§10.

La teoría del tipo §10

peculiar. Y su entendimiento como causa de exclusión de la culpabilidad pre­

supone que se considere antijurídica la conducta socialmente adecuada y se
admita legítima defensa contra ella 72, lo que es incompatible con el carácter
del injusto como conducta desaprobada y prohibida; y si bien es cierto que
no necesariamente hay que soportar los daños que amenacen producirse como
consecuencia de un riesgo socialmente adecuado, sin embargo su evitación no
es un problema de legítima defensa, sino de estado de necesidad justificante.

Ahora bien, el hecho de reconocer que la conducta socialmente adecuada 37

es atípica no tiene sustancialmente más alcance que la perspectiva de que el
tipo debe ser entendido como tipo de injusto; únicamente supone una remisión
al desvalor social que es inmanente al injusto y constituye su fundamento
material (cfr. para más detalles § 2). Por tanto, la inadecuación social carac­
teriza al tipo en su totalidad (como tipo delictivo) y no es un elemento concreto
del tipo; en consecuencia, tampoco hay un error de tipo excluyente del dolo
(§ 16), sino sólo un error de prohibición (§ 17) si alguien valora erróneamente
su conducta típica como socialmente adecuada. Por eso la inadecución social
sólo podrá emplearse a lo sumo como principio de interpretación del tipo: los
tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta
socialmente inadecuada. Pero incluso el valor del juicio de (in-)adecuación
social como pauta hermenéutica se ve relativizado por el hecho de que para
los casos tratados desde este punto de vista tenemos a nuestra disposición
medios interpretativos auxiliares más precisos. En efecto, si se pasa revista a
los numerosos (y cambiantes en concreto) ejemplos que se aducen como con ­
ductas socialmente adecuadas, se podrá comprobar que cabe dividirlos en dos
grandes grupos:

El primer grupo es el del riesgo jurídicamente irrelevante o permitido 73: 3

Así, la participación en el tráfico ferroviario, viario o aéreo, el funcionamiento
de plantas industriales, la intervención en competiciones deportivas, etc., si s e
observan las reglas correspondientes, se mantienen dentro del riesgo usual e n
el tráfico y autorizado con carácter general y por ello no realizan el tipo d e
un delito de lesión aunque en algún caso se produzca un resultado así. L a
razón radica en que por principio la imputación de un resultado al tipo o b jetivo
presupone que el resultado se presente com o la realización de un riesgo c rea d o
por el autor y no permitido de modo general (para más detalles al respecto
§1 1 , nm. 41, 43 ss.). Por tanto, no es preciso acudir a la adecuación s o c ia l
para excluir una tipicidad que no procede ya con los criterios generales. E n
el siempre discutido caso de laboratorio en el que el sobrino persuade a s u

72 Así en efecto Roeder, 1969, 77 ss.; en contra acertadam ente Zipf, Z S tW 82 (1970), 639-644.
73 Jakobs, A T 2, 7/4 b. m enciona "riesgo perm itido, principio de confianza, comisión referida al
garante y prohibición de regreso" co m o "explicaciones de la adecuación social", introduciendo p o r
tanto la adecuación social en la teoría de la imputación.

295
 § 1Q S e c c ió n 3.a - T i p o

. - • • tiv o g e n e ra l 68. J u n to a é sta s e x i s t e n c o n c e p c io n e s

c o m o p rin cip io in terp retativa s , _ i__ _ k a m
A .r ío tino norm ativo de a u to r d e D a h m (c tr. § 6, nm. 11),
direrentes, com o la aei
O la teo ría desarrollada p o r Sax, s eg ú n la c u a le n e l t . p o h a y u n a l . m . t a c ó n
de la respon sabilidad m e d ia n te el f in d e p r o t e c c i ó n d e l a n o r m a ' (c fr . n m .
2 9 ), que p o r cam in o s sim ilares p e rs ig u e n o b je t iv o s s i m ila r e s a l o s d e la t e o r ía
de la ad ecu ación social.
‘5 En la iu risp r t a m b i é n h a te n id o in flu e n c ia e l p r i n c i p i o d e l a a d e c u a c ió n
social p ero sin aclarar su u b ic a c ió n s is t e m á tic a . Así, e n B G H S t 23. 2 26 (2 2 8 )
se afii-m a "S e gú n la te o ría d e la 'a d e c u a c ió n s o c ia l’ , la s a c c io n e s u s u a les ,
ap ro b a d a s p o r la c o m u n i d a d y p o r e llo a e fe c t o s j u r í d i c o p e n a l e s to t a lm e n t e
no sosp ech osas en la v id a social, n o p u e d e n s e r típ ic a s o a l m e n o s n o p u e d e n
ser antijurídicas"69. La Gran Sala de *° Civil del B G H (B G H Z 24- 21• 26).
reconociendo como causa de justificación la conducta correcta en el tráfico,
señala: "Puede quedar solamente planteada la cuestión de si aqu í se trata de
un caso particular de aplicación del pensam iento ju ríd ico de la llamada ade­
cuación social"™. El Tribuna] Federal del Trabajo (B A G E i, 291. 300) ha
reconocido expresamente la huelga y el cierre patronal co m o m edios social­
mente adecuados de lucha laboral. Y también la sent. O LG M ünchen N S tZ
1985, 549, se pronuncia a favor de la teoría de la adecuación social, que tiene
un "efecto restrictivo en el tipo .
El punto de partida de un juicio crítico 71 ha de ser que el p rin cip io de la
adecuación social supone una importante perspectiva para la teoría del tipo:
■a idea de que una conducta aprobada, no ya excepcionalm ente en el caso
concreto, sino de antemano y de m odo general no puede en ca m a r ninguna
clase de delito y de injusto y por tanto tam poco puede ser nunca típica. Así
Pues, la atipicidad de la conducta socialm ente adecuada es una consecuencia
necesaria de la teoría del tipo aquí mantenida; y sería descon ocer esa pers­
pectiva central ubicar la adecuación social com o causa de ju stificación o de
exclusión de la culpabilidad. Su adscripción a la antijuridicidad sólo es posible
desde el punto de vista de un tipo "no valorativo", que destruye su función

68 Hirsch, z s t w 74 (1962), 78 ss.; K ie n a p fe l, 1961, 87 ss. (9 8 ); D olling. Z S t W 96 (1984), 5 5 ss .

W olter. 1981, 57 ss.; Ebert/Kühl, Jura 1981, 226; Sch/Sch/Lenckner24, antes d e l § ! 3 , nm 6 9 s ’
Tam bién se a p ro x im a n en p a rte a esta c o n c e p c ió n a lgu n os d efen sores d e la o p in ió n citada e n la
n. 64, p.ej. L K n -Jescheck, a n tes d el § 13, nm . 49, m ie n tra s q u e p o r otra p a rte H irs ch , en el tra b a jo
antes cita d o y en L K 10, antes d e l § 32, nm . 26 ss„ tien d e m á s b ien a un total a b a n d o n o del concern
de a d ecu a ció n so cia l. En su e ta p a fin a l W e lz e l (S t r a f R " , 5 8) [= PG , 1987, 8 6 ; N d e l T ] caracterizó
ta m b ién a la adecu a ció n s o cia l c o m o "p r in c ip io in te rp re ta tiv o gen eral” .
69 R eson an cias d e la te o ría d e la a d ecu ció n s o cia l sin m e n c io n a r ex p resa m en te ese té rm in o tb
se en cu en tran en B G H S t 7, 268 (c a u sa ció n d el s u ic id io d e la m u je r p o r a ca b a r la convivenci°
la m is m a ca s a ) y e n B G H S t 19, 152 (s e r v ir a lc o h o l en un b a r a clien tes q u e lu e g o ca u sa n ^
a ccid e n te de t r á fic o por c o n d u c ir en e sta d o d e e m b ria g u e z ). un
™ S ob re la re cep ció n d e la tco rfa de la a d ecu a ció n s o cia l en D erecho c iv il D e u t s r h ui 1 , ^
1974 237-246 ' W e lz e l-F S .
71 Para m ás d eta lles R o xin , K lu g-F S , 1983, 303.

T O /l
 §10. La teoría del tipo
Zu rech nu n g, 1981; O sten d o rf, D as G e rin g fü g ig k e its p rin z ip ais s tra frech tlich e Auslegungsre-
g e l, G A 1982, 333; A rm . K a u fm a n , R e c h tsp flich tb e g rü n d u n g u n d Tatbestandseinschrankung,
K lu g-F S, 1983, 277; R o x in , B em erk u n gen z u r so zia le n A d á q u a n z im S trafrecht, Klug-FS,
1983, t. 2, 303; D o llin g , D ie B eh a n d lu n g d e r K ó rp e rv e rle tz u n g im S p o r t im S ystem der
s tra lrech tlich en S o zia lk o n tro lle , Z S t W 96 (1 9 8 4 ), 55; K ü p p er, S tra fvereitelu n g und "soziala-
d aqu ate" H a n d lu n gen , G A 1987, 385; W o lsk i, S o z ia le A d á q u a n z, 1990.

La teoría de la adecuación social fue originariamente desarrollada por Wel- 33

zel 60. Su idea básica es que aquellas acciones que se “mueven dentro de lo
que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comu­
nidad’’ 61, y que por tanto son “socialmente adecuadas”, no pueden encajar
nunca en un tipo, aunque según su tenor literal se las pudiera subsumir en el
mismo. Así p.ej. las lesiones y las muertes producidas en el funcionamiento
regular de ferrocarriles, minas, fábricas, etc., debido a su adecuación social
no encajarán de antemano en el tipo de los §§ 212 y 223 ss.; la entrega al
cartero del pequeño regalo usual en año nuevo, debido a su aprobación gene­
ral, no se considerará cohecho conforme al § 331 62, y así sucesivamente. Ini­
cialmente esta posición se fundamentó con el (certero) razonamiento de que
"el tipo es la tipificación del injusto penal” 63 y que por ello nunca puede
describir acciones socialmente adecuadas.
Esta teoría ha suscitado mucho interés hasta hoy, pero su historia ha sido 3 4
cambiante. El propio Welzel, debido a una modificación parcial de su concep­
ción del tipo, consideró durante un tiempo la adecuación social como causa
de justificación de Derecho consuetudinario (cfr. nm. 27) y posteriormente
volvió a su interpretación como restricción del tipo, pero modificando a lo
largo de los años en varias ocasiones los ejemplos manejados para esta figura
jurídica. Actualmente la doctrina delimita de modo muy diverso el campo de
aplicación de la adecuación social, y un sector la considera un caso de exclu­
sión del tipo 64, otro la trata como causa de justificación65, y otro incluso como
causa de exculpación 66; muchos autores la rechazan, por la imprecisión de
sus criterios, como peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación
con los métodos reconocidos de interpretación 67, o sólo la admiten a lo sumo

60 W elzel, ZStW 58 (1939), 514 ss.

61 Así la form ulación de W elzel, S tra fR 1, 1947, 35; sim ilar todavía en idem , S trafR 11, 55 s. [= PG,
1987, 83 s.; N. del TJ.
62 W elzel, S tr a fR ", 56 [= PG, 1987, 84; N. del T.].
63 W elzel, S tra fR 1, 1947, 37.
64 Destacadamente, Jescheck, AT4, § 25 IV; Maurach/Zipf, AT/18, 17/14 ss.; Stratenwerth, A T 3, nm.
337 ss.; Dreher/Tróndle46, antes del § 32, nm. 12; H aft, A T 5, 53. D e la bibl. de artículos: Klug, Eb.
Schm idt-FS, 1961, 255 ss. (co m o "congruencia so cia l"); KrauB, Z S tW 76 (1964), 48; Peters, W elzel-
FS, 1974, 425 ss., restringiéndola a las acciones éticam ente valiosas; Schaffstein, ZStW 72 (1960),
369 ss.; Zipf, Z S tW 82 (1970), 633 ss.
65 Schmidháuser, LB A T 2, 9/26 ss.; idem , StuB A T 2, 6/102; Klug, Eb. Schm idt-FS, 1961, 255 ss.
66 Roeder, 1969.
67 Baumann/Weber, A T 9, § 15 III 1 b; Gallas, Z S tW 67 (1955), 22; H. M ayer, LB AT, 1953, 108
W olski, 1990, pretende resolver los problem as de la adecuación social m ediante "soluciones a lter­
nativas procesales” (p. 201), p.ej. los §§ 153 y 153 a StPO.

293
 Sección 3.a- Tipo

nes del tipo, sino que su no concurrencia es ya un presupuesto de la realización

del tipo.

32 Cuando se castiga una actuación sin autorización oficial, hay que distinguir.
La conducción automovilística no es que esté sólo justificada por el permiso
de conducir, sino que sólo es típica en el sentido del § 21 StVG la conducción
sin ese permiso, de tal modo que la falta del permiso de conducir y con ello
de la autorización oficia] es un elemento típico formulado negativamente.
Igualmente es un elemento del tipo formulado negativamente la autorización
para el ejercicio de la profesión médico-sanitaria, porque naturalmente que el
ejercicio autorizado de la profesión médica no da lugar a tipo delictivo alguno.
En cambio, p ej- la organización pública del juego de azar es ya típica, si se
considera —acertadamente que la razón de la pena consiste en que se debe
proteger a la población de su explotación aprovechando la pasión por el juego;
en este caso la autorización administrativa sólo anula la prohibición en casos
excepcionales por razones preponderantes de tipo fiscal, es decir que no opera
excluyendo el tipo, sino justificando. Así pues, la cuestión de si la falta de
autorización administrativa es un elemento del tipo o de la antijuridicidad
depende de si la reserva de autorización sirve sólo para controlar una conducta
generalmente adecuada o si permite excepcionalmente una conducta típica­
mente delictiva 59. Sobre Ja autorización oficial como causa de justificación
cfr. para más detalles § 17, nm. 42 ss.

IV. Adecuación social y exclusión del tipo

B ib lio g r a fía : W e lz e l, S tu dien zu m S y s te m des S tra frech ts, Z S t W 58 (1 9 3 9 ), 491; R o x in ,

O ffe n e Tatbestan de und R e c h ts p flic h tm e rk m a le , 1959 (21970); E n gisch , D e r U nrech tstatbe-
stand im Strafrecht, DJT-FS, 1960, t. I, 401; H irsch , D ie L eh re v o n den n ega tiven Tatbestands-
m erkm alen, 1960; S ch a ffstein , S o z ia le A d a q u a n z und T a tb esta n d sleh re, Z S t W 72 (1960), 369;
K ien a p fel K o rp e rlic h e Z ü ch tigu n g u nd s o z ia ie A d a q u a n z im S tra trech t, 1961; Klu g, S o z ia l-
kongru en z und S o z ia la d á q u a n z im S tra frec h tssy stem , E b . S ch m id t-F S , 1961, 249 (tb . en:
Skeptische R ec h tsp h ilo so p h ie u nd h u m a n es S tra frec h , 1981, t. 2, 194); H ir s c h , S o z ia le A d a ­
qu anz und U nrech tsleh re, Z S t W 74 (1 9 6 2 ), 78; R o x in , Z u r K r it ik d e r fin a le n H a n d lu n gs leh re,
Z S tW 74 (1962), 515 (= G ru n d la g e n p ro b le m e , 7 2) [= P r o b le m a s b á sicos, 1976, 84]; K rau R ,
E rfolgsu n w ert u nd H a n d lu n g s u n w ert im U n re c h t, Z S t W 76 (1 9 6 4 ), 19; R o x in , V e r w e r flic h k e it
und S itte n w id rig k e it ais u n r ech tsb eg rü n d en d e M e r k m a le im S tra trech t, J u S 1964, 371 (=
G ru n d la gen p ro b le m e, 184); W e lz e l, V o m B le ib e n d e n u nd v o m V e r g a n g lic h e n in d e r
Strafrechtswissenschaft, 1964 (tb . en: Grünhut-Erinnerungsgabe, 1965, 173 ); L en ck n er, D e r
rech tfertigen d e N o tsta n d , 1965; K ie n a p fe l, D a s e r la u b te R is ik o im S tr a fre c h t, 1966; G re is e r,
D ie so z ia le A d a a u a n z d e r V e r w e n d u n g v o n N S - K e n n z e ic h e n , N J W 1969, 1155; R o e d e r, D ie
E in h a ltu n g des s o z ia la d á q u a te n R is ik o s , 1969; Z ip f, R e c h ts k o n fo r m e s u n d s o z ia la d a q u a te s
V erhalten im S tra trech t Z S t W 82 (1 9 7 0 ), 633; Z ip f, E in w illig u n g u n d R is ik o ü b e m a h m e im
S trafrecht, 1970; D eu tsch , F in a lita t, S o z ia la d a q u a n z u n d S c h u ld th e o rie a is z iv ilr e c h t lic h e
Strukturbegriffe, W e lz e l-F S , 1974, 227; P e te r s , S o c ia la d a q u a n z u n d L e g a lit a t s p r in z ip , W e l-
zel-FS , 1974, 415; E b ert/K ü h l, D a s U n r e c h t d e r v o r s á t z lic h e n S tra fta t, J u ra 1981, 2 2 5 ;
H illen ka m p, R isik o g esch á ft u n d U n treu e, N S t Z 1981, 161; W o lt e r , O b je k tiv e u n d p e r s o n a le

59 Cfr. Jescheck, A T 4, § 33 VI.

292
 § 13 S e c c ió n 3 “ — T ip o

de c o n flic to concreta. D o n d e es p o s ib le un c o n s e n t im ie n t o e fic a z , p r e c is a m e n te

ya no se efectúa una p on d era c ió n c o n fo r m e a la s itu a c ió n in d iv id u a l; m á s b ie n
se a f i r m a __ piénsese en lo s e je m p lo s m e n c io n a d o s e n e l n m . 18— la v o lu n ta d
libre d e l p ortad or de! b ien ju r íd ic o sin q u e e x is ta u n a c o n t r a p o s ic ió n d e in te ­
reses y sin que la necesidad o in c lu s o s ó lo r a c io n a lid a d d e l c o n s e n t im ie n t o
pueda aún ser exam in ada y p o n d e r a d a e n c o m p a r a c ió n c o n e l v a lo r d e l c o n ­
creto o b je to del hecho. S i M ax B ro d , c o n fo r m e al c o n s e n t im ie n t o y d e s e o d e
Franz K afka, hubiese q u e m a d o e l m a n u s c rito d e é s te , e s o h a b r ía s id o ju r íd i-
copenalm ente in objetable; y sin e m b a rg o , n o p u e d e d u d a rs e e n a b s o lu to q u e
en u n a concreta p on d eración d e l c a s o e ra m a y o r e n su e s tim a el in te ré s s o c ia l
en la con servación del texto q u é la v o lu n ta d d e l p o e ta .

4. L a falta de viabilidad d e la teo ría d u alista

22 F in alm en te, el c o n s en tim ien to ta m b ié n d e b e r á c o n s id e r a r s e d e fo r m a g e n e ­

ral c o m o e xclu yem e de la tip ic id a d p o r q u e n o es p o s ib le u n a c la r a d e lim it a c ió n
de lo s casos de con s en tim ien to re s p e c to d e los d e a c u e r d o . ¿ E s la p e r m is ió n
de u n a in ju ria (§ 185), d e u n a d e te n c ió n ile g a l ( § 2 3 9 ), d e u n a g r a b a c ió n
m a gn etofó n ica (§ 201), d e una v io la c ió n d e c o r r e s p o n d e n c ia (§ 202 ), o d e u n a
revelación d e secretos ( § 203) u n c a so d e a c u e rd o o d e c o n s e n tim ie n to ? E s o
se en ju icia de form a d ife re n te e n to d o s e sto s tip o s 37. S i se a c e p t a la d u a lid a d ,
d eberá ap recia rse un acu erd o . S i, p o r e je m p lo , la in ju r ia (§ 1 8 5 ) es u n a le s ió n
de la p reten sió n in d ivid u al d e re s p e to , q u e c a d a c u a l tie n e fr e n t e a sus c o n ­
ciu d ad an os, no puede e x is tir in ju r ia a lg u n a e n c a s o d e c o n s e n tim ie n to , p u es
una p reten s ió n d e re sp e to no p u e d e s e r le s io n a d a e n ta n to n o sea r e c la m a d a
en a b solu to . Si se a p re cia una in ju r ia e n e l e n v ío n o s o lic ita d o d e re v is ta s c o n
co n ten id o sexual, desde lu e g o n o p u e d e s e r in ju r io s o e n n in g ú n c a so su e n v ío
por e n c a r g o 3S; y si se a p re c ia n c o m o in ju r ia a c c io n e s s ex u a les q u e se r e a liz a n
c o n tra la vo lu n ta d del re c e p to r, p o r s u p u e s to qu e n o p u e d e tra ta rs e d e e s o en
caso d e a c u e rd o 39. E n una p r iv a c ió n d e lib e r ta d se p o d r ía d e c ir q u e u n ‘'e n ­
c ie r r o " c o n la volu n tad d e l a fe c t a d o está s ó lo ju s tific a d o p o r q u e e l a s e n t im ie n t o
no e lim in a el en cierro . P e ro c o m o el § 2 3 9 m e n c io n a el e n c ie r r o s ó lo c o m o
e je m p lo d e q u e a la v íc tim a " s e le p r iv a d el u so d e su lib e r ta d p e r s o n a l” ,
ta m b ién d e b e a d m itirse a q u í u n a e x c lu s ió n d el tip o p r o d u c id a p o r el a c u e rd o ,
pues el a fe c ta d o no es, c o n su a s e n t im ie n t o , “ p r iv a d o " d e la lib e r ta d 40. C u a n d o

37 Cfr. p.ej. A rzt, 1970, 11 ss., con o tra s referencias; apreciando un m e ro co n sen tim ien to en la
m ayoría de lo s casos Geerds, Z S tW 72 (196 0), 48 ss.; a p recian do un acu erdo en casi todos lo s casos
el K o m m en ta r de Sch/Sch24 (cfr. sólo Sch/Sch/Lenckner24, antes d el § 32, nm . 31).
38 P o r el c o n tra rio BGHSt 11, 67, 72. a p recia una injuria ju stifica d a por consentim iento.
39 En un caso así. OLG Stuttgart N J W 1962, 62, o p in a que “c u a lq u ie r a cción que afecta a l h on or
de o tro p ierd e su antijuridicidad y co n e llo su ca rá cter de in ju ria, cu ando la víctim a estaba de
acu erd o con e llo ” . Pero si en absoluto e x iste una in juria, esto d e b e exclu ir el tipo.
40 Así la op. dom .; sin em bargo, a fa v o r d e la m e ra exclusión d e la antiju rid icid a d p ej G eerds
1953. 36 s.; Jescheck, AT4, § 34 I 1 c. '

522
 §13. El consentimiento

asistencia de otros. En ninguna parte es el menoscabo del objeto del hecho

una intrusión en una esfera jurídica ajena, como presupone el tipo delictivo;
sólo el que consiente puede decidir qué sirve a su verdadero bienestar. Así, en
los ejemplos de daños arriba citados, es absolutamente posible que la dispo­
sición adoptada por el propietario sobre su propiedad la considere después
como la decisión más afortunada de su vida.

3. La falta de ponderación de intereses como argumento

contra una mera justiñcación

Pero no sólo la teoría del tipo habla en favor de la fuerza excluyeme del tipo 20
del consentimiento, sino también la circunstancia de que el mismo representaría
un cuerpo extraño en el sistema de las causas de justificación. Todas las causas
de justificación, como aún se puntualizará (§ 14, nm. 37 ss.), descansan en los
principios de ponderación de intereses y de necesidad: en una situación de
conflicto inevitable es legítimo el sacrificio de un interés menos valorado por
el ordenamiento jurídico cuando dicho sacrificio es necesario en salvaguardia
de un interés mayor. Pero en el consentimiento no está en juego ni un conflicto
de intereses entre el que actúa y el que consiente ni la necesidad del hecho.
Esta genuinidad estructural del consentimiento ha dado lugar a que ya Mez-
ger 35 desarrollara un sistema dualista de las causas de justificación; conforme
a ello, la justificación debe obedecer en la mayoría de los casos al principio de
interés preponderante, pero en el consentimiento al principio de ausencia de
interés: "una justificación según el principio de ausencia de interés permite de
ese modo que la voluntad imaginada o supuesta como lesionada en el tipo
decaiga en el caso concreto". Pero precisamente esta fundamentación demues­
tra que en realidad no se trata de un problema de justificación sino de tipo.
Pues en un consentimiento eficaz no es posible imaginarse como lesionada una
voluntad que luego "decae” por causa del consentimiento, sino que la voluntad
desde un principio no puede imaginarse como lesionada y por eso no puede
suponerse como realizado el tipo incluso según las premisas de Mezger.

Es verdad que una opinión generalizada, fundada por Noli (cfr. nm. 3, 21
n. 10), intenta demostrar una ponderación de intereses también en el consen­
timiento; se ponderaría la libertad individual "frente al interés de la comunidad
en la conservación de los bienes jurídicos” 36. Pero con ello no se da en el
punto de vista decisivo. Es cierto que en el homicidio (§ 216) el legislador no
permite en absoluto un consentimiento eficaz y sólo con restricciones en las
lesiones (§ 226 a). Pero en estos casos se trata de una restricción general de
la facultad de disposición efectuada por el legislador, mientras que en las
causas de justificación se trata de la necesidad de intervención en una situación

35 M ezger, StrafR, 31949 [ - Tratado I, 1946; N. del T .], § 27.

36 Jescheck, A T 4, § 34 II 3.

521
 § j3 Sección 3.a - Tipo

indiferente de antemano", en tod o caso e llo n o puede ap licarse a las accion es

qu e sean favorables para el p ropieta rio y d eseadas p o r él. En ellas se trata m ás
b ien de procesos totalmente n orm ales d e la v id a cotidian a sin s ig n ific a d o in ­
diciará, antijurídico. Tales supuestos son m a y o ría en caso d e c on sen tim ien to
porque el portador del bien ju ríd ic o se d eja g u ia r la m a y o r p arte d e las veces
p o r su provecho en el otorgam iento d el m is m o .

18 Ahora bien también hay situaciones en las cuales un daño o una ingerencia
corporal podrían c o n t e m p l a r s e a pesar del consentimiento como contrarias al
bienestar real del p orta d o r del bien jurídico. Se podría considerar que por lo
menos en estos casos hay que afirmar un desvalor del resultado y con él el
tipo delictivo de forma que entonces el consentimiento, según la situación
concreta actuaría e x c l u y e n d o el tipo o justificando la conducta 34. Ahora bien,
en muchos casos de c o n s e n t i m i e n t o perjudicial fracasa ya su eficacia a causa
de vicios de voluntad (nm. 66 ss.) o por los límites del § 226 a (nm. 36 ss.),
de modo que en ese caso ya no se plantea la cuestión de la exclusión del tipo
o de la antijuridicidad. Pero si se prescinde de estos supuestos, subsisten
procesos como por ejemplo éstos: Alguien ingresa en una austera comunidad
religiosa y permite que sus miembros le destruyan sus objetos suntuarios con
el fin de no caer en la t e n t a c i ó n de apegar su corazón a los bienes terrenales.
O alguien posee un valio so retrato femenino de mano maestra; su novia, que
está celosa de la mujer re tr a ta d a , hace depender la aceptación de su proposi­
ción de matrimonio de que le permita quemar el odioso cuadro; y él consiente.
O alguien se deja causar cicatrices o marcas en un duelo a sable, o se deja
hacer tatuajes llamativos.
19 Aunque tales p r o c e s o s ya no se mueven en el ámbito de lo generalmente
usual no obstante, t a m b i é n aquí deberá negarse un desvalor del resultado y
la realización del tipo delictivo de los tipos en cuestión. Si se quisiera afirmarlo
y tomar como base para la aceptación de una lesión de bienes jurídicos típica
no la voluntad real sino el "bienestar real” del portador del bien jurídico, se
arrogaría así el o r d e n a m i e n t o jurídico una sublimidad de juicio que no le
corresponde y que c o n d u c ir ía además a insuperables dificultades de delimita­
ción. En todos esos e je m p lo s el comportamiento del portador del bien jurídico
significa - s e a cual fuere el juicio que le merezca a un extraño— una parte
de la autorrealización r e s p o n s a b l e en la comunicación con otros o bajo la

33 A T 3. nm . 367, según el cu a l las in tro m is io n e s q u e "a fecta n a un

U e o tr a opinión S tra te n w e n i*»
,
sustrato material resultan por eeneral desventajosas para
regla g , , el, afectado. . , , , 2
34 Una diferen ciación asi tb. la recom ienda Jakobs, A T4, 7/111
c tr. Stratenwerth, A l , nm u , .
del tipo en bienes, ... que están a disposición del titular...
ss.: un consentim iento será excluye . , , . ., , .
. . . ia libertad de m ovim iento, el honor y la integridad risica esto es
c o m o propiedad y patrim onio, en w
..i., „ J*
.. .
¿ .
son medios de d esarrollo (7/111). Según esto, únicamente son
t , .
vá lido solo en a m edida en que son , 6 ......
justificantes los consent.m .entos en "mtervenc.ones corporales no sólo de upo g f S t e n a l , a p o r ­
tantes ofensas contra el h onor” y “lim .tac.ones de la libertad de larga duración (14/6).

520
 §13. El consentimiento §13
u n án im e. E s to só lo es p o s ib le b a jo la c o n d ic ió n d e que el m en o sca b o d e la voluntad esté
c o p ro te g id o a través del § 223 29.

L a tesis d e qu e la lib e r ta d d e d isp o sic ió n d e l p o rta d o r d e l b ien ju r íd ic o es p o r sí misma 1 6

p a rte con stitu tiva d el b ie n ju ríd ic o q u iere re b a tirla A m elu n g 30 m e d ia n te la referencia a
person a s a las que, c o m o p o r eje m p lo en el c a s o d e un "n iñ o p eq u eñ o ", les fa lta e l p o d er de
d isp o sic ió n y sin e m b a rg o go z a n d e la p ro te c c ió n d e los re sp ectivo s tip o s p en a les no menos
q u e las p erson a s to ta lm e n te responsables. P e r o c o m o en tales casos e l le g itim a d o para el
cu id a d o e je r c e una su stitu ción en la volu n ta d (c fr . nm. 61 ss.) — así, p o r e je m p lo , el consen­
tim ie n to d e lo s padres e q u iv a le al del n iñ o en lo s lím ites tra za d o s ju ríd ic a m e n te — , no falta
en m o d o a lg u n o un m e n o s c a b o de la vo lu n ta d a trib u ib le al p o rta d o r d el b ie n ju ríd ico. Se­
m e ja n te co n stru cció n n o es “ex trem ad am en te a rtific io s a ", c o m o o p in a A m e lu n g , sin o que
resp o n d e a las n ecesid ad es ju ríd ic a s y p rá c tic a s . Y cu a n d o d e fo r m a e x cep c io n a l en un
m o m e n to d e te rm in a d o n o exista en a b so lu to n in g ú n le g itim a d o para el c u id a d o (Am elung:
“e l a u to r m a ta a lo s p a d re s y lu e g o m altrata al h ijo d e cu a tro a ñ os” ), a p e s a r d e e llo sólo el
e je r c ic io de la facu ltad d e d isp osic ión puede e s ta r tra n sitoriam en te en suspenso, p ero no
p u ed e discu tirse su les ió n sustancial. E sta lesió n se elim in a s ó lo p o r un co n s e n tim ie n to eficaz,
q u e aquí fa lta . A lg o s im ila r o cu rriría ta m bién e n la lesión d e e n fe r m o s m en tales, privados
d e co n o c im ie n to , etc. A u n q u e el p o d er de d is p o s ic ió n so b re la p r o p ie d a d sea ejercita d o
tra n sito ria m en te p o r o t r o (a lb a cea , c o m is a r io d e la q u ieb ra ), e s o n o c a m b ia en nada q u e sea
lesio n a d o p o r los d e lito s d e los § § 242 y 303; a s í c o m o fa lta una le s ió n d e la prop ied a d
cu a n d o el fa cu lta d o p a ra d is p o n e r a sien te v á lid a m e n te.

2. La falta de realización del tipo delictivo en caso de consentimiento

eficaz

Si estas con sid era cio n es fun dam entales sobre la lib ertad d e a c c ión ju ríd ic o - 17
con stitu cion al, la fu n ció n del D erech o p en a l y la te o ría de los b ien es ju ríd ico s
se traducen en catego ría s dogm áticas, resu lta que con un c o n s en tim ien to e fic a z
n o tiene lu g a r el d es va lo r del resu ltado 31 y con él el d es va lo r de acción y el
tip o d elictivo . E sto es in discutible cu an d o la acción efectu a d a c on el c on sen ti­
m ie n to del p orta d o r d el bien ju ríd ico , y la m a yo ría d e las veces a p etició n suya,
le b en e fic ia y ta m b ién es p o r lo d em ás n o rm a l s o c ia lm en te d es d e tod o p u n to
d e vista. Q u ien p o r e n c a rg o del p ro p ie ta rio tala un árb o l o e c h a leñ a a la estufa,
qu ien p on e una in y e cc ió n al p acien te p a ra p reven ir in fe c cio n es , o qu ien a fe ita
a un cliente, n o re a liz a un d esva lo r d el resu ltado típ ic o ju s tific a d o p o r e l c o n ­
sen tim ien to, sino qu e ya d e an tem a n o fa lta cu alq u ier d es va lo r d el resu lta d o.
P e ro si la volu n tad d el que actúa no se d irig e a la p ro d u c c ió n d e un d e s v a lo r
d el resultado, falta ta m b ién un d esva lo r de la in ten ció n . E stá claro q u e u n
c o m p o rta m ie n to tan to talm en te n eu tro ju ríd ic a m e n te y s o c ia lm e n te a d e c u a d o
(c fr . resp ecto a ello § 10, nm. 33 ss.) n o re a liza el tip o d e lic tiv o y p o r lo ta n to
n o puede ser típ ico. C u an do J e sc h ec k 32 o p in a qu e el re s p e c tiv o p ro ce so es " a
p es a r del con sen tim ien to... s ign ific a tivo ju ríd ic o p e n a lm e n te y n o p re c is a m e n te

29 Cfr. Stratenwerth, Z S tW 6 8 (1956), 43.

30 Amelung, 1981, 26 s., y n. 31.
31 Este punto de vista es acentuado sobre to d o tb. por Zipf; cfr. Maurach/Zipf, A T I/l8, 17/33 ss.
32 Jescheck, AT4, § 34 I 3; en cierta contradicción con ello, él m ism o o p in a más tarde ( § 34 V )
qu e el injusto del resultado se “anula" por el consentim iento; evidentem en te n o es "anu lado” p o s ­
teriorm ente, sino que, p o r causa del consentim iento anterior, ni siquiera llega a producirse.

519
 Sección 3.a - Tipo

sino inmediatamente de la libertad de acción garantizada constitucionalmente

en el art. 2 I GG, cuyo ejercicio por parte de quien consiente imposibilita la
lesión simultánea de un bien jurídico que a él le corresponde y con ello una
realización del tipo24. A ello se objeta por los partidarios de la concepción de
la justificación que los bienes jurídicos serían, conforme a esto, "ya no el
cuerpo, la libertad de movimientos, etc...., sino... la voluntad de salvaguarda
de estos valores”, mientras que, más correctamente, "el cuerpo, la libertad de
movimientos, el honor, la propiedad y otros bienes jurídicos del individuo” ya
"por sí mismos” habrían de gozar de la protección del ordenamiento jurídico 25.
Pero de este modo se separa lo inseparable. La propiedad sólo puede ser
ejercida mediante la voluntad del propietario y sin referencia a él es un con­
cepto sin sentido; la libertad de movimiento presupone la voluntad (al menos
latente) de quien quiere moverse; por sí mismo el cuerpo es objeto de protec­
ción no como conglomerado de carne y huesos, sino sólo en conjunción con
el espíritu que vive en él y lo domina. Acertadamente formula Rudolphi26:
“Bien jurídico y poder de disposición sobre el bien jurídico forman no sólo
una unidad, sino que objeto de disposición y facultad de disposición son, en
su relación mutua, de por sí, el bien jurídico protegido en el tipo” . La lesión
del bien jurídico no se agota, por consiguiente, en la acción contra la voluntad
del portador del bien jurídico; no obstante, este es uno de sus presupuestos.
Con razón dice Stratenwerth 27 que la voluntad del afectado es "significativa
no sólo para la protección jurídica", sino que pertenece "también al objeto
protegido”.
15 E sta unidad natural d e la volu ntad y su o b je to d e re fere n cia la ro m p e L e n c k n e r 28 c u a n d o
dice: "el § 303... asegura al p ro p ie ta rio n o en el e je r c ic io de sus facultades a p a rtir del § 903
B G B , sino la existencia ín tegra d e la c o s a c o n c reta c o m o presu pu esto n e c e s a rio d e esas
facu ltades”. Pero la propiedad resid e p recisa m e n te e n las "a trib u cio n es d e l § 903 B G B ” ; y
n o la "existencia de la cosa c o n c re ta " (¡a d em ás rep resen ta d a c o m o in d e p en d ien te d e la
volu n ta d del propietario!), sin o la p ro p ie d a d , es el b ie n ju ríd ic o proteg id o. F r e n te a la h ip ó ­
tesis d e que a la lesión d el bien ju r íd ic o p erten ece n o s ó lo el m en o sca b o d e u n a cosa ajen a,
sin o tam bién la acción co n tra la v o lu n ta d d el p o rta d o r d el bien ju ríd ic o , L e n c k n e r a d u ce la
pu n ibilidad autónoma d e la co a c c ió n . Q u ien o b lig a al p r o p ie ta r io “a d e s tru ir su cosa, re s ­
p o n d e penalmente... p o r daños... y p o r co a ccio n es, y n o s ó lo segú n el § 303 — c o m o d e lo
c o n tr a r io debería ser a d m itid o co n s ecu en te m en te— S in e m b a rg o , esto se basa en q u e un
d a ñ o sin el consentim iento del p r o p ie ta r io es en e fe c t o un m en o sca b o d e la vo lu n ta d , p e r o
n o e s p o r regla general una co a c c ió n e n e l sen tid o d e la ley ( § 240), d e ta l su erte q u e su
ex isten cia debe manifestarse in d ep en d ien tem en te. D o n d e la co a c c ió n , cual en las lesion es,
está vin cu lada de form a típica c o n la re a liz a c ió n d e l tipo, se consum e segú n la o p in ió n

24 Cfr. sobre ello tb. Maurach/Zipf, AT/18, 17/36 ss. A sim ism o Amelung, 1981, 29, considera el
consentim iento com o "com ponente de la libertad general de acción... que queda garantizada según
la jurispr. del BVerfG en el art, 2 ap. 1 G G "; de ello no deduce, sin em bargo, la exclusión del tipo.
25 L K I0-Hirsch, antes del § 32, nm. 98; totalmente a n á lo go Jescheck, AT4, § 34 I 3; sim ilar A m e­
lung, 1981, 26 s.
26 Rudolphi, ZStW 86 (1974), 87.
27 Stratenwerth, ZStW 6 8 (1956), 43.
28 Sch/Sch/Lenckner24, antes del § 32, nm. 33 a.

518
 §13. El consentimiento § 13

II. El consentimiento como causa de exclusión del tipo

1. La libertad de acción de quien consiente como fundamento

de la exclusión del tipo

El argumento decisivo para la aceptación de que todo consentimiento eficaz 12

excluye el tipo radica en la teoría liberal, aquí desarrollada, del bien jurídico
referido al individuo. Si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del
individuo (para más detalles § 2, nm. 9 sS.), no puede existir lesión alguna del
bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del
bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario,
constituye su expresión 22. Así, la propiedad no es precisamente una figura
ideal de carácter cuasitangible, cuya lesión (§ 303) podría ser justificada me­
diante consentimiento. Es más bien, en el caso de propiedad de cosas, única­
mente una designación colectiva para la facultad del portador del bien jurídico
de aprovechar la cosa que le pertenece de modo que sirva para el libre desa­
rrollo de su personalidad, con la cual él ‘ puede proceder ... a su antojo” (§ 903
BGB). Si el propietario, en virtud de una decisión libre, consiente en el me­
noscabo o en la destrucción de su cosa, o incluso lo solicita, no existe en ello
ninguna lesión de la posición de propietario, sino una cooperación en su
ejercicio libremente tolerado.

La opinión contraria confunde objeto del hecho con bien jurídico: en efecto, 12
se produce un deterioro de la cosa concreta (del objeto del hecho), pero eso
no es un ataque a la propiedad, sino un apoyo a su ejercicio. Algo semejante
puede decirse de las lesiones (§ 223). Ciertamente, existen aquí límites a la
facultad de disposición individual (§ 226 a; nm. 36 ss.); si se sobrepasan, el
consentimiento no tiene ni eficacia de exclusión de la tipicidad ni de justifi­
cación. Pero allí donde el consentimiento es eficaz sin restricción, se desarrolla
la personalidad también en el tratamiento que concede a su cuerpo. El pelu­
quero, el podólogo, e incluso el cirujano plástico no menoscaban la libertad
del cliente en el trato de su cuerpo, sino que le ayudan en la realización de
su imagen corporal. Sin duda, efectúan una ingerencia en la sustancia del
objeto del hecho (del cuerpo real) protegido en el § 223, pero no menoscaban
la integridad de la esfera corporal ajena y con ello el bien jurídico, cuya lesión
presupone el tipo 21.

El efecto excluyente del tipo que tiene el consentimiento se infiere, p o r 1

consiguiente, no en primer lugar del Derecho consuetudinario o de la adecua­
ción social de la acción apoyada en él (por más que ambas cosas son ciertas),

22 Totalm ente sim ilar W eigend, Z S tW 98 (1986), 61: no se presenta "ningún menoscabo ju ríd i-
copenalm ente relevante en los bienes ju rídicos"; pues el qu e consiente elig e “ precisamente la d i s ­
posición qu e le deja libre el orden am ien to ju rídico".
23 Cfr. tb. Schmidháuser, LB A T 2, 8/123 ss.

517
 §10. La teoría del tipo

la población despertando la ludopatía que quiere prevenir el § 284; las expre­

siones confidenciales en círculos familiares no causan un menoscabo de la
pretensión de consideración social del afectado, que es lo que está en juego
en el § 185 ss.; y los negocios arriesgados pero ordenados no son expresión
de la corrupción que pretende evitar el § 266.
Por consiguiente, la solución correcta se produce en cada caso mediante 41
una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido 11. Di­
cho procedimiento es preferible a la invocación indiferenciada a la adecuación
social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el
mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente
extendidos. Además, sólo una interpretación estrictamente referida al bien
jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por qué
una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya
excluidas por el propio tenor legal 78, pero en cambio otra parte, como v.gr.
los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la
posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes,
mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es menoscabado si se da una
cierta intensidad de la afectación.
En resumen se puede decir, por tanto, que la teoría de la adecuación social 42

ciertamente persigue el objetivo, en sí mismo correcto, de eliminar del tipo

conductas no correspondientes al específico tipo (clase) de injusto, pero que
la misma no constituye un "elemento” especial de exclusión del tipo e incluso
como principio interpretativo se puede sustituir por criterios más precisos.
Por eso, esta teoría, tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una
especial importancia dogmática79.

V. Tipos abiertos y elementos de valoración global del hecho

Bibliografía: W e lz e l, D er Irrtu m ü b er d ie R e c h tm á fiig k e it d er Am tsausübung, JZ 1952,

19; W elzel, D e r Irrtu m ü b e r die Zu stá n d igk eit e in e r B eh o rd e, JZ 1952, 133; W elzel, D e r Ir r t u m
ü b er d ie A m tsp flich t, JZ 1952, 208; E n gisch, D ie n o rm a tiven Tatbesta n dselem en te im S tr a f-
recht, M ezg er-F S , 1954, 127; A rm . K a u fm a n n , L e b e n d ig e s u nd T o te s in Bindings N o r m e n -
th eorie, 1954; V ia n d en -G rü ter, D e r Irrtu m ü b e r V orau ssetzu n gen , d ie fü r § 240 I I S tG B
bea ch tlich sind, G A 1954, 359; G allas, Zum g e g e n w á r tig e n S tan d d e r L e h r e vom V e rb re c h e n ,
Z S tW 67 (195 5), 1 (tb . c o m o sep arata en: B e itr a g e zu r V e rb rec h en sleh re , 1968, 19); K u n e rt,

77 La cuestión de si estamos ante una interpretación com patible con el ten or literal de la ley o
más bien, en caso de "qu edar por deb ajo” del sentido literal posible, ante una "reducción teleo ló g ica "
que excede de la m era interpretación, puede ser distinta de tipo a tipo, p ero no es im p orta n te,
dado que el art. 103 II G G [consagración constitucional del principio de legalidad penal: N. del T .]
no se opone a una redu cción teleológica de efecto eximente.
78 Según el § 184 c, n.° 1, sólo son acciones sexuales aquellas "que tienen alguna relevancia e n
relación con el correspondiente bien ju rídico p ro teg id o ’’; y sólo se realiza el tipo de las c o a ccio n es
del § 240 si se amenaza con un mal "sensible” .
79 Así tb., sobre todo, Hirsch, Z S tW 74 (1962), 133 ss.

297
 § 10 Sección 3.a - T ip o

tío, al que va a heredar, a que dé un paseo con lluvia, esperando qu e a l h a c e r lo

sea alcanzado por u n rayo — ¡lo que a con tinu ación sucede e fe c tiv a m e n te !— ,
falta ya un d elito d e hom icidio porque el sob rin o no ha crea d o u n n e s g o
jurídicamente relevan te para la vida del tío 74; es decir, que en estos casos la
teoría general de la imputación perm ite o b ten er reglas para la lim ita c ió n d e
responsabilidad m u ch o más exactas que si se planteara la c u e stió n d e si la
conducta de] s o b rin o es ‘'socialm ente adecuada".
39 Lo mismo vale p a ra numerosos ejem plos d e la jurispr. (en d eta lles § 11,
nm. 55 ss.): A s i p.ej. el hecho de servir a lco h ol dentro de los lim ites de la
legislación de h ostelería (B G H S t 19, 152) se m antiene en el m a rc o d e l rie sg o
permitido, de ta l m o d o que ya p or esa razón n o son im putables lo s resu ltados
que de ahí se p u d iera n seguir. Es c ierto que para d eterm inar el r i e s g o p e rm itid o
son precisas cuidadosas ponderaciones sob re la soportabilidad s o c ia l d e una
conducta, que a m enudo se plasm an en detalladas n orm as de segu rid ad , p ero
esas va lo ra cio n e s sociales penetran d e a n tem a n o en la im p u tación d el resu ltado
y no necesitan esp erar a volv e r a s er excluidas m edian te e l p o s te rio r c o r re c tiv o
un juicio d e adecu ación social casi s iem p re im p reciso y discutible.
40 El segundo gru p o es el re la tivo a la exclu sió n d el tip o d e las a c c io n e s
insignificantes y socialm en te to lera d a s d e m o d o gen eral 75. A este g ru p o p e r ­
tenece el e jem p lo antes m e n c io n a d o d e l p e q u e ñ o re g a lo d e añ o n u e v o al c a r ­
tero, que p or su ad ecu ación s o c ia l n o d eb e subsu m irse en e l tip o d el § 331
Pese al estricto te n o r literal d e la le y ; c o m o ta m p o c o d eb en c o n s id e ra rse p u ­
nibles con form e al § 284 lo s ju e g o s d e a z a r c o n apuestas m u y p eq u eñ a s; ig u a l­
mente se excluyen d e los tip o s d e in ju ria s (§ § 185 ss.) las e x p re sio n e s d e n i­
grantes pronu nciadas c o n fid e n c ia lm e n te en e l círcu lo fa m ilia r m á s ín tim o ; las
transacciones a rriesgadas, p e r o q u e s e m a n tie n e n en el m a rc o d e u n a o rd e n a d a
gestión de n egocios, n o se s u b su m en e n la ge stió n d esleal d e l § 266, etc. L a
conclusión de q u e en esos y o tro s m u c h o s c a s o s sim ilares n o se r e a liz a el tip o
respectivo es d ig n a d e a p ro b a c ió n , p e r o la fu n d a m e n ta c ió n d e q u e e llo se b asa
en la adecu ación s ocia l d e las c o n d u c ta s d es crita s es d e m a s ia d o in e s p e c ífic a .
M ás bien ocu rre que en n u e s tro s e je m p lo s n o es le s io n a d o el b ie n ju r íd ic o
p ro tegid o p o r lo s d iversos p r e c e p t o s y p o r e so n o se c o n s id e ra el h e c h o c o m o
in fractor de la p ro h ib ic ió n 76- E l p e q u e ñ o r e g a lo al c a rte ro n o p o n e en p e lig r o
la con fian za p ú b lica en la in t e g r id a d d e lo s fu n c io n a r io s q u e q u ie r e p r o te g e r
el § 331; las apuestas m ín im a s e n e l j u e g o n o dan lu g a r a la e x p lo ta c ió n d e

7,1 P o r l o d e m á s , i n c l u s o e n e l c a s o d e u n r i e s g o j u r í d i c a m e n t e r e le v a n t e , s í e l l í o f u e r a c o n s c i e n t e
d = í m is m o , s ó lo h a b r ía u n a in c it a c ió n i m p u n e a u n a a u t o p u e s t a e n p e lig r o .
Se h a b la a q u í d el " p r i n c i p i o d e i n s i g n i f i c a n c i a " c o m o u n a m á x i m a de m t e r p r e t a c . ó n t í p i c a
A s í V a R o x i n . JuS 1964. 376 <= G r u n d l a g e n p r o b l e m e , 193). E l m i s m o e s r e c o n o c i d o p o r O L G H a m m
NJW 1980, 2537, q u e d e j a p l a n t e a d a l a p o s i b i l i d a d d e r e c o n d u c i r l o a l a a d e c u a c i ó n s o c ia l. A m p l i a -
S o b r e e l p r i n c i p i o de i n s i g n i f i c a n c i a O s t e n d o r f , G A 1982, 333.
Asf tb. Jescheck, A T 4. § 25 IV 2.

296