8/06/21

Administrativo II

Profe: Fabián Canda.

Unidad 1:

1.-Las formas de la actividad administrativa. Policía, servicio público y fomento. Criterios de

diferenciación.

El derecho administrativo está en constante cambio y desarrollo, tanto por el cambio de

gobierno y sus distintas políticas como por las realidades de la sociedad a las que debe
adaptarse. A veces hay normas centrales, como la LNPA y a veces no.

El DA consiste en la regulación de la FA, estudiamos las normas y principios que rigen esta
función del estado, que es más amplia y difusa que las otras dos. Decimos que es todo lo que
hace la administración, menos los actos de derecho privado y la función gubernativa, y
subsidiariamente los de los otros poderes que no encajan en las otras funciones. También hay
organismos y entidades no estatales que ejercen funciones administrativas que le fueron
delegadas.

La actividad de la administración se divide entre la de policía, la de fomento y la de servicios

públicos. Si bien se dividen para estudiarlas, en la práctica esa separación no siempre es tan
clara, ej.: dar una licencia para manejar, es una actividad de policía, pero aprovechan para
indicar si la persona es donador o no, fomenta esa conducta.

Se distingue por si se limitan los derechos de los particulares (actividad de policía en el derecho
francés, administración de ordenación en el alemán), por ejemplo, la obligación de contar con
una licencia es una limitación al derecho de circular, se justifica en el beneficio que importa
para el interés público que todos los que manejen prueben su idoneidad para hacerlo. Esta
actividad también busca que la conducta de los particulares se ordene al interés público.

Por otro lado, se encuentra la de prestación de servicios públicos y la de fomento (Jordano de

Pozas), que amplían los derechos de los individuos pero a través de distintas técnicas (ej.: la de
fomento es por ejemplo, dar diplomas de honor o medallas de oro a alumnos destacados,
estímulos económicos para que se exporte determinado producto, etc. No se usan servicios
públicos).

Entonces, la actividad de policía busca el bienestar público a través de restricciones a la

actuación de particulares. La de prestación de servicios públicos puede hacerse por personas
estatales o privadas a las que el estado le da la facultad de satisfacer una necesidad pública y
las controla. La actividad de fomento implica la promoción de actividades privadas que son de
interés público.

Cualquier actividad del estado puede estar encuadrada en alguna de estas tres categorías. Es
necesario distinguirlas para identificar qué régimen jurídico se le aplica a cada una.

Las restricciones de la cuarentena también son actividad de policía.

2.- Concepto de policía y poder de policía. Crítica. Análisis.

¿Cuál es la relación entre la actividad de policía y el poder de policía? Este segundo tema es
más propio del derecho constitucional, se refiere a la competencia del congreso para limitar
los derechos de los particulares siguiendo el mecanismo previsto por el constituyente para la
sanción de leyes, con el límite infranqueable de no alterar la sustancia constitucional del
derecho (delimitado de manera jurisprudencial. Caso Quispe, o Q).

El procedimiento para sancionar una ley implica un consenso, tanto dentro del propio
congreso como del presidente, en eso se fundamenta el poder de policía. Hay distintos grados
de compresión de los derechos, normalmente se delimitan, en situaciones de emergencia se
limitan, y en algunas cuestiones específicas se suprimen, como en la expropiación. Siempre
deben hacerse en pos del interés público de manera específica y concreta, no alcanza con esa
justificación abstracta o genérica.

El ejercicio del poder de policía, por su lado, corresponde a la administración. La actividad de

policía es la ejecución del poder de policía, y se da por dos institutos centrales: la emisión de
reglamentos sobre materias previamente legisladas por el congreso (el PE también cuenta con
una facultad propia para dictar reglamentos, los autónomos y los ejecutivos), y realizar un
control del cumplimiento de la ley que restringe los derechos (ej.: fiscalización e inspección de
temas ambientales, si cierta actividad contamina o no y en qué nivel, sanciones del colegio
público de abogados, etc.).

Esta facultad del congreso de poder de policía fue objeto de varias críticas, sosteniendo que se
trata de una noción autoritaria, por estar vinculada con la restricción y cercenamiento de
derechos. El profesor no lo entiende así por tener como finalidad el bien público en forma
concreta y razonable.

Esta facultad fue reconocida expresamente en la CN, tanto a nivel nacional como las provincias
dentro de su propio territorio y organización.

En el estado de derecho la administración está sujeta a la juridicidad, tanto a las normas como
a los principios, entre ellos la razonabilidad, las restricciones que no cumplan con estos
requisitos no son legítimas.

3.-Elementos del poder de policía: subjetivo, objetivo y teleológico.

4.- Policía: definición y régimen jurídico.

4.1.-Principios que rigen la actividad de policía: reserva de ley, especificación y

razonabilidad.

Debe haber reserva de ley, es decir, una autorización explícita o implícita del congreso para
ejercer esa actividad de policía, al limitación de un derecho que interese a todos. Además debe
ser una actividad que tenga interés para el estado, no solamente privada (art. 19).

El segundo principio que rige esta actividad es el de especificación, equivalente al de tipicidad

en el derecho penal. Es decir, la norma de policía dictada por el PL y después por el PE debe
decir cuál es el hecho determinante que no puede ser desarrollado por los particulares, y en el
caso de que sea llevado a cabo, cual es la sanción correspondiente, y especificar cuál es el bien
que se protege con esa medida.

El tercero es el de razonabilidad con respecto a lo que se haga en la actividad de policía,

siempre es necesario que la medida que se toma sea proporcionada, supone un ejercicio
respecto de qué se busca lograr con esa medida, que provecho se va a conseguir y qué precio
va a significar para los particulares, siempre se debe buscar la solución menos restrictiva para
el resultado que se busca.
4.2.- Técnicas o medios de policía.

Para llevara cabo esta actividad, la administración cuenta con diversas técnicas: de
información, de condicionamiento, de limitación y de ablación (más restrictivas, no caen
dentro del poder de policía, es el caso de la expropiación que supone una supresión del
derecho, no entran en el límite del art. 28).

Los de información sirven para poder tomar políticas correctas y relevantes a futuro (ej.:
necesito tener información de los internados y fallecidos por COVID para saber cómo ejercer el
poder de policía, si sigo restringiendo o no y a qué punto).

El deber de identificarse frente al estado se relaciona con esta necesidad (ej.: tener DNI, CUIT,
CUIL, etc.), los requiere el estado para poder realizar determinados trámites o actividades
(como los libros de comercio para vender) dentro de la legalidad. Tienden a un facilitar un
control por parte del estado. Son solamente de información, no restringen la actividad pero
generan un deber de informar.

En un segundo nivel de restricción se encuentra el de condicionamiento, a mayor incidencia

pública mas necesidad de control hay, van creciendo según el grado de complejidad de la
materia y la tutela que necesite (ej.: no son los mismos los requisitos para fundar un colegio o
universidad que para abrir un negocio de ropa, hay un mayor bien público comprometido).

La primera técnica de delimitación es la de comprobación, dar cuenta de la aptitud o idoneidad

de una persona para determinada actividad. Si recae sobre la capacidad en sí de la persona, se
llama acreditación (ej.: cumplir con todos los requisitos para ser abogado), en el caso de recaer
sobre objetos se denomina homologación (ej.: comprobar que un matafuegos sea apto de
funcionar en caso de que haya un incendio).

La segunda es la de autorización, expresada en licencias (diferente de permisos, que suponen

la permisión para ejercer una actividad en principio prohibida, como cuando le deja a un
restaurant obstruir parte de la vía pública para poner mesas en la vereda. No hay un derecho a
nada sino que es una excepción. Las licencias, en cambio, presuponen un derecho previo, pero
que requieren la autorización para su ejercicio. Las concesiones, en cambio, no surgen de un
derecho previo sino que lo constituyen, ej.: proveer el servicio de agua, no hay un derecho a
ejercer esta actividad, se genera por la concesión).

La autorización es la técnica por antonomasia de la actividad de policía, entra dentro de las

técnicas de limitación, que no pueden suprimir el derecho.

4.2.1.-Técnicas de información: deberes de identificación, formales y de comunicación.

4.2.2.- Técnicas de condicionamiento: a) la comprobación; b) la autorización: diferencias

con el permiso y la concesión. Clases.

4.2.3.- Técnicas de limitación.

5.-Competencia nacional y provincial para el ejercicio del poder de policía y las facultades de
policía.

6.-Sanciones de Policía.

6.1.-Falta o contravención.

6.2.-La pena contravencional o de policía.

6.3.-Clases de sanciones administrativas.

7.-Policía de la emergencia. Concepto y evolución jurisprudencial.

8. Poder de policía ambiental.

9.-Actividad interventora favorable a los particulares: el fomento. Concepto. Distinción con

la policía y con el servicio público. Clasificación. Medios y naturaleza de la relación jurídica
de fomento.

9/06/21

Unidad 2: Servicios públicos

Hay que distinguir entre servicio esencial y servicio público. Es necesario al principio definir lo
que es un servicio, como una acción o conjunto de actividades destinadas a satisfacer una
determinada necesidad de los clientes, brindando un producto inmaterial y personalizado. Es
decir, el servicio es la actividad, no el producto como la electricidad o el agua, sino todo el
sistema necesario para tenerla.

El servicio es intangible e indivisible. Son heterogéneos y no acopiables (acumulables, que se

pueden guardar para después).

“Público” hace referencia a algo accesible para todos o a personas con un interés en común
que los hace parte de un grupo definido. Se refiere a la generalidad, debe haber un bien o
interés común. Se trata de algo que es conocido por todos y accesible a todos, no puede
discriminarse. A la vez, es prestado por el estado, pero puede hacerse de manera directa o
indirecta.

Los servicios públicos fueron el último gran invento de la humanidad, tienden a satisfacer
necesidades comunes. Las actividades que se califican de esta forma quedan sometidas a un
régimen jurídico distinto.

El concepto de este tipo de actividades parte de la definición de Dugüit, como “toda actividad
cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, porque el
cumplimiento de esa actividad es indispensable para la realización y desenvolvimiento de la
interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente más
que por la intervención de la fuerza gobernante”. Es decir, ya reconocía que se traba del
servicio y no del producto, pero se refiere a prácticamente toda la actividad estatal.

Más adelante, Hauriou se refirió a ellos como una “actividad administrativa de prestación
positiva, a través de un servicio técnico, regular y continuo, realizado para y frente al público
por una organización pública a nombre propio (por el estado) o por delegación”.

Finalmente, Cassagne sostiene que estas actividades tienen una gestión eminentemente
privada, salvo en supuestos de insuficiencia. A la vez, hay una limitación del régimen del
servicio público a las actividades primordiales que satisfacen necesidades de naturaleza
económica, declaradas como tales por el Congreso para cada actividad específica y no
generalizada.

Se caracteriza por tener un régimen jurídico especial y por la posibilidad de acordar las bases
tarifarias en el respectivo contrato que rige la concesión y licencia. Sus precios no surgen del
mercado, sino que las fija el estado.
Alessi, por su lado, concluye que hay tantas definiciones de servicio público como autores, por
lo que el concepto se convirtió en una expresión equívoca que genera confusiones.

Entonces, los servicios públicos son actividades que satisfacen una necesidad general, siendo
una prestación directa e indirecta del estado bajo un régimen jurídico especial, la publicatio.
Esta última característica es la única que define a los servicios públicos, todas las otras las
comparten con otro tipo de actividades, pero no el régimen especial. Es el estado quien las
califica como tales.

Evolución histórica del servicio público en Argentina:

Entre 1880 y 1930 todos los servicios públicos (menos correos y el ferrocarril) eran prestadas
por empresas privadas bajo el régimen de la concesión, incluía a la electricidad, teléfonos, gas,
subterráneos, etc.

La segunda etapa se dio entre 1930 y 1943, después de la crisis. En este momento aparecieron
las ideas intervencionistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesión de los
principales servicios públicos.

Mas adelante, en 1946 con la reforma constitucional se nacionalizan/estatizan los principales

servicios públicos por la expropiación.

Finamente, en 1989 se dio la última etapa con la reforma del estado, las políticas de
liberalización de la economía. Privatizaciones de empresas públicas. Desregulación y
desmonopolización de las actividades.

El servicio público en la CN:

Entonces, ¿cuándo una actividad es un servicio público? Este concepto aparece en la CN

después de 1994, en el art. 42, cuando se refiere a consumidores y usuarios.

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación
de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a

la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos,

y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.

La CN también consagra el derecho aun ambiente sano, en el art. 41. Se refiere a todos los
habitantes, no solo los consumidores o los ciudadanos. Establece el mandato a las autoridades
de proveer a la protección de ese derecho. Tiene un esquema similar al servicio público.

El 42 también nombra a los mercados sanos y la defensa de la competencia.

¿Cómo se reglamentó el art. 41? Primero con la ley 25.612 y la 25.670 y la ley general del
ambiente. Régimen de gestión de aguas, etc.
A la vez, en la competencia se busca evitar los monopolios. Hay distintos tipos de ellos, el legal,
el natural y el del régimen de competencia, parece contradictorio pero se da con frecuencia
con la característica de que no dura mucho.

Puede pasar que ante la demanda de un producto o servicio, en un mercado sano, haya u sólo
oferente al principio, pero al no haber ninguna barrera de entrada surgen otros. Puede darse
que ese oferente sea tan eficiente en la provisión del servicio o producto que otros no estén
en condiciones de competirle, pero siempre que haya un trato igualitario y libertad de entrada,
el mercado es sano, hay régimen de competencia.

En el monopolio, hay una norma que garantiza esa situación, y prohíbe la entrada de
competidores. El natural es aquél que tiene por objeto una actividad que por su propia
naturaleza hace que sea imposible o muy difícil que haya competencia (ej.: transporte de
energía eléctrica, gas, residuos cloacales, etc.). es posible la competencia, pero como
requieren mucha inversión y obras como romper las calles, es muy difícil que surja otro
oferente del servicio.

Son actividades que se realizan a gran escala, requieren una inversión muy importante y se
amortizan muy a largo plazo, para poder recuperar lo gastado se tendría que cobrar un precio
demasiado alto, que dificulta el acceso. Son casos en lo que es más conveniente que no haya
competencia sino un monopolio.

Si hay dos empresas que comparten el mercado de distribución de energía eléctrica, van a
tener que cobrar un precio más alto para poder amortizar sus inversiones, porque van a tener
menos clientes cada una. Obviamente, el monopolio natural que se deriva debe ser regulado.

Este es el caso de los servicios públicos, es un monopolio legal con la base de que sería más
caro para los competidores si hubiera competencia. Entonces, se regula la actividad y se fija
una tarifa nacional.

Ahora, ¿hasta dónde puede llegar la potestad del ente regulador? Debe generar las
condiciones para que ese mercado funcione como si hubiera competencia. Se supone que el
ente está conformado por funcionarios muy específicos, con conocimientos técnicos.

Ley 24.065, en su primer artículo caracteriza al transporte y distribución de electricidad como

servicio público, y la 24.076 hace lo mismo con el gas natural.

Los servicios públicos son monopolios, se debe garantizar el acceso al mercado sano porque es
el derecho que la CN le confiere a todos los consumidores. Cuando no se cumple esta
condición se puede demandar al estado a través del ente regulador.

15/06/21

Modelos jurisdiccionales para el control de la actividad administrativa:

La expresión “contencioso administrativo” se usa para referirse tanto al fuero específico de

esta materia, como al proceso judicial y a la fuente e la jurisdicción. La frase parece hasta
contradictoria, refiriéndose a la función administrativa y la judicial.

Otro modelo es el judicialista, que recepta nuestra CN, y finamente se encuentran los mixtos.
El primero, contencioso administrativo, es el sistema francés, deja la resolución de los
problemas a la administración. Había una función jurisdiccional incorporada en la
administración pública, ¿cómo se definía cuando usar este fuero? primero se tomaba un
criterio orgánico, cuando la administración era aparte, después uno basado en la noción de
servicio público, otro según las normas que regían, etc.

Se sostenía que juzgar a la administración era una actividad administrativa, había un sistema
de justicia retenida, con la figura del ministro juez. Teóricamente se basaba en la especial
recepción que tenía la división de poderes en Francia. Entendían que la admin. no podía ver
dificultada su actividad por la justicia, y los funcionarios no podían ser citados por los jueces.
También se explica en la desconfianza que tenías los constituyentes franceses respecto de los
parlamentarios.

Este sistema fue evolucionando hasta llegar a la justicia delegada. Primero se formó el Consejo
de Estado francés, junto con tribunales administrativo, y después en cortes de apelación, pero
la justicia siempre estaba a cargo de ´órganos administrativos, en este caso eran especifico con
función jurisdiccional.

El segundo modelo es el judicialista, considera que el control de la actividad administrativa

debe ser realizado por órganos judiciales. Se desarrolló en EEUU con la interpretación inglesa
de la división de poderes. Este punto de vista sirvió de inspiración para nuestra CN. En este
esquema es el PJ quién controla la actividad de la admin. y el PL.

Finalmente, hay sistemas intermedios que combinan ambos medios de control, como en Italia
que tienen un Consejo de Estado y a la vez el PJ que puede intervenir.

En realidad, estos sistemas no se presentan de manera pura, sino que son una mezcla porque
tienen características de ambos.

En nuestra CN, el art. 109 demuestra la influencia del sistema judicialista, al igual que el 116.
También en la ley 27 y 48, que atribuye a los tribunales federales jurisdicción a las causas en
las que rentas o la nación sean parte.

Sin embargo, a partir del siglo pasado se produjo un fenómeno de delegación de

competencias, la creación de tribunales administrativos, y la CSJN sujetó la validez de esta
actuación administrativa a que exista un control judicial suficiente. Esto no implica un sistema
de justicia retenida o delegada, porque en última instancia es el PJ quien ejerce la función.

El art. 116 establece que la CSJN va a intervenir en los casos donde la nación sea parte, no
aclaró si tiene que ser parte actora, demandada o cualquiera. Inmediatamente de constituida
la CSJN, se resolvió un caso donde se interpretó esta cláusula y se definió que debe
interpretarse solamente como parte actora, siguiendo jurisprudencia de EEUU. Esto es así
porque se entendía que es parte de la soberanía del estado que él no puede ser llevado a
tribunales sin su consentimiento.

Además, no se podía demandar al estado directamente, sino que antes había que pedirle
autorización congreso, es la venia legislativa que estuve vigente hasta el 1900 donde se
sancionó la ley de demandas contra el estado. Sin embargo, sólo se suprimió solamente
cuando el estado actuaba como persona jurídica, era una derivación de la teoría de la
personalidad (además de como persona jurídica podía hacerlo por imperio).

Más adelante se suprimió directamente la venia, con el requisito de que siempre debe hacerse
un reclamo previo frente a la administración antes de enjuiciar al estado.

Tenemos un fuero contencioso administrativo para estos casos, con su propio proceso. ¿Cómo
determinamos la competencia, cuando hay materia contencioso-administrativa? El primer
criterio es cuando el estado es parte, el segundo es objetivo o material, lo que define la
competencia es el contenido jurídico de la materia en debate, lo que se discute, cuál es el
derecho que se intenta hacer valer. Finalmente hay un criterio mixto que combina ambas en
algunas provincias se define cuando el estado es parte o cuando algún otro órgano que discute
materia contencioso-administrativa.

A la vez, hay dos sistemas para definir los asuntos, uno por lista, donde el legislador define los
temas de esta jurisdicción, y otro de fórmulas generales, donde se establece una regla general
y es el juez el que define si se aplica al caso concreto o no. En el orden nacional, la ley 13998
atribuye competencia a los jueces a conocer “de las causas contencioso-administrativas”, y
sigue con atribuciones muy puntuales.

Es casi tautológico, dice que la competencia contencioso-administrativa surge cuando hay una
causa contencioso-administrativo. Es un sistema objetivo de cláusulas generales, es el juez
quien lo define.

Este delimitación es materia jurisprudencial y casuística, pero hay pautas generales para
determinarlo. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo General
dijo que depende de la norma de preponderante aplicación para dirimir el conflicto. Si se
aplica principalmente una norma de derecho administrativo, significa que es un caso
contencioso-administrativo, independientemente de las partes.

La CSJN definió que lo que determina la materia es la prevalencia del derecho administrativo
para resolver la controversia, es prácticamente el mismo criterio. Caso “Viejo Roble”, conflicto
negativo de competencia entre el fuero civil y comercial y el contencioso administrativo. Era
un contrato, se discutía si se debía saldar en pesos o dólares, era entre una entidad
agropecuaria y una financiera. La CSJN entendió que correspondía al civil y comercial por
depender de normas de derecho privado, y tratarse de una relación privada entre ellos.

No siempre es tan claro, por eso se refiere a la preponderancia y la preeminencia, porque

puede ser que se apliquen normas del DA pero no principalmente.

Esta es la norma general, a la vez hay otras que le atribuyen la competencia al fuero
contencioso-administrativo de forma expresa. A la vez, la norma puede determinar la
competencia de otro fuero en casos donde habría materia administrativa, por ejemplo, los
jueces civiles y comerciales por temas de ciudadanía.

En la actualidad hay 12 juzgados contencioso-administrativos en CABA, y la cámara con 15

jueces, hay más camaristas que jueces de primera instancia, porque existen muchos recursos
para saltearse la primera instancia.

En Francia, la misma cuestión determinaba ya no el fuero, sino si iba a intervenir un juez o no.
El órgano que determinaba qué era materia administrativa y qué no era el Consejo de Estado,
fue fundamental para ir definiendo el contenido del derecho administrativo. La jurisdicción se
generó antes del derecho, y en base a ella se fueron definiendo los límites de la materia.

El proceso contencioso-administrativo (c-a):

Argentina no tiene en el orden federal un código procesal c-a, por lo que se aplica el CPCC, por
vía analógica, con las adaptaciones necesarias. Sin embargo, existe una parte del proceso que
sí tiene legislación específica en la LNPA y la de habilitación de instancia judicial.
La habilitación de instancia judicial es el juicio previo que realiza el tribunal con competencia c-
a respecto de la concurrencia de os requisitos procesales de admisibilidad de la acción. Es
decir, quien demanda al estado debe probar que el estado reviste calidad de sujeto
enjuiciable. Dos requisitos: que con anterioridad a la demanda agotó la vía administrativa o
que se da un supuesto en los que queda eximido de ella, y el plazo de caducidad, que
interpuso la demanda dentro del breve plazo de la norma.

La habilitación de la instancia:

Este instituto es una prerrogativa procesal del estado, no se presenta en conflictos entre
particulares. ¿Cuál es su fundamento? Caso “Serra” – que sa la propia admin. la que resuelva
sus propios conflictos, justifica la necesidad de agotamiento de la vía. A la vez, el plazo de
caducidad es breve para no comprometer la seguridad jurídica, y dificultar el actividad
administrativa.

Hay dos momentos en los que se controla la habilitación de la instancia. Hay uno inicial, de
oficio y necesario donde no interviene la parte demandada, todavía no se dio traslado. El
segundo es posterior, a pedido de parte y eventual, si el estado plantea la defensa o excepción
de falta de habilitación de instancia.

Si no se cumplen los requisitos, el estado no es enjuiciable y el juez no tiene competencia para

llevar a cabo el proceso. No se evalúa la procedencia de la acción, sino la posibilidad de
acceder a la instancia. Es sentencia equiparable a definitiva. Lo debe probar el propio actor.

Hay un principio en duda pro actione, por estar en juego al acceso a la justicia, en caso de
haber duda sobre la habilitación de e la instancia se debe estar por su procedencia.

El control de oficio es una cuestión que hoy está resuelta, pero que fue discutida en la
jurisprudencia. Al principio se discutía, porque se sostenía que se violaba el principio de
congruencia y la división de poderes si se discutía la habilitación de la instancia sin que el
estado lo pida. La congruencia porque se analiza cosas que no se pidieron, y eso afecta el
derecho de defensa, y la división de poderes porque el PJ actuaría en nombre del PE, sustituiría
su voluntad.

Se resolvió diciendo que la habilitación de la instancia es un presupuesto procesal, por lo que

no viola el principio de congruencia, ni se sustituye en la voluntad de la administración, quien
no puede renunciar al análisis de la habilitación de la instancia.

Julio Comadira coincide porque dice que es una prerrogativa procesal, no renunciable. No es
una decisión que pueda tomar el abogado del estado. A la vez, respecto de la división de
poderes entiende que es al revés, a caducidad lleva implícito un mandato al juez, el de no
intervenir cuando la actividad administrativa quedó estable, por lo tanto si el juez interviniera,
ahí estaría violando la división de poderes.

La jurisprudencia del caso Gorordo, este control de oficio, quedó receptado en la LNPA (art.
31). El art. 8 de la ley de emergencia dice que promovida la acción hay que dar vista a la
procuración del tesoro y al fiscal para que se expide sobre la admisibilidad de la acción.

Esto fue criticado en su momento porque ponía a las partes en pie de desigualdad, se le avisa a
la administración de la demanda y se le manda copia antes de que le corresponda el traslado.
Se ratificó su constitucionalidad por sostener que ayuda a la administración a actuar mejor y
no causa perjuicios al particular.
Una vez resuelta la cuestión de competencia, el juez le debe dar traslado al fiscal para que se
expide sobre la habilitación de la instancia, hasta que no se resuelva esto no se traslada la
demanda. El fiscal dictamina sobre esto y después el juez resuelve, no tiene que hacerlo
necesariamente de la misma forma en que lo hizo el fiscal.

El fiscal busca todos los elementos para ver si está habilitada la vía. Como es una carga del
actor, si no acreditó esto con la demanda, puede pedir que lo haga en ese momento. Debe
actuarse con suma prudencia porque está en juego el derecho a la defensa, si el fiscal
considera que la vía no está habilitada, generalmente el juez le va a correr traslado al
particular para que presente un escrito expidiéndose sobre eso.

El art 9 de la ley emergencia dice que se corre traslado de la demanda por 30 días para que el
estado plantee sus defensas y excepciones, entre ellas la falta de habilitación de la instancia. Si
el estado la plantea y el juez está de acuerdo, debe revocar la sentencia anterior que la
habilitó.

Esta excepción es propia del c-a. El juez generalmente la trata como una excepción de previo y
especial pronunciamiento, pero dependiendo del caso lo puedo diferir para resolverlo con la
sentencia definitiva.

Una pauta que tiene el juez para resolver es cómo actuó el estado en sede administrativa, si
fue negligente (ej.: le dijo al administrado que estaba agotada la vía pero después en el juicio
le dice que no, todavía le quedaba un recurso).

Requisitos – agotamiento de la vía:

El agotamiento de la vía administrativa significa primero recurrir al PE, tiene varios

fundamentos, darle a la administración la posibilidad de corregir sus errores, posibilitar un
control jerárquico, evitar que sea llevada a juicio sin aviso previo, delimitar el conflicto, etc.

Julio Comadira sostiene que no debería ser vista como una carga meramente formal, sino que
lo que importa es la afirmación del procedimiento administrativo como un instituto de
protección del derecho del administrado. En la práctica, cuando se ve que la administración
nunca colabora con los particulares ante sus reclamos extrajudiciales, la gente empieza a verlo
más como una carga, no una protección para ellos. La admin. nunca revisa sus actos.

Se prevén dos vías: la impugnatoria (arts. 23 y 24) y la reclamatoria (arts. 30 y 32). Se puede
agotar por el reclamo impropio (art. 24 a), que tiene características de ambas.

Las distintas vías de refieren a diferentes tipos de pretensiones, en las impugnatorias se ataca
un AA de alcance individual o general, mientras que la reclamatoria no sirve para AA, sino para
hechos u omisiones antijurídicas. También tienen requisitos formales distintos. Por otro lado
hay situaciones específicas como el silencio y las vías de hechos.

Plazo de caducidad:

El otro requisito de la habilitación de instancia es el plazo de caducidad (art. 25 LDPA). EL

principio que está en juego y que se contempla es el de la seguridad jurídica que compromete
la estabilidad del AA. Además, desde el punto de vista de la garantía la CSJN entendió que es
una reglamentación razonable del derecho de defensa en juicio, no lo restringe, suprime o
allana.
Hay que diferenciar a la caducidad de la prescripción, tienen distintos efectos y fundamentos
La caducidad opera de pleno derecho y el derecho se extingue, mientras que la prescripción
debe oponerse y el derecho subsiste como reclamo natural. Además en la caducidad esta en
juego la seguridad jurídica mientas que en la prescripción se analiza la conducta del propio
particular.

Formas de agotar la vía:

SI nos encontramos frente a un AA de alcance individual, no encontramos en el art. 23 inc. a y

b.

ARTICULO 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:

a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias

administrativas. – Es definitivo cuando resuelve el fondo de la cuestión en juego. El
agotamiento de las instancias re refiere a que el AA cause estado, que sea impugnable frente a
la justicia, cuando se agotaron las vías o el acto no sea pasible de ningún recurso
administrativo.

b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto. – Es asimilable a definitivo porque no permite que siga el procedimiento.

La revisión judicial se concentra en estos dos actos, no es los anteriores.

Hay un solo recurso administrativo obligatorio para agotar la vía, el jerárquico. Los otros son
opcionales. Procede contra cualquier AA menos del presidente y los del titular de un ente
autárquico porque no tienen ningún superior jerárquico. La autoridad competente es el
ministro, jefe de gabinete o secretario de presidencia que el superior del órgano que emitió el
acto, si fueron ellos es el presidente.

En cualquiera de estos casos, cuando se resuelve el jerárquico queda agotada la vía, aunque se
puede presentar el de reconsideración, que no es obligatorio pero suspende el plazo. EL
órgano competente tiene 30 días para resolverlo, si no lo hace queda automáticamente
conformado el silencio denegatorio.

El acto que agota a vía debe decir expresamente si lo hace o si queda algún recurso más para
plantear.

Si se configura el silencio, implica una denegación, pero no empieza a correr el plazo de 90 días
para ir a la justicia, eso es cuando me lo rechazan expresamente.

El inciso c de artículo habla del silencio o ambigüedad. No hay un AA individual en este caso,
justamente eso es lo reprochable, ej.: le pido a la admin. una autorización para construir, es
una simple petición en los términos del art. 10, lo debe resolver en un plazo (si no hay un
específico es el genérico de 60 días), si no lo hace, planteamos un pronto despacho, si pasan 30
días más se entiende que hay silencio de la administración, se entiende denegatorio salvo que
la norma diga expresamente lo contrario. En esta situación podemos esperar a que resuelvan,
intentar forzar a que se expidan por el amparo por mora, o configurar el silencio denegatorio.

¿Qué beneficio tiene esto para el administrado? Se puede ir directamente a la justicia y no

corre el plazo de caducidad, porque es una ficción a favor del administrado, permite salirse del
procedimiento administrativo (art. 26).
El tercer supuesto son las vías de hecho (art. 23 inc. d). Puede suceder que, en lugar de un AA,
haya una vía de hecho. Justamente lo que se cuestiona es que no hay un AA que disponga esa
acción (ej.: me dan el permiso para construir pero un día cuando llego me clausuraron la obra).
En este caso no es necesario agotar la vía, pero sí rige el plazo.

Los actos generales de carácter normativos son reglamentos, aunque esta distinción es
doctrinaria y no de la ley. Si cuestionamos un acto de alcance general estamos en el art. 24,
hay dos vías, la directa e indirecta.

La directa es la del 24 a, el reclamo impropio. Implica reclamar ante la autoridad que dictó el
reglamento para que lo deje sin efecto. Tiene características propias del recurso (se cuestiona
un acto, pero en este caso general) y del reclamo (no hay plazo para presentarlo).

Requisitos para el reclamo impropio:

ARTICULO 24.- El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:

a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en
sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado
fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artículo 10. – Refiere a la
distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, que ya está superada en nuestro sistema,
porque implica negar el acceso a la jurisdicción.

b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación
mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias
administrativas

El reclamo impropio se interpone y es resuelto por el mismo órgano que dictó el AA, y la
decisión que la resuelve es irrecurrible. No está sujeta a plazo y no se puede hacer una
aplicación analógica porque restringiría el derecho al acceso a la justicia. El silencio no es
automático, se debe configurar por un pronto despacho.

¿Qué pasa si la administración es favorable al reclamo? Debe dejar sin efecto el AA y darle
publicidad.

Hay ritualismo inútil cuando quien demanda puede demostrar que la presentación del reclamo
iba a ser ineficaz si, por ejemplo, ya se hizo varias veces y la administración nunca lo aceptó, si
se puede demostrar se puede eximir de agotar la vía. Lo mismo pasa con los decretos de rango
legislativo (delegados y DNUS), no es admisible presentar un reclamo impropio por lo que no
se debe agotar la vía.

La vía indirecta está en el 24 inc. b, consiste en atacar el acto de alcance general a través de la
impugnación del acto individual que lo aplica. Se debe agotar la vía mediante el recurso que
corresponda.

Cuando se impugna un acto individual que aplica uno general, quien es competente para
resolverlo es quien emitió el de alcance general (ej.: un decreto del PE que le da competencia a
un ministro, pero él no puede extinguir un AA dictado por su superior).

Si la decisión es adoptar favorablemente el recurso, se debe extinguir o modificar el

reglamento con efectos generales. Si rechazan el recurso, se agota la vía y puede llevarse al PJ
dentro de 90 días.
Hay una posibilidad impugnatoria amplia, si el acto general fue aplicado mediante actos
individuales, eso no me impide cuestionar el reglamento mediante vía directa, y viceversa, las
vías no se excluyen.

Hay un quinto supuesto, el de los hechos u omisiones antijurídicas (ej.: tengo un contrato de
suministro con la admin. hice una entrega, la aceptan, tienen 30 días para pagar pero no lo
hacen. No hay un AA para impugnar, tampoco es necesario que dicte uno, es una omisión
antijurídica).

Hay que hacer u reclamo administrativo previo que no está sujeto a plazo, pero está regido por
el principio de congruencia. Sin embargo, se interpreta de forma flexible porque no es
necesaria la asistencia letrada en esta sede. El plazo para resolverlo es de 90 días hábiles
administrativos, se puede plantear un pronto despacho y si sigue sin responderse en 45 días se
puede acudir a la justicia.

ARTICULO 30.- El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados
judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la
Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los
supuestos de los artículos 23 y 24.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual
demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas.

ARTICULO 31.- El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los
noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y
si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que
deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25,
sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción – originalmente se
interpretó que una vez que se configura el silencio, empieza a correr el plazo de caducidad
(caso “Cisterna”). Es decir, elplazo podía correr frente al silencio*. El Poder Ejecutivo, a
requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública,
podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un
máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente.

La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa.

Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin
comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos
artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente.

*Esto era muy criticado porque era una diferenciación que no tenía sentido con la vía
recursiva, y por la naturaleza del silencio se supone que es a favor del particular. En el caso
“biosystems” se había declarado inconstitucional este art., pero la CSJN dice que si siempre se
necesitara un acto expreso para demandar a la admin, ella evitaría ser demandada no
resolviendo, esto es lo que justifica el instituto del silencio.

Como es a favor del administrado, no tiene sentido que empiece a correr porque la admin.
Sigue obligada a resolver. Por la interpretación de la CSJN, remite al 25, no tiene sentido
porque no hay supuestos plazos de caducidad que corran frente al silencio. El holding del caso
es que el reclamo administrativo previo, si se configura el silencio, no corre el plazo de
caducidad, por más que la lectura literal del articulo hace parecer que sí. No se declara
inconstitucional el art. sino que se reinterpreta.
ARTICULO 32.- El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no
será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:

a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un

gravamen pagado indebidamente;

b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.

Un decreto del 94 disponía que la administración o podía admitir daños en sede

administrativa, se deja para sede judicial. Sin embargo, la procuración relativizó esta
prohibición luego de la sanción de la LNPA.

Este art. va en línea, como el estado no puede reconocer los daños que reclamas en vía
administrativa, no hace falta que agotes la vía para pedirlos en sede judicial.

El proceso en sí

Para activar la función jurisdiccional debe existir un caso o una causa, es decir, debe haber dos
partes que no se ponen de acuerdo sobre los hechos o el derecho que se aplica a una relación
jurídica, contractual o extracontractual, y por eso le piden a un tercero, un juez, que lo
resuelva en el caso concreto.

Se entiende por parte a todos los que reclaman en nombre propio, o en nombre de quién se
reclama, la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a quien se reclama.

La legitimación es la aptitud para constituirse en aparte, idealmente coinciden la parte y el

legitimado, pero puede ser que no concurran. La legitimación es la relación entre quien
reclama una pretensión jurisdiccional, y el bien jurídico que busca proteger mediante esa
acción.

Como principio, la noción de legitimación procesal va ligada a la relación jurídica sustancial en

la que surge el conflicto. Como excepción, en algunos supuestos el ordenamiento permite
deducir la pretensión procesal a sujetos que no son titulares de la relación jurídica sustancial,
como al defensor del pueblo, el ministerio público o asociaciones. Es una legitimación
extraordinaria.

Volviendo al concepto de parte, hay actora y demandada dependiendo de su posición. Lo

habitual en el c-a es que una de ellas tenga carácter público, es lo que generalmente pasa pero
no es necesario, puede ser que ambos sean particulares y siga siendo c-a. A la vez, el estado
puede litigar en otros fueros.

A su vez, lo habitual es que el estado sea el demandado y el administrado la parte actora, pero
puede ser que sea al revés.

Como principio, la noción de legitimado procesal va ligada a la titularidad pasiva o activa de la

relación jurídica sustancial. Por un tiempo se entendió que eran ejercidos por los titulares
exclusivos y excluyentes de estos derechos, pero se empezó a poner en duda cuando
aparecían asociaciones reclamando la protección e derechos no individuales, sino colectivos y
generales.

El punto de quiebre fue la reforma del 94 es especial el art. 43 segundo párrafo, la regulación
del amparo. Lo que establece este artículo sobrepasa el amparo, se aplica también al c-a.
La tendencia actual en esta materia debe hacerse desde el lado jurisprudencia. Fallo “Halabi”,
se reclamaba la inconstitucionalidad de una ley y su decreto reglamentario, permitían la
intervención telefónica sin aclarar en qué casos o con qué condiciones. Lo hace en un doble
carácter, desde usuario del servicio porque se viola su intimidad y como abogado porque se
viola la confidencialidad. Si la sentencia tenía efectos sólo para él no se iba a cumplir su
pretensión, se iba a seguir escuchando llamadas, si él llamaba a otro lo podían escuchar igual
porque el otro no demandó.

En el considerando 9 se hace una enumeración de los tipos de derechos respecto de los cuales
se puede esgrimir una pretensión. El primero es el de los derechos individuales, la legitimación
pertenece a su titular. Debe probar una lesión que genera un caso justiciable, y una vinculación
concreta, directa e inmediata con el BJ que busca proteger.

La segunda es la de derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos. Se
requieren dos elementos: un bien colectivo (indivisible, pertenece a toda la comunidad, ej.:
medioambiente) y que la pretensión procesal se enfoque en la afectación colectiva de ese
bien, no en la faz individual (ej.: puede ser que un daño ambiental me cause un daño a mi
propiedad, esto no es un derecho de incidencia colectiva).

Los terceros son los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos. No hay un bien colectivo, sino derechos individuales perfectamente divisibles,
pero hay una causa común que le provoca una lesión a todos, ese es el caso de Halabi.

Todos los afectados tienen algo en común, deben demostrar lo mismo respecto del aspecto
colectivo, pero a la vez cada uno tiene pretensiones para ejercer sus derechos individuales.
Para reconocer legitimación a las pretensiones colectivas hay 3 requisitos: la existencia de un
hecho que afecte a todos, que la pretensión se concentra en los efectos comunes, y no en lo
que cada uno puede reclamar, que el interés individual por sí solo no justifique la demanda.
Este es el caso “Cepis”.

Todavía no hay una ley que regule el proceso colectivo, ahora estamos viendo solamente la
legitimación. La CSJN lo empezó a regular por acordadas a partir de “Halabi”, especialmente la
12 del 2016. El actor debe identificar cuál es el colectivo que va a reclamar, justificar que
puede representar adecuadamente a ese colectivo, y acreditar si es una asociación que esté
inscripta, etc.

Las pretensiones:

Se diferencia de la acción que es el poder jurídico general, el derecho de acudir a la justicia,

que se concreta en la pretensión, el reclamo concreto. La demanda es el acto que da inicio al
proceso, contiene a la pretensión.

EL proceso comienza, se define y termina por la pretensión. En el c-a hay pretensiones regidas
por el DA, no hay un catálogo de estas pretensiones a nivel nacional, pero sí en algunas
provincias. Sin embargo, se puede inferir. Hay 6 de conocimiento, y otras cautelares y de
ejecución.
Las de conocimiento son:

 La impugnatoria o anulatoria, se solicita la anulación total o parcial de AA de alcance

total o general, la invalidación de ellos por razones de legitimidad, la O, M y C es ajena
al ámbito judicial. Puede ser autónoma o tener otras como accesorias, como la
indemnizatoria.
 Dentro de la anulatoria está la de lesividad, cuando es el estado frente a un
administrado el que reclama la anulación del acto.
 De restablecimiento o reconocimiento de derechos: que se restituya un estado
anterior al ocasionado por un hecho u omisión administrativa. Nuevamente, puede ser
autónoma o accesoria, puede acompañar la anulatoria.
 Indemnizatoria, persigue la reparación de daños y perjuicios ocasionados por el
estado, tanto por su obrar lícito o ilícito, contractual o extracontractual. Autónoma o
accesoria. Si se funda en la ilegitimidad de un AA, la resarcitoria va a estar atada a la
suerte de la anulatoria. Se pueden presentar juntas o por separado, teniendo que
esperar a que termine uno para empezar el otro. Es una cuestión de estrategia
procesal.
 Cese de vía de hecho administrativa
 Amparo por mora
 Meramente declarativa

16/06/21

Las medidas cautelares

Al no haber un código c-a, siempre hubo mucha discusión respecto de qué régimen se
debe aplicar en estos casos, algunos decían que corresponde el CPCCN, mientras que otros
sostenían la LNPA, a la vez algunos agregaban requisitos y otros quitaban, no había
consenso.

Frente a esto, surgió la necesidad de sancionar una ley específica de cautelares contra la
administración pública. Es fundamental porque las cautelares son trascendentes en los
procesos c-a, que son largos y complejos.

Las medidas cautelares contra la admin. integran una parcela de la tutela urgente de los
derechos. Esta se da en situaciones de necesidad apremiantes, muy graves, donde se
requiera una respuesta jurisdiccional rápida (temas de salud, educación, remuneración en
ámbitos laborales, etc. El tiempo puede llegar a frustrar el ejercicio del derecho).

No es el único mecanismo de tutela urgente, existen otros como el amparo o las medidas
autosatisfactivas.

La tutela cautelar contra la admin pública NO aparece sólo en el ámbito judicial, se pueden
dar sede administrativa también. Se da a través del instituto de la suspensión de los
efectos, que es más generosa y tiene una acreditación de requisitos más sencilla.

Además, la tutela cautelar no se da solamente respecto de derechos privados, sino que el

interés público también se pueden tutelar cautelarmente.

Fundamento:

Las cautelares se justifican en la tutela judicial efectiva, se desprenden de ella en el

momento de audiencia, a ser oído. Se puede derivar implícitamente de la CN aunque esta
no haga mención expresa a las cautelares.

Están íntimamente relacionadas con la sentencia que se dicta a futuro, buscan garantizar
que ésta tenga sentido y que no de frustren los intereses de los particulares por la propia
dilación del proceso. Preserva el objeto de la pretensión para que la sentencia definitiva lo
pueda restablecer.
Hoy en día son fundamentales, porque los procesos se dilatan cada vez más, debe
asegurarse que la sentencia sea eficaz. NO buscan anticiparla o resolver el fondo, eso sería
un adelanto de justicia inaceptable.

Algunos sostienen que las cautelares c-a tienen como objeto restablecer la legalidad, no es
tan así porque eso queda para la sentencia, sólo buscan asegurar la integridad de la
pretensión. Tienen una función asegurativa, meramente instrumental.

El punto central de las cautelares contra el estado no está en la verosimilitud del derecho o
de la ilegitimidad, sino que en el peligro en la demora. La ley de cautelares modula este
requisito, dándole ciertas características especiales.

Características:

La ley de cautelares contra el estado es la 26.854. En un primer momento fue muy

resistida en su aplicación, algunos juzgados y cámaras federales declararon
inconstitucionales muchos de sus artículos, pero con el tiempo se fueron revocando y se
empezó a aplicar la ley, aunque alguna resistencia subsiste.

Lo primero que hace la ley es fijar su ámbito de aplicación, es amplio porque se aplican
tanto a acciones u omisiones, del estado o de entes descentralizados. Incluso
jurisprudencialmente se extendió a los otros poderes del estado en ejercicio de la función
administrativa, y también al ministerio público. Se interpreta “estado nacional” de manera
amplia.

La ley establece, en primer lugar, que las cautelares son accesorias, dependen de la
pretensión principal, al servicio de la sentencia definitiva. Este carácter se manifiesta en el
art. 3 inc. 1 y en el 17. Cuando hablamos de asegurar el objeto del proceso, se incluye
también al del procedimiento administrativo.

El segundo de los carácter es la provisionalidad. Las cautelares son eminentemente

provisionales, se mantienen hasta tanto existan las circunstancias fácticas o jurídicas que
justificaron su dictado. Es una protección interina, no definitiva. En la ley de cautelares
esta características se reguló de un modo particular, con un plazo de vigencia que es de 6
meses en los procesos ordinarios y 3 en los sumarísimos, como límite máximo.

Este artículo está basado en cierta jurisprudencia de la corte, que enfatizó la necesidad de
ponerles un plazo a las cautelares y no extenderlas sine die (caso “Clarín”). No se puede
extender su vigencia hasta la eternidad porque si no la cautelar se transforma en una
sentencia definitiva, agota el objeto del proceso, y eso genera un perjuicio irreparable al
destinatario de la medida, el estado.

En su momento este artículo fue objeto de muchas declaraciones de inconstitucionalidad,

por violar la tutela judicial efectiva, pero las salas del fuero c-a se pusieron de acuerdo en
que no es inconstitucional porque no desnaturaliza el derecho de defensa o la tutela
porque la ley admite la posibilidad de prórrogas indefinidas.

Es decir, unos 15 días antes de que se venza el plazo hay que solicitar una prórroga donde
se evalúa el interés público comprometido, que no hayan cambiado las circunstancias
fácticas y jurídicas que la justificaron y la actitud procesal de la parte, que no haya tenido
actitud dilatoria. Generalmente conceden la prórroga, porque no se vuelve a analizar de
cero y las partes suelen ser diligentes en el proceso.
¿Desde cuándo se computa el plazo de vigencia? Desde la notificación de la cautelar
concedida.

Otro carácter es la mutabilidad. Las cautelares no causan estado o son cosa juzgada, sino
que son susceptibles de modificación o sustitución siempre que varíen las circunstancias.
Esto está regulado en el art. 7 inc. 1 y 2.

Después se encuentra la congruencia u homogeneidad, apunta a que la cautelar debe

tener coherencia con el objeto de la pretensión principal. Hay veces que es difícil
encuadrarla, porque no se distingue cuál es el objeto que debe tener la cautelar, por eso
este requisito establece que debe coincidir con la pretensión.

Otro de los caracteres es la proporcionalidad, en el art. 3 inc. 1 se establece que deben

resultar idóneas y adecuadas para su finalidad. Se refiere a que deben ser adecuada a su
finalidad de asegurar el proceso, sin que se permitan en un casos irrazonables.

Además, el 3.3 menciona que las cautelares deben ser necesarias, es decir, que de las
medidas posibles sea la menos gravosa al ejercicio de los derechos. Menciona de la
posibilidad del tribunal de otorgar una cautelar distinta a la pedida si ella causa perjuicios
innecesarios al interés público.

Otra novedad de esta ley es la bilateralización, las cautelares contra el estado no son in
audita parte, por los intereses públicos que están en juego. En la ley se decidió incorporar
el requisito de pedirle al estado un informe sobre los bienes en juego y remita las
actuaciones administrativas, recién ahí se puede dictar la cautelar.

En el entretanto, se dictaba una precautelar. Esto está regulado en el art. 4, se refiere al

informe que debe abastecer al tribunal de toda la información útil para resolver adecuada
y fundadamente la cautelar. El plazo para producirlo es de 5 días en el proceso ordinario y
3 en el sumarísimo.

Además, le da la posibilidad al estado de cuestionar la procedencia de la cautelar. Se

discute si el informe es una contestación de demanda o no. Se busca armonizar la urgencia
de quien solicita la cautelar con el principio de verdad jurídica objetiva en el procedimiento
administrativo. Es algo que sirve mucho en la práctica, si bien dilata más el proceso ayuda
al juez a resolver de forma más adecuada.

La constitucionalidad de este informe también se cuestionó, diciendo que se desnaturaliza

el derecho de quien plantea la cautelar, pero todos esos reclamos fueron desestimados
porque la ley habilita al PJ a dictar una medida interina mientras se tramita el informe,
esto salva la constitucionalidad del art. 4.

Para la procedencia de la medida interina se deben acreditar situaciones graves y

objetivamente impostergables que la justifiquen, es decir solo es necesaria la urgencia,
que no se puede esperar ni al dictado de la cautelar. ¿La puede dictar el juez de oficio? Es
discutido, en principio lo debe pedir la parte, pero hay casos en los que los jueces la
otorgaron por sí mismos con el argumento de que está implícita en el pedido de la cautelar
principal.

El juzgado interviniente tiene un deber de ordenar la producción del informe, no lo puede

omitir bajo pena de nulidad de la cautelar.

Trámite de las cautelares:

Se presentan tanto en la demanda como posteriormente. Lo primero que hace el juez es
dirimir la competencia para resolver la cautelar. La lay no admite las dictadas por jueces
incompetentes, son ineficaces. Si concluye que no es competente, debe remitir las
actuaciones al jue que corresponda.

Si es competente, ordena la producción del informe del art. 4. En ese mismo despacho
puede conceder la medida interina. Una vez producido el documento y recibidas las
actuaciones, se dictan los autos y resuelve la cautelar.

El art. 2.2 de la ley establece una serie de sectores o derechos excluidos de algunos
artículos de la ley. Esto tiene efectos más procesales, no de fondo.

En estos casos se admite la declaración de la medida por un juez incompetente. Además,

se puede prescindir del informe, no se fija plazo de vigencia, y la caución, en vez de ser real
o personal, es juratoria.

No impacta sobre los requisitos de la cautelar, sólo sobre algunos aspectos procesales. Se
debe acreditar lo mismo. Algunos autores sostienen que el 2.2 debe extenderse hacia los
requisitos de procedencia, pero sólo es una opinión doctrinaria sin recepción en la
jurisprudencia.

ARTICULO 2° — … 2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes

descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate
de sectores socialmente vulnerables – (es muy amplio) acreditados en el proceso, se
encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos
Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia
cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones
al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida,
deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en
un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días.

Los tipos cautelares de la ley:

Los particulares pueden pedir 3 tipos de cautelares contra el estado: la suspensión de los
efectos de un acto estatal, la medida positiva y la de no innovar. ¿Pueden combinarse
entre sí o son excluyentes? Se pueden combinar y pedir varias en una misma pretensión,
rige la libertad de configuración cautelar.

La suspensión de efectos:

El art. 13 habla de la suspensión de los actos. Se aplica a los AA en general, que gozan de
presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Esta suspensión va a estar dirigida al segundo
carácter, busca paralizar el deber de obediencia que surge de la ejecutoriedad del acto, su
eficacia.

La suspensión en fundamental porque se debe agotar toda la vía administrativa antes de

recurrir a la justicia. Es decir, se deben presentar los recursos admin. que no suspenden los
efectos del actos, por lo que si quiero ver resguardada mi pretensión debo presentar una
cautelar. Esta suspensión se pedir antes de iniciar el proceso principal, durante o después.
Los requisitos de las cautelares suspensivas son siempre los mismos, sin importar cuando
se presente. Estos están previstos en el art. 13.

ARTICULO 13. — Suspensión de los efectos de un acto estatal.

1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular

podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes
requisitos: - deben estar todos para que la otorguen, pero el PJ no suele expedirse sobre
todos, comprueban uno y listo.

a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma,

ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;

d) La no afectación del interés público;

e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o

materiales irreversibles.

El primer requisito es el peligro en la demora, modulado al c-a. Debe ser irreparable,

demostrar que si no me dan la cautelar la sentencia va a ser inoperante. Es muy difícil de
acreditar porque no se presentó la prueba todavía, hay casos donde es más obvio,
cuestiones de salud, de educación o donde está en juego la vida, pero hay otros casos más
complejos.

Este requisito busca desincentivar las cautelares de contenido patrimonial, casi siempre
pueden ser reparados. Esto no quiere decir que siempre se rechace la cautelar en estos
temas, pero es más difícil que proceda.

Luego la ley exige la acreditación de la verosimilitud, tanto del derecho como de la

legitimidad. Si están diferenciadas debe ser por algo, pero el legislador no lo aclara.
Cuando se habla del derecho, se realiza un análisis más subjetivo. Se verifica, en primer
lugar, que el derecho exista, una verosimilitud, no una certeza. Además, se revisa que
quien plantea la cautelar sea su titular, que tenga la legitimación para pedir la medida.

La ilegitimidad que se debe acreditar NO debe ser manifiesta, pero debe haber indicios
serios y graves al respecto. Es decir, el particular debe demostrar que puede haber un vicio
grave en el acto, es un examen superficial, no se profundiza. Por eso debo ser cuidadoso
en el vicio que elijo acreditar para la cautelar, debe ser algo simple para que no me la
rechacen por necesitarse más debate y prueba.

Este es un tema que en la práctica es difícil de analizar, los tribunales suelen ser bastante
reacios, evitan pronunciarse sobre ese punto, tanto por la presunción de legitimidad como
para no contradecirse después en la sentencia, es un adelantamiento del
pronunciamiento.

El siguiente requisito es la no afectación del interés público. No basta que el estado diga
que se afecta el interés público en el informe, sino que el tribunal debe verificar que la
medida no vulnere intereses de la comunidad impostergables. Debe ponderar qué interés
es mayor, el privado o el público.

Finalmente, se analiza que la cautelar no produzca efectos jurídicos materiales

irreversibles. Hay que conectarlo con el art. 3.4, se busa evitar la coincidencia de objetos,
que la cautelar se convierta en autosatisfactiva y se desnaturalice la pretensión, de forma
que al sentencia deje de tener sentido.

La medida cautelar autónoma se puede solicitar hasta tanto se agote la vía administrativa,
voy a la justicia solamente para que resuelvan ese tema, por eso se llama autónoma,
todavía no hay proceso principal. Para este tipo de cautelar, hay un requisito más que es
formal.

Previo a solicitar la autónoma tengo que solicitar en sede administrativa la suspensión de

esos efectos, no como cautelar sino en los términos del art. 12 de la LDPA. Generalmente
se hace en el mismo escrito que interpone el recurso jerárquico, pero puede ser antes o
después.

Una vez que pido la suspensión, la administración tiene 5 días para resolver. Vencido ese
plazo, si no contestó se configura el silencio que equivale a negatoria, me permite acudir a
la justicia con el pedido de cautelar autónoma.

Otro tema específico de esta cautelar es su duración, se extiende hasta que se agota la vía
administrativa, con la notificación del rechazo del recurso jerárquico. Por lo tanto, la
cautelar caduca a los 10 días de notificado ese acto, tengo ese plazo para iniciar la
demanda principal o para pedir una medida anticipada (como son los mismos requisitos
probablemente proceda si te dieron la otra).

Apelación de la cautelar:

La cautelar, ya sea que se rechace o conceda, es apelable. Hay un tema con los efectos de
este recurso. Generalmente tiene efecto devolutivo, no suspensivo. Sin embargo, hay una
excepción a esta regla, cuando la cautelar suspende los efectos de una ley o un decreto
equiparable a ellas. En esos casos, el efecto de la apelación es suspensivo. Es decir, si el
estado apela y se concede, cae la cautelar.

Esto no aplica a supuestos del art. 2.2 de medidas cautelares. En estos casos la apelación
siempre tiene efectos devolutivos, independientemente de lo que se suspenda.

La medida positiva/innovativa:

Busca que se realice una prestación de dar o hacer a cargo del estado, una medida
positiva. ¿En qué casos procede? Generalmente se da ante omisiones antijurídicas, pero
no es el único supuesto en el que se puede presentar. Hay actos que deniegan una
pretensión (ej.: presento un pedido para que me concedan un subsidio, me lo rechazan
por un AA. La suspensión no va a lograr que me lo otorguen, congruencia. En este
supuesto debo plantear una cautelar positiva).

En este tipo de medida se adelanta el objeto material de la sentencia, la prestación de

salud, el subsidio, etc. Por esto son híper excepcionales en la práctica, y rige un criterio
restrictivo al concederlas, los tribunales son sumamente prudentes con ellas.

Por eso tiene requisitos más estrictos:

ARTICULO 14. — Medida positiva.

1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada
conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se
acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:

a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo

de la demandada;

b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación

positiva de la autoridad pública, exista; - No es verosimilitud ni certeza, es un intermedio.
Sería como una verosimilitud calificada. Hay que estar casi seguro de que la persona es el
titular del derecho que reclama.

c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la

demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

d) No afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles. – Este es

el más difícil de cumplir, generalmente cuando se otorga la cautelar se está dictando la
sentencia definitiva, los objetos coinciden.

2. Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista
en esta ley.

Medida de no innovar:

Está pensada para los casos en los que se cuestionan hechos o vías de hecho
administrativos, son comportamientos materiales que no son declaraciones o actos, pero
producen efectos jurídicos.

ARTICULO 15. — Medida de no innovar.

1. La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes

requisitos:

a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la

medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o

ente estatal;

d) La no afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

2. Las medidas de carácter conservatorio no previstas en esta ley, quedarán sujetas a los
requisitos de procedencia previstos en este artículo.

Cautelares de la administración:
Estas son las cautelares que los particulares pueden plantear ante la admin, pero ella
también puede pedirlas. Si bien tiene la posibilidad de suspender sus actos de oficio en
sede administrativa, la ley le da la posibilidad de que solicite cautelares en sede judicial,
cunado el acto adquiere estabilidad.

Son los casos en los que el acto está firme y consentido y genere derechos subjetivos que
se están cumpliendo. En estas situaciones, la administración debe iniciar el proceso de
lesividad.

Si no puede revocar el acto, ¿puede suspenderlo? Tradicionalmente la Procuración del

Tesoro decía que no, pero en 2018 cambió su criterio en el dictamen 307:167.

Es decir, podría suspender por un tiempo y en ese tiempo iniciar la acción de lesividad. Sin
embargo, esta posición se contradice con el art. 16 de la ley de medidas cautelares, el
inciso habla de la ilegitimidad alegada “en su caso”, es para este supuesto, si la
administración suspendió los efectos en su sede.

ARTICULO 16. — Medidas cautelares solicitadas por el Estado.

El Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar en

cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio

estatal u otros derechos de su titularidad.

2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada;

3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.

El art. 17 menciona un supuesto especial, en el que por alguna razón se ponga en riesgo la
continuidad de la prestación de un servicio público, el estado cuenta con una cautelar
especial para garantizar que siga funcionando.

ARTICULO 17. — Tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de
los servicios públicos.

Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que

amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios
públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o
destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades
descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales
servicios o actividades, estarán legitimados para requerir previa, simultánea o
posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de medidas
cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación
de tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes
de que se trate.

Lo expuesto precedentemente no será de aplicación cuando se trate de conflictos

laborales, los cuales se regirán por las leyes vigentes en la materia, conforme los
procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su
carácter de autoridad de aplicación.
 22/06/21

El amparo individual:

La acción se da cuando el estado realiza una acción o incurre en una omisión que lesiona
derechos fundamentales, cuando ese daño es patente, se debe reparar con urgencia. Es
una respuesta procesal rápida a este supuesto de excepción, ataque grave y manifiesto
aun derecho fundamental.

Fue constitucionalizada en la reforma, con dos vertientes: el amparo individual y el

colectivo, más nuevo y reconocido en el art. 43 segundo párrafo. En esta materia hay una
reglamentación directa de la CN. La mayoría de los amparos son contra autoridades
públicas, pero se regula también cuando se usa contra los particulares.

No hay un fuero particular para los amparos, lo resuelve el contencioso administrativo

federal o local según corresponda.

El amparo tuvo tres etapas de evolución: una meramente jurisprudencia, una legal y otra
constitucional. La primera nace con los casos “Siri” y “Kot”. Antes que la única defensa
constitucional directa era para la libertad ambulatoria, el hábeas corpus.

En “Siri” se sostuvo que había una vulneración a derechos fundamentales, pero no había
una garantía prevista para resolverla, por lo que había una necesidad de crearlo. Surgió el
amparo. En “Kot” se aplicó esta nueva figura contra actos de particulares, no contra el
estado como había sucedido anteriormente.

En 1966 comenzó la segunda etapa, se sancionó la ley 16.896 para regular este instituto,
con algunas normas muy rigurosas. Algunas se eliminaron. Esta ley planteaba una acción
muy restringida. Sigue vigente sin algunas de estar restricciones.

A medida que se fue aplicando, se fueron modificando algunos aspectos

jurisprudencialmente. De esta manera llegamos a 1994, donde el amparo se incluyó
textualmente en la CN mediante la reforma.

El constituyente no instaura un amparo nuevo, distinto al anterior, sino que recepta el que
ya se venía dando.

Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a

los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o

en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio.

El primer párrafo llevó a pensar que se permitía proteger un derecho fundamental del
otro, la ley anterior decía “toda persona afectada”. Sin embargo, esta posición no tuvo
anclaje en la jurisprudencia, se sostiene que debe ser una persona que tenga alguno de sus
derechos vulnerados, debe haber un caso o causa.

Es muy tentadora esta vía, porque los procesos ordinarios tardan mucho, y si bien no se
cumplen a rajatabla los plazos del art., igualmente el amparo tramita mucho más rápido,
pero no es procedente siempre.

Además, se sostiene que el amparo no procede contra cualquier derecho, debe ser uno
fundamental, no meramente patrimonial (ej.: no puedo reclamar un pago de un alquiler
por amparo, salvo que necesite ese dinero para una operación, etc. Ahí se conecta con
temas de salud).

El art. sigue siendo que la acción debe ser “expedita” (libre de obstáculos, no se pueden
plantear excepciones) y “rápida”, tiene plazos breves. El amparo es el proceso urgente por
antonomasia, junto con las cautelares.

El amparo no es una pretensión, eso es lo que se pide en cada caso. Tampoco es un

recurso porque no es una instancia de control de un acto dictado por un inferior, sino que
es una acción.

El quid de la cuestión es el requisito de que no exista otro medio judicial más idóneo. Se
parte de la base de que el proceso judicial ordinario es idóneo en la mayoría de los casos.
El actor tiene que argumentar por qué el amparo es la vía más idónea y la otras no
funcionan, el juez valora esa declaración.

A la vez, supone que la vía administrativa no es idónea, lo que se debe probar es que no
hay otra vía judicial que pueda servir. Si tenes que agotar la vía administrativa antes, se
suma al argumento de que no es el medio idóneo, tendrías que esperar más todavía para
tener una respuesta.

“El amparo es una ambulancia, no la llamas por un dolor de garganta aunque puede
funcionar, debe ser algo grave que o justifique”, “El mensaje es que si podes esperar,
espera”.

El siguiente punto es que procede contra un “acto u omisión”. En el derecho privado

generalmente se menciona también a los hechos, y se sostiene que la omisión solamente
es relevante cuando es antijurídica, había una obligación de actuar o un deber de cuidado
especial que no se cumplió.
En el ámbito público, los hechos tienen otra definición, y la vinculación con el
ordenamiento es distinta, la competencia es la excepción. En esta redacción, el concepto
de “acto” comprende también a los hechos administrativos. La omisión es antijurídica.

El artículo continúa nombrando a las “autoridades públicas”, no solamente a la

administración, incluye a todos los poderes del estado, el acto u omisión puede surgir de
una ley y teóricamente, contra un acto de un juez también, pero no hay jurisprudencia en
este sentido.

La respuesta tradicional es que no procede porque las sentencias se pueden revisar por
apelación, pero cuando este medio no es idóneo porque tarda mucho, ¿es posible
interponer un amparo? Habría que verse.

El amparo procede cuando ya se produjo el daño o cuando él es inminente, la conducta de

la administración es suficiente para entender que se va a producir, es tendiente a generar
ese daño.

Se dice que el acto debe alterar o restringir un derecho. La CN usa la palabra “alterar” en el
art. 28, como límite a los legisladores al reglamentar derechos.

También se requiere que la arbitrariedad o ilegalidad sea manifiesta. Se refiere a la

antijuridicidad, lo que es arbitrario es ilegítimo por no se razonable. Que sea manifiesto
significa que no requiere investigación profunda para determinar que es contrario a
derecho.

La fuente del derecho garantía debe ser la CN, un tratado o una ley, quedan fuera los
reglamentos, por ejemplo. Cuando surge de un tratado es distinto, generalmente están
regulados de forma más amplia, protegen más.

Termina diciendo que el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la ley o el acto que
dio origen al amparo, redacción inversa de la que se encontraba en la ley de 1966.

Caso de la película:

Hay en juego tanto derechos de incidencia colectiva (ambiente) como individuales (salud),
conviene ir por el amparo colectivo, pero si alguien presenta uno individual, el juez puede
combinarlos en un solo juicio por conexidad.

No se busca sólo una indemnización, sino que se cese en la producción del daño, que
limpien el agua y no la contaminen más.

Si una persona tiene un daño individual específico, lo puede reclamar en primera instancia
por el proceso ordinario, la indemnización no es objeto del amparo. La antijuridicidad ya va
a estar probada por la demanda de amparo, tendría que demostrar mi daño y el nexo
causal con ese comportamiento antijurídico.

En este caso no hay un medio judicial más idóneo porque no se busca indemnización sino
el cese de la conducta lesiva, hay un acto u omisión antijurídica, y se lesionan derechos
constitucionales y convencionales de forma actual e inminente. Es fundamental tener en
cuenta la pretensión.

¿Hay arbitrariedad o ilegalidad manifiesta? Hay un informe médico que dice que el agua
no tiene efectos negativos, que lo pagó la empresa, y le habían dado panfletos a la gente
diciendo eso, la empresa sabía lo que estaban haciendo.
Además, es un daño continuo, cada día que pasa se agravan el daño, por lo que se
demuestra la necesidad de una acción rápida.

23/06/21

Hay que aprender a hacer un encuadre de una cautelar, saber cuál pedir en cada caso para
presentarlas bien y cumplir con sus requisitos.

Caso “Aguas de Formosa”:

Uno de los pocos casos en los que se trata una cautelar frente a los efectos de una ley, no
un AA o reglamento. En este caso no tengo que agotar la vía administrativa y, lo que es
mas importante, tiene efectos generales por lo que hay que analizarlo con cuidado, tiene
un juicio más estricto por ser el resultado de la actividad deliberativa del congreso, un
poder político.

Según la CSJN tienen una presunción de legitimidad mucho más fuerte que los AA, es difícil
que proceda esta cautelar.

Aguas de Formosa es una concesionaria del servicio público de agua, pide la

inconstitucionalidad de una ley que declara una urgencia y la perjudica. ¿Se puede pedir la
inconstitucionalidad en un amparo? Si, surge del final del art. 43, cambia el sistema de la
ley anterior.

Además, solicita una medida de no innovar para que se abstenga de aplicar la ley cuya
inconstitucionalidad se impugna. Debe pedir la suspensión de los efectos del acto, una
cautelar con los efectos del art. 13 de la ley, debe cumplir con sus requisitos.

La corte la encuadra como una medida de no innovar porque todavía no existía la ley,
analiza la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Sostiene que en principio
las cautelares contra el estado no proceden por la presunción de legitimidad, salvo que se
cumplan con estos dos requisitos.

Es decir el juicio es estricto, ante la duda no procede. Define la verosimilitud del derecho
no como un juicio de verdad o certeza, sino que de probabilidad de que el derecho exista,
es superficial y o excede lo hipotético. No menciona la mayor presunción de legitimidad de
las leyes.

Luego habla del peligro en la demora, dice que no es un tema subjetivo, sino que debe
acreditarse objetivamente, debo demostrar el peligro. Como es una cuestión patrimonial,
debe probar la gravitación económica que la ley tiene sobre la empresa. Probado esto, da
lugar a la cautelar sin mucho análisis.

Hoy en día, se encuadraría en los términos del 13 si fuera planteada en primera instancia,
pero no en competencia originaria porque la CSJN no reconoce esa ley.

Caso “Pesquera Leal”:

Pide que se les otorgue cautelarmente el permiso pesquero mientras se tramita en sede
administrativa. Se lo concedieron en primera instancia, pero el estado apela y llega a la
corte. En el marco de la ley sería una medida positiva autónoma. Esto no está regulado
expresamente en la ley.
Sin embargo, por el principio de libertad de configuración cautelar nada impide que se
plantee una medida de este tipo. Para las suspensivas autónomas se pide que se haya
solicitado esa misma cautelar en sede administrativa.

En este caso que es positiva, ¿debería pedirse este requisito? Si la ley no dice nada y la ley
va en detrimento del derecho de pedir una cautelar, no puede aplicarse la analogía.
Solamente se verifican los requisitos del 14, sin exigir el agotamiento de la vía.

El caso llega a la corte con la cautelar concedida, el jue le otorgó el permiso de pesca a la
empresa. La CSJN lo revoca y rechaza la cautelar. Es uno de los pocos casos en los que se
trata una cautelar autónoma, especialmente siendo una no típica. La CSJN sostiene que se
debe analizar con “especial prudencia”, el juicio que ya de por sí es estricto se vuelve más
estricto todavía.

Esta especial restricción se debe a que no hay proceso principal todavía y puede ser que
nunca lo haya, es casi como una decisión de mérito. La tercera cuestión que la corte
analiza es si corresponde o no hacerle lugar a la medida, se centra en la ponderación del
interés público y cómo incidiría a cautelar en él.

Desde este lado, analiza las competencias de policía que le corresponden al estado sobre
la actividad pesquera. El juez de primera instancia había concedido vía cautelar autónoma
un permiso de pesca, ejerció una actividad discrecional del estado que no le corresponde,
sustituyó a la administración.

La CSJN sostiene que la sentencia es arbitraria por un exceso de jurisdicción, incide

directamente sobre una política pública del estado, una actividad de policía discrecional
que le corresponde a la administración. Con este fundamento, revoca la sentencia y el
permiso.

Suponiendo que el otorgamiento del permiso sea totalmente reglado, sin lugar a la
discrecionalidad, ¿cambiaría algo? Si, vimos en admin. 1 que el juez puede sustituir a la
administración cuando es una actividad reglada. Sin embargo, esto corresponde al fondo,
no al proceso cautelar, agotarían el caso y dejarían a la administración sin poder
expresarse. Por lo tanto, a criterio del profe la cautelar tampoco procedería si fuera
totalmente reglado. Justamente por estar en el marco cautelar.

Caso “Astilleros Alianza”:

Es del 91. El astillero había solicitado, a través de una medida de no innovar, que se
suspenda la construcción de un puente, porque entendía que afectaba la navegación. En la
ley encuadraría como suspensión de un hecho, incide sobre un comportamiento material
de la admin, encuadra en el art. 15 como una medida de no innovar.

La CSJN parte del tema de la obra pública, e el considerando 5 analiza qué implica la
realización de una obra pública, es una actividad discrecional y de O, M y C del estado, que
en esa época no era revisable judicialmente salvo ilegalidad manifiesta.

Sostiene que en este caso no hay una ilegalidad manifiesta, es un criterio muy restrictivo.
Exige el mismo tipo de vicio que para el amparo, un proceso principal, en una cautelar. No
parece correcto porque si se acredita esto en el proceso accesorio ya agoté el principal
también.
Lo más importante son los considerandos 7, 8 y 9. Enumera los requisitos que debe tener
una medida de no innovar de cara al interés público y el peligro en la demora.

En este caso nombra específicamente el interés público, diciendo que pesa por sobre la
verosimilitud del derecho de la actora. Además, respecto del peligro en la demora dice que
debe ser un daño irreparable, no puede ser meramente patrimonial porque entonces es
pasible de una indemnización posterior.

Caso “Grupo Clarín”:

Se remonta al conflicto del gobierno con el grupo Clarín por la ley de medios y el reclamo
de su inconstitucionalidad. Se terminó resolviendo que es constitucional, pero hasta ese
momento se otorgaban muchas cautelares en el marco de este caso.

Una de esas cautelares para suspender los efectos se dio en el fuero civil y comercial,
donde se suspendieron algunos de los artículos de la ley hasta la sentencia definitiva. La
cámara, en cambio, le fijó un plazo de 36 meses, no hasta que se llega a la resolución.

En este marco, la CSJN señala la necesidad de que a vigencia de las cautelares no se

extienda en el tiempo, sino que el proceso principal debe tramitarse de a forma más rápida
posible para que la cautelar no se convierta en la sentencia definitiva.

Sostiene que debe analizarse casuísticamente cuánto debe durar la cautelar en cada caso,
teniendo en cuenta la complejidad de la materia, la conducta de las partes durante el
proceso y los intereses en juego. Fija el plazo máximo de 3 meses o 6 dependiendo del
proceso, con prórrogas teniendo en cuenta las conductas de las partes.

Señala que debe haber un juicio menos estricto en casos de derechos fundamentales, pero
eso no coincide con el art. 2.2, que dispensa algunos requisitos procesales pero no el
análisis de fondo de los requisitos, estos deberían ser los mismos.

30/06/21

El amparo colectivo:

Como resultado de la jurisprudencia posterior a la reforma, el amparo es una forma por la

que tramita el proceso colectivo. SI bien está constitucionalizado, no es el único proceso o
acción que se puede iniciar colectivamente.

Es la única especie de proceso colectivo regulado en la constitución. Hay dos acordadas de

la corte que tienen como objetivo regularlo, una crea un registro para ordenar este tipo de
acciones (acordada 32/14), otra se dictó poco después (la 12/16) para organízalos mejor
en la corte, empieza a regular su proceso.

Artículo 43.- … Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o

en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio.

Se refiere a “acción” refiriéndose a ambos, tanto al amparo colectivo como al individual. Es

decir, son dos versiones de lo mismo. Sin embargo, si le aplicamos al amparo colectivo los
filtros del individual, son muy pocos los casos que lo superan y prosperan.

Entonces, jurisprudencialmente se fue permitiendo el avance de causas que no deberían

haber sido aceptado con los estándares estrictos del amparo individual, eran más
discutibles y la ilegitimidad no estaba tan manifiesta, pero la CSJN los aceptó.

El artículo sigue haciendo una enumeración de derechos colectivos, y la finaliza con una
cláusula de escape, ¿Qué son derechos de incidencia colectiva? ¿Todos los derechos
pueden configurarse de esta forma o hay un catálogo? El legislador no reglamentó ésta
cláusula constitucional.

La CN histórica, de 1853, recepta los derechos de primera generación, como la libertad y la

propiedad, siempre de dimensión individual, derecho subjetivo. Tienen como nota la
posibilidad de que quien sufre el agravio pueda argüir una afección exclusiva en sus
intereses. Así se reflejó en la jurisprudencia.

Los derechos de segunda generación son los del 14 bis, sociales, de los trabajadores.
Finalmente se agregaron los de incidencia colectiva, tanto sobre objetos indivisibles como
sobre intereses individuales homogéneos o de consumidores, usuarios, etc. El amparo
colectivo es una forma de protegerlos.

¿De dónde surge esta categorización de derechos? Del fallo Halabi, se hizo
jurisprudencialmente ante la falta de reglamentación de esta acción.

Además, en el caso CEPIS se estableció que los usuarios domiciliarios de gas no pueden
sufrir aumentos agresivos de la tarifa, sino que deben ser progresivos (Sólo para los
domiciliarios). En este caso había un interés homogéneo vulnerado, porque fue repentino
y porque no se siguió el procedimiento de audiencia pública.

Entonces, no hay un catálogo cerrado de derechos de incidencia colectiva, sino que todos
ellos pueden configurarse de ambas formas. Todo derecho es susceptible de tener una
dimensión colectiva, pero esta debe probarse, y acreditarse que se pertenece a la
categoría de afectados.

Sin embargo, hay algunos que por su propia naturaleza son colectivos (ej.: el derecho a un
ambiente sano).
La CN dice que pueden iniciar esta acción el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones registradas que propenden a esos fines. Una de las características de este
amparo es que amplía el catálogo de legitimados activos para presentarla (no confundir
con legitimidad, afectación al régimen jurídico).

Tradicionalmente, se decía que en sede administrativa se podían proteger tanto derechos

subjetivos como intereses legítimos, mientras que en sede judicial se limitaba a derechos
subjetivos, exclusivos. Si no le presenta esto al juez, carecía de jurisdicción para resolver.

Este sistema se puso en crisis por la introducción de los derechos de incidencia colectiva.
Pueden ser defendidos tanto por el afectado como por otros. ¿Quién es el afectado? ¿El
ciudadano en general? No puede ser cualquiera, no se pueden defender los derechos de
otro, debe haber un perjuicio, sino no hay caso.

Entonces, el afectado es aquél que logra demostrar un agravio en un derecho de incidencia

colectiva. Habla también del defensor del pueblo, un instituto receptado del derecho
escandinavo.

Es un órgano de control del PL que fiscaliza a la administración y advierte al funcionario,

órgano o ente cuando detecta alguna irregularidad, y si no está de acuerdo con la
respuesta, la incluye en el informe anual que elabora para el Congreso. Originalmente, en
los países en los que se creó la figura, aparecer en esa lista es una obligación moral de
renunciar, si bien no aparece en ninguna ley suelen hacerlo.

Acá se le da legitimación constitucional para iniciar acciones para la defensa de los

derechos vulnerados por estas irregularidades. Siempre respecto de los actos de los
órganos de donde tiene jurisdicción, hay uno nacional y después para cada provincia.

En tercer lugar se nombra a las organizaciones que propenden a esos fines, debidamente
registradas (ej.: ONG “vida silvestre”, busca proteger el ambiente, no tendría nada que ver
con un amparo relacionado con las condiciones de las cárceles, no hace a su objeto). La
causa debe hacer a su causa social, estar como objeto en su estatuto. Además, debe
figurar en el registro de este tipo de organizaciones.

Si bien no surge de este artículo, se podría agregar al Ministerio Público por sus fines
propios.

Hay que recordar que la legitimación impacta en todo el proceso, si se pierde en algún
momento no hay caso y se pierde la jurisdicción, no se puede dictar una sentencia.

El proceso colectivo tiene diferencias sustanciales con el individual. En las relaciones entre
particulares rige la autonomía de la voluntad en principio, mientras que esto no se aplica a
la administración, su competencia surge de normas y no puede hacer lo que quiera, su
relación con los particulares es distinta.

Entonces, debe haber procedimientos diferentes para estos distintos. Sin embargo, no hay
un proceso especial regulado para los procedimientos colectivos, por eso se dictaron las
acordadas de la Corte.

Los procedimientos colectivos en general:

Surgieron en EEUU en el fallo Brown vs. Board of Education, sobre la discriminación y

segregación de negros en los colegios. En ese caso fallaron a favor de Brown
particularmente, pero al año siguiente produjeron una segunda sentencia diciendo que se
debe aplicar a todos los niños en esa situación.

¿Qué hay que tener en cuenta en estos procesos? Hay que conocer pro lo menos las notas
primordiales de los derechos de incidencia colectiva: que existen y se reconocen en
nuestro sistema, que los legitimados para reclamarlos son los afectados, el defensor del
pueblo, las asociaciones y se podría agregar al ministerio público por sus fines, aunque no
se reconozca en este artículo.

No hay un regla especial que regule su trámite sino que hay que consultar estas acordadas.

Es más difícil delimitar a los legitimados activos en los casos de intereses individuales
homogéneos.

Además, las sentencias de estos procesos colectivos tienen tendencia a ser erga omnes,
mientras que las de procedimientos individuales son para las partes. Por este lado, el
proceso de ejecución es muy importante en el procedimiento colectivo, se debe fijar cómo
se va a cumplir, ejecutar y controlar esa sentencia (propiamente cómo se va a
descontaminar el río, por ejemplo). Esto no se da en los individuales.

4 notas distintivas: la legitimación, el procedimiento distinto, efecto erga omnes y el

proceso de ejecución y cumplimiento de la sentencia que nace con posterioridad y es
fundamental en los de incidencia colectiva.

Como hay formas distintas de tramitar procesos colectivos, no sólo el amparo, se terminó
ampliando el registro de estas causas a acciones más allá del amparo.

Video:

Audiencia pública ante la CSJN. Participan amicus curiae, amigos del tribunal.
Generalmente representan a una de las partes y dan fundamentos a los jueces que pueden
ayudar a resolver, aunque no sean vinculantes.

Los proponen las partes, hoy en día es para que los ayuden con su punto de vista, pero
originalmente era imparciales y se supone que daban una opinión objetiva, pero esto no
funcionaba porque obviamente iban a ser favorables a quien la propuso. Actualmente se
tiene en cuenta que es allegado de alguna de las partes.

Se discutía la aplicación de una tasa sanitaria que aplicaba el municipio, se cuestionaba la

doble aplicación de la tasa entre los comerciantes y empresarios de esa área por un exceso
de imposición.

La audiencia puede convocarse antes del dictado de la sentencia e incluso después, en su

proceso de ejecución. Mientras que en el proceso individual el juez es quien conoce el
derecho y decide por su propio imperio, mientras que en los colectivos escucha
propuestas, dialoga y después decide, y sigue consultando y corrigiendo sus decisiones
incluso después de haberlas tomado.

Puede ser que el objeto de ese proceso colectivo sea la corrección de un problema
estructural de la legislación, o no (ej.: al designar autoridades de la CNT, ente regulador del
servicio telefónico, no se estaba siguiendo el proceso previsto para nombrarlas, pero no es
un problema estructural de las normas. Mismo con CEPIS, la norma de las audiencias
públicas estaba, pero no se obedeció en ese caso particular).
El caso Mendoza es un caso de lo contrario, se reclama que las autoridades no hicieron
nada para limpiar la cuenca del río, no hubo una política pública, y eso es estructural.
También puede hacerse porque la política exista pero tenga una falla fundamental, como
fue el caso de Brown.

Los procesos colectivos NO son promiscuos, es decir, no son individuales a la vez, las
pretensiones resarcitorias individuales deben tramitar aparte por la vía que corresponda.
Esto es relevante porque ya tengo un título jurídico que prueba la antijuridicidad, sólo
debo demostrar que ella repercutió en mí, el nexo causal de esa actividad ilícita con el
daño que estoy reclamando.

Otra cosa que se discute es cuándo termina el proceso en los procedimientos colectivos,
no es con la sentencia. Este tema se discutió en la sentencia T025 de Colombia, trataba el
problema de los desplazados por problemas de guerrilla. No había una política pública que
ayudara a estos ciudadanos inocentes. Esta sentencia lleva 15 años de ejecución y se sigue
revisando y discutiendo.

Muchas veces la corte manda a que ese procedimiento posterior lo haga otro tribunal
inferior, reservándose el derecho de revisarlo.

6/07/21

Sigue unidad 8:

Amparo por mora (art. 28 LPA):

Esta acción tiene una relevancia práctica importante, un gran número de las causas que
tramitan en el fuero contencioso-administrativo son de este tipo. Muchas veces, el
incentivo que tiene la administración es a no responder, no hacer. Esto puede ser una
omisión antijurídica (materiales, las que se relacionan con incumplimientos a deberes
vinculados a el ejercicio de derechos, o formales, cuando se requiere una respuesta
formalizada del estado y no se está dando, ej.: inicié un recurso jerárquico y nunca lo
resolvieron).

La respuesta que da la LNPA a esta situación es el silencio administrativo, que en nuestra

legislación, por el art. 10, es negativo, deniega tácitamente, sirve par ir al procedimiento
judicial.

Por eso se dice que el silencio es un derecho, no depende de la administración sino de la

voluntad del particular, es él quien decide si quiere ir a la sede jurisdiccional o no, pero la
obligación de la administración de resolver siempre va a estar, aunque ya haya pasado el
plazo.

Supongamos que no nos sirve la estrategia del silencio, en la práctica muchas veces pasa,
necesitamos que la administración responda. Entonces, necesitamos un mecanismo
legislativo que nos permita vencer la inactividad de estado. Hay varios, pero unos son más
efectivos que otros.

Uno de ellos es el pronto despacho, se presenta solicitando que se resuelva, es una

intimación. Otra posibilidad es la queja por incumplimiento, que implica ir al superior de
quien tiene que resolver y pedir su intervención para que eventualmente aplique
responsabilidad administrativa respecto del inferior, pero no suele ser muy efectivo por la
unidad de acción.
La LNPA ofrece una tercera posibilidad, la más efectiva, que es el amparo por mora,
regulado en el título cuarto de la LNPA, es una acción, se inicia directamente en sede
judicial. Busca vencer la morosidad burocrática administrativa, el juez libra un despacho
para que en el plazo de tantos días de resuelva.

Procede solamente contra omisiones formales. La legitimación activa está dada por quien
es parte en un procedimiento administrativo, debe acreditar un derecho subjetivo o un
interés legítimo. La legitimación pasiva es la “autoridad administrativa”, según la ley. esto
da a pensar que puede ser solamente contra órganos o entes que integran la
administración, pero no es así, jurisprudencialmente se extendió a cualquier poder u
órgano en la medida en que ejerza la función administrativa.

El tipo de pretensión que se articula en este amparo es la determinativa, es decir, que el PJ

fije un plazo para que la administración o el órgano que sea resuelva. No va al fondo de la
cuestión.

¿Es necesario interponer antes un pronto despacho? Esto se discutió en la doctrina, pero
se discutió que no, no es necesario agotar la vía siempre que se haya configurado la mora
objetivamente. Ahora, suponiendo que se presentó el pronto despacho, ¿es excluyente del
amparo por mora? Un sector muy minoritario de a doctrina sostenía que sí, pero en el fallo
“Seidel” se resolvió que no son excluyentes, puede interponerse primero uno y después el
otro, porque siempre existe la obligación de la administración de responder, esa
competencia es obligatoria y no existe forma de dispensarse de ella, no puede fundarse en
el vencimiento del plazo para no responder.

El amparo por mora está mal llamado, porque técnicamente no es un amparo, porque no
se debe demostrar que la omisión o acto tiene una ilegalidad manifiesta. Sólo debo probar
la mora objetiva, con ese requisito el amparo ya es procedente.

El problema se da cuando el plazo de la administración para responder no está

especificado. Se debe esperar un “plazo razonable”, se analiza en cada caso concreto. Lo
determina el PJ en la sentencia.

Si bien no es un amparo, procesalmente se aplican analógicamente las mismas normas, del

decreto 16986. Iniciado el proceso no se corre traslado ara que conteste demanda el
estado, porque es unilateral. Lo que hace es presentar un informe “noticia”, explicar las
razones de su morosidad. El juez resuelve si está justificada la mora o no en base a eso,
generalmente lo desestima. Son muy pocas las veces en la que la considera justificada.

Como es un proceso unilateral, algunos sostienen que el estado no debería pagar costas.
Sin embargo, en la práctica se aplica el criterio de la derrota, quien es vencido debe pagar,
salvo que el caso se torne abstracto, es decir, que el acto que se solicita se dicte antes de
la contestación del informe.

Actualmente este proceso es bastante común, especialmente en los procedimientos

migratorios, donde el estado omite reconocerles la ciudadanía y regularizar su situación, y
por la emisión de títulos de la UBA, cayó en una gran morosidad por efectos de la
pandemia. La ley de educación superior dice que el plazo máximo es de 240 días corridos.
Es la única herramienta efectiva para vencer la inercia morosa de la administración.

La sentencia declara la morosidad de la administración, y condena a la administración a

que de respuesta. Generalmente establece el plazo genérico de 10 días.
¿Es susceptible de apelación la sentencia que hace lugar a este amparo? Sí, lo puede hacer
tanto la administración o el particular, aplica el art. 15 de la Ley de Amparo. Es decir, el
plazo para recurrir es de 48 horas, ¿hábiles o corridas? Generalmente se notifican los
viernes, los domingos no atiende nadie.

Esto fue resuelto por la CSJN en la causa “Alpacor” había muchos fueros que hacían la
interpretación de horas corridas y entonces no se podía presentar. Entendió que son 48
horas hábiles, se aplican supletoriamente las normas del CPCCN.

Además, la apelación tiene efectos suspensivos en el amparo, es decir que el estado puede
no cumplir en ese tiempo, y es problemático porque son temas graves y se afectan
derechos. Se desnaturaliza el proceso de amparo. Por eso, hay que pedir la
inconstitucionalidad del art. 15 de la ley en la demanda, cuando se presenta el amparo,
para que no me pase esto. Incluso algunos juzgados lo hacen de oficio, pero no hay que
arriesgarse.

Los únicos casos en los que se admite un planteo posterior de la inconstitucionalidad es

cuando ese agravio se relaciona con la ejecución de la sentencia, aparece posteriormente.

Recursos directos:

También son acciones muy comunes en el fuero contencioso-administrativo,

especialmente cuando va contra empresas (régimen de defensa de consumidor lo prevé en
muchos casos).

Está mal llamado recurso, porque no es un medio de revisión, sino una impugnación
directa de AA, se hace directo en sede judicial. Suele hacerse ante las actividades
materialmente jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios públicos, debe haber
un control judicial suficiente que se garantiza de esta forma.

Entonces es una acción judicial, no un recurso, cuya función es impugnar directamente el

acto. Es decir, no es necesario agotar la vía. Se puede interponer directamente ante la
Cámara (es la mayoría de los casos) o en primera instancia. Depende de lo que estableció
el legislador al regularlo (ej.: expulsiones decididas por migraciones).

La complicación que tiene este recurso es que no está regulada en la LNPA, sino que está
muy dispersa en distintas normas de temas específicos.

Otra particularidad es que son de instancia única, es decir, tramitan y mueren en cámara o
primera instancia, salvo que eventualmente se pueda plantear un REF.

Plantea algunos problemas en la práctica. El primero de ellos es si es una vía excluyente de

la ordinaria (ej.: inicio un recurso jerárquico impugnando la sanción en un régimen de
defensa del consumidor, aunque la ley me permitía iniciar el recurso directo. ¿Puedo
después ir por esta vía?) Este tema se discutió en la CSJN (fallo “Contardi” y muchos otros),
fue tajante al decir que, si el ordenamiento jurídico prevé esta vía determinada, ésta es la
única forma posible de actuar, no hay otra opción, porque si no estaría sacándole a las
cámaras su ámbito de competencia. Hay que ver lo que dice cada norma en temas
particulares.
Entonces, suponiendo que ya fui por la ordinaria, la administración puede decir que no es
procedente, habría que interponer un excepción de incompetencia, porque se habría
planteado en primera instancia cuando debía intervenir exclusivamente la Cámara.

Podría darse otra situación, que el particular no se haya mandado por la vía ordinaria, sino
que cuando le notifican la sanción por incumplimiento de la ley de defensa del
consumidor, la administración haya notificado mal, en vez de decirle que procede el
recurso directo, le dijo que procede la vía ordinaria. El particular la sigue y el estado le
impone la excepción.

En estos casos se entendió que no puede jugar en contra del particular la notificación
errónea del estado, por lo que debería seguir interviniendo la instancia en la que se
presentó (caso “Acosta”), sin darle lugar a la excepción planteada por la administración.

El segundo aspecto problemático de este recurso es dónde se interpone y funda. Depende

del acto particular. Algunos se interponen y fundan en sede administrativa y después se
deriva a sede judicial (esto sucede en casos de sanciones en temas de farmacias).

Otro problema es el plazo (segundo párrafo del art. 25). Es de 30 días hábiles judiciales. Sin
embargo, está previsto en una ley general, por lo que si una especial tiene uno distinto, se
aplica ese, generalmente establecen plazos más exiguos por lo que hay que fijarse. Si no se
especifica, se aplica supletoriamente este de 30 días.

Además, el informalismo moderado también juega un rol en esta acción. Este es relevante
solamente cuando se debe interponer y fundar en sede administrativa, porque solamente
rige en esta vía. La gratuidad también se aplica, es decir que no hay costo y que no es
necesario patrocinio letrado, el recurso directo en sede administrativa lo puede interponer
cualquiera.

Sin embargo, ese recurso tramita en sede judicial, y ahí ya sí es necesario patrocinio
letrado. Generalmente en esta situación se apercibe a la persona de que consiga un
abogado bajo pena de no tenerlo por presentado-

Otro aspecto problemático es que muchas veces las leyes no establecen en qué proceso
debe tramitar (¿Sumarísimo? ¿Ordinario de conocimiento?) depende de cada cámara,
generalmente tramitan como de conocimiento pero más acotados. También se
cuestionaba si se sustancian o no, a respuesta es que sí. En algunos casos se resolvió que
las entidades de control de servicios públicos no son partes en el proceso, sino que sólo el
particular y la empresa prestadora de servicio, salvo que se cuestione un acto suyo, su
resolución.

¿Se puede ofrecer y producir prueba en este proceso? Depende de las cámaras, algunas lo
aceptan y otras no. El criterio que rige es que es de carácter excepcional por ser una
instancia única. Sin embargo, en casos de funciones materialmente jurisdiccionales, al ser
necesaria una revisión amplia de hecho y derecho, se debería poder presentar prueba para
revisar los hechos.

No hay audiencia del 360, sino que se ordena un plazo de 40 días o menos para producirla
y ahí la sala define qué prueba debe producirse. Hay posibilidad de alegatos.
Otro tema: sabemos que se sustancia, pero ¿por cuánto tiempo se corre traslado? Se
aplica analógicamente el mismo plazo que hubo para iniciar la acción, para respeta la
igualdad de las partes.

Finalmente, surge un último problema (resuelto en caso “Ojeda Hernández”). Frente a la

sentencia de primera instancia, si se apela, ¿interviene la cámara o la corte? Como es de
instancia única, se entendía que no tenía que intervenir la cámara, sino que iba directo a la
cámara. Sin embargo, la CSJN se llenó de casos, y decidió en este caso que la apelación
tramita de forma ordinaria, intervienen las cámaras porque la CSJN es excepcional. Se
desnaturaliza un poco el recurso de primera instancia, pero es el criterio que fijó la corte y
ya nadie lo duda.

7/07/21

Unidad 3:

La definición de “contrato” del CCyC es de derecho común, los administrativos son una
especie de ellos, que según la CSJN se dan cuando una de las partes es una persona
jurídica estatal, su objeto es una actividad propia de la administración y contiene, explícita
o implícitamente clausulas exorbitantes del derecho privado.

Decreto 1.023 incorpora las prerrogativas de las administración en este tipo de contratos,
tienen un reconocimiento explícito, ya no so implícitas. Bajo esta regulación se encuentran
casi todos los contratos especiales, excepto los de empleo publico y los de participación
público-privada. En el art. 5 enumera a los excluidos, no figura el segundo de estos porque
es mucho más reciente, se reguló en un ley específica en 2016 y ahí se menciona que no se
aplica este decreto.

En relación al contrato de obra pública, la ley 13.064 establece un régimen especial, que se
aplica junto con el decreto.

Contrato de concesión de servicio público:

Para Julio Comadira, el servicio público es un título jurídico que tiene algunos aspectos
esenciales a él y otros contingentes, que cambian con el tiempo. EL estado, frente a una
necesidad vital, invoca el servicio público para una de las tres funciones: asumirlas para
ejercerlas de forma directa o indirecta. Esta asunción se realiza a través de la publicatio, la
titulariza en sí y la sustrae del mercado, declarándola servicio público.

Otra posición que puede tomar es invocar el servicio público para desarrollar
subsidiariamente, actividades prestacionales en ausencia de prestadores privados. No la
titulariza pero la asegura y la presta en casos de excepción. Es la publicatio impropia.

La tercera es invocar el servicio público para ejercer poder de policía sobre ciertas
actividades públicas prestacionales, no la presta pero la controla.

Las regula, es parte del poder de policía que interviene en la economía. Estas actividades
están sujetas a tres tipos de regulación: social (busca garantizar el servicio a los más
vulnerables), de control o económica (controlar el mercado para que no haya abusos
respecto de los consumidores) y de fomento (busca promover o fomentar algunas
actividades cuando el mercado espontáneamente no lo hace).
Lo contingente es qué posición asume el estado, si decide o no titularizar una determinada
actividad, y cuáles son las necesidades concretas que justifican esta posición. La CN no se
explaya sobre esto (CSJN, fallo “NSS sociedad Anónima” no define cómo debe hacerse
siempre que se asegure la calidad y eficiencia con un marco de control).

Lo esencial es la invocación del título jurídico para esa prestación, porque se asume que
está comprometido el bien común.

Ese es el servicio público, el título jurídico, responde al “para qué” se clasifica a una
actividad como servicio público.

La CSJN define servicio público en el fallo “Cepis”, actividades esenciales para la sociedad
porque aseguran los derechos y libertades constitucionalmente protegidos.

Además, hay que repasar las diferencias de la autorización con otros documentos, son
actos que habilitan la realización de un derecho preexistente, algo genéricamente
permitido. La licencia es una subespecie, tiene carácter declarativo porque hay un derecho
preexistente, la licencia dice que se ajusta al interés público.

El permiso, por su lado, se diferencia porque no hay un derecho preexistente, es una

actividad normalmente prohibida, por eso son tan precarios.

En la concesión no hay un derecho preexistente, sino que es una actividad que el derecho
titularizó y adoptó como propia. En la concesión se crea un derecho a realizar determinada
actividad, que antes el particular no tenía. Por eso es constitutiva y no declarativa.

Combinando estos concepto llegamos al contrato de concesión de servicios públicos.

Tomamos la definición de Escola, consiste en el acto de la administración pública por el
cual encomienda a un tercero la administración de una actividad pública… asumiéndola
esa persona por su propia costa y riesgo y obteniendo por eso una remuneración. Se
cumple bajo el control de la administración pública.

La distinción teórica no es tan fácil de comprobar en la práctica, todos los contratos

administrativos están en el decreto 1.023, además de un régimen especial. Sin embargo,
los de concesión de servicio público no tienen una ley especial con un régimen propio.

Para la década del 90, era el estado el que prestaba los servicios bajo distintas formas, y
más allá de las diferencias ideológicas, coincidían que eran de crisis. Se sancionó la ley de
reforma del estado, que buscó la descentralización, desregulación y privatización. Se
facultó al estado a “otorgar permisos, licencias y concesiones” para privatizar las
empresas.

Lo relevante respecto del ordenamiento jurídico es que ni la ley ni su reglamentación

(decreto 1105) fijaron un ordenamiento separado para cada uno de estos títulos ni cuando
utilizar cada uno, los trató como si fueran intercambiables.

Para el gas están previstas las licencias y para al electricidad la concesión, pero son muy
similares, no hay factores que expliquen la diferencia sustancial entre estos. Entonces ¿se
refiere e las licencias como una subespecie de la autorización? ¡o la licencia es un
verdadero contrato de concesión de servicios públicos? Pero entonces ¿Por qué se lo llamó
licencia y no concesión?
Volviendo a la ley de reforma del estado y la utilización indistinta de los títulos, hubo
distintas posiciones: una sostenía que se encontraban sujetas a un régimen unitario, sin
diferencias, sujetas a un principio propio de la concesión que es la adecuada equivalencia
entre las inversiones y las ganancias obtenidas. Es decir, existiría un régimen único.

Otros, como Cassagne, entendían que no es así. Como la licencia tiene una naturaleza
contractual, la naturaleza es la de un contrato de servicios públicos, pero cuando se hace
bajo la forma de licencia permite hacer un régimen jurídico diferenciado en la regulación
sectorial de cada servicio. Es decir, es distinto para cada servicio, la idea es que pueda
tener esta variación.

Esto se basa, por un lado, en la pluralidad de fuentes. Si bien el sistema en general se basa
en el francés, en la reforma se tomó como antecedente al anglosajón. Además, la finalidad
de esta modificación era atraer capitales extranjeros, entonces buscaba adaptarse a los
mercados que quería atraer.

Más allá de la aplicación general de este decreto, la regulación especial está en la

legislación sectorial de cada servicio. En definitiva, podemos analizar a este contrato como
una construcción jurídica general, pero tenemos que ir a cada uno de los marcos
regulatorios sectoriales para conocer la normativa específica.

Características generales del contrato:

Elementos que lo caracterizan. Primero es un acto regulado por el derecho público, pero
no excluye que se apliquen algunos principios del privado, segundo es otorgado por la
administración, tercero… cuarto, otorgan potestades o poderes al concesionario para
ejercer la actividad, por ejemplo, el uso exclusivo de bienes de dominio público, o la
facultad de promover juicios de expropiación una vez que un bien se declaró de utilidad
pública.

Otro elemento que surge de esta definición es que e concesionario las ejerce a su cuenta y
riesgo y percibe una remuneración. ¿cómo se compatibiliza con que tiene un derecho al
mantenimiento de la ecuación económico-financiera? Este derecho es una derivación de
que el contrato tiene naturaleza conmutativa, si la ecuación se altera por una causa no
imputable al concesionario, tiene un derecho a que se restablezca, pero si se erosiona por
causas que le son imputables entonces no tiene este derecho. Así se compatibilizan.

Otra característica es que la concesión siempre es temporal, si es indeterminado la

administración mantiene la potestad de terminarlo. Una de las características es un
ejercicio muy fuerte de la potestad de dirección y control.

--

Son contratos intuitu personae, en frecuente encontrarse con limitaciones a la cesión de

acciones, porque es una forma indirecta de ceder el contrato. Es común también tener
limitaciones para constituirse en parte del contrato, ya sea generador del servicio,
transportista, distribuidor, etc. No pueden estar bajo el mismo concedente sino que tienen
que ser distintas empresas para garantizar la transparencia.

Además, ser concesionario no te convierte en parte del estado, sino que se mantiene la
independencia, lo que impacta en la responsabilidad, no se traslada al estado
automáticamente. Por ese mismo motivo no dicta actos administrativos, sino que son
actos jurídicos regidos por el derecho privado.

Si el concesionario es una persona pública estatal, la autoridad concedente debe actuar

respecto de ella de la misma forma que con un privado, tienen que estar bien separadas
las funciones de concedente, concesionario y control. Esto no siempre se cumple en la
práctica.

El concesionario está sujeto a tres tipos de obligaciones: ejercer una actividad comercial,
está sujeto a toda la normativa que corresponde al desarrollo de es actividad económica,
de la misma forma que cualquier persona jurídica o física. Además, tiene obligaciones
legales o reglamentarias que se relacionan con el cumplimiento del marco regulatorio y
reglamentaciones que dictan los entes reguladores y la administración, está sujeta a la
policía del servicio público, que busca asegurar su prestación normal y regular con la
calidad y eficiencia. EL tercer orden son las que surgen del contrato de concesión, suelen
ser financieras y económicas, suelen estar entrelazadas con las de policía.

Los consumidores no son parte en el contrato sino que son terceros que se benefician.

La competencia del estado federal surge de manera excepcional, frente a servicios

públicos internacionales o interprovinciales, sino es facultad de la misma provincia o
incluso municipio. La competencia federal surge de la cláusula de comercio, art. 75 inc. 13.
Atribuye al congreso la facultad de regularlo con las naciones extranjeras y de las
provincias entre sí. Se interpreta “comercio” de forma amplia por la jurisprudencia.

También puede existir jurisdicción compartida o concurrente, como ocurre con la energía
eléctrica, que es provincial o municipal dentro de las fronteras de ese ordenamiento, y
federal en cuanto lo traspasa.

Requiere necesariamente la intervención del PL, pero puede darse de distintas maneras.
En algunos casos regula genéricamente el otorgamiento de concesiones, y dentro de ese
marco es la administración la que celebra esos contratos. Ese es el caso normal. También
puede darse el supuesto del art. 75. Inc. 18, se requiere la intervención del congreso.

Por otro lado puede pasar que el PL intervenga en la celebración de una concesión
determinada.

Otro de los elementos es el objeto, consiste en poner la prestación del servicio en manos
de una persona jurídica que la asume a su cargo. Es usual que utilice bienes públicos para
llevarlos a cabo.

En cuanto a la forma, se sostiene que debe hacerse por escrito, algunos sistemas exigen
escritura pública, mientras que en otros alcanza con un instrumento público ante la
autoridad.

Da lugar a relaciones jurídicas distintas: concedente-concesionario se rige plenamente por

el derecho administrativo, cualquier conflicto se resuelve de esta forma, es el criterio
orgánico para definir la competencia contencioso-administrativa.

Hay un criterio jurisprudencial que se relaciona con el carácter constitutivo del contrato y
el otorgamiento de beneficios. Hay 3 reglas: frente a al ambigüedad de las cláusulas, se
debe interpretar a favor del concedente, de la mejor prestación del servicio y del mejor
logro del interés público comprometido. Además, las cláusulas que establecen privilegios
deben interpretarse de forma estricta y restrictiva, en contra del concesionario.
Finalmente, nunca debe interpretarse que se reconocen derechos implícitos al
concesionario, sino que deben surgir explícitamente (fallo “Hotel Internacional Iguazú).

La relación concesionario-usuario puede regirse por el derecho privado o público (Casos

“Davaro” y “Manzo”). En “Davaro” el servicio telefónico le había cobrado llamadas
internacionales que no había hecho, se discute la competencia, y se resuelve que el
competente es el civil y comercial por ser una relación entre dos privados.

En “Manzo” se ´promueve un juicio ordinario para que se determina la composición de la

tarifa del servicio prestado por “Aguas Argentinas”, le cobrara no sólo el consumo efectivo,
sino por la superficie cubierta del inmueble. En este caso se considera competente el
fueron contencioso-administrativo, porque no era una relación entre particulares, sino que
había una participación directa del estado por discutirse tarifas, se discute el contrato de
concesión.

Entonces, se rige por el derecho privado en cuanto une a dos particulares en una relación
contractual, pero cuando esta viene determinada por leyes y reglamentos propios del
derecho administrativo, como la tarifa que la determina el ejecutivo, entonces la
competencia es contencioso-administrativa.

Este vínculo además es una relación de consumo, por lo que aplican las normas de éste
régimen, que tiene una normas especiales dedicadas a los consumidores de servicios
públicos domiciliarios. Es decir, el particular tiene una protección de doble fuente, las
normas generales del CCyC y las específicas de consumo.

Como usuario de servicio público, goza de la interpretación in dubio pro consumidor, se

interpretaciones las obligaciones que sean menos gravosas para ellos. Pueden presentar
sus reclamos tanto ante la autoridad local para resolver los conflictos como ante el ente
regulador.

Ha obligaciones específicas como la de entregar al usuario una constancia escrita de las

prestaciones, una reciprocidad de trato, obligación de llevar un registro de reclamos con
amplitud de medios para presentarlos, asegurarlos de la seguridad de los artefactos
instalados, una presunción en contra del prestador por la interrupción de servicios, y una
de error en la facturación cuando esta supera el 75% de lo usual para ese consumidor.

Todo esto surge del capítulo sexto de la ley de protección al consumidor. También
establece un límite a la sanción por mora.

Hay una tercera relación, la de los terceros no usuarios con la concesionaria, que se rigen
por el derecho privado.

Régimen de ejecución:

Muchas de las características derivan no del contrato en si sino de su régimen jurídico. Una
de ellas es la de continuidad del servicio. La obligación del concesionario puede verse
afectada por situaciones de fuerza mayor, pero deben ser consideradas siempre con un
criterio muy restrictivo.

Para asegurar esa continuidad, el contrato debe prever todo los imprescindible a favor del
concesionario. El concedente cuenta con potestades para ejercer ese cumplimiento
continuo. El concedente tiene la obligación de auxiliar al concesionario para garantizar esa
responsabilidad. Art. 194 del Código Penal, delitos específicos relacionados con la
interrupción de la prestación de servicios públicos.

Además, las prerrogativas de dirección y control se aplican muy intensamente, es el

control de la forma y el modo en la que el concesionario cumple con sus actividades, se
inspeccionan las oficinas y libros, controla la actividad, etc. Tiene 4 aspectos: material
(supervisión de la actividad en sí, el cumplimiento material de la obligación), técnico (si
cumple con los estándares técnicos), financiero y legal.

Así como al concesionario se le da la ejecución del servicio, la administración conserva la

prerrogativa de control. NO debe hacer perder al concesionario su individualidad, no es un
agente de la administración. Tampoco se deben agravar de manera desproporcionada sus
obligaciones o romper la ecuación económico-financiera.

Los particulares pueden alertar a la administración de irregularidades en el servicio, pero

esto no es vinculante para ella.

Otra característica es la mutabilidad del contrato. En la concesión de servicios públicos

tiene un particular relieve porque se los pacta por plazos extensos, es normal que varíen
las circunstancias de hecho y en el alcance de interés público, que debe estar
constantemente cubierto.

Por su larga duración, parte de la doctrina los incorpora a la categoría d ellos “contratos
incompletos”, no es posible precisar de antemano, en el diseño del contrato, todas als
situaciones jurídicas y de hecho que se van a dar en la práctica y darle una solución a cada
una. Es decir, se va completando en su ejecución en base a pautas que el mismo contrato
establece. Debe prever estas modificaciones desde su mismo origen, y fijar las pautas para
que sucedan correctamente.

La potestad modificatoria no puede afectar exclusivamente el plazo, porque eso es una

prerrogativa de la concesionaria y afectar la ecuación económico-financiera. Se establece
el monto del 20% como límite a la modificación, si se supera la puede pedir la rescisión del
contrato o su modificación.

También hay una mayor presencia de la prerrogativa sancionatoria, contracara de la de

control. Algunas por su gravedad son tomadas por el PJ, pero generalmente por el PE. Son
las mismas que para cualquier contrato administrativo, pero se caracterizan por la
posibilidad de su ejecución directa, el secuestro del servicio, siempre dentro de los límites
del debido proceso.

El secuestro tiende a asegurar la prestación del servicio. Es una medida transitoria frente a
incumplimientos graves, la administración sustituye temporalmente al concesionario a a su
costa y riesgo, toma posesión de los bienes del concesionario, hasta que se puede
restablecer el concesionario. También debe regirse bajo la razonabilidad y gradualidad,
debe intimárselo para que retome le servicio de forma regular y cumpla con la obligación
que generó esta medida. No debe durar más tiempo que el estrictamente necesario.

Derechos de la administración pública:

El primero es a exigir el efectivo cumplimiento del contrato, que preste el servicio en los
términos establecidos, sin sustituirse por otro. Por el principio de continuidad debe seguir
ejecutándolo aún en circunstancias que se lo hagan más gravoso.
Además, debe hacerse en el término de ejecución previsto, todos deben tener un plazo.
Éste se encuentra íntimamente ligado al precio del contrato, las inversiones que realiza
para prestarlo.

Por lo tanto, cualquier modificación del plazo incide sobre los derechos económicos del
concesionario, su ecuación económico-financiera, le recuperación de inversiones en el
tiempo.

El rescate de servicio habilita a concluirlo de forma anticipada, extingue la relación

contractual y los bienes revierten al concedente.

Derechos y obligaciones del concesionario:

En general, tiene derecho a que la administración cumpla de buena fe y en tiempo

oportuno todas las obligaciones que surgen del contrato de concesión y que sean
consecuencia de ella. Al ser un contrato de e colaboración, cada parte depende de la otra
para que se ejecute.

Puede exigirle al concedente que cumpla y garantice todos los privilegios y derechos que le
haya dado. Si la administración no cumple, ¿Puede utilizar la exceptio non adimpleti
contractus?

La situación está prevista en el régimen general de los contratos administrativos, cuando el

incumplimiento sea de tal gravedad que haga imposible el cumplimiento (art. 1023). Sin
embargo, se admite jurisprudencialmente (Caso “Cinplast”, contrato de suministro, podía
ser invocada si se probaba una razonable imposibilidad de cumplir, que no pueda ser
superada con la diligencia y esfuerzo que se puede exigir al particular).

Es sumamente restrictiva la posibilidad de aplicarla en este tipo de contratos, por la

continuidad.

Otro derecho es el de percibir tarifas. La particularidad de los contratos de servicio público

es que no la paga la contraparte sino los terceros usuarios. Es el componente más
relevante del precio del contrato, pero no es el único, puede haber subsidios, explotación
comercial de inmuebles remanentes de expropiaciones, etc. Es parte de la remuneración,
los derechos económicos del concesionario.

Se discutió la naturaleza de la tarifa, si es reglamentaria o meramente contractual. Es

contractual en cuanto al origen, nace del contrato, pero esto no quiere decir que sus
modificaciones requieran el consentimiento del concesionario, ni que se pueda establecer
que deba ser la misma durante toda la ejecución del contrato. Jurisprudencialmente se
dice que esta potestad del del concedente, si bien el concesionario y el público participan.
Son reglamentos, como surgió de “Cepis”.

4 cosas que nos interesan: las tarifas son fijadas y aprobadas por el PE como ejercicio de la
policía del servicio, NO por su parte en el contrato. Esta potestad no obsta la existencia de
bases fijadas en el contrato o la ley. La tercera es que tiene en miras consideraciones de
interés público, y finalmente, la autoridad del estado como concedente no se detiene en el
momento que otorga la concesión, sino que mantiene un control sobre las tarifas, por lo
que no es razonable que se mantenga inalterado ante situaciones que la afectan.

Es decir, su fijación no surge del contrato. Hay que analizar cuál es el estándar que tiene el
PE para la fijación de las tarifas, es el da las tarifas justas y razonables. Es indeterminado,
debe establecerse en cada caso respecto a las bases de los marcos regulatorios. Exige
arbitrar entre distintos interese: por una parte el del prestador, en un marco de justicia
conmutativa, debe ser remunerado por el servicio que presta, y por el potro el de e los
usuarios y la justicia en general.

Entra e juego el principio de generalidad, que todos puedan acceder a los servicios.
Además, afecta la economía propia del contrato, si nadie lo puede pagar entonces va a
haber menos ingresos para la concesionaria y menos inversión.

A partir de los casos “Shield” y “Ventafrida” aparece como implícito, se aplica aunque no
surja del contrato o las bases. Hay que tener en cuenta las pautas para ver qué es “Justo y
razonable”.

Desde la óptica del prestador, tenemos el caso “Maruba”, una empresa naviera que
demandaba por daños y perjuicio porque el estado había modificado las pautas originales,
y se había deteriorado la ecuación económica y financiera. La CSJN establece que el estado
estaba obligado a asegurar una razonable rentabilidad, pero eso no supone dejar las tarifas
estáticas, y que si bien se había generado un menoscabo a la empresa, los ingresos seguían
siendo razonables, los meros cambios en las tarifas no alcanzan para demostrar que el
cambio haya sido irrazonable.

Además, esa garantía de la razonable rentabilidad disminuye los riesgos de los

empresarios, debe fijarse la razonable rentabilidad teniendo en cuenta actividades de
riesgo comparable.

Desde el usuario, se aplica el caso “Cepis” para determinar la tarifa justa y razonable. En
primer lugar se sostiene que debe ponderar la realidad económica y social de los
afectados, con especial atención a los sectores más vulnerables. A la vez la CSJN asocia el
acceso al servicio público con el derecho de acceso a una vivienda adecuada.

Es excesiva cuando la tarifa compromete el cumplimiento de otras necesidades igualmente

básicas de la persona. Además incorpora otro principio: el de la gradualidad.

¿Cómo se determina teniendo como concepto a la tarifa justa y razonable? Respecto a las
tarifas existen dos grandes modelos, con algunos híbridos en el medio: el primero es el de
tasa de retorno, y el segundo es el de precio tope.

En el sistema de tasa de retorno, se compone por dos factores: un porcentaje sobre los
activos invertidos y el gasto del servicios (¿. Para determinar esta taza se usa la razonable
rentabilidad, que sea consistente con actividades de riesgo comparable. La ventaja de este
sistema es que asegura que se acerquen al costo del servicio, no va a tener ni grandes
ganancias ni pérdidas excesivas.

La desventaja es que ofrece pocos incentivos para mejorar el coso de producción.

13/07/21

Obra pública:

La definición tiene un criterio objetivo, y uno concerniente a los fondos, deben provenir
del estado o terceros actuando por cuenta y orden de él. La misma obra pero con fondos
privados no quedaría incluida por la ley de obra pública, esa es la idea del criterio
monetarista.

Además, los fondos no deben ser necesariamente de la administración central, sino que
pueden ser de otros sectores el estado. Fallo “Gino Schirato”.

El art. 1 excluye a las obras realizadas con subsidios, esto se debe a que cuando se
incorpora al patrimonio del subsidiado pasan a ser fondos privados, por lo que ya no son
obras públicas. Igualmente debe haber una rendición de cuentas para verificar que haya
sido gastado como corresponde, sigue habiendo un control pero no es un contrato de obra
pública. Excluye, por ejemplo, a las obras realizadas por entes públicos no estatales con
fondos propios, o los que hagan las provincias.

Un caso especial es el de los fideicomisos públicos. Este contrato, especialmente en

garantía, es utilizado en las obras públicas. Su propósito es similar al de derecho privado,
general un patrimonio de afectación aislado de la figura del fiduciante, que en el derecho
público permite que una vez que esos bienes ingreses al fideicomiso quedan excluidos de
las modificaciones o contingencias presupuestarias.

Además, se los combina con afectaciones específicas de tributos, contribuciones que ni

bien se recaudan entran al fideicomiso, dan la certeza de que están los fondos para pagar
la obra.

Sin embargo, esos recursos no cambian su naturaleza jurídica, siguen siendo fondos del
tesoro de la nación, por lo que la ley de contratos públicos incluye a las obras realizadas
con fondos fideicomitidos.

Modalidades:

Hay dos modalidades para llevar a cabo una obra pública: una es la ejecución por
administración, y la otra es la ejecución por contrato de obra pública. El primer supuesto
está en el art. 3 de la ley, el estado organiza los factores para llevar a cabo la obra, utiliza
materiales, mano de obra, etc. de su propiedad o de terceros que contrata. Utiliza sus
oficinas especializadas, actúa como un empresario en sí mismo.

Art. 3º - En caso de que el Estado resuelva realizar obras públicas por intermedio de
personas o entidad no oficial, procederá conforme con lo establecido en la presente ley.

La otra modalidad es la de contrato de obra pública, regulado por el decreto 1023/01. La

ley no hace prevalecer una modalidad sobre la otra, sino que el estado puede actuar por
ella discrecionalmente.

Caracteres:

Hay uno especial que es el principio de ejecución a riesgo y ventura, que está atenuado en
éste supuesto para priorizar la ejecución de la obra, se reduce el riesgo empresario. Ej.: en
una relación entre deudor y acreedor del derecho privado, el caso fortuito causa la
resolución del contrato, exime del cumplimiento al deudor. En el art 39 de la ley, en
cambio, cualquier daño que sufra el contratista en sus bienes por caso fortuito va a
generar un derecho a indemnización por parte de la administración, pero debe seguir
cumpliendo con su obligación.
Esto obviamente no abarca daños ocasionados por la propia negligencia del contratista,
con el estándar alto del experto en construir.

Objeto:

Puede recaer tanto sobre inmuebles como muebles o bienes inmateriales. Las obras
intelectuales tienen una ley especial, la de contratos de consultoría, pero se menciona en
esta ley el encomendamiento de una obra intelectual, planear un proyecto.

Respecto d ellos bienes inmuebles, hay que especificar que el contrato tiene efecto
expansivo sobre los muebles, materiales, todo lo que se compre con destino a esa obra
(ej.: los pizarrones, escritorios, sillas, etc. de un colegio quedan incluidos en el mismo
contrato de obra pública).

¿Cuál es la diferencia entre un contrato de obra pública sobre un mueble y uno de

suministro? Es difusa la diferencia, pero el criterio rector es cuál es la obligación esencial
que se encomienda, si es la de entregar el bien mueble, es de suministro. SI recae en
construir ese bien, es de obra pública.

Nos interesa diferenciarlos porque tienen un régimen de ejecución muy distinto, en la obra
pública se controla el proceso de fabricación, en el de suministro sólo importa el resultado,
son bienes estandarizados que están en el mercado.

Además, la ley da algunos criterios pare diferenciar: si el pago del precio supone un control
efectivo sobre el proceso de fabricación, si se manda a construir algo que no existe, si en
los pliegos se pacta el proceso productivo, etc. son de obra pública.

Etapas del contrato:

Preparatoria:

Comienza con una preparatoria, previa a la convocatoria del llamado a licitación para la
selección del contratista. El estado, que es el comitente debe aprobar el proyecto y el
presupuesto de la obra (art. 4). La regla general es que el proyecto se elabora por las
propias oficinas públicas, pero excepcionalmente se puede contratar a un tercero.

El proyecto es el documento que establece en qué consiste la obra y cuál va a ser la forma
de construirla, son instrumentos técnicos, no jurídicos. Consiste de varios documentos, la
fuente de aprovisionamiento de materiales, la memoria descriptiva, planos generales, etc.

Junto con el proyecto se aprueba el presupuesto, cuánto está dispuesta a erogar la

administración para la concreción del proyecto, con el gasto que haya sido propuesto. Se
divide en ítems, se establece el precio de cada uno y el costo total. Debe estar aprobado
antes de hacer el llamado a licitación.

Excepcionalmente se admite el llamado con un anteproyecto y un presupuesto global, una

estimación, pero es para situaciones de urgencia, son provisorios. La responsabilidad por el
proyecto recae sobre las oficinas que lo elaboró.

Sin embargo, se puede contratar a un tercero para que diseñe el proyecto y/o lo ejecute.
En este caso el contratista va a ser el responsable por su actuar. Si el contratista solamente
tiene a su cargo la ejecución del proyecto ya elaborado, puede reclamar los vicios a su
comitente.

Debe existir una resolución ministerial para otorgar el proyecto y un dictamen técnico.
Debe publicarse en el boletín oficial. Además, en esta etapa preparatoria se publica un
pliego general, uno particular y las especificaciones técnicas.

Los sistemas de ejecución de la obra se encuentran en el art. 5 de la ley, nombra a la

unidad de medida, el ajuste alzado y el coste y costas. Determina la metodología para
determinar el precio del contrato. En la unidad de medida no existe un precio global y
previo por una obra determinada, sino que se fija por unidades fundamentales.

Hay unidades de medida simple y de conjunto (existe un proyecto integral, se fija la

cantidad de unidades necesarias para llevarlo a cabo, ej.: una autopista, se fija el precio de
cemento, asfalto, etc. Para cada km. Se calcula el precio por la cantidad de km). En el
simple no hay un proyecto general, sino que el comitente va pidiendo unidades y el
contratista se las da, cada una es una obra independiente.

En el ajuste alzado existe un precio previo y global por la obra, que tiene 2 subsistemas: el
ajuste alzado absoluto y el relativo. El primero viene del derecho privado, no es muy
recomendable para la obra pública y el DA, porque implica un precio invariable que se
corresponde con una obra invariable, la admin. renuncia el ius variandi y no se pueden
aumentar los costos, por lo que se usa solamente para obras chicas y exiguas.

El relativo es justamente la adaptación de esta figura para el DA, permite ajustar tanto los
costos como la obra en sí, permite el ejercicio del ius variandi. Se usa para obras de
arquitectura donde se puede planear el proyecto con precisión.

El tercer sistema es el costo y costas, es muy estricto, solamente para urgencias

justificadas o conveniencias comprobadas. No hay un precio previo para la obra, se hace
un estimación para el presupuesto y crédito. En lugar de esto se paga el coste (los directos
e indirectos en los que incurre el contratista para realizar la obra) y las costas (la utilidad
para el contratista).

Las costas se pueden fijar a suma fija, como un porcentaje del coste, o por separado. Es
complicado el primer sistema porque incentiva al contratista a gastar más porque su pago
va a ser mayor.

El último requisito para hacer el llamado es que debe haber crédito para pagar el
presupuesto. ¿Qué pasa si se llama antes de tenerlo? Jurisprudencialmente se resolvió que
no hace nulo ese llamado sino que es anulable, si lo consigue después el acto original se
sanea. Se prevé una excepción en el art. 7.

En esta etapa de preparación también va a haber circulares, ofertas de contratistas con

aclaraciones y la adjudicación del contrato.

Contractual:

Se formaliza el vínculo, firmándose el contrato que se basa en todas las especificaciones

anteriores. Suele tener pocas cláusulas porque ya se fijó casi todo lo necesario en la etapa
previa.
Se deben fijar las garantías, que son dos en los contratos de obra pública: la de
cumplimiento y el fondo de reparos. La garantía de cumplimiento del contrato es un 5%
del costo, que afianza todos los gastos. Esa cantidad debe estar representada en todo
momento, por lo que se cambia el precio de la obra se debe modificar esta garantía para
que siempre sea el 5%.

El fondo de reparos es una garantía líquida, también es el 5% pero se va detrayendo

gradualmente, no se fija al principio.

Ejecución:

Comienza con el acta de inicio de la obra. Tienen un principio de ejecución personal, es

decir que no se pueden ceder sin autorización del comitente. A la vez, el contrato no se
puede modificar y el cesionario debe tener condiciones iguales o mejores que su cedente.
A la vez, el cedente sigue siendo solidariamente responsable por la obra, por lo que no
suelen hacerlo.

Debe hacerse un emplazamiento para comprobar la viabilidad técnica de la obra in situ, es

un replanteo para verificar nuevamente que se puede llevar a cabo en ese lugar. Como
paso bastante tiempo desde que se proyectó, es posible que hayan cambiado las
condiciones y no se puede realizar la obra como estaba planeado.

El segundo requisito es la aprobación del plan de trabajo o cronograma. Muchas veces se

presenta con la oferta, para permitir comprobarla. Hay dos tipos de plazos: conclusivos y
secuenciales. Los primeros marcan cuando hay que terminar la obra, esos los fija el
comitente en las bases de la convocatoria.

Los secuenciales se presentan en el plan de trabajo, son las planificaciones temporales del
contratista para cumplir con el conclusivo, plantea qué va a hacer semana a semana o día a
día. Una vez que el comitente aprueba este plan, es obligatorio para ambas partes, la
administración lo va controlando y aplicar sanciones si no se cumple.

En la elaboración del proyecto tiene un responsabilidad por la elaboración el comitente, y

el contratista por su interpretación, sus deberes se evalúan bajo un estándar alto. Esto
implica dos cosas: el proyecto se interpreta para ejecutarlo correctamente, y también
tiene un deber de advertir al comitente cualquier defecto que le encuentre al proyecto.

Puede hacerlo tanto al principio, cuando revisa la oferta. Si el vicio es aparente bajo ese
estándar alto, tiene el deber de comunicarlo al comitente para que lo modifique. Puede
ser también que el vicio se encuentre en el momento del replanteo, o durante la ejecución
donde se manifiestan los vicios ocultos. Ni bien los encuentra debe comunicarlos para no
incurrir en una responsabilidad concurrente con la administración. En definitiva va a ser
responsable si lo interpreta mal al momento de ejecutarlo o si no advierte los vicios que
razonablemente debía conocer.

Además, el contratista es responsable si hay un reclamo válido de un tercero.

Esto demuestra las potestades del comitente, de dirección y control (art. 28 y 29). El
comitente designa un inspector de obra y el contratista un representante técnico, estas
dos personas son las que se comunican entre sí. El representante puede dar notas de
pedido al inspector, y este puede emitir órdenes de servicio al contratista, para que realice
la obra correctamente. Es una AA, por lo que se puede impugnar. Tiene una ejecutoriedad
sui generis, el contratista puede suspender esa orden porque él es el especialista.

Otra potestad es la modificatoria (arts. 30, 37 y 38). El ius variandi está tasado en la ley de
obra pública, se puede ejercer por razones de interés público, o si hay un defecto en el
proyecto y debe ser modificado. “En definitiva el comitente es el dueño de la obra, quien
tiene decisión final sobre su configuración y servicialidad”.

El límite que establece la ley es del 20% del total de la obra, en más o en menos. Si es
necesaria una modificación mayor, la administración no puede obligar al contratista a
realizarla (puede rescindir), pero si la acepta se puede llevar a cabo sin problemas.

Más allá de este límite cuantitativo, hay otras pautas. En primer lugar, la modificación
debe estar relacionada con la obra principal, debe ser accesoria a ella e indivisible, sino
sería una obra complementaria que necesita un contrato distinto. No debe tener
individualidad. Tampoco puede desnaturalizar la obra original, cambiarle el objeto.

El contratista, por su lado tiene derechos especiales: a rescindir el contrato si se supera el

20% del ius variandi, la percepción del precio, fijado por las pautas que establece la ley.
también tiene derecho a la prórroga de los plazos si se modifica la ley (decreto 1023) y a
las indemnizaciones si se suspende el trabajo para modificar los proyectos.

Causas para suspender las obras: (art. 34)

Rige un principio de continuación de las obras, pero hay casos donde es necesario
suspenderlas. Uno de ellos es la necesidad de modificación del proyecto. La ley también
nombra “otras causas”, sin especificar cuales, por lo que le da discrecionalidad al
comitente.

Pueden ser causas propias del contrato (ej.: no suplementa materiales) o ajenas que no
permitan las continuación de la obra. Hay casos en los que la obra se suspende antes de
iniciarse, y puede ser total o parcial.

Si la suspensión dura más de 3 meses, el contratista puede rescindir el contrato (art. 53).

El comitente (no el inspector) debe emitir una orden de suspensión, luego los otros dos
firman un acta de suspensión donde se establecen los materiales que se tiene al momento
y se designa a alguien a cargo de la obra en ese momento, sirve para fijar las
indemnizaciones de los gastos improductivos, que se paga durante la suspensión. Ej.: el
alquiler de los equipos, la obra se extiende en el tiempo y se sigue pagando pero no avanza
en la obra, mismo con salarios del personal, seguros, etc.

Para ser reconocidos, los gastos improductivos deben ser probados, pero a veces los
pliegos fijan una indemnización tazada, un quantum o porcentaje por cada día de demora.

Otra potestad del comitente es la sancionatoria del art 35, correlativa a la de dirección y
control. Si el contratista no se ajusta al contrato puede ser pasible de sanciones. Se fijan en
el pliego, no en la ley, y suelen tener un monto progresivo y con topes (del 10 o 15%).
Buscan interpelar a que cumpla el contrato.

La mora se constituye automáticamente, no en necesaria la intimación. Se le debe permitir

al contratista el derecho de defensa, por lo que se puede justificar, pero no sirve para
excusarse el hecho de que el comitente haya tolerado la conducta por un tiempo.
Los topes sirven para que no se desnaturalice la ecuación económica, además, si se siguen
acumulando multas va a llegar el punto en el que para el contratista va a ser más
económico rescindir que empezar a cumplir, logra el efecto contrario de lo que busca.

Esta multa se puede percibir de 3 fuentes: la garantía de cumplimiento de contratos, el

fondo de reparos o el certificado de obra pública (el reconocimiento de crédito que el
comitente le hace al contratista). Se puede elegir entre ellas discrecionalmente, no hay un
orden de prelación.

Otro aspecto muy importante de la ley en el art. 36 es el cumplimiento de las obligaciones

laborales, el contratista debe estar al día con ellas o tendrá consecuencias muy graves. Hay
3 sanciones: se le suspende el derecho a la percepción del precio del contrato, se le priva
del derecho de las indemnizaciones por daño que le correspondan (art. 39), y puede ser
una causal de rescisión del contrato, dependiendo de su gravedad.

EL derecho a las indemnizaciones por daño no procede si ellos se deben a su propia

negligencia. Se aplica los que se les atribuyan a algunos supuestos de cas fortuito o fuerza
mayor (hechos de la administración o del príncipe que no estén previstas en el contrato), o
que impidan al contratista la adopción de medidas necesarias para prevenir sus efectos. Es
un estándar muy restrictivo.

El contratista debe probar estos hechos y su causa, que no le sean imputables a él, el daño,
y la relación de causalidad entre el hecho y el daño. Mayoritariamente se entiende que la
indemnización no incluye el lucro cesante.

La recepción de las obras:

El principio del fin del contrato. Esta recepción se puede clasificar en parcial o total, es
parcial cuando está previsto en el contrato que se vaya recibiendo por porciones. Es un
derecho del contratista si surge del contrato y está en condiciones de aceptarse. Aunque
no esté en el contrato el comitente la puede pedir si una parte de la obra ya está
terminada.

A la vez puede ser provisoria o definitiva. Todas son provisorias hasta que se cumpla el
plazo de e garantía del contrato. Existe una comprobación previa al recibo para
inspeccionar que se encuentre en condiciones, y se realiza un acta de recepción provisoria.
Si la obra tiene imperfecciones pero pueden ser resueltas por el contratista en el plazo de
garantía, en ese caso también se firma el acta con esas salvedades. Si no está en
condiciones, no se firma y si está en plazo se pueden aplicar sanciones.

La firma del acta activa el período de garantía y entrega la posesión de las obras al
comitente, pero no se retira el contratista. Además, libera al contratista de los vicios
aparentes de la obra, se sanean por la comprobación.

¿Para qué sirve el período de garantía? Para que el comitente compruebe la funcionalidad
de la obra. Durante este plazo, el contratista tiene la obligación de conservación y
mantenimiento de la obra. En este momento se manifiestan los vicios ocultos. Es el
momento para corregir todos los vicios, aparentes y ocultos. También debe mantener la
obra por su uso normal, no debe responder por los anormales.

El fondo de reparos está previsto para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones.

Cuando termina el período de garantía se firma el acta de recepción definitiva. Todavía no
se extingue el contrato, sino que hay un proceso concomitante a este proceso que es la
liquidación y cierre de cuentas.

Como se está terminando el contrato, se liquidan los créditos y deudas que tengan las
partes con motivo de ejecución del contrato, se busca su saldo final y una vez que se tiene
se emite el certificado final de obra. Al pagarse ese certificado se extingue el contrato.

La recepción definitiva tiene otros efectos, la entrega del emplazamiento y retiro del
contratista, y además lo libera de garantías y de los vicios ocultos. Le queda solamente la
responsabilidad por ruinas de la obra, si se compromete su solidez o se vuelve
incompatible con su destino (art. 1263 del CCyC).

Pago de la obra:

El precio tiene que cubrir todos los gastos en los que incurra la empresa para la ejecución
de la obra más su utilidad. Ese precios se va pagando progresivamente a medida que la
obra va avanzando. Además, su financiamiento es público.

Si se pagara al final, eso implicaría que el precio lo paga el contratista y no el comitente, se

requeriría un crédito y haría que haya menos oferta. Si bien la ley no prohíbe pagarlo así,
no se suele usar en la práctica.

El sistema habitual es que se firme un acta de medición todos los meses, refleja la tarea
previa de la medición de la obra, comprueba el avance físico de la obra en relación con
proyecto y la documentación contractual.

Con este acta, el comitente emite el certificado de obra, el reflejo económico del avance
físico, reconoce el crédito que se corresponda con ese avance. El certificado se puede
transmitir a través de la cesión de crédito, o un descuento que permite hacerse
inmediatamente de los fondos, que los aplica para poder avanzar el segundo mes.

Sucede lo mismo el siguiente mes, acta de medición, certificado, lo aplica y así se va

financiando. Pero entonces ¿Quién financia la primera etapa? Al principio existe el anticipo
financiero, hasta un 30% del monto del contrato. Es importante diferenciarlo, no es lo
mismo el anticipo que el certificado de obra, porque el primero no tiene en cuenta ningún
gasto que haya realizado el contratista.

El anticipo se va recuperando con un descuento sobre el certificado de obra,

proporcionalmente cada vez. Para el final la administración ya recuperó todo el anticipo.
Hay otros certificados, como los de acopio, pero tienen que estar previstos en el contrato.
Otra retención que tiene el certificado de obra es el 5% del fondo de reparos.

Después de la recepción definitiva de la obra viene el certificado final, todos los otros son
provisorios porque si tienen algún error se puede subsanar hasta ese momento. Este
último es distinto porque salda las deudas y créditos recíprocos. Los pagos parciales son
inembargables, busca que al obra no se afecte por los acreedores del contratista, salvo por
los trabajadores si no les está pagando (art. 47).

Supongamos que entra un embargo contra el contratista, si sucede en el certificado final,

ya se cumplió con la finalidad pública de que se construya la obra, por lo que el último si es
susceptible de ser embargado.
Para el mantenimiento de la ecuación económico-financiera existe el régimen de
redeterminación de precios, tiende a reducir o atenuar algunos riesgos empresarios. El
contratista hace un cálculo de la inflación en su oferta, ¿qué pasa si se excedió? Va a tener
un beneficio por un pronóstico, que no se atribuye a su actuar eficiente, y si se queda corto
va a tener pérdidas no atribuibles a él. Entonces, hay un sistema específico previsto en el
decreto, que es delegado y de necesidad y urgencia al mismo tiempo.

No se aplica de oficio, el contratista debe pedirlo cada vez. Además, se calcula sobre la
base de los costos de la obra. Cuando la variación de esos factores supera el 5%, nace el
derecho a pedir que el precio se redetermine. Va a haber una adecuación provisoria del
contrato, que aplica automáticamente el 90% la variación al resto del contrato (ej.: si
llegaste justo al 5% necesario para reclamar esto, el 90% de esa variación se traslada al
contrato), y al final se hace la redeterminación definitiva, se calcula cuál fue efectivamente
el aumento y cuánto se cobró, se define de forma precisa y después se salda.

Todo lo que sea aumento de costos sobre los insumos está sujeto a este procedimiento,
pero los aumentos por reducciones impositivas, aduaneras o de cargas sociales se aplican
automáticamente al precio del contrato, sin necesidad de hacer este proceso, es un
sistema pass-through.

Concesión de obra pública:

Se diferencian estos dos contratos por la forma en que se remuneran, en la concesión la

pagan quienes utilizan la obra o se benefician de ella, es el caso del peaje. Sin embargo,
esto aparece cuando la obra ya está terminada, entonces ¿quién la financia durante la
construcción? Es de fondos privados, pero puede estar subvencionada por el estado.

Por eso el concedente entrega facultades temporales para explotar la obra y recuperar el
gasto, remunerarse. Forma parte de la adecuación del concesionario tres cosas: el tiempo
de la concesión, el precio del peaje y la utilización de la obra (el tráfico).

En la etapa de construcción se aplica la ley de obra pública en lo que resulta pertinente,

pero tiene su propia ley.

La concesión puede darse para pagar esa obra, o para construir o conservar otra que esté
conectada, es el caso de una red vial.

Puede ser onerosa para el concesionario, gratuita o subvencionada por el estado,

mediante entregas iniciales o periódicas. Se tiene en cuenta la utilización de la obra según
los criterios que ya nombramos antes.

Fallo “Arenera Libertador”

Define la naturaleza jurídica del peaje, es una demanda que promueve le estado contra esa
empresa, tenía buques y había utilizado un canal sujeto a un contrato de concesión y no
había pagado el peaje, se les reclamaba. La CSJN dice que forma parte de las
contribuciones del art. 4 de la CN, tiene naturaleza tributaria. La característica es que está
directamente asociada a una obra específica, y beneficia directamente a quien paga.

En los hechos es sustancialmente similar al pago por un servicio, pero no se puede

considerar desde el punto de vista meramente contractual, sino que es un tributo.
Se planteaba una restricción al derecho de circular libremente, la CSJN dice que la
inexistencia de vías alternativas no necesariamente significa que está afectado el libre
tránsito, porque no es una aduana interior ni necesario para el libre paso, quien paga se
beneficia por el mantenimiento de esa vía.

Para analizar si está afectado o no el libre tránsito, ese precio debe compensarse con las
circunstancias si el precio es excesivo y confiscatorio y no se ofrece otra vía, ahí sí afectaría
el libre tránsito.

¿Qué pasaría si se exigiera al estado que además de la vía principal exista otra alternativa
sin remuneración? Afectaría la ecuación económico-financiera, todo el mundo usaría la vía
gratis y no se podría pagar la obra pública.

Fallo “Ferreyra”

Dice que tiene naturaleza contractual y de consumo. Era un accidente porque se cruzó un
caballo en una calle en la que se había pagado peaje.

Lorenzetti en disidencia dice que el concesionario debería haber puesto un cartel

advirtiendo del paso de animales o tomando medidas para que no pase, nace un deber de
seguridad por el principio de buena fe.

Para Zaffaroni es una obligación de resultado, el concesionario debe responder por daño
salvo que pruebe la interrupción del nexo causal, para Lorenzetti es de medios.

Los contratos de PPP están previstos pero no se hicieron muchos, sólo algunos y después
se rescindieron por lo que no hay experiencia. Es un modelo alternativo donde se pactan
las prerrogativas y se ejecuta en base a eso. Permite incluir prácticamente cualquier
contrato en este régimen, debe tener flexibilidad. Mirar especialmente la extinción porque
es un régimen especial, permite lucro cesante y otras diferencias.

14/07/21

El contrato de suministro:

Es un contrato administrativo, acuerdo de voluntades generador de relaciones jurídicas en

la que una de las personas intervinientes es una persona jurídica pública estatal. Esto se
refleja más que anda en “Dulcamara” y “Cinplast”, pero también hubo pronunciamientos
aislados como “Gino Schiratto”, donde se aplicó un criterio distinto, por características
especiales de las relaciones jurídicas, consideró que había un contrato administrativo
aunque no había un ente público estatal.

Además, la definición dice que el objeto debe ser un fin público orientado a un fin de la
administración, y que debe tener incluidos, implícita o explícitamente cláusulas
exorbitantes del derecho privado.

El contrato de suministro, en la medida en que es realizado por un ente público estatal

para satisfacer in fin público, es administrativo. Este contrato radica sobre la provisión de
bienes muebles a cambio de un precio. Pueden ser tangibles o intangibles (ej.: licencias de
software). No debe ser confundido con uno de servicios.

Caracteres:
Es un contrato bilateral, puede ser entre dos entes públicos o con una persona privada. Es
oneroso, es decir, se paga un precio. Es sinalagmático, conmutativo y consensual. Sin
embargo, esta última característica es cuestionada, el consenso es necesario pero se
materializa y perfecciona de manera especial. Debe estar acompañado por recaudos
formales para ser eficaz, no alcanza con el consenso para conformar la existencia del
contrato.

Diferencia con la obra pública:

Tienen un objeto distinto, la provisión de bienes recae sobre objetos estandarizados, son
todos iguales, o tienen características comunes que se plantean en el pliego y se fabrican
en serie.

En la obra pública, en cambio, hay un proceso de construcción o fabricación, donde se

involucra la administración para controlar su avance, y al finalizar se certifica que se hayan
cumplido las condiciones pactadas, la confección del bien tiene una importancia especial.

Diferencia con contrato de compraventa de bienes muebles del DP:

En primer lugar hay que tener en cuenta la finalidad del contrato, en uno es pública y en el
otro privada. De ahí se derivan otras consecuencias, requisitos formales extra para el
suministro, un proceso de selección, ejecución y ejecución diferente, etc. Tienen distintos
regímenes jurídicos.

El decreto 1023/2001 regula el régimen de contrataciones del estado, ¿Puede hacer esto
un decreto o debe ser una ley formal? Fue un decreto delegado, por lo que tiene grado de
ley. Antes estaba regulado en la ley de contabilidad, pero después una ley delegó al PE la
facultad de emitir leyes para modificar leyes que en ese momento se encontraban vigentes
y que atentaban contra la competitividad de la economía. El gobierno considero que esta
ley era una de ellas porque estaba desactualizada, por lo que mediante un decreto derogó
la parte de ella que regulaba el régimen de contrataciones del estado. A la vez, este
decreto después fue modificado por el 1030.

El procedimiento de selección del contratista:

Hay un régimen especial relacionado con el principio de libre concurrencia, economía (+

beneficio – precio), sencillez (no burocracia), igualdad de los contratantes y de trato hacia
ellos, publicidad y transparencia. Todos tienden a que el estado contrate la oferta más
conveniente, no sólo la económicamente más baja sino que respeta los derechos y
garantías de la gente que participa del proceso.

Este procedimiento administrativo inicia con una necesidad de la administración que se

pone de manifiesto a la unidad operativa correspondiente para ejecutar ese presupuesto.
Debe ser aprobado por la Oficina Nacional de Contrataciones.

La unidad de gestión operativa analiza la necesidad, su urgencia, con quién se va a

contratar y el precio tentativo. Todo eso influye en el tipo de procedimiento que se va a
utilizar y la autoridad pública que va a estar autorizada a llamar a ese proceso.

Puede haber licitación pública, contratación directa, o licitación privada. La diferencia

entre ambas licitaciones es la publicidad, en la privada hay menor anticipación en el
llamado y se invita solamente algunas empresas a participar, las que figuran en el sistema
de información de proveedores, un registro especial que lleva la admin.
La contratación directa se utiliza para contratos de menos de 3 millones de pesos, e
igualmente tiene una instancia de participación donde se llama a por lo menos 3
oferentes. También hay causales de excepción para utilizar la contratación directa, una de
ellas es la urgencia o emergencia.

El contratista no puede ceder su posición contractual a terceros o subcontratar el objeto

principal del contrato, sería una forma indirecta de violar el procedimiento de selección, es
un fraude a la ley.

El estado debe funcionar como dinamizador de la economía, garantizando la mejor

competitividad posible entre los oferentes.

Figura del legítimo abono: Cuando se presta un servicio o provee un bien sin amparo
contractual, pero que la administración debe pagar por enriquecimiento ilícito. Si no lo
reconoce se puede iniciar una acción judicial. Lo malo es que no se le reconoce al
proveedor un margen de ganancia, sino sólo los costos.

Además, no puede ser lo mismo para el proveedor ser un contratista que pasó por todo el
procedimiento de selección que no haberlo hecho, el criterio jurisprudencial es que al
precio de facturación hay que quitarle un 30% que es lo que se considera un margen
razonable de ganancias, aunque en algunos casos es menos.

La oferta más conveniente:

No depende solamente del precio, sino también de la calidad del producto e idoneidad del
proveedor, sus antecedentes, etc.

También hay modalidades de contratación, algunas más dinámicas como la compra

abierta, permite comprar una mayor cantidad de bienes, no es necesario que se consuman
todas sino que las va usando a su necesidad (etc.: resmas de hojas de papel en un
ministerio).

Permite tener prevista la compra de una cantidad tope, pero no es necesario que adquiera
el total, se hacen entregas parciales sobre la base de requerimientos parciales, las que
sobran al final no se pagan, sino que se van abonando a medida que se piden.

También se puede contratar mediante un acuerdo marco, de mayor alcance. Se establece

un precio y compromiso de stock sobre varios bienes, ya hay una lista de precios y todas
las jurisdicciones que necesitan se unen. La ventaja es que la administración negocia en
conjunto y por cantidades mayores.

El objeto del contrato puede ser cualquier cosa (“se puede contratar un elefante siempre
que se haga mediante licitación, con publicidad y escuchando a varios oferentes”) es
discrecional de la administración, algunas cosas pueden considerarse superfluas, gastos
innecesarios (ej.: una laptop para cada funcionario). Por eso el profesor propone un plan
anual de contrataciones que la ciudadanía pueda cuestionar e impugnar.

A veces se contrata por sistemas de precio tope, la administración toma esta modalidad
para evitar la especulación, pero adelanta cuál va a ser la oferta más conveniente, se suele
utilizar cuando se complemente con otros criterios. Además, hay jurisdicciones que
pueden contratar en conjunto, son varias modalidades.

-
Ofertar implica someterse voluntariamente al régimen jurídico que se establece en los
pliegos. Por lo tanto, si hay alguna circunstancia en ellos que me perjudica, debo
impugnarla antes de presentar mi oferta.

Una vez que se presenta la oferta, se realiza una etapa de valoración de ellas, se analizan
por una comisión evaluadora que se puede designar de manera permanente o ad-hoc para
un caso particular, analizar el cumplimiento de las exigencias del pliego, tanto las
administrativas como las técnicas.

Realizan una preadjudicación, se establece qué oferentes están en condiciones y cuáles no.
Los que quedan afuera pueden impugnar.

El AA de adjudicación ¿perfecciona el contrato? A partir de ese omento se genera una

expectativa grande al adjudicatario, pero NO perfecciona el contrato. En el caso del
suministro, esto se da con la notificación de la orden de compra al adjudicatario (debe
hacerse en el plazo de 10 días desde la adjudicación).

Los oferentes presentan una garantía de mantenimiento de oferta con un plazo, pero si en
los 10 días posteriores no se perfecciona el contrato, puede desistir de la oferta sin
consecuencia, si lo hace antes se ejecuta esa garantía. NO tengo un derecho subjetivo a
que emitan esa orden de compra.

Los contratos de obra pública se perfeccionan con la suscripción a él.

El adjudicatario no tiene derecho a indemnización de daño emergente antes del

perfeccionamiento del contrato si el procedimiento se deja sin efecto. Si tiene este
derecho (pero no al lucro cesante) si se revoca después de que el contrato se perfeccionó.

Hay una garantía de impugnación, implica que quien quiere impugnar debe abonar una
garantía del 1 al 5% del valor de su oferta, en muchos casos disuade de cuestionarlas. Esto
fue objeto de muchas críticas y muchos las consideran ilegítimas.

La ilegitimidad surge, por un lado, de que no tienen rango legal, sino que están previstas
en el decreto reglamentario. A la vez, contradice principios fundamentales del
procedimiento administrativo, como la gratuidad. También desnaturaliza la idea de que el
administrado es un colaborador (“Fallo Durusel de Fernández c. Pcia. de Santa Fe”). La
administración debe ver con buenos ojos las impugnaciones porque la ayuda a actuar de
forma legítima.

Por el otro lado, se dice que tiene como finalidad disuadir impugnaciones que no proceden
y obstruyen, porque si el particular gana se le devuelve la garantía. Sin embargo, no se
puede decir que son obstruyentes porque no se suspende el proceso por la impugnación.

Fase de cumplimiento del contrato:

Después de esto se dispara la fase de cumplimiento del contrato, se cambia la obligación

de mantenimiento de la oferta por la de cumplimiento del contrato.

La principal obligación del administrado es suministrar el bien con las condiciones y calidad
pactadas, en el lugar donde se estableció, corriendo a su cargo el transporte y todo lo que
se prevea en la orden de compra.

A la vez, su principal derecho es que le paguen el precio convenido contra la entrega de

esa provisión. La entrega se materializa en la comisión de recepción, evalúa que haya sido
entregado con todas las calidades previstas y del modo pactado. Firma un remito de
recepción provisoria cuando se entrega, y a los 10 días debe emitir el de recepción
definitiva.

Si no lo hace en ese plazo, el contratista intima, si no responden en 10 días más se

entiende que se recibió de forma definitiva, y tiene el derecho a presentar la factura para
el cobro efectivo. Si no le pagan en 30 días incurren en mora y empiezan a correr intereses.

A la vez, la administración tiene potestades especiales, pudiendo rescindir contratos

unilateralmente, aplicar penalidades, etc. En la fase de ejecución, tiene la facultad de
decisión y control sobre ese contrato, pudiendo realizar actos con presunción de
legitimidad.

Además, puede aplicar el ius variandi de forma razonable, pudiendo aumentar o disminuir
las cantidades pactadas en un 20%, o con el consentimiento del contratista hasta un 35%,
no más de eso porque sino se violaría la ultraactividad del principio de igualdad de los
oferentes.

También es parte del ius variandi la facultad de prórroga de los tiempos, el tope es de 1
año calendario, puedo alargar el tiempo de provisión. Por otro lado, el estado tiene el
poder, control e interpretación del contrato.

Además, el contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuación económico-

financiera del contrato, la administración no lo puede obligar a realizar un contrato
ruinoso a sus intereses, porque es conmutativo.

Cuando se rompe esta ecuación, tiene derecho a que se recomponga. Se relaciona con la
teoría de la imprevisión acontecimientos sobrevinientes, súbitos y extraordinarios que
afectan al objeto del contrato, la parte afectada tiene derecho a reclamar su
recomposición para que se vuelvan a equilibrar las prestaciones. Sin embargo, en el
ámbito de la contratación administrativa se aplica solamente a acontecimientos naturales.

Fallo “Sisteco”:

Trata de una empresa proveedora de servicios informáticos al estado. Había un contrato

administrativo de provisión del 89, con hiperinflación. En ese momento el precio estaba
fijado en australes, y era fijo e invariable.

Cuando a Sisteco le llega la orden de compra, los precios de mercado de los bienes eran
sustancialmente superiores a los de la oferta adjudicada. Sostuvo que no podía entregar
sin recomposición. La CSJN le dijo que debía cumplir porque había consentido al precio
invariable en australes, y la inflación es una circunstancias normal que debía haber
previsto.

Sisteco entrega y reclama la diferencia en la estructura de costos que afectaba su

ecuación, argumentando que el nivel de inflación era extraordinario, superaba los niveles
normales previsibles y había una norma provincial que reconocía esto e invitaba al PE a
renegociar los contratos cuando se hubieran afectado las prestaciones. Si bien esa norma
no era aplicable a la CSJN por ser provincial, si implica un reconocimiento de autoridades
públicas de esa situación extraordinaria.
Se termina reconociendo que en este caso hay una situación extraordinaria que afecta la
ecuación económica, le fija la obligación a la administración de recomponerle el precio,
apreciado la diferencia en dólares.

La teoría de la imprevisión ¿Se aplica a contratos de ejecución instantánea? Depende del

caso, por un tiempo la doctrina sostuvo que no, por la rapidez de la ejecución se deberían
haber previsto razonablemente las circunstancias.

Sin embargo, la CSJN desecha esa teoría, diciendo que nada obsta que esta teoría se
aplique en casos de ejecución instantánea, siempre que realmente haya circunstancias
excepcionales que afecten el contrato. Además, por mas de que sea instantáneo hay un
procedimiento de selección previa, y pasa tiempo entre que se presenta la oferta y se
ejecuta el contrato.

La conclusión del contrato administrativo:

La forma ordinaria de conclusión es el cumplimiento de su objeto. Además, puede

rescindirse, tanto bilateralmente como unilateralmente. Puede ser una revocación por
OMC, a la que el contratista no puede oponerse pero genera el derecho a indemnización, o
puede ser una rescisión unilateral de la administración ante el incumplimiento de la otra
parte, imponiendo sanciones.

Hay un esquema de penalidades y sanciones en materia de contratos administrativos

porque la administración tiene el poder y control sobre ellos. Las penalidades las aplica la
autoridad contratante, por incumplimientos propios del contrato.

La sanciones, en cambio, son de tipo registral y las impone a Oficina Nacional de

Contrataciones. Exorbitan el contrato y pueden perjudicar la posición de la empresa
sancionada en negociaciones futuras. Son apercibimientos, suspensiones e inhabilitaciones
para contratar con el estado.

¿Puede el contratista rescindir unilateralmente el contrato? Fallo “Cinplast”, se puede

rescindir cuando el incumplimiento es de tal magnitud que hace absolutamente imposible
que se siga cumpliendo el objeto del contrato. La exigencia es mucho mayor que en los
contratos privados.

En contratos de provisión de menor cuantía es mucho más difícil probar esa circunstancia,
esto genera una desigualdad entre las partes, porque la administración puede reclamar el
cumplimiento de su contraparte, incluso imponerle multas, aunque ella misma no haya
cumplido con su parte.

20/07/21

Contrato de empleo público:

Desde el punto de vista jurídico, estos contratos son importantes porque figuran en el 14
bis y el 16. Además, son los contratos que la administración más celebra, y desde el punto
de vista económico representan una gran parte de los gastos del estado. Por otro lado, la
teoría de órgano se basa en las acciones de los empleados públicos para definir los actos
de la administración.
La institución del empleo público es de los pocos institutos administrativos que figuran en
la CN.

Nace un vínculo entre el estado y ese empleado distinta de la que tiene con él como
ciudadano, todos tenemos una relación de sujeción con el estado.

Entonces, el empleo público está previsto en la CN en dos cláusulas: el 14 bis, que se

refiere a su estabilidad y el 16, que menciona a la idoneidad como requisito suficiente para
acceder a los empleos (en general, no sólo públicos).

Está regulado en la ley 25.164 y su decreto reglamentario, la ley marco del empleo público,
regula los institutos básicos de la relación de empleo, tanto en la administración central
como en los entes descentralizados.

Esta ley y su decreto establece pisos mínimos para los trabajadores, pero se pueden hacer
convenios colectivos que pacten mejores condiciones. Se hacen según la ley 24.185. El
sumario administrativo tiene un trámite especial regulado por el decreto 467/99.

La ley establece una serie de institutos y los regula, ¿Cuál es el órgano de aplicación de
esta ley? Refiere a esto el art. 2, diciendo que la administración debe designar la autoridad,
en el mismo art. del decreto reglamentario se establece que la jefatura de gabinete es
quien desempeña esta actividad, tiene una secretaría específica para ello.

Respecto del ámbito de aplicación, ¿a quiénes alcanza la ley 25.164? Incluye tanto a los
empleados de la administración central como a los de los entes descentralizados, dejando
afuera a los funcionarios políticos, ya que entre ellos y la administración no rige este tipo
de contrato. Sin embargo, se aplican ciertas normas como las referentes a las
incompatibilidades.

¿Cómo se accede a la administración pública para un empleo? Inicialmente, es un

contrato, se basa en la existencia de la voluntad de ambas partes para conformar esta
relación. Sin embargo, hay que cumplir con los requisitos que establece el art. 4.

Artículo 4º — El ingreso a la Administración Pública Nacional estará sujeto a la previa

acreditación de las siguientes condiciones:

a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. El Jefe de Gabinete de Ministros podrá
exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y
circunstanciada de la jurisdicción solicitante.

b) Condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditará mediante los

regímenes de selección que se establezcan, asegurando el principio de igualdad en el
acceso a la función pública. El convenio colectivo de trabajo, deberá prever los
mecanismos de participación y de control de las asociaciones sindicales en el cumplimiento
de los criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la efectiva igualdad de
oportunidades.

c) Aptitud psicofísica para el cargo.

¿Cómo se mide la idoneidad que pide el art. 16? Por medio de los mecanismos que
correspondan, como dice el inc. b. Para algunos cargos está previsto el concurso público,
donde se analizan los antecedentes y se toma un examen.
También se establecen provisiones o excepciones para acceder al empleo público, por
ejemplo los condenados por delitos dolosos hasta que no hayan cumplido su condena, o
los condenados por delitos contra la administración.

Artículo 5º — Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior no podrán ingresar:

a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena
privativa de la libertad, o el término previsto para la prescripción de la pena.

b) El condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o

Municipal.

c) El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos
enunciados en los incisos a) y b) del presente artículo.

d) El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos.

e) El sancionado con exoneración o cesantía en la Administración Pública Nacional,

Provincial o Municipal, mientras no sea rehabilitado conforme lo previsto en los artículos
32 y 33 de la presente ley.

f) El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la

jubilación o el que gozare de un beneficio previsional, salvo aquellas personas de
reconocida aptitud, las que no podrán ser incorporadas al régimen de estabilidad.

g) El que se encuentre en infracción a las leyes electorales y del servicio militar, en el

supuesto del artículo 19 de la Ley 24.429.

h) El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa situación. – Debe ser
una condición firme, haber una sentencia firme que la declare.

i) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Constitución Nacional y el Título X
del Código Penal, aun cuando se hubieren beneficiado por el indulto o la condonación de
la pena. – Quienes hayan atentado contra la democracia, cometiendo el delito de sedición.

Los AA son nulos cuando falta un elemento o alguno de ellos tiene un vicio grave.
Adquieren estabilidad si otorgan derechos subjetivos que se están cumpliendo, por lo que
sólo lo puede anular el juez en un proceso de lesividad. En base a estos, la ley establece
que pueden ser declaradas nulas las designaciones violatorias de estos requisitos, sin
importan que otorguen derechos subjetivos en cumplimiento.

Hay distintas situaciones que enumera el art. 7. ¿Cuál es la nota típica de la relación de
empleo público? La estabilidad se da en estas relaciones, pero no en las de empleo
privado, donde los trabajadores pueden ser echados siempre que haya una indemnización.

Los empleados públicos, en cambio, no pueden ser echados solamente con este requisito
(Fallo “Madorrán” distingue ambos tipos de empleo). Tienen derecho a permanecer en el
cargo en la medida en que no se pruebe que hay una razón para su cese.

En nuestro país se sigue un sistema de carrera administrativa, correlato de esta

prerrogativa de estabilidad. Supone la imposibilidad de quitarlo de su cargo al nivel al que
accedió por su carrera, pero no alcanza la función que se haya desempeñado (ej.: soy
empleado nivel A, director de asuntos jurídicos. El nivel alto sí está protegido, pero la
función específica no necesariamente). La ley remite a convenios colectivos respecto de la
estabilidad en estos casos. Sin son echados es por justa causa, por lo que no se les otorga
una indemnización.

La segunda situación se refiere a quienes acceden a la administración pública mediante un

contrato. Debe ser una tarea temporaria y no la propia del órgano (ej.: los empleados de
seguridad, limpieza, etc. de un ministerio). Se los regula en el art. 9.

La tercera situación es la del personal de gabinete, que acompañan al funcionario sin

adquirir estabilidad por ello, pierden su posición con el retiro del funcionario político que
los haya nombrado (Fallo “Ramos”, no tienen estabilidad para conservar el empleo, pero sí
tienen derecho a una indemnización por el art. 11, haciendo una analogía con los
empleados que sí tienen estabilidad, pero son perjudicados porque su cargo se elimina en
una restructuración).

Una de las críticas que se le hace a la relación de empleo público radica en el hecho de que
se avanza más en la carrea por el sólo hecho de la estabilidad, hay medidas que buscan
relativizarla, es necesario analizar los antecedentes y los méritos y aptitudes para ascender
en la carrera administrativa (art. 18). Es decir, la antigüedad no es el único hecho
determinante en la adjudicación de un cargo.

Uno de los elementos esenciales del AA es el procedimiento, antes de ser dictado se debe
cumplir con los procedimientos esenciales. El art. 15 establece que los empleados públicos
pueden ser trasladados geográficamente, pero para eso se requiere su consentimiento
expreso, se debe seguir un procedimiento. Otro tipo de empleados, de gendarmería,
policía, militares, etc. tienen regímenes especiales que tienen la posibilidad de su traslado
como regla, no como excepción.

En este ámbito hay tanto prohibiciones como un deber de cumplir las órdenes de los
superiores jerárquicos, se refiere a la obediencia debida. La ley establece que el agente
público está obligado a cumplir con este deber siempre y cuando la orden emane de un
superior competente, que tenga ciertas regularidades y que sea compatible con la función
del agente.

No es una obediencia ciega, sino que hay cierto nivel de análisis que el agente pondera.
Hay relaciones especiales, como las de militares o de guardaparques respecto de su
autoridad, donde este margen se acorta, pero nunca llega a ser obediencia ciega.

¿Qué pasa cuando el funcionario llega a la conclusión de que debe desobedecer? La ley no
lo dice, pero es evidente que si no se cumplen con los requisitos que se plantean por la
obediencia, entonces estaría amparado en su omisión. Sin embargo, se encuentra en una
relación especial respecto de la autoridad, distinta de la de los ciudadanos en sí, no
empleados.

Una opción razonable es la teoría de la reiteración, advertir a la autoridad que la orden es

ilegítima y por lo tanto no se va a cumplir, es darle una posibilidad al superior de cambiar
la orden, si la reitera de la misma forma entonces el empleado queda eximido de sus
consecuencias si la lleva a cabo. Esta teoría tiene como lado positivo que no obliga a
incumplir de plano la orden, y como negativo que en los hechos el empleado público no
está siempre en la posición de hacerle este planteo a su superior. No hay ninguna
respuesta plenamente satisfactoria.

Además, hay niveles, no es lo mismo obedecer una orden dudosa que una
manifiestamente ilícita, como la de matar a un ciudadano. Hay que tener fundamentos
razonables para el cumplimiento o incumplimiento. Siempre es a riesgo de uno la
desobediencia.

Por otro lado, la ley también remite al debido proceso adjetivo (a ser oído, ofrecer y
producir pruebas, etc.). Los empleados son investigados para terminar su relación laboral,
ese análisis debe hacerse siguiendo estas normas.

La ruptura de la relación laboral es la mayor sanción, peor puede haber otras inferiores,
como el apercibimiento y la suspensión, son enumeradas en el art. 30. La cesantía y
exoneración ambas implican la ruptura del vínculo, pero se distinguen porque la cesantía
implica una desobediencia o incumplimiento más leve.

Además, en el caso de la cesantía es posible pedir la rehabilitación para ingresar a un cargo

público luego de 2 años, en la exoneración son 4. Finalmente, al exoneración implica una
imposibilidad de ejercer cualquier tipo de trabajo relacionado con la administración (los
cesantes podrían, por ejemplo, dar clase en una universidad pública). Estas sanciones
disciplinarias van al margen de alguna responsabilidad penal que puede concurrir.

Sin embargo, es posible agravar una sanción leve en razón de una acción penal por ese
mismo hecho. Es posible aplicar sanciones menores, hasta 5 días, sin haber desarrollado
todo el sumario administrativo previamente (Art. 35. La jurisprudencia puntualiza que esto
no significa que no se deba dar una instancia de defensa al empleado público).

¿Qué pueden hacer los empleados públicos si no están de acuerdo con una sanción que se
les aplicó?

Artículo 39. — Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al
personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente afectado podrá
optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede
judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las
provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del agente. La
opción formulada es excluyente e inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción.

El recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa
indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al
sumario instruido.

Es decir, tiene dos acciones: el agotamiento de la vía administrativa y posterior demanda

judicial, o la utilización de un recurso directo ante la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo, sin necesidad de agotar la vía.

Hay casos en los que las normas solamente plantean el recurso directo,
jurisprudencialmente esto se interpreta de forma que entonces la vía administrativa no es
una opción, solamente se puede utilizar este recurso.
Se pueden interponer cautelares junto con el recurso directo, aunque ya de por sí sea un
proceso urgente.

Cuando las sanciones que se cuestionan son multas, primero se pagan y después se
cuestionan, y en caso de que la justicia le de la razón al empleado, se devuelve lo abonado.

Es decir, la estabilidad no significa un permiso para el empleado público para hacer

cualquier cosa, sino que pueden ser sancionados y apartados de su puesto.

Además, es posible que la relación laboral finalice por razones de salud, por jubilación, por
muerte, etc.

21/07/21

Dominio público y privado del estado:

Es un concepto no solamente administrativo, sino que tiene un componente político y que

va cambiando a lo largo del tiempo y en distintos lugares.

Éste instituto se utiliza cuando un bien es necesario para el bien de la sociedad, puede ser
utilizado por todos. Proviene del derecho romano, las tierras eran del estado, y se debía
pagar un canon (solárium) para usar ese suelo de forma personal.

Más adelante, en la revolución francesa se establecen los bienes inalienables de la Nación,

el estado no puede disponer de ellos, nadie puede embargarlos ni apropiárselos porque
hay un interés público que los trasciende.

Vélez calificó los bienes en de dominio públicos y privados dependiendo de su relación con
las personas, el estado, las provincias y municipios podían tener tantos bienes públicos
como privados. Luego hace una enumeración de cada uno, que con algunos matices se
mantiene hoy en el CCyC.

Concepto:

El dominio público está librado al uso público, tiene una función directa de satisfacción al
interés público, por lo que está regido por el derecho administrativo, régimen exorbitante.
Hay un relación de subordinación con los particulares y tiene algunos caracteres especiales
(perpetuo, absoluto, inalienable, imprescriptible), está sujeto a un especial poder de
policía.

El dominio privado, por su lado, está regido por el derecho privado con algunas
connotaciones, hay una relación de coordinación con los particulares y tiene caracteres
propios del derecho real.

Además, es necesario diferenciarlo de otros institutos del derecho administrativo. Se

distingue de los servicios públicos porque no es una actividad, aunque muchas veces estos
servicios se prestan con bienes del dominio público. También se diferencia de la obra
pública porque su objeto no son construcciones, obres o servicios realizados con fondos
del estado. El concepto de obra pública es muy específica, aunque muchas obras públicas
terminan siendo parte del servicio público.

Por otro lado, hay que distinguirlo del concepto de bien público, que es netamente
económico. No tiene nada que ver con el dominio público, es un bien que no se agota con
su uso ni admite competencia, no se agotan con que haya mas o menos consumidores de
ese bien. Tampoco admite restricciones (ej.: un faro o fuegos artificiales, no puedo impedir
a alguien usarlos o verlos).

El dominio eminente del estado se refiere a una relación de señorío sobre ciertas cosas,
ej.: ¿Quién es el dueño de las nubes? Nadie, son bienes que no tienen ni pueden tener
dueño, pero el estado puede ejercer un poder de jurisdicción y poder sobre ellas.

La jurisdicción es similar, una relación de poder sobre algo, como las estaciones de servicio
(fallo “ES”, se construye una autopista yendo a Avellaneda, la municipalidad quiere cobrar
una tasa de seguridad e higiene a las estaciones de servicio que se encuentran sobre ellas.
Las estaciones dicen que ese poder de policía no aplica porque se instalan sobre un bien de
dominio público. La CSJN dice que eso no tiene nada que ver con la jurisdicción del lugar,
que es municipal, y por lo tanto pueden ejercer el poder de policía de forma coherente con
el interés nacional, y la tasa está bien cobrada).

Finalmente, se diferencia del dominio originario (mencionado en la CN cuando se refiere a

los recursos naturales de las provincias) porque éste es algo que no se adquiere, sino que
preexisten a la creación de cualquier persona jurídica, mientras que para que una cosa sea
de dominio público tiene que conformarse como tal.

Definición: “El dominio público es una propiedad pública, de derecho público,

caracterizada por una amplia serie de limitaciones impuestas en razón del destino de los
bienes que lo componen y que nace y que nace con el acto de afectación” (Escola)

Comadira lo define como “el conjunto de bienes de propiedad del estado, lato sensu,
afectados al uso público, directo o indirecto, de los habitantes, y sometidos a un régimen
jurídico de derecho público, y por tanto exorbitante del derecho privado”.

Elementos:

Subjetivo: ¿A quién pertenecen? Al estado nacional, provincial o municipal, ¿a personas

públicas no estatales? ¿y los concesionarios? Escola dice que no, pero a criterio del profe
sí, con la diferencia de que es temporal, el estado puede cederle la titularidad, pero
después vuelve a su dominio, es temporal.

Objetivo: ¿Qué puede ser de dominio público? Bienes y cosas, muebles, inmuebles,
fungibles, materiales e inmateriales. No los consumibles. Sí pueden ser universalidades
(bibliotecas, museos, etc.).

Teleológico: ¿Para qué? Para uso publico directo o indirecto, colectivo individual.
Generalmente se maximizan por su uso no por su valor (ej.: una playa puede no valer
mucho en sí, pero si la usa todo el mundo, está llena todos los días de sol, entonces se
maximiza su valor).

Normativo: La afectación. No hay bienes que sean de dominio público naturalmente, sólo
tienen este carácter cuando una ley expresa, actual y efectiva los declara como tales.

¿Necesito sí o sí una declaración, o alcanza con el uso efectivo inmemorial de la

comunidad? Está muy discutido, pero por una cuestión de seguridad jurídica es necesaria
una declaración actual y expresa ¿Debe ser ley formal o puede ser un AA? Se requiere una
ley formal, están enumerados en el CCyC, una ley del congreso. Sin embargo, se refiere
principalmente a bienes de origen natural, no los artificiales que están en constante
evolución. Además, ¿quién puede realizar este acto, sólo el estado nacional o también
provincias y municipios?

Una vez que se declaran como de dominio público, esos bienes salen del comercio, si le
pertenecían a alguien se lo perjudica. Por eso el elemento normativo es tan importante.

Fallo “Las Mañanitas”:

Neuquén históricamente no tiene agua, y tienen una gestión muy eficiente de este
recurso. La provincia sacó una ley diciendo que todos los inmuebles que estén a la vera de
un río tiene que dejar una franja de 35 metros dedicada al dominio público.

“Las mañanitas” tenía un terreno así, a la orilla del río Chimehuin, dice que era una
expropiación y que estaban yendo en contra del CCyC, que dice que sólo los ríos
navegables son de dominio público, no es el caso de este río.

Hay un problema constitucional, el CCyC es una ley de fondo, materia delegada, las
provincias no pueden ir en contra de él o ampliarlo aunque sea con una ley formal. Esto
dijo la CSJN, era una expropiación encubierta, no era un río navegable por lo que no podía
hacerlo.

Este fallo delimita las competencias, es facultad del Congreso declarar bienes como de
dominio público.

Caracteres:

El dominio público es inalienable, está fuera del comercio, indisponible, inembargable, no

pueden ser afectados por garantías y son inexpropiables. Además, son imprescriptibles, no
pueden ser adquiridos por usucapión. No pueden ser desafectados del dominio público
por el uso.

Fallo “Vila”:

Se cedió parte de un terreno en Mendoza al estado para que haga un campo de tiro,
entrenamiento militar. Esto nunca se llevó a cabo y en su lugar el estado lo destinó a
construir el campus de la Universidad de Cuyo.

Sin embargo, antes de que se construyera la universidad, Vila había construido un

alambrado a su alrededor y lo estaba usando, hizo una demanda por prescripción
adquisitiva. El estado dijo que no podía desafectarlo del dominio público por el uso
continuado, sino que necesitaba una ley formal.

La CSJN le dio la razón al estado, si hubiera sido un bien de dominio privado suyo entonces
sí podría ser susceptible de prescripción adquisitiva, pero no es el caso. No dice que debe
haber una declaración, sino “evidencia absoluta” de la desafectación. Es menos riguroso el
estándar para desafectar bien que para afectarlo.

Composición:

 Mar territorial, sin perjuicio de la jurisdicción sobre la zona contigua, la zona de

explotación económica y la plataforma continental.
 Las aguas interiores en cuanto puedan aprovecharse para el uso común.
  Ríos, lagos y lagunas navegables, glaciares, aguas de uso de interés general.
 Islas (excepto las que tienen dueño).
 Espacio aéreo.
 Calles, plazas, caminos, canales, puentes, obras públicas de utilidad común.
 Documentos oficiales del Estado. – Importantísimo, denota que todos tienen que
ser de acceso público, se relaciona con la ley de información pública, los
ciudadanos podemos tener acceso a todos los documentos del estado.
 Ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
 Otras leyes especiales (museos, cementerios, el espectro radioeléctrico, etc.).

Composición del dominio privado:

 Inmuebles sin dueño.

 Minas de oro, plata, cobre, etc.
 Lagos no navegables que carecen de dueño.
 Res nullius, excepto los tesoros.
 Herencias yacentes (cuando alguien se muere y no tiene ningún tipo de herederos).
 Bienes adquiridos por el Estado por cualquier título (inmuebles, terrenos, etc.
cualquier cosa que haya comprado o adquirido de cualquier forma).

Uso del dominio público:

Puede tener un uso directo o indirecto, normal o anormal, común (libre, igual y sin límite de
tiempo, generalmente gratis pero se puede cobrar una tasa, peaje o emolumento por su uso
que en general se destina a la conservación del bien) o especial (privativo, cuando se le otorga
a una persona en específico por un permiso o concesión).

Los recursos naturales:

La OMC los define como “materiales existentes en el entorno natural escasos y

económicamente útiles en la producción o el consumo, ya sea en estado bruto o tras haber
sido sometidos a un mínimo proceso de elaboración”. Para la OCDE son bienes que provee la
naturaleza, para el consumo o como factores de producción.
La CN no los define, la Ley de Protección del Ambiente y Recursos Naturales (N° 25.675)
tampoco, lo dejan a la interpretación que se haga al recurrir a otras fuentes. En principio, somo
son de dominio originario de las provincias son de su competencia protegerlos. El estado
solamente da presupuestos mínimos.

Fallo “Campo del cielo”:

Sociedad chaqueña que tiene un campo cuya principal atracción es un meteorito, cobraba
entrada. La provincia le expropia el campo porque había un interés publico en la conservación
de ese meteorito.

Cuando el estado expropia y declara algo como de utilidad pública, debe hacer una declaración
y una indemnización previa. Hay casos en los que hacen la declaración pero nunca toman la
posesión ni hacen la indemnización, el particular puede pedir que sigan con el proceso.

“Campo del cielo” se quejaba porque les pagaron solamente el precio del terreno, no del
meteorito. Chaco responde que es suyo, es un recurso natural de dominio originario que le
pertenece.

La CSJN dice que no es un recurso natural, no se puede utilizar par producir o transformar. En
todo caso, es un bien de interés científico, de estudio o conservación. Dice que es un bien de
dominio público, es arbitrario y manda al tribual supremo de Chaco a dictar un fallo con estos
lineamientos, pero nunca se hizo.

En los hechos, la mayoría de los recursos naturales son de dominio privado de los particulares,
pasa que hay algunos que le interesan mucho más al estado y por eso los reclaman.

3/08/21

Responsabilidad del estado por su actividad ilícita:

Es paralelo al derecho de daños de privado, pero aplicado al estado. Doctrinariamente es

problemático desde varios puntos, desde sus fundamentos hasta qué tipo de régimen
necesita, si son normas de orden público o privado, si debería enfocarse en la cuestión de la
actividad ilícita nada más o también extenderse sobre la lícita, cuáles son sus requisitos, etc.

Evolución histórica:

En primer lugar es necesario marcar como fue la evolución histórica de este concepto. Como
teoría, esta construcción fue eminentemente jurisprudencial hasta 2014. Recién en ese
momento se sancionó la ley 26.944 de responsabilidad del estado, una ley federal.

El desarrollo jurisprudencial fue bueno, era un criterio bastante sólido y uniforme respecto de
la responsabilidad por la actividad ilícita. La ley receptó mucho de los criterios que la CSJN fue
fijando.

¿Cómo fueron las etapas de reconocimiento de la responsabilidad del estado? En un primero

momento, hasta fines del S XIX o principios del S XX, regía un principio de inmunidad soberana
del estado, no respondía por los perjuicios que le generaba a particulares, no se lo podía
demandar.

Más adelante se desarrolló la teoría de la doble personalidad del estado, respondía solamente
cuando actuaba como persona del derecho privado, igual a los otros particulares. Sin embargo,
cuando actuaba como una persona jurídica pública con autoridad, no respondía. Era necesario
hacer un reclamo administrativo previo para demandar.

En la década del 30, se empezó a desarrollar jurisprudencia que reconoció plenamente la

responsabilidad del estado, sin importar si actuaba como persona pública o privada. El primer
fallo donde sucedió esto fue “Devoto”. En esta resolución, la CSJN entendió que la
responsabilidad es indirecta, responde como principal por su dependiente, y subjetiva, había
que demostrar la culpa o el dolo.

Más adelante, en la causa “Ferrocarril Oeste”, se siguió sosteniendo la responsabilidad

indirecta, pero con un factor de atribución objetivo según el viejo CC, debía haber un
“cumplimiento irregular” de las obligaciones que les eran impuestas a los funcionarios.

En 1984, en el fallo “Vadell”, se fijó el estándar actual de la responsabilidad del estado, que es
directa porque recepta la teoría del órgano, el actuar del funcionario es del estado, por lo que
se imputa directamente a él, y mantiene el criterio objetivo de “Ferrocarril Oeste”, y lo
denomina como “falta de servicio”.

¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad del estado?:

Uno de los primeros fundamentos lo propuso Bielsa, quien sostenía que la regla era la
indemandabilidad del estado, por lo que el fundamento debería ser una ley que permitiera
reclamarle en casos específicos, sin ley no responde.

Otra teoría es la de los riesgos sociales, la responsabilidad no surge de la culpa o el dolo del
agente público, sino que es un deber de resarcir del estado frente al riesgo social. Este teoría
fue criticada por Marienhoff, quien sostiene que en todo caso el riesgo no funciona como
fundamento sino como causa de la responsabilidad.

Por otro lado, muchos lo justificaban en la equidad e igualdad, la administración responde

porque sirve a intereses generales cuando actúa, por lo que si perjudica a un individual en pos
del bien común sería injusto hacerla cargar a un particular con ese precio que beneficia a
todos. Es una socialización del daño entre todos.

Además, se desarrolló la idea de que al responsabilidad existe porque vivimos en un estado de

derecho, busca garantizar la seguridad jurídica, la previsibilidad y los derechos de los
particulares.

Son todas teorías válidas y fundamentos distintos, la ley no recepta uno en particular como
fuente.

La ley de responsabilidad del Estado (26.944):

Esta ley surgió concomitantemente con el nuevo CCyC, en un momento se discutía si este tema
tenía que incorporarse como supuesto especial de responsabilidad en el código o no,
finalmente se decidió que debería regularse mediante una ley especial.

Esta ley reglamenta la responsabilidad del estado en el ejercicio de sus funciones públicas, NO
solamente administrativas, incluye los provenientes de los otros poderes del estado en sus
funciones propias.

La CN no tiene una cláusula propia que reconozca expresamente la responsabilidad del estado,
pero nombra algunos supuestos donde podría surgir, como la falta de indemnización previa en
expropiaciones, etc. Además, muchos autores derivan un reconocimiento implícito de varias
cláusulas. Por otro lado, al haber ahora una ley específica, hay un fundamento legal para esta
responsabilidad.

En el derecho civil, la responsabilidad tiene una función reparadora o resarcitoria, una

preventiva y una punitiva (esta última se eliminó en el CCyC). Sin embargo, respecto del estado
la ley reconoce únicamente la resarcitoria. Además, la responsabilidad del estado es una
garantía sustancial de los particulares, tiene una función de garantía patrimonial respecto de
ellos, por eso es objetiva.

Es decir, más que una herramienta de control del estado es de protección a los particulares,
busca subsanar el desequilibrio que el obrar del estado generó en el particular.

¿Qué pasa entonces con las otras dos funciones? La punitiva se descarta porque no existe en el
régimen general privado o no (salvo en algunas materias específicas como consumidores). ¿Se
puede mantener la preventiva aunque al ley no la reconozca? Hay dos posturas, unas no lo
admiten por miedo a que se extiende demasiado y que realmente el estado termine siendo un
garante de riesgo social, y otros, la mayoría, la reconocen a través de la realización de una
analogía. Se aplica con algunos ajustes el régimen del derecho privado.

¿Cuáles son las reglas y principios que rigen la responsabilidad a la luz de la ley? Podemos decir
que tiene dos características o notas centrales: la autonomía y si carácter local.

Respecto de la primera, la responsabilidad del estado es un instituto autónomo desde el punto

de vista jurídico y legal, no depende de la responsabilidad civil. Esto queda claro tanto desde la
propia redacción de la ley como del CCyC.

ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria.

La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.

+ art. 1764 y 1765 del CCyC. Sin embargo, este art. deja la posibilidad de que se genere una
aplicación análoga de la responsabilidad civil.

Se buscó descartar la teoría única de la responsabilidad, que no sirve a los fines del derecho
administrativo porque no tiene en cuenta los distintos fines y objetivos que tienen el derecho
público y privado. El privado busca solamente equilibrar los patrimonios entre sí, mientras que
en el público es necesario tener en cuenta al resto de los contribuyentes, que son quienes
terminan pagando el daño.

Además, la responsabilidad es local (art. 11 de la ley, invita a las provincias a adherir a este
régimen). Es decir, se aplica al estado federal, no provincia o CABA. No es una norma de
derecho común, por lo que cada una de ellas puede desarrollar su propio régimen o elegir no
tenerlo. Como es parte del derecho administrativo es local y las provincias se reservaron esta
materia.
Entonces el orden de prelación es el siguiente: Se aplica la ley en el ámbito federal, en el caso
de silencio o una laguna se encuentran leyes análogas del derecho administrativo, y si todavía
no encuentro respuesta, recién ahí se acude a las normas de derecho privado por analogía.

Por otro lado, esta responsabilidad es objetiva y directa. Lo que se debe demostrar y se analiza
en el juicio es cómo la función administrativa, legislativa o judicial fue llevada a cabo, y no el
dolo o la culpa del agente. Además, es directa porque los actos de los agentes se imputan
directamente al estado.

Los requisitos de la responsabilidad del estado por su actividad ilegítima:

Están planteados en el art. 3 de la ley, y siguen los básicos del derecho civil.

ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad

ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; - daño:
lesión no justificada a una interés legalmente protegido. Debe ser cierto, no conjetural o
hipotético, pero puede ser futuro. Algunos entienden que el requisito de que sea mensurable
en dinero excluye el daño moral, pero no es así en el supuesto de obrar ilegítimo.

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; - se relaciona con el

carácter directo de la responsabilidad y la teoría del órgano, la conducta debe provenir de un
órgano o ente estatal, no de un privado.

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue; -Vínculo entre el hecho que genera el daño y el daño producido.
Recepta la teoría de la causalidad adecuada. Debe ser el acto que por el orden normal de las
cosas es idóneo para generar esa consecuencia, es un juicio de previsibilidad y probabilidad*.

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado. – Puede provenir tanto de una actuación
formal del estado como por una material, una vía de hecho administrativa o un hecho. Se
encuentra un componente de antijuridicidad.

* Este criterio es sostenido por la jurisprudencia de la CSJN. Se debe demostrar este vínculo
para que proceda la responsabilidad. Se discute si se permite alegar concausas, la actuación de
dos o más agentes que intervengan. En este supuesto de actividad ilegítima se admite, pero en
el obrar lícito no. Se le puede exigir a cualquiera de ellos la totalidad de la indemnización.

El art. 2 establece los eximentes de responsabilidad que puede alegar el estado para romper el
vínculo casual.

¿Cómo se determina la existencia de una falta de servicio? Debo acudir a la ley que da al
funcionario la competencia para actuar, y compararla con la actividad que efectivamente
realizó. Es decir, no me alcanza con esta ley para determinar si la actuación es irregular o no.
Esta ley es una norma de reenvío en este punto.

Esta falta de servicio la debe probar quien la alega, el damnificado que reclama la
indemnización. La CSJN es estricta en esto, en “Hisisa” estableció que es necesario realizar
todo este procedimiento, ir a la norma específica que fija el actuar debido en las circunstancias
y comprobar que no coincidió con la realidad.

La ley no establece específicamente cómo debe indemnizarse en este caso, entonces, se

aplican analógicamente las leyes de derecho privado. En ese régimen se aplica la reparación
integral, llevar al damnificado a la situación anterior en caso de ser posible. De no serlo, se
indemniza de forma plena, tanto daño emergente como lucro cesante.

Cuestiones procesales:

Para todos los supuestos de responsabilidad del estado, la prescripción es de 3 años desde la
producción del hecho que generó el daño.

¿Qué pasa cuando reclamo la nulidad de un acto al igual que la indemnización por daño? ¿Se
presentan juntas? Lógicamente, primero debería pedir la nulidad para que haya una
declaración de ilegitimidad de ese acto para después indemnizarla. Sin embargo, el problema
era la prescripción, como la demanda de nulidad no suspende el plazo, tardaban en resolver la
nulidad y después no podía reclamar la indemnización.

A la vez, si se planteaban al mismo tiempo tenía la posibilidad de que me digan que es válido y
perdía la indemnización por cosa juzgada. Entonces, en estos casos el plazo sí se suspende a
partir de la impugnación del acto.

ARTICULO 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de

nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o
después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de
fundamento.

Además, el art. 1 de la ley prevé que “La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra
el Estado, sus agentes y funcionarios”. Este precepto NO aplica a las astreintes, como
estableció la CSJN en el fallo “Bernardes”. Es decir, los jueces sí tienen la potestad de aplicar
astreintes, que no son disuasivas sino compulsivas, para vencer la reticencia del estado en
cumplir decisiones judiciales.

Fallo “DC del R”:

La CSJN establece que para determinar la responsabilidad del estado hay que recurrir a la
norma particular que da la competencia, la CSJN dice que el estado no es responsable porque
el hecho analizado no fue una causa razonable, no se cumple con el requisito de la
imputabilidad objetiva de la conducta a un órgano del estado, por un lado porque era personal
retirado del ejército y por el otro porque no estaba en ejercicio de sus funciones.

Concomitantemente con esto, no habría una relación de causalidad adecuada. Por lo tanto, el
estado no responde.

Fallo “Barreto”:

Es un tema de competencia originaria de la CSJN, hasta ese momento estaba colapsada de

casos, y como son el único tribunal en estas causas tiene que llevar todo el proceso y tratar el
fondo. Se llenaba de casos de responsabilidad del estado en sede provincial, intentó redefinir
el concepto de causa civil para sacarse de encima estos casos, estableció que ellos son en los
que se aplican únicamente normas de derecho privado.

Para restringir al máximo este concepto, debe reconocer el carácter local de la responsabilidad
del estado, parte de la autonomía y del carácter local de este instituto surgieron de esta fallo.

Fallo “Bernardes”:

Al actor promueve un amparo por mora contra el Ministerio de Defensa por un reclamo de
viáticos. El tribunal lo hace bajo apercibimiento de astreintes, contra esa providencia el estado
contesta con el art. 1 de la ley, diciendo que no aplican las sanciones pecuniarias disuasivas.

La CSJN se remite a las discusiones parlamentarias donde se establecieron estas normas y

concluye que ese término no incluye a las astreintes. Siempre se plantearon como cosas
diferentes y en ningún momento los legisladores quisieron excluir la facultad de los jueces para
aplicar astreintes. La sanción pecuniaria disuasiva se refiere a la multa civil que se aplica en
materias específicas como en derecho del consumidor.

4/08/21

Unidad 12: La responsabilidad del estado por su actividad lícita

La responsabilidad del estado deriva del principio de juridicidad, el sometimiento del estado al
ordenamiento jurídico. De ahí surge el deber del estado de reparar daños que surjan tanto de
actividad lícita como ilícita, acciones u omisiones.

¿Cómo se configura el esquema de la responsabilidad civil y cómo se relaciona con la estatal?

La responsabilidad civil se divide en la contractual y extracontractual, dependiendo de la
relación que une al damnificado y quien ocasionó el daño. Tienen varias diferencias como el
plazo de prescripción, si bien estas se acortaron en el CCyC.

Este concepto descansa totalmente en la antijuridicidad, para que haya un daño reclamable
debe haber una conducta antijurídica, lo contrario es muy excepcional, son las causales de
justificación, como la legítima defensa y el estado de necesidad.

Sin embargo, en el derecho administrativo no es así. La distinción de la responsabilidad del

estado no se da por la naturaleza contractual o extracontractual de las relaciones, sino que la
división depende de si el acto dañino del estado derivó de su actuar lícito o ilícito. Además, el
estado no necesita causales de justificación, solamente debe demostrar que su obrar está
ordenado a satisfacer el interés público, especificando cuál es y cómo lo beneficia.

Las normas del derecho civil se aplican sólo analógicamente al derecho administrativo, es decir
que requiere adaptaciones.

La responsabilidad lícita se justifica principalmente en el art. 16 de la CN, la igualdad. Las

cargas públicas deben ser soportadas por todos por igual, y no es justo que se perjudique
especialmente a una persona por un actuar lícito. También en los arts. 14, 19 y 28.

En el fallo “Laplacette” la CSJN busca la justificación no sólo en la CN sino también en el

derecho común, esto es una incoherencia, no es necesario recurrir a este cuando ya encuentra
respaldo suficiente en la CN. Además, el CCyC da una pauta de que el derecho administrativo
es local y el derecho civil no debe regular sus relaciones.
Por lo tanto, la responsabilidad del estado debe regularse localmente. La ley 26.944 es
nacional, aplica únicamente al estado nacional, solamente invita a las provincias a adherirse a
ella para las autoridades de su propio territorio, pero no están obligadas a hacerlo. Entonces,
hay una cierta heterogeneidad en esta materia. Siempre y cuando estas leyes sean
constitucionales, no hay problema con que alguna provincia sea menos estricta que otra.

Además, se debe aplicar en estas provincias la misma jurisprudencia de la CSJN que inspiró a la
ley nacional, por lo que a efectos prácticos es lo mismo.

Hay 3 cuestiones que se le critican a la ley respecto de la responsabilidad por actuar lícito: que
el daño debe ser actual y no futuro, que la relación de causalidad debe ser directa, exclusiva e
inmediata, y el alcance acotado de la reparación.

Este tipo de responsabilidad está regulada en los arts. 4 y 5 de la ley. No se aplica a omisiones
legítimas, que tiene su propio régimen. Igualmente, este es un supuesto específico que no se
da muchas veces.

El fallo “Couiteas” del consejo de estado francés es un ejemplo, el estado privilegió la paz
social, omitiendo realizar un desalojo de ocupantes que era legítimo. Se le reconoció una
indemnización al dueño. Igualmente es dudoso porque había una sentencia que reconocía ese
derecho, es un incumplimiento de una sentencia judicial, incumplimiento de los deberes de un
funcionario público.

Requisitos:

ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; -
“daño cierto” significa que debe ser objetivo y comprobable, es lógico. Sin embargo, se le
agregó el requisito de que sea actual. Esto es criticado porque hay que esperar a que el daño
se produzca, no se puede prevenir aunque sea previsible que en algún momento va a suceder.
Tampoco se pueden reclamar daños continuados, si me inundaron el campo y va a ser
improductivo a futuro por años, sólo puedo reclamar el daño que me genera hoy.
Jurisprudencialmente la CSJN reconoció el daño a futuro en estos casos. Además, este
requisito es visto como arbitrario, ¿por qué lo pusieron en la responsabilidad lícita y no en la
ilícita?

Además, el daño debe ser mensurable en dinero, patrimonial. No pueden ser daños morales.

b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; - “actividad” excluye la

inactividad u omisión. Siendo órganos estatales excluye, por ejemplo, a los concesionarios de
servicios públicos. El estado solamente puede ser responsable por ellos por la omisión de
control (ej.: la tragedia de Once).

Este requisito también implica que haya un mínimo de recognoscibilidad de ese órgano o
funcionario como parte del estado, muchas veces el estado se excusa por los daños realizados
por policías retirados, fuera de servicio, etc. Sin embargo, si me ocasiona un daño alguien
vestido de policía, que se baja de un patrullero, que tiene la apariencia de ser un policía,
debería responder.

c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; -

Tiene que ser exclusiva, no puede haber concausas a diferencia de la actividad ilegítima.
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; - No es necesario que la ausencia del deber
esté normativamente prevista, puede surgir de las circunstancias y la razonabilidad. Implica
que no tenga ninguna obligación de convivir con ese daño.

e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la

comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. – Este requisito tiene 3
elementos: un sacrificio especial, es decir que lo que se padece no es un carga pública (ej.: no
puedo decir que votar es un sacrificio especial para mí) y que se diferencia de los que sufren el
resto de la comunidad en general.

El sacrificio especial ¿se analiza desde un lado cuantitativo, por la cantidad de personas que
sufren esa afectación, o cualitativa, por la naturaleza del daño? No hay una respuesta concreta
para eso, es muy casuístico. No hay una pauta definida a priori, sino que se analiza en la
situación concreta la razonabilidad y la proporcionalidad de la afectación de derechos.

Este sacrificio se configura por la afectación de un derecho adquirido, si no se cumple con este
elemento no hay un sacrificio especial. ¿Qué tiene que darse para haya un derecho adquirido?
Fallos “Columbia” y “Revestek”. Columbia era una empresa que otorgaba préstamos según un
índice que publicaba el banco central. Después repentinamente se le puso un tope a esos
préstamos que la perjudicaron gravemente porque restringía mucho la rentabilidad de los
créditos que había otorgado. En este fallo la CSJN incorporó el requisito de la falta del deber de
soportar el daño y el sacrificio especial.

Nadie tiene un derecho subjetivo al mantenimiento de una política cambiaria, la actividad de

Columbia justamente tiene eses riesgos propios, y por eso le rechazaron la demanda de daños.

“Revestek”, por su lado, hacía operaciones de comercio exterior, exportando e importando

según la política cambiaria. Nuevamente se modificó de forma que lo perjudicó, y se lo
rechazaron por el mismo argumento, no tiene un derecho subjetivo al mantenimiento de la
política cambiaria.

Fallo “Canton”, importaba insumos para su producción, y había celebrado con su proveedor un
contrato de compraventa internacional que ya había sido realizado y pagado, pero cuando el
producto estaba en camino se prohibió la importación de ese tipo de bienes para proteger la
industria nacional. En este caso sí procedió, tiene un derecho adquirido porque ya lo había
pagado, y un sacrificio especial distinto del resto.

ARTICULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter

excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. – Esto lleva a pensar que
debería interpretarse de forma restrictiva. Sin embargo, hay que tener en cuenta la voluntad
del legislador, y al ser preguntados por esto, dijeron que a lo que se referían era que es
excepcional del derecho civil, es un agregado innecesario porque el derecho administrativo ya
es una rama autónoma.

Respecto de la indemnización del lucro cesante, hay dos grandes posturas: Por un lado
Marienhoff sostiene que deben aplicarse los mismos principios que se aplican a la
expropiación, que es el ejemplo por antonomasia de responsabilidad del estado por su
actividad lícita. En ese instituto, se indemniza el valor objetivo del bien, y no el lucro cesante.
Esta es la posición que adoptó la ley y la CSJN por un tiempo y después cambió.
Por otro lado, se sostiene que la reparación debe ser integral, porque así surge de la CN y del
Pacto de San José de Costa Rica (la otra posición responde que no surge de la CN, y que el
Pacto se refiere a la indemnización justa, que tiene en cuenta el equilibrio del perjuicio
personal con el beneficio comunitario, no significa que debe resarcirse integralmente).
Además, sostienen que la aplicación analógica de otro régimen, como el de expropiación, sólo
puede hacerse para ampliar derechos, no restringirlos.

Por otro lado, en la expropiación se dan garantías extra, como la indemnización previa en
dinero y la necesidad de una ley, que no se da en los otros casos, por lo que es lógico que
tenga una indemnización menor.

Fallo “La Placeta”, reconoce que debe indemnizarse el daño emergente. Hasta el fallo
“Jacarandá”, parecía que dependía de si la relación surgía de la supremacía general, no se
indemnizaba el lucro cesante, o de un contrato administrativo específico, donde sí se pagaba
ese concepto. Fallos “Cantón”, “Los Pinos” (revoca un permiso a un hotel para instalarse por
cuestiones de moralidad, surge de la relación de supremacía general de estado).

Fallo “Motoronce”, se reconoce solamente el daño emergente por la misma razón, ahí se traza
bien la diferencia por el origen de la relación. También hubo fallos grises en el medio, como
“Jucalán forestal”, caso en el que se había inundado un campo porque se había desviado el
agua de las ciudades ahí. Se indemnizó el daño emergente (cosechas que no se pierden,
tiempo que no se explota, dañosa alguna casa, etc.), pero se tiene en cuenta el valor locativo
del bien por el tiempo en el que va a persistir el daño para calcularse. Es una excepción a la
regla.

Quedaría ver cómo la CSJN resuelve un caso sobre la inconstitucionalidad de la falta de

indemnización del lucro cesante, contraría su propia jurisprudencia anterior a la ley en la que
reconoció la reparación integral.

La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor

objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. - ¿Qué es el valor objetivo del bien? No
queda del todo claro, es una transcripción de la ley de expropiaciones, que se aplica a bienes
que tienen un valor en el mercado, se define como lo que pagaría un comprador debidamente
informado a un vendedor debidamente informado al momento de la expropiación.

En estos casos se puede afectar a una actividad económica, entonces se empezó a desarrollar
el concepto del valor llave, lo que vale la empresa por su potencial en rentabilidad. Se
complejiza mucho la cuestión porque es posible que lo que sufra el daño no sea un bien
material. Si bien la regla general sigue siendo el daño emergente, en estos casos es mucho más
difícil de definir, porque parte de él es la potencialidad.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización. – Lo que no es resarcible es lo que deriva de su actividad jurisdiccional propia,
no la función administrativa del poder judicial. Es muy criticado. Por un lado se sostiene que
los daños que se generan en la actividad lícita es el costo de una adecuada impartición de
justicia.

Sin embargo, esto puede decirse de todos los poderes, no justifica. Lo que dice la CSJN es que
salvo que haya dolo o un error inexcusable en la causa, el daño no debe ser resarcido (es decir,
si me ponen 2 años en prisión preventiva y después me absuelven, no correspondía. ¿Deberían
indemnizarme? Es un margen muy finito, depende de cómo se comportó el servicio de justicia,
si fueron negligentes).

10/08/21

La responsabilidad del estado por omisión:

Son casos que se suelen ver cada vez más en la justicia contencioso-administrativa. Es una
especie de la responsabilidad por un actuar ilegítimo. Sin embargo, es dable imaginar una
omisión lícita. Jurisprudencialmente siempre se clasificó así, pero en teoría es posible, como se
dio en el fallo Couiteas, trata del incumplimiento del PE de Francia de una orden judicial que
ordenaba a desalojar gente de un terreno colonial en Argelia, era gente originaria de ahí, por
lo que moverlos hubiera causado un escándalo social, se desobedeció. Entonces, en una
omisión lícita que merece una indemnización para los dueños de esas tierras.

Sin embargo, no hubo casos así en nuestro país. Es solamente ilícita, para cuando el estado
omitió realizar una actividad que debería haber hecho.

Fallo “Albo”:

Alegaban responsabilidad por omisión por actividad ilícita de la superintendencia de seguros, y

sino subsidiariamente la lícita. Se debe a un accidente automovilístico en Brasil, se busca
responsabilizar a la superintendencia por no haber controlado que la prima sea mayor, el costo
que cubría era exiguo.

No se cuestiona el obrar del estado, sino que se sostiene que no hay un sacrificio especial. La
responsabilidad por omisión del estado es reconocida de forma excepcional, se busca evitar
que sean garantes de cualquier actividad y cualquier daño que ocurre en la sociedad.

La CSJN da vuelta el fallo de cámara y establece que no debe responder la superintendencia.

Los derechos constitucionales de primera generación reclamaban justamente una falta de

intervención del estado, una omisión. Mas adelante con los derechos de segunda y tercera
generación del 14 bis, y del ambiente, consumidor, usuario, etc. requieren una intervención
del estado.

Es decir, pasamos de una pretensión de omisión a una acción.

El estado es responsable cuando debe actuar y no lo hace. Se busca evitar hacerlo responder
por omisión cuando el deber estaba en manos de terceros, no directamente del estado, que no
es asegurador.

En el otro extremo, si ponemos una cantidad irrazonable de requisitos para que proceda la
responsabilidad (ej.: si se exige una tipicidad extrema, que la norma establezca
específicamente la conducta que se debe realizar), el estado no va a responder nunca.

El DA carece de un código que nuclee sus grandes institutos, no hay códigos administrativos, ni
procesales de este derecho. Entonces, se dice que es insular. Se basa en leyes sueltas que
regulan algunas partes de él.
Específicamente, la responsabilidad del estado se encuentra regulada en su propia ley.
Aparece la omisión dentro de la actividad ilegítima, es excepcional. El art. 3 inc. d establece
que “la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado.”

Es una ley restrictiva, generalmente las leyes de derecho administrativo son más
indeterminadas, no suelen hacer una descripción específica de conductas porque no es
derecho penal, su objetivo es el contrario, ser amplios para que los órganos tengan más
margen de actuación. Entonces, el estado nunca va a ser responsable.

La competencia es obligatoria e improrrogable en el DA, y como surge de lo expreso y de lo

razonablemente implícito, es otra razón para que la descripción de las actividades no sea tan
concreta. Esto es lo que se ve en el caso. Se hace un análisis clásico anterior a los casos
“Mosca” y “Zacarías”, más restrictivo.

Fallo “Facundo García”:

Un joven va a un hospital municipal por un tema menor, una gripe, y estando ahí se contagia
una infección grave contra la que tenía una vacuna. Se busca responsabilizar al hospital y ellos
dicen que en realidad debe responder la provincia, quien le inoculó una vacuna que no sirvió.
El dictamen de la procuradora dice que era posible que la vacuna falle, no era completamente
efectiva, se rechaza la acción por el deber de controlar. No se demuestra un nexo causal entre
la conducta omitida (controlar la vacuna) y el daño causado.

Si se le exige a la omisión el mismo estándar de la acción, entonces no va a responder nunca.

Este nexo se basa en la idoneidad de la omisión para derivar en ese daño. Es un análisis de
probabilidad.

¿Cuáles son los extremos a probar para que proceda la responsabilidad por acción ilegítima?

ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad

ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; - Que sea realizada

en ejercicio de una función.

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue; - En la omisión de habla del incumplimiento de una condición que
probablemente causó el resultado.

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado. – El factor de atribución es la falta de servicio,
que el estado se puso a cargo de una determinada actividad pero no la realizó de forma
debida. Si se habla de falta del servicio, se refiere a actividades de los funcionarios separables
de la administración, ej.: funcionario pidiendo una coima, es una actividad ilícita pero personal
de él, separable de su servicio y por la que la administración no responde.

-
La ley exige que la falta de servicio se manifiesta en la inobservancia de un deber normativo de
actuación, expreso y determinado.

Antes de la ley, el instituto de la responsabilidad por omisión existía, desarrollado

jurisprudencialmente por la corte, partiendo del precedente “Frank”. Antes se exigía un
incumplimiento de un mandato expreso y determinado y un daño, de allí se derivaba la
responsabilidad.
Si era un mandato genérico, entonces no se debe responder (ej.: policía no responde por un
robo de un celular en particular, tienen un deber genérico de proteger a los ciudadanos, no de
prevenir cualquier daño posible).

Este criterio clásico se modificó en los casos “Mosca” y “Zacarías”.

Fallo “Zacarías”:

Claudio Zacarías, jugador de San Lorenzo, fue a jugar con Instituto de Córdoba en su cancha.
Explotó una bomba de estruendo en el vestuario y se rompió un vidrio que le lastimó un brazo.
Inicia una acción de daños contra el club, la policía de Córdoba y la AFA.

La respuesta clásica sería que la policía tiene una responsabilidad genérica de protección que
no alcanza para responsabilizarlas en ese supuesto. Sin embargo, la CSJN cambia de supuesto y
sostiene que el hecho de que no haya una norma específica que atribuya sus deberes no
alcanza para desestimar su responsabilidad.

Cuando la obligación es genérica, hay que tener en cuenta la naturaleza de la actividad, los
medios que tenían para realizarla (cuántos policías y móviles había), el lazo que une a la
víctima con el supuesto responsable, y el grado de previsibilidad del daño (que sea colocada
una bomba de estruendo, se probó que se puso antes, durante la semana y no en el momento
en el que estaba la policía).

Llega a la conclusión de que no es responsable la policía de la provincia de Córdoba, pero luego

de hacer un análisis de estos factores, no lo desecha de una porque no haya una norma que
establezca de forma determinada el deber. Este criterio se profundizó en el caso “Mosca”.

Fallo “Mosca”:

Independiente vs. Lanús, hubo un incidente en el partido, voló un pedazo cascote que lastimó
a Mosca, quien había ido a ver el partido. En realidad no estaba adentro del estadio, sino que
afuera, se hace la interpretación de que igualmente se entiende como parte del estadio y por
eso aplica la ley de espectáculos deportivos. Responsabiliza a la AFA, el club y el estado.

El tribunal hace un análisis de si existe o no responsabilidad del estado. Se realiza el mismo

examen que en el caso “Zacarías”, pero se agrega que siempre que se analice la
responsabilidad por omisión se realiza un juicio estricto, se deben ponderar los bienes jurídicos
protegidos (en este caso la salud, Mosca se lastimó un ojo) y las consecuencias generalizables
de la decisión que se tome, es un criterio prudencial.

Estos contenidos se analizan en el juicio estricto que se debe realizar para decidir si se
responsabiliza al estado o no. Nuevamente dijeron que no, pero igualmente estos fallos
demuestran una apertura del criterio clásico de la corte.

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Luego la ley vino a cambiar esto, se exige un deber expreso y determinado. La CSJN lo analiza
de modo estricto, no parece propensa a ampliar la interpretación. Sin embargo, ¿es posible
entenderlo de otro modo? La ley dice que va a haber una omisión irregular cuando existe una
norma que establezca un deber, no dice necesariamente que debe ser de una ley.

Además, exige que el deber sea “determinado”, ¿qué significa esto? Debe estar expresado en
la norma, pero si se interpreta de forma más amplia es posible entender que la exigencia debe
surgir de las circunstancias amplias del daño (ej.: la policía tiene un deber general, pero si no
envía los suficientes oficiales o no hace nada, se puede interpretar que hay responsabilidad).

Fallo “Carballo de Pochat”:

Un funcionario es asesinado en su despacho. El señor estaba facultado para pedir una custodia
policial y no lo hizo. Según la corte, si lo hubiera hecho habría tornado en determinado el
deber su protección.

La CSJN dijo que el deber es genérico, pero se podía determinar. Es decir, reconoce que el
deber determinado no debe necesariamente surgir de la norma, sino que puede surgir de la
conducta del damnificado.

Entonces, volviendo a la ley, cuando ella exige que se trate de un deber normativo expreso y
determinado, se puede determinar que esa determinación surja de las circunstancias del caso,
y no solo de la norma en sí. Sin embargo, la CSJN sigue siendo reacia a reconocer la
responsabilidad del estado si no se trata de un deber determinado por la norma.

11/08/21

Fallos de responsabilidad por actividad ilícita:

Fallo “Friar”:

El estado había prohibido la exportación de carnes por una enfermedad, esta empresa se ve
perjudicada y reclama daños por actividad ilícita, lícita en subsidio. La CSJN rechaza ambas. Es
interesante cómo analiza el obrar ilícito, dice que la falta de servicio no se demostró. La
empresa cuestionó la O, M y C de la decisión, cosa que el PJ no puede cuestionar, no se
basaron en la ilegitimidad de la actividad.

Respecto de la responsabilidad lícita, la descartó porque estaban ejerciendo su poder de

policía sanitaria, no alcanza para responsabilizarlos porque siempre va a perjudicar a alguien,
aunque sea ejercido de manera perfectamente razonable. La responsabilidad lícita es
excepcional.

Fallo “Actuar Agrupación Consultores”:

Distingue los factores de atribución de responsabilidad del estado de las faltas personal de los
funcionarios separables de sus servicios. En la falta de servicio responde el estado como
persona jurídica, pero en la falta personal es el funcionario el responsable, está en juego su
propio patrimonio.

Se entiende que hay una falta personal separable del servicio cuando el funcionario actúa de
forma completamente aislada y separada de lo que implican sus funciones y obligaciones, y en
exclusivo beneficio propio. Son los actos de corrupción. El factor de atribución es subjetivo,
debe haber dolo o culpa.

Este tema se desarrolla en el fallo de Petracchi y otros (considerando 10). La ley de

responsabilidad lo reconoce en el art. 9.

Responsabilidad del estado por actividad legislativa y jurisdiccional:

Son supuestos especiales de responsabilidades del estado, se rigen por los mismos requisitos y
normas que el resto pero con algunas particularidades.

Por su actividad legislativa:

No queda reducido a leyes del congreso, sino que incluye toda la actividad legislativa del PE.
Cada vez que una norma, ley o decreto, genere un perjuicio a un particular, cae dentro de este
supuesto. Puede darse tanto por actividad lícita (el más común) como por ilícita.

Los requisitos de la actividad ilícita son los mismos que en la actividad administrativa, pero la
falta de servicio se configura de forma distinta. El ejercicio irregular de la función implica la
inconstitucionalidad de la norma, eso es lo que se debe acreditar. ¿Basta con demostrar que la
ley es inconstitucional para configurar la falta de servicio? No, debo obtener sentencia firme
que declare la inconstitucional o ilegitimidad de esa norma.

Respecto de su actividad legislativa lícita, esta se refiere a normas que son válidas y no tienen
vicios constitucionales, pero generan un perjuicio a un particular (ej.: el caso “Cantón”). No se
diferencia de los otros supuestos de actividad lícita, se requieren los mismos requisitos. Se
complica más la demostración del sacrificio especial, ¿Cuál es el umbral de la singularidad del
sacrificio? Siempre se discutieron dos criterios, uno cuantitativo y otro cualitativo. Se aplica el
cualitativo, debe haber una afectación a un derecho adquirido. La ley de responsabilidad sigue
esta línea.

Ahora, si seguimos este razonamiento, se va a complicar bastante en la actividad legislativa, no

puedo reclamar por el hecho de que me modifiquen un régimen jurídico porque no tengo un
derecho adquirido a que se mantenga ningún orden, no procedería ninguna acción de
perjuicios.

La responsabilidad del estado por su actividad jurisdiccional:

Fue reconocida más recientemente, es la más excepcional de los distintos tipos de

responsabilidades, se parte siempre de que la comunidad tiene un deber de soportar los
perjuicios que se derivan de un proceso jurisdiccional, si me someto a un juicio soy consciente
de que tengo la posibilidad de perder, eso no me habilita a reclamar daños.

En la ley, el art. 5 aclara que la actividad lícita del obrar judicial no genera responsabilidad para
el estado. Es decir, sólo cabe reclamar daños por un obrar ilícito en la actividad jurisdiccional.
Si lo que se imputa es una obrar lícito de la función administrativa del PJ, eso sí procede.

¿Qué se entiende por falta de servicio en este ámbito? La deficiente prestación del servicio de
justicia, el error judicial. Este error puede provenir no solo de la sentencia, sino también de la
tramitación del proceso. Si tengo una sentencia que yo considero arbitraria, ¿con eso ya puedo
reclamar daños? No, se debe apelar. Supongamos que la instancia superior revoca la sentencia
¿eso ya alcanza para reclamar la responsabilidad? No, tampoco alcanza la declaración de
arbitrariedad de la CSJN.

Lo que necesito es que la sentencia quede firme y luego sea dejada sin efecto por otro
pronunciamiento.

En derecho penal, debo utilizar el recurso de revisión para conseguir ese pronunciamiento que
deje sin efecto la sentencia. En procesos civiles o comerciales, debo demostrar que inicié a
acción de nulidad por cosa juzgada írrita, si precedió entonces alcanza para demandar daños.

Por otro lado, si lo que me perjudica es una cautelar, también debo adquirir una sentencia que
la deje sin efecto para reclamar la indemnización.

Además, la CSJN fijó el criterio de que la prisión preventiva no puede durar más de 2 años, si se
extiende más se podría dar lugar a una responsabilidad del estado por error judicial (fallo
“González Bellini”). También hay muchos casos en los que se da prisión preventiva pero
después se los sobresee (Fallo “rosa”), la CSJN dice que no basta con decir que la prisión
preventiva fue manifiestamente arbitraria, sino que nuevamente se debe conseguir un
pronunciamiento que la deje de lado).