El mutuo disenso en el Código Civil

Mutual consent in the Civil Code

Felipe Osterling Parodi(*) y Mario Castillo Freyre(**)

El mutuo disenso en el Código Civil

Mutual consent in the Civil Code

“EL MUTUO DISENSO ES UN MEDIO EXTINTIVO OBLIGACIONAL QUE PROVIENE DE UN

CONseNtiMieNtO PrestADO De MANerA OPuestA O CONtrAriA AL PriMiGeNiO. se
trAtA, eNtONCes, De uN CONtrAtO CuYO CONteNiDO es JustAMeNte LO iNversO A LA
CONstituCióN DeL vÍNCuLO OBLiGAtOriO, CON eL CuAL se eLiMiNA, eN virtuD De LA
vOLuNtAD De AMBAs PARTES, EL ACUERDO ANTERIOR”.

Resumen: El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene

de un consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. se
trata, entonces, de un contrato cuyo contenido es justamente lo inverso a la
constitución del vínculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la
voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. en el presente artículo, los
autores se encargan de analizar el contenido del artículo 1313 del Código Civil
y precisar los alcances y limitaciones de esta figura.

Palabras clave: Mutuo disenso - Obligación - Contrato - Derecho de Familia -

Formalidad - Ineficacia

Summary: The mutual consent is a mean used to extinguish obligations

coming from a consent granted from an opposite or contrary manner against the
original one. This is, therefore, a contract which essence is exactly opposing to
the formalization of the binding relation, with which is terminated the former
agreement, under the will of both parties. in this article, the authors are
responsible for analyzing the subject-matter of article 1313 of the Civil Code
and to specify the extent and limitations of this figure.

Keywords: Mutual consent - Obligation - Contract - Family Law - Formality -

ineffectiveness

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma casa de estudios. Profesor del
curso de Obligaciones en dicha universidad, además de profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la
Universidad Femenina del sagrado Corazón. Fue Presidente de la Comisión que tuvo a su cargo el estudio y revisión
del Código Civil de 1936, que dio origen al Código Civil de 1984. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Ministro de estado en la cartera de Justicia, senador y Presidente del Congreso
de la república, Decano del Colegio de Abogados de Lima y Presidente de la Academia Peruana de Derecho. socio de
Osterling Abogados.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho por la misma casa de estudios. Doctor en
Derecho en dicha universidad. Profesor principal del curso de Obligaciones y del curso de Contratos en la mencionada
universidad. Además es catedrático de las mismas materias en la universidad de Lima y en la universidad Femenina del
sagrado Corazón. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. socio fundador del estudio Mario Castillo
Freyre.

revista ius et veritAs, N° 46, Julio 2013 / issN 1995-2929 1 IUS ET VERITAS 46
 “eL MutuO DiseNsO NO OPerA eN
reLACiONes OBLiGACiONALes eN LAs
Que sóLO uNA De LAs PArtes se
eNCueNtrA OBLiGADA CON LA OtrA,
PUES AQUÍ LA EXTINCIóN POR ACUERDO
De PArtes De DiCHA OBLiGACióN
serÍA uNA CONDONACióN. sóLO es
POsiBLe Que se CONFiGure eL
MutuO DiseNsO CuANDO se HA
PerFeCCiONADO uN CONTRATO
BILATERAL”.

se encuentran en la frontera de los derechos

1. Concepto
el mutuo disenso, también denominado resiliación
(ressiliation en Francia), es un modo de extinción de las
obligaciones que, por sus características particulares, resulta
uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro
sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonomía privada.
Como resulta evidente, más allá de que la expresión mutuo
disenso ha sido sustituida por la de separación convencional
en el Derecho de Familia, ella sigue empleándose en la
práctica con mucha frecuencia, y produce, cuando se
declara judicialmente, lo prescrito en el artículo 332 del
Código Civil, norma que establece que “la separación
suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone
fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales,
dejando subsistente el vínculo matrimonial”.
en efecto, así como el contrato privado celebrado libremente
entre dos partes (cuyas únicas restricciones o limitaciones
de los terceros y las normas que interesan
a la moral, al orden público y a las buenas
costumbres) constituye la consagración del
postulado de la autonomía de la voluntad
privada, la misma que incluye la libertad de
contratar y la libertad contractual, el mutuo
disenso es la coronación de esta libertad, ya
que es el acuerdo de los mismos
contratantes para dejar sin efecto el
contrato que los liga. solo las propias partes
que por medio del contrato crearon una
relación jurídica obligacional pueden
decidir, y llevar a la práctica tal decisión,
ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad
que tuvo la facultad de crear el vínculo es la
que puede resolverlo.
es, pues, en mérito a la autonomía de la
voluntad privada, como eje de nuestro
sistema de Derecho, que el legislador delega
en los particulares la potestad de crear,
organizar y deshacer la mayor parte de sus
relaciones mediante actos jurídicos,
particularmente las relaciones de
contenido económico o patrimonial.
El mutuo disenso es un medio extintivo
obligacional que proviene de un
consentimiento prestado de manera opuesta
o contraria al
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo
Freyre

primigenio. se trata, entonces, de un contrato cuyo contenido

en el hogar autoridad, consideraciones,
es justamente lo inverso a la constitución del vínculo
derechos, deberes y responsabilidades
obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la voluntad
iguales”.
de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma las
partes, que como requisito deben tener la libre disposición
Como resulta evidente, más allá de que la
de sus bienes, convienen en dejar sin efecto un contrato
expresión mutuo disenso ha sido sustituida
previo. Por esta razón, ya que lo consideran innecesario, no
por la de separación convencional en el
todos los Códigos Civiles lo regulan, pues basándose en la
Derecho de Familia, ella sigue
libre autonomía de la voluntad, la persona, en función de la
empleándose en la práctica con mucha
satisfacción de sus necesidades, o de su interés jurídico, es
frecuencia, y produce, cuando se declara
libre tanto para generar vínculos jurídicos, como para hacer
judicialmente, lo prescrito en el artículo 332
surgir obligaciones contractuales y extinguirlas.
del Código Civil, norma que establece que
“la separación suspende los deberes
Este medio extintivo opera únicamente en los contratos relativos al lecho y habitación y pone fin al
bilaterales, ya que en los contratos unilaterales, o de régimen patrimonial de sociedad de
prestación unilateral, bastaría con dejar sin efecto la gananciales, dejando subsistente el vínculo
prestación del único deudor, por acuerdo al que llega con su matrimonial”.
acreedor, lo cual sería equivalente a una remisión o
condonación de deuda.
resulta claro que, dentro del marco
del Derecho de Familia peruano, la
es razonable, luego de estas consideraciones acerca de
causal establecida en el artículo 333,
la naturaleza contractual del mutuo disenso, formularse la
numeral 11 del Código Civil, para la
interrogante sobre la razón por la que esta figura se
separación de cuerpos (como dijimos, antes
encuentra ubicada en el Código Civil como un medio de
llamada mutuo disenso y ahora separación
extinción de las obligaciones, junto al pago, la novación, la
convencional), busca que ambos
compensación, la condonación, la consolidación y la
cónyuges, de común acuerdo, decidan
transacción. La Comisión reformadora del Código Civil de
poner fin a parte importantísima de los
1936, que originó el Código Civil de 1984 hoy vigente, ubicó
derechos, deberes y obligaciones nacidos
al mutuo disenso como uno de los medios para extinguir
del matrimonio, tal como se puede apreciar
obligaciones y no como un contrato (a pesar de identificar su
de la lectura del citado artículo 332. sin duda,
naturaleza como más adecuada a estos), por motivos
el mutuo disenso o separación convencional
didácticos y de ayuda a los operadores del Derecho, más
constituye la manera más pacífica para los
que por sistemática.
cónyuges que han llegado a la convicción de
que continuar con el matrimonio contraído
2. El mutuo disenso en el ámbito del
Derecho de Familia carece de sentido, ya sea
incompatibilidad de caracteres, o incluso por
por

la existencia de alguna otra causal de

El mutuo disenso es un medio extintivo cuya amplitud
rebasa el ámbito del Derecho de las Obligaciones y de los
Contratos.
es importante tomar nota que en el Derecho de Familia el
mutuo disenso se aplica únicamente al matrimonio,
institución cuyo concepto se encuentra plasmado en el
artículo 234 del Código Civil: “el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El
marido y la mujer tienen
separación de cuerpos de las enumeradas
en los numerales 1 al 10 del artículo 333,
algunas de ellas irritantes para los cónyuges,
razón por la cual deciden no ventilarlas
públicamente a fin de evitar escándalos y
daños morales a la pareja, a su
descendencia y, en general, a su entorno
familiar.
Como sabemos, cuando una pareja se
separa por mutuo disenso, lo que persigue
es poner fin a la relación y conjunto de

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El mutuo disenso en el Código Civil
Mutual consent in the Civil Code

derechos y

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deberes impuestos por la ley a quienes contraen matrimonio.
Lo que se busca con esta figura no es otra cosa que poner
término a los efectos de un acto jurídico por acuerdo de
partes; de esas mismas partes que anteriormente
convinieron en la celebración del acto cuyos efectos buscan
ahora hacer cesar.
el mutuo disenso tiene efectos a partir del momento
en que se declara y éstos jamás son retroactivos. este
principio es absoluto en el mutuo disenso del Derecho
de Familia, mas en el ámbito contractual podría actuar
ex tunc en caso de que las partes optaran por ello, como
veremos más adelante. esto significa que más allá de
cualquier situación entre los cónyuges, consistente en
una separación de hecho no declarada por los tribunales
de Justicia, para el Derecho tal separación recién se
produciría desde que se declara el mutuo disenso o
separación convencional.
esto significa que el mutuo disenso recae sobre una
institución nacida de un acto jurídico cuyo contenido es
fundamentalmente extra patrimonial, ya que por efecto del
matrimonio nacen numerosos derechos y deberes que no
pueden ser calificados como obligaciones civiles. Estas, en
el matrimonio, se circunscriben a ámbitos muy específicos,
como es el caso del régimen patrimonial o la obligación
alimentaria, la misma que, sin dejar de ser una obligación
civil, tiene rasgos y características propios que le otorgan
importantes peculiaridades.
entonces, vemos cómo el mutuo disenso se ha venido
aplicando en el Derecho peruano a una institución que
no es fundamentalmente de carácter patrimonial y, por lo
tanto, en este ámbito no se puede hablar de un contrato. en
opinión nuestra, el matrimonio, más allá de concepciones
antiguas o de la que pudiera ser una idea generalizada en
la sociedad, no es, jurídicamente hablando, un contrato,
pues no consiste en un acto a través del cual las partes
exclusivamente dan nacimiento a obligaciones. Las
obligaciones son excepcionales en el matrimonio. Lo
fundamental de esta institución son los deberes y derechos
afectivos, de asistencia, respeto, educación de los hijos,
etcétera., todos ellos ajenos al contenido patrimonial del
concepto de contrato, no sólo concebido por la doctrina,
sino consagrado legislativamente por el artículo 1351 del
Código Civil peruano.
3. Ámbito de aplicación del
mutuo disenso dentro de
los actos jurídicos
el artículo 1313 del Código Civil peruano de
1984 define el mutuo disenso como el
acuerdo de las partes para dejar sin efecto
el acto jurídico que han celebrado
anteriormente:
“Artículo 1313: Por el mutuo disenso las
partes que han celebrado un acto jurídico
acuerdan dejarlo sin efecto. si perjudica
el derecho de tercero se tiene por no
efectuado”.
A pesar de la amplitud de la definición del
Código, según la cual se permite resolver un
acto jurídico preexistente, el mutuo disenso
no es un modo genérico de extinguir
obligaciones (como es el caso del pago, la
condonación, la consolidación, etcétera,
mediante los cuales también se pueden
extinguir obligaciones extracontractuales),
ya que su ámbito está limitado a extinguir
obligaciones derivadas de los contratos.
en primer lugar, constituye requisito básico
para un mutuo disenso, que previamente las
partes hayan celebrado un contrato cuyas
prestaciones aún no estén cumplidas, al
menos en su totalidad, pues no se puede
extinguir ni lo que aun no existe ni lo que ya
no existe.
en relación al grado de ejecución de las
prestaciones contractuales y el mutuo
disenso, debe tenerse en cuenta que el único
requisito será el que ambas partes que han
celebrado el contrato tengan
prestaciones cuyo cumplimiento se
encuentre todavía pendiente, no importando
el grado de ejecución que haya revestido
dicho cumplimiento, siempre y cuando el
mismo no haya sido total.
este contrato debe ser de prestaciones
recíprocas y debe encontrarse en estado de
perfección, es decir, debe tener existencia y ser susceptible
de producir efectos jurídicos.
el mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales en
las que solo una de las partes se encuentra obligada con la
otra, pues aquí la extinción por acuerdo de partes de dicha
obligación sería una condonación. solo es posible que se
configure el mutuo disenso cuando se ha perfeccionado un
contrato bilateral.
Asimismo, este instituto importa un consentimiento en
sentido contrario al ya formado. Y siendo el contrato una
especie del género (acto jurídico) en que debe existir como
elemento sustancial el consentimiento (además de sujeto
capaz, objeto lícito y forma establecida o no prohibida por la
ley), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso solo
puede convenirse dentro de un contrato y no en cualquier
acto jurídico.
en suma, el mutuo disenso sólo resulta de aplicación a los
actos bilaterales o a los plurilaterales (aquellos en cuya
celebración intervienen más de dos partes).
Esto puede deducirse de la propia definición de mutuo
disenso, en la medida en que el numeral 1313 del Código
Civil peruano alude a que por él las partes que han
celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Ello
significa que si bien el ámbito de aplicación del mutuo
disenso trasciende el área contractual, necesariamente
tenemos que estar ante actos jurídicos que hayan sido
celebrados por dos o más partes. si se tratara de un acto
jurídico celebrado por una parte, como es el caso de la
promesa unilateral de recompensa o del testamento, y la
parte que lo celebró deseara dejarlo sin efecto, podrá
hacerlo recurriendo a la revocación del mismo, siempre que
tal situación le esté permitida por la ley y no atente contra
derechos de terceros.
Por otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte
aplicable en los actos celebrados por dos o más partes,
pero en los cuales sólo una de ellas asume obligaciones. si
tomamos en sentido estricto el concepto legal peruano de
mutuo disenso, no habría inconveniente en asumir que esta
figura también resultará de aplicación a los actos bilaterales
celebrados a título de liberalidad, tales como el contrato de
donación o cualquier otro acto en el cual una sola de las
partes se obligue a ejecutar una prestación sin esperar
retribución o contraprestación alguna. Pero, reiteramos, en
estos casos
sería prácticamente imperceptible la línea
divisoria existente entre un mutuo disenso y
una condonación, en la medida que la figura
podría ser fácilmente encuadrada tanto en
una como en otra institución.
Por regla general y principio básico, un acto
jurídico bilateral o un contrato no puede ser
modificado, ni disuelto, ni creado por
voluntad de una sola de las partes, salvo que
lo hayan acordado en favor de una o de las
dos partes o en los casos permitidos por la
ley (contrato de arrendamiento de duración
indeterminada, artículo 1703), comodato
(artículo 1737), contrato de obra (artículo
1786), depósito (artículo 1830), entre otros.
siendo el contrato el resultado de dos
voluntades concordantes, se requiere para
su disolución, de ordinario, el consenso de
las partes que lo celebraron.
el mutuo disenso, como sabemos, se
sustenta en el ejercicio de la autonomía de la
voluntad y es el resultado del acuerdo
basado en la recíproca conveniencia de las
partes de la relación obligacional de no dar
curso ulterior al contrato, es decir, de
eliminarlo. Por ello es que el mutuo disenso
es un contrato por el que se resuelve el
contrato existente, cuya causal, el mutuo
interés de las partes para dejarlo sin efecto,
es sobreviniente a su celebración (artículo
1371).
Debemos destacar que el mutuo disenso
podrá ser calificado como una resolución
convencional únicamente cuando nos
encontremos dentro del ámbito de los
contratos. ello será así dentro del derecho
peruano, por razones de evidente
sistemática, en la medida en que la
resolución es una figura que está
contemplada únicamente para dejar sin
efecto los contratos, más no los otros actos
jurídicos plurilaterales que no tengan
carácter contractual. Dentro de tal orden de
ideas, solamente se podría decir
que el mutuo disenso es equivalente a la resolución en el
el mutuo disenso, para su validez, debe
ámbito contractual.
reunir los requisitos generales que exige la
ley peruana. si el contrato original fuera nulo,
empero, como hemos señalado, en el Derecho de Familia
no produciría efecto alguno y, por
no podría recibir la denominación de resolución. en este consiguiente, el mutuo disenso destinado a
ámbito simplemente seguirá denominándose mutuo disenso
resolverlo carecería de objeto.
o separación convencional, dentro de la nueva nomenclatura
adoptada por el Código Procesal Civil, modificatorio, en esta
si el mutuo disenso versara sobre bienes
materia, del Código Civil.
inmuebles, sería un acto susceptible de ser
inscrito en el registro respectivo, de
Además, al haber manifestado que el mutuo disenso, conformidad con lo dispuesto en el artículo
en materia contractual, solo es aplicable a los contratos
2019 del Código Civil.
celebrados a título oneroso, y por las mismas razones que
descartamos a los contratos celebrados a título gratuito de
4. La formalidad del mutuo
su ámbito de aplicación, creemos que si en un contrato a disenso
título oneroso una de las partes ya hubiera ejecutado la
integridad de sus prestaciones, en tanto la otra todavía
el mutuo disenso es un acto típico que, en
tuviera que ejecutar alguna de ellas o una fracción de las
sede de obligaciones y contratos, es de
mismas, la situación sería muy similar a la de un contrato
carácter consensual.
celebrado a título gratuito y si, en ese estado de cosas, las
partes llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto
Ni el Código vigente, ni el derogado Código
celebrado, nos encontraríamos en similar situación que
de 1936, le señalan a la figura una forma
aquélla que nos hacía ver como casi imperceptible la línea
definitiva, o una forma solemne para su
divisoria existente entre el mutuo disenso y la condonación.
perfeccionamiento, ni para su validez, por
lo cual no estaría, en principio, sujeto a
Para finalizar este punto, señalaremos que el mutuo disenso
formalidad alguna. No obstante lo cual, la
se celebra por voluntad de las partes y, como regla, no opinión que predomina en la doctrina indica
requiere de pronunciamiento judicial para que produzca
que, cuando la ley exige solemnidad para
efectos jurídicos, es decir, para que se perfeccione. Por el contrato que se quiere extinguir, la misma
medio del consentimiento se deja sin efecto lo que hizo el
formalidad debe seguirse para su resolución,
propio consentimiento; esta extinción tiene fuerza extinción o mutuo disenso. De esta manera
obligatoria. Esto es lo que también se conoce en doctrina
si, por ejemplo, el contrato hubiera sido
como consenso contrario o contrarius consensus, y no es inscrito en los registros Públicos, será
más que un contrato para disolver un contrato anterior. se
necesario que su extinción se inscriba ahí,
podría decir que se trata de un contrato liberatorio, ya que principalmente a fin de que sea conocida por
no crea sino que extingue obligaciones. Como ha sido visto,
todos.
la excepción está constituida por el mutuo disenso como
causal de separación de cuerpos y eventual ulterior divorcio,
en nuestra opinión el mutuo disenso, más
en Derecho de Familia.
allá de ser un medio extintivo de la eficacia
de los actos jurídicos (condición con la que
Hay autores que describen al mutuo disenso (por sus
está regulado en el Código Civil peruano),
efectos y su origen consensual) como una condonación
cuando versa sobre materia exclusivamente
recíproca y correlativa, puesto que cada parte condona la
patrimonial es un contrato, ya que se ajusta
obligación activa de la que es titular. Pero no lo confunden
al artículo 1351 del propio Código, al ser un
con un contrato gratuito, pues la condonación en esta
acuerdo de dos o más partes destinado a
analogía tiene como contrapartida la condonación que, a su
extinguir una relación jurídica patrimonial.
vez, realiza la otra parte.
el artículo 1413 del Código Civil, por su parte, dispone que anterioridad, es consecuencia lógica, en los
las modificaciones del contrato original deban efectuarse en contratos que
la forma prescrita para ese contrato. resulta evidente que
este numeral es incompleto, ya que los contratos no solo
pueden ser modificados por otros contratos posteriores, sino
también regulados o extinguidos, según la lógica que
imponen los artículos 1351 y siguientes del Código Civil.

Así, si se tratara de la modificación de un contrato, es

evidente que el tema de la formalidad estaría regulado
explícitamente.

Pero si estuviésemos ante un contrato extintivo (caso del

mutuo disenso en materia netamente patrimonial),
tendríamos que aplicar por analogía el citado artículo 1413
del Código Civil, pues resulta ostensible que si para sólo
modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento de la
misma formalidad, con mayor razón deberá exigirse tal
formalidad para su extinción, entendiéndose que la extinción
es el grado máximo de modificación de una relación
contractual, al extremo de que se decide variarla tan
radicalmente que llega a extinguir sus efectos.

5. Carácter irretroactivo del mutuo

disenso
en términos generales, podemos empezar señalando que,
a diferencia del mutuo disenso en Derecho de Familia, cuyo
carácter irretroactivo es absoluto, en Derecho de
Obligaciones la irretroactividad puede ser relativizada por las
propias partes, quienes en función de la autonomía de la
voluntad pueden convenir en que sus efectos se produzcan
desde el momento de la formación de la relación jurídica (es
decir, desde la celebración del acto jurídico que se desea
extinguir), pero sin perjudicar los derechos de terceros. sin
embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no mediar
acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso
opera hacia el futuro.

esta solución, a nuestro juicio, es correcta porque

obedeciendo el mutuo disenso a una causa posterior a la
celebración del acto jurídico (el acuerdo de partes), sería
erróneo y hasta peligroso que el legislador determine la
retroactividad de sus efectos. sin embargo, nada obsta para
que en la práctica las partes convengan en retrotraerlos, sin
perjuicio del derecho de terceros.

Por otra parte, como quiera que por el mutuo disenso

se extingan las obligaciones creadas por las partes con
no son de ejecución continuada o periódica, que estas
deban restituirse recíprocamente las prestaciones que ya
se hubiesen cumplido.

Por ejemplo, cuando estamos en presencia de contratos

con efectos traslativos, al resolverse el contrato por
mutuo disenso en forma automática queda sin efecto el
título de adquisición del adquirente.

en suma, concluimos manifestando que, en términos

generales, el mutuo disenso no tiene efectos retroactivos,
en la medida en que hace cesar los efectos del acto
celebrado anteriormente desde el instante en que es eficaz,
lo que en materia de Derecho Patrimonial se producirá
inmediatamente después de su celebración y en sede
de Derecho de Familia cuando quede finalizado el
procedimiento de separación convencional o por mutuo
disenso.

La excepción a este criterio, lo reiteramos, es el propio

acuerdo de las partes en convenir libremente retrotraer
sus efectos para que opere ex tunc y no ex nunc, siempre
y cuando no se perjudique a terceros. De lo contrario, el
mutuo disenso obra sólo para el futuro.

6. La ineficacia del mutuo disenso

cuando perjudica el derecho de
tercero
el artículo 1313 del Código Civil peruano establece en su
parte final que el mutuo disenso se tiene por no
efectuado cuando perjudique el derecho de un tercero.
esta especificación, destinada a proteger al tercero que
adquirió derechos de una de las partes con anterioridad al
mutuo disenso, consagra una vez más la doctrina de los
derechos adquiridos, los mismos que no pueden verse
afectados por decisiones privadas.

siendo este un principio básico que se encuentra inmerso

en nuestro sistema,
pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en de la voluntad. empero, esto no quiere decir
la norma positiva, y ciertamente lo es, en términos de rigor que en ningún caso el mutuo
conceptual, pero consideramos que no siempre el exceso
constituye un pecado, particularmente cuando se trata de
resguardar los derechos adquiridos, que es una de las
formas de proporcionar seguridad jurídica.

entonces, no obstante que las partes que integran una

relación jurídica obligacional son absolutamente libres para
optar por el mutuo disenso, este no es eficaz si perjudica a
un tercero.

un ejemplo de este acertado criterio lo constituye el derecho

de retracto que surge como consecuencia de una venta. el
mutuo disenso, eventualmente acordado por el vendedor y
el comprador, no altera ni perjudica la situación del tercero
que adquiere la facultad de retraer, ya que su derecho
emana de la ley (artículo 1592 del Código Civil) y, por tanto,
no requiere que previamente se encuentre inscrito para ser
oponible.

Podría ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de

un tercero que hubiera adquirido derechos de una de las
partes, el mutuo disenso celebrado entre estas no lo
perjudicara. en estos casos, el tercero no tendría interés
alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso y, de
hecho, si lo hiciera, al no poder probar el daño, no
procedería la acción. el artículo 1313 es claro al mencionar
que debe haber un perjuicio para el tercero. Es decir, no
basta que exista un mutuo disenso y un tercero con
derechos adquiridos de una de las partes, sino que debe
haber un daño para este tercero como consecuencia de la
extinción de la relación jurídica, artículo 1313 in fine: “si
perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”.

en suma, el mutuo disenso únicamente puede producir

efectos para el futuro y no hacia el pasado. No opera, en
principio, retroactivamente. La razón, como hemos
explicado, es el eventual perjuicio a terceros. Por ello, si el
contrato o la relación jurídica fue resuelta en virtud del mutuo
disenso, los derechos constituidos sobre el bien materia de
dicho contrato en el lapso que transcurre entre su
celebración y el mutuo disenso subsisten, debido a que la
voluntad privada de las partes no es soberana si atenta
contra los derechos de terceros.

Ésta constituye, como sabemos, la única limitación al

ejercicio del libre albedrío. Los derechos adquiridos por
terceros son las fronteras que no puede cruzar la autonomía
disenso pueda ser retroactivo, ya que de no existir esta
barrera, de no haber terceros que pudieran salir afectados,
entonces nada impediría a las partes convenir en que los
efectos se retrotraigan hacia el pasado.

Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que

el tercero haya adquirido su derecho a título gratuito u
oneroso. sea cual fuere la forma de adquisición, su derecho
está amparado, ya que el legislador consideró que la
seguridad de los actos jurídicos justifica la solución
adoptada.

La acción de ineficacia del mutuo disenso que promueva el

tercero opera de manera distinta a la acción de ineficacia
regulada por el artículo 195 del Código Civil, la cual exige,
en el caso de los actos a título oneroso, que haya habido
dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un
perjuicio al derecho del tercero acreedor. en el mutuo
disenso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, ya que haya
habido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso no puede
oponerse al tercero. Como ya hemos explicado, solo se
requiere que el tercero sea perjudicado para que pueda
interponer la respectiva acción de ineficacia.

vemos, pues, que estamos ante una norma de carácter

objetivo, en la que la intencionalidad subjetiva de las partes
no entra a tallar. Lo único que cuenta es la verificación de
los factores de índole objetivo como, en primer lugar, si el
mutuo disenso resulta perjudicial al tercero y luego
constatar si la totalidad de los actos jurídicos se han
realizado fuera de la protección del registro, si el
derecho del tercero proviene de la ley, si dicho tercero ha
inscrito su derecho adquirido en el lapso comprendido entre
la celebración del contrato original y la concertación del
mutuo disenso de éste (es decir, medio tempore), si ha
habido tradición al tratarse de bienes muebles, etcétera.