana entre los estados miembros) y las del Capítulo II del presente titulo (establecimiento de un
arancel aduanero común) se aplicarán a los productos originarios de los Estados miembros y a los
productos procedentes de terceros países que se encuentren en libre práctica en los Estados miembros”.

En síntesis  las mercaderías beneficiadas por la libre circulación son:

a) los productos originarios de los estados miembros y

b) las mercancías en libre prácticas en la comunidad.

A) Productos originarios de los estados miembros: se dividen en dos categorías:

1) Las mercancías cosechadas, levantadas o extraídas del suelo comunitario y las enteramente
fabricadas en la CEE a partir de materias primas, componentes, piezas sueltas, originarios del
territorio comunitario.
2) Las mercancías transformadas en la comunidad.

B) Mercancías en libre práctica en la CE

Según el art. 10.1 del TCEE “se consideran en libre práctica en un estado miembro los productos
procedentes de terceros países respecto de los cuales se hayan cumplido, en dicho estado miembro, las

10
Consejo de ministros – Comisión - Tribunal de justicia - Parlamento europeo.
11
El autor con este trabajo pretende efectuar un análisis de los medios previstos en el TCEE para alcanzar la unión aduanera y de lo
actuado por sus instituciones en consecuencia, en aras de la libre circulación de mercancías intracomunitaria.
10
formalidades de importación y percibido los derechos de aduana y cualesquiera otras exacciones de efecto
equivalente exigibles, siempre que no se hubieren beneficiado de una devolución total o parcial de los
mismos”.

La Unión Aduanera y la Unión Aduanera Comunitaria

A) Unión Aduanera: En el acuerdo general sobre aranceles y aduanas (GATT) encontramos la siguiente
definición: “se entiende por unión aduanera la sustitución de dos o más territorios aduaneros por
uno solo, cuando esta sustitución tiene por consecuencia:

1. Que los derechos de aduanas y las demás reglamentaciones restrictivas se eliminan para lo esencial
de los intercambios comerciales de productos originarios de estos territorios, y
2. Que los derechos de aduanas y demás reglamentaciones aplicadas por cada uno de los miembros de
la unión en el comercio con territorios no comprendidos en ésta sean sustancialmente idénticos.

La unión aduanera es condición necesaria pero no suficiente para asegurar la libre circulación de
mercancías. Es necesario además eliminar todas las trabas que impidan un fluido intercambio de bienes.

B) Unión Aduanera en el TCEE: en el artículo 3 del TCEE expresa: “la acción de la comunidad llevara
consigo:

1. La supresión, entre los estados miembros de los derechos de aduana y de las restricciones
cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualesquiera otras medidas de
efecto equivalente;
2. El establecimiento de un arancel aduanero común y de una política comercial común respecto de
los terceros estados;
3. La aproximación de las legislaciones naciones en la medida necesaria para el funcionamiento del
mercado común.

En síntesis  Para que exista libre circulación de mercancías en el interior de la CEE, es necesario que
exista una unión aduanera y que para que ésta sea posible es necesario lograr:
1. El establecimiento de un arancel aduanero común frente a terceros países
2. La supresión de restricciones a libre circulación de mercancías entre los estados miembros
3. La armonización de las legislaciones aduaneras.

Desarrollo de los tres principios que rigen la libre circulación de mercancías

1. El arancel aduanero común (ACC)

Los derechos de aduanas son cargas pecuniarias que gravan los productos que se importan en el momento
de su despacho y más exactamente, en el momento de la declaración por su importados para su despacho
a la libre práctica.12

La realización de una unión aduanera en el seno de la CEE implicaba la necesidad de que los Estados
miembros aplicaran, en sus relaciones comerciales con terceros países, un mismo arancel aduanero.

Ello planteaba dos cuestiones:

12
Pueden revestir la forma de “derechos específicos (basados en la capacidad, peso o las medidas de los productos) o bien la de derechos
“ad valorem” (basado en el valor en aduana de las mercancías).
11
 1) Era necesario fusionar en un único nomenclador las innumerables posiciones de los aranceles
nacionales vigentes;
2) Era necesario armonizar los diferentes aranceles aduaneros de los estados miembros, hasta fijar
niveles de derechos comunes para toda la CEE frente a terceros países.

Para lograr la fusión, la Comisión se basó en la llamada “Nomenclatura de Bruselas”. En ella, se designa y
agrupa a los productos por “secciones”. Cada “sección” se subdivide en “capítulos” y cada “capítulo” en
posiciones arancelarias.

El ACC se compone por consiguiente de dos partes complementarias: 1) la nomenclatura común y 2) los
tipos de los derechos de aduana aplicables a las mercancías designadas y agrupadas.

Cualquier decisión relativa al ACC es competencia exclusiva de las instituciones comunitarias, siendo este
un ejemplo de la delegación de poderes soberanos efectuada por los Estado miembros a favor de la
comunidad. La aplicación íntegra del ACC por los estados miembros fundadores fue a partir del 1 de julio
de 1968.

Una de las consecuencias más importantes de la aplicación de un ACC es que una mercancía ingresada a la
comunidad adquiere el estatuto de mercancía libre de práctica. Además le otorga a la CEE un mayor poder
de negociación en los fueros internacionales (por ejemplo en el GATT).

Desde el 1 de Enero de 1988, la Comunidad cuenta con un nuevo ACC compuesto por tres instrumentos.
Los mencionaremos:
1. El sistema Armonizado de Designación y Codificación de las Mercancías (SA): atribuye una única e
idéntica designación a cada producto, que es respetada por todas las aduanas de los países
adheridos al sistema.
2. La nomenclatura combinada: contiene la nomenclatura del SA disposiciones preliminares de
alcance general, notas complementarias relativas a las secciones y capítulos.
3. El TARIC: constituye una codificación general de las disposiciones de Derecho Comunitario
aplicables a los productos que se importan y circulan en el territorio de la comunidad.

2. La supresión de restricciones a la libre circulación de mercancías entre los estados

miembros.

2.a. La supresión de los derechos aduaneros y de las exacciones de efecto equivalente:

“Los derechos de aduana de importación, en vigor entre los Estados miembros, serán suprimidos
progresivamente por estos…las exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana de importancia,
serán suprimidas progresivamente” (art. 13.1 y 2 del TCEE).

“Los estados miembros suprimirán entre sí… los derechos de aduana de exportación y las exacciones de
efecto equivalente” (art. 16 TCEE).

2.a.1) Derechos aduaneros: los derechos aduaneros, además de constituir una importante fuente de
ingresos para los países, han sido siempre utilizados como un medio de protección clásico, aplicado por la
gran mayoría de los Estados del mundo con el objeto de evitar que productos extranjeros, posiblemente de
mejor calidad y menor costo, invadan sus mercados perjudicando la industria nacional.

12
La supresión de los derechos de aduana entre los estados miembros del CEE es un hecho. 13

2.a.2) Exacciones de efecto equivalente (EEE): tras la desaparición en el CEE de los derechos de aduana,
las sombras del neoproteccionismo se han ido proyectando bajo la forma de imposiciones financieras
legítimas, sujetas a técnicas diferentes, que graban indistintamente tanto a los productos nacionales como
a los importados con el objeto de financiar la organización y la gestión de servicios necesarios para el
propio importador. Estas formas encubiertas de proteccionismo arancelario están contempladas y
prohibidas por el TCEE. Pero las exacciones de efecto equivalente no están definidas en el TCEE.14

2.b. La prohibición de las restricciones cuantitativas y otras medidas de efecto equivalente:

“…quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así
como todas las medidas de efecto equivalente” (art. 30 TCEE).

“Quedaran prohibidas entre los estados miembros las restricciones cuantitativas a la exportación, así como
todas las medidas de efecto equivalente (art. 34.1 TCEE)

2.b.1. Restricciones cuantitativas: son las que se denominan cupos, cuotas o contingentes a la
importación. Constituyen un medio eficaz protección de los mercados nacionales.

2.b.2. Las medidas de efecto equivalente: se refieren a cualquier disposición legal, reglamentaria o
administrativa, incluidas las práctica administrativas, que tengan por objeto imposibilitar las
importaciones o hacerlas más difíciles o más costosas que la venta de la producción nacional”.

3. La armonización de legislaciones aduaneras

Dos circunstancias han conspirado desde los orígenes de la CEE para la realización de una autentica unión
aduanera.
- Una de ellas es la falta de disposiciones precisas en el Tratado de Roma de disposiciones precisas
en el Tratado de Roma para facilitar la armonización de las legislaciones aduaneras internas y,
- La otra, el lento mecanismo que se preveía para la toma de decisiones en el seno de la comunidad.

Respecto de la primera, el art 27 del TCEE estipula que “antes de finalizar la primera etapa (antes del 1 de
enero de 1962), los estados miembros procederán, en la medida necesaria, a la armonización de sus
disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas en materia aduanero. Para ello, la comisión
dirigirá recomendaciones a los estados miembros”.

Respecto de la segunda circunstancia obstaculizadora de la armonización legislativa, la lentitud en la toma

de decisiones, el Acta Única europea de 1986 dio un impulso decisivo al proceso, reformando el mecanismo
de producción legislativa prevista en el Tratado de Roma. Se pasó entonces de la unanimidad de votos
exigida en el seno del consejo para la toma de decisiones, a la mayoría cualificada, lo que ha permitido
acelerar significativamente el proceso. El acta Única Europea fijó como plazo el 31 de diciembre de 1992
para alcanzar la meta final proyectada: la abolición de todas las fronteras intracomunitarias.

La armonización de la legislación aduanera se realiza por medio de tres vías:

13
En cuanto al mecanismo previsto por el TCEE, para lograr este importante objetivo diremos que en un principio se prohibió a los
Estados miembros el establecimiento entre sí de nuevos derechos de aduanas y el aumento de los ya vigentes. Luego, y durante un
periodo de 12 años se fueron reduciendo progresivamente los derechos hasta llegar a su absoluta supresión.
14
Fue el TJCE quien con sus sentencias clarificó este concepto. Su jurisprudencia indica que se puede calificar como exacción de
efecto equivalente a toda carga pecuniaria distinta de un derecho de aduana o de un tributo.
13
 o La apuntada del art. 27 mediante “recomendaciones del Consejo a los Estados miembros”, con el
inconveniente de que las recomendaciones, no tienen carácter vinculante y dejan libertad a los
estados miembros para apreciar el nivel de alineamiento de sus legislaciones, que, finalmente,
puede no ser el deseado.
o Por medio de directivas, que si tienen carácter vinculante para sus destinatarios, pero que dejan
librado a los Estados miembros la elección de los medios y de la forma para alcanzar los objetivos
(art. 189 TCEE)
o El uso de reglamentos, que tienen alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y
directamente aplicables en los Estados miembros (art. 189 TCEE).

 Analizaremos ahora algunos de los logros alcanzados en materia aduanera y las disposiciones
adoptadas:

a. Valor en aduana: para conseguir una aplicación uniforme del ACC, es necesario, determinado el tipo
de derechos aplicables a las mercancías que se importan, la base imponible sea calculada de la
misma forma en cualquier de los estados miembros.15
b. Reglas de origen: se ha definido “origen” de una mercancía como “el vínculo geográfico que une a
una mercancía con un país determinado del que se considera ha surgido”. La importancia de su
determinación estriba en dos razones: una, estadística; la otra, para una correcta aplicación de los
beneficios arancelarios que surgen de los acuerdos comerciales.16
c. Reglamentos aduaneros económicos: son definidos como “los destinados a favorecer determinadas
actividades económicas, la exportación, por ejemplo, mediante la aplicación de mecanismos
variables según la actividad considerada (suspensión de derechos e impuestos, concesión,
anticipada de ventajas fiscales o financieras a la exportación) y cuyos efectos solo se adquieren,
definitivamente, cuando la mercancía ha cumplido determinadas obligaciones variables según los
regímenes.

Los regímenes aduaneros existentes en la comunidad son los siguientes:

1. Los depósitos aduaneros: en virtud de ellos, una mercancía, aun penetrando materialmente en el
territorio de un Estado miembro, se beneficia de un régimen suspensivo de los derechos de aduana,
exacciones agrícolas e impuestos durante el periodo de su colocación en un “depósito aduanero”.
2. Zonas Francas: se entiende por zona franca, todo en clave territorial establecido por las autoridades
competentes de los estados miembros…con el fin de considerar a la mercancías que se encuentren
en él como situadas fuera del territorio aduanero de la CEE a efectos de la aplicación de los derechos
aduaneros, de las exacciones reguladoras agrícolas, de las restricciones cuantitativas y de cualquier
exacción o medida de efecto equivalente.
3. Trafico de perfeccionamiento activo y pasivo: el activo es un régimen que determina las condiciones
y modalidades en las que un producto importado de un tercer país puede entrar temporalmente en
el territorio aduanero de la comunidad, con franquicia de derechos e impuestos, con el fin de
someterse a una elaboración o transformación antes de ser reexportado, en todo o en parte, hacia

15
Los trabajos de armonización en este sentido, se vieron sumamente facilitados porque todos los Estados miembros de la CEE tenían
establecidos derechos “ad valorem”, y, al mismo tiempo, todos eran partes contratantes del convenio del 15 de diciembre de 1950 sobre
Valor en Aduana, elaborado en el consejo de Cooperación Aduanara de Bruselas.
16
El Reglamento 802/68 del Consejo indica las finalidades de la noción de origen:

1) La aplicación uniforme del ACC, de las restricciones cuantitativas, así como de cualquier otra medida adoptada para la
importancia de las mercaderías por la comunidad o por los Estados Miembros.
2) La aplicación uniforme de todas las medidas adoptadas por la comunidad o por los Estados miembros para la exportación de
mercancías.
14
 el tercer país de procedencia o hacia otro tercer país. El pasivo es un régimen que define las
condiciones y modalidades en las cuales una mercancía comunitaria se exporta temporalmente
hacia un tercer país con el objeto de someterse a una transformación, una elaboración o una
reparación para ser reimportada en la comunidad con franquicia parcial de derechos.
4. Régimen de admisión temporal: autoriza la importación en el territorio de la Comunidad de ciertas
mercancías, con exención plena de los derechos de aduana, cuando se destinen a ser introducidas o
utilizadas durante un período limitado y siempre y cuando se proceda a su reexportación en los
plazos fijados por las autoridades competentes.
5. Franquicias aduaneras: permiten a los ciudadanos y a los operadores económicos evitar el pago de
los derechos e impuestos exigibles a la entrada de un estado miembro. Se combinan con franquicias
fiscales que exoneran al beneficiario del pago de imposiciones debidas17.
6. La transformación de mercancías bajo control aduanero: este régimen permite la transformación
de mercancías bajo control aduanero, antes de su despacho a libre práctica. Se evitan así las
situaciones que se producen cuando los derechos de aduanas aplicables a las mercancías que se
importan son superiores a lo que corresponderían a las mismas mercancías que se importan son
superiores a los que corresponderían a las mismas mercancías en un estado diferente o más
avanzado de elaboración.

Excepciones a la libre circulación de mercaderías

A. Art. 36 del TCEE

Se contemplan en esta disposición supuesto de excepción, aplicables sólo en el ámbito de la libre

circulación de mercancías, que permitan a los estados miembros proteger ciertos bienes. Se puede agrupar
los bienes cuya protección garantiza el artículo en mención en las siguientes categorías:

a. Orden público, moralidad pública y seguridad pública

b. Salud publica
c. Patrimonio artístico
d. Propiedades inmateriales o especiales.

B. Las líneas rectoras de la jurisprudencia en la materia.

En este punto, se desarrolla el caso Cassis de Dijon.

Se establece que cualquier producto fabricado y comercializado en un estado miembro debe ser admitido
en cualquier otro.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 20 de febrero de 1979,
denominada Cassis de Dijon definió por primera vez «el principio de reconocimiento mutuo», al establecer
que cualquier producto fabricado y comercializado en un Estado miembro, y conforme a las normas de ese
Estado, debe ser admitido, en principio, en cualquier otro Estado miembro.

Así, determina la modificación de las legislaciones del Estado de recepción del producto, a fin de permitir
el acceso a los mercados nacionales de los productos alimentarios fabricados legalmente en otro Estado

17
Entre las franquicias aduaneros podemos señalar: las franquicias para viajeros (personas procedentes de un estado miembro o de un
tercer país que se desplacen en el interior de la comunidad disfrutan, a la entrada en cada estado miembro de una franquicia para las
mercancías en su equipaje, etc.), franquicias para pequeños envíos sin carácter comercial que se remiten de un estado miembro o de un
tercer país a otro estado miembro y por último, también se prevén franquicias a favor de los turistas para sus objeto personales y su
vehículo.
15
miembro. La citada resolución establece que «las excepciones a este principio general habrían de ser
acordadas siempre en circunstancias estrictamente limitadas y principalmente por motivos ligados a la
defensa de la salud pública y a la protección de los consumidores...» El resultado más claro de la
jurisprudencia del Cassis de Dijon fue el establecimiento de la regla del reconocimiento mutuo de las
reglamentaciones vigentes en cada uno de los Estados miembros.

 En definitiva, la sentencia del Cassis de Dijon constituyó efectivamente un hito importante y sin duda
necesario para el desarrollo del mercado único, determinando un cambio de rumbo en la política
alimentaria sobre los productos alimentarios. Su finalidad pasó a ser la de fijar los elementos esenciales
para la realización de los objetivos de protección de la salud pública y de la protección de los consumidores.

6. Estructura del Tratado de la Unión Europea. Características de la Unión, antecedentes,

objetivos y principios.

TEXTO FREELAND Y LÓPEZ LECUBE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

Características de la Unión Europea

1. ¿Federación de Estados, Confederación o qué?

El autor expone que la Unión Europea no se parece mucho a una confederación. Porque:

A. No es una unión ocasional de estados. Tiene ambiciones de perpetuidad.

B. Tampoco tiene fines concretos prefijados en el tratado, por supuesto, que tiene sus fines pero ellos
son tan abarcadores que no parece acertado encasillar a las Comunidades en objetivos estrechos.
C. La unión es fuente de obligaciones y de derechos no solo para los estados miembros sino para los
particulares.
D. Estas obligaciones y derechos son exigibles por mecanismos muy propios del sistema y no
comparables con los del derecho internacional tradicional.
E. Los miembros no retienen su soberanía, sino que la ceden o transfieren a la supranacionalidad o la
comparten con ella.

El autor sostiene que si debiéramos parangonar a las comunidades con algún sistema político clásico
debería ser una federación. Porque:

A. Si bien los tratados no son constituciones, en mucho se le parecen y han sido así llamadas y
aceptadas por el mismo Tribunal de la CE y la mayoría de los Estados miembros.
B. La carencia más significativa es la ausencia de un catálogo de DD.HH. y garantías en los textos. Pero
ello se ha ido superando (por ejemplo por: el catalogo de Maastricht de DD.HH y de las libertades
fundamentales).
C. El autor no coincide con que las parcelas de soberanía cedidas por los estados miembros a la
supranacional sean pasibles de ser recuperadas. El compromiso no tiene límites temporales, en los
tratados no existen cláusulas de renuncia o denuncia y cualquier intento de los miembros de actuar
en ámbitos cedidos a las comunidades es castigado severamente con los mecanismos comunitarios
propios.
D. Desde el inicio, es clara, la voluntad de constituir una verdadera unión política, en forma de
federación, entre los estados de Europa.

2. Una “comunidad de derecho” con caracteres específicos.

16
La Comunidad Europea ha sido caracterizada como una comunidad de derecho. Ello implica:

a. Que el ejercicio de las competencias que los estados atribuyen o transfieren a la comunidad se hace
con sometimiento a normas jurídicas;
b. Que en la comunidad existe una jerarquía normativa; y
c. Que la comunidad ha establecido un control jurisdiccional de su propia actividad con competencias
muy similares a las que en el orden interno ejercen las jurisdicciones constitucional y
contenciosoadminitrativo.

Ahora bien, las normas de esta comunidad de derecho constituyen un orden jurídico propio, integrado en
el sistema jurídico de los estados miembros y que se impone a sus jurisdicciones. Los caracteres distintivos
del orden jurídico comunitario son: aplicabilidad inmediata, efecto directo y primacía.

3. Duración ilimitada

La única de las tres comunidades que tiene un término de vigencia determinado es los tratados es la CECA,
para la que se previó una duración de cincuenta años. Las demás, y en especial la CE, son organizaciones
de duración ilimitada y que no tienen “cláusula de salida”.

4. Autofinanciación

La UE conforma su presupuesto con recursos propios, provenientes de:

a. Las exacciones reguladoras agrícolas y las cotizaciones sobre el azúcar, previa reducción del 10%
retenido por los Estados miembros en concepto de gastos de recaudación,
b. Los derechos de arancel aduanero común y los derechos sobre los productos regulados por el
TCECA, con la misma deducción prevista en el inciso anterior,
c. Una contribución nacional que se fija en el maro del procedimiento presupuestario, teniendo en
cuenta todos los demás ingresos.

LOS TRES PILARES DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN EN EUROPA

Conforman la UE tres pilares fundamentales (estos tres pilares nacen con el TUE, tratado de la UE):

1- El pilar comunitario: compuesto en un ppio por la Comunidad Económica Europea, la CECA y la

Comunidad Europea de la Energía Atómica.

 Actualmente, con la desaparición de la CECA y la ampliación de la CEE, a este pilar lo componen

la CE y la CEEA.

En este pilar, los Estados son menos soberanos. Hay competencias que van pasando al ámbito
comunitario.

Para la toma de decisiones rige la mayoría.

2- El pilar de la cooperación intergubernamental en materia de política exterior y seguridad común

En este pilar, las decisiones deben tomarse por unanimidad, por ser intergubernamental.

3- El pilar de cooperación intergubernamental de la justicia y los asuntos de interior.

17
 En este pilar, las decisiones deben tomarse por unanimidad, por ser intergubernamental.

Los dos últimos pilares (intergubernamentales) se van a ir achicando, debido al traspaso de competencias
al ámbito comunitario (primer pilar)
 En el pilar comunitario hay instituciones que son comunes.
 Hay principios que son comunes a los tres pilares,

La tendencia es que el Pilar 1 se haga mas grande, y que se integre con los Pilares 2 y 3  hay una política
de traspasamiento.

COMPARACIONES

MERCOSUR UNIÓN EUROPEA

En el MERCOSUR (y en la CAN) ante un
incumplimiento de un Estado, el otro
Estado también puede tomar medidas
como las del otro Estado(diferente en
Europa). NO hay supranacionalidad.
En Europa hay un sistema de control de
cumplimiento de las obligaciones
mucho mas efectivo y a favor del
proceso de integración que en el
MERCOSUR. HAY supranacionalidad .

7. El Consejo Europeo: origen, configuración y naturaleza jurídica. Organización y funciones del

Consejo.

El Consejo Europeo es una de las siete altas Instituciones de la Unión Europea, integrada por los veintiocho
jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, el Presidente de la Comisión Europea, y el
presidente del Consejo Europeo, que es quien preside las reuniones.

Con la elección como presidente de Francia de Charles De Gaulle surge la idea de dar un nuevo impulso a
las Comunidades Europeas, teniendo lugar así las primeras cumbres ocasionales. Estas se iniciaron en París
en febrero de 1961 y fijaron las bases para la creación del Consejo Europeo. La siguiente cumbre llevada a
cabo se celebró en Bonn en 1961 y sólo decidieron realizar reuniones regulares con el fin de favorecer la
unión política de Europa, para lo cual se constituyó una comisión intergubernamental.

En 1969 se celebra en La Haya una cumbre en la que se registraron importantes modificaciones como
aumentar el número de temas tratados y perfilar otras cumbres posteriores. En 1972 tuvo lugar otra
cumbre en París en la que se recogía como objetivo lograr la transformación del conjunto de las relaciones
en la Unión Europea. La cumbre de Copenhague 1973, marcada por la crisis, retrasó el proceso de
integración.

El Consejo Europeo se creó por decisión de los Jefes de Estado o de Gobierno de los estados miembros de
las entonces Comunidades Europeas reunidos en una conferencia celebrada en París en febrero de 1974.
La iniciativa partió del presidente francés Valéry Giscard d'Estaing y del canciller alemán Helmut Schmidt
que propusieron a los otros Jefes de Gobierno institucionalizar las cumbres que hasta entonces se habían
realizado de forma irregular a petición de alguno de los estados miembros y así acordaron reunirse al
menos dos veces por año, y adicionalmente, todas las que fueran necesarias.

La legitimidad jurídica del Consejo no procedía de los Tratados Constitutivos, ni tampoco se había llevado
a cabo una reforma de esos tratados para incluirlo. La cuestión de su legitimidad jurídica quedaba así

18
desplazada al ámbito jurídico internacional y en concreto al mundo de las conferencias internacionales. El
Consejo dibujó un doble ámbito de actuación, el de cooperación política y el comunitario. En el marco de la
Cooperación Política Europea, la legitimidad del Consejo no estaba en entredicho. En los ámbitos
comunitarios, se generaban serios problemas: su actuación no quedaba sometida al sistema de pesos y
contrapesos del sistema institucional comunitario etc.

El primer Consejo Europeo se celebró en Dublín, en marzo de 1975, bajo Presidencia irlandesa de la Unión.
La instauración del Consejo Europeo comportaba una serie de ventajas como asegurar el compromiso de
los responsables políticos de los Estados miembros en la constricción europea y dar coherencia al
funcionamiento de las dos vertientes: la comunitaria propiamente dicha y la de cooperación política.

Es en el proyecto del Tratado de la Unión Europea donde se fija entre los órganos de la Unión Europea el
Consejo Europeo, su composición y funciones. La primera vez que el órgano se mencionó en un tratado fue
con el Acta Única Europea firmada en febrero de 1986. Fue formalizado como órgano de impulso no
institucional por el Tratado de Maastricht de 1992, que le dedicó un artículo. Desde entonces fue ganando
imparablemente influencia; sus reuniones atrajeron cada vez más atención y en ellas se resolvían
cuestiones cada vez más relevantes. Así ocurrió con los famosos consejos europeos de Milán (1985, donde
se acordó la primera gran reforma de los Tratados que daría lugar a la redacción del Acta Única Europea),
Copenhague (1993, donde se asentaron los famosos criterios del mismo nombre, Bruselas (1998, donde se
estableció la lista definitiva de los Estados que adoptarían el euro como moneda), Colonia (1999, donde se
acordó la articulación de los primeros cuerpos militares europeos), Tampere (1999, que convocó la
primera Convención europea, que redactaría la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión) o Lisboa
(2000, donde se adoptó la famosa estrategia económica), entre otros.

Son miembros natos del Consejo Europeo los Jefes de Estado y/o de Gobierno de los Estados de la Unión,
así como por su Presidente y el Presidente de la Comisión, que poseen voz, pero no voto. Participa en sus
reuniones el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad.

Los Jefes de Estado o de Gobierno podrán, por invitación del Presidente cuando la situación lo exija, verse
asistidos en las reuniones por sus ministros de Asuntos Exteriores, y el Presidente de la Comisión por uno
de sus comisarios.

Excepcionalmente, cuando se ha deliberado sobre materias relacionadas con la Unión Económica y

Monetaria, también han sido invitados los ministros de Economía y Hacienda, tal y como está previsto en
la Declaración 4ª del Tratado de la Unión Europea. Sus reuniones de trabajo se separan en dos sesiones.

A la primera sesión el Presidente del Consejo Europeo invita al Presidente del Parlamento a comparecer y,
en su caso, a otras personalidades de especial relevancia. El presidente del Parlamento Europeo interviene
al comienzo de la reunión del Consejo para expresar la opinión del órgano que representa cuando hay
cuestiones importantes a tratar en el orden del día. Se estableció la obligación de presentarle al Parlamento
un informe tras cada reunión y un informe escrito anual sobre los pasos dados y sobre los avances de la
Unión Europea.

El Consejo Europeo se pronunciará por consenso, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa. Desde
la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1º de diciembre de 2009, el Consejo Europeo está dirigido y
coordinado por un Presidente de carácter permanente o estable, elegido por los propios miembros de la
institución por mayoría cualificada, para un período de dos años y medio renovables una sola vez.

De esta forma, los Tratados han puesto fin a las antiguas presidencias semestrales, que debido a la
institucionalización autónoma del Consejo Europeo, quedan en adelante limitadas al Consejo de Ministros.

19
Sin embargo, la presidencia rotatoria desempeña todavía algún papel como apoyo político y logístico a las
actividades y responsabilidades del Presidente en el Consejo Europeo.

Las funciones del Presidente del Consejo Europeo son las de presidir las reuniones, impulsar su actividad
favoreciendo los acuerdos y el consenso en su seno, coordinar y sostener la dirección de sus trabajos, y
representar a la Unión en el ámbito de las relaciones internacionales en el nivel que le es propio, esto es:
en las cumbres, conferencias y reuniones en las que participen jefes de Estado y de Gobierno extranjeros.
También le corresponde en el ámbito interno, como es natural, la máxima representación de la Institución
que preside. El actual Presidente del Consejo Europeo es el polaco Donald Tusk, que ocupa el cargo desde
el 1 de enero de 2014. El anterior Presidente del Consejo Europeo, el ex-Primer Ministro federal de Bélgica
Herman Van Rompuy, perteneciente a la corriente democristiana del Partido Popular Europeo, ocupó el
puesto desde el 1 de enero de 2010 hasta el 1 de enero de 2014.

Órganos de apoyo: El Presidente del Consejo Europeo se halla asistido en todo momento por tres órganos
que, perteneciendo al Consejo (o Consejo de la UE), extienden sin embargo sus funciones de asistencia al
Consejo Europeo, por imperativo constitucional:
- la Secretaría General del Consejo, que actúa como infraestructura administrativa de asistencia y
cuenta con más de 3000 funcionarios cualificados, y con varias direcciones generales y servicios
internos especializados en relación con los distintos ámbitos políticos en que son competentes el
Consejo o el Consejo Europeo;
- la Presidencia rotatoria, que debe apoyar y facilitar sus tareas por medios políticos y logísticos,
siguiendo las instrucciones del Presidente del Consejo Europeo, siendo además que "el miembro del
Consejo Europeo que represente al Estado miembro que ejerza la presidencia rotatoria del Consejo"
expresará en las sesiones de aquél el punto de vista y las posiciones adoptadas por este último;
- el Consejo de Asuntos Generales, formación del Consejo de la UE cuya función es, entre otras de
índole legislativa y de coordinación de las tareas de ésta institución, la de garantizar con su apoyo
la continuidad y preparación de los trabajos y reuniones del Consejo Europeo, así como colaborar,
en estrecha cooperación con los presidentes del Consejo Europeo y de la Comisión, en la elaboración
del orden del día para aquéllas.

8. Resoluciones y sentencias (no esta en los textos)

UNIDAD 2: INSTITUCIONES COMUNITARIAS18

6. Evolución y proceso de unificación de las instituciones. Características de las mismas.

Distribución de poderes entre las Instituciones: principio del equilibrio institucional.
Competencias de las instituciones: principio de atribución de competencias.
Competencias implícitas. Irreversibilidad y efectividad de la competencia. Principio de
subsidiariedad. Principio de proporcionalidad y la suficiencia de medios. Principio de
cooperación leal.19

Principios que regulan la relación entre los estados miembros y la comunidad:

18Ver diapositivas.
19Ver diapositivas.
20
 - Principio de atribución: los países pueden hacer todo lo que los se les confiere (por medio de los
tratados). Determina la primacía del derecho comunitario.
- Principio de subsidiariedad: frena el avance de la comunidad. En los ámbitos en los que no sea de
su competencia exclusiva, la comunidad Europea intervendrá solo en la medida en que los objetivos
de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los estados miembros.
(se deberá demostrar porque conviene más que actúe la comunidad y no los estados miembros).
- Principio de proporcionalidad: ninguna acción de la comunidad excederá de lo necesario para
alcanzar los objetivos del tratado. Tiene que ser la mínima intervención posible.
- Principio de poderes implícitos: (cláusula de cierre). El consejo por unanimidad puede actuar
cuando no se le dio poder, pero la acción debe ser necesaria para la comunidad.

Principios que regulan las instituciones:

- Principio de equilibrio institucional: cada institución actuará dentro de los límites de las
competencias atribuidas por el tratado. Esto se garantiza por medio del tribunal de justicia.

(falta el ppio de cooperación leal, consultar al profesor)

7. El Parlamento Europeo: Naturaleza, composición y organización interna. Elección

mediante sufragio universal directo: evolución. Poderes y competencias en el proceso
normativo comunitario, poderes de consulta y de deliberación, poderes presupuestarios
y poderes de control político de la Comisión. Control político sobre la PESC y la
cooperación policial y judicial.

Es una institución esencialmente dinámica y cambiante. Con el tratado de la UE, fruto de acuerdos
alcanzados en la cumbre de Maastricht, el parlamento alcanza a superar dos de las objeciones principales,
se lo ha elevado al rango de colegislador comunitario, solo para algunas materias y luego de un proceso de
espantosa complejidad.

Además, si bien el poder de iniciativa sigue en manos de la comisión, puede aconsejar o pedir a esta
institución que elabore proyectos normativos. En materia de control político, el parlamento también ha
acrecentado sus poderes. Ahora no solo puede censurar a la comisión sino que puede negarle su voto de
aprobación y confianza en el mismo inicio de su gestión. Finalmente, el consejo debe rendirle cuentas sobre
los progresos de la Unión cuando lo requiera y en todo caso, en forma anual.

Poco a poco el PE va adquiriendo las potestades y tomando color de un verdadero poder legislativo.
En cuanto a su composición, a partir de 1976 se decidió elegir a los parlamentarios por sufragio universal
directo, como lo mandan los tratados. Las primeras elecciones se realizaron en 1979.

En cuanto a las sesiones y forma de trabajo, sesiona en Francia, en periodos de 1 año, una vez por mes y
con espacio de una semana. En cuanto a los poderes y competencias, su importancia es diferente según se
trate del tratado de CECA o los tratados de CE y CEEA. En el primero su papel es muy limitado y se
circunscribe al control ex post de los actos de la comisión. En los tratados de Roma su papel es más amplio
y ejerce la función deliberativa, que consiste en la sanción del prepuesto (elaborado sobre la base de un
proyecto de la comisión, se aprueba por mayoría cualificada del consejo y se remite al PE, quien puede
rechazarlo globalmente y solicitar a la comisión un nuevo proyecto. Además, el PE tiene la ultima palabra
en los llamados “gastos no obligatorios”.

21
 8. El Consejo Europeo: origen, configuración y naturaleza jurídica. Organización y funciones
del Consejo. El presidente del Consejo y la Secretaría General.
Remitirse a la unidad 1.

9. La Comisión: Naturaleza, composición y condiciones de nombramiento, desempeño y

causas de cese en el cargo de comisarios. Organización interna. Poderes: poderes de
control, poderes normativos y de decisión, poderes de gestión y poderes en materia de
relaciones exteriores. Responsabilidad política de la Comisión.

Es la institución comunitaria por excelencia y la más original. La comisión de las comunidades europeas es
la gestora e iniciadora de la política comunitaria, la garante del interés comunitario y el verdadero motor
de las comunidades. Tiene su sede en Bruselas.

Conforme al art. 155 del T.C.E. la comisión “con el objeto de garantizar el funcionamiento y el desarrollo
del mercado común”:
a) debe, ante todo, velar por la aplicación de las disposiciones del tratado y del derecho derivado de las
instituciones,
b) dispone de un poder general de iniciativa normativa,
c) dispone de un poder normativo para ciertas hipótesis y participa, a través de su propuesta, de la labor
normativa del consejo y del parlamento y
d) ejerce la competencia que cada Consejo le atribuye para los actos emanados de él.

En cuanto a las sesiones y forma de trabajo: la comisión es un órgano colegiado (lo que implica solidaridad
y corresponsabilidad en su actuación), en las decisiones que se adoptan por mayoría simple. Sesiona
convocada por su presidente cada vez que lo considera necesario, generalmente 1 vez x semana y a puertas
cerradas. La comisión tiene 2 formas de decidir:
a) en la reunión de comisarios, con el correspondiente orden del día o
b) por el “procedimiento escrito” que consiste en la elaboración, por uno de los comisarios, de alguna
propuesta y su circulación entre todos los demás por un plazo determinado, luego del cual, si no merece
reservas u objeciones, se considera adoptada por la comisión con constancia en el acta de reunión
inmediata posterior.

El trabajo fundamental consiste en la elaboración de propuestas normativas, en el control y guarda del

respeto de los tratados y en las normas comunitarias por estados y personas y en su función moderadora
entre los estados miembros o entre el consejo y el parlamento. Poderes: de control, normativos, de decisión
y de gestión. Puede imponer multas, también dirigirse a particulares e imponerle multas
fundamentalmente en el ámbito del derecho de la competencia. En cuanto a los poderes normativos y de
decisión, la comisión es la iniciadora del proceso de elaboración normativa, tiene una exclusividad de
iniciativa normativa. Toda la iniciativa legislativa parte de la comisión, pero se resuelve en el consejo o
entre el consejo y el parlamento. SIN PROPUESTA DE LA COMISIÓN NO EXISTE NORMA COMUNITARIA.
La Comisión esta autorizada a dictar reglamentos, directivas y decisiones, todas normas de carácter
obligatorio.

10. El Consejo: Naturaleza, composición y organización de los trabajos del Consejo. El Comité
de Representantes Permanentes. Poderes del Consejo: a) normativos, b) consultivo, c) de
coordinación, d) en materia de relaciones exteriores y e) de cooperación policial y
judicial. Evolución de los procedimientos de votación en el ámbito del Consejo.

22
Es la única institución comunitaria en la que están presentes los intereses de los estados miembros, fue
desde el inicio el legislativo comunitario. Las leyes que dicta la comunidad se aplican de manera
automática. Este órgano esta integrado por representantes de los gobiernos de los estados miembros.

Luego de Maastricht, el parlamento europeo fue elevado a la categoría de colegislador comunitario (legisla
con el consejo). La facultad del PE de legislar con el consejo (siempre a propuesta de la comisión) se limita
a ciertas áreas, a saber: mercado interior, libre circulación de los trabajadores, libertad de establecimiento,
reconocimiento mutuo de diplomas, acceso a actividades asalariadas, etc. Además, de legislar, el consejo es
el órgano encargado de coordinar las políticas comunitarias y de representar a la UE en los foros
internacionales y frente a terceros estados.

Es una institución autónoma e independiente de los estados miembros, puede auto convocarse y sus
decisiones deben ser cumplidas sin necesidad de ratificación de los estados. En el ejercicio de sus
competencias esta sometido al control jurídico del tribunal y a control político del parlamento. En cuanto
a la composición, se integra por un representante de rango ministerial del gobierno de cada estado
miembro (generalmente minis de asuntos exteriores), por lo que actualmente es un consejo de 15.

El presidente es la cabeza visible y le compete convocar a las sesiones, impulsar los trabajos a desarrollar
y representar internacionalmente a las comunidades europeas. La presidencia se ejerce en forma rotativa
cada 6 meses, de acuerdo con un orden preestablecido. Su convocatoria no depende de los estados
miembros. Se reúne, en maratónicas sesiones que duran dos días (lunes y martes). Los votos se reparten
de la siguiente manera: Francia, Alemania, RU e Italia tienen 10 votos; España tiene 8 votos; Grecia,
Portugal, Bélgica y Holanda tienen 5 votos; Austria y Suecia 5 votos; Finlandia, Dinamarca e Irlanda 3 votos;
Luxemburgo 2 votos.

Casi todo se decide por mayoría cualificada. El acta única europea (1987) recogió el reclamo de mayor
participación del Parlamento en el proceso decisorio e incorporó el “procedimiento de cooperación” en el
que el Consejo, luego de la propuesta de la Comisión y la opinión del Parlamento, decide por mayoría
cualificada a una posición común que puede ser:
a) aprobada por el parlamento y adoptada por el consejo,
b) enmendada por el parlamento (lo que obliga a un dialogo con la comisión para que incorpore un
proyecto las enmiendas propuestas o la adopción por el consejo del acto por unanimidad) o
c) rechazada por el parlamento (lo que obliga al consejo a decidir por unanimidad o convocar al comité de
conciliación entre el consejo y el parlamento para precisar una posición común).

Con el tratado de la UE, la complicación llegó al extremo. A esos dos procedimientos aún vigentes, se ha
sumado la “codecisión”. El procedimiento de “codecisión” consta de 2 lecturas, un posible mecanismo de
conciliación entre el consejo y el parlamento europeo y una eventual tercera lectura (esto busca lograr un
pie de igualdad el parlamento, el consejo y la comisión).

11. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: Naturaleza y competencias.

Composición: los jueces, los abogados generales y la secretaría. Organización
administrativa. El procedimiento. El Tribunal de Primera Instancia: organización,
funcionamiento y competencias.

Su función capital consiste en la integración comunitaria a través del derecho. Las competencias del TJCE
son:
a) de atribución, puede expedirse solo acerca de los temas y materias en los que los tratados le atribuyen
competencias,
b) generales, porque su control se extiende no solo a los actos de las instituciones comunitarias, sino
también a los de todos los sujetos de la comunidad: estados miembros, personas físicas y jurídicas;
23
c) permanentes, se puede acudir a él en cualquier momento, con la única condición de estar activa o
pasivamente legitimado.

Composición, son 15 jueces, uno x cada estado miembro. Estos jueces son asistidos por 8 abogados
generales. Son elegidos por el mismo sistema, con las mismas condiciones y por igual periodo que los
jueces. Asimismo los igualan en privilegios e inmunidades. No dependen de nadie, ni están sometidos a
instrucción alguna. La secretaria, el tribunal nombra a un secretario por un periodo de 6 años y con
funciones admi y de gestión del presupuesto que el tribunal tiene asignado. Jurisdicción, a diferencia de
otras jurisdicciones internaciones (como el tribunal de justicia de la ONU o el tribunal europeo de derechos
humanos), cuya competencia debe ser aceptada por el estado demandado, la jurisdicción del TJCE es
obligatoria para todos los estados miembros por el solo hecho de ser miembros, sin necesidad de ninguna
declaración complementaria de aceptación.

Se divide en 3 bloques su jurisdicción:

a) de control de legalidad de los actos emanados de las instituciones comunitarias,
b) de control de los estados miembros en el cumplimiento y observancia de las normas comunitarias
(recurso de cumplimiento) y
c) en cuestiones prejudiciales, plantadas por los tribunales de los estados miembros sobre la interpretación
y validez del derecho comunitario (incidente de prejudicialidad).

12. El Tribunal de Cuentas: Naturaleza, composición y funciones.

Este organismo, ubicado en sus inicios como auxiliar y elevado “inexplicablemente” por el TUE a la
categoría de institución comunitaria, entró en funciones en el mes de octubre de 1977. Cada estado envía
un miembro al tribunal de cuentas, elegido entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de
independencia y capacidad para el cargo. Su mandato dura 6 años (pueden ser reelegidos) y son
nombrados por el consejo previa consulta al parlamento.

Los miembros se mantienen en funciones hasta el cese por las causales corrientes (muerte, término del
mandato), o por la declaración del TJCE de que han dejado de reunir las condiciones requeridas o dejado
de cumplir las obligaciones que les toca.

Son funciones del TC:

a. Examinar las cuentas de la totalidad de los ingresos y gastos de la comunidad y de cualquier

organismo comunitario, tanto en su necesidad cuanto en su legalidad y regularidad.

El control de las cuentas es siempre. Para ello tiene facultad de pedir informes y de examinar
documentación contable de las instituciones y de los organismos comunitarios cuanto de los estados
miembros.

b. Debe elaborar, al cierre de cada ejercicio, un informe anual que aprueba con la mayoría la mayoría
de sus miembros y que se publica en el Diario oficial de las comunidades europeas.

c. El tribunal debe asistir al parlamento y al consejo en el ejercicio de su función de control de la

ejecución del presupuesto.

13. Banco Central Europeo: naturaleza, composición y funciones.

24
El Banco Central Europeo (BCE) es el banco central de los 19 países de la Unión Europea que han adoptado
el euro. Su función principal es mantener la estabilidad de precios en la zona del euro para preservar el
poder adquisitivo de la moneda única.
El consejo de gobierno es el principal órgano rector del BCE. Esta formado por: los seis miembros del
cómite ejecutivo más los gobernadores de los bancos centrales nacionales de los 19 paises de la zona del
euro.

Responsabilidades
 Adoptar las orientaciones y decisiones necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones
asignadas al BCE y al Eurosistema
 Formular la política monetaria de la zona del euro. Esto incluye la adopción de decisiones relativas
a los objetivos monetarios, los tipos de interés oficiales y el suministro de reservas en el
Eurosistema, así como la adopción de las orientaciones necesarias para su aplicación
 En el contexto de las nuevas competencias de supervisión bancaria del BCE, tomar decisiones
relativas al marco general en que se adoptan las decisiones de supervisión, y aprobar los proyectos
de decisiones completos propuestos por el Consejo de Supervisión mediante el procedimiento de
aprobación por silencio positivo

Reuniones y decisiones
El Consejo de Gobierno se reúne, por norma general, dos veces al mes en la sede del BCE en Fráncfort del
Meno, Alemania.
Cada seis semanas el Consejo de Gobierno realiza una valoración de la evolución económica y monetaria, y
adopta decisiones de política monetaria. El resto de reuniones se dedican a asuntos relacionados con otras
funciones y competencias del BCE y del Eurosistema. Para garantizar la separación entre la política
monetaria y otras funciones del BCE, y sus competencias de supervisión, se convocan reuniones distintas
del Consejo de Gobierno.
Las decisiones de política monetaria se explican en detalle en la conferencia de prensa que se celebra cada
seis semanas. El Presidente, asistido por el Vicepresidente, preside la conferencia de prensa.
Asimismo, el BCE publica informes periódicos de las reuniones del Consejo de Gobierno sobre política
monetaria antes de la fecha de su próxima reunión.

Rotación de los derecho de voto en el consejo de gobierno del BCE

La incorporación de Lituania a la zona del euro el 1 de enero de 2015 ha dado lugar a la aplicación de un
sistema por el cual los gobernadores de los bancos centrales nacionales se turnan en el ejercicio del
derecho de voto en el Consejo de Gobierno.
Las funciones del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) y del Eurosistema están establecidas en el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y están especificadas en los Estatutos del Sistema
Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, que son un protocolo anejo al Tratado.
En general, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se refiere al SEBC y no al Eurosistema, ya
que su redacción se basó en el supuesto de que todos los Estados miembros de la UE adoptarían el euro.

El Eurosistema está compuesto por el Banco Central Europeo (BCE) y los bancos centrales nacionales
(BCN) de los Estados miembros de la UE cuya moneda es el euro, mientras que el SEBC está integrado por
el BCE y los BCN de la totalidad de Estados miembros de la UE (apartado 1 del artículo 282 del Tratado).
La distinción entre Eurosistema y SEBC se mantendrá en tanto existan Estados miembros que no hayan
adoptado el euro.

Objetivos
El objetivo principal del Eurosistema está enunciado en el apartado 1 del artículo 127 del Tratado:
«El objetivo principal del Sistema Europeo de Bancos Centrales, […] será mantener la estabilidad de
precios».
25
El artículo 127 continua: «Sin perjuicio de este objetivo, el SEBC apoyará las políticas económicas generales
de la Unión con el fin de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión establecidos en el artículo
3 del Tratado de la Unión Europea».
La Unión Europea tiene multiples objetivos (artículo 3 del Tratado de la Unión Europea), entre los que se
incluyen el desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la
estabilidad de los precios, y una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno
empleo y al progreso social. En consecuencia, la estabilidad de precios no solo es el objetivo principal de la
política monetaria del BCE, sino que constituye uno de los objetivos de la Unión Europea en su conjunto.
Así, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Tratado de la Unión Europea definen una
jerarquía de objetivos para el Eurosistema, y en ellos se especifica que la estabilidad de precios es la
contribución más importante que la política monetaria puede aportar para lograr un entorno económico
favorable y un elevado nivel de empleo.

Funciones básicas
De conformidad con el apartado 2 del artículo 127 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las
funciones básicas que se llevarán a cabo a través del Eurosistema serán:
definir y ejecutar la política monetaria de la zona del euro;
realizar operaciones de divisas;
poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los países miembros de la zona del euro (gestión de
carteras);
promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago.
Asimismo, en virtud del apartado 6 del artículo 127 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y
del Reglamento (UE) nº 1024/2013 del Consejo (el «Reglamento del MUS»), el BCE es responsable de
tareas específicas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito radicadas en los
Estados miembros participantes. El BCE desempeña estas funciones en el marco de un Mecanismo Único
de Supervisión integrado por el BCE y las autoridades nacionales competentes.

Otras funciones
Billetes: el BCE tiene el derecho exclusivo de autorizar la emisión de billetes en la zona del euro.
Estadísticas: en colaboración con los BCN, el BCE recopila la información estadística necesaria para llevar
a cabo las funciones del SEBC, obteniéndola de las autoridades nacionales o directamente de los agentes
económicos.
Estabilidad y supervisión financieras: el Eurosistema contribuye al correcto funcionamiento de las políticas
adoptadas por las autoridades competentes, en lo que se refiere a la supervisión prudencial de las
entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero.
Cooperación europea e internacional: el BCE mantiene relaciones de cooperación con instituciones,
organismos y foros, tanto dentro de la UE como a escala internacional, en relación con las funciones
asignadas al Eurosistema.

14. Los órganos auxiliares: a) El Comité Económico y Social y el Comité Consultivo CECA b) El
Comité de las Regiones c) El Banco Europeo de Inversiones.

TEXTO CASSAGNE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

El comité económico y social (CES)

Agrupa a representantes de los diferentes sectores de la vida económica y social de los miembros, en
particular a los productores, agricultores, transportistas, trabajadores y artesanos, así como a las
profesiones liberales y de interés general.

26
Las distintas categorías se organizan en tres grupos:

a. Grupo I (empresarios)
b. Grupo II (trabajadores)
c. Grupo III (intereses varios)

El CES tiene carácter consultivo, es decir que la comisión puede consultarlo cuando lo considere necesario
(dictamen facultativo) o debe consultarlo (dictamen preceptivo) en los casos previstos en los tratados CE
y CEEA.

Es decir que si el consejo o la comisión no esperan su dictamen durante el plazo previsto, el acto jurídico
estará viciado de nulidad. Además. El CES puede emitir dictámenes cuando lo juzgue oportuno, sin esperar
a ser consultado.

El comité de las regiones (CR)

Este organismo representa los intereses de las regiones y de los entes locales. La creación del comité es un
claro esfuerzo tendiente a acercar al ciudadano a la Unión. Agrupa miembros de todos los países de la
comunidad, nombrados por el consejo por unanimidad, a propuesta de los estados para un período,
renovable, de cuatro años. El consejo y la comisión pueden consultarlo según lo disponga el tratado.
El dictamen es preceptivo en los siguientes ámbitos:
- Educación
- Cultura
- Salud pública
- Cohesión económica y social.

Además debe ser consultado siempre que el consejo o la comisión consulten al CES, y puede emitir opinión
cada vez que lo juzgue oportuno, sobre cualquier aspecto de la unión.

El banco europeo de inversiones

Constituye el principal instrumento estructural comunitario en el ámbito financiero. Tiene por misión
contribuir al desarrollo equilibrado y estable del mercado común en interés de la comunidad, recurriendo
al mercado de capitales y a sus propios recursos.

Cuando los emprendimientos no pueden ser financiados por los estados, debe facilitar, mediante la
concesión de préstamos y garantías, y sin perseguir fines de lucro, la financiación de proyectos para el
desarrollo de las regiones más atrasadas o para encarar proyectos de interés común a varios estados
miembros.

En sintesis, los órganos auxiliares son: el Comité Económico y Social (CES), el cual agrupa representantes
de los diferentes sectores de la vida económica y social de los miembros, en particular (pero no solo) a los
productores, agricultores, transportistas, trabajadores, comerciantes y artesanos, así como profesionales
liberales y de interés general. Y el Banco Europeo de Inversiones (BEI), cuando los emprendimientos, por
su amplitud o naturaleza no puedan ser enteramente financiados por los estados partes, debe facilitar,
mediante la concesión de prestamos y garantías y sin perseguir fines lucrativos, la finalización de proyectos
para el desarrollo de las regiones más atrasadas, para la modernización y reconversión de industrias o para
encarar proyectos de interés común.

27
 15. Relaciones interinstitucionales y procedimiento comunitario de toma de decisiones. El
sistema de gobierno comunitario. La función de dirección, orientación y control políticos.
La función legislativa comunitaria. La función ejecutiva en las Comunidades Europeas.
Los procesos decisorios en los pilares de cooperación intergubernamental. Sistema de
financiación.

(falta este punto preguntar al profesor)

UNIDAD 320: FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

16. El ordenamiento jurídico comunitario: características. Tratados constitutivos de una

nueva Comunidad de Derecho. Clasificación de las Fuentes

TEXTO CASSAGNE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

El ordenamiento jurídico comunitario comprende dos categorías básicas de normas:

a. El derecho originario o primario, formado por los tratados constitutivos y aquellos otros que los
han modificado o completado, y
b. El derecho derivado o secundario, constituido por los actos normativos emanados de las
instituciones comunitarias.

Los autores suman a estas dos categorías básicas una tercera:

c. El derecho complementario, conformado por el derecho internacional general y los acuerdos

celebrados por los estados miembros entre sí o con terceros, y por la comunidad con terceros, los
principios generales del derecho, la costumbre, la jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo y
finalmente, la doctrina de los autores.

17. El derecho primario u originario: Tratados constitutivos y otros instrumentos conexos.

Ámbito de aplicación y procedimiento de revisión. Jerarquía de las fuentes. Tratados
marco o constitución y tratados leyes.

TEXTO CASSAGNE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

Caracterización

Está constituido por los tratados fundaciones (con sus anexos, protocolos, declaraciones y convenios
relativos a su aplicación) y por aquellos otros que han venido a completarlos, adaptarlos o modificarlos.

Enumeración de los instrumentos21

1. El tratado que crea la CECA (1951), sus anexos, protocolos, declaraciones y convenios relativos a su
aplicación.

20Ver diapositivas. Ver sentencia del TJCE: “comisión c/ Italia”.

21La enumeración en el libro era mayor, la recorte.
28
 2. El tratado que crea la CEE (1957), sus anexos, protocolos, declaraciones y convenios relativos a su
aplicación.
3. El tratado que crea la CEEA, sus anexos, protocolos, declaraciones y convenios relativos a su
aplicación.(1957)
4. El convenio relativo a algunas instituciones comunes a las comunidades europeas (1957), en virtud
del cual el tribunal de justicia y la asamblea pasaron a ser órganos comunes a las tres comunidades.
5. El tratado de fusión de los ejecutivos (1967) que establece un consejo único y de una comisión única
de las comunidades europeas.
6. El tratado de 1970 que modificó ciertas disposiciones presupuestarias, tanto de los tratados
constitutivos de la comunidad europea, cuanto del tratado de fusión.
7. La decisión del consejo de las comunidades europeas del 1972, relativa a la adhesión a la CECA de
Dinamarca, el reino unido e Irlanda.
8. Tratado relativo a la modificación de ciertas disposiciones del protocolo sobre los estatutos del
banco europeo de inversiones.
9. El acta única europea del 1987, primera gran modificación integral de los tratados constitutivos.
10. El tratado de la Unión europea firmado en Maastricht, que modificó sustancialmente los tratados
constitutivos de las tres comunidades.

Tratados “marco” o “constitución” y tratados “leyes”

¿Perteneces los instrumentos constitutivos de las comunidades europeas a la familia de los tratados leyes
o a la de los tratados constitutivos?

La doctrina suele referirse a los tratados como las constituciones de las comunidades. Materialmente, su
contenido presenta cierta similitud con las constituciones internas. Sin embargo, también hay normas cuyo
contenido no es propiamente constitucional, que no atribuyen competencias a la comunidad, sino que
recogen simples obligaciones que incumben a los estados miembros.

El tratado CE es un tratado marco o constitución, ya que contiene normas de carácter básico, que exigen
un desarrollo normativo por parte de los órganos comunitarios. Así, el tratado fija los objetivos mediante
cláusulas programáticas y confía su realización a las instituciones, dotándolas de los mecanismos y de los
poderes necesarios.

“El carácter de constituciones que presenta el tratado se pone claramente de manifiesta en el control de
legalidad ejercido por el Tribunal”.

Formalmente, los tratados, como las constituciones, gozan de supremacía sobre el resto del ordenamiento
comunitario y están dotados de una especial rigidez.

Con el término “rigidez” se alude a la necesidad de un procedimiento especial para reformar los tratados
en dos fases bien diferenciadas.

1) La primera es exclusivamente comunitaria: el consejo, a instancias de un Estado miembro o de la

comisión, y tras consultar a la asamblea se pronuncia sobre la conveniencia de la reforma.
2) La segunda fase es interestatal, así en el marco de una conferencia diplomática convocada por el
presidente del consejo, se adopta la modificación correspondiente, que entrará en vigor una vez
ratificada por todos y cada uno de los estados miembros, conforme sus respectivos procedimientos
internos.

29
Los tratados CECA CEEA pertenecen a la categoría de los “tratados ley”, conjuntos complejos y completos
de regulaciones materiales bastante detalladas y que dejan a las instituciones una actividad de carácter
predominantemente administrativa.

18. El derecho secundario o derivado: Los actos típicos a) reglamento b) directivas c)

decisiones d) recomendaciones y dictámenes. Características de cada uno de ellos y
sistema de adopción. Los actos atípicos: Los actos internos y los actos sui géneris.

TEXTO CASSAGNE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

El derecho secundario es el conjunto de actos adoptados por las instituciones comunitarias con vistas a
cumplir los objetivos de los tratados. Distinguimos entre actos típicos y atípicos.

Los actos típicos

Son aquellos actos de las instituciones cuyo alcance está definido por los mismos tratados. De los
enunciados de los arts. 189 TCE y 161 del TCEEA se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a. Las instituciones comunitarias solo pueden adoptar los actos necesarios para cumplir sus objetivos
en las áreas y en los casos en que los tratados así lo han previsto.
b. Existen dos tipos de actos; los vinculantes u obligatorios (reglamentos, directivas y decisiones) y los
no vinculantes (las recomendaciones y los dictámenes).
c. Unos y otros pueden emanar del parlamento y del consejo en forma conjunta, del consejo o de la
comisión, cada uno dentro del marco de sus propias competencias.
d. Los tratados dejan una total libertad a las instituciones en la elección del instrumento normativo
para regular un área determinada. En otros casos, señalan cuál ha de ser el instrumento a utilizarse.
Asimismo, los tratados indican cuál es la institución competente para dictar la norma y cuál es el
procedimiento que debe seguirse.

a) El reglamento22

Sus caracteres:

a. El reglamento tiene alcance general: no es aplicable a unos destinatarios determinados sino a

categorías determinadas de forma abstracta y global (rango que lo distingue de la decisión).
b. Es obligatorio en todos sus elementos: no cabe a su respecto la adopción de reservas que originan
una inaplicación total o parcial de las normas en los estados que las formulan.
c. Es directamente aplicable en los estados miembros: (lo que lo diferencia de las directivas), no
requieren y hasta excluyen cualquier interposición normativa de las instituciones de los estados
miembros. Entran en vigor con su sola publicación en el diario oficial de las comunidades europeas,
en la fecha en que ellos mismos determinan o, en su defecto, a los 20 días de la publicación23.
Los reglamentos tienen una fuerza superior a las leyes nacionales, ya que se imponen de pleno
derecho sobre ellas (incluso sobre las de orden constitucional).

22Sihubiera que hacer un paralelismo con el ordenamiento interno, sería entre la ley y el reglamento.
23Antes de las reformas introducidas por el TUE, el consejo dictaba los reglamentos, siempre a propuesta de la comisión y previa
consulta, vinculante o no según lo dispusieran los tratados, al parlamento o al consejo económico y social. Con el TUE se agregó el
procedimiento de codecisión, que convierte al parlamento en colegislador comunitario.
La comisión también puede dictar reglamentos de ejecución de los reglamentos de base dictados por el consejo.

30
 b) La directiva

Es un acto obligatorio desde el momento de su notificación a los destinatarios, obliga a todos los estados
miembros en cuanto al objetivo o resultado a alcanzar, pero les permite elegir la forma y los medios para
realizar, en el marco de sus propios ordenamientos jurídicos internos, los objetivos definidos en el plano
comunitario.

Sus rasgos esenciales son:

a. Imponen una obligación de resultado, dejando librado a los estados la elección de la forma y de los
medios para darle cumplimiento
b. A diferencia de los reglamentos requieren la intervención normativa de los estados miembros para
transformarse en derecho interno (en algunos casos se requerirá una ley y en otro un decreto).
c. Deben ser notificadas a sus destinatarios, que pueden ser uno o varios o todos los estados
miembros. La misma directiva concede a los estados un plazo para su desarrollo interno, mediante
el dictado o anulación de las normas pertinentes.
d. Son instrumento preferido por las instituciones para la armonización de las legislaciones de los
países miembros. La fuente material, aunque sea indirecta, es siempre comunitaria, pero desde el
punto de vista formal tan solo el acto normativo, adoptado por cada estado miembro para cumplir
con la directiva, constituye la fuente del derecho.
e. Las directivas establecen, la obligación para los estamos miembros de informar a la comisión acerca
de las medidas nacionales relativas a su desarrollo y ejecución. Esto permite a la comisión controlar
su funcionamiento y desarrollo.

 Las directivas carecen de aplicabilidad directa, ya que requieren de su obliga desarrollo en el ámbito
interno para desplegar sus efectos. PERO, la cuestión no es tan clara respecto a su efecto directo (es decir,
a su invocabilidad o no por los particulares o empresas en sus relaciones con los poderes públicos (vertical)
o con otros particulares o empresas (horizontal)).

Aunque en principio, las directivas no tienen efecto directo, el tribunal ha resuelto que “una vez vencido el
plazo de ejecución y desarrollo sin que este tenga lugar adecuadamente, las directivas pueden desplegar
efectos directos, en aquellos preceptos cuya formulación sea clara y no estén sometidos a la
discrecionalidad por parte del estado”. Se ha reconocido un efecto directo vertical y no horizontal.

c) Las decisiones

Son actos que vinculan y obligan solo a sus destinatarios, estados miembros o personas físicas y jurídicas.
Es por tanto un acto individual.24 El tribunal ha reconocido a las decisiones efectos directos, siempre que
sean claras y precisas y que no dejen margen para la interpretación por parte del destinatario.

Tanto las decisiones, como las directivas y los reglamentos, deben ser motivados para permitir al tribunal
de justicia el pleno control sobre la legalidad del acto y a los destinatarios conocer su alcance real y hacer
valer sus derechos.

d) Las recomendaciones y los dictámenes

24Dirigida contra una empresa declara la nulidad absoluta de un acuerdo entre empresas, contrario a las normas de competencia
comunitaria y le impone una multa. Destinada a un estado puede tratarse de una autorización de la comisión para adoptar medidas de
salvaguardia.
31
Estos son actos que carecen de fuerza vinculante y que, por lo tanto, no entrañan obligación jurídica para
sus destinatarios. Las recomendaciones son “invitaciones” a los Estados miembros para que actúan de
determinada manera en materias concretas. Se utilizan como instrumento indirecto para la armonización
de las legislaciones, función en la que se diferencian de las directivas por su carácter obligatorio. Los
dictámenes son utilizados por la comisión o por el consejo para emitir una opinión.

Los actos atípicos

Se llama así a aquellos actos no enumerados en el artículo 189 del TCE. Se clasifican en:

a. Los actos internos: se incluyen en este grupo los actos relativos a la organización y al
funcionamiento de los órganos comunitarios y los actos funcionales preparatorios.
b. Los actos sui generis: corresponden aquí las declaraciones, informes, resoluciones y programas de
acción común.

19. Fuentes complementarias: el derecho internacional general. Otras fuentes.

TEXTO CASSAGNE: MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO

Fuentes del derecho internacional

a) El derecho internacional general: las comunidades europeas se encuentran sometidas al derecho

internacional general que les será aplicado en materias tales como el derecho de los tratados, la
función pública internacional, los privilegios e inmunidades, en la medida que no posean su propia
regulación.
b) Los acuerdos concluidos por los estados miembros entre sí: son acuerdo alentados por el propio
TCEE que en su art. 220 dice: los estados miembros entablaran negociaciones entre sí, a fin de
asegurar a favor de sus nacionales:
- La protección de las personas
- La supresión de la doble imposición dentro de la comunidad
- El reconocimiento reciproco de las sociedades
- La simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución
recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales.
c) Los acuerdos conciliatorios por la comunidad con terceros: cada una de las tres comunidades tiene
capacidad jurídica internacional y celebran acuerdos con terceros países u organizaciones
internacionales. Estos acuerdos están subordinados a los tratados pero prevalecen sobre el derecho
interno.

Otras fuentes

a) Jurisprudencia

La labor del TJCE ocupa un rol fundamental en el proceso de construcción europeo. Su actividad ha dado
lugar a la afirmación de principios tales como el efecto y la aplicabilidad directa de las normas, la primacía
del orden comunitario sobre el interno. El tribunal tiene el monopolio de la interpretación del derecho
comunitario.

b) Los principios generales del derecho

32
El tribunal acude a los principios generales del derecho. Entre ellos están: el principio de proporcionalidad,
el de menor daño, el de enriquecimiento sin causa, el de buena fe, el de legalidad y el de seguridad
jurídica.25También existen principios generales propios y específicos del derecho comunitario. Se trata de
los principios de:
- subsidiariedad,
- igualdad: se refiere a la libre circulación del personas y mercancías (art. 6 TCE)
- libertad,
- solidaridad: invocado por el tribunal ante la negativo de un estado miembro a cumplir con sus
obligaciones comunitarias
- unidad: importancia del principio en tanto se intenta como objetivo ultimo la constitución de un
mercado único.

c) La costumbre

Es una fuente de derecho casi inexistente en la comunidad, debido a su corta vida. Pero de a poco se van
reflejando algunos usos habituales. Por ejemplo, los tratados no prescriben la publicación de las directivas
o de las decisiones en el diario oficial de las comunidades europeas, como sí lo hacen con los reglamentos.
Sin embargo, es práctica corriente que todos los actos típicos se publiquen en el diario.

d) La doctrina de los autores

Los trabajos de estudiosos del derecho comunitario en manuales, tratados y revistas, son invocados por las
instituciones comunitarias (en especial la comisión y el tribunal de justicia) a la hora de fundamental sus
normas y sentencias.

Breve síntesis de todo los expuesto (fuente: libro Freeland):

- El derecho primario, esta constituido por los tratados fundacionales (con sus anexos,
protocolos, declaraciones).
- El derecho secundario o derivado, podemos distinguir, como en Europa, entre actos típicos y
atípicos y dividir a estos, a su vez, en actos internos y sui generis. Actos típicos, el autor llama
así a los enumerados en el art. 41 del POP: las decisiones del consejo, las resoluciones del grupo
y las directivas de la comisión de comercio. El consejo solo puede dictar decisiones, el grupo,
resoluciones, subordinadas a las decisiones del consejo (generalmente de desarrollo o de
ejecución de estas) y la comisión de comercio, directivas, de rango inferior a los demás. Además,
el protocolo de Ouro Preto dispone que estos actos son obligatorios. La característica de
obligatoriedad de los actos típicos indica también que lo son en todos sus términos, por lo que
los estados miembros no pueden realizar reservas totales o parciales que originen la
inaplicación, en todo o en parte, de la norma común.
- En cuanto a las fuentes complementarias, en este punto el autor se refiere a las normas de
derecho internacional general y a los acuerdos celebrados por los estados miembros entre sí y
con terceros, y por la comunidad con terceros y luego, a “otras fuentes” no menos importantes
del derecho comunitario, como la costumbre, los principios generales, la jurisprudencia y la
doctrina de los autores.
- Las fuentes del DI:
o el derecho internacional general, las comunidades europeas, al igual que cualquier
organización internacional, se encuentran sometidas al DI general que les será aplicado

25 El art. 215 del TCE hace referencia a los principios generales comunes a los derechos de los estados miembros como norma para
regular la responsabilidad extracontractual de la comunidad por los daños causados por sus agentes o por sus instituciones en el ejercicio
de sus funciones
33
 en materias tales como el derecho de los tratados, la función publica internacional, los
privilegios e inmunidades, etc., en la medida que no posean su propia regulación;

o los acuerdos concluidos por los Estados miembros entre sí, son acuerdos alentados por
el propio tratado CEE que, en su art. 220 dice: “los Estados miembros entablaran, en tanto
sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales:

 la protección de las personas, así como el disfrute y la tutela de los derechos, en

las condiciones reconocidas por cada Estado a sus propios nacionales;
 la supresión de la doble imposición dentro de la comunidad;
 el reconocimiento reciproco de las sociedades definidas en el párrafo segundo del
art. 58, el mantenimiento de comunidades, a sus instituciones y a los estados
miembros, están subordinadas a los tratados, pero prevalecen sobre el derecho
privado.
- Otras fuentes,
o la jurisprudencia, la labor de la TJCE ocupa un rol trascendental en el proceso de
construcción europeo. Su actividad ha dado lugar a la creación de una verdadera
“legislación jurisprudencial”, con afirmación de ppios tales como el efecto y la
aplicabilidad directa de las normas comunitarias, la doctrina de efecto útil, la primacía
del orden comunitario sobre el interno y muchos otros, a partir de una interpretación
eminentemente teleológica o finalista de los preceptos insertos en los tratados. El
tribunal tiene el monopolio de la interpretación del derecho comunitario;
o los ppios generales del derecho, ppio de proporcionalidad, entre otros;
o la doctrina de los autores, los trabajos de los estudiosos del derecho comunitario en
manuales, tratados y revistas son frecuentemente invocados por las instituciones
comunitarias (en especial por la comisión y por el tribunal de justicia) a la hora de
fundamentar sus normas y sentencias.
- La pirámide jurídica del Mercosur, en la base de la pirámide esta el derecho originario o
primario que es la constitución de la comunidad del Mercosur, los tratados, sus anexos y
modificaciones. Los acuerdos firmados por el conjunto, con terceros estados o entre ellos
mismos, deben estar de acuerdo con la letra y el espíritu del Tratado, así también todas las
normas de derecho derivado, por lo que, en caso de contradicción, deberá estarse a la
prevalencia del derecho primario sobre el secundario. Existe, además, una prelación entre las
normas que el tratado habilita a dictar a sus órganos. Así, las decisiones del consejo prevalecen
sobre las resoluciones del grupo y ambas, sobre las directivas de la comisión de comercio del
MERCOSUR. Finalmente, los actos típicos prevalecen sobre los atípicos.
- La comunidad constituye un OJ propio en favor del cual los estados han limitado, en ámbitos
específicos, sus derechos soberanos. El derecho comunitario nació en virtud de atribuciones de
competencias exclusivas de los estados miembros a las comunidades, desde el momento mismo
de la adhesión a los tratados. A partir de entonces, los estados miembros quedaron desprovistos
de las competencias cedidas, que pasaron a ser ejercidas por las instituciones comunitarias. El
derecho de la comunidad y el derecho interno de los estados aparecen entonces como sistemas
jurídicos autónomos y distintos, aunque coordinados según el reparto de competencias
establecido y garantizado por los tratados.
Tanto el derecho originario como el derivado se imponen sobre los naciones y el tribunal de
justicia de las comunidades actúa como PJ europeo que custodia la aplicación efectiva del
derecho comunitario. El TJCE ha dicho que: “la comunidad constituye un nuevo OJ internacional,
en favor del cual los estados han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos
soberanos y en el que los sujetos no son solamente los estados miembros, sino igualmente, sus
nacionales”. “Que los individuos también sean los destinatarios de las normas comunitarias
contribuye en forma decisiva a la aplicación uniforme del derecho comunitario en los estados
34
 miembros y refuerza su eficacia, porque todo particular puede solicitar al juez interno que no
aplique el derecho nacional contrario al comunitario directamente aplicable.
- Efecto directo de las normas de derecho originario. Efecto directo vertical y horizontal:
o el efecto directo vertical de una disposición comunitaria es el derecho de un particular a
invocar, frente a los órganos jurisdiccionales de su Estado, los efectos inmediatos que se
desprenden de una obligación impuesta a los estados miembros por el tratados;
o existen normas de los tratados a las que el tribunal les ha negado efecto directo por no
ser disposiciones claras, precisas e incondicionadas y quedar libradas, para su aplicación
efectiva, a la discrecionalidad, tanto de las instituciones comunitarias, como de los
estados miembros;
o el efecto directo horizontal es la posibilidad de invocar la norma en las relaciones entre
los particulares. Efecto directo de las normas de derecho derivado, no es una tarea
sencilla determinar si una norma de derecho secundario o derivado tiene o no efecto
directo no es una tarea sencilla. Se analizará caso x caso:
 los reglamentos, no ofrecen duda de su aplicación;
 las directivas y decisiones, “la directiva obligará al estado miembro destinatario
en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las
autoridades nacionales, la elección de la forma y de los medios. La decisión será
obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”. La corte
reconoció el efecto directo vertical a ciertas disposiciones contenidas tanto en
directivas como en decisiones.
o Las consecuencias de que una norma tenga efecto diferido son las siguientes:
 por el efecto diferido vertical (en el caso de las normas del derecho originario y de
los reglamentos, las directivas y las decisiones) que vincula en la relación jurídica
al Estado, a las instituciones comunitarias y a los particulares, estos pueden
invocar las normas comunitarias ante los tribunales nacionales en busca de
protección de sus derechos inviduales;
 pero las normas de derecho originario y los reglamentos pueden desplegar
también efecto directo horizontal, habilitando a los particulares a invocar, en sus
relaciones intersubjetivas, derechos y obligaciones derivadas del derecho
comunitario;
 las disposiciones dotadas de efecto directo son una fuente inmediata de derechos
y obligaciones para quienes afecte, ya que se trate de estados miembros o de
particulares que sean parte en relaciones jurídicas de derecho comunitario;
 las jurisdicciones nacionales están especialmente encargadas de asegurar esos
derechos generados por la norma de efecto inmediato;
 para desplegar sus efectos, los reglamentos solo requieren ser publicados en el
diario oficial de las comunidades europeas.
En cambio, tanto las directivas como las decisiones, deben ser notificadas a sus
destinatarios y despliegan sus efectos a partir de tal notificación.

- Las normas de derecho originario, respecto de su aplicabilidad inmediata, quiere decir que el
acuerdo, pacto o tratado internacional, o las normas que dicten sus instituciones, una vez
adoptadas se convierten en el derecho vigente en los estados miembros directamente sin
necesidad de que el estado tome ninguna medida de recepción o incorporación. El art. 27 de la
Convención de Viena establece: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
En el fallo “Ekmekdijian c/ Sofovich” la CSJN estableció la preeminencia de los tratados sobre las
normas nacionales. Esta interpretación se plasmó definitivamente en la reforma constitucional
de 1994, el art 75 inc. 24 establece que: “corresponde al congreso, aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
35
 condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas que se dicten en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.

El art. 40 del POP dice: “con la finalidad de garantizar la vigencia simultanea en los estados partes
de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el art. 2 de este protocolo,
deberá seguirse el siguiente procedimiento:
i) una vez aprobada la norma, los estados partes adoptaran las medidas necesarias para su
incorporación al OJ nacional y comunicarán las mismas a la secretaria administrativa del
MERCOSUR;
ii) cuando todos los estados partes hubieren informado la incorporación a sus respectivos
ordenamientos internos, la secretaria administrativa del MERCOSUR comunicará el
hecho a cada estado parte;
iii) las normas entrarán en vigor simultáneamente en los estados partes 30 días después de
la fecha de comunicación efectuada por la secretaria administrativa del MERCOSUR, en
los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los estados partes, dentro del plazo
mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas por
intermedio de sus respectivos diarios oficiales”.
Respecto de la primacía, a partir de la sanción del art. 75, inc., 24 de la CN, no pueden caber
dudas de que en la Argentina las normas derivadas de los órganos del MERCOSUR prevalecen
sobre las normas internas. Respecto al efecto directo, los actos típicos del MERCOSUR son
obligatorios, pero ¿para quién? Tanto estados como particulares.

UNIDAD 4: LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO COMUNITARIO Y LAS RELACIONES DE ÉSTE CON LOS ORDENAMIENTOS
INTERNOS DE LOS ESTADOS PARTES

20. Introducción26: El Principio de Autonomía del Derecho Comunitario.

TEXTO CASSAGNE: TRATADO DE DERECHO COMUNITARIO

Los dos pilares que informan al derecho comunitario europeo son: los principios de primacía y del efecto
directo de las normas comunitarias.

La comunidad constituye un orden jurídico propio a favor del cual los estados han limitado sus derechos
soberanos. El derecho de la comunidad y el derecho interno de los estados aparecen como sistemas
jurídicos autónomos y distintos, aunque coordinados según el reparto de competencias establecido y
garantizado por los tratados.

Tanto el derecho originario, como el derivado, se imponen sobre los nacionales y el tribunal de justicia de
las comunidades actúa como poder judicial europeo. De esta manera, los principios de efecto directo y de

26
El TJCE los ha aplicado para resolver directamente casos que les presentaban los tribunales nacionales. son una fuente NO escrita del
derecho comunitario. Relación del derecho comunitario el derecho de los estados miembros:
- Autonomía
- Primacía
- Efecto directo
- Efecto inmediato
- Responsabilidad
- Interpretación
36
la primacía del orden jurídico comunitario se convierten así en un ariete imprescindible para introducir
las normas europeas en los órdenes jurídicos internos.

21. El principio de efecto directo27: concepto, fundamento, la jurisprudencia del as. Van Gend
& Loos. Criterios para su determinación. Relaciones verticales y horizontales. El efecto
directo de los Tratados, Reglamentos y Directivas. El caso especial de las decisiones y las
directivas. El principio de la interpretación conforme: as. Marleasing.

22. El efecto directo de una norma comunitaria es un concepto elaborado por el tribunal de justicia de las
comunidades con el que se expresa que los destinatarios de las normas europeas son tanto los estados
miembros como los ciudadanos, que quedan inmediatamente obligados por las mismas y que pueden
exigir su observancia ante los tribunales internos.

La norma comunitaria crea derechos y obligaciones no solo para los estados firmantes sino también para
los particulares que pueden invocarlas en sus relaciones con otros particulares, con el Estado al que
pertenecen o con otros estado miembros. La doctrina del efecto directo no es una creación original del
derecho comunitario.28

Los obstáculos al desarrollo de esta doctrina radicaron en la concepción dualista sobre las relaciones
entre el derecho comunitario y el interno que la mayoría de los estados miembros tenía. Según los
partidarios de esta teoría, el pacto formalizado en los tratados solo vinculaba y obligaba a los estados,
quienes fueron los que asumieron los derechos y obligaciones correspondientes. Así, para que las normas
comunitarias penetraran el espacio de los miembros y fueran directamente aplicables a sus ciudadanos
debían ser incorporadas por las instancias nacionales.

El tribunal de justicia se opuso a esta interpretación y construyó, una doctrina de las relaciones de los
ordenamientos, sobre la base de la cual se ha consagrado, como principio general, el efecto directo,
concebido como una característica propia y esencial a la que no pueden oponerse condicionamientos
derivados de la voluntad de los estados miembros.

Diferencia entre los conceptos de aplicabilidad directa y efecto directo

Es preciso distinguir los términos aplicabilidad directa y efecto directo. No son sinónimos.

 Con aplicabilidad directa se indica que la norma dotada de esa característica se integra por sí
misma al ordenamiento jurídico interno sin precisar de ningún acto de recepción,
incorporación, o desarrollo del estado para darle efectividad dentro de su territorio. Las normas
comunitarias no necesitan ser incorporadas al derecho interno y, no solo no lo precisan sino que
excluye cualquier modo de nacionalización.
27
Caso Pretore de Sala: se analiza el efecto directo de una directiva comunitaria. Italia: requisitos para que un órgano sea un órgano
jurisdiccional. La definición de órgano jurisdiccional está dada por el derecho comunitario.
Oportunidad para elevar la CP: el juez nacional decide, pero determinar un criterio, las cuestiones de hecho y derecho deben estar
delimitadas por el juez nacional. También puede el juez nacional elevar otra cuestión prejudicial después de la respuesta del TJCE.
Directivas: no generan efectos directos per se (vertical) hasta tanto el estado miembro no dicte una norma interna adecuando su conducta
a la determinación por la directiva, los particulares no podrán invocar la directiva.
En las directivas las obligaciones son de resultado. Las directivas no tienen efecto directo horizontal ni vertical. Tendrá efecto directo
cuando (Francovich): se haya vencido el plazo, sea incondicional y este claramente determinado quienes son los obligados.

28El TJCE ha dicho en Van Geng & Loos: “la comunidad constituye un nuevo orden jurídico internacional, a favor del cual los estados
han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos y en que los sujetos no son solamente los estados miembros, sino,
igualmente, sus nacionales”.
Que los individuos también sean los destinatarios de las normas comunitarias contribuye en forma decisiva a la aplicación uniforme del
derecho comunitario en los estados miembros y refuerza su eficacia, porque todo particular puede solicitar al juez interno que no aplique
el derecho nacional contrario al comunitario directamente aplicable.
37
  En cambio, el que la disposición esté dotada de efecto directo significa, algo más: que la norma
genera derechos u obligaciones que pueden ser invocados directamente por los ciudadanos
ante los tribunales internos. Dicha virtualidad existe cuando la norma forma parte del orden
jurídico interno y afecta las relaciones jurídicas internas, lo que puede derivarse de que sea
estructuralmente completa o ser una construcción del TJCE para normas que, en principio, no la
tienen, como es el caso de las directivas o de las decisiones.

Estas cualidades no tienen porque coincidir. Ello aparece claro en el caso de los reglamentos, normas
siempre directamente aplicables, pero que, a veces, requieren un desarrollo normativo posterior por parte
de la comisión, del consejo o de los estados miembros para lograr su aplicación efectiva, es decir para que
puedan ser invocadas. Así serán normas directamente aplicables pero privadas de efecto directo hasta
tanto sean desarrolladas.

Efecto directo de las normas de derecho de derecho originario. Efecto directo vertical y horizontal.

a) El efecto directo vertical de una disposición comunitaria es el derecho de un particular a

invocar, frente a los órganos jurisdiccionales de su estado, los efectos inmediatos que se
desprenden de una obligación impuesta a los estados miembros por el tratado. En los tratados
hay disposiciones que tienen efecto directo vertical.29

b) Pero, además de esta posibilidad del justiciable de alegar ante un juez nacional los efectos de una
obligación impuesta al estado por los tratados, el tribunal reconoce la posibilidad de que ciertas
disposiciones de aquellos tengan efecto directo entre los particulares y ello es lo que se
conoce como efecto directo horizontal: el derecho de un particular de invocar frente a otro
particular las normas del derecho comunitario.

c) Por último, existen normas de los tratados a las que el tribunal les ha negado efecto directo por no
ser disposiciones claras, precisas e incondicionadas y quedar libradas para su aplicación efectiva, a
la discrecionalidad, tanto de las instituciones comunitarias, como de los estados miembros.

Efecto directo de las normas de derecho derivado

A diferencia de la primacía que es una noción absoluta que se predica de toda norma comunitaria, concluir
que una norma tiene o no efectos directos requiere un examen caso por caso. Así, en los tratados
encontramos disposiciones que están claramente dotadas de dicha virtualidad y otras en las que ella
aparece implícita, ya que no necesitan un desarrollo posterior para surtir los efectos queridos.

En cuanto al derecho derivado, la cuestión aparece aclarada por el mismo tratado en el caso de los
reglamentos y mucho menos consistente y necesitada de un trabajo de interpretación en el caso de las
directivas y de las decisiones, normas estas últimas, que, por definición, no son directamente aplicables.

a) Los reglamentos
Son las normas de derecho derivado directamente aplicables por excelencia. No ofrecen dudas acerca de
su efecto directo, tanto horizontal como vertical. La redacción del art. 189 TCE establece: “el reglamento
tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en
cada estado miembro”. La sola denominación de reglamento no es decisiva para calificar el acto de
directamente aplicable, pues “es el contenido material de un reglamento y no su forma lo que asegura

29Así lo ha reconocido el tribunal, por ejemplo, con la prohibición de los estados miembros de introducir nuevas restricciones al
establecimiento, en su territorio, de nacionales de otros estados miembros (Costa c/ENEL); o la prohibición de introducir nuevas
restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente en el comercio intracomunitario (art. 31 TCE y sentencia “salgoil”).
38
su aplicación”. Hay reglamentos que requieren, para su aplicación, de un desarrollo normativo por parte
de los estados, lo que significa que no tendrán eficacia directa hasta tanto no se hayan aprobado las
necesarias normas internas.

b) Las directivas y decisiones

Hay que partir del art. 189 del TCE que dice: “la directiva obligará al estado miembro destinatario en
cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales, la
elección de la forma y de los medios. La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos
sus destinatarios”. Los destinatarios de las directivas pueden ser solo estados miembros y de las
decisiones aquellos a los que designa, estados miembros o personas físicas o jurídicas. Se omite en el art.
189 del TCE, toda referencia a la aplicación directa. PERO, la corte reconoció, en el caso Grad, el efecto
directo vertical a ciertas disposiciones contenidas tanto en directivas como en decisiones.
Tal como los reglamentos, para que las directivas y las decisiones tengan efecto directo (vertical),
deben reunir los mismos requisitos de claridad y precisión y no dejar margen de apreciación al
legislador nacional. En el caso de las directivas, precisan de un posterior desarrollo interno para su
aplicación; recién entonces sus efectos alcanzan a los particulares. La directiva constituye una
obligación de resultado, en cabeza de los estados miembros que debe ser ejecutada, al vencimiento del
plazo fijado en la misma directiva. El problema surge cuando el estado miembro no ejecuta correctamente
la directiva o cuando, expirado el plazo para ejecutarla, no ha adoptados las medidas de desarrollo
necesarias. La corte ha dicho que “el estado miembro que no haya adoptado en los plazos las medidas de
ejecución impuestas por la directiva, no puede oponer a los particulares el incumplimiento por él mismo
de las obligaciones que comporta”. Así, el efecto directo de la directiva surge como correctivo en caso
de que el estado no haya adoptado, en el término fijado, los actos necesarios para su ejecución.
Debido a su efecto directo solo vertical, los ciudadanos pueden alegar los derechos que les confiere
la directiva, pero el Estado no puede exigirles las eventuales obligaciones que les correspondan.
Vencido el plazo sin que las medidas internas se hayan adoptado, los particulares tienen derecho a
invocar la directiva como una garantía mínima derivada de su propio carácter obligatorio. “Cada
vez que las disposiciones de una directiva sean, por su contenido, incondicionales, y suficientemente
precisas, pueden ser invocadas ante el juez por los particulares en el caso de que el estado miembro
afectado no haya ejecutado correctamente la directiva en el marco de la legislación nacional” (Casos Ratti
y Becker)

Conclusiones
Una norma es directamente aplicable cuando no está subordinada, para desplegar sus efectos, a
ningún acto de incorporación o de recepción de los estados miembros y tienen efectos directos en
tanto clara, precisa y circunstanciada, una vez que ha penetrado el ordenamiento interno generando
obligaciones y derechos individuales que las jurisdicciones internas deben salvaguardar.

Los criterios generales para atribuirle efectos directos a una norma comunitaria primaria o secundaria son
los siguientes:

1- La norma debe ser contemplada a la luz del espíritu, economía y los términos del tratado.
2- No debe atenderse tanto a su denominación sino a su contenido.
3- Este debe ser claro, incondicional, bien definido y preciso, jurídicamente perfecto y completo.
4- Las disposiciones de los tratados y los reglamentos que reúnen estas condiciones tienen efecto
directo vertical y horizontal.
5- Las directivas no tienen efecto directo. Solo adquieren efecto directo vertical si reúnen los requisitos
de claridad, precisión y perfecta determinación y una vez que se ha agotado el plazo acordado al
estado miembro para su desarrollo y entrada en vigor. El efecto directo actúa así enmendando dicha
inejecución.

39
 6- Esta eficacia alcanza tanto las obligaciones de hacer como las de no hacer, siempre que se presten a
producir efectos directos en las relaciones entre los estados miembros y sus justiciables.

Las consecuencias de que una norma tenga efectos directos son las siguientes:

1. Por el efecto directo vertical que vincula en la relación jurídica al estado, a las instituciones
comunitarias y los particulares, estos pueden invocar las normas comunitarias antes los tribunales
nacionales en busca de protección a sus derechos individuales.
2. Pero las normas de derecho originario y los reglamentos pueden desplegar también efecto directo
horizontal habilitando a los particulares a invocar, en sus relaciones intersubjetivas, derechos y
obligaciones derivadas del derecho comunitario.
3. Las disposiciones dotadas de efecto directo son una fuente inmediata de derechos y obligaciones
para quienes afecte, ya sea un estado miembro o un particular.
4. Las jurisdicciones nacionales están especialmente encargadas de asegurar esos derechos
individuales generados por la norma de efecto directo, de manera que todo juez nacional, en tanto
que órgano de un estado miembro, tiene la obligación de aplicar íntegramente el derecho
comunitario y de proteger los derechos que este confiere a los particulares. Así el juez nacional
debe determinar si una norma es de efecto directo, y si lo es, velar, para que despliegue todos sus
efectos.
5. Para desplegar sus efectos, los reglamentos solo requieren ser publicados en el Diario Oficial de
las Comunidades Europeas. En cambio, tanto las directivas como las decisiones, deben ser
notificadas a sus destinatarios y despliegan sus efectos a partir de tal notificación.

Ahora bien, supongamos que una norma comunitaria colisiona con una nacional anterior o
posterior, ¿cuál prevalece? Aparece entonces el principio de la primacía.

Van Gend & Loos

HOLDING VAN GEND & LOOS: la comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de derecho
internacional, a favor del cual los estados miembros han limitado su soberanía, si bien en un ámbito
restringido, y cuyos sujetos son, no solo los estados miembros, sino también sus nacionales. En
consecuencia, el derecho comunitario, autónomo respecto a la legislación de los estados miembros,
al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, esta también destinado a generar derecho
que se incorporan a su ordenamiento jurídico.

Partes: NV (sociedad anonima) Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos y la
Administracuón Tributaria Nerlandesa.

Cuestiones a decidir:
a. si el art. 12 del Tratado CEE tiene efecto interno, o dicho en otros terminos, si los juticiables pueden
invocar, basandose en dicho art., derechos invidiaules que el Juez deba proteger.
b. en caso de respuesta afermativa a la primera cuestión, si la aplicación por la demandate en el litigio
principal, de un derecho arancelario del 8% a la importanción en los Paises Bajos, ha reprecentado
un inmecrento ilicito en el sentido del art. 12 del tratado CEE, o bien si, en el caso que se refiere se
trata de una modificación razonable del derecho de importación.

Fundamentos de derecho:
1. En cuanto al procedimiento: considerando que sobre la conformidad a derecho de la petición de la
decisión prejudicial, digirida al tribunal de justicia, con arreglo del art. 177 del tratado CEE, no ha
sucitado objeción alguna, no cabe formular de oficio reparo alguno.

40
2. En cuanto a la primera cuestión:

A) sobre la competencia del tribunal:

 Considerando que el Gobierno de los Países Bajos y el Gobierno de Bé lgica niegan la
competencia del Tribunal de Justicia, aduciendo que, en el caso presente, se trata de una
petició n relativa, no a la interpretació n, sino a la aplicació n del Tratado en el á mbito del
Derecho constitucional de los Países Bajos; que, má s específicamente, alegan que el
Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre la primacía que deba
reconocerse, en su caso, a las disposiciones del Tratado CEE, que la solució n de tal
problema es de la competencia exclusiva de los ó rganos jurisdiccionales nacionales.
 Considerando, sin embargo, que, en el caso presente, no se solicita al Tribunal de
Justicia que se pronuncie sobre la aplicación del Tratado, conforme a los principios
del Derecho interno neerlandés, lo cual sigue siendo de la competencia de los
órganos jurisdiccionales nacionales, sino que se le pide, exclusivamente, que, de
conformidad con la letra a) del artículo 177 del Tratado, interprete el alcance del
artículo 12 de dicho Tratado en el marco del Derecho comunitario, y con respecto a su
incidencia sobre los particulares; que esta objeción es, por tanto, infundada.
 Considerando que el Gobierno belga alega, ademá s, la incompetencia del Tribunal de
Justicia, basá ndose en que la respuesta que é ste pueda dar a la primera cuestió n de la
Tariefcommissie carece de relevancia para la solució n del litigio del que conoce dicho
ó rgano.
 Considerando, sin embargo, que, para conferir competencia al Tribunal de Justicia en el
presente asunto, es necesario y bastante que de la cuestió n planteada se desprenda de
modo suficiente en Derecho que dicha cuestió n se refiere a la interpretació n del Tratado;
que las consideraciones que hayan podido guiar a un ó rgano jurisdiccional nacional en la
elecció n de sus cuestiones, así como la pertinencia que dicho ó rgano se proponga
atribuirles en un litigio del que conoce, quedan sustraídas a la apreciació n del Tribunal de
Justicia.
 Considerando que el tenor de las cuestiones planteadas pone de manifiesto que é stas se
refieren a la interpretació n del Tratado; que, por tanto, dichas cuestiones son de la
competencia del Tribunal de Justicia; que esta objeció n tampoco es fundada.

B) en cuanto al fondo:

 Considerando que la Tariefcommissie plantea en primer lugar la cuestión de si el art. 12 del

tratado tiene efecto sobre el derecho interno, en el sentido que los nacionales de los estados
miembros puedan invocar, basándose en ese artículo, derechos que el juez nacional deba
proteger.
 Considerando que, para determinar si las disposiciones del tratado tienen dicho alcance, es
necesario atender al espíritu, al sistema y al tenor literal de aquellas.
 Considerando que el objetivo del tratado CEE, es establecer un mercado común cuyo
funcionamiento afecta directamente a los justiciables de la comunidad, implica que dicho
tratado constituye algo más que un acuerdo, que sólo crea obligaciones reciprocas entre los
estados contratantes. Además, la función del tribunal de justicia en el marco del art. 177, cuya
finalidad garantiza la unidad de interpretación del tratado por los órganos jurisdiccionales
nacionales, confirma que los estados han reconocido al derecho comunitario una eficacia
susceptible de ser invocada por sus nacionales ante dichos órganos.
 Por estas razones: ha de llegarse a la conclusión de que la comunidad constituye un nuevo
ordenamiento jurídico de derecho internacional, a favor del cual los estados miembros

41
 han limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido, y cuyos sujetos son, no solo
los estados miembros, sino también sus nacionales. En consecuencia, el derecho
comunitario, autónomo respecto de la legislación de los estados miembros, al igual que
crea obligaciones a cargo de los particulares, esta también destinado a generar derecho
que se incorporan a su ordenamiento jurídico. Estos derecho nacen, no sólo cuando el
tratado los atribuye de modo explicito, sino también en razón de las obligaciones que el
tratado impone de manera definida tanto a los particulares como a los estados miembros.
 Considerando que, teniendo en cuenta el sistema del tratado en materia de derechos
arancelarios y de exacciones de efecto equivalente, procede destacar que el art. 9, que basa la
comunidad en una unión aduanera, lleva consigo como regla esencial la prohibición de esos
derechos y exacciones.
 Considerando que el texto del art. 12 contiene una prohibición clara e incondicional, que es
una obligación de no hacer. Que por otro lado, esta obligación no se acompaña de reserva
alguna de los estados que supedite su efectividad, que esta prohibición es perfectamente
idónea para producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los estados miembros y
sus justiciables.
 Considerando que la aplicación del art. 12 no requiere intervención legislativa de los estados;
que el hecho de que este articulo designe a los estados miembros como sujetos de la obligación
de abstenerse, no implica que sus nacionales no puedan ser los beneficiarios de dicha
obligación.
 Considerando que, ademá s, es erró neo el argumento, basado en los artículos 169 y 170 del
Tratado, e invocado por los tres Gobiernos que han presentado observaciones al Tribunal de
Justicia; que, en efecto, la circunstancia de que el Tratado, en los artículos antes citados, faculte
a la Comisió n y a los Estados miembros para demandar ante el Tribunal de Justicia a un Estado
que no haya cumplido sus obligaciones, no implica la imposibilidad de que los particulares
invoquen, llegado el caso, esas obligaciones ante el Juez nacional, al igual que el hecho de que el
Tratado facilite a la Comisió n medios para garantizar el respeto de las obligaciones impuestas
a sus sujetos pasivos, no excluye la posibilidad de que en los litigios entre particulares ante el
Juez nacional se denuncie la violació n de dichas obligaciones; que limitar las garantías contra
una infracció n del artículo 12 por los Estados miembros, ú nicamente, a los procedimientos de
los artículos 169 y 170, haría desaparecer toda protecció n jurisdiccional directa de los
derechos individuales de sus nacionales; que la invocació n de dichos artículos podría ser
ineficaz si tuviera que producirse despué s de la ejecució n de una decisió n nacional adoptada
con inobservancia de las disposiciones del Tratado; que la vigilancia de los particulares
interesados en la protecció n de sus derechos lleva consigo un eficaz control que se añ ade al
que los artículos 169 y 170 encomiendan a la Comisió n y a los Estados miembros.
 Considerando que, por las razones precedentes, se deduce que, con arreglo al espíritu,
al sistema y al tenor literal del Tratado, el artículo 12 debe ser interpretado en el
sentido de que produce efectos directos y genera derechos individuales que los órganos
jurisdiccionales nacionales deben proteger.

3. En cuanto a la segunda cuestión:

1. Sobre la competencia de tribunal: (dice lo mismo que el pto. Anterior);

2. En cuanto a la cuestion de fondo:

 Considerando que, del texto y del sistema del artículo 12, se deduce que para determinar si los
derechos de aduana o exacciones de efecto equivalente han sido incrementados con
inobservancia de la prohibició n contenida en dicho artículo, debe tomarse en consideración los
derechos y exacciones efectivamente aplicados en la fecha de entrada en vigor del tratado.

42
  Considerando, además, que, en relacion con la prohibición del art. 12 del tratado, tal
incremento ilícito puede proceder, tanto de una nueva estructuración del arancel, que tenga
como concecuencia la clasificacion del producto en una partida sujeta a una tributación mas
elevada, como de un aumento propiamente dicho de los derechos aduaneros.
 Considerando que es irrelevante la forma en la que haya tenido lugar el incremento de los
derechos de aduana, habido cuenta de que, en el mismo estado miembro, el mismo producto,
despues de la entrada en vigor del tratado, se halla gravado con un derecho más elevado. Que
la aplicación del art. 12, es competencia del juez nacional, quien debe averiguar si el producto
se encuentra gravado, a causa de medidas aduaneras impuestas por los Países Bajos, con un
derecho de importación más elevado que el que lo gravaba el 1 de enero de 1958. Que el
tribunal de justicia no es competente para verificar, el fundamento de las contradictorias
alegaciones que han sido expuestas en el curso del procedimiento.

3. Sentencia:

1. El artículo 12 del Tratado constitutivo de la Comunidad Econó mica Europea produce efectos
directos y genera en favor de los justiciables derechos individuales que los ó rganos
jurisdiccionales nacionales deben proteger;
2. Para comprobar si han sido incrementados los derechos de aduana o las exacciones de efecto
equivalente, con inobservancia de la prohibició n contenida en el artículo 12 del Tratado, deben
tomarse en consideració n los derechos y exacciones efectivamente aplicados por el Estado
miembro de que se trate en el momento de la entrada en vigor del Tratado. Tal incremento puede
proceder, tanto de una nueva estructuració n del arancel que tenga como consecuencia la
clasificació n del producto en una partida sujeta a una tributació n má s elevada, como de un
aumento del derecho aduanero aplicado.
3. Corresponde a la Tariefcommissie resolver sobre las costas del presente procedimiento.

Conclusiones del abogado general (lo más importante es que desarrolla los hechos):

El presente asunto tiene su origen en un procedimiento seguido ante la Tariefcomissie, un tribunal

contencioso administrativo neerlandés. Ante este ultimo se ha ejercitado una acción de anulación de
una decision de la admisnitración tributaria neerlandesa, relativa a la aplicación de un deerecho de
aduana por la importación de urea-formaldehido procedente de Alemania. Esta decision se basa en el
nuevo arancel neerlandes, que entró en virgo el 1 de marzo de 1960, y que fue elaborado mediante el
protocolo de bruselas del 25 de junio de 1958 por Belgica, Luxemburgo y Paises Bajos, fue ratificado por
este ultimo pais mediante la ley del 16 de diciembre de 1959. El producto en cuestión estaba gravado con
un derecho del 3%, aquel producto fue gravado, despues de la adopción de la nomenclatura de Bruselas,
con un derecho más elevado. Por esa razón la parte demandante consideró que esta modificación del
arancel aduanero por obra del protocolo de bruselas infringía el art. 12 del tratado CEE. La
Tarifiecommissie se sometió al tribunal de justicia en 1962 con arreglo al art. 177 del tratado.

23. El principio de aplicabilidad inmediata: concepto, alcances, fundamento normativo. Su

vigencia respecto del Derecho originario y del Derecho derivado. Diferencias con el
concepto de efecto directo.
Remitirse al pto. 2.

24. El principio de primacía del Derecho Comunitario. Fundamento, concepto, jurisprudencia

de los asuntos Costa/ENEL y Simmenthal. Primacía y Constituciones Nacionales. Derecho
comunitario, Derecho Constitucional Nacional y Derechos Fundamentales: asuntos
International y Stauder.

43
Las normas de derecho comunitario prevalecen siempre sobre cualquier norma de derecho
interno, anterior posterior y cualquier sea su rango, incluso por sobre las constitucionales. El TJCE
construyó este principio a partir de la sentencia Costa, en la que defendió la primacía del orden
comunitario.

En la sentencia Simmenthal, el tribunal llevó a sus últimas consecuencias el principio de primacía.30 En

este caso, el tribunal sostuvo que:

1. Una norma comunitaria hace inaplicable de pleno derecho, desde su entrada vigor, toda disposición
contraria de la legislación nacional existente;
2. Para el supuesto de normas nacionales posteriores, la vigencia de la norma comunitaria impide la
formulación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que fueran
incompatibles con las normas comunitarias
3. Respecto de lo que el juez nacional debe hacer ante el conflicto de su derecho nacional tiene la
obligación de asegurar el pleno efecto de las normas comunitarias dejando inaplicada toda
disposición nacional contraria a la ley comunitaria, ya sea aquella anterior o posterior.

La norma comunitaria no deroga la norma interna contraria. La sanción es mínima, pero suficiente: la
hace inaplicable para el caso concreto. Cabe preguntarse si el estado miembro debe derogar las
disposiciones internas incompatibles con normas directamente aplicables. La jurisprudencia desde el caso
Simmenthal, ha evolucionado, y afirma la obligación de derogar las normas contrarias al derecho
comunitario. Así, por ejemplo, condenó a Italia por mantener vigente una ley contraria a los tratados a
pesar de reconocer este país el efecto directo y la primacía del derecho comunitario (caso Comisión
c/Italia31)

Conclusiones
1. Los tratados y el derecho derivado constituyen un ordenamiento jurídico propio, integrado al
sistema jurídico de los estados miembros y que se impone a estos.
2. Los estados miembros no pueden hacer prevalecer, en contra de un ordenamiento jurídico aceptado
por ellos sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral anterior o posterior de sus
legislaciones internas.
3. La primacía del orden comunitario opera sobre cualquier tipo de texto normativo interno, aun sobre
las constituciones de los estados miembros.
4. La aplicación prevalente de las normas comunitarias frente a las normas internas es una obligación
de los jueces ordinarios de los estados miembros. Al actuar así, no solo dan cumplimiento efectivo
a las exigencias institucionales de la comunidad, sino que hacen valer los derechos que las normas
comunitarias reconocen a los particulares.
5. El juez nacional, en caso de conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, está
obligado a aplicar siempre la primera y a dejar inaplicada la segunda sin esperar a que se derogue.
La responsabilidad del propio estado va comprometido en ello.
6. Los estados miembros deben eliminar de sus ordenamientos jurídicos las normas que contradigan
o de cualquier modo obstaculicen (traben, retrasen, etc.) la plena vigencia del derecho comunitario.

30
Los hechos fueron: la sociedad italiana Simmenthal importaba carne bovina desde Francia. En la aduana italiana, esta carne era
sometida al pago de unos derechos de control sanitario en virtud de una ley italiana del año 1970. En 1976, la sociedad italiana
demandó a la administración de aduanas italiana el reembolso de las cantidades pagadas porque ello constituía una medida de efecto
equivalente a una restricción cuantitativa, prohibida por el tratado de Roma.
31Manera que tiene un estado miembro de adaptar el reglamento comunitario a la práctica nacional. No es el particular el que tiene la

carga de la prueba, sino la administración. El tribunal dice que hay una obligación de eliminar las normas internas que sean contrarias
al derecho comunitario. Vuelve a reiterar el principio de primacía y también menciona la obligación de los estados miembros de eliminar
todo aquello que vaya en contra de las obligaciones asumidas en el ámbito del derecho comunitario.
44
Holding Costa y Simmenthal: prevalece el derecho comunitario por sobre el derecho interno.

Flaminio Costa c/ ENEL

Resumen de los hechos que dan lugar a esta Sentencia

El Sr. Costa pretende no estar obligado al pago de una factura de suministro eléctrico que le reclama el Ente
Nazionale per l’Energia Eletrica (ENEL). Alega que la Ley de 6 de diciembre de 1962, por la que fue
nacionalizada la industria eléctrica en Italia, era contraria a determinadas disposiciones del Tratado CEE
(en concreto los artículos 102, 93, 53 y 37).

Sumario de la sentencia
1.- En el marco del procedimiento prejudicial, el Tribunal de Justicia no puede aplicar el Tratado a un asunto
determinado, ni pronunciarse sobre la validez de las medidas de Derecho interno en relación con aquél,
como podría hacer en el marco del artículo 169. Del texto imperfectamente redactado por el órgano
jurisdiccional nacional el Tribunal de Justicia puede, sin embargo, deducir únicamente aquellas cuestiones
que se refieran a la interpretación del Tratado.

2.- El artículo 177 está basado en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales
nacionales y el Tribunal de Justicia y no permite a éste enjuiciar los hechos del asunto ni valorar los
fundamentos jurídicos y fines de la petición de interpretación.

3.- A diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE creó un ordenamiento
jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del
Tratado y que vincula a sus órganos jurisdiccionales.

Al instituir una comunidad de duración ilimitada, dotada de Instituciones propias, de personalidad, de

capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional, y más en particular de poderes reales
derivados de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la
Comunidad, éstos han limitado su soberanía y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus
nacionales y a sí mismos.

Esta integración, en el Derecho de cada país miembro, de disposiciones procedentes de fuentes

comunitarias, y más en general los términos y el espíritu del Tratado, tienen como corolario la
imposibilidad de que los Estados miembros hagan prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por
ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral posterior, que no puede por
tanto oponerse a dicho ordenamiento, toda vez que al derecho creado por el Tratado, nacido de una
fuente autónoma, no se le puede oponer ante los órganos jurisdiccionales, en razón de su específica
naturaleza original, una norma interna, cualquiera que sea ésta, sin que al mismo tiempo pierda aquél su
carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica de la misma Comunidad.

La transferencia realizada por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno en favor del comunitario,
de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, entraña por tanto una
limitación definitiva de su soberanía.

4.- La Comisión tiene el deber de velar porque los Estados miembros respeten las obligaciones que les
impone el Tratado y que les vinculan en tanto que Estados sin generar derechos a favor de los justiciables,
pero esta obligación de la Comisión no confiere a los particulares la posibilidad de invocar, en el Derecho
comunitario y a través del artículo 177, el incumplimiento del Estado de que se trata ni la inactividad de la
Comisión.

45
5.- El artículo 102 del Tratado CEE no contiene disposiciones que puedan generar a favor de los justiciables
derechos que los órganos jurisdiccionales internos deban salvaguardar.

6.- El artículo 93 del Tratado CEE no contiene disposiciones que puedan generar a favor de los justiciables
derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deban proteger.

7.- Una obligación de los Estados miembros en virtud del Tratado CEE no acompañada de condición alguna
, ni subordinada en su ejecución o sus efectos a la adopción de otra disposición de los Estados o de la
Comisión, es jurídicamente perfecta y en consecuencia puede producir efectos directos en las relaciones
entre los Estados miembros y los justiciables. Dicha obligación está integrada en el sistema jurídico de los
Estados miembros, constituye la propia ley de éstos y afecta directamente a sus nacionales, a favor de los
cuales ha generado derechos individuales que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger.

8.- El artículo 53 del Tratado CEE constituye una regla comunitaria que puede generar en favor de los
justiciables derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger.

9.- Para que se respete el artículo 53 del Tratado CEE, basta que ninguna nueva medida someta el
establecimiento de los nacionales de los otros Estados miembros a reglas más rigurosas que las reservadas
a los nacionales, y con independencia del régimen jurídico de las empresas.

10.- El apartado 2 del artículo 37 del Tratado CEE constituye en todas sus disposiciones una regla
comunitaria que puede generar en favor de los justiciables derechos que los órganos jurisdiccionales
nacionales deben proteger.

11.- Las disposiciones del apartado 2 del artículo 37 del Tratado CEE tienen por objeto prohibir toda nueva
medida contraria a los principios del apartado 1 del artículo 37, es decir, toda medida que tenga por objeto,
o como consecuencia, una nueva discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de
las condiciones de abastecimiento y de mercado, por medio de monopolios, u organismos, que, por una
parte, tengan por objeto operaciones con un producto comercial susceptible de competencia y de
intercambios entre los Estados miembros, y que, por otra parte, desempeñen una función efectiva en dichos
intercambios.

Corresponde al Juez que conoce del fondo del litigio apreciar en cada caso si la actividad económica de que
se trata tiene por objeto un producto tal que pueda, por su naturaleza y por los imperativos técnicos o
internacionales a los que esté sometido, desempeñar esa función efectiva en las importaciones o
exportaciones entre nacionales de los Estados miembros.

Sentencia
Fundamentos de Derecho
Considerando que, mediante resolución de 16 de enero de 1964, remitida en debida forma al Tribunal de
Justicia, el Giudice Conciliatore de Milán, «visto el artículo 177 del Tratado de 25 de marzo de 1957,
constitutivo de la CEE, incorporado a la legislación italiana por la Ley n° 1203, de 14 de octubre de 1957, y
habida cuenta de la alegación según la cual la Ley n 1643, de 6 de diciembre de 1962 y los Decretos de la
Presidencia dictados para el desarrollo de dicha ley, infringen los artículos 102, 93, 53 y 37 del Tratado»,
suspendió el procedimiento y acordó la remisión de los autos al Tribunal de Justicia.

Sobre la aplicación del artículo 177

Argumento basado en el modo en que se ha formulado la cuestión
Considerando que se reprocha a dicha cuestión pretender que se enjuicie, por la vía del artículo 177, la
conformidad de una ley con el Tratado.

46
Considerando, no obstante, que a tenor de dicho artículo, los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas
decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, como ocurre en este caso,
están obligados a someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre «la interpretación del
Tratado» cuando se suscite una cuestión de este tipo ante ellos; que, por conducto de esta disposición, el
Tribunal de Justicia no puede aplicar el Tratado a un asunto determinado, ni pronunciarse sobre la validez
de una medida de Derecho interno en relación con aquél, como podría hacer en el marco del artículo 169;
que del texto imperfectamente redactado por el órgano jurisdiccional nacional el Tribunal de Justicia
puede, sin embargo, deducir únicamente aquellas cuestiones que se refieran a la interpretación del
Tratado;

Que el Tribunal, por tanto, no puede pronunciarse sobre la validez de una ley italiana en
relación con el Tratado, sino, únicamente, interpretar los artículos antes citados teniendo en
cuenta los presupuestos jurídicos expuestos por el Giudice Conciliatore.

Argumento basado en la no necesidad de una interpretación

Considerando que se reprocha al órgano jurisdiccional de Milán por haber pedido una interpretación del
Tratado que no es necesaria para la solución del litigio del que está conociendo.

Considerando, sin embargo, que el artículo 177 fundado en una clara separación de unciones entre los
órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia no permite a éste enjuiciar los hechos del
asunto, ni valorar los fundamentos jurídicos y fines de la petición de interpretación.

Argumento basado en la obligación del Juez de aplicar la ley interna

Considerando que el Gobierno italiano aduce «la inadmisibilidad absoluta» de la petición del Giudice
Conciliatore, en razón de que el órgano jurisdiccional nacional, obligado a aplicar una ley interna, no puede
hacer uso del artículo 177.

Considerando que, a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la

CEE creó un ordenamiento jurídico propio, integrado en el jurídico de los Estados miembros desde la
entrada en vigor del Tratado, y que vincula a sus órganos jurisdiccionales;

que, en efecto, al instituir una Comunidad de duración ilimitada, dotada de Instituciones

propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y más en
particular de poderes reales derivados de limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones
de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado su soberanía, aunque en materias específicas, y han
creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos.

Considerando que esta integración en el Derecho de cada país miembro de disposiciones procedentes de
fuentes comunitarias, y más en general los términos y el espíritu del Tratado, tienen como corolario la
imposibilidad de que los Estados hagan prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado
sobre una base de reciprocidad, una medida
unilateral posterior, que no puede por tanto oponerse a dicho ordenamiento; que la fuerza vinculante del
Derecho comunitario no puede en efecto variar de un Estado a otro, en razón de legislaciones internas
ulteriores sin que se ponga en peligro la realización de los objetivos del Tratado a que se refiere el apartado
2 del artículo 5, y sin causar una discriminación prohibida por el artículo 7;

Que las obligaciones contraídas mediante el Tratado constitutivo de la Comunidad no serían

incondicionales, sino solamente eventuales, si pudieran quedar cuestionadas por los actos legislativos
futuros de los signatarios; que, cuando a los Estados se les reconoce la facultad de actuar unilateralmente,
se hace en virtud de una cláusula especial expresa (artículo 15; apartado 3 del artículo 93, y artículos 223
a 225, por ejemplo); que, por otra parte, las peticiones de los Estados para obtener una excepción están
47
sometidas a procedimientos de autorización (apartado 4 del artículo 8; apartado 4 del artículo 17; artículos
25, 26, 73; párrafo tercero del apartado 2 del artículo 93, y artículo 226, por ejemplo), que carecerían de
objeto si aquellos tuvieran la posibilidad de sustraerse a sus obligaciones por medio de una simple ley.

Considerando que la primacía del Derecho comunitario está confirmada por el artículo 189, a cuyo tenor
los Reglamentos tienen fuerza «obligatoria» y son «directamente aplicables en cada Estado miembro»; que
esta disposición, que no está acompañada de reserva alguna, carecería de alcance si un Estado pudiera
unilateralmente destruir sus efectos mediante un acto legislativo oponible a las normas comunitarias.

Considerando que del conjunto de estos elementos se desprende que al Derecho creado por el Tratado,
nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una
norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél
pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad;

Que la transferencia realizada por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno en favor del
comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, entraña por
tanto una limitación definitiva de su soberanía, contra la que no puede prevalecer un acto unilateral
ulterior incompatible con el concepto de Comunidad; que, en consecuencia, procede aplicar el artículo 177,
no obstante cualquier ley nacional, cuando se plantea una cuestión de interpretación del Tratado.

Considerando que las cuestiones planteadas por el Giudice Conciliatore acerca de los artículos 102, 93, 53
y 37, versan, en primer lugar, sobre si estas disposiciones producen efectos directos y generan en favor de
los justiciables derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger y, en caso afirmativo,
cuál es el contenido de esos derechos.

Sobre la interpretación del artículo 102

Considerando que, a tenor del artículo 102, cuando «exista motivo para temer» que la adopción de una
disposición legal pueda provocar una «distorsión», el Estado miembro que pretenda adoptarla «consultará
a la Comisión», la cual podrá recomendar a los Estados las medidas apropiadas para evitar la distorsión
que se teme.

Considerando que este artículo, incluido en el Capítulo consagrado a la «aproximación de las legislaciones»,
tiende a evitar que se agraven las divergencias de las legislaciones nacionales entre sí, habida cuenta de los
objetivos del Tratado;

Que, mediante esta disposición, los Estados miembros limitaron su libre iniciativa, al aceptar someterse a
un procedimiento adecuado de consulta;

Que, al obligarse ellos mismos sin ambigüedad a consultar preventivamente a la Comisión en todos los
casos en que sus proyectos legislativos pudieran crear un riesgo, incluso pequeño, de posible distorsión,
los Estados contrajeron pues un compromiso con la Comunidad, que les vincula como Estados, pero que
no genera en favor de sus justiciables derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deban proteger.

Considerando que la Comisión está por su parte obligada a hacer respetar las prescripciones de este
artículo, pero esta obligación no confiere a los particulares la posibilidad de invocar, en el marco del
Derecho comunitario y a través del artículo 177, el incumplimiento del Estado de que se trata, ni la
inactividad de la Comisión.

Sobre la interpretación del artículo 93

Considerando que, a tenor de los apartados 1 y 2 del artículo 93, la Comisión «examinará
permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en
48
dichos Estados», con vistas a la adopción de las medidas apropiadas que exija el funcionamiento del
mercado común;

Que, a tenor del apartado 3 del artículo 93, la Comisión debe ser informada con la suficiente antelación de
los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas, y el Estado miembro interesado no podrá ejecutar
las medidas proyectadas antes de la terminación del procedimiento previsto en el apartado 2, y en su caso,
de la del proceso ante el Tribunal de
Justicia.

Considerando que estas disposiciones, que forman parte de la Sección del Tratado consagrada a las «ayudas
otorgadas por los Estados», se proponen, por una parte, suprimir o modificar progresivamente las ayudas
existentes, y por otra parte, evitar que, en el ámbito de los asuntos internos de dichos Estados, sean
concedidas, «bajo cualquier forma», nuevas ayudas que puedan favorecer directa o indirectamente a
determinadas empresas o producciones, de manera apreciable, y que amenacen, incluso eventualmente,
con falsear la competencia;

Que, en virtud del artículo 92, los Estados reconocieron como incompatibles con el mercado común las
ayudas de que se trata, y se comprometieron así implícitamente a no concederlas, salvo en las excepciones
previstas por el Tratado; pero que, mediante el artículo 93, únicamente convinieron en someterse a
procedimientos apropiados, tanto para suprimir las ayudas existentes, como para conceder otras nuevas;

Que, al obligarse a sí mismos de manera tan formal a informar a la Comisión «con la suficiente antelación»
de sus proyectos de ayudas, así como al aceptar someterse a los procedimientos previstos por el artículo
93, los Estados contrajeron pues un compromiso con la Comunidad que les vincula en tanto que Estados,
pero que no genera derechos en favor de los justiciables, salvo en la última disposición del apartado 3 de
dicho artículo, que no es objeto de este procedimiento.

Considerando que la Comisión está por su parte obligada a hacer respetar las prescripciones de este
artículo, que la obliga incluso a examinar de modo permanente con los Estados miembros los regímenes
de ayudas existentes, pero esta obligación no confiere a los particulares la posibilidad de invocar, en el
marco del Derecho comunitario y a través del artículo 177, el incumplimiento del Estado de que se trata ni
la inactividad de la Comisión.

Sobre la interpretación del artículo 53

Considerando que, según los términos del artículo 53, los Estados miembros se obligan, sin perjuicio de las
disposiciones previstas en el Tratado, a no introducir nuevas restricciones al establecimiento en su
territorio de nacionales de otros Estados miembros;

Que la obligación así contraída por los Estados se traduce jurídicamente en la de una simple abstención;
que dicha obligación no está acompañada de condición alguna, ni subordinada en su cumplimiento o en
sus efectos a la adopción de acto alguno de los Estados ni de la Comisión;

Que la misma obligación es por tanto completa, jurídicamente perfecta y, en consecuencia, puede producir
efectos directos en las relaciones entre los Estados miembros y los justiciables.

Considerando que una prohibición tan formalmente expresada, puesta en vigor con el Tratado en toda la
Comunidad, y por esta razón integrada en el sistema jurídico de los Estados miembros, constituye la propia
ley de éstos y afecta directamente a sus nacionales, a favor de los cuales ha generado derechos individuales
que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger.

49
Considerando que la interpretación solicitada del artículo 53 exige que se considere éste en el contexto del
Capítulo relativo al derecho de establecimiento del que forma parte; que tras ordenar en el artículo 52 la
supresión progresiva de las «restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado
miembro en el territorio de otro Estado miembro», dicho Capítulo ha previsto, en el artículo 53, que esos
Estados no introducirán «nuevas restricciones al establecimiento en su territorio de nacionales de otros
Estados miembros»;

Que se trata pues de determinar en qué condiciones los nacionales de los otros Estados miembros gozan
de la libertad de establecimiento;

Que el párrafo segundo del artículo 52 lo precisa, al disponer que dicha libertad comprenderá el acceso a
las actividades no asalariadas, a la constitución y gestión de empresas «en las condiciones fijadas por la
legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales»;

Que basta pues, para respetar el artículo 53, que ninguna nueva medida someta el establecimiento de los
nacionales de los otros Estados miembros a reglas más rigurosas que las reservadas a los nacionales y con
independencia del régimen jurídico de las empresas.

Sobre la interpretación del artículo 37

Considerando que, a tenor del apartado 1 del artículo 37, los Estados miembros adecuarán
progresivamente sus «monopolios nacionales de carácter comercial» de tal modo que quede asegurada la
exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones
de abastecimiento y de mercado;

Que en su apartado 2 prevé además la obligación de los Estados miembros de abstenerse de cualquier
nueva medida contraria a la primera disposición.

Considerando que los Estados contrajeron así una doble obligación: una activa, destinada a adecuar sus
monopolios nacionales; otra pasiva, destinada a evitar toda nueva medida; que se solicita la interpretación
de esta última obligación, así como la de los elementos de la primera necesarios para dicha interpretación.
Considerando que el apartado 2 del artículo 37 enuncia una prohibición incondicional que constituye una
obligación, no de hacer, sino de no hacer; que esta obligación no está acompañada de reserva alguna que
subordine su efectividad a un acto positivo de Derecho interno;

Que esta prohibición, por su misma naturaleza, puede producir efectos directos en las relaciones jurídicas
entre los Estados miembros y los justiciables.

Considerando que una prohibición, tan formalmente expresada, puesta en vigor con el Tratado en toda la
Comunidad y por esa razón integrada en el sistema jurídico de los Estados miembros, constituye la propia
ley de éstos y afecta a sus nacionales, favor de los cuales ha generado derechos individuales que los órganos
jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar.

Considerando que la interpretación solicitada del artículo 37 exige, dada la complejidad del texto y la
imbricación entre los apartados 1 y 2, su consideración dentro del conjunto del Capítulo del que forman
parte; que dicho Capítulo está consagrado a la «supresión de las restricciones cuantitativas entre los
Estados miembros».

Considerando que la remisión por el apartado 2 del artículo 37 a los «principios enunciados en el apartado
1» tiene pues como fin impedir el establecimiento de toda nueva «discriminación entre los nacionales de
los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado»; que, precisada así la
finalidad, el apartado 1 del artículo 37 describe, para prohibirlos, los medios a través de los que aquélla
50
podría ser soslayada; que, mediante la remisión que hace el apartado 2 del artículo 37, se prohíben, por
tanto, todos los nuevos monopolios u organismos contemplados por el apartado 1, en la medida en que
tiendan a establecer nuevas discriminaciones en las condiciones de abastecimiento y de mercado;

Que corresponde, pues, al Juez que conoce del fondo del litigio examinar, en primer lugar, si esta finalidad
resulta efectivamente contrariada, es decir, si de la propia medida discutida nace o será su consecuencia
una nueva discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respeto a las condiciones de
abastecimiento y de mercado.

Considerando que han de examinarse además los medios a que se refiere el apartado 1 del artículo 37; que
este artículo prohíbe, no el establecimiento de cualquier monopolio nacional, sino el de los que tengan
«carácter comercial» y ello en la medida en que tiendan a introducir las discriminaciones antes
contempladas; que, para estar comprendidos en las prohibiciones de dicho artículo, los monopolios
nacionales y organismos de que se trata han de dedicarse, por una parte, a realizar operaciones con un
producto comercial que pueda ser objeto de competencia y de intercambios entre los Estados miembros y,
por otra parte, han de desempeñar una función efectiva en dichos intercambios;

Que corresponde al Juez que conoce del fondo del litigio apreciar en cada caso si la actividad económica de
que se trata tiene por objeto un producto tal que pueda, por su naturaleza y por los imperativos técnicos o
internacionales a los que está sometido, desempeñar esta función efectiva en las importaciones o
exportaciones entre nacionales de los Estados miembros.

Conclusión
Se declara la admisibilidad de las cuestiones planteadas por el Giudice Conciliatore de Milán, con arreglo
al artículo 177, en la medida en que se refieren a la interpretación de disposiciones del TCEE, no pudiendo
oponerse a las normas comunitarias ningún acto unilateral posterior; y declara:

1)El artículo 102 no contiene disposiciones que puedan generar en favor de los justiciables derechos que
los órganos jurisdiccionales nacionales deban proteger.

2) Las prescripciones del artículo 93 a las que se refiere la cuestión planteada tampoco contienen
disposiciones de esa naturaleza.

3) El artículo 53 constituye una regla comunitaria que puede generar en favor de los justiciables derechos
que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger. Esas disposiciones prohíben toda nueva
medida que tenga por objeto someter el establecimiento de los nacionales de los otros Estados miembros
a reglas más rigurosas que las reservadas a los nacionales y con independencia del régimen jurídico de las
empresas.

4) El apartado 2 del artículo 37 constituye en todas sus disposiciones una regla comunitaria que puede
generar en favor de los justiciables derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger.
En el marco de la cuestión planteada, estas disposiciones tienen por objeto prohibir toda nueva medida
contraria a los principios del apartado 1 del artículo 37, es decir, toda medida que tenga por objeto, o como
consecuencia, una nueva discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las
condiciones de abastecimiento y de mercado, por medio de monopolios, u organismos, que, por una parte,
se dediquen a realizar operaciones con un producto comercial que pueda ser objeto de competencia y de
intercambios entre los Estados miembros y que, por otra parte, desempeñen una función efectiva en dichos
intercambios.

51
 Resumen Iri
El caso Costa contra ENEL fue un fallo trascendental del TJUE que estableció la primacia del derecho
de la UE sobre la legislación de sus estados miembros. El sr. Costa era un ciudadano italia que había
sido dueño de acciones de una empresa de electricidad, y se opuso a la nacionalizacion del sector electrico
en italia. Se negó a pagar la factura de electricidad en protesta y fue demandado por incumplimiento
de pago por la empresa estatal recientemente creada, ENEL.

En su defensa argumentó que la nacionalización de la industria electrica violaba el Tratado de

Roma y la Constitución Italiana. El juzgado italiano remitió el caso a la corte constitucional de italia
(Giudice Conciliatore de Milan) y despues, al TJUE.

- La Corte Constitucional italiana dictó sentencia en marzo de 1964, fallando que si bien la
Constitución de Italia permitía la limitación de soberanía para organizaciones
internacionales como la Comunidad Económica Europea, eso no afectaba al principio básico
de la interpretación de la ley en la que cuando dos leyes coliden, prevalece la posterior en el
tiempo (lex posterior derogat legi anteriori/priori). Por lo tanto, el Tratado de Roma —que
fue ratificado por Italia en 1958— no podía prevalecer sobre la ley de nacionalización del
sector eléctrico, que se promulgó en 1962.

- El tribunal de justicia dicta sentencia en julio de 1964, estableciendo 2 ppios:

1. Sobre la supremacía del derecho comunitario: “el derecho nacido del tratado no podrá, en
razón misma de su especifica naturaleza, encontrar un limite en cualquier medida interna sin
perder su propio carácter comunitario y sin que resultara removido el fundamento juridico de
la misma comunidad. Al constituir una comunidad de duración ilimitada, dotada de instituciones
propias, de personalidad, capacidad de representación nacional y más particularmente de poderes
reales nacidos de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los
estados a la comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos sus derechos soberanos
y han creado, así, un cuerpo de derecho aplicable a sus subditos y a ellos mismos (…) todo ello tiene
por colorario la imposibilidad para los estados de hacer prevalecer, contra un ordenamiento
juridico aceptado por ellos sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral ulterios que no
puede en concecuencia serle opuesta, que la fuerza ejecutiva del derecho comunitario no puede, en
efecto, variar de un estado a otro al amparo de medidas legislativas internas ulteriores sin poner
en peligro la realización de los objetivos del tratado contemplado en el art. 5, ni provocar una
discriminación prohibida por el art. 7;

2. Sobre la actuacion de personas naturales o judicias en el tribunal comunitario: “el tribunal

resuelve que en ningun caso el tratado de roma especifica que las personas naturales o juridicas
de un estado no pueden retar directamente al estado en juicio por decisiones que bayan en
contra del derecho comunitario, sino que deben acudir ante la instancia de la comsión en la cual
actuará según el caso”.

Simmenthal32

En virtud de esta Sentencia, el Juez Nacional encargado de aplicar, por su propia autoridad, el Derecho
Comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas comunitarias, inaplicando si

32
Este caso implicó un avance respecto de Costa. No importa si la norma es anterior y posterior. Inaplicabilidad de la norma nacional
que es contraria al derecho comunitario. La norma no se deroga sino que se inaplica. Impide la formación valida de una norma de
derecho interno posterior. Prima la norma comunitaria.
52
fuere necesario la norma nacional, en el marco de su competencia, toda disposición que fuese contraria a
la Legislación comunitaria, incluso si fuese posterior. Para lo mismo no es necesario pedir o esperar la
previa derogación de la norma nacional ya sea por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento
constitucional.

Sentencia:

Fundamentos de derecho

 Considerando que, por resolución de 28 de Julio de 1977, recibida en el Tribunal el 29 de agosto

siguiente el Pretore de Susa ha planteado, en virtud del artículo 17, del Tratado CEE, dos cuestiones
prejudiciales relativas al principio de la aplicabilidad directa del derecho comunitario, tal y corno figura
en el artículo 189 del Tratado, con miras a determinar las consecuencias de este principio ante una
contradicción entre una regla del derecho comunitario y una disposición posterior de la ley nacional;
 Considerando que conviene recordar que, en un momento anterior del litigio, el Pretore había
planteado al Tribunal cuestiones prejudiciales destinadas a permitirle la apreciación de la
compatibilidad, con el Tratado y ciertas disposiciones reglamentarias -sobre todo el reglamento del
Consejo núm. 805/68,de 27 de junio de 1968, que establecía la organización común de los mercados en
el sector de la carne de vacuno (JO núm. L 148, p. 24)-, de tasas sanitarias, percibidas sobre las
importaciones de carne de vacuno en virtud del "texto único" de las leyes sanitarias italianas, cuyo
coeficiente había sido fijado, en último lugar, por el baremo anejo a la ley núm. 1239 de 30 de diciembre
de 1970 (G U núm. 26 de 1 de febrero de 1971);
 Que, a continuación de las respuestas dadas por el Tribunal en su sentencia 35/76 de 15 de diciembre
de 1976 (rec., p. 1971), el Pretore, juzgando la recaudación de las tasas de que se trata incompatible
con el derecho comunitario, ha dirigido a la Administración de Haciendadel Estado la orden de
reembolsar los derechos recaudados indebidamente, aumentados con los intereses devengados;
 Que la Administración de Hacienda se ha negado a cumplir esta orden;
 Que teniendo en cuenta los argumentos desarrollados por las partes durante el procedimiento que ha
suegido a esta negativa el Pretore ha deducido que ante él se plantea la cuestión de una contradicción
entre ciertas nomas comunitarias y una ley nacional posterior, en este caso la ley núm. 1239/70;
 Que ha invocado que, para la solución de una cuestión de esta naturaleza, según la jurisprudencia
reciente del Tribunal constitucional italiano (sentencias nums 232175 y 205176, resolución núm.
206176) se exige que se plantee ante el Tribunal constitucional la cuestió n de la ilegitimidad
constitucional de la ley impugnada en relación con el artículo 11 de la Constitución;
 Que el Pretore, teniendo en cuenta, por un lado, la jurisprudencia bien establecida por el Tribunal de
justicia concerniente a la aplicabilidad del derecho comunitario en los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros, y, por otro lado, los inconvenientes que pueden derivarse de situaciones en las que
el juez en lugar de considerar por su propia autoridad como inaplicable una ley que obstaculiza el pleno
efecto del derecho comunitario, debería plantear una cuestión de constitucionalidad, se ha dirigido al
Tribuna( para someterte dos cuestiones así redactadas:

- Dado que en virtud del artículo 189 del Tratado CEE y de la jurisprudencia constante del TJCE, las
disposiciones comunitarias directamente aplicables deben, a pesar de cualesquiera norma o
práctica interna de los Estados miembros, surtir sus efectos plenos e íntegros en los ordenamientos
jurídicos de estos últimos y ser aplicados en ellos uniformemente, ello a fin de garantizar los
derechos subjetivos engendrados en la esfera jurídica de los particulares, ¿se deduce de ello que el
alcance de las normas en cuestión debe ser entendido en el sentido de que eventuales disposiciones
nacionales ulteriores en contradicción con estas mismas normas comunitarias deben ser
consideradas como inaplicables de pleno derecho, sin que sea necesario esperar a su eliminación
por el legislador nacional mismo (derogación) o por otros órganos constitucionales (declaración de

53
 inconstitucionalidad), sobre todo si se considera, en lo que respecta a esta segunda hipótesis que
hasta que la declaración se produzca, como la ley nacional sigue siendo plenamente aplicable las
normas comunitarias no pueden surtir sus efectos y por tanto, su aplicación plena, íntegra y
uniforme no está garantizada, así como tampoco están protegidos los derechos subjetivos
engendrados en la esfera jurídica de los particulares?
- En relación con la cuestión que precede, suponiendo que el derecho comunitario admita que la
protección de los derechos subjetivos engendrados por disposiciones comunitarias "directamente
aplicables", pueda ser diferida hasta el momento de la derogación efectiva, por los órganos
nacionales competentes, de eventuales medidas nacionales en contradicción con estas normas
comunitarias, ¿debe esta abrogación ir acompañada en todos los casos de una retroactividad plena
y completa de manera que se evite que los derechos subjetivos sufran el más mínimo perjuicio?

Sobre el recurso ante el tribunal

 Considerando que, en sus observaciones orales, el representante del Gobierno italiano ha llamado
la atención del Tribunal sobre una resolución del Tribunal constitucional, núm. 163/77, de 22 de
diciembre de 1977, dictada en respuesta a cuestiones de constitucionalidad planteadas por los
tribunales de Milán y de Roma, y que declara la ilegitimidad constitucional de ciertas disposiciones
de la ley núm. 1239, de 30 de diciembre de 1970, entre las que se encuentran las aplicables al litigio
pendiente ante el Pretore de Susa;
 Que, al haber sido eliminadas las disposiciones impugnadas por el efecto de la declaración de
inconstitucionalidad, las cuestiones planteadas por el Pretore han perdido su interés, de manera
que ya no es necesario responder a ellas;
 Considerando que conviene recordar a este respecto que de conformidad con su práctica constante
este Tribunal considera que la petición de decisión prejudicial interpuesta en virtud del artículo
177, sigue estando sometida a su jurisdicción de la que emana o haya sido anulada, tras un recurso,
por un órgano jurisdiccional superior;
 Que un efecto de esta naturaleza no podría derivarse de la resolución invocada, que se ha producido
en el marco de procedimientos que nada tienen que ver con el litigio que ha dado lugar al recurso
ante el Tribunal y cuyo efecto respecto de terceros no podría ser invocado por éste;
 Que hay, pues, que descartar la objeción preliminar planteada por el Gobierno italiano;

Sobre el fondo

 Considerando que la primera cuestión tiene por objeto, en substancia, el ver de precisar las
consecuencias de la aplicabilidad directa de una disposición del derecho comunitario en caso de
incompatibilidad con una disposición posterior de la legislación de un Estado miembro;
 Considerando que la aplicabilidad directa, considerada en esta perspectiva, significa que las reglas
del derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos, de manera uniforme en todos
los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez;
 Que de esta manera, estas disposiciones son una fuente inmediata de derechos y obligaciones para
todos aquellos a quienes afectan, ya se trate de Estados miembros o de particulares que son parte
en relaciones jurídicas que entran en el ámbito del derecho comunitario;
 Que este efecto afecta igualmente a todo juez que, conociendo de un asunto en el marco de su
competencia, tenga por misión, en cuanto órgano de un Estado miembro, proteger los derechos
conferidos a los particulares por el derecho comunitario;
 Que, por lo demás, en virtud del principio de la primacía del derecho comunitario. las disposiciones
del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto en sus
relaciones con el directo interno de los Estados miembros, no sólo el hacer inaplicable de pleno
derecho. por el hecho mismo de su entrada en vigor, toda disposición contraria de la legislación

54
 nacional existente, sino también -en cuanto que estas disposiciones y actos forman parte integrante,
con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los
Estados miembros-, el impedir la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales en la
medida en que éstos fueran Incompatibles con norma comunitarias;
 Que, en efecto, el hecho de reconocer una eficacia jurídica cualquiera a actos legislativos nacionales
que invaden el ámbito en el que se ejerce el poder legislativo de la Comunidad, o incompatibles de
cualquier otro modo con las disposiciones del derecho comunitario, equivaldría a negar, en
consecuencia, el carácter efectivo de compromisos incondicionales e irrevocablemente asumidos
por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en tela de juicio las bases mismas de
la Comunidad;
 Que la misma concepción se desprende de la economía del artículo 177 del Tratado, según cuyos
términos todo órgano jurisdiccional nacional tiene la facultad de dirigirse al Tribunal, cada vez que
estima que una decisión prejudicial sobre una cuestión de interpretación o de validez que interesa
al derecho comunitario es necesaria para permitirle dictar su sentencia;
 Que el efecto útil de esta disposición disminuiría si se impidiera al juez el dar, inmediatamente, al
derecho comunitario una aplicación conforme con la decisión o la jurisprudencia del Tribunal;
 Que se deduce del conjunto de lo que precede que todo juez nacional, ante el que se recurre en el
marco de su competencia, tiene la obligación de aplicar 1 1 íntegramente el derecho comunitario y
de proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición
eventualmente contraria de la ley nacional, ya sea ésta anterior o posterior a la norma comunitaria;
 Que sería. en incompatible con las exigencias inherentes a la naturaleza misma del derecho
comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o toda práctica -legislativa,
administrativa o judicial-, que tuviera por efecto el disminuir la eficacia del derecho comunitario
por el hecho de rehusar al juez competente para aplicar este derecho, el poder de hacer. en el
momento mismo de esta aplicación, todo lo que es necesaria para obviar las disposiciones legislativa
nacionales que eventualmente obstaculicen la plena eficacia de las normas comunitarias;
 Que tal sería el caso si, en la hipótesis de que una ley nacional posterior fuera contraria a una
disposición del derecho comunitario, la solución de este conflicto fuera reservada a una autoridad
distinta del juez llamado a asegurar la aplicación del derecho comunitario, investida de un poder.
 Que hay, pues, que responder a la primera cuestión que el juez nacional encargado de aplicar, en el
marco de su competencia, las disposiciones del derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar
el pleno efecto de estas normas dejando inaplicada si fuere necesario, en virtud de su propia
autoridad, toda disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que para ello
tenga que pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro
procedimiento constitucional;
 Considerando que, con la segunda cuestión, se pregunta en substancia -para la hipótesis en que se
admitiera que la protección de los derechos conferidos por las disposiciones comunitarias pudiera
ser diferida hasta el momento de la eliminación efectiva, por los órganos nacionales competentes,
de eventuales medidas nacionales contrarias-, si esta eliminación debe llevar consigo en todos los
casos una retroactividad plena y completa, de manera que se evite el que los derechos en cuestión
sufran el más mínimo perjuicio;
 Considerando que resulta de la respuesta dada a la primera cuestión que el juez nacional tiene la
obligación de asegurar la protección de los derechos conferidos por las disposiciones del
ordenamiento jurídico comunitario sin que tenga que pedir o esperar (a eliminación efectiva, por
los órganos nacionales habilitados a este efecto, de las eventuales medidas nacionales que
constituyan un obstáculo a la aplicación directa e inmediata de las reglas comunitarias;
 Que consta, por consiguiente, la segunda cuestión queda sin objeto.

Por estos motivos el TRIBUNAL. Pronunciándose sobre las cuestiones a él sometidas por el Pretore de Susa,
en resolución de 28 de julio de 1977, falla:

55
El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del derecho
comunitario, tiene (a obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando inaplicada, si fuere
necesario, en virtud de su propia autoridad toda disposición contraria de la legislación nacional, incluso
posterior, sin que para ello tenga que pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por
cualquier otro procedimiento constitucional.

25. El principio de responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho Comunitario:
asunto Francovich33.

Andrea Francovich y Danila Bonifaci y otros contra Republica Italiana.

Holding Francovich: el Derecho comunitario impone el principio de que los Estados miembros
están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho
comunitario que les sean imputables.
Sumario
 La facultad, que tiene el Estado miembro destinatario de una Directiva, de elegir entre una
multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la misma no excluye
la posibilidad, para los particulares, de alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los
derechos cuyo contenido puede determinarse con suficiente precisión basándose únicamente
en las disposiciones de la Directiva.
 Aun cuando las disposiciones de la Directiva 80/987, relativa a la protección de los trabajadores
asalariados en caso de insolvencia del empresario, sean suficientemente precisas e
incondicionales en lo que respecta a la determinación de los beneficiarios de la garantía y al
contenido de la misma, los interesados no pueden, a falta de medidas de aplicación adoptadas
por un Estado miembro dentro del plazo señalado, invocar dichas disposiciones ante los
órganos jurisdiccionales nacionales debido a que, por una parte, las disposiciones de la Directiva
no precisan quién es el obligado a prestar la garantía y, por otra parte, el Estado no puede ser
considerado como obligado sólo por no haber adoptado en el plazo establecido las medidas de
adaptación de su Derecho nacional a la Directiva.
 La plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los
derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener
una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho comunitario
imputable a un Estado miembro. Esta posibilidad de reparación a cargo del Estado miembro es
particularmente indispensable cuando la plena eficacia de las normas comunitarias está
supeditada a la condición de una acción por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares
no pueden, a falta de tal acción, invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los
derechos que les reconoce el Derecho comunitario.
De ello resulta que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los
particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al
sistema del Tratado.

33
Cuestión: ¿cuándo tiene efectos directo? Una vez que se vence el plazo de la directiva: ¿puede el particular invocarla? La norma en
este caso no es precisa en cuanto al obligado, por tanto no tiene efecto directo. Pero, cada estado debería garantizar los medios necesarios
para otorgar una indemnización para responder por los daños ocasionados por no haber cumplido por tiempo con el derecho comunitario
(principio de responsabilidad del estado por incumplimiento del derecho comunitario).
Requisitos para que proceda la indemnización (inc. 40):
- que haya derecho
- Contenido del derecho puede ser identificado en directiva
- Relación de causalidad entre incumplimiento y daño
El estado miembro debe asegurar un ámbito jurisdiccional que permita la indemnización.
56
 La obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el artículo
5 del Tratado, en virtud del cual éstos deben adoptar todas las medidas generales o particulares
apropiadas para asegurar el cumplimiento del Derecho comunitario y, por consiguiente, para
eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario.
 Si bien el Derecho comunitario impone el principio de la responsabilidad del Estado miembro
de reparar los perjuicios causados a los particulares por las violaciones del Derecho
comunitario, los requisitos para que se genere un derecho a indemnización dependen de la
naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado.
Cuando un Estado miembro incumple la obligación que le incumbe, en virtud del párrafo tercero
del artículo 189 del Tratado, de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el
resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma de Derecho comunitario
impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres requisitos, que son, en
primer lugar, que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos en
favor de particulares; en segundo lugar, que el contenido de estos derechos pueda ser
identificado basándose en las disposiciones de la Directiva, y, en tercer lugar, que exista una
relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño
sufrido por las personas afectadas.
A falta de una normativa comunitaria, el Estado debe reparar, en el marco del Derecho nacional
en materia de responsabilidad, las consecuencias del perjuicio causado. No obstante, las
condiciones de fondo y de forma establecidas por las diversas legislaciones nacionales en la
materia no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de
naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan excesivamente difícil o
prácticamente imposible obtener la indemnización.

Sentencia. Argumentos principales

Hechos
Mediante resoluciones de 9 de julio y de 30 de diciembre de 1989, recibidas en el Tribunal de
Justicia respectivamente el 8 y el 15 de enero de 1990, la Pretura de Vicenza y la Pretura de Bassano
del Grappa plantearon, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, diversas cuestiones
prejudiciales sobre la interpretación del párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CEE, así
como de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.
Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de los litigios planteados contra la República Italiana
por Andrea Francovich y por Danila Bonifaci y otros (en lo sucesivo, los demandantes).
La Directiva 80/987 pretende garantizar a los trabajadores por cuenta ajena un mínimo
comunitario de protección en caso de insolvencia del empresario, sin perjuicio de las
disposiciones más favorables que existan en los Estados miembros. A este respecto, prevé en
particular garantías específicas para el pago de sus créditos impagados en lo que se refiere a la
retribución.
Según el artículo 11, los Estados miembros debían establecer las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para adecuarse a la Directiva en un plazo que
expiró el 23 de octubre de 1983. Como la República Italiana no cumplió dicha obligación, el
Tribunal de Justicia declaró su incumplimiento mediante sentencia de 2 de febrero de 1989.
El Sr. Francovich, parte del litigio principal en el asunto C-6/90, había trabajado para la
empresa CDN Elettronica snc en Vicenza y no había percibido a cambio más que anticipos
esporádicos sobre su salario. Por lo tanto, interpuso una demanda ante la Pretura de
Vicenza, que condenó a la empresa demandada al pago de una suma de alrededor de 6
57
millones de LIT. Durante la fase de ejecución de la sentencia, el ufficiale giudiziario adscrito
al Tribunale de Vicenza tuvo que extender una diligencia negativa de embargo. El Sr.
Francovich invocó entonces el derecho a obtener del Estado italiano las garantías previstas
por la Directiva 80/987 o, con carácter subsidiario, una indemnización.
En el asunto C-9/90, la Sra. Danila Bonifaci y otras treinta y tres trabajadoras por cuenta
ajena interpusieron una demanda ante la Pretura de Bassano del Grappa, indicando que
habían prestado sus servicios en la empresa Gaia Confezioni srl, declarada en quiebra el 5
de abril de 1985. En el momento de la extinción de las relaciones laborales, las demandantes
eran acreedoras de una suma de más de 253 millones de LIT, que había sido incluida en el
pasivo de la empresa declarada en quiebra. Más de cinco años después de la quiebra aún no se les
había pagado cantidad alguna y el síndico de la quiebra les había comunicado que era
absolutamente improbable que hubiese un reparto, incluso parcial, en su favor. Por consiguiente,
las demandantes presentaron demanda contra la República Italiana en la que solicitaban, habida
cuenta de la obligación que le incumbía de aplicar la Directiva 80/987 a partir del 23 de octubre de
1983, que se le condenase a pagarles los créditos que les correspondían en concepto de atrasos de
salarios, por lo menos en lo que respecta a las tres últimas mensualidades o, con carácter
subsidiario, a pagarles una indemnización.
En este contexto, los órganos jurisdiccionales nacionales plantearon a este Tribunal de Justicia las
siguientes cuestiones prejudiciales, idénticas en ambos asuntos:
1) En virtud del Derecho comunitario vigente, ¿puede el particular que haya resultado perjudicado
por la falta de ejecución por parte del Estado de la Directiva 80/987 --falta de ejecución declarada
mediante sentencia del Tribunal de Justicia-- exigir que ese Estado cumpla las disposiciones
contenidas en dicha Directiva que sean suficientemente precisas e incondicionales, invocando
directamente, frente al Estado miembro que ha incumplido sus obligaciones, la normativa
comunitaria para obtener las garantías que el propio Estado debía asegurar y, en cualquier caso,
reclamar la indemnización de los daños sufridos en lo que respecta a las disposiciones que no
reúnan dichos requisitos?
2) ¿Deben interpretarse las disposiciones del artículo 3, en relación con las del artículo 4, de la
Directiva 80/987 del Consejo en el sentido de que, en caso de que el Estado no haya utilizado la
facultad de establecer las limitaciones contempladas en el artículo 4, dicho Estado tiene la
obligación de pagar los créditos de los trabajadores por cuenta ajena en la medida establecida en el
artículo 3?
3) En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, se pide al Tribunal de Justicia que indique
cuál es la garantía mínima que el Estado debe asegurar, con arreglo a la Directiva 80/987, al
trabajador beneficiario de manera que la parte de retribución que se le deba pagar pueda
considerarse como ejecución de la misma Directiva.
La primera cuestión sometida por el órgano jurisdiccional nacional plantea dos problemas que
deben examinarse por separado. Se refiere, por un lado, al efecto directo de las disposiciones de la
Directiva que definen los derechos de los trabajadores y, por otro lado, a la existencia y al alcance
de la responsabilidad del Estado por los daños resultantes del incumplimiento de las obligaciones
que le incumben en virtud del Derecho comunitario.
Sobre el efecto directo de las disposiciones de la Directiva que definen los derechos de los
trabajadores
Mediante la primera parte de la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional
se pretende saber si las disposiciones de la Directiva que definen los derechos de los trabajadores
deben interpretarse en el sentido de que los interesados pueden invocar esos derechos contra el
Estado ante los órganos jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de ejecución adoptadas
dentro del plazo señalado.

58
Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que el Estado miembro que no haya
adoptado, en el plazo señalado, las medidas de ejecución impuestas por una Directiva no
puede invocar frente a los particulares el incumplimiento, en que él mismo ha incurrido, de
las obligaciones que implica la Directiva. Por tanto, en todos los casos en que las disposiciones
de una Directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y
suficientemente precisas, dichas disposiciones pueden ser invocadas, a falta de medidas de
ejecución adoptadas en el plazo señalado, en contra de cualquier disposición nacional no conforme
a la Directiva, o también si son de tal naturaleza que definan derechos que los particulares pueden
invocar frente al Estado (sentencia de 19 de enero de 1982, Becker, 8/81, Rec. p. 53, apartados 24
y 25).
Por tanto, procede examinar si las disposiciones de la Directiva 80/987 que definen los derechos
de los trabajadores son incondicionales y suficientemente precisas. Dicho examen debe referirse a
tres aspectos, a saber, la determinación de los beneficiarios de la garantía prevista por ellas, el
contenido de esa garantía y, por último, quién es el obligado a prestarla. A este respecto, surge
especialmente la cuestión de si puede considerarse que el obligado a prestar la garantía es el Estado
porque no adoptó en el plazo señalado las medidas necesarias para adaptar el Derecho nacional a
la Directiva.
Por lo que respecta, en primer lugar, a la determinación de los beneficiarios de la garantía, procede
destacar que, según el apartado 1 de su artículo 1, la Directiva se aplica a los créditos de los
trabajadores asalariados que resulten de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a
empresarios que se encuentren en estado de insolvencia, en el sentido del apartado 1 del artículo
2, disposición que precisa los supuestos en los que debe considerarse que un empresario se
encuentra en tal estado. El apartado 2 del artículo 2 se remite al Derecho nacional para la
determinación de los conceptos de trabajador asalariado y de empresario. Por último, el apartado
2 del artículo 1 prevé que los Estados miembros pueden, a título excepcional y bajo ciertas
condiciones, excluir del ámbito de aplicación de la Directiva algunas categorías de trabajadores que
se enumeran en el Anexo de la Directiva.
Estas disposiciones son lo suficientemente precisas e incondicionales como para permitir al Juez
nacional determinar si una persona debe o no ser considerada como beneficiaria de la Directiva. En
efecto, el Juez sólo tiene que comprobar, por una parte, si el interesado tiene la condición de
trabajador asalariado en virtud del Derecho nacional y si no está excluido, con arreglo al
apartado 2 del artículo 1 y al Anexo I, del ámbito de aplicación de la Directiva y luego, por
otra parte, si se trata de uno de los supuestos de insolvencia previstos por el artículo 2 de la
Directiva.
Por lo que respecta, en segundo lugar, al contenido de la garantía, el artículo 3 de la Directiva prevé
que debe asegurarse el pago de los créditos impagados que resulten de contratos de trabajo o de
relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al período anterior a una
fecha determinada por el Estado miembro, que, a este respecto, puede elegir entre tres
posibilidades, a saber, a) la fecha del momento en que se produce la insolvencia del empresario; b)
la del preaviso de despido del trabajador asalariado afectado, dado en razón de la insolvencia del
empresario; c) la del momento en que se produce la insolvencia del empresario o la terminación
del contrato de trabajo o de la relación laboral del trabajador asalariado afectado, producida en
razón de la insolvencia del empresario.
En función de esta elección, el Estado miembro tiene la facultad, de acuerdo con los apartados 1 y 2
del artículo 4, de limitar la obligación de pago a períodos de tres meses o de ocho semanas, según
el caso, calculados en la forma que se especifica en dicho artículo. Finalmente, el apartado 3 del
mismo artículo prevé que los Estados miembros pueden establecer un tope máximo para la garantía
de pago, a fin de evitar el pago de sumas que excedan de la finalidad social de la Directiva. Cuando
los Estados miembros hagan uso de esta facultad deben comunicar a la Comisión los métodos

59
conforme a los cuales fijan el tope. Por otra parte, el artículo 10 precisa que la Directiva no afecta a
la facultad de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para evitar abusos y,
especialmente, de rechazar o de reducir la obligación de pago en determinadas circunstancias.
Así pues, el artículo 3 de la Directiva permite al Estado miembro elegir la fecha a partir de la cual
debe proporcionarse la garantía del pago de los créditos. No obstante, como ya se desprende
implícitamente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la facultad del Estado miembro de
elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por una
Directiva no excluye la posibilidad, para los particulares, de alegar ante los órganos jurisdiccionales
nacionales los derechos cuyo contenido puede determinarse con suficiente precisión basándose
únicamente en las disposiciones de la Directiva.
En el presente asunto, el resultado que prescribe la referida Directiva es la garantía del pago a los
trabajadores de los créditos impagados en caso de insolvencia del empresario. El hecho de que el
artículo 3 y los apartados 1 y 2 del artículo 4 concedan a los Estados miembros una cierta
discrecionalidad en lo que respecta a los métodos de fijación de esa garantía y a la limitación de su
importe no afecta al carácter preciso e incondicional del resultado prescrito.
En efecto, como han señalado la Comisión y los demandantes, es posible determinar la garantía
mínima prevista por la Directiva, basándose en la fecha cuya elección ocasione la carga menos
gravosa para la institución de garantía. Esa fecha es la del momento en que se produce la insolvencia
del empresario, dado que las otras dos, a saber, la del preaviso de despido del trabajador y la de la
terminación del contrato de trabajo o de la relación laboral son, según los requisitos establecidos
por el artículo 3, necesariamente posteriores al momento en que se produce la insolvencia y
delimitan, por tanto, un período más largo durante el cual debe garantizarse el pago de los créditos.
En cuanto a la facultad, prevista en el apartado 2 del artículo 4, de limitar esa garantía, procede
señalar que dicha facultad no excluye que pueda determinarse la garantía mínima. En efecto, del
tenor de este artículo resulta que los Estados miembros tienen la facultad de limitar las garantías
concedidas a los trabajadores a determinados períodos anteriores a la fecha contemplada en el
artículo 3. Dichos períodos se fijan en función de cada una de las tres fechas previstas en el artículo
3, de modo que es posible, en cualquier caso, determinar hasta qué punto habría podido el Estado
miembro reducir la garantía prevista por la Directiva según la fecha que hubiera elegido si hubiese
adaptado el Derecho nacional a la Directiva.
En cuanto al apartado 3 del artículo 4, según el cual los Estados miembros pueden establecer un
tope para la garantía de pago con el fin de evitar el pago de sumas que excedan de la finalidad social
de la Directiva, y respecto al artículo 10, que precisa que la Directiva no afecta a la facultad de los
Estados miembros de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos, procede señalar
que un Estado miembro que haya incumplido sus obligaciones de adaptar el Derecho nacional a una
Directiva no puede hacer malograr el ejercicio de los derechos que resultan de la Directiva para los
particulares basándose en la facultad de limitar el importe de la garantía que habría podido ejercer
en caso de que hubiera adoptado las medidas necesarias para la ejecución de la Directiva (véase,
acerca de una facultad análoga relativa a la prevención de abusos en el ámbito fiscal, la sentencia
de 19 de enero de 1982, Becker, 8/81, Rec. p. 53, apartado 34).
Por lo tanto, procede hacer constar que las disposiciones de que se trata son incondicionales y
suficientemente precisas en lo que respecta al contenido de la garantía.
En lo que se refiere, por último, a quién es el obligado a prestar la garantía, el artículo 5 de la
Directiva prevé:
Los Estados miembros fijarán las modalidades de la organización, de la financiación y del
funcionamiento de las instituciones de garantía, observando en especial los principios siguientes:

60
 a) el patrimonio de las instituciones deberá ser independiente del capital de explotación de
los empresarios, y estar constituido de tal forma que no pueda ser embargado en el curso
de un procedimiento en caso de insolvencia;
b) los empresarios deberán contribuir a la financiación, a menos que ésta esté garantizada
íntegramente por los poderes públicos;
c) la obligación de pago de las instituciones existirá independientemente del cumplimiento
de las obligaciones de contribuir a la financiación.
Se ha mantenido que, dado que la Directiva prevé la posibilidad de financiación íntegra de las
instituciones de garantía por los poderes públicos, sería inadmisible que un Estado miembro
pudiera enervar los efectos de la Directiva alegando que habría podido hacer que la carga financiera
que le incumbe recayese total o parcialmente sobre otras personas.
Este razonamiento no puede acogerse. Del tenor de la Directiva se desprende que el Estado
miembro está obligado a establecer todo un sistema institucional de garantía adecuado. En virtud
del artículo 5, el Estado miembro dispone de una amplia discrecionalidad en cuanto a la
organización, al funcionamiento y a la financiación de las instituciones de garantía. Debe destacarse
que el hecho, invocado por la Comisión, de que la Directiva prevea la posibilidad, entre otras, de que
dicho sistema sea financiado íntegramente por los poderes públicos no puede justificar que quepa
considerar al Estado como deudor de los créditos impagados. La obligación de pago corresponde a
las instituciones de garantía y el Estado únicamente puede prever la financiación íntegra de las
instituciones de garantía por los poderes públicos al ejercer su facultad de establecer el sistema de
garantía. En tal caso, el Estado asume una obligación que en principio no es la suya.
De ello resulta que, aun cuando las referidas disposiciones de la Directiva sean suficientemente
precisas e incondicionales en lo que respecta a la determinación de los beneficiarios de la garantía
y al contenido de esta última, dichos elementos no bastan para que los particulares puedan invocar
esas disposiciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En efecto, por una parte, dichas
disposiciones no precisan quién es el obligado a prestar la garantía y, por otra parte, el Estado no
puede ser considerado como obligado sólo por no haber adoptado en el plazo establecido las
medidas de adaptación de su Derecho nacional a la Directiva.
Así pues, procede responder a la primera parte de la primera cuestión que las disposiciones de la
Directiva 80/987 que definen los derechos de los trabajadores deben interpretarse en el sentido de
que los interesados no pueden invocar esos derechos contra el Estado ante los órganos
jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de aplicación adoptadas dentro del plazo señalado.
Sobre la responsabilidad del Estado por los daños que resulten del incumplimiento de las
obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario
Mediante la segunda parte de la primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende saber
si un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resulten para los particulares de la no
adaptación del Derecho nacional a la Directiva 80/987.
El órgano jurisdiccional plantea de este modo el problema de la existencia y del alcance de una
responsabilidad del Estado por los daños resultantes del incumplimiento de las obligaciones que le
incumben en virtud del Derecho comunitario.
Este problema debe examinarse a la luz del sistema general del Tratado y de sus principios
fundamentales.
a) Sobre el principio de la responsabilidad del Estado
Debe señalarse, en primer lugar, que el Tratado CEE ha creado un ordenamiento jurídico propio,
integrado en los sistemas jurídicos de los Estados miembros y que se impone a sus órganos
jurisdiccionales, cuyos sujetos no son sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales y que,
al igual que impone cargas a los particulares, el Derecho comunitario también genera derechos que

61
entran a formar parte de su patrimonio jurídico; éstos se crean no sólo cuando el Tratado los
atribuye de modo explícito, sino también debido a obligaciones que el Tratado impone de manera
bien definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las Instituciones
comunitarias.
Procede recordar también que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que incumbe
a los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el marco de sus competencias,
las disposiciones de Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas y proteger
los derechos que confieren a los particulares.
Hay que señalar que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la
protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad
de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho
comunitario imputable a un Estado miembro.
La posibilidad de reparación a cargo del Estado miembro es particularmente indispensable cuando,
como ocurre en el presente asunto, la plena eficacia de las normas comunitarias está supeditada a
la condición de una acción por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares no pueden, a
falta de tal acción, invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos que les
reconoce el Derecho comunitario.
De todo ello resulta que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los
particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema
del Tratado.
La obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el artículo 5 del
Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o
particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en
virtud del Derecho comunitario. Entre esas obligaciones se encuentra la de eliminar las
consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario.
De todo lo expuesto resulta que el Derecho comunitario impone el principio de que los Estados
miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del
Derecho comunitario que les sean imputables.
b) Sobre los requisitos necesarios para dar lugar a la responsabilidad del Estado
Si bien el Derecho comunitario impone el principio de la responsabilidad del Estado, los requisitos
necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la
naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado.
Cuando, como ocurre en el presente asunto, un Estado miembro incumple la obligación que le
incumbe, en virtud del párrafo tercero del artículo 189 del Tratado, de adoptar todas las medidas
necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma
de Derecho comunitario impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres
requisitos.
El primero de estos requisitos es que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución
de derechos a favor de particulares. El segundo requisito es que el contenido de estos derechos
pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva. Por último, el tercer requisito
es que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al
Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.
Estos requisitos son suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a
indemnización que está basado directamente en el Derecho comunitario.
Con esta reserva, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del
Derecho nacional en materia de responsabilidad. En efecto, a falta de una normativa comunitaria,
corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos

62
jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales
destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a los justiciables en
virtud del Derecho comunitario.
Debe señalarse, además, que las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas
legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables
que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de
manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización.
En el presente asunto, una sentencia del Tribunal de Justicia ha declarado la violación del Derecho
comunitario por parte de un Estado miembro por no haber adaptado el Derecho nacional a la
Directiva 80/987 dentro del plazo señalado. El resultado prescrito por dicha Directiva implica la
atribución a los trabajadores asalariados del derecho a una garantía para el pago de su créditos
impagados en lo que se refiere a la retribución. Tal como resulta del examen de la primera parte de
la primera cuestión, el contenido de este derecho puede determinarse sobre la base de las
disposiciones de la Directiva.
En tales circunstancias, corresponde al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco del
Derecho nacional en materia de responsabilidad, el derecho de los trabajadores a ser indemnizados
por los daños resultantes de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva.
Así pues, procede responder al órgano jurisdiccional nacional que un Estado miembro está obligado
a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la
Directiva 80/987.

Conclusión
1) Las disposiciones de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre
la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que definen los derechos de
los trabajadores deben interpretarse en el sentido de que los interesados no pueden invocar
esos derechos contra el Estado ante los órganos jurisdiccionales nacionales a falta de
medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo señalado.
2) Un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de
la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva 80/987/CEE.

Resumen Iri

Hechos

Una empresa entra en proceso concursal, y consecuentemente en cesación de pagos; despide a sus
empleados. La Unión Europea tiene una directiva no incorporada por el estado Italiano en la que se
establece un mínimo de protección comunitaria para los trabajadores asalariados que pasen por esta
situación. Francovich la invoca siendo que Italia no habría cumplido con su obligación de incorporarla.

Cuestiones

Se plantean varias cuestiones prejudiciales:

i. ¿ El particular que ha sido lesionado por la no incorporación de la Directica 80/987 puede

reclamar el cumplimiento de las disposiciones que ella contiene?
ii. ¿Si el Estado no hizo uso de su facultad de limitar conf. Art 4 debe pagar conf. Art. 3?

63
 iii. ¿Si la anterior es negativa, puede la parte del salario debido a éstos pueda considerarse como
ejecución de la directiva en sí misma?

Es importante tener en cuenta que suspenden los plazos mientras que la cuestión prejudicial es resuelta,
para lo cual se consulta al TJCE. Éste será el órgano que determine las pautas de interpretación respecto al
Tratado de la Unión Europea; uniformaliza e interpreta. La directiva tiene carácter vinculante pero no
resuelve el caso. La CONSULTA es de carácter OBLIGATORIA para los Tribunales Superiores, y
FACULTIATIVA para los inferiores. Se puede hacer consulta una sola vez a lo largo del proceso.

Argumentos de las partes

La parte demandante alega que: luego de tener una condena de aproximadamente 6 millones de liras a la
demandada, y que la suma no haya sido entregada, Francovich invocó el derecho a obtener del Estado
italiano las garantías previstas en la Directica 80/987/CEE, o, accesoriamente, una indemnización.

Fallo

1) Las disposiciones de la directiva 80/987/CEE del Consejo, del 20 de octubre de 1980 concerniente a la
adaptación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores
asalariados en caso de insolvencia del empleados que definen derechos de los trabajadores, deben ser
interpretadas en el sentido que los interesados no pueden hacer valer esos derechos frente al Estado ante
las jurisdicciones nacionales a falta de medidas de aplicación tomadas en término.

2) El Estado miembro está obligado a reparar los perjuicios ocasionados a los particulares por la no
incorporación de la directiva 80/987/CEE…”

Doctrina: La no incorporación de una directiva genera responsabilidad; el particular, entonces,

puede invocarla.

26. La tutela judicial efectiva de los derechos reconocidos por el Derecho Comunitario:
asunto Kobler.

UNIDAD 5
EL SISTEMA JURISDICCIONAL DE LA COMUNIDADES EUROPEAS

27. Introducción.
Referencias:
 TJCE: Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
 TPI: Tribunal de primera instancia
 TCE o TUE: Tratado de la Unión/Comunidad Europea (preguntar al profesor si es lo mismo)
 CP: Cuestión prejudicial

64
La función del TJCE es, según el TCE la de “garantizar el respeto del derecho en la interpretación y
aplicación del presente Tratado”, para llevarla a cabo se le han atribuido las siguientes competencias
jurisdiccionales:

1.- Control de las Infracciones del Derecho Comunitario por los Estados miembros.
2.- Control de la legalidad de la actividad o inactividad de los órganos comunitarios.
3.- Constatación de la responsabilidad extracontractual de las Comunidades (en principio, la
responsabilidad contractual, salvo cláusulas compromisorias, está sometida a la competencia de
los Tribunales de los Estados miembros).
4.- Litigios entre las Comunidades y el personal a su servicio
5.- Dictámenes (en especial acerca de la compatibilidad con el Tratado de un proyecto de acuerdo
entre la Comunidad y uno o varios: terceros Estados o una organización internacional).
6.- Recurso de casación contra las resoluciones del TPI
7.- Interpretación del Derecho Comunitario a título prejudicial
8.- Examen prejudicial de la validez de los actos de las Instituciones

El TJCE comparte actualmente con el TPI algunas de las competencias jurisdiccionales, que inicialmente le
habían sido atribuidas con carácter exclusivo.

28. El recurso de incumplimiento: fase precontenciosa, fase jurisdiccional y sentencia.

Legitimación activa y pasiva. Plazo para presentar el recurso. Efectos de la sentencia.

Control de las infracciones de los Estados miembros.

Los Estados miembros desempeñan un papel principal en la aplicación del Derecho Comunitario, de ahí
que este Derecho prevea mecanismos para, controlar el cumplimiento por parte de los mismos de sus
directivas comunitarias. Este control se efectúa sobre la base de recursos presentados por la Comisión o
por un estado miembro.

Ahora bien, de ordinario los Estados prefieren solucionar sus diferencias por vías políticas y la
presentación de un recurso judicial en el que un Estado miembro demanda otro por incumplimiento de sus
obligaciones es algo muy excepcional. En cambio, son frecuentes los procesos por incumplimientos
promovidos por la Comisión en el ejercicio de su misión de velar por la aplicación del Derecho
Comunitario.

Los comportamientos constitutivos de un incumplimiento, que pueden ser una acción u omisión, son
imputables al Estado cuando son realizados por cualquiera de sus órganos: con independencia de su
posición constitucional (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial); incluidos los órganos de entidades
territoriales autónomas (Länder, Comunidades autónomas, Regioni, etc.)

Cabe distinguir dos fases:

1. La pre-contenciosa: En este sentido, el TUE afirma que “Si la Comisión estimare que un Estado
miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un
dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar
sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado
por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
El TUE establece también que “cualquier Estado miembro podrá recurrir al TJCE, si estimare que otro
Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados.

65
 Antes de que un Estado miembro interponga, contra otro Estado miembro, un recurso fundado en un
supuesto incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, deberá
someter el asunto a la Comisión.
La Comisión emitirá un dictamen motivado, una vez que los Estados interesados hayan tenido la
posibilidad de formular sus observaciones por escrito y oralmente en procedimiento contradictorio.
Si la Comisión no hubiere emitido el dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud,
la falta de dictamen no será obstáculo para poder recurrir al Tribunal”.

2. La contenciosa que tiene lugar ante el TJCE. “Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarare
que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los
Tratados, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la
sentencia del Tribunal.”
Luego de la sentencia del Tribunal de Justicia, no existe un plazo para que el Estado miembro cumpla
(a diferencia de la Comunidad Andina, tres meses).

Ante el incumplimiento de una sentencia corresponde un sumario por incumplimiento.

En 1992, los países se dieron cuenta que había que establecer un régimen más rígido para la ejecución
de las sentencias, dado que por ejemplo antes de 1992 la UE había iniciado 7 recursos de incumplimiento
contra Francia por un tema de cotos y fechas de cacería para determinadas aves. Así, el TUE incluye el
sumario por incumplimiento de sentencia. El mecanismo es el siguiente:

i. Tengo una sentencia de incumplimiento del Tribunal contra un país, pasa tiempo y el país no
cumple. Solo puede iniciar el sumario por incumplimiento de sentencia la Comisión de la UE y solo
si considera pertinente hacerlo (decisión política no justiciable). Si la Comisión considera que el país
no cumplió o cumplió parcialmente, y si estima oportuno presentar el caso al tribunal, se presenta
ante el TJCE, fundamenta en hecho y derecho que el Estado no ha cumplido.
ii. El tribunal tiene dos opciones (es su competencia elegir entre las sanciones):
a. Una multa coercitiva: suma fija;
b. Una suma a tanto alzada: una especie de astreinte del derecho civil: Multa multiplicada por
la cantidad de días que se atrasa el país en cumplir la sentencia previa. Esa cantidad de dias se
empieza a contar no desde la sentencia incumplida sino desde la segunda sentencia a partir de
la cual se aplica la multa (El primer país que sufrió la aplicación práctica de esto fue Grecia).
c. A su vez, la Comisión puede pedirle al Tribunal que aplique ambas sanciones combinadas, o
una alternativa de otra.
El pedido de la comisión en absoluto obliga al tribunal. Es sólo una sugerencia que el tribunal puede
tener en cuenta.

El Tribunal ha dicho que la multa tiene que ser, en cuanto a su importancia, persuasiva. Es decir, tiene que
ser mucho más perjudicial para el país no cumplir que cumplir. No es solamente que el Estado repara un
daño. La multa tiene que ser de tal gravedad que obliga al Estado a cumplir.

La Comisión les anticipa a los países a través de fórmulas matemáticas cual va a ser el criterio que va a
pedir al Tribunal para cada una de las sanciones en caso de los incumplimientos correspondientes del
derecho comunitario. El tribunal puede no aplicar las dichas fórmulas. Pero las ha tenido en cuenta, porque
es una forma de transparentar.

Anotaciones de clase - ¿Cómo se inicia el recurso por incumplimiento?

a. Denuncia de un particular
b. Denuncia de un estado
c. De oficio

66
La Comisión puede elegir el momento y la forma en que llevará a un Estado ante el Tribunal. La sentencia
del tribunal es declarativa. El tribunal no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma nacional,
porque hay dos ordenamientos distintos (Comunitario y nacional). Solo puede limitarse a establecer
cuando hay una incompatibilidad o no con el ordenamiento comunitario.

Los particulares NO tienen legitimación activa para demandar a un Estado ante el Tribunal.

Plazo para cumplir la sentencia: razonable: el menor lapso posible (no hay un plazo determinado)

Antes la acción de incumplimiento, podía interponerse ante el incumplimiento y así sucesivamente. En el

92 el TUE para evitar lo anterior creó el “sumario por incumplimiento”. Es discrecional de la Comisión
iniciar este sumario por incumplimiento de sentencias del tribunal.

29. Recurso de anulación: a) actos impugnables, b) legitimación, c) motivos de la anulación,

d) plazo para presentar el recurso, e) efectos de la sentencia.

Control de la legalidad de la actividad o inactividad de los órganos comunitarios.

a) El recurso de anulación
El recurso de anulación, previsto en el TCE es la vía procesal que permite al TJCE controlar la legalidad
de los actos jurídicos obligatorios adoptados por las Instituciones. Constituye, un mecanismo jurídico
esencial para asegurar respeto de la legalidad comunitaria y por, consiguiente la protección jurisdiccional
de los sujetos comunitarios (personas físicas y jurídicas, Estados e instituciones).

Los objetos del recurso son: Actos legislativos; Actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Europea
(no recomendaciones o dictámenes); -Actos del Parlamento Europeo; del Consejo que tengan efectos frente
a terceros; Actos que se crean órganos de la Unión.

La causa tiene que ver con motivos de incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los
Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución y desviación de poder.

Tienen legitimación activa:

i. Privilegiados: Estados miembros, Parlamento Europeo, Consejo y Comisión;
ii. Comunes: Tribunal de Cuentas, Banco Central Europeo y Comité de Regiones;
iii. Y relativos: los particulares, contra los actos de los que sean destinatarios o que la afecten directa
e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan
medidas de ejecución.

El plazo son dos meses desde la notificación, publicación o desde que se tomó conocimiento.

Y en cuanto a los efectos de la sentencia, hay que tener en cuenta que la demanda no suspende la vigencia
del acto, salvo medida cautelar. Y si se declara la nulidad total o parcial del acto: la Institución deberá
adoptar las medidas para cumplir la sentencia.

30. Recurso por omisión. Legitimación y procedimiento. Excepción de ilegalidad.

Recurso por omisión

Este recurso es solo intentado excepcionalmente y excepcionalmente admitido. Se plantea contra una
abstención de actuar contraria al Tratado; por parte del Consejo o de la Comisión. El TUE añade entre

67
las abstenciones contra las que se puede interponer recurso las del Parlamento y las del Banco Central
Europeo en los ámbitos de su competencia.

Tienen legitimación activa

i. Privilegiada los Estados miembros las instituciones comunitarias.
ii. No privilegiada las personas físicas y jurídicas en el supuesto de no haberles dirigido una de las
instituciones, comunitarias, un acto distinto de una recomendación o de dictamen, esto es, pueden
impugnar la omisión de actos cuya adopción les podría afectar directa o individualmente.

El recurso por omisión, consta también, de

 una fase pre contenciosa que se inicia cuando el mandante invita formalmente a la Institución
acusada de la omisión a que adopte una decisión y defina su postura. Esta Institución dispone de un
plazo de dos meses para definir su posición.
 Se concluye dicho plazo sin respuesta a este requerimiento, se abre un plazo de dos meses para la
imposición de la demanda ante el TJCE, con lo que se inicia la fase jurisdiccional si la institución
acusada adopta una decisión durante el desarrollo de esta fase el recurso pierde su objeto y finaliza
el proceso.

El efecto de las sentencias en este tipo de recurso se limita a reconocer o no la abstención contraria al
Tratado, pero no pueden adoptar prerrogativa exclusiva de la institución cuya omisión se declara.

Control incidental de legalidad

Es un procedimiento incidental que permite el control de la legalidad de un acto de alcance general

en el marco de un litigio principal en el que se pugna una medida de aplicación de dicho acto. Cualquiera
de las partes de un litigio en el que se cuestione un reglamento adoptado conjuntamente por el PE y el
Consejo o un reglamento del Consejo, de la Comisión o del BCE podrá acudir al Tribunal alegando la
inaplicabilidad de dicho reglamento por los motivos previstos en el párrafo primero del art. 173.

Es el derecho a controvertir la validez de los actos institucionales anteriores que constituyen la base
jurídica de la decisión atacada, si, esa parte no disponía del derecho de introducir, virtud del, art 173
del Tratado, un recurso, directo contra dichos actos, cuyas consecuencias sufre así sin haber estado en
condiciones de solicitar su anulación.

Es necesario que exista un vínculo jurídico directo entre la decisión atacada en el litigio principal y el acto
general cuya validez se cuestiona a través del mecanismo del mencionado control.

No existe plazo para invocar esta excepción, pudiendo hacerse a lo largo del procedimiento. Las
causas que pueden invocarse son las mismas que en el recurso de anulación. Si el Tribunal estima la
excepción, solo puede anular el acto impugnado basado en el reglamento ilegal, pero no éste que subsiste,
lo que no impide que en la práctica la institución de la que había emanado se vea obligada a derogarlo.

31. Recurso por responsabilidad extracontractual.

Acciones indemnizatorias
Estas acciones tienen como objeto de la declaración y determinación de la responsabilidad
extracontractual de la Comunidad por daños causados por las instituciones o sus agentes en el ejercicio
de sus funciones. En el ordenamiento jurídico comunitario, predomina el principio de la administración
indirecta, en virtud del cual la aplicación administrativa del Derecho comunitario corresponde
básicamente a las autoridades de los Estados miembros, siendo excepcionales los supuestos de relación

68
directa de las instituciones con los particulares. Esta circunstancia hace que las acciones indemnizatorias
presentadas contra la Comunidad se refieran normalmente, a daños ocasionados por la actividad
normativa de sus instituciones.

Ello explica, el carácter tan restrictivo de la jurisprudencia en la materia así para que surja responsabilidad
se exige la concurrencia de, tres requisitos:
i. el acto de que se trate ha de haber sido adoptado, en violación, suficientemente caracterizada de
una regla superior de derecho que protege a los particulares
ii. relación de causalidad entre el acto y el perjuicio;
iii. el perjuicio ha de ser real, evaluable económicamente, directo e individualizado.

Están legitimados para solicitar una reparación de daños cualquier persona física o jurídica, así, como
los Estados miembros, que posean un interés legitimo. El plazo de prescripción de estas acciones es de
cinco años contados a partir de la adopción del acto o del hecho que la motivó.

32. Cuestiones prejudiciales. Objeto y clases. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

Cuestión prejudicial facultativa y obligatoria: teorías. Efectos de las sentencias
prejudiciales.

TEXTO PESCATORE: EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACIÓN JUDICIAL

Las cuestiones prejudiciales. Artículo 177 del Tratado CEE

Antecedentes y Derecho Comparado - Del artículo 41 CECA al artículo 177 CEE.

El artículo 17734 se inspiró en el artículo 4135 del tratado CECA. Sin embargo, en la época en la que se
redactó el TCEE esta disposición del TCECA no había sido todavía aplicada en la práctica.

El artículo 177 presenta dos innovaciones:

i. Se amplía en gran medida su ámbito de aplicación, ya que, a la apreciación de validez que, por su
propia naturaleza, sólo añade a las normas del derecho derivado, el art. 177 agrega los supuestas de
interpretación del propio Tratado así como de los actos de las instituciones;
ii. Por otra parte, mientras que en el sistema del TCECA la remisión prejudicial resulta obligatorio para
cualquier órgano jurisdiccional al que se le someta un litigio relativo a la validez de un acto de la
Alta Autoridad o del Consejo, el art. 177 introduce una distinción entre la remisión facultativa,
de la que dispone cualquier órgano jurisdiccional nacional, y la remisión obligatoria, que se
impone a los Estados jurisdiccionales que se pronuncien en última instancia. Esto es lo que se
conoce como el régimen de “dos niveles”.

34 “El tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a. Sobre la interpretación del presente tratado
b. Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la comunidad
c. Sobre la interpretación los estatutos de los organismos creados por un acto del consejo, cuando dicho estatuto así lo prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los estados miembros, dicho órgano
podrá pedir al tribunal de justicia, que se pronuncia sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir
su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean
susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al tribunal de justicia.
35 Con arreglo al cual sólo el tribunal de justicia: “será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la validez en un

litigio ante un tribunal nacional.”

69
La cuestión prejudicial ha tenido notable éxito en la práctica de la comunidad. Representa más de un
tercio de los asuntos sometidos al tribunal de justicia. Así, el procedimiento del art. 177 da lugar a
amplios intercambios entre el tribunal de justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales,
favoreciendo de este modo la interpenetración entre el ordenamiento jurídico comunitario y los derechos
nacionales. Por estos éxistos fue introducido en el tratado relativo a la creación de un tribunal de justicia
Benelux.
Función de la remisión prejudicial
1. La aplicación descentralizada del derecho comunitario como premisa de la remisión.
La aplicación ampliamente descentralizada del derecho comunitario constituye la razón de ser de la
remisión del art. 177. Pocas materias quedan sometidas a la administración directa de la CEE (básicamente,
la competencia comercial, la política agrícola y de transportes). En las demás materias, la aplicación de las
normas establecidas por la comunidad se realiza a través de las administraciones nacionales, tales como la
administración de aduanas, la del comercio exterior, etc.
Los litigios correspondientes se someten automáticamente a los órganos jurisdiccionales competentes. De
este modo, a medida que se ha ido desarrollando el derecho comunitario y que ha ido penetrando en la
esfera interna, el juez nacional se encuentra cada vez con mayor frecuencia frente a problemas
relativos a la aplicación del mismo.

2. Garantizar la uniformidad del derecho comunitario

Uno de los objetivos es garantizar la unidad del derecho comunitario en la aplicación que hacen de él los
órganos jurisdiccionales nacionales y, a través de ellos, las autoridades nacionales en general. Esta
aplicación uniforme se refiere no solo al contenido material de las disposiciones del derecho comunitario,
sino también a la determinación uniforme de su alcance y de sus efectos.

3. Garantizar la estabilidad del derecho derivado

A la vez que constituye una garantía de legalidad para los administrados de la comunidad, la remisión sobre
apreciación de validez debe permitir al mismo tiempo evitar una desestabilización del derecho
comunitario provocada por declaraciones de invalidez pronunciadas por órganos jurisdiccionales
nacionales mal informados o malintencionados.

4. Favorecer el desarrollo del derecho comunitario

La remisión prejudicial juega un papel capital en el desarrollo del derecho comunitario. Así, sentencias
importantes fueron Van Gend & Loos, Costa, Simmenthal, entre otras.

5. Protección jurídica de los particulares

La razón de ser de este procedimiento en el sistema de recursos establecido por el Tribunal, es la de asociar
de manera estrecha a los órganos jurisdiccionales nacionales en la administración de la justicia en el marco
comunitario. Así, la remisión prejudicial tiene la función de proporcionar a los justiciables una
protección efectiva de los derechos e intereses que les reconoce el ordenamiento jurídico de la
comunidad, dándoles la posibilidad de someter sus litigios al examen del TJCE a través del juez nacional.
Se ofrece a los justiciables la posibilidad de defenderse de manera eficaz contra la vulneración por los
Estados miembros de sus derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario y de obtener de
este modo, ante el juez nacional y gracias a la intervención del tribunal de justicia, un equivalente al recurso
por incumplimiento de estado.

Ámbito de aplicación material: interpretación

1. Interpretación del Tratado
Interpretar es aclarar el contenido material de las disposiciones del derecho comunitario, determinar su
alcance y definir todo aquello que caracteriza su modo de operar y sus efectos. Este tipo de labor
interpretativa es esencial para regular, a través del procedimiento prejudicial, las relaciones entre el
derecho comunitario y el derecho nacional. El TJCE justicia es competente para pronunciarse sobre la
70
interpretación del presente tratado (Art. 177 inc. a). Hay que entender por tratado todo lo que forma parte
integrante de éste, es decir, los anexos y los protocolos, las enmiendas, las actas de adhesión.
2. Interpretación de los actos adoptados por las instituciones
El TJCE es competente para interpretar los actos adoptados por las instituciones. Por lo que se refiere a
instituciones, las peticiones de interpretación atañen en la mayoría de los casos a los actos del Consejo y
de la Comisión. En cuanto a los actos del Parlamento, pueden ser relevantes para la interpretación del
derecho comunitario.

Por el contrario, hay que excluir del ámbito de aplicación de la remisión de interpretación a los actos
jurisdiccionales del TJCE, para los que el tratado ha previsto un régimen particular.

En cuanto al concepto de “actos” que incluye el art. 177, hay que incluir en él de manera general a
cualquier manifestación de voluntad que pueda producir efectos jurídicos. En otras palabras, está
comprendido todo acto cuya interpretación pueda presentar interés para resolver el litigio pendiente ante
el juez nacional.

3. Interpretación de acuerdos internacionales

El TJCE ha tenido que resolver si un acuerdo internacional que vincule a la comunidad puede calificarse de
acto institucional a los efectos del art. 177.

Si la respuesta es negativa no sería posible garantizar una interpretación uniforme de los compromisos
internacionales de la comunidad. El problema es simple por lo que se refiere a los acuerdos celebrados por
la comunidad, ya que en cada caso existe un acto formal de conclusión del consejo. Evidentemente, la
interpretación que se realice será solo una interpretación unilateral, válida únicamente para la comunidad,
y por tanto inoponible al estado tercero de que se trate.

Posteriormente, el tribunal se pregunta si están comprendidos también en la competencia de

interpretación del art. 177 aquellos acuerdos en los que la comunidad haya sustituido a los estados
miembros, sin haberlos celebrado ella misma. El TJCE respondió que es importante que todos los acuerdos
que vinculen a la comunidad, tanto los celebrados por la comunidad como aquellos otros en los que ésta
haya sustituido a los Estados miembros, tengan una aplicación uniforme en todo el territorio
comunitario, para proteger la unidad de la política comercial. Quedando todos estos acuerdos
sometidos a la competencia de interpretación prevista en el 177.

Por último, la competencia de interpretación del 177 engloba también a los acuerdos llamados “mixtos”
(acuerdos celebrados conjuntamente por la comunidad y los estados miembros), respecto a todos los
elementos de dichos acuerdos incluidos en el ámbito competencial comunitario.

4. Interpretación de los actos jurisdiccionales

El artículo 40 del estatuto del TJCE prevé un procedimiento especial para la interpretación de las sentencias
excluyendo la aplicación de la norma general del 177. No obstante, esto no impide que a través de la
remisión prejudicial, el juez pueda obtener aclaraciones sobre el alcance de una sentencia anterior del
TJCE. En efecto, todo juez es libre de volver a plantearle cuestiones si un pronunciamiento anterior no le
ha facilitado todas las aclaraciones deseadas.

5. Interpretación del derecho comunitario no escrito

Las peticiones de los órganos jurisdiccionales nacionales se refieren en ocasiones no a la interpretación de
normas precisas, sino a cuestiones relativas al sistema del Tratado, sobre el alcance o el efecto de los actos
del derecho derivado más que sobre su contenido material, sobre los principios generales que subyacen a
las disposiciones escritas o sobre la manera de salvar las lagunas del derecho comunitario. El TJCE no ha
rehusado nunca responderá este tipo de cuestiones.
71
 6. Estatutos de organismos auxilios
Por último, la competencia de interpretación del tribunal de justicia incluye, de acuerdo con la letra c. del
párrafo primero “los estatutos de los organismos creados por un acto del consejo, cuando dichos estatutos
así lo prevean”. No parece que hasta ahora el consejo haya hecho uso de esta posibilidad.

Límites de la competencia de interpretación

Entre las múltiples remisiones prejudiciales, el TJCE se ha encontrado frente a algunas que excedían el
marco del mandato que le confiere el art. 177. En la práctica se han presentado dos situaciones típicas.
 A menudo se pide al TJCE que realice apreciaciones sobre el derecho nacional en relación con el
derecho comunitario. En tales casos, el tribunal responde que en el marco de la remisión prejudicial,
no le corresponde realizar apreciaciones sobre el derecho nacional, pero que lo que puede hacer es
facilitar al juez los elementos de interpretación derivados del derecho comunitario que le permitan
efectuar dicha apreciación.

 Sucede también en ocasiones que órganos jurisdiccionales nacionales pidan al TJCE que intervenga
en situaciones jurídicas puramente internas, que no guardan relación con el derecho comunitario.
El TJCE ha declinado siempre entrar en materias que correspondan a la competencia nacional, bien
declarándose incompetente o bien, con mayor frecuencia, indicando al órgano jurisdiccional
nacional cuales son los límites de influencia del derecho comunitario.

Ámbito de aplicación material: apreciación de validez

1. Relación entre validez e interpretación
El 177 reúne en un mismo sistema dos supuestos de distinta naturaleza:
i. la remisión de interpretación (aplicable al propio tratado y al derecho derivado) y
ii. la remisión sobre apreciación de validez (únicamente aplicable, por su propia naturaleza, a los actos
del derecho derivado).
La práctica muestra la conexión entre las dos remisiones, en el sentido de que la solución a toda cuestión
de validez implica una interpretación de las normas que condicionan la existencia jurídica del acto
controvertido, revelando así la vinculación entre apreciación de validez e interpretación.

2. Actos sometidos a la apreciación

La apreciación de validez atañe a los “actos adoptados por las instituciones de la comunidad”, y por
tanto coincide de manera idéntica con aquellos comprendidos en la competencia en materia de
interpretación. Es preciso hacer dos observaciones:

1) La remisión se refiere sólo a los actos que emanen de una de las instituciones de la comunidad, en
el sentido del art. 4 del Tratado. Así pues, la remisión no es aplicable a los actos de órganos de la
comunidad que no constituyan propiamente instituciones, como el Banco Europeo de Inversiones,
el Comité Económico y Social y el Tribunal de Cuentas. Esta reflexión muestra que el sistema del
derecho comunitario comprende no solo los recursos necesarios para su desarrollo, sino
también cualquier forma de injerencia externa.
2) Hay que entender el concepto de acto en un sentido amplio, incluyendo todos los actos que
dispongan al menos de una apariencia o de pretensión jurídica, o que puedan tener tal efecto: la
apreciación de validez sirve precisamente para determinar si dicha apariencia esta justificada o no.

3. Actos en el ámbito de las relaciones exteriores

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, el concepto de actos a los que se refiere el art. 177 engloba no
solo los actos internos, sino también los actos que se adoptan en el ámbito de las relaciones exteriores, por
ejemplo, las medidas de política comercial. La declaración de invalidez de tales actos sólo tiene un
carácter interno a la comunidad, desde el punto de vista internacional, puede según las circunstancias
72
poner a la comunidad en la imposibilidad de cumplir los compromisos internacionales que haya contraído
y generar su responsabilidad internacional,

4. ¿Actos jurisdiccionales?
El carácter genérico del concepto de actos del 177 permite plantearse la cuestión de si un órgano
jurisdiccional nacional puede cuestionar, mediante la remisión sobre apreciación de validez, los actos
jurisdiccionales del TJCE. El tribunal ha dicho que “debido a la autoridad de cosa juzgada de las
sentencias prejudiciales, éstas no están entre los actos de las instituciones de la comunidad que
pueden someterse a un procedimiento prejudicial para apreciar su validez conforme al 177”,
recordando, no obstante, que el juez destinatario de una sentencia prejudicial tiene siempre la posibilidad
de volver a formular preguntas al TJCE cuando “tropieza con dificultades de comprensión o de aplicación
de la sentencia, cuando plantea al tribunal una nueva cuestión de derecho, o incluso cuando le somete
nuevos elementos de apreciación”.

5. Criterios de apreciación
En relación con el examen de la validez de un acto de la comunidad, hay que preguntarse cuales son los
criterios de apreciación aplicables. Puede responderse de manera general que cualquier regla pertinente,
es decir, cualquier regla jurídica aplicable en el marco del ordenamiento jurídico comunitario, a las que se
añade las reglas de derecho internacional cuando se trate de apreciar los actos relativos a las relaciones
exteriores.

Así pues, sobre este extremo el artículo 177 reúne, por una parte los criterios sobre los que se basa el art.
164 en la medida en que éste atribuye al TJCE la misión de garantizar “el respeto del derecho” y, por otra
parte, el concepto de “legalidad” consagrado por el art. 173 y las causas de anulación que se especifican en
la misma disposición.

Órgano jurisdiccional de un estado miembro

1. Órganos jurisdiccionales legitimados con arreglo al 177

El derecho a plantear cuestiones al TJCE corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los
Estados miembros o a cualquier órgano jurisdiccional nacional.

Para poder utilizar la remisión prejudicial, un órgano decisorio debe reunir dos cualidades:
 la independencia y la obligación de pronunciarse con arreglo a derechos, como criterio distintivo
del órgano jurisdiccional,
 el carácter de órgano público, unido mediante un vínculo orgánico con el estado.

El concepto de órgano jurisdiccional a efectos del 177 es amplio; poco importa, por lo demás, el orden o el
grado del órgano jurisdiccional, ni el carácter general o especifico de su competencia judicial. Cualquier
tipo de órganos jurisdiccionales especializados como los contencioso-administrativos, los económicos, los
laborales y los de seguridad social.

2. Funciones atípicas de determinados órganos jurisdiccionales

El hecho de que, en algunos estados miembros, los órganos jurisdiccionales estén encargados, además de
su misión jurisdiccional propiamente dicha, de determinadas funciones pre-contenciosas o
administrativas, ha provocado ciertos problemas. La terminología varía de estado a estado, en función de
la organización judicial: jurisdicción voluntaria, jurisdicción sobre medidas cautelares, jueces de
instrucción. El TJCE se ha mostrado siempre muy flexible respecto a este tipo de misiones, aplicando lo que
podría denominarse un criterio orgánico. Desde el momento en que una institución judicial de un estado
miembro está legitimada con arreglo a su estatuto, poco importa la función que desempeñe en un caso
particular: su remisión será admitida.
73
 3. Remisiones que no pueden admitirse
El TJCE ha declarado la inadmisibilidad de determinadas remisiones de órganos que decidan en vía
administrativa en el marco de la autonomía profesional.36

4. Especial referencia al arbitraje de derecho privado

Cuestión: si las personas encargadas de realizar un arbitraje de derecho privado, en materia civil o
mercantil, podían utilizar el procedimiento del art. 177. Esta cuestión recibió una respuesta negativa en la
sentencia Nordsee. El TJCE no considera suficiente el hecho de que el árbitro este obligado a pronunciarse
conforme a derecho y de que, para las partes, el laudo arbitral produzca efectos de cosa juzgada.

El lugar del arbitraje no constituye un vínculo de unión suficiente con el estado de que se trate para
considerar al árbitro como un órgano de este, por consiguiente, el estado en cuyo territorio tiene lugar
el arbitraje, no asume en relación con el derecho comunitario, ninguna responsabilidad. Por lo tanto, no
puede considerar que el árbitro tenga la condición de órgano jurisdiccional de uno de los estados
miembros.

No obstante, el tribunal de justicia señaló en la sentencia citada, dado que las partes no son libres para
establecer excepciones al derecho comunitario, corresponde siempre a los tribunales ordinarios examinar
las cuestiones de derecho comunitario, llegado el caso, con ocasión de una solicitud de ejecución de una
laudo arbitral extranjero o en el supuesto de un recurso judicial contra el laudo arbitral; es en ese momento
en el que el órgano jurisdiccional al que se le haya sometido el asunto puede utilizar el
procedimiento del art. 177.

La posibilidad de obtener un control de los tribunales ordinarios depende de las normas nacionales del
estado que tenga jurisdicción sobre un laudo arbitral determinado (bien el estado en el que se haya
realizado el arbitraje, bien aquel otro en el que se solicite la ejecución forzosa, siempre a condición de que
se trate de un estado miembro).

Reparto de funciones
1. La teoría de la “separación”
El 177 se basa en un reparto de las funciones jurisdiccionales entre el juez comunitario y el juez
nacional. El TJCE ha tratado de describir este reparto mediante formulas que han variado con el tiempo:
primero “separación” y más tarde “cooperación”.

En una primera fase, el tribunal de justicia marcó para empezar la separación entre derecho nacional y
derecho comunitario y como resultado, la diferencia entre la aplicación del derecho comunitario, reservada
a los órganos jurisdiccionales nacionales, y la interpretación del mismo derecho, confiada al tribunal de
justicia por el art. 177.

A este respecto, afirmó que “el art 177, basada en una clara separación de funciones entre los órganos
jurisdiccionales nacionales y el tribunal de justicia, no permite a éste enjuiciar los hechos del asunto,
ni valorar los fundamentos y fines de la petición de interpretación”.37

2. La teoría de la “cooperación”

36 Por ejemplo, el tribunal de justicia declaró la inadmisibilidad de la remisión de una comisión consultiva para las infracciones en
materia monetaria, que no era competente para resolver litigios, sino para evacuar dictámenes en el marco de un procedimiento
administrativo.
37 Esta fórmula aparece en el caso Costa. El hecho de examinar el problema desde esta perspectiva llevo a una separación dicotómica

entre los elementos concretos del litigio (competencia del juez nacional) y la interpretación abstracta (función del tribunal de justicia).
74
Cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el TJCE para la solución de problemas de
interés común. Es en la sentencia Shwarze en que se encuentra por primera vez esta expresión, como
respuesta, una vez más, a las objeciones realizadas por un gobierno respecto a la admisibilidad de
determinadas cuestiones prejudiciales, formuladas aparentemente de manera incorrecta.

A propósito de esto, el tribunal afirmó que debía evitarse cualquier rigor formalista en la cooperación
judicial establecida por el 177 de acuerdo con la cual el órgano jurisdiccional nacional y el TJCE, en el
ámbito de sus propias competencias, deben contribuir directa y recíprocamente a la elaboración de una
decisión para garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario en el conjunto de los estados
miembros.

Esta fórmula lleva a considerar el procedimiento prejudicial no en función de dos operaciones

lógicas distintas (aplicación e interpretación), sino más bien como una secuencia temporal, articulada
en tres fases sucesivas:

- La fase inicial, que lleva al juez nacional a discernir el problema del derecho comunitario y a
formular la cuestión
- La fase comunitaria, en la que el TJCE examina la cuestión planteada por el juez nacional
- La fase final, en la que el juez nacional resuelve el litigio a la luz de las indicaciones proporcionadas
por el TJCE.

Así, se deduce que al juez comunitario le interesa ser informado de la manera más completa posible sobre
los antecedentes y los elementos del litigio, con objeto que pueda dar respuesta útiles para su solución, por
otra parte que el tribunal de justicia no puede permanecer indiferente frente a las consecuencias que se
deriven de sus sentencias.

3. Función del juez nacional

Un primer aspecto se refiere a la iniciativa de la remisión. Del 177 podría deducirse que esta iniciativa
corresponde solo a las partes, sin embargo, el tribunal ha admitido siempre, sin plantear ningún tipo de
problemas, cuestiones prejudiciales formuladas de oficio por el juez, incluso contra las objeciones
suscitadas por una u otra parte.
Corresponde al juez nacional decidir si es necesario para poder emitir su fallo que el TJCE se pronuncia
sobre un punto de derecho comunitario, lo que constituye la apreciación de lo que se ha dado en llamar la
“pertinencia” de las cuestiones planteadas. Esta apreciación es una prerrogativa del juez, y en ella no
pueden inmiscuirse ni las partes ni los gobiernos de los estados miembros, ni el propio tribunal de justicia.

En el caso Irish Creamery se estableció que “puede ser conveniente, según los problemas puramente de
derecho nacional hayan sido resueltos antes de someter el asunto al tribunal de justicia, para permitir a éste
conocer todos los elementos de hecho y de derecho que puedan ser importantes para efectuar la interpretación
que se le solicita del derecho comunitario”.

La misma libertad debe reconocérsele al juez nacional por lo que se refiere al texto de la cuestión, en otras
palabras, a su contenido material. No obstante, esta libertad tiene su contrapartida: en sus sentencias
prejudiciales, el tribunal de justicia hace uso de una libertad correlativa para atribuir a las cuestiones su
verdadero alcance en el marso sistemático del derecho comunitario.

4. Función del juez comunitario

La primera función del TJCE, una vez que se le ha sometido una remisión prejudicial, es la de definir su
propia competencia, antes incluso de abordar los problemas de fondo que se susciten.

75
El TJCE se reserva el derecho de dar una nueva formulación a las cuestiones de acuerdo con las
coordenadas conceptuales del derecho comunitario, a reducir las cuestiones múltiples, o a ordenar
cuestiones planteadas en orden disperso.

5. Abuso de la remisión prejudicial

La práctica permite señalar ciertos abusos de la remisión del 177. Según los casos, el tribunal de justicia
reacciona de dos modos distintos ante tales maniobras:
- bien opone a limine una excepción de incompetencia,
- bien aceptada formalmente las cuestiones para, a continuación, demostrar su inconsistencia en
cuanto al fondo.
La práctica muestra que la primera reacción solo se ha producido excepcionalmente y que el tribunal de
justicia con el fin de no desanimar a los órganos jurisdiccionales nacionales para que utilicen el
procedimiento prejudicial, prefiere normalmente adoptar la segunda postura.

Obligatoriedad de efectuar la remisión

1. Órganos jurisdiccionales a los que se refiere el párrafo tercero del 177
En virtud del 177, está obligado a plantear cuestiones al TJCE cualquier órgano jurisdiccional
nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno.

¿Por qué recurso de derecho interno? Es difícil imaginar recursos externos, es decir, de derecho
internacional o comunitario. La expresión recurso judicial debe interpretarse en el sentido de que incluye
los recursos ordinarios, en otras palabras, los recursos que pueden ser interpuestos sin requisitos
especiales por todos los justiciables.

Alcanza a todos los órganos jurisdiccionales supremos de los estados miembros. Subsiste una controversia
sobre si la cualificación de un órgano jurisdiccional debe realizarse teniendo en cuenta cada caso
particular (teoría concreta) o a la vista de la posición orgánica del órgano jurisdiccional de que se
trate (teoría orgánica o abstracta).
La primera teoría agota al máximo el ámbito competencial del derecho comunitario, la segunda parece
más conforme con el objetivo del párrafo tercero del 177, que pretende impedir la formación de
jurisprudencia divergente o contrarias al derecho comunitario, a nivel de los órganos jurisdiccionales
supremos de los estados miembros.

2. Razón de ser de la obligación de realizar la remisión

El 177 deja a los órganos jurisdiccionales nacionales la mayor libertad por lo que se refiere al uso que hagan
de la posibilidad de utilizar el procedimiento prejudicial. Está libertad encierra, para el derecho
comunitario, el riesgo de ser ignorado o mal aplicado, así como de divergencia de apreciación en los
diferentes estados miembros. Tales desviaciones no afectan realmente a la cohesión de la comunidad, ya
que el ejercicio de los medios de impugnación nacionales permite corregir los errores de orientación de
los órganos jurisdiccionales inferiores.

La cuestión cambia cuando se llega al órgano jurisdiccional supremo. En dicho nivel, las resoluciones
ya no pueden ser corregidas y, lo que es más grave, debido a la especial posición de dichos órganos
jurisdiccionales, adquieren valor de jurisprudencia a escala nacional. Por ello, para garantizar la unidad de
la aplicación en toda la comunidad del derecho comunitario, era necesario imponer a los órganos
jurisdiccionales de última instancia, cada vez que se enfrentan a problemas de derecho comunitario, la
obligación de someterlos al tribunal de justicia antes de resolver. ESTE ES EL SENTIDO PROPIO DE LA
REMISIÓN DEL 177, LLAMADA POR ESTA RAZON PREJUDICIAL.

3. Alcance de la obligación de realizar la remisión

76
Subsiste una gran discusión sobre el alcance, y caso de existir, los límites de la obligación de realizar la
remisión. Esta discusión se debe al hecho que la remisión prejudicial implica necesariamente un margen
de apreciación por parte del juez nacional, en especial en el ámbito de las cuestiones de interpretación.

No se ha negado jamás que el juez de última instancia disfruta del mismo margen de apreciación
que todos los demás jueces en cuanto a la pertinencia de las cuestiones planteadas, en otras palabras,
la fórmula del segundo párrafo del 177 se aplica también a los órganos jurisdiccionales de última instancia.

IMPORTANTE: Otra cuestión fue resuelta por la jurisprudencia es que cuando una cuestión de
interpretación ha sido ya resuelta por el tribunal de justicia en un asunto anterior, desaparece la
obligación de realizar la remisión. En tal caso, al juez nacional de última instancia le resulta aplicable le
párrafo segundo, en el sentido de que, liberado de la obligación, puede no obstante preguntar de nuevo al
TJCE si considera que procede volver sobre una interpretación anteriormente dada.

4. Negativa a cooperar por parte de ciertos órganos jurisdiccionales de última instancia

Cuestión: si en caso que se responda afirmativamente al criterio de la pertinencia, el juez nacional de última
instancia conserva aun un margen de apreciación por lo que se refiere a la existencia o no de un problema
de interpretación. Esta discusión entra en el terreno de la doctrina denominada del acto claro o de duda
razonable

La práctica demuestra que invocando esta teoría, cualquiera sea el nombre que se le dé, se ha sustituido el
pronunciamiento por el tribunal de justicia de buen número de cuestiones de interpretación mediante
apreciaciones a priori de diversos órganos jurisdiccionales supremos. No obstante, estas omisiones no
dejan de ser esporádicas.
5. Ampliación de la obligación de efectuar la remisión sobre apreciación de validez
Aunque el 177 se refiera en pie de igualdad a la interpretación y a la apreciación de validez, la
experiencia ha demostrado que la apreciación de validez plantea problemas específicos. Ya en la sentencia
Spa International Chemical Group, se observa que una declaración de invalidez, por su propia
naturaleza, produce efectos erga omnes.

En la sentencia Foto Frost, se estableció que el juez nacional tiene competencia para desestimar las
objeciones que se efectúan contra la validez de un acto comunitario, pero, por el contrario, no puede
declarar su invalidez sin haber obtenido antes tal declaración del tribunal de justicia. Así pues, con
el propósito de evitar que los órganos jurisdiccionales inferiores puedan desestabilizar el derecho
comunitario, el tribunal de justicia ha reconstituido en el sistema de la CEE lo esencial de la obligación de
remisión tal como existe en el tratado CECA.

6. Sanción del incumplimiento de la obligación de efectuar la remisión

El no respeto por un órgano jurisdiccional nacional del deber que le impone el artículo 177 constituye un
incumplimiento de Estado, contra el cual puede interponerse el recurso por incumplimiento del 169.
Sin embargo, a pesar de las violaciones reiteradas de esta obligación, la comisión se ha abstenido de utilizar
esta herramienta.

Por consiguiente, el 177 deja sin defensa a las partes cuyos derechos sean vulnerados por la negativa de un
órgano jurisdiccional de rango superior a cumplir la obligación que le impone el 177, habida cuenta del
carácter definitivo que se atribuye a las decisiones de los órganos jurisdiccionales de última instancia. No
obstante, en ocasiones la remisión facultativa aporta un remedio indirecto a estas situaciones. En efecto, la
práctica muestra que una cuestión escamoteada por un órgano jurisdiccional sometido a la obligación de
efectuar la remisión puede ser planteada posteriormente por un órgano jurisdiccional.

Relación de la remisión prejudicial con otros medios de impugnación

77
 1. La remisión prejudicial y el recurso por incumplimiento de estado
La práctica ha puesto de manifiesto el vínculo estrecho con dos disposiciones: entre la remisión de
interpretación y el recurso por incumplimiento de estado y entre la remisión sobre apreciación de validez
y el recurso de anulación.

Por lo que se refiere a los incumplimientos del Estado, el sistema jurisdiccional de la comunidad permite
hacer frente a los mismos de dos maneras.

- A nivel comunitario, a través del recurso por incumplimiento de estado. Sólo pueden interponer
dicho recurso la comisión y los Estados miembros, no pudiendo utilizarlo los particulares. Una vez
que se le ha sometido un recurso por incumplimiento, el tribunal de justicia dispone, de una
competencia jurisdiccional plena en el sentido de que le corresponde simultáneamente determinar
las exigencias del derecho comunitario y valorar el comportamiento del estado miembro de que se
trate. Las dos operaciones implican determinados análisis.

- Por su parte, los particulares tienen la posibilidad de interponer, en caso de incumplimiento, un

recurso ante sus órganos jurisdiccionales nacionales. Esta posibilidad depende tanto de la
organización judicial del Estado como de la naturaleza de norma comunitaria infringida. En tales
procedimientos corresponde al juez nacional apreciar la compatibilidad del derecho nacional o de
una práctica nacional con las exigencias del derecho comunitario. Así pues, el juez nacional se
encuentra en el marco de las previsiones del 177; tiene la posibilidad de plantear al tribunal de
justicia los problemas de interpretación que suscite el recurso que se le haya sometido, incluso está
obligado a ello si se trata de un juez contra cuyas decisiones no quepa ulterior recurso judicial.

Se aprecia de este modo que las cuestiones de interpretación relativas al derecho comunitario que surgen
ante los órganos jurisdiccionales nacionales a propósito de impugnaciones de la compatibilidad, con el
derecho comunitario, de normas jurídicas o de prácticas de los estados miembros están comprendidas ipso
iure en el 177.

2. La remisión prejudicial y la sanción de los incumplimientos de estado

El recurso ante el juez nacional combinado con la remisión prejudicial revela su eficacia particular a nivel
de la sanción de los incumplimientos de estado. En efecto, bien es cierto que a tenor del 171, en caso de
que se declare un incumplimiento, el estado miembro estará obligado a adoptar las medidas necesarias
para la ejecución de la sentencia del TJCE, en el sistema del tratado CEE no existe una posibilidad de aplicar
medidas coercitivas a tal Estado. Por el contrario, la declaración de incumplimiento efectuada por un
órgano jurisdiccional nacional tendrá fuerza ejecutiva, de una manera u otra, en el marco del derecho
nacional, es decir, en un contexto en el que el estado no puede ampararse en una inmunidad jurisdiccional
de ningún tipo, dado que se encuentra frente a sus propios justiciables.

La condena de un Estado por parte de sus propios órganos jurisdiccionales entrañará, según los casos, la
no aplicación de una ley declarada incompatible con el derecho comunitario, la anulación de una resolución
administrativa, la devolución de tributos ilegalmente recaudados, etc. Se observa de este modo que, en
la fase de la ejecución, el recurso interpuesto ante el juez nacional vincula al estado de una manera
mucho más efectiva que el recurso por incumplimiento de estado.

La combinación de los dos procedimientos (incumplimiento de estado y remisión prejudicial) supone, por
tanto, una sanción particularmente eficaz del derecho comunitario; la conciencia de esta posibilidad
constituye por lo demás la mejor garantía de la observancia del derecho comunitario por los estados
miembros.

3. La remisión prejudicial y el recurso de anulación

78
La remisión sobre apreciación de validez del 177 no es sino la proyección del recurso de anulación en el
sistema de la remisión prejudicial y, como tal, una materialización del control de legalidad establecido por
el 173.

Solo recientemente el tribunal ha extraído de la relación sistemática, consecuencias concretas. En primer

lugar, al trasladar al ámbito de la remisión prejudicial la facultad que le atribuye el párrafo segundo del
174, con arreglo al cual, en caso de anulación de un reglamento, el tribunal de justicia puede limitar en el
tiempo el efecto de la declaración de nulidad, de manera que se mantengan los efectos anteriores de un
reglamento declarado invalido.

En segundo lugar, el tribunal ha invocado esta relación sistemática entre los artículos 177 y 173 en sentido
inverso, para demostrar la coherencia del sistema de control de legalidad y proporcionar así un
fundamento al reconocimiento de la legitimación pasiva del parlamento europeo en materia de recurso de
anulación. En efecto, parece lógico admitir el recurso de anulación contra los actos del Parlamento, cuando
estos quedan sin duda englobados en la fórmula del 177 en la medida en que éste se refiere, de manera
general, a los actos adoptados por las instituciones.

Elementos procesales
1. El procedimiento de la remisión prejudicial
La remisión prejudicial no es un medio de impugnación autónomo, sino que tiene el carácter de un
incidente suscitado en un procedimiento incoado ante un órgano jurisdiccional nacional. Además el
177 regula la remisión como un procedimiento de juez a juez, en cuyo marco las partes carecen por
completo de derecho de iniciativa, sin perjuicio del derecho a que se oigan todos sus motivos y alegaciones.

i. A tenor del artículo 20 del estatuto, el órgano jurisdiccional nacional transmite directamente la
decisión de remisión al TJCE.

ii. Inmediatamente después, dicha decisión es notificada a las partes litigantes, a los estados miembros
y a la Comisión, así como al Consejo cuando el acto que se cuestiona emane de este último. Esta
comunicación abre para todas estas partes un plazo de dos meses, que no puede ser prorrogado, y
en el pueden presentar observaciones escritas. La Comisión hace siempre uso de esta facultad,
constituyendo sus observaciones una contribución de gran importancia para la formación de la
jurisprudencia.

iii. El resto del proceso se desarrolla según las normas habituales: vista abiertas a todas las partes que
tengan derecho a presentar observaciones escritas y conclusiones del abogado general.

iv. Con arreglo al art. 104 del reglamento de procedimiento, el tribunal de justicia tiene en cuenta las
normas procesales aplicables ante el órgano jurisdiccional remitente en cuanto a la representación
y comparecencia de las partes.

2. Carácter no formalista del procedimiento

I. La libertad del juez respecto a la forma del acto de remisión
II. La libertad del juez respecto a la formulación de las cuestiones prejudiciales
III. La libertad del juez en cuanto a la motivación de su petición

3. Posición de las partes

Las partes pueden presentar sus alegaciones ante el tribunal de justicia tanto en la fase escrita como en la
fase oral, de modo que se respeta íntegramente su derecho de defensa. Pero no pueden tomar otro tipo de
iniciativas. No les es posible iniciar un procedimiento prejudicial independiente del juez nacional. Lo

79
mismo puede decirse respecto a los intentos del mismo tipo por parte de los gobiernos que participen en
el procedimiento.

4. Medios para obtener información

En el marco del procedimiento prejudicial no es posible ordenar diligencias de prueba, ya que la prueba
corresponde a las prerrogativas del juez de fondo. No obstante, el tribunal trata de obtener a través de los
medios de que dispone toda la información posible.

Por ello, el tribunal pide al órgano de jurisdicción nacional que le transmita los autos. Seguidamente,
solicita informaciones y la comunicación de documentos a las partes del litigio principal, a la Comisión y, si
procede, al Consejo y a los gobiernos que participen en el procedimiento. Así, le es posible reunir datos que
son inaccesibles al juez nacional.

5. Efecto de los recursos de derecho interno contra la decisión de remisión

¿Qué sucede si se interpone recurso de apelación o cualquier otro recurso de derecho interno contra la
decisión de remisión? Ciertos jueces nacionales consideran que el 177 les confiere un derecho de algún
modo subjetivo y que, por consiguiente, no pueden interponerse recursos contra la decisión de remisión.
La acción del TJCE muestra que considera al juez nacional en el marco de su organización judicial nacional,
es decir, incluyendo los riesgos de recurso que deriven de su posición jerárquica.

6. Medidas provisionales durante el procedimiento prejudicial

El procedimiento prejudicial provoca la suspensión del procedimiento pendiente ante el juez nacional.
Ahora bien, durante dicho período pueden ser necesarias medidas provisionales. En el asunto Factortame,
el TJCE estableció que el juez nacional debe efectivamente hacer todo lo necesario para suspender
provisionalmente la aplicación de la norma nacional, si ello es necesario para garantizar la protección de
los derechos individuales.

7. La sentencia prejudicial
El tribunal de justicia se pronuncia mediante una sentencia motivada. Las respuestas a las cuestiones
planteadas aparecen bajo la fórmula “declara” en el fallo de la sentencia. La elección de esta forma resalta
el efecto jurídico de la decisión adoptada en el marco del procedimiento prejudicial. La sentencia es
notificada al órgano jurisdiccional que presentó la remisión así como a todas las partes que hayan
participado en el procedimiento, publicándose además el fallo en el diario oficial de la comunidad.

Efectos de la decisión prejudicial

1. Efectos en el marco del procedimiento
La sentencia dictada por el TJCE es un acto jurisdiccional que se enmarca en el procedimiento iniciado
ante el juez nacional. La decisión prejudicial tiene por efecto vincular al juez que la ha solicitado. La
negativa, por un órgano jurisdiccional nacional, de tener en cuenta la sentencia del tribunal de justicia que
haya recaído en un asunto de que conozcan constituye un incumplimiento de estado, al que puede
aplicársele el art. 169. Es necesario hacer dos precisiones.

a) La sentencia prejudicial se limita a resolver una cuestión de derecho comunitario, sigue

correspondiendo al juez la responsabilidad de su decisión final. Es posible que dicha
responsabilidad englobe apreciaciones que hayan de realizarse en el marco mismo del derecho
comunitario; en efecto, a menudo el TJCE remite al juez nacional apreciaciones que suponen una
mayor proximidad a los hechos.

b) En el caso de que el juez nacional tenga razones para no estar satisfecho con la decisión del TJCE
puede siempre volver a preguntar al tribunal de justicia.

80
 2. Efectos como precedente
Los efectos de la sentencia prejudicial en sí mismos no superan el fenómeno de jurisprudencias en
general, en el sentido de que no es fácil que el tribunal modifique los criterios doctrinales una vez
establecidos. Sin duda, se produce una adaptación lenta.38

3. Efectos en el tiempo
Toda interpretación o declaración de invalidez produce un efecto retrospectivo, en el sentido de que se
supone que la norma interpretada ha tenido un significado determinado desde su origen, o que el acto
impugnado no ha existido jamás legalmente. Es el precio que hay que pagar por el hecho de que el control
judicial sea, un control a posteriori. Este efecto pseudoretroactivo puede desestabilizar situaciones
basadas en el convencimiento de una interpretación aceptada o de una validez aparente.

La cuestión prejudicial es importante cualitativa y cuantitativamente.

1. Cualitativa porque siempre todos los principios del derecho comunitario (primacía, efecto directo,
interpretación conforme, efecto directo de las directivas, responsabilidad patrimonial del estado
por incumplimiento, libre circulación, etc.) han sido creados por el TJ pretorianamente a partir de
una pregunta que le hizo un juez nacional. Inclusive se puede afirmar que el TJ creó el derecho
comunitario porque los jueces nacionales le preguntaron. Y el éxito de la herramienta surge como
consecuencia de que los jueces también recurren a él y le preguntan, porque el TJ no actúa de
oficio. Por eso, el éxito se explica sustancialmente se han creído que ellos también son jueces
comunitarios que aplican el derecho de la UE y han aceptado ese mecanismo de diálogo con el TJ.

2. Cuantitativamente porque anualmente las CP explican aproximadamente el 60% del trabajo del
tribunal. El tribunal emite por año unas 700 sentencias, divididas en distintos tipos de recursos.

La finalidad de la CP es cumplir con la función principal del TJ, es decir, lograr que la norma comunitaria
(la aplique cualquier juez de cualquier estado) sea aplicada en manera uniforme. Pero además, también
es un mecanismo que ayuda a los jueces nacionales respecto de un derecho sobre el cual los jueces
no tienen casi conocimiento, porque el derecho comunitario es novedoso y complejo por los temas que
trata. Entonces, el órgano especializado (TJ) le ayuda al juez nacional a desentrañar el sentido autentico de
la norma.

Muchas veces esta herramienta le sirve al juez nacional para no tener que pagar él mismo el costo político
de lo que va a decidir; entonces le pregunta al TJ sabiendo qué le va a contestar. Les quita presión a los
jueces.

La CP también ayuda a los particulares, porque si bien el particular no tiene acceso directo al TJ. Para
ejercitar su derecho de tutela judicial efectiva, hace un juicio a nivel interno y le pide al juez nacional
que le pregunte al TJ. Para el particular, la CP bien usada se transforma en un sucedáneo del recurso
de incumplimiento: no tiene que irse a Luxemburgo, sino que lo hace en un proceso nacional. Ej.: caso
“Costa”. La consecuencia es que se le otorga a los particulares legitimación activa.

Es importante destacar que no está determinado en el tratado qué efecto tiene la respuesta del TJ. Sin
embargo, el tribunal en la década del 60 consideró pretorianamente que lo que él dice es obligatorio para
el juez que pregunto, para los demás jueces que intervengan en la causa por apelación y para los demás
jueces de otros estados miembros.

38No obstante, en dos hipótesis concretas, los precedentes adquieren un valor propiamente jurídico. Los casos fueron Da Costa en
Schaake y Spa International Chemical Corp.
81
La CP debe tratarse de una pregunta concreta, no puede ser una pregunta hipotética. Tiene que ser
un caso concreto. El TJ no es un órgano consultivo.

Requisitos acumulativos para que el órgano jurisdiccional puede preguntar al PJ:

1) debe ser un órgano que tenga origen legal
2) debe ser un órgano de carácter permanente, quedan fueron los tribunales arbitrales
3) la competencia del tribunal debe ser obligatoria
4) el procedimiento causa debe ser controvertida y no voluntaria, quedan fuera los sumarios.
5) debe aplicar normas judiciales
6) debe ser independiente del PE.

Conforme al art. 267 del TCE, hay dos tipos de cuestiones prejudiciales:
 De interpretación de los tratados.
 De validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la
Unión

A su vez, hay dos tipos de cuestiones prejudiciales de interpretación:

 Facultativa: el juez tiene la potestad de hacerlo o no.
 Obligatoria: se debe suspender el procedimiento y preguntar

El criterio para saber si es facultativa o no es si la sentencia de ese juez que el juez va a emitir es revisable
o no según las reglas procesales del derecho interno. Si el órgano jurisdiccional va a emitir una sentencia
irrecurrible desde el punto de vista del derecho interno, el juez está obligado a suspender el procedimiento
y requerir al TJ. La finalidad es que no haya en la UE ninguna sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
en la cual el TJ no haya podido intervenir. Es decir, evitar sentencias contrarias al derecho comunitario en
el derecho interno.

Ahora bien hay casos de incumplimiento sistemático de esta obligación. Ej.: en 50 años de integración
nunca ni el TC federal alemán, ni el TC portugués, o español, ni el consejo constitucional francés, ni el TC
polaco han planteado una CP, a pesar de que han aplicado o interpretado normas jurídicas.

El TJ dijo que si eventualmente los tribunales locales no plantean la CP y esto puede producir un daño al
particular, el estado se vería obligado a resarcir al particular afectado.

Ahora bien, ¿Siempre el órgano jurisdiccional nacional de última instancia tiene que plantear la consulta?
No, porque el tribunal inventó 2 teorías con las que modifico el tratado:

i. Teoría del acto claro (“Silfit”): un juez nacional cuya sentencia es irrecurrible, por lo tanto obligado
a preguntar si o si, si la norma es muy clara y no ofrece al juez ninguna duda, el tratado dice que
debe preguntar igual. Pero el TJ dijo que no, porque los jueces nacionales de última instancia tienen
que plantear la CP obligatoriamente siempre y cuando tengan una “DUDA RAZONABLE” (depende
del juez que pregunta). Por lo tanto, depende de la mayor o menor simpatía que el juez nacional
tiene por el derecho comunitario: si un juez no tiene simpatía por el derecho comunitario, va a decir
que nunca tiene dudas.

ii. Teoría del acto aclarado (“Da Costa”): también importaba urea-formaldehido de Alemania. El
tribunal de justicia dice que en una causa igual ya se pronuncio (Van Gend), el juez que en última
instancia ya carece de la obligación de preguntar. Si el TJ en un caso análogo en cuanto a hecho y
82
 derecho ya respondió a una consulta, ese juez supremo que estaría obligado queda facultado. Esto
no está en el tratado y hasta parece decir otra cosa.

33. Competencia consultiva: Naturaleza, objeto, legitimación y efectos del dictamen.

34. Recurso de Casación.

El recurso de casación.
Se estableció en la Decisión del Consejo de 24 de octubre de 1988 por la que se crea el TPI. Su objeto pueden
ser las siguientes decisiones del mismo:
i. las resoluciones que pongan fin al proceso;
ii. las que resuelvan parcialmente las cuestiones de fondo;
iii. las que pongan fin a un incidente procesal relativo a una excepción de incompetencia o de
inadmisibilidad;
iv. las que desestimen una solicitud de intervención;
v. las adoptadas en virtud de los arts. 185 (suspensión de la ejecución del acto impugnado); 186
(medidas provisionales) o 192 4º (ejecución forzosa) del TCE.

Están legitimados para recurrir las partes principales cuyas pretensiones hayan sido total o parcialmente
desestimadas, los Estados miembros e instituciones comunitaria sin necesidad de demostrar un interés
específico; los restantes coadyuvantes solo si la decisión les afecta directamente. El recurso se limitará a
las cuestiones de derecho y solo podrá basarse en tres motivos:
i. incompetencia del TPI;
ii. irregularidades es de procedimiento que lesiones los intereses de la parte demandante;
iii. violación del Derecho Comunitario por el TPI.

El plazo de interposición es de dos meses desde la notificación de la decisión, salvo en el caso de

demandantes de intervención que es de dos semanas contado también a partir de la notificación.

El efecto que produce la estimación del recurso consiste en que el TJCE anulará la resolución del TPI,
pudiendo, bien resolver el mismo definitivamente el litigio, cuando éste pueda ser juzgado o bien devolver
el asunto al TPI para que este último resuelva, en cuyo caso estará vinculado por las cuestiones de derecho
dirimidas por la solución del TJCE.

UNIDAD VI
EL MERCADO COMÚN DEL SUR39
Referencias:
 EM: Estados miembros
 TA: Tratado de Asunción
 TM: Tratado de Montevideo
 ALADI: Asociación latinoamericana de integración
 ALALC: Asociación latinoamericana de libre comercio
 AAP: Acuerdos de alcance parcial
 PAR: Preferencia arancelaria regional
 ACE: Acuerdo de complementación económica
 MC: Mercado común

39 VER: PPT, Tratado de Montevideo, Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto

83
 1. Los orígenes del proceso integrador. Los procesos de integración de 1960-1980: Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio: ALALC 1960. Finalidad, instrumentos, características y
países miembros. Regionalismo cerrado. Asociación Latinoamericana de Integración: ALADI
1980. Finalidad, instrumentos (Acuerdos de Preferencias Arancelarias, Acuerdos de Alcance
Parcial y Acuerdos de Alcance Regional), características y países miembros. ALCA.

El Tratado para la constitución del MERCOSUR fue firmado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en
Asunción el 26 de marzo de 1991, y entro en vigor el 29 de noviembre del mismo año.
En el preámbulo se aclara que el mismo constituye un esfuerzo tendiente al desarrollo progresivo de
la integración en America Latina de acuerdo con el objetivo establecido por la ALADI.

Se trata de un proceso de integración subregional enmarcado en el proceso de integración mas amplio

que se encuentra abierto a los demás estados miembros de ALADI.

2. Antecedentes del MERCOSUR: proyectos binacionales de 1980-90. Acta para la Integración

Argentino-Brasileña (PICE, 1986), Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo entre
Argentina y Brasil (1988), Acta de Buenos Aires (ACE-14, 1990). Acuerdos de
Complementación Económica entre los Estados miembros del MERCOSUR.

ANTECEDENTES DEL TR. DE ASUNCIÓN

 En 1991 fue firmado el TA por cuatro Estados (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay)
 Se trata de un instrumento que contiene 24 disposiciones y 5 anexos
 Es el instrumento fundacional de un programa que debe concluir en la constitución de un Mercado
Común: el MERCOSUR

El proceso que llevo a su suscripción debe buscarse en distintos intentos de integración que han tenido
lugar en Latinoamérica desde la década de los 60.

ALALC (ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE LIBRE COMERCIO)

Tratado de Montevideo de 1960  constitutivo del ALALC, compuesta por 11 países: Argentina, Brasil,
Chile, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Posteriormente adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y
Venezuela.

Su objeto concreto era la constitución de una Zona de Libre Comercio, mediante la eliminación de
barreras arancelaras y no arancelarias.40 El plazo originario para su realización fue de 12 años, luego
ampliado a 20, por la imposibilidad de alcanzar la meta en el plazo inicial. (Protocolo de Caracas)

Tenia cláusula de la nación más favorecida, por la cual todos los beneficios que una de las partes da a otro
país, se lo dará a los demás países que forman parte de la integración. Lo mismo sucede en las relaciones
entre los países que forman parte del bloque de integración (es decir que no solo rige en las relaciones
externas, sino también en las internas). Se trata de una cláusula operativa y obligatoria. Tiene implícita
la idea de que avanzan todos, o no lo hace ninguno. Se presume que todos los países están en un
mismo nivel de desarrollo.

40En su Preámbulo manifestaba claramente la intención de perseverar en sus esfuerzos tendientes al establecimiento, en
forma progresiva, de un mercado común latinoamericano y de aunar sus esfuerzos a favor de una progresiva
complementación e integración sus economías.
84
Carencia fundamental:
 Careció de poderes de acción, de gestión y de ejecución propios capaces de impulsar las
negociaciones y el mismo proceso hacia la finalidad establecida.
 No hay instituciones independientes de los Estados, en todos los órganos los Estados podían
vetar. Se trata de un proceso intergubernamental.

ALADI (ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN)

Es la continuadora de la ALALC. Permanece en vigor en la actualidad
Tratado de Montevideo de 1980 ALADI, firmada por los mismos Estados que formaron parte de la
fenecida ALALC. Cuba, cuyo estatus era en ppio de observador, se ha incorporado.

Su meta a largo plazo es el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un mercado común

latinoamericano (no estableció plazo). Ello se hará mediante el otorgamiento reciproco de una
preferencia arancelaria regional y la celebración de acuerdos de alcance regional y parcial.

Se crearon categorías de países (hay países de desarrollo menor). No aplico a rajatabla la cláusula de la
nación mas favorecida (las excepciones están en los AAP)

Estructura orgánica
1- Consejo de Ministros de relaciones exteriores (o Ministros, según el tema)
2- Conferencia de Evaluación y Convergencia (pleniotenciarios)
3- Comité de representantes (un funcionario nacional por Estado)
4- Secretaria General (órgano técnico a cargo de un Secretario General.)

El tratado constitutivo de ALADI permite que los miembros se relacionen entre si a través de diversos
mecanismos. El Tratado permite tres categorías de relaciones entre los países contratantes41:

1. El área de preferencias arancelarias (PAR): Preferencia arancelaria regional (recíprocamente

concedida y en atención al nivel arancelario con terceros Estados) Implica un trato privilegiado en
materia arancelaria para los países miembros (hay reducción arancelaria, NO eliminación) Se
prefiere en materia arancelaria a los países de la región frente a países que no son miembros.

2. Los acuerdos de alcance parcial (AAP): se celebran entre algunos EM permiten:

- Excepcionar la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida42. De esta forma, los beneficios
concedidos entre los Estados no se extienden al resto de los miembros de ALADI y tampoco se
extienden al resto de los Estados miembros de la OMC, porque se encuentran comprendidos en la
expresión prevista por el Art. XXIV del GATT.

- En segundo lugar, permiten que se puedan llevar a cabo proyectos de integración más profunda
entre aquellos Estados que comparten una mayor complementación económica y tienen más
posibilidades de lograr, en un ámbito mas pequeño, mejores resultados.

Los AAP pueden ser de diversas modalidades y versas sobre diferentes materias: comerciales, de
complementación económica, agropecuarios, de promoción del turismo, de preservación del
medio ambiente, etc.

41 Se trata de “mini acuerdos”, es decir, acuerdos hijos derivados del TM 1980 (este es el acuerdo marco que permite
acuerdos derivados que sean compatibles con el TM80)
42
Permite que los Estados que pueden avanzar más rápido lo hagan, sin tener que esperar al resto.
85
 Los residuales son los mas abarcativos, pero están los ACE que son mas específicos (acuerdos de
complementación económica)

Requisitos:
1- Estar abiertos a la incorporación de los demás países, previa negociación
2- Tener cláusulas más beneficiosas para el grupo de países de desarrollo económico relativo
3- Una vez firmados deben ser notificados y protocolizados en la Secretaria General de la Asociación.
El procedimiento de aprobación por cada País participante de los mismos se rige por las reglas
constitucionales internas.

Por lo general, se siguen las reglas de los denominados “acuerdos en forma simplificada o convenios
ejecutivos”, los cuales se caracterizan por prescindir de la participación obligatoria del Parlamento,
bastando al respecto un acto del PE (por lo general un decreto). Se entiende que la participación del
Congreso ha tenido lugar en forma previa a autorizarse, por ley, la ratificación del Tratado que le
sirve de base, es decir, el Tratado de Montevideo.

Argentina la CSJN ha considerado que el AAP es un tratado internacional en los términos del Art.
2, Inc. 1 de la Conv. De Viena sobre Derecho de los Tratados, ya que fue celebrado por escrito entre
Estados y se haya regido por el derecho internacional. Aunque el consentimiento del Estado
Argentino se haya manifestado en forma simplificada, sin intervención del Congreso, esta tuvo lugar
con anterioridad, mediante la aprobación legislativa del tratado de Montevideo de 1980, que
permite en su Art. 7 la concertación de este tipo de convenios.

Por ello, de su categorización como tratado, es que se le da prevalencia sobre las leyes del
Congreso, sean anteriores o posteriores. El tratado marco sí pasa por el Congreso, no así los
acuerdos hijos (ACE). Esto es así porque se presume que al aprobar el tratado marco, el
parlamento expresó ex ante la aprobación de los acuerdos hijos. El TA pasó por el parlamento de
los 4 países ¿por qué? Porque el TA avanza más que el TM-80 y para dar una señal política, de
apoyo al proceso de integración.

Todos las normas que adoptan dentro del marco del TA deben ser registradas ante la Secretaria de
la ALADI. Por ello son normas MERCOSUR y también normas de la Aladi.

3. Los acuerdos regionales: es necesaria la intervención de todas las partes.

De los instrumentos mencionados, son los AAP los que han logrado mayor preferencia por las partes.
Esto es así, porque estos acuerdos permiten lograr proyectos de integración mas avanzados entre
los Estados que presenten mayor similitud y complementación económica.
Además, permiten excepcionar la cláusula de la nación mas favorecida, en lo interno y en lo externo,
contenida en el Art. 44.

ACTA PARA LA INTEGRACION ARGENTINO-BRASIL

Se trata de los antecedentes más inmediatos del TA. Argentina y Brasil firman en Bs. As., el Acta para la
Integración de ambos países, que estableció el Programa de Integración y Cooperación Económica
(conocido como PICE o PICAB). A este documento le sigue el Tratado de Integración, Cooperación y
Desarrollo, de 1988.

En el marco de estos Acuerdos, el 9 de julio de 1990 ambos gobiernos suscriben el Acta de Bs. As, por
medio de la cual se decide la conformación de un Mercado Común, el que debería estar concluido para el
31 de diciembre de 1994.

86
A fin de instrumentar las disposiciones del Acta, los Estados firman el ACE-14 (Acuerdo de Alcance Parcial
de Complementación Económica Nº 14)

En forma concomitante, Paraguay y Uruguay, además de haber firmado AAP tanto con Argentina como con
Brasil, declaran oficialmente su buena voluntad de formar parte del mercado común fijado en el Acta de
Bs. As.

3. Tratado de Asunción: características, estructura, finalidad, caracterización y alcances del

mercado común, instrumentos para su consecución. Tratamiento preferencial a favor de
Paraguay y Uruguay. ACE-18. Incorporación de nuevos miembros. La adhesión de
Venezuela y de Bolivia: situación actual. Los Estados Asociados. Comentado [ER1]: VER ESTO, no está en los textos

EL TRATADO DE ASUNCIÓN
Durante 1989-90 los gobiernos de Argentina y Brasil invitan a participar de las negociaciones a
Paraguay y Uruguay. El resultado final de estos encuentros es la firma del Tratado de Asunción el 26 de
marzo de 1991 .

A fin de no violar el Convenio de ALADI, el TA se inscribió en lenguaje correcto y se protocolizo en la

Secretaria General de la Asociación bajo el formato de un AAP de Complementación económica, conocido
como el ACE-18. De esta manera, los EM del MERCOSUR persiguieron con la utilización de la modalidad
de un ACE poder beneficiarse del “paraguas jurídico” que la ALADI ofrece de cara a la notificación al
GATT (actualmente OMC) de los distintos tipos de Acuerdos Regionales Comerciales. En otras palabras:
habiéndose registrado en su momento el Tr. de la Asociación en el GATT-OMC, y conteniendo el mismo la
posibilidad de conformar ACEs, por razones lógicas, la notificación del Tr. de Asunción no debería
comportar problema alguno.

Freeland  El TA es un tratado “para” (destinado a) la constitución de un mercado común. No es

un tratado constitutivo de un MC, sino que tiene carácter transitorio, hasta el 31 de diciembre de 1994 y
ahora renovado, destinado a “conformar” un MC. Lo que es del todo evidente es su precariedad. Para
Freeland el objetivo era claro y bien definido, el problema vino después con los mecanismos e
instrumentos puestos a jugar para su conformación o realización. Es indudable que los países
signatarios no han querido comprometer su soberanía delegando atribuciones y competencias
fuera de sus propias esferas de control interno. Se ha proyectado un modelo de naturaleza
intergubernamental, mas propia de organismos de cooperación que de integración.

Características principales
El TA es un “acuerdo internacional, subregional, abierto y plurilateral, provisorio y programático”
 Subregional: el MERCOSUR se enmarca dentro de un acuerdo regional mas amplio, la ALADI, y tiende
a crear un MC entre cuatro de sus once firmantes
 Abierto: El TA está abierto, mediante aceptación unánime de los socios, a la participación de los
restantes miembros de la ALADI y solo a ellos. Art. 20: permite que cualquiera de estos países puede
solicitar la adhesión, trascurridos 5 años de vigencia del Tratado o antes, si es que el candidato no
forma parte de (otros) esquemas de integración subregional o de una asociación extrarregional
 Multilateral: o plurilateral, es decir celebrado por varios sujetos de derecho internacional
 Provisorio: ya que el Protocolo de Ouro Preto lo ha modificado en buena parte manteniendo sus
objetivos.
 Programático: fija un programa y pone a cargo de las instituciones el desarrollo posterior. Todo ello
basado en los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio

87
El TA esta fundado en la reciprocidad entre los estados miembros. Es decir que hay reciprocidad de
derechos y obligaciones, cosa que no sucede en Europa.
 En las comunidades europeas los tratados no se limitan a crear obligaciones reciprocas entre las
diferentes partes contratantes, sino que establecen un orden jurídico nuevo en virtud del cual un EM
no puede dispensarse de cumplir las obligaciones contraídas invocando el incumplimiento de la otra
parte.
 Así, los Estados miembros NO quedan sometidos a la voluntad de sus socios a la hora de respetar o de
hacer respetar los compromisos contraídos, sino que se someten al derecho comunitario que prevé
todos los mecanismos necesarios para asegurar la aplicación uniforme del derecho originario y
derivado en la totalidad del espacio integrado.

NOTA: Para ser compatible con ALADI, el Tr. de Asunción debe estar abierto a la adhesión de otros
países de la ALADI (Art. 20 TA)

Estructura
El TA está compuesto por 6 capítulos, y ha sido suscripto por tiempo indefinido. Tiene a su vez 5 anexos:
1- Programa de Liberalización Comercial: busca la eliminación de RA y RNA (restricciones
arancelarias y no arancelarias)
2- Régimen de origen: prevé cuales son los requisitos del régimen de origen
3- Sistema de solución de controversias: embrionario y muy flexible (fue reemplazado)
4- Salvaguardias: herramienta de defensa comercial.
5- Subgrupos de trabajo

Finalidad: Art. 1 los Estados deciden crear un Mercado Común, cuya fecha final de conformación se fijó
inicialmente para el 31/12/1994 (plazo de 4 años). La determinación de un plazo tan corto no es más que
una declaración política que busca influenciar la política interna y exterior de los Estados. Además,
siempre es mejor fijar un plazo, aunque sea corto, que no fijar plazo alguno. En 1994 se prorrogo la
fecha, aunque sin fijar un término preciso.

Para alcanzar este objetivo, el TA describe en su Art. 5 los sucesivos instrumentos:

1. Un Programa de Liberación Comercial, que consistirá en rebajas arancelarias progresivas,

lineales y automáticas, acompañadas de la eliminación de restricciones no arancelarias o medidas
de efectos equivalentes, así como de otras restricciones al comercio entre los Estados Partes, para
llegar al 31 de diciembre de 1994 con arancel cero, sin restricciones no arancelarias sobre la
totalidad del universo arancelario (Anexo I);
2. La coordinación de políticas macroeconómicas que se realizará gradualmente y en forma
convergente con los programas de desgravación arancelaria y de eliminación de restricciones no
arancelarias indicados en el literal anterior;
3. Un arancel externo común, que incentive la competitividad externa de los Estados Partes;
4. La adopción de acuerdos sectoriales, con el fin de optimizar la utilización y movilidad de los
factores de producción y de alcanzar escalas operativas eficientes.

Caracterización y alcances del Mercado Común

El Tr. define lo que significa el Mercado Común del Sur, lo cual implica:
1- la libre circulación de bienes servicios y factores productivos dentro del espacio
comunitario: a ello se deberá llegar a través de la eliminación de los derechos de aduana y
restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida de efecto
equivalente (implica crear una Zona de Libre Comercio)

88
 2- la fijación de un arancel externo común y la elaboración de una política comercial común para
las relaciones hacia el exterior del bloque y la coordinación de posiciones en el seno de los foros
económico-comerciales en los que intervengan los países miembros.
3- La coordinación en materia de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados, en los
ámbitos de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetario, cambiario y de capitales, de
servicios, aduanero, siempre que lo sean para asegurar condiciones adecuadas de competencia
entre las partes.
4- El compromiso de los países de armonizar sus legislaciones en las materias pertinentes.

El Tr. también establece el principio de no discriminación en materia de impuestos, tasas y otros

gravámenes internos para los productos originarios de los EM, por esta razón deberán gozar en los
territorios respectivos del mismo tratamiento del que son objeto los bienes nacionales.

Los mecanismos y herramientas establecidas para llegar al MC se caracterizan por ser muy flexibles y
amplias en su contenido y en su forma de ejecución. Otorgan un gran campo de acción a los órganos con
capacidad de decisión.

Tratamiento diferencial
Art 6  El Tr. reconoce que en el marco de los distintos programas y planes que se diagramen, las partes
reconocen diferencias puntuales de ritmo respecto de Paraguay y Uruguay, las cuales se materializan en
lo que hace al programa de Liberación Comercial y al Régimen del Arancel Externo Común.
Posteriormente, el Protocolo de Ouro Preto, celebrado el 17/12/1994. mantuvo el objetivo trazado por el
TA sobre la conformación de un MC, aunque esta vez no se estableció un plazo para alcanzarlo. Por otra
parte, este Protocolo reformo la estructura institucional del MERCOSUR y mantuvo expresamente la
naturaleza intergubernamental de todas las instituciones. Por ende, NO existe en este sistema ningún
órgano permanente que represente el interés común por encima de los intereses nacionales.

Incorporación de Nuevos miembros

Recientemente se ha firmado el protocolo de adhesión de Venezuela. Chile (ACE-35) Y Bolivia (ACE-36)
son socios especiales del MERCOSUR, ya que los une una zona de libre comercio, pero NO son socios
plenos

4. Principales instrumentos modificatorios y complementarios: Protocolo de Brasilia (1991);

Protocolo de Ouro Preto (1994); Protocolo de Las Leñas, Protocolo de Medidas Cautelares,
Protocolo de Ushuaia I y II, Protocolo de Olivos y Protocolo Constitutivo del Parlamento del
MERCOSUR.

Instrumentos Modificatorios y complementarios

1. Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias entre los Estados miembros. (PB)
Se encuentra dividido en diferentes etapas sucesivas:
- Negociaciones directas entre los Estados miembros entre los que se presente la controversia
- Intervención del Grupo Mercado Común (GMC)
- La constitución de un Tribunal Arbitral Ad Hoc.

El conflicto debe surgir en virtud de la interpretación o aplicación de normas del Derecho MERCOSUR o
de la sanción o aplicación por cualquiera de los Estados Partes de medidas legales o administrativas que
tengan efecto restrictivo, discriminatorio o de competencia desleal, en violación del Derecho del Bloque.
El sistema que estatuye el Protocolo tiene carácter meramente transitorio

89
 2. Protocolo de Ouro Preto (POP):
A través de éste, el Tr. de Asunción y el propio MERCOSUR, han sufrido una importante reforma. Este
Protocolo regula los aspectos institucionales, estableciendo el esquema institucional que nos rige hoy.
Los órganos del MERCOSUR son:
 Consejo Mercado Común
 Grupo Mercado Común
 Comisión de Comercio
 Secretaria
 Comisión Parlamentaria
 Foro Consultivo Económico y Social

Sólo los 3 primeros tienen capacidad decisoria, es decir, facultad para dictar normas obligatorias, y son de
naturaleza intergubernamental.

Dentro de la estructura interna de algunos de estos existen también organismos especializados como las
Reuniones de Ministros, los Grupos Ad Hoc, los Subgrupos de trabajo, etc. Esta estructura NO es
definitiva, y debe ser completada con el Tribunal Ad Hoc del Protocolo de Brasilia.
Por otra parte, el POP enuncia en forma explicita las fuentes Jurídicas del MERCOSUR:
 El TA, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios
 Los acuerdos celebrados en el marco del TA y sus protocolos
 Las Decisiones del Consejo, Resoluciones del Grupo y Directivas de la Comisión de Comercio.

NOTA: se incluyen también, aunque no estén expresamente mencionadas, las sentencias del TA Ad Hoc,
ya que al resolver las controversias realiza la interpretación jurisprudencial del ordenamiento. Mas allá
de ser su naturaleza Ad Hoc, la fuerza jurídica de las decisiones dadas para el caso se traslada a los
posteriores laudos y además a la jurisprudencia de los tribunales nacionales, los cuales, en virtud del
principio de lealtad comunitaria, tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para dar
cumplimiento al Derecho MERCOSUR.

El Art. 44 del POP contiene una de las disposiciones más trascendentes, al establecer que “antes de
culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Común, los Estados Partes efectuaran una revisión
del actual sistema de solución de controversias del MERCOSUR, con miras a la adopción del sistema
permanente.” Esto implica que antes del 1/01/2006 los países deberían definir el mecanismo de solución
de controversias y reemplazar el sistema Ad Hoc del PB

También en el ámbito de resolución de conflictos, el POP otorga a la CCM la posibilidad de atender las
reclamaciones que le sean presentadas por las Secciones Nacionales que la componen, provengan estas
de los Estados partes o a partir de demandas de particulares (personas físicas o jurídicas)

A su vez, el MERCOSUR ha armonizado algunos temas de Derecho Internacional Privado.

Especialmente los vinculados a Jurisdicción Internacional y Cooperación Judicial, a través de la
suscripción de Protocolos que constituyen normas regidas por el Derecho Internacional Publico y que se
entienden complementarias de los Tratados fundacionales, y en algunos casos son parte de los mismos.
Se desarrollan a continuación:

i. Protocolo de las Leñas (de cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa)

ii. Protocolo de Buenas Aires (sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual)

90
iii. Protocolo de Ouro Preto II (sobre medidas cautelares)

iv. Protocolo de San Luis (sen materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de transito)

v. Protocolo de San Luis II (de asistencia mutua en asuntos penales)

vi. Protocolo de Santa María (sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo)

vii. Protocolo de Ushuaia (sobre compromiso democrático en el MERCOSUR, la Republica de Bolivia y la

Republica de Chile): ha instrumentado una cuestión de importancia, es decir, la pertenencia de los
Estados Parte al sistema democrático de gobierno como requisito para su permanencia y/o ingreso
al MERCOSUR. Establece un mecanismo de consulta entre los países en caso de ruptura del orden
democrático. Y en caso de que las consultan no sean satisfactorias, las partes podrán adoptar medidas de
acuerdo a la gravedad de la situación, las que podrán ir desde la suspensión del derecho a participar
en los distintos órganos hasta la suspensión de los derechos y obligaciones emergentes de los
procesos.
Las medidas, que deberán ser adoptadas por consenso entre los estados sin la participación del país
concernido, terminaran una vez que las Partes que las han decretado lleguen a un acuerdo sobre la
verificación del “plena restablecimiento del orden democrático”.

5. Personalidad jurídica internacional. Cesión, transferencia, atribución o limitación

progresiva de competencias soberanas por parte de los Estados miembros.

El Protocolo de Ouro Preto confiere al MERCOSUR, en forma expresa, personalidad jurídica de Derecho
Internacional (Art. 34), habilitándolo para practicar todos los actos necesarios para la realización de sus
objetivos, en especial, contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio,
conservar fondos y hacer transferencias.

Los órganos adoptaran las normas respectivas a través del consenso, lo cual significa la ausencia de voto
negativo de alguno de los Estados parte, y además la presencia de todos ellos.

En cuanto a la publicidad de las normas del Derecho del Bloque, serán publicadas en el BO del
MERCOSUR.

UNIDAD VII
LAS CUATRO LIBERTADES EN EL MERCADO COMÚN DEL SUR
RELACIONAMIENTO EXTERNO

1. La Libre Circulación de Mercaderías (LCM): base normativa (Derecho originario: Anexo I del
Tratado de Asunción, y Derecho derivado: Decisión CMC Nº 22/00). Programa de Liberalización
Comercial: características, etapas y modalidades; excepciones a la LCM. Artículo 2 Anexo del TA y
artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980 (proyecto de reglamentación). Régimen de Adecuación
a la Unión Aduanera (1994). Jurisprudencia del Tribunal ad hoc: Laudos 1º, 3º, 4º, 5º y 6º. (ver en
otras unidades)

La jurisprudencia del TAHM ha proclamado la libre circulación de mercaderías como verdadero “ppio
básico y medular” del proceso, el cual debe orientar la interpretación del Derecho regional.

91
En lo que hace a la libre circulación de mercaderías en el MERCOSUR, debe destacarse la importancia del
anexo I que establece el PLC (Programa de Liberalización Comercial), referido a la eliminación de las
restricciones arancelarias (RA) como no arancelarias (RNA). En ambos casos se debía llegar al
31/12/1994 (fecha de culminación del Mercado Común) con su total eliminación.

1. Eliminación de RA: se previo una desgravación progresiva, lineal y automática.

2. Eliminación de RNA: este tipo de restricciones estarían sujetas a su negociación y armonización.

Se estableció, sin embargo:

1. una Lista de Excepción al PLC constituida por un conjunto de Bs. que no se verían afectados por las
rebajas arancelarias automáticas, y
2. la posibilidad de que los Estados pudieran aplicar medidas de salvaguardias las que caducarían en
la fecha antes indicada (31/12/1994)

En definitiva, todo el universo de productos estaría beneficiado, a más tardar (lista de excepciones) al 1
de enero de 1996 por la libre circulación y la prohibición de toda RNA
 PERO, al ser el plazo tan corto, los Estados parte se vieron obligados a modificar las metas fijadas.
 Los Países elaboraron el documento conocido como “Consolidación de la Unión Aduanera y
Transito al Mercado Común” (1994), el cual se plasmó en diversas decisiones del CMC.
El régimen resultante se denomino “Adecuación Final a la Unión Aduanera” y consistió en que
determinados productos que anteriormente se encontraban dentro de la lista de excepción o eran objeto
de salvaguardia, pudieran disfrutar de un nuevo plazo de adaptación a la libre circulación de
mercaderías.
Este mecanismo finalizaría para Argentina y Brasil, el 1 de enero de 1999 y para Paraguay y Uruguay, un
año mas tarde.
 Estos mismos productos podría ser objeto de una medida de salvaguardia aunque solamente para los
cuatro Estados Parte, hasta el 1 de enero de 1999.

En síntesis  al 1 de enero de 1999 (Arg – BRASIL) y de 2000 (Paraguay y Uruguay) todo el universo de
productos se beneficiaría con el libre comercio.
Esto ha sido reconocido por el propio Juez del MERCOSUR en el marco del 1º Laudo43

El tratado fundacional no tiene una regulación especifica sobre las excepciones que pueden afectar
validamente a la circulación de las mercaderías (tal como esta regulado en el Art. 30 CE), lo que si se ha
establecido es una “Remisión” al Art. 50 del TM-1980
 Entonces, la obligación de eliminar las RNA no alcanza a aquellas comprendidas en el
Art. 50 TM-1980, siempre que estén efectivamente destinadas a los fines allí indicados y no
configuren obstáculos comerciales.

A tenor del Art. 50: “ninguna disposición del presente Tratado será interpretada como impedimento para la
adopción y el cumplimiento de las medidas destinadas a la:
o protección de la moralidad publica
o aplicación de leyes y reglamentos de seguridad
o regulación de las importaciones y exportaciones de armas, municiones y materiales de
guerra
o protección de la vida y salud de las personas, animales y vegetales

43
La postergación de la fecha de conformación del mercado común no deroga la obligación acordada en común por las
partes de eliminar totalmente las RA y las RNA.
92
 o importación y exportación de oro y plata
o protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico
o exportación utilización y consumo de materiales nucleares, productos radioactivos, etc.

En el ámbito del MERCOSUR las medidas restrictivas al comercio intra-bloque se encuentran definidas en
forma amplia por el propio tratado fundacional.
Así, según el Art. 2 de Anexo I (PLC) se entenderá por “gravámenes” y “restricciones” a ser eliminados:
1. por “gravámenes”: los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes,
sean de carácter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier otra naturaleza, que incidan sobre el
comercio exterior. No quedan comprendidos en dicho concepto las tasas y recargos análogos
cuando respondan al costo aproximado de los servicios prestados; y
2. Por “restricciones”: cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de
cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el
comercio recíproco. No quedan comprendidos en dicho concepto las medidas adoptadas en virtud
de las situaciones previstas en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980.

En virtud del Inc. b del Art. 2, a lo cual hay que sumar el mandato del TAHM a los Estados a fin de que se
proceda a la reglamentación (armonización) de los supuestos de excepción a la libre circulación de
mercaderías (LCM) que permite el Art. 50 TM-1980, el Consejo ha encomendado al GMC que instruya a la
CCM la ejecución de esta regulación: el plazo fijado tenia como fecha tope el 31/05/2001.
La regulación confeccionada establece como requisitos para validar las normas nacionales que restrinjan
la LCM en el MERCOSUR:
 Que se ajusten a los ppios y disciplinas de la OMC
 Que se aplique o ejecuten de manera que no puedan constituir una discriminación
injustificada o arbitraria entre países
 Deben respetar los ppios de individualidad, motivación, proporcionalidad, inocuidad,
transparencia y publicidad, y tener relación de causalidad material y temporal con la
finalidad perseguida
 La naturaleza de la medida no debe ser económica
 Debe ser aplicada previa notificación y consulta a los EP del MERCOSUR.

2. La Unión Aduanera (UA): base normativa (Tratado de Asunción, artículos 1 y 5º; Decisiones
varias), características, etapas y modalidades; excepciones al AEC. Régimen de Adecuación a la
Unión Aduanera (1994). Aumento del AEC (1997). Críticas. La Decisión CMC Nº 54/04. Código
Aduanero del MERCOSUR. El régimen especial del sector automotriz y azucarero. Derecho derivado.

El horizonte de la integración en el MERCOSUR fue cambiando en el corto plazo, del Mercado Común
(MC) a una Unión Aduanera (UA). Esto implica que hay una fecha para ésta, pero el MC ha quedado sin
plazo de definición en el tiempo.

Uno de los elementos de la UA es la fijación de un Arancel Externo Común (AEC) que reemplazando las
tablas arancelarias nacionales entro en vigor el 1 de enero de 1995.
 A diferencia de la Comunidad Andina, en la cual se fijaron 4 grupos de productos con tarifa externa
uniforme, el MERCOSUR ha optado por fijar la tarifa en forma individual para cada producto. Se han hecho
dos salvedades al AEC:
1- Lista de Convergencia:
- Bs. De capital: convergencia en forma lineal y automática hacia un arancel común de 14 % al 1 de enero
de 2001. Para Uruguay y Paraguay el plazo se extiende hasta el 1 de enero de 2006.

93
 - Bs. de Informática y telecomunicaciones: convergencia lineal y automática hacia un arancel del 14% al 1
de enero de 2001.

2- Lista de excepciones al AEC: Argentina, Brasil y Uruguay podrán mantener hasta el 1 de enero de 2001
un número máximo de 300 ítems arancelarios como excepcionales al ACE. Paraguay podrá establecer
hasta 399 ítems.

El régimen especial del sector automotriz y azucarero

Los únicos productos que jurídicamente quedan fuera del programa de liberalización comercial y del AEC
son los autos y el azúcar.
 Autos: esta regulado por el ACE-14, que es independiente del MERCOSUR. Se aplica al comercio
entre Argentina y Brasil.
Esto hace de la UA del MERCOSUR “imperfecta” o incompleta.

Aumento del AEC

El promedio arancelario en un ppio se ubicaba entre el 14%, oscilando de 0 a 20%. Pero para enfrentar el
efecto de la crisis asiática, los EP decidieron aumentar con carácter transitorio, en 3 puntos la mayoría de
los ítems del AEC.
Tal incremento que debía extenderse solo hasta el 31/12/2000 ha sido prorrogado, con una reducción
del 0.5% por dos años a partir de 1/1/2001.

Código aduanero
Se esta negociando completar la UA mediante un Código Aduanero. Se busca eliminar el doble cobro. (se
cobra cuando entra a la comunidad y luego cuando entra al país donde el producto va a ser
comercializado)
 La decisión CMC Nro. 54/04 ordeno negociar el Código Aduanero

3. Las otras libertades. a) la Libre Circulación de Trabajadores, Declaración Sociolaboral del

MERCOSUR (1998); b) La Libertad de Establecimiento: Estatutos de empresas binacionales y
vigencia de las CIDIPs.; c) La Libre Prestación de Servicios: Protocolo sobre Comercio de Servicios
(1998).

Libre circulación de trabajadores. Libertad de establecimiento y de prestación de servicios

1- Libre circulación de trabajadores:

En este punto hay que tener en cuenta que los 4 EP son miembros de la OIT y han ratificado sus
principales convenios y adoptado gran parte de sus recomendaciones en materia de promoción de
empleo de calidad, condiciones saludables de trabajo, de dialogo social y de bienestar de los
trabajadores.
En la práctica, esta libertad es una libertad poco desarrollada en el MERCOSUR, a pasar de lo cual
desde el ppio mismo del proceso se han constituido organismos especializados encargados de
analizar la materia a nivel cuatripartito.

 Declaración sociolaboral del MERCOSUR: es uno de los instrumentos mas importantes firmados con
relación a los derechos de los trabajadores en los cuatro EP del MERCOSUR. Se trata de una norma de
Derecho MERCOSUR, complementaria del tratado de Asunción.
Contiene disposiciones sobre no discriminación, promoción de la igualdad, trabajadores migrantes y
fronterizos, eliminación del trabajo forzoso, trabajo infantil y de menores, libertad de asociación,
huelga, protección de los desempleados, etc.

94
 Con la finalidad de respetar los derechos fundamentales que prevé la Declaración los EP han
recomendado al GMC instituir, como parte integrante de la Declaración, una Comisión Sociolaboral.
- Se trata de un organismo auxiliar y de estructura tripartita. Tiene carácter promocional y no
sancionatorio.
- Su objetivo es fomentar y acompañar la aplicación del instrumento.

2- Libertad de establecimiento
Rigen entre los cuatro EP varias de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional
Privado (CIDIP II, por ejemplo, que rige conflictos de leyes en materia societaria)
Por otro lado, existe entre Argentina y Brasil, y entre Argentina y Paraguay estatutos de empresas
binacionales, los cuales no han tenido una aplicación práctica muy importante.

3- Libre prestación de servicios

El instrumento mas importante es el Protocolo sobre Comercio de Servicios, el cual tiene por
finalidad promover el libre comercio de servicios en el MERCOSUR.
Este instrumento se aplica a los supuestos en los cuales el servicio se brinde bien sea desde el
territorio de un EP al de cualquier otro EP, o en el territorio de un EP a un consumidor de servicios de
cualquier otro EP, siempre que la prestación sea efectivizada por un prestador de servicios de un EP
mediante la presencia comercial o de personas físicas en el territorio de cualquier otro EP.

Dentro de las disposiciones del Protocolo cabe destacar las vinculadas específicamente a:
- Trato de la nación mas favorecida
- Acceso a los mercados
- Trato nacional
- Prohibición de toda discriminación

Para los casos especiales (sectores y actividades) excluidos del régimen general del Protocolo, los Estados
han pactado la negociación a través de compromisos, los cuales consisten en “listas de compromisos
específicos”
- Las negociaciones se realizaran anualmente a través de rondas sucesivas que tendrán por finalidad
incorporar, en un plazo máximo de 10 años, al programa de liberalizaron del comercio de servicios,
lo sectores y actividades excepcionados del régimen del Protocolo.

4. Relacionamiento Externo. Base normativa (TA y POP). La Decisión CMC Nº 32/00. Negociaciones
comerciales en curso (Unión Europea, etc)

El tratado fundacional establece la obligación de los Estados parte de coordinar sus posiciones en las
negociaciones comerciales externas (Art. 8 TA)
 La cuestión debe ser completada con las disposiciones del POP, que otorgan personalidad jurídica
de Derecho Internacional al MERCOSUR y lo habilitan a efectuar todos los actos necesarios para la
realización de sus objetivos.
 A su vez, otras normas del mismo protocolo otorgan competencias a los órganos regionales para
concertar acuerdos externos.
 Entre las atribuciones del Consejo, figura la de negociar y firmar acuerdos, en nombre del
MERCOSUR, con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. Tales funciones
pueden ser delegadas al grupo a través de un mandato expreso.
 Concordante con lo anterior, el Grupo tiene también la facultad de negociar con la participación de
representantes de todos los EP por delegación expresa del Consejo y dentro de los limites
establecidos en mandatos específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del
MERCOSUR.
95
  la posibilidad de delegación en la concertación de convención externos no concluye en cabeza del
Grupo, sino que éste a su vez puede, cuando sea autorizado por el Consejo, delegar estos poderes a la
Comisión, lo cual ocurrirá en ppio, en materias afines a su competencia comercial.
 Cabe mencionar que dentro de la arquitectura institucional del Grupo existe un organismo
especializado en el tema: Grupo Ad Hoc de Relacionamiento Externo.

En cumplimiento de las disposiciones del Aladi, que permite la suscripción de AAP siempre que los mismos
estén abiertos a la adhesión de los demás Estados contratantes de la asociación, el MERCOSUR inicio
negociaciones para concertar acuerdos comerciales con Chile y Bolivia.

 Chile: concertó el AAP de complementación económica: ACE-35, vigente desde 1996 (octubre)
 tiene como objetivo la conformación entre las partes de una Zona de Libre Comercio en el plazo de
10 años, a lograrse a través de la aplicación de un programa de liberalización comercial que consiste
en desgravaciones arancelarias automáticas y progresivas de los derechos aduaneros en vigor a la
fecha antes indicada y la eliminación de las restricciones no arancelarias.
 El principal obstáculo de la participación de Chile como Miembro Pleno (tiene el estatus de país
asociado) radica en que su ACE promedio (que ronda el 8%, al que debe restarse la baja acordada en
diciembre de 2000 del 1.5%) es demasiado exiguo frente al Arancel-MERCOSUR que asciende en
promedio al 14% con mas los 2.5% del aumento transitorio vigente.  Hay una gran diferencia en la
tarifa de Chile y del MERCOSUR.
El MERCOSUR, por su parte, esta muy lejos de alcanzar el reducido índice de la tarifa de Chile, y a su
vez, este país se niega a elevarla, pues ello produciría una encarecimiento e los insumos importados
que utiliza su industria.
 S/E, desde fines de 1997 se ha establecido oficialmente la participación del país en los órganos y
organismos del bloque, siempre que ella sea pertinente de cara al ACE-35

 Bolivia: se trata de un país que también pertenece a la Comunidad Andina. Con él, el MERCOSUR ha
suscripto el ACE-36
 El convenio persigue lograr un área de libre comercio en el lapso de 10 años a través de la
eliminación de las restricciones arancelarias (PLC: desgravaciones progresivas y automáticas) y de
las no arancelarias

En lo que hace a su relación con otros esquemas regionales, el MERCOSUR ha firmado con la Comunidad
Europea el Acuerdo Marco Interregional de Cooperación
 Tiene como objetivo final la conformación de una asociación interregional de carácter político y
económico basada en una cooperación política reforzada, en una liberalización progresiva y reciproca
de todo el comercio y la promoción de las inversiones y la profundización de la cooperación.

También ha firmado el MERCOSUR un Acuerdo con la Comunidad Andina de Naciones44 (ACE 58), que
persigue la constitución de una zona de libre comercio. Este instrumento estableció las bases de un futuro
convenio definitivo a través de dos etapas:
1- Primera: se negociará un Acuerdo de preferencias arancelarias que debería entrar en vigor el 1 de
octubre de 1998
2- Segunda: las partes concertarán un Acuerdo de Libre Comercio, que deberá entrar en vigor el 1 de
enero del 2000.
El logro de este objetivo estaría asignado a una Comisión Negociadora conformada por los representantes
alternos ante la comisión del CAN y un Grupo Ad Hoc del GMC.

44
Con Venezuela, Colombia, Ecuador y Bolivia.
96
NOTA  A su vez argentina ha negociado en forma individual un ACE con la Comunidad Andina de las
Naciones, registrado en Aladi como ACE-48.

CAN + Chile y Venezuela son asociados45 del MERCOSUR (Decisión CMC 18/04 Y 28/04)

Nota: Se ha firmado el protocolo de adhesión de la republica de Venezuela al MERCOSUR  Por Decisión

CMC 29/05

El MERCOSUR ha concertado también un Acuerdo sobre comercio e inversión con el Mercado Común
Centroamericano (MCCA: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua)
 Objetivo: tiende a fortalecer y ampliar las relaciones económico-comerciales entre las partes y
constituye el marco que orientara y regulara tales vínculos.

Por ultimo, el CMC aprobó una declaración y plan de acción en materia de comercio e inversión con la
Asociación Europea de Libre Comercio. Tiene por fin impulsar el incremento de las relaciones comerciales
y de las inversiones.

Y con respecto a países fuera del área americana puede mencionarse que el CMC ha aprobado un Acuerdo
Marco para el futuro establecimiento de una zona de libre comercio con Sudáfrica.

Decisiones
La actitud de los Estados miembros de firmar acuerdos comerciales negociadores en forma individual ha
tenido como resultado la “perforación” del ACE. Se trata de una practica perjudicial de suscripción de
convenios al margen del esquema regional, es decir, exra-MERCOSUR.

En la Cumbre de Bs. As. 2000, el Consejo ha dictado una importante decisión, la 32/00, que establece
entre otras obligaciones: el compromiso de los Estados del MERCOSUR de negociar en forma conjunta
acuerdos de naturaleza comercial con terceros países o agrupaciones de países extrazona en los cuales
otorguen preferencias arancelaria, la fecha limite del 30 de junio de 2001 a partir de la cual los Estados no
podrán formas nuevos acuerdos preferenciales o acordar nuevas preferencias comerciales en acuerdos
vigentes en el marco de ALADI, que no hayan sido negociados por el MERCOSUR.

Coordinación de políticas macroeconómicas

El Art. 1 del TA ha dado base jurídica para el comienzo entre los Estados de un proceso de coordinación de
las políticas macroeconómicas, el cual fue catapultado por la fuerte devaluación de la moneda de Brasil
(real) durante 1999 y la posterior implantación por el Gobierno de un tipo de cambio “flotante”.

En el MERCOSUR, el sistema de cambio existente entre los dos socios mayores es muy diferente, al menos
en lo que hace a la modalidad de su relación con el dólar:
 Argentina: mantiene un tipo de cambio fijo
 Brasil mantiene una tipo de cambio “flotante”.

***
Adhesiones

45
Requisitos para ser Estado asociado al MERCOSUR:
1- Debe ser un país miembro de la Aladi
2- debe haber firmado un acuerdo de libre comercio con el MERCOSUR, y haberlo protocolizado en el Aladi
3- suscribir la cláusula democrática del MERCOSUR (Protocolo de Ushuaia)
4- Presentar el pedido ante el CMC. Confiere el estatus de asociado a través de un decisión del CMC (decisión 37/04,
42/04 y 25/04 confieren estatus de estado asociado a Colombia, Venezuela y Ecuador.
97
Artículo 20 TA (adhesión)

El presente Tratado estará abierto a la adhesión, mediante negociación, de los demás países miembros de la
Asociación Latinoamericana de Integración, cuyas solicitudes podrán ser examinadas por los Estados Partes
después de cinco años de vigencia de este Tratado.

No obstante, podrán ser consideradas antes del referido plazo las solicitudes presentadas por países miembros
de la Asociación Latinoamericana de Integración que no formen parte de esquemas de integración
subregional o de una asociación extrarregional. La aprobación de las solicitudes será objeto de decisión
unánime de los Estados Parte.

MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 28/05: REGLAMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 20 DEL TRATADO DE

ASUNCIÓN

Los Países miembros de la ALADI que deseen adherir al Tratado de Asunción en los términos de su
Artículo 20, deberán presentar la solicitud correspondiente por escrito al Consejo del Mercado Común,
por intermedio de la Presidencia Pro Tempore.

La solicitud deberá ser aprobada por unanimidad de los Estados Parte y será expresada mediante
Decisión del Consejo del Mercado Común.

1. Luego de aprobada la solicitud, el Consejo del Mercado Común instruirá al Grupo Mercado Común
que negocie con los representantes del Estado adherente las condiciones y términos específicos de
la adhesión, los que deberán necesariamente comprender:

la adhesión al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto y al Protocolo de Olivos para

Solución de Controversias del MERCOSUR;
2. la adopción del Arancel Externo Común del MERCOSUR, mediante la definición, en su caso, de un
cronograma de convergencia para su aplicación;
3. la adhesión del Estado adherente al Acuerdo de Complementación Económica Nº 18 y sus
Protocolos Adicionales a través de la adopción de un programa de liberalización comercial;
4. la adopción del acervo normativo de MERCOSUR, incluyendo las normas en proceso de
incorporación;
5. la adopción de los instrumentos internacionales celebrados en el marco del Tratado de Asunción;
y
6. la modalidad de incorporación a los acuerdos celebrados en el ámbito del MERCOSUR con terceros
países o grupos de países, así como su participación en las negociaciones externas en curso.

La negociación se llevará a cabo por un Grupo Ad Hoc que estará integrado por los representantes de los
Estados Parte y del Estado adherente.

98
 UNIDAD VIII

LAS INSTITUCIONES DEL MERCOSUR

1. Evolución y características de las instituciones. Distribución de poderes entre las Instituciones.

Originariamente el bloque contó con los órganos establecidos en el Capítulo II del Tratado de Asunción
(TA), los cuales permanecerían durante todo el tiempo de transición:
1. El Consejo Mercado Común (CMC): órgano máximo del sistema (órgano superior) y a quien le fue
encomendada la función política.
Se conformaría con los Ministros de Relaciones Exteriores y los Ministros de Economía. Estaba
facultado para adoptar DECISIONES. Tendientes al logro de los objetivos y plazos de cara a la
constitución del Mercado Común.
 La periodicidad de las reuniones se dejo a criterio del órgano, S/E debía hacerlo como mínimo
una vez al año con los Presidentes de los Estados Miembros.
La Presidencia era ejercida por rotación cada 6 meses.

2. El Grupo Mercado Común (GMC): era el órgano ejecutivo del Acuerdo, compuesto por 4 miembros
titulares (mas cuatro miembros alternos) por Estado que representaran al Ministerio de Relaciones
Exteriores, al Ministerio de Economía y al Banco Central.
 Se le otorgó la iniciativa legislativa, por lo que su reglamento interno le otorgó la capacidad de
aprobar RESOLUCIONES.
Dentro de sus competencias se encontraba velar por el cumplimiento del Tratado, de las
decisiones del CMC, proponer las medidas adecuadas a fin de lograr la consecución del programa
de liberación comercial, etc.
A su vez, tenia la facultad de establecer sub. grupos de trabajo.

Las disposiciones que adoptaren ambos órganos debían seguir el mecanismo del CONSENSO, y
además estar presentes todos los representantes de los EM.

3. Comisión Parlamentaria Conjunta del MERCOSUR (CPCM): El tratado no la creo, sino que previo su
constitución para el futuro.
 En definitiva, el esquema institucional que se creo en el TA fue simple: solo dos instituciones: CMC
y GMC, que tenían a su cargo la tarea de “conformar” el MERCOSUR

NOTA 1: tanto las instituciones como los órganos auxiliares creados por el TA son de naturaleza
intergubernamental (por su composición y por sus atribuciones)
 No existe en ellos supranacionalidad.  NO existe un órgano o institución que represente el interés
comunitario, distinto muchas veces y siempre superior al de los EP.
Las consecuencias de este esquema son las siguientes:
1. cualquier miembro puede oponerse a cualquier medida en cualquier momento y trabar el
avance del proceso (máxime si las decisiones se toman por consenso)
99
 2. un esquema tal depende de la voluntad política de los gobernantes de turno.

Esto coloca al MERCOSUR mas cerca de los clásicos organismos de cooperación de derecho internacional
que de un verdadero sistema de integración.

NOTA 2: las reuniones de todos los órganos se realizarían en el territorio del país que ejerciera la
presidencia “Pro tempore”, estado que además tendría la presidencia de la reunión respectiva.

La estructura anterior era de carácter provisorio (transitorio) pues el mismo TA consagro que antes de la
fecha de la consecución del mercado común (31/121994) los EM convocarían una reunión extraordinaria
a fin de elaborar la estructura definitiva.

La Comisión de Comercio
La reducida institucionalidad diagramada por el TA fue ampliada por el Consejo a través de la creación de
la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM).
 Se le encargó asistir al Grupo y velar por la implementación de los instrumentos de política
comercial común adoptados por el bloque.
 Se integraba con 4 miembros titulares /e igual numero de alternos) por cada EP.
De ordinario, se reuniría una vez por mes, sin perjuicio de hacerlo también cuando así lo solicite el GMC o
un Estado.
Estaba facultada para emitir DIRECTIVAS y PROPUESTAS, que se adoptarían por consenso y en presencia
de todos los EP (al igual que el GMC y el CMC)

El esquema original ha sido superado por dos reformas al tratado constitutivo:

 la primera, el Protocolo de Brasilia (PB) – 17/12/1991: creo un Tribunal Arbitral destinado a
resolver las controversias entre los EP cuando los procedimientos de negociaciones directas entre
ellos y la intervención del GMC que el mismo protocolo establece no hubieren resultado efectivas
 la segunda, el Protocolo de Ouro Preto (POP) – 17/12/1994: modifica el aparato institucional, pero
NO dice que esta sea la estructura definitiva del MERCOSUR.
 El Pop habilita además la creación de órganos auxiliares y mantiene el sistema de solución de
controversias del PB, con una última instancia decisoria en cabeza del Tribunal Arbitral.

LA REFORMA DEL PROTOCOLO DE OURO PRETO

Los Estados firmaron a fines de 1994 el Protocolo Adicional al TA sobre la Estructura Institucional del
MERCOSUR (Ouro Preto  POP)
Se fija la estructura institucional a partir de la actuación de 6 órganos sin perjuicio de los diversos
organismos técnicos de asesoramiento que dentro de algunos de ellos se han constituido.
1. Consejo Mercado Común
2. Grupo Mercado Común
3. Comisión de Comercio del MERCOSUR
100
 4. Comisión Parlamentaria Conjunta
5. Foro Consultivo Económico Social
6. Secretaria Administrativa del MERCOSUR

NOTA: Art. 53 POP es importante:

Artículo 53: Quedan derogadas todas las disposiciones del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de 1991,
que estén en conflicto con los términos del presente Protocolo y con el contenido de las Decisiones aprobadas
por el Consejo del Mercado Común durante el período de transición.

Hecho en 1a ciudad de Ouro Preto, República Federativa del Brasil, a los diecisiete días del mes de diciembre
de mil novecientos noventa y cuatro, en un original, en los idiomas portugués y español, siendo ambos textos
igualmente auténticos. El Gobierno de la República del Paraguay enviará copia debidamente autenticada del
presente Protocolo a los Gobiernos de los demás Estados Partes.

 entonces, todas las normas de consejo incompatibles con el TA lo derogan. Se eleva la jerarquía de las
decisiones del consejo.
2. El Consejo Mercado Común (CMC). Evolución, naturaleza, composición y estructura. Reuniones
y adopción de decisiones. Poderes y atribuciones: a) de control, b) de conducción política, c) de
representación internacional, d) de producción normativa y de decisión, e) de administración o
gestión. Alcance de las decisiones.
Naturaleza y composición
En cuanto a su jerarquía, composición y a la función global que le compete (conducción política del
proceso de integración) se reitera lo acordado en el TA  Es el órgano superior, correspondiéndole la
conducción política y toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y plazos para la
constitución del MC.
Se integra con los ministros de RR.EE. y de Economía de los EP. La presidencia se ejerce en periodos de 6
meses por rotación de los EP.

Estructura actual del Consejo

1- Reuniones de ministros
2- Foro de consulta y concertación política

Sesiones y votación
Se reúne extraordinariamente cada vez que lo estime oportuno y en forma ordinaria dos veces al año
(cada 6 meses)
 En este ultimo supuesto la reunión constara de dos sesiones, debiendo participar en la segunda los
presidentes de los EP con quienes tienen la obligación de reunirse al menos dos veces al año (una
por semestre)  Estos encuentros se llaman “Cumbres Presidenciales”.
De las reuniones del CMC podrán participar también los Ministros de áreas diferentes como otros
funcionarios del mismo rango.

101
El CMC se expresa a través de DECISIONES las cuales son obligatorias para los EP y tienen que ser
aprobadas por consenso y con la presencia de todos los EP.

Poderes y atribuciones
1. de control: Velar por el cumplimiento del TA y de sus instrumentos complementarios
2. de conducción política: Elaborar políticas y acciones necesarias para la conformación del mercado
común
3. de representación internacional: Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del MERCOSUR y
Negociar y firmar acuerdos, en nombre del bloque, con terceros países, grupos de países y
organismos internacionales, pudiendo delegar tales atribuciones al GM
4. de producción normativa y de decisión: Debe pronunciarse sobre las propuestas que eleve el GMC
y sobre los acuerdos remitidos por las Reuniones de Ministros. (Este órgano representa la etapa
ultima de decisiones en el MERCOSUR,  las normas mas importantes del bloque son sancionadas
en su seno)
También puede crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean
remitidos por las mismas.
Además, puede adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria

3. El Grupo Mercado Común (GMC). Evolución, naturaleza, composición y estructura. Reuniones y

adopción de resoluciones. Poderes y atribuciones: a) de control, b) de gestión administrativa, c) de
representación internacional, d) de producción normativa y decisorio, e) de iniciativa normativa.
Alcance de las resoluciones.

Naturaleza y composición
Es el órgano de ejecución del sistema regional. Su composición y número de miembros no varia de lo
fijado por el TA, habiéndose agregado que “obligatoriamente” la representación deberá responder a las
esferas publicas aludidas (cuatro miembros titulares y cuatro alternos  Ministerio de RR.EE, Economía
y Bancos Centrales)
La designación de los miembros es facultad de los respectivos Gobiernos y la coordinación del GMC es
materia de los correspondientes Ministros de RR.EE.
Sesiones y decisiones
En lo que hace a sus reuniones, estas pueden ser ordinarias y extraordinarias, y podrán realizarse tantas
veces como fuere necesario.
 Se remite al reglamento interno del GMC. El numero de encuentros anuales es de 4 y 7 reuniones.
Las normas jurídicas a través de las cuales se expresa se denominan RESOLUSIONES las cuales son
obligatorias para los EP

Atribuciones
1. Poderes de gestión administrativa: es el ejecutor de las políticas y acciones que el CMC le indique
2. Poderes de decisión: dicta normas obligatorias (resoluciones), puede crear y suprimir organismos de
asesoramiento (Reuniones especializadas)

102
 3. el grupo elige al director de la SAM  Elegir al director de la SAM, aprobar el presupuesto y la rendición
de cuentas y supervisar las actividades de la SAM (secretaria)
4. poderes de control: Velar por el cumplimiento del TA y actos derivados y adoptar medidas necesarias
para la ejecución de las decisiones del CMC
5. poder de iniciativa normativa, pero no en exclusiva  puede elevar propuestas de Decisiones al CMC
(facultad de iniciativa) y manifestarse sobre aquellas que le presenten los demás órganos del bloque
6. poder de representación internacional: puede negociar y, cuando sea autorizado, firmar acuerdos
internacionales por delegación del CMC, todas estas funciones deben estar enmarcadas dentro del
ámbito de su competencia

4. La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM). Evolución, naturaleza, composición y

estructura. Reuniones y adopción de directivas. Poderes y atribuciones: a) de control, b) de gestión
administrativa, c) de representación internacional, d) de producción normativa y de propuesta, e)
en materia de consultas y reclamaciones. Alcance de las directivas.

Naturaleza y composición
Es el órgano encargado, por un lado, de asistir al GMC y, por el otro, de concertar y vigilar el
cumplimiento de las normas sobre la Unión Aduanera y los instrumentos de la política comercial común,
ya sea en el ámbito comunitario como en las relaciones del MERCOSUR con terceros Estados o
agrupaciones regionales.
En lo que hace a su integración, la misma responde a los criterios antes mencionados (4 miembros
titulares y alternos/Estado) y cada delegación estatal se denomina “Sección Nacional” (SN)
Lo que hace el POP es proceder a su “constitucionalización” dentro del esquema institucional del bloque.

Sesiones
Deberá reunirse ordinariamente al menos 1 vez al mes y de forma extraordinaria cada vez que sea
solicitado por el GMC o por un Estado parte.
 Para sesionar podrá hacerlo validamente con la presencia de 3 estados parte, con lo cual se
abandona la exigencia de la presencia de la totalidad de las delegaciones estatales.
Se expresa a través de DIRECTIVAS y PROPUESTAS.
 Directivas: son normas jurídicas obligatorias para los EP
 En ppio ambas clases de disposiciones serán adoptadas por el mecanismo del consenso y con la
presencia de todos los países miembros (régimen general).
 Sin embargo, el Art 31 del RI dispone que en los supuestos de ausencia de alguno de los Estados las
Directivas y las Propuestas que sean consensuadas por las delegaciones presentes serán adoptadas
“ad-referendum” de la aprobación del País ausente y, a su vez, se tendrán por “adoptadas” en el caso
que en el termino de 30 días corridos siguientes a la reunión en cuestión dicho Estado no formule
objeciones totales o parciales.
Por ello, si bien la modalidad del consenso no ha sido alterada en lo sustancia, SI ha sufrido una
considerable relativización (sesión con 3 Estados y adopción de normas ad referendum), a lo que debe
sumarse la carga política que conlleva la formulación de objeciones a posteriori.

103
Poderes y atribuciones
En el ámbito de su competencia (administración y ejecución de la política comercial) se destacas las
siguientes atribuciones:
 Vigilar la aplicación de los instrumentos de política comercial común y del Arancel Externo Común
en las relaciones intra y extra bloque
 Adoptar directivas necesarias para la administración y ejecución de la política comercial
 Seguir la evolución de la Unión Aduanera y efectuar propuestas al GMC
 Informar al GMC sobre la tramitación de las solicitudes recibidas en materia de política comercial
 Proponer al GMC nuevas normas o la modificación de las existentes en materia comercial y
aduanera
 Negociar y eventualmente firmar (cuando sea autorizada) acuerdos comerciales con terceras
partes, en los supuestos en que el GMC, habilitado por el Consejo, le delegue tales poderes a través
de mandatos específicos.

Su rol en el marco de la solución de controversias

Le corresponde a la Comisión el tratamiento y análisis de las CONSULTAS y RECLAMACIONES que las
Secciones Nacionales (SN) le presenten. Ambos son mecanismos para canalizar la posible solución de los
problemas comerciales que pueden suscitarse entre los socios.
1- Consultas: son presentadas por cada Estado a través de su SN y debe identificar al otro Estado
consultado, además de incluir el tema sobre el cual versan, la opinión de la SN del consultante y los
fundamentos en las normas MERCOSUR pertinentes (todo en formularios confeccionados para ello).
 El país destinatario tiene la obligación de responder por escrito dentro de la segunda reunión
ordinaria que sigue a la de la presentación, debiendo la respuesta tratar directamente el asunto
planteado.
Si son satisfactorias las explicaciones para el consultante, o si se levanta la consulta, dicho país
dará por concluido el expediente, caso contrario, luego del transcurso de 4 reuniones de la
Comisión, serán terminadas en carácter de “Concluidas por Expiración del Plazo”, salvo que los
Estados concernidos acordaren otra cosa
La consulta no impide la utilización de los Estados del mecanismo de las Reclamaciones o del
procedimiento de solución de conflictos del PB.
 S/E, en caso de utilizarse cualquiera de estas dos vías, en lo que se refiere al objeto de la
consulta, se producirá la terminación del proceso consultivo.

2- Reclamaciones: su tramitación se encuentra regulada en el Art. 21 y en el Anexo del POP. Son

presentadas formalmente por las SNs respectivas, aunque pueden tener su origen bien en los
propios Estados miembros bien en demandas de particulares (personas físicas o jurídicas)
Su ámbito de aplicación es muy amplio, con la única limitación de que se encuentren dentro de la
competencia de la Comisión
Procedimiento  presentada la reclamación si la Comisión no adoptare una solución en la
primera reunión el tema se remitirá automáticamente a un CT, quien contara con 30 días corridos

104
 para presentar un dictamen conjunto o conclusiones individuales, el que deberá ser considerado
por la comisión en la primera reunión posterior.
No habiendo consenso tanto las alternativas elaboradas en la Comisión como el dictamen serán
elevador al GMC quien deberá decidir el tema en el termino de 30 días.
Hay dos alternativas:
 Si se logra “consenso sobre la procedencia de la reclamación, el EP reclamado deberá
adoptar las medidas aprobadas en la Comisión o en el Grupo en el plazo que cualquiera de
los dos fije
 En caso de no llegar a consenso ni en la Comisión ni en el Grupo, o si habiéndose obtenido
el país reclamado no cumpliera la decisión en el termino establecido, queda expedita para
el Estado reclamante la vía del Procedimiento Arbitral del PB.
 En este supuesto se acortan los plazos que tendrá el TAHM para adoptar su sentencia
arbitral (15 días a partir de la fecha de constitución)
Al igual que en las consultas, la presentación de una reclamación no obsta el recurso al sistema del
PB.

Por expresa disposición del Protocolo el CMC, GMC y CCM tienen capacidad decisoria  las disposiciones
que emiten constituyen normas jurídicas y por tanto son de obligatorio e imperativo cumplimiento.
Además son de naturaleza gubernamental (representan a los gobiernos de los EP y de ellos las
instrucciones para los consensos y la adopción de los diferentes actos normativos.

5. El Parlamento del MERCOSUR y la antigua Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC). Evolución,

naturaleza, composición y estructura. Reuniones. Atribuciones. Actos que emite. Elección de
parlamentarios.

La Comisión Parlamentaria Conjunta del MERCOSUR es el órgano que representa a los Parlamentos de los
Estados Partes, encargado principalmente de adoptar las medidas necesarias, en el ámbito de los Poderes
Legislativos, a fin de acelerar la incorporación de la normativa MERCOSUR a los derechos nacionales y de
co ayudar en la tarea de la armonización de las legislaciones.
Se compone de hasta 16 parlamentarios de ambas cámaras en ejercicio, correspondiendo su designación
a los respectivos legislativos de acuerdo a los procedimientos que cada uno de ellos regule al efecto.
 El plazo del mandato no puede ser inferior a 2 años.
Se trata de un órgano de carácter consultivo y deliberativo. Se reúne en forma ordinaria como mínimo 2
veces por año y extraordinariamente, cuando exista una convocatoria especial suscripta por los 4
Presidentes de las Secciones Nacionales que la conforman
Los actos a través de los cuales se expresa son: DECLARACIONES, DISPISICIONES, RECOMENDACIONES y
DICTAMENES.
 Tales actos podrán versar sobre la conducción del proceso de integración, y la consecución del MC
y además sobre las normas que a su criterio deban ser dictadas por los órganos del MERCOSUR.
Las decisiones en el seno de la Comisión serán adoptadas por consenso de las delegaciones de todos los
EP, aunque cada consenso individual en las SNs se obtendrá por votación (mayoría) de sus integrantes.
Poderes y atribuciones
105
Sus atribuciones más importantes son:
 Acelerar los procedimientos del derecho interno a fin de lograr la rápida entrada en vigor de las
normas MERCOSUR
 Elaborar la Política legislativa de integración
 Llevar a cabo estudios para lograr la armonización de las legislaciones nacionales
 Solicitar a los órganos del bloque informes sobre la marcha del proceso
 En el ámbito internacional, concertar relaciones de cooperación con Parlamentos nacionales de
terceros Estados y con entidades de otros procesos de integración regional
 Podrá crear subcomisiones integrada por un máximo de hasta 4 legisladores/Estado)
Además, la Comisión se atribuyo la facultad de adoptar recaudos necesarios para facilitar la futura
instalación del Parlamento del MERCOSUR.
Posee independencia y autonomía, lo cual se ve reflejado en la disposición del Art 27 POP a través de la
cual se le otorga la competencia de adoptar su RI el que no queda sujeto a la aprobación u homologación
de ningún otro órgano del MERCOSUR

El Parlamento del MERCOSUR  Decisión CMC Nº 23/05  Protocolo Constitutivo del Parlamento
del MERCOSUR.
El Protocolo tiene como objeto constituir el Parlamento del MERCOSUR como órgano de representación de
sus pueblos, independiente y autónomo, que integrará la estructura
institucional del MERCOSUR.

 El Parlamento sustituirá a la Comisión Parlamentaria Conjunta

Composición
El Parlamento estará integrado por representantes electos por sufragio universal, directo y secreto, de
acuerdo con la legislación interna de cada Estado Parte y las disposiciones del presente Protocolo.
 Los miembros del Parlamento no estarán sujetos a mandato imperativo y actuarán con
independencia en el ejercicio de sus funciones.
Requisitos e incompatibilidades
Los candidatos a Parlamentarios deberán cumplir con los requisitos exigibles para ser diputado nacional,
según el derecho del Estado Parte respectivo.

El ejercicio del cargo de Parlamentario es incompatible con el desempeño de un mandato o cargo legislativo
o ejecutivo en los Estados Partes, así como con el desempeño de cargos en los demás órganos del
MERCOSUR.

Serán aplicables, asimismo, las demás incompatibilidades para ser legislador, establecidas en la legislación
nacional del Estado Parte correspondiente.

Será un órgano unicameral y sus principios, competencias e integración se rigen según lo dispuesto en este
Protocolo.

La efectiva instalación del Parlamento tendrá lugar, a más tardar, el 31 de diciembre de 2006.

Propósitos

106
Son propósitos del Parlamento:
1. Representar a los pueblos del MERCOSUR, respetando su pluralidad ideológica y política.
2. Asumir la promoción y defensa permanente de la democracia, la libertad y la paz.
3. Impulsar el desarrollo sustentable de la región con justicia social y respeto a la diversidad cultural de
sus poblaciones.
4. Garantizar la participación de los actores de la sociedad civil en el proceso de integración.
6. Contribuir a consolidar la integración latinoamericana mediante la profundización y ampliación del
MERCOSUR.

Principios
Son principios del Parlamento:
1. El pluralismo y la tolerancia
2. La transparencia de la información y de las decisiones
3. La cooperación con los demás órganos del MERCOSUR
4. El respeto de los derechos humanos
5. El repudio a todas las formas de discriminación
6. La promoción del patrimonio cultural
7. La equidad y la justicia

Competencias
El Parlamento tendrá las siguientes competencias:
 Velar en el ámbito de su competencia por la observancia de las normas del MERCOSUR.
 Velar por la preservación del régimen democrático en los Estados Partes y en particular con el
Protocolo de Ushuaia
 Elaborar y publicar anualmente un informe sobre la situación de los derechos humanos en los Estados
Partes,
 Invitar, por intermedio de la Presidencia Pro Tempore del CMC, a representantes de los órganos del
MERCOSUR, para informar y/o evaluar el desarrollo del proceso de
 integración,
 Recibir, al finalizar cada semestre a la Presidencia Pro Tempore del MERCOSUR, para que presente un
informe sobre las actividades realizadas durante dicho período.
 Realizar reuniones semestrales con el Foro Consultivo Económico-Social
 Emitir declaraciones, recomendaciones e informes sobre cuestiones vinculadas al desarrollo del
proceso de integración
 Proponer proyectos de normas del MERCOSUR para su consideración por el Consejo del Mercado
Común.
 Fomentar el desarrollo de instrumentos de democracia representativa y participativa en el
MERCOSUR.

Sistema de adopción de decisiones

El Parlamento adoptará sus decisiones y actos por mayoría simple, absoluta, especial o calificada.
 Para la mayoría simple se requerirá el voto de más de la mitad de los Parlamentarios presentes.
 Para la mayoría absoluta se requerirá el voto de más de la mitad del total de los miembros del
Parlamento.
 Para la mayoría especial se requerirá el voto de los dos tercios del total de los miembros del
Parlamento, que incluya a su vez a Parlamentarios de todos los Estados Partes.
 Para la mayoría calificada se requerirá el voto afirmativo de la mayoría absoluta de integrantes de la
representación parlamentaria de cada Estado Parte.

107
El Parlamento establecerá en su Reglamento Interno las mayorías requeridas para la aprobación de los
distintos asuntos.

Reuniones

El Parlamento se reunirá en sesión ordinaria al menos una vez por mes.

 Podrá ser convocado a sesiones extraordinarias a solicitud del Consejo del Mercado Común
o a requerimiento de Parlamentarios, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento Interno.

Todas las reuniones del Parlamento y de sus Comisiones serán públicas, salvo aquéllas que sean declaradas
de carácter reservado.

Deliberaciones
Las reuniones del Parlamento y de sus Comisiones podrán iniciarse con la presencia de al menos un tercio
de sus miembros, en el que estén representados todos los Estados
Partes.

 Cada Parlamentario tendrá derecho a un voto.

Actos del Parlamento

Son actos del Parlamento:

1. Dictámenes
2. Proyectos de normas
3. Anteproyectos de normas
4. Declaraciones
5. Recomendaciones
6. Informes
7. Disposiciones.

6. Foro Consultivo Económico y Social (FCES). Naturaleza, composición y estructura. Reuniones.

Atribuciones consultivas: Recomendaciones.
Constituye el órgano que representa a los sectores económicos y sociales de los Países del bloque.
 Se encuentra investido de naturaleza consultiva y se compone por las respectivas SNs y se integra
por igual numero de miembros por cada Estado
En cuanto a la forma de elección y conformación de los sectores representados en cada SN se le otorga
plena autonomía organizativa con tres limitaciones:
 que las organizaciones presentes en la Sección constituyan las mas representativas,
 que sean “de ámbito nacional” y
 que exista paridad en la designación de los delegados de los trabajadores y empresarios (la
cantidad máxima por cada SN es de 9 delegados) .

El Foro se reúne en Plenario ordinariamente una vez cada 6 meses como mínimo y en forma
extraordinaria cada vez que ello sea necesario, bien por convocatoria de la SN Coordinadora, bien por
solicitud de al menos 2 SNs o bien por pedido de al menos 18 delegados en el Plenario.

108
Para el quórum en las sesiones se exige una presencia minima doble, 3 SNs con una representación
minina de un tercio de las organizaciones representadas en el Plenario o 15 delegados del Plenario. A su
vez, cada SN se entiende validamente representada cuando están presentes dos organizaciones
acreditadas.
Este órgano se expide a través de RECOMENDACIONES, S/E, el RI habla también de las decisiones que
adopte el Plenario.
 Ambos tipos de actos serán adoptados por consenso y con la presencia de todas las SNs
correspondientes.
 Pero, se ha establecido que la ausencia de una SN al Pleno no será obstáculo para que las demás que
estén presenten decidan sobre las cuestiones en torno a las cuales obtengan consenso. Estas serán
puestas en conocimiento de la SN ausente y se tendrán por aprobadas si ésta ultima no formulara
por escrito objeciones totales o parciales en el termino de 30 días posteriores.

Atribuciones destacadas:
 Emitir recomendaciones por iniciativa propia o ante la consulta del GMC o de los demás órganos del
MERCOSUR
 Seguir y analiza el impacto social y económico de las políticas del proceso de integración
 Proponer normas y políticas económicas y sociales en asuntos vinculados al MERCOSUR
 Conformar comisiones técnicas especializadas y grupos de trabajo

7. La Secretaría del MERCOSUR (SM). Evolución, naturaleza, composición y estructura.

Atribuciones: a) de control, b) de gestión administrativa, c) de apoyo técnico.
El POP extrae a la Secretaría de la estructura orgánica del GMC, para erigirla en un órgano independiente
y autónomo que procederá a dar apoyo operativo a todo el aparato institucional del bloque.
 Su sede permanente es en Montevideo.
NOTA: se asegura plena independencia y autonomía a los funcionarios de la SAM
El personal de la SAM esta conformado por el director, los Jefes de Sector y los demás funcionarios
 Director: es la autoridad máxima, el cual es elegido de forma rotativa, por el GMC previa consulta a
los Estados y designado por el Consejo. Dura en su cargo 2 años y esta vedada su reelección. Debe
ser nacional de alguno de los países del MERCOSUR

Las facultades mas destacadas son:

 Elaborar el archivo oficial de toda la documentación del bloque
 Editar el BO del MERCOSUR
 Organizar reuniones del CMC, GMC y CCM
 Comunicar regularmente a los EP acerca de las medidas adoptadas por cada Estado a fin de
internalizar las normas MERCOSUR
 Confeccionar y presentar para la aprobación por el GMC, el proyecto de presupuesto y un informe
final anual de sus actividades.

109
8. Tribunal Permanente de Revisión y Tribunal ad hoc. Naturaleza y composición. Adopción de los
Laudos y características. Opiniones Consultivas. (+ en U11, Sistema Jurisdiccional del Mercosur)

El Tribunal Arbitral del Protocolo de Brasilia

El Protocolo de Brasilia instituyó el Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR (TAHM), de jurisdicción obligatoria e
ipso facto (sin necesidad de acuerdo especial).
Se constituye en los supuestos de conflicto entre los EP por motivos de la interpretación, aplicación o
incumplimiento del Derecho MERCOSUR, así como de la sanción o aplicación de medidas legales o
administrativas de efectos restrictivos, discriminatorios o competencia desleal.
El laudo se adopta por mayoría y es inapelable, con efecto de cosa juzgada y de cumplimiento obligatorio
dentro de los 15 días siguientes al de su notificación (salvo que el TAHM disponga otra cosa), so pena de
habilitar la adopción de sanciones compensatorias temporarias por la Parte vencedora
Los árbitros deben ser juristas y son elegidos a partir de las listas de 10 postulantes que cada uno de los 4
Estados ha elevado a la Secretaria Administrativa del MERCOSUR, uno por cada EP en el conflicto y un
tercero de común acuerdo entre ellos (este ultimo no podrá ser nacional de las Partes enfrentadas.
 Los árbitros, en su actuación en el TAHM no representan a los EP y se encuentran desvinculados de
éstos.
 Están obligados a “juzgar con independencia, honestidad e imparcialidad” y a no “aceptar
sugerencias o imposiciones de terceros o de las partes en la controversia”

En síntesis  : se reconoce que el Tribunal es un órgano de naturaleza supranacional, ya que:

1. no representa a los EP
2. toma decisiones por mayoría
3. la decisión obliga a los EP so pena de medidas compensatorias
4. prohibición de recibir instrucciones o mandatos

La sede de este tribunal quedo establecida en Asunción.

El sistema descripto NO es definitivo y el mismo Protocolo establece que su vigencia durara hasta tanto
entre en vigor el Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común.

110