554 G u il l e r m o Y acobucci

ello en un doble sentido: por un lado, las reglas de la mi tm a ­

leza, de la lógica y de las matemáticas y, por el otro, las reglas
-n orm as- de la sociedad. La frontera entre el “mundo natural”
y el “mundo social” no está determ inada de una vez por todas
y para todos los tiempos, pero asegura que sí está determ inado
de una vez por todas cómo se procesan las defraudaciones en
uno u otro mundo. En el mundo natural, la contradicción de
lo actuado con las leyes de la naturaleza reclam a del sujeto un
nuevo aprendizaje para poder adaptarse a éstas. En el ámbito
socio político, por el contrario, las personas no han de readap­
tar sus com portamientos frente a la contradicción de la norma
por su infractor, su validez no es abandonada por el mero he­
cho de su incum plim iento por parte de éste. Quien ha contra­
dicho la ley es quien ha de cargar con la situación. De allí que
Jakobs pueda interrogarse; Si la pena sólo fuera un am aestra­
miento por intimidación, ¿para qué serviría el principio de cul­
pabilidad, que es tenido en cuenta por cualquier Derecho penal
moderno cultivado?6'.

56. La f o r m u l a c i ó n d e l p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d p e n a l

56.1. La d eterm ina ción de su contenido p o r la ciencia p e n a l

El carácter de fundam ental, aplicado al principio de culpa­
bilidad, surge pues de un largo proceso de comprensión de la

67 Cfr, J a k o b s , “¿ C ó m o p ro te g e el D e re c h o p e n a l y q u é es lo q u e p ro te ­
g e ? ” , e n l o s d e s a fío s d e l D e re ch o P e n a l e n el s ig lo X X I, cit. S o b re la b a s e d e
e s a c o n s id e ra c ió n , F eijo o S á n c h e z s e ñ a la : “ El c u lp a b le e s el irre n u n c ia b le
v e h íc u lo del a c to d e m o s tra tiv o q u e e s ta b iliz a e l o r d e n a m ie n to ju r íd ic o .
L a d e c la ra c ió n d e c u lp a b ilid a d s ig n ific a qu e e! h e c h o d e lic tiv o n o q u e d a
d e fin id o co m o c a s u a lid a d o c a p ric h o d el d e stin o sin o c o m o ob ra de u n a
p e rs o n a (no h a y e x p lic a c io n e s a lte r n a tiv a s v á lid a s )”, con c ita de J a k ob s .
P o r e s o la n e g a c ió n de la d e s a u to r iz a c ió n de la n o rm a p re c is a u n in d i­
v id u o cu lp a b le a cu ya c o s ta ésta se lle v a a cab o. L a c o n d e n a d el h ech o
sólo es p o s ib le m e d ia n te la im p o s ic ió n d e u n m a l a u n a p e rs o n a c u lp a b le
(a u n q u e é s ta se s u s p e n d a te m p o ra lm e n te ). U na p r a x is d e c o n d e n a b a s a d a
en la c a s u a lid a d c a r e c e r ía de c u a lq u ie r tip o de in flu e n c ia en la c o n fia n z a
d e la p o b la c ió n y e n la e v ita c ió n de la d e s in te g r a c ió n s o c ia l. El cu lp a b le
d eb e s u frir, en c o n s e c u e n c ia , la p e n a p ro p o r c io n a l a lo p e rtu rb a d o r qu e
h a re s u lta d o su h ech o . En s e n tid o m á s e s p e c ific o : Si r e tr ib u ir es p a g a r, el
d e lin c u e n te d e b e p a g a r p o r la e ro s ió n d e la n o rm a m e d ia n te su c o n d u c ­
ta. Cfr. F e i j o o S á n c h e z , B e rn a rd o , R e trib u c ió n y p re v e n c ió n g e n e ra l, B deP,
M o n te v id e o -B u e n o s A ir e s , p. 6 0 0 .
 El. PRINCIPIO DE c u l p a b i l i d a d 555

persona en sociedad, de sus deberes y derechos, del modo en

que se **ntienden las exteriorizaciones del agente respecto de
las normas, de su capacidad consiguiente para ello y de los
fines que se persiguen con el castigo 68. El principio de culpa­
bilidad explica así -le g itim a - en últim a instancia, el ju icio de
censura penal sobre el sujeto que obra en relación con el orden
jurídico. El respeto por su contenido, además, se hace nece­
sario -im prescin dible-, aunque no suficiente, para justificar
la aplicación de consecuencias que m aterialm ente suponen la
irrogación de un m al -restricción de derechos- para el señalado
com o culpable. Sobre su persona se carga la com petencia por lo
acontecido, se lo revela normativamente y se busca pacificar y
restaurar la ruptura padecida por las norm as que constituyen
el sistema. Dicho de otro modo, como principio otorga raciona­
lidad a la respuesta penal, esto es, la lim ita dentro de fines y
funciones, aceptable para el orden social, político y constitucio­
nal en el Estado contemporáneo, al expresar una reprobación
institucional sobre el obrar de la persona asum ida ella misma
com o racional.
La base de toda imputación de responsabilidad ju rídica pe­
nal, recuerda Kindháuser, es el principio de culpabilidad. De
acuerdo con éste, a una persona sólo se le puede reprochar me­
diante pena la realización de un injusto que le fuera evitable.
De esa forma, la culpabilidad significa que mediante el hecho
debe haberse puesto de manifiesto un déficit de fidelidad69 al

68 A s í lo h a e x p u e s to la C S J N e n el r e c o rd a d o fa llo “ G r a m a jo ” a l in ­
d ic a r en e l c o n s id e r a n d o 18 “q u e r e s u lta p o r d e m á s c la r o q u e la C o n s ti­
tu c ió n n a c io n a l, p rin c ip a lm e n te e n r a z ó n d el p r in c ip io d e r e s e r v a y de la
g a r a n tía de a u to n o m ía m o r a l de la p e rs o n a c o n s a g r a d o s e n el a rt. 19, no
p e r m ite qu e se im p o n g a u n a p e n a a n in g ú n h a b ita n te e n r a zó n d e lo q u e
la p e rs o n a es, s in o ú n ic a m e n te c o m o c o n s e c u e n c ia d e a q u e llo q u e d ic h a
p e rs o n a h a y a co m e tid o . D e m o d o ta l qu e e l fu n d a m e n to d e la p e n a en n in ­
g ú n c a s o s e rá su p e rs o n a lid a d s in o la c o n d u c ta le s iv a lle v a d a a c a b o ”.
(,c' C o n s id e ra J a k o b s q u e sí e l su jeto q u e e s tá s o m e tid o a la n o rm a n o
c u m p le con el d e b e r de fid e lid a d a su s e x ig e n c ia s , e llo se le im p u ta com o
c u lp a b ilid a d . D e e s te m o d o se v a g a r a n tiz a n d o la c o n fig u r a c ió n d e la s o ­
c ie d a d a te n d ie n d o a lo s d é fic its d e m o tiv a c ió n fiel a la n o rm a . En e s ta lín e a
fo r m a l - d ic e J a k o b s -, to d o o r d e n a m ie n to ju r íd ic o tie n e ía p re te n sió n de
q u e lo s c iu d a d a n o s se m o tiv e n d e m a n e r a d o m in a n te h a c ia la c o n s id e r a ­
c ió n d el ord en . A h o r a b ien , d e sd e u n p u n to d e v is ta m a te ria l, a d e m á s del
v a lo r q u e p re te n d e s e r e s ta b iliz a d o y q u e d e p e n d e d e c a d a o rd e n a m ie n to
586 Gtuu í’.pm ü Y acü su cci

derecho digno de pena. Por eso, advierte K indhiuser, sólo C8

legítim o imponer una sanción cuando el agente, en el caso de
haber sido fiel al derecho, hubiere podido y debido evitar la rea­
lización típ ica70. Si, por el contrario, el autor no hubiera podido
evitar el injusto típico, aún en caso de haber desplegado la fide­
lidad al derecho que se esperaba de él, entonces no se le podrá
hacer ningún reproche que se castigue con p e n a 71.
De todos modos, Schünemann advierte sobre un cierto retorno
a formulas arcaicas o irracionales en virtud, por un lado, de las
dificultades probatorias que plantearía un derecho penal “ideal
de la culpabilidad” enfrentado con criterios de racionalidad in s­
trumental. Pero, por otro lado, también desde un punto de vista
¡material, los análisis de la sociedad de riesgo y de la actividad
empresaria manifiestan la imposibilidad de un control efectivo
del individuo frente a procesos sistémicos. Ambas situaciones
pueden transformar al derecho penal basado en la consideración
personal de la culpabilidad en una expresión ritual semejante
p‘al apaciguamiento inherente al pensamiento mágico” ' 2.

y de a lg u n a fo r m a lo refle ja , d e b e te n e rs e en c u e n ta el tr a ta m ie n to c o m o
p e rs o n a r e fe r id o a lo s c iu d a d a n o s y , en p a r tic u la r , su r e c o n o c im ie n to
co m o ig u a le s . Cfr, J a k o d s , “C u lp a b ilid a d y p re v e n c ió n ” , cít.
70 U n a p e rs o n a ra c io n a l, a s e g u ra K ín d h á u s e r, sólo a p r o b a r á la im p o ­
sición de u n a n o rm a a tra v é s de la irro g a c ió n d e u n m a l, en la m e d id a en
que se g a ra n tic e que e s te m al - p e n a - s e a e v ita b le a tra v é s del s e g u im ie n to
o c u m p lim ie n to d e la n o rm a. P or eso, una te o ría de la p re v e n c ión g e n e ra l
le g ítim a é tic a m e n te h a de in te g r a r el p rin c ip io de e v ita b ilid a d . Pero, r e a ­
liz a d o el h ech o, la p e n a h a d e c o n c r e ta r u n rep ro c h e q u e res p o n d e a u n a
lesión del s e n tid o de ju s tic ia , d on d e la irro g a c ió n d el m a l tien e q u e c o r r e s ­
p on d erse s im b ó lic a m e n te con el p e s o é tic o -ju r íd ic o d e l q u e b ra n ta m ie n to
de la n o rm a. Cfr. K í n d h á u s e r , “ P e rs o n a lid a d , c u lp a b ilid a d y r e trib u c ió n ”, en
P e n a y cu lp a b ilid a d e n e l E s ta d o d e m o crá tico , A R A e d itores, P e rú , 20 09 .
71 K i n d h A u s e r , A c e rc a d e la d e lim ita c ió n e n tre d olo e im p ru d e n c ia - Z u r

A b g r e n z u n g v o n V o rs a tz u n d F a h r lá s s ig k e it-, B a s is je d e r Z u s c h r e ib im g
s tr a fr e c h tlic h e r V e ra n tw o rtu n g íst d a s S c h u lclp rin z ip . D em S ch xtld p rin -
z ip z u fo lg e k a n n e in e r P erson n u r d ie f ü r s ie v e rm e id b a re V e rw irk lic h u n g
von U n re ch t b e i S tra fe v o rg e w o rfe n w erd en . S c h u ld b e d e u te t h ie rb e i, d a s s
d u rc h d ie Tat ein s tra fiv ü rd ig e s D e fiz it an R e c h ts tre u e z u in A u s d r u c k g e -
k o m m e n s e in m u s s: S tra fe d a r f a ls o n u r v e rh a n g t w e rd e n , w e n n d e r T a te r
d ie T a tb e s ta n d s v e riu irk lic h u n g h á tte v e rm e id e n k ó n n e n u n d m ü s se n , fid ls
e r re ch ts tre u g e w e s e n wciré". D e n tro d e¡ s e m in a rio , d ic ta d o ju n to con el
P rof. M a ñ a lic h , J u a n Pab lo, en la U n iversid a d A u s tr a l.
72 Cfr. S c h ü n e m a n n , “ P ro te c c ió n de b ie n e s ju r íd ic o s , ú ltim a r a tio y v ic ti-
m o d o g m á tic a ”, cit. pp. 6 4 -6 5 . L a c u e s tió n en el á m b ito del d e re c h o p e n a l
 El PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 85?

Como afirm a Balcarce, el problem a del principio de culpabi­

lidad es entonces el problem a del destino mismo del derecho de
c a s tiga r73. En térm inos análogos, Kindháuser considera que la
pregunta fundam enta] a contestar es la siguiente: ¿Puede exis­
tir una culpa penal m aterial en una sociedad entendida como
pluralista y d em ocrática?74.
En consecuencia, a partir de una comprensión analítica de
lo que significa el principio de culpabilidad es posible identifi­
car ciertas reglas definitorias: 1) La exigencia de com probar en
el agente un vínculo subjetivo con el hecho para poder imputar
penalm ente su conducta o el resultado lesivo. Esto implica el
rechazo de una responsabilidad objetiva, pues remite a un plus
respecto de la mera causación del daño o la simple constata­
ción de un cargo, aporte o posición de garante.
2) La imputación subjetiva, integrada por dolo o culpa, de­
term ina la insuficiencia para el reproche de la nuda constata-

e c o n ó m ic o e s a n a liz a d a a tr a v é s d e c r ite r io s de im p u ta c ió n n o rm a tiv a

b a s a d a en roles, n o c ió n de c iu d a d a n o q u e in t e g r a la id e a d e s o c ia liz a c ió n
s u fic ie n te - y r e g la s d e a tr ib u c ió n n o r m a liz a d a d e la im p u ta c ió n s u b je tiv a
p o r G a r c í a C a v e r o , Percy, en D e re c h o P e n a l E c o n ó m ic o , P a r te G e n e ra l, G ri-
jle y , P e rú , 20 07 , pp. 619 y ss.
73 B a l c a r c e , F a b iá n , “ L a s d is tin ta s a c e p c io n e s d o g m á tic o p e n a le s del
té r m in o c u lp a b ilid a d ”, en R e fle x io n e s s o b re la c u e s tió n c rim in a l - L H a
C a rlo s L a s c a n o -, L e rn e r, C ó rd o b a , 2011, p. 89.
' 4 Cfr. K i n d h á u s e r , D e re c h o p e n a l d e la c u lp a b ilid a d y co n d u cta p e lig r o ­
sa, U n iv e rs id a d d el E x te r n a d o de C o lo m b ia , 1996, p. 17. S u resp u esta a
e s a in te rro g a n te se b a s a e n q u e la c u lp a e x p r e s a la c o n tra d ic c ió n c o n la
fid e lid a d a la le y q u e h a s id o p ro d u c id a d e n tro de u n m a rc o de a u to n o ­
m ía y le a lta d c o m u n ic a tiv a s qu e c o n fo rm a n el m e c a n is m o d e m o crá tic o
d e d e te rm in a c ió n d e la n o rm a . Se tr a ta de la p re s e n c ia y ju s tic ia de este
d e re c h o c im e n ta d a s en el con se n so . S u id ea d e m o c rá tic a n o su rge solo de
la s o b e ra n ía p o p u la r sin o “c o m o d o m in io d el d e re c h o ” . A llí m ism o, K in d ­
h á u s e r refirié n d o s e a la c u lp a p e ro en s e n tid o form a l, la d esc rib e com o
u n rep ro c h e en lo s c a s o s d on d e, si e l au to r se h u biese fo rm a d o un m o tiv o
d o m in a n te p a r a c u m p lir c o n la n o rm a , e n to n c e s h u b iera p o d id o e v ita r su
c o m p o r ta m ie n to a n tiju ríd ic o . L o s r a z o n a m ie n to s d e K in d h á u s e r pu ed en
s e r p u e s to s en r e la c ió n c o n d o s r e fle x io n e s d e B in d in g. La p rim e ra sob re la
im p lic a n c ia de la n o c ió n d e c u lp a b ilid a d : is t j a cloch d ie S c h u ld n u r d ie N e-
g a tio n d es p flic h tm ó s s ig e n W illens. L a s e g u n d a , que se e x p re s a c o m o p re ­
g u n ta d iv ers a a ia de K in d h á u s e r, p e ro e n v u e lv e la c u e s tió n cen tra l de la
im p u ta c ió n : S o lí d e r D e ü n q u e n t d a fü r v e ra n tw o rtlich g e m a c h t w e rd e n o rd e r
n ich t, u n d tuen n ja , in w e lc h e n M a a s s e s o lí ih n d ie S tra fe treffen ? B i n d i n g ,
K a rl, D ie N o rm e n u n d ih re Ü b e rtre tu n g , L e ip z ig , 1877, t. II, p a r á g r a fo 39.
 i

cién del insultado o del peligro y reclama como presupuesto la

existencia de un nexo con la subjetividad de la persona c o n ­
forme un ámbito de com petencia reglado. Esto indica que no
cualquier conocimiento o descuido puede ser fundamento para
un nexo subjetivo penalm ente relevante. El error o la ignoran­
cia sobre aspectos fácticos 0 normativos han de ser asumidos
al momento de ju stificar la imputación del sujeto.
3) De lo anterior deriva el consiguiente principio de respon­
sabilidad por el hecho que impide la censura o castigo por el
carácter o la mera personalidad del agente. Este principio re­
chaza la idea de un derecho penal “de autor” e incluye la crítica
a un derecho que considere en general la “culpabilidad por la
conducción de la vida”. De todos modos se han marcado en la
doctrina los problemas de esta últim a cuestión al an alizar la
evitabilidad del error sobre cuestiones normativas.
4) La necesaria verificación de la capacidad de culpabilidad
del sujeto, la extensión de su ámbito de comprensión, elección
y motivación más allá de la instancia analítica donde esto se
desenvuelva.
5) Finalmente, 3a personalidad de 3a pena, entendida como
prohibición de castigar a alguien por el hecho ajeno, entendien­
do por tal, lo que constituye un ámbito de com petencia no atri-
buible al agente.
La teoría italiana y su referente constitucional señalan esto
como “il principio costituzionale della responsabilitá persónate”,
que incluye, básicamente, no responder por el hecho de otro y
que debe sumar a su vez la no responsabilidad por el propio he­
cho inculpable. Sobre estos últimos aspectos, Marinucci y Dol-
cini indican como exigencias derivadas del principio constitu­
cional italiano de personalidad de la responsabilidad penal, que
entienden sinónimo del de culpabilidad: a) a la existencia de dolo
o culpa; b} la normalidad de las circunstancias concomitantes
a la comisión del hecho; c) el conocimiento o cognoscibilidad de
la norma penal violada, y d) la capacidad de entender y de que­
re r75. Como expresa García Cavero, no puede haber responsabi­
lidad por el solo resultado lesivo, por el modo de vida del autor o
su personalidad o si falta el fundamento de la imputación -qu e
caracteriza la noción de ciudadano-. Eso, más allá de que la cul-

75 M a r i n u c c i y D o l c i n i , ob. cit., pp. 4 8 9 y 49 0.

 El, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 559

pabi'lidad en sí, al adoptar aspectos prteventivoá y garantistas se

presente1como “síntesis de los fines del derecho1penal” 76.
El contenido del principio de culpabilidad m aterializa por
lo tanto, garantías que aseguran al sujeto qu'e será imputado
solo frente a exteriorizaciones que gu ardan relación con su es­
tatuto como persona, conform e surge del principio de dignidad
humana. Si bien con algunos presupuestos diversos, Mir Puig
expresa que solo cuando la pena se impone a alguien por algo
que puede considerarse obra suya en cuanto ser racional, se
respeta esa dignidad. Justamente, atentaría a ello castigar a
alguien por un hecho diverso a su hacer racional o por un com ­
portam iento ajeno del que resulta in ocen te17. En sentido equi­
valente, lo que Roxin procura con principio de culpabilidad es
la exigencia de que todo hecho que dé lugar a reproche penal se

76 C f r . G a r c í a C a v f . r o , D e re c h o P e n a l, p a r t e g e n e r a l, cit., pp . 174-175.
77 Si t>ien M ir P u ig in te n ta s e p a r a r c la r a m e n te lo s c o n te n id o s del p rin ­
c ip io de c u lp a b ilid a d d e la a fir m a c ió n d el lib re a r b itr io d e la s p e rs o n a s ,
b u s c a su s ig n iñ c a d o p r in c ip a l en la id e a d e l h o m b r e c o m o s e r ra c io n a l,
M ir P u ig se in s c r ib e e n tre a q u e llo s q u e , s in a fir m a r la e x is te n c ia de la
lib e r ta d p s ic o ló g ic a en e l h o m b re , r e n ie g a n d e to d o s m o d o s d el d e te rm i-
n is m o , a d o p ta n d o u n p u n to m e d io q u e p e r m ita p o n e r e n tre p a ré n te s is la
p ro b le m á tic a ú ltim a d e la c u e s tió n ; a s p e c to s , a n u e s tr o en ten d er, d e im ­
p o s ib le c o n s e c u c ió n . E n e s te ord e n se h a b la d e c o r r ie n te s d e r e la tiv o in d e ­
te r m in is m o , p o r c u a n to r e c h a z a n la s p o s tu r a s b io lo g ic is ta s o p o s itiv is ta s
e x tr e m a s y s o s tie n e n la p o s ib ilid a d d e q u e el h o m b r e se h a g a c a r g o solo
d e a q u e llo qu e e x te r io r iz a su ser p e rs o n a l e in d e te r m in a d o . E n es to ju e g a
u n rol im p o rta n te ia id e a d e m o tiv a c ió n . P o r e s o a fir m a q u e, “ El e s ta d o
d e m o c r á tic o de d e re c h o tie n e q u e o fr e c e r a l in d iv id u o la p o s ib ilid a d de
e v ita r la p e n a c o m p o r tá n d o s e s e g ú n el d e re c h o , y e llo n o s u c e d e ría si, p or
e je m p lo, c u p iese c a s tig a r a a lg u ie n p o r h e c h o s n o r e a liz a d o s p o r él o qu e
n o p u d ie ra p re v e r o c o n tr o la r con d e te r m in a d a r a c io n a lid a d ... el c iu d a d a ­
n o h a de p o d e r c o n fia r en q u e d irig ie n d o su a c tu a c ió n en el se n tid o d e la s
n o rm a s ju r íd ic a s c o n fo rm e a u n a n o rm a d e r a c io n a lid a d , n o v a a p o d e r
s e r c a s tig a d o ”. C fr. M i r P u i g , E l d e re c h o p e n a l en e l e s ta d o s o c ia l y d e m o ­
c rá tic o d e d ere ch o, A r ie l, B a rc e lo n a , .1994, pp. 172-175. M ir P u ig e n tie n d e
q u e la im p u ta c ió n p e r s o n a l d eb e a c tu a r c o m o lím ite a la s fin a lid a d e s ele
tip o p re v e n tiv o . L a s a n c ió n n o es c o n s e c u e n c ia d e e s a im p u ta c ió n s in o de
la n o c ió n d e E s ta d o d e m o c r á tic o y d el p r in c ip io c o n s titu c io n a l de ig u a l­
d a d q u e e x ig e tr a ta r d e s ig u a lm e n te a lo s in c u lp a b le s o n o im p u ta b les,
q u e son to ta lm e n te d e s ig u a le s a lo s n o rm a le s . A s i, M i r P u i g , ob. cit., pp.
8 5 -8 7 , p. 162, y su T ra ta d o P a rte G e n e ra l, 9 a ed., 2011. Un. a n á lis is c rític o
d e a lg u n o s de e s o s p la n te o s en L v z ó n P e ñ a , D iego , “ C u lp a b ilid a d , lib e rta d
y n e u r o c ie n c ia s ”, In D re t, 3/2012.
560 G u il l e r m o Y acobucci

haya constituido por dolo o imprudencia, que la pena no sobre­

pase el marco fijado por la culpabilidad de la acción y que esta
sea la única causa de censura. Sin embargo, integra funciones
que han de operar en la instancia de producción y aplicación de
los tipos penales. Así, le otorga eficacia para ju zgar críticam en­
te los modos de interpretación de la ley y los propios criterios
del legislador penal, positivizados en las n orm as78.
Más allá de las concreciones culturales, sociales o políticas
que aparecen en la comprensión del ser humano, ha de soste­
nerse que en un sistema republicano, constitucional y dem o­
crático la responsabilidad que habilita la retribución penal solo
se puede entender como personal y fundada en la comisión del
hecho ilícito. Por eso afirm a Feijoo Sánchez que el principio de
culpabilidad ha “pretendido determ inar racionalmente quién
es el que debe sufrir el m al y en qué medida” 79.
De esa forma, cabe vincular como lo hacen Maurach, G óssel
y Z ipf, el principio de culpabilidad con la prohibición de arbitra­
riedad, la seguridad ju rídica y la justicia m aterial80. Así como
el principio de legalidad ha debido superar el formalismo para
atender adecuadamente a sus funciones de garantía y orden
político, el principio de culpabilidad ha tenido que independi­
zarse en buena medida de algunos de los criterios dogm áticos
que la culpabilidad ha sufrido como concepto perteneciente a la
teoría del delito. El positivismo crim inológico, el psicologismo,
el funcionalismo, etc., han planteado exigencias dentro de la
dogm ática que en cierto modo han colisionado con el conteni­
do y la finalidad del principio de culpabilidad. Más visible aún
ha sido el problema frente a las nuevas técnicas de legislación
reclam adas por la política crim inal, sobre todo en los nuevos
campos abordados por la legislación penal -económ ica, medio
ambiente, salud pública, etc.81.

78 V er so b re el te m a y c o n fr o n ta r el tra b a jo de R o x in en P ro b le m a s b á ­
s ic o s d e l d e re c h o p e n a l, R eu s, M a d rid , 1976, y D e re c h o p e n a l, cit.
79 F e i j o o S á n c h e z , R e trib u c ió n y p r e v e n c ió n , cit., p. 60 3.
80 M a u r a c h , R e in h a rt; G ó s s e l , K a ri H ., y Z ip f , H e in z, D e re ch o p e n a l,
A s tre a , B u e n o s A ir e s , 1995, p. 154.
81 J a é n V a l l e j o , M a n u el, L o s p r in c ip io s s u p e rio re s d e l d e re ch o p e n a l,
D y k in s o n , M a d rid , 1999, pp. 42 y 4 3 . P a i .a z z o , In tro clu z io n e a ip r in c ip i d e l
d ir itto p e n a le , pp. 6 3 y ss.
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d 561

Atendiendo a todo ello, Cornelias Prittw itz advierte que un

concepto de culpabilidad en el que no están incluidos otros
principios lim itadores apenas puede proporcionar criterios
sobre qué conducta debe constituir un injusto m erecedor de
pena. En consecuencia, a su entender, “el principio de culpa­
bilidad lim ita el derecho penal a los hechos cometidos culpa­
blemente, pero no deriva de él un argum ento concluyente para
decir lo que debe ser hecho punible, esto es, para determ inar
un derecho penal fragm entario, subsidiario y concebido como
ultim a ratio”82.
La relación del principio de cúlpabilidad con el de dignidad
h u m a n a83 ocupa entonces un lugar fundamental a la hora de
reconocerle una función que evite que las finalidades preven­
tivas del sistema se impongan de manera absoluta respecto de
la relación del sujeto con el hecho. Sánchez Ostiz define su ope-
ratividad a través de la limitación del ius puniendi. Por un lado,
cita entre sus funciones la de circunscribir la pena al infractor
como sujeto -personalidad de la p en a- y, por otro, restringir la
sanción al sujeto en cuanto agente, en la medida que reclama la
existencia de dolo o culpa como elementos subjetivos de la impu­
tación. De todos modos, agrega la necesidad de tom ar en cuen­
ta las condiciones psíquicas del individuo y la de considerar en
concreto cada hecho a fin de asegurar una igualdad m aterial84.
En ese marco, Bacigalupo entiende que en el Estado de dere­
cho se requiere para la aplicación de una sanción penal, en vir­
tud del principio de culpabilidad: a) la posibilidad de la persona
de saber qué se hace y de conocer el reproche social expresado
en la punibilidad; b) la posibilidad de haber evitado la comisión
del delito o de haber cumplido el mandato de obrar; c) la propor­
cionalidad de la pena aplicada a la gravedad del hecho cometido.
Paralelamente señala como puntos de debate y discrepancias: a)
si es necesario un conocimiento actual del reproche; b) cuál es el

82 C fr. P r i t t w i t z , C o rn e liu s , “ E l d e re c h o p e n a l a le m á n : ¿ fra g m e n ta r io ? ,

¿ s u b s id ia rio ? , ¿ u ltim a ra tio ? R e fle x io n e s so b re la r a z ó n y lím ite s d e los
p rin c ip io s lim ita d o r e s del d e re c h o p e n a l”, en L a in s o s te n ib le s itu a c ió n d e l
d e r e c h o p e n a l, cit., p. 4 3 8 . Ver, ig u a lm e n te , B a c i g a l u p o , P r in c ip io s c o n s t i­
tu c io n a le s d e d e re c h o p e n a l, p. 1 3 9 .
83 E l B V erfG E a tra v é s de su ju r is p r u d e n c ia h a s e ñ a la d o e s ta re la c ió n
d e m a n e r a e x p líc ita . V er e l a n á lis is en F e i j o o S á n c h e z , ob, cit., p. 9 0 .
84 S á n c h e z O s t i z , F u n d a m e n to s d e P o lític a C rim in a l, cit., pp. 2 6 6 y ss.
562 G u il l e r m o Y acobucci

criterio de proporcionalidad de la pena referida al hecho; c) si la

culpa inconsciente satisface el principio de culpabilidad, y d ) la
congruencia con este principio de la reincidencia85.
En térm inos concretos, Jakobs considera que el principio de
culpabilidad es un presupuesto necesario de la legitimación de
la pena estata l86 y que garantiza dos cosas: en prim er lugar,
que el hecho no debe interpretarse como casualidad o como
capricho del destino, sino como obra de una persona y, en se­
gundo lugar, que esta persona es competente para intervenir
en asuntos públicos. Dicho desde su perspectiva: un hecho
culpable es una configuración del mundo que pretende ser d e­
terminante pues el autor afirm a a través de su hecho que el
mundo debe ser configurado del modo en el que él se comporta,
es decir, en contra de la norma y no de otra manera. Partiendo
de tal entendimiento, el hecho no se concibe como una am e­
naza por parte de la naturaleza, sino de modo específicamente
social, como conflicto en torno a la configuración de la socie­
dad. La consecuencia o sanción debe ser entonces algo más que
coacción, que in fligir dolor, debe ser una respuesta que rechaza
esa pretensión87. Por eso “el dolor penal se inflige a una perso­

8 5 B a c ic . a l u p o , ob, cit., p. 139. P or su p a rte , P é r e z M a n z a n o s o s tie n e q u e

el p r in c ip io “ n o h a y p e n a sin c u lp a ” se e n u n c ia e n el s ig lo X IX d e n tro d el
m a rc o g e n e ra l d el p e n s a m ie n to lib e ra l y c o m o u n a c o n s e c u e n c ia del p r in ­
cip io de le g a lid a d . S u s ig n ific a d o p rin c ip a l e s tá d a d o p o r la s u b je tiv a c ió n
de la r e s p o n s a b ilid a d y la o p o s ic ió n a los c r ite r io s o b je tiv o s d e rep ro c h e
p e n a l. A lg u n o s d e riv a d o s de e s ta s id e a s son c ie r to s c rite r io s que e x c lu ­
y e n la p e n a si n o se refie re a p e rs o n a s fís ic a s - s e e x c lu y e n a n im a le s y
p e rs o n a s ju r íd ic a s - , si no se a c r e d ita u n c ie r to v ín c u lo p s ic o ló g ic o e n tre
la p e rs o n a y el r e s u lta d o ilíc ito , y q u e la p e n a se im p o n e in d iv id u a lm e n te
al su je to res p o n s a b le. S in e m b a rg o , la re fo rm a a l C P e s p a ñ o l, sob re r e s ­
p o n s a b ilid a d de la s p e rs o n a s ju r íd ic a s e x c lu y e u n a d e la s c o n s e c u e n c ia s
que la c a te d rá tic a m en c io n a b a , P é r e z M a n z a n o , M e rc e d e s , C u lp a b ilid a d y
p re v e n c ió n , U n iv e r s id a d A u tó n o m a , M a d rid , 1986, p, 56.
86 J a k o e j s , C u lp a b ilid a d e n D e re c h o p e n a !, U n iv e r s id a d E x te rn a d o , C o ­
lom b ia , 2 0 0 3 .
87 E n 1970, J a k o b s p u b lica C u lp a b ilid a d y p re v e n ció n , d on de d ejó ex-
p lic ita d a u n a c o n cep ción fu n c io n a l d e la c u lp a b ilid a d . A su entender, u n
d erech o p e n a l de c u lp a b ilid a d que n o esté d e s c o n e c ta d o de lo s fin e s sin o
d irig id o a p re s e rv a r u n ord en n ecesita , en la m ed id a en qu e qu ie ra s e ­
g u ir e x istien d o , u n a c u lp a b ilid a d ig u a lm e n te c o n fig u ra d a . E s n e c e s a rio
re c o rd a r en to n c e s q u e p a ra J a k o b s el d e re c h o p e n a l se le g itim a en c u a n to
g a ra n tiza la v ig e n c ia de las e x p e c ta tiv a s n o rm a tiv a s fren te a la s co n d u cta s
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d 563

na corrtpetente", capaz de ser culpable, y no a un niño o a seres

hum anos enferm os mentalmente o débiles; pues frente a éstos
no hay expectativas norm ativas que puedan ser defraudadas.
Así, dentro de su lógica, la culpabilidad es el resultado de una
imputación reprobatoria con fundamento en una voluntad de­
fectuosa de la p erso n a88.

q u e p o n en en tra n c e e s a v ig e n cia . D e e s a fo rm a , in d ic a q u e la p reven ción

g e n e ra l a la qu e se refie re n o p u ed e ser re d u c id a a c o a c c ió n o m ied o , com o
si el d e re c h o p e n a l se d ir ig ie r a a p e rro s en v e z de c iu d a d a n o s . E n ta n to se
h a b la d e c iu d a d a n o s , se tr a ta de u n a p re v e n c ió n g en e ra l p o s itiv a , es to es,
n o in tim id a to ria , o rd e n a d a p o r el c o n tra rio , al e je rc ic io en la fid elid a d a la
n o r m a qu e, en b u e n a m e d id a , d e p e n d e d e la p re s e rv a c ió n o m a n te n im ie n to
d e la c o n fia n z a en la c o rre c c ió n del im p e ra tiv o lega l. L a sa n ció n s irv e p a ra
c o n fir m a r la v ig e n c ia de la n o rm a a p e s a r d e su p u e s ta en c ris is p o r c o n ­
d u c ta s q u e p la n te a n u n a c o n fig u ra c ió n d is tin ta d e la r e a lid a d o p o s e e n u n
s ig n ific a d o c o n tra rio a l q u e re s u lta em e rge n te del ord e n n o rm ativo .
88 En e l s is te m a a c tu a l de J a k o b s la n e c e s id a d d e p ro c u r a r la v ig e n c ia
d ir e c ta d e la n o rm a p rim a r ia , h a ce qu e el d olo r in flig id o p o r la p e n a , m á s
a llá d e su s ig n ific a d o s im b ó lic o - c o m u n ic a t iv o - a d q u ie ra u n p e so e m p í­
r ic o q u e g u a r d e u n a r e la c ió n ta l c o n el h e c h o q u e g en e re en el su jeto qu e
p u e d a s e r d e c la ra d o cu lp a b le , u n s ald o d e m á s d e s v e n ta ja s qu e ven taja s.
E l “d o lo r ” qu e se in flig e ú n ic a m e n te p u e d e e s ta r e n r e la c ió n c o n a q u ello
q u e el a u to r h a e m p e o r a d o de m o d o im p u ta b le m e d ia n te su h e c h o y no
m á s qu e eso. L a id e a e s q u e a l fa lta r a la lib e rta d y el b ie n e s ta r d e b e p r o ­
c u r a r q u e ese e je m p lo n o d e te rm in e la r e a lid a d . S í, el a g e n te es to m a d o
c o m o “ p e rs o n a e n D e re c h o ” q u e tie n e el c o m e tid o p e rs o n a l de r e s a r c ir el
d a ñ o p o r él p ro d u c id o . D e a llí qu e J a k o b s e x p liq u e q u e “en c u a n to p e r s o ­
n a c o n s c ie n te , d e b e so m e te rs e a la p e n a , y p o r e llo n o se le m e z c la en tre
lo s o b je to s del D e re c h o d e c o s a s ”. P o r lo ta n to, c o n clu y e q u e “ no se tr a ta
d e in t im id a r a p e rs o n a s - d e to d o s m o d o s d is p u e s ta s a c o m e te r el h e c h o -
m e d ia n te u n tr a ta m ie n to d u ro d el autor, y ta m p o c o d e in tim id a r a l au tor
p a r a q u e no c o m e ta u lte rio re s h ech o s, s in o d e lo ú n ic o q u e se tra ta es de
u n a c o m p e n s a c ió n p o r el d a ñ o p ro d u c id o p o r el a u to r en la v ig e n c ia de la
n o r m a p rim a r ia . E n un E s ta d o ord en ad o, b a s ta e n c u a n to c o m p en s a c ió n
u n a p e n a qu e en v is ta a la c u lp a b ilid a d s e a e n te n d id a d e m o d o g e n e ra l
c o m o p é rd id a s e ria ”. C o n eso, en tien d e J a k o b s , “ el c o m p o r ta m ie n to d e ­
lic tiv o se c o n s id e ra u n a a lte r n a tiv a in a ce p ta b le , y se p ro d u c e u n a a c titu d
n a tu r a l d e fid e lid a d a l o rd e n a m ie n to ju r íd ic o ”. C fr. J a k o b s , ¿ C ó m o p ro te g e
e l D e r e c h o p e n a l y q u é e s lo q u e p ro te g e ?, cit., y C u lp a b ilid a d e n D e re ch o p e ­
n a l, ta m b ié n m en c io n a d a . D e s d e un p u n to de p a r tid a to ta lm e n te d iverso,
F in n is s e ñ a la q u e el p u n to e s e n c ia l del c a s tig o es r e s ta u ra r la a fe c ta c ió n
d e l ord en de lib e rta d e s q u itá n d o le a l d e lin c u e n te a lg u n o d e sus p ro p io s
d e re c h o s . E l p re r re q u is ito de le g itim a c ió n d e l c a s tig o es la e x is te n c ia de u n
c rim e n y q u e solo el c r im in a l s e a p e n a d o y lo s e a p o r su c rim e n . L a p e n a
se im p o n e p rin c ip a lm e n te p or el p ro p io b ien q u e im p lic a la re s ta u ra ció n
564 G u TLUERiMO Y acobucci

La función de garantía del principio de culpabilidad es re­

afirm ada por Roxin cuando afirm a que en virtud de su recono­
cimiento, ninguna necesidad preventiva de penalización puede
ju stificar una sanción sin un injusto culpable. La pena presu­
pone entonces culpabilidad, la necesidad preventiva es un pre­
supuesto adicional de la concreta punibilidacl que opera como
ulterior protección frente a la intervención penal. Por eso su
noción de responsabilidad se integra con una exigencia inelu­
dible de culpabilidad pero que no resulta suficiente para ju s tifi­
car la aplicación de una sanción. Para ello se ha de sum ar que
la pena resulte preventivamente im prescindible89. Asi, m ereci­
miento y necesidad concurren en el contenido de su noción de
responsabilidad 90 que es el fundamento últim o de la pena.
De todos modos, la irrogación de un mal, como es la pena,
siempre supone reacción, respuesta, retribución, m ás allá de
los efectos preventivos que se puedan esperar. La legitim ación
de la expresión institucional del reproche, señala M añalich
desde su punto de partida teórico, está condicionada por el
m antenim iento de la vinculación del sujeto a la norm a desau­

del ju s to ord en . P or e s o n ie g a q u e u n a p e rs o n a p u e d a ser c a s tig a d a s in la

e x is te n c ia d e u n c rim e n a p e s a r de q u e ese c a s tig o b e n e ficie o s e a ú til p a r a
o tro s p o r su e fec to p re v e n tiv o o de in te g ra c ió n . S o lo la c o m p ro b a ció n de
los a c to s in ju sto s le g itim a la sa n c ió n , no e s ta d o s de cos a s o s itu a c io n e s
su b jetivas. F i n n i s , F u n d a m e n ta l o fE th ic s , cit., pp. 1 2 7 y ss.
89 E n e s a lín e a c a b e in te r p re ta r la a fir m a c ió n d e la C S J N en el a n te ­
c e d e n te “ G r a m a jo ” c u a n d o sostien e q u e “el o b je tiv o d e re in s erc ió n s o c ia l
de la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d qu e in d ic a la C o n v e n c ió n A m e r ic a n a sob re
D e re c h o s H u m a n o s es p red ica d o, ju s ta m e n te , r e s p e c to de u n a ‘p e n a ’, q u e
p a ra s e r ta l h a b rá d e e s ta r n e c e s a ria m e n te lim ita d a p or el p rin c ip io de
c u lp a b ilid a d ” S in e m b a rg o, a c la ra , “n a d a o b s ta r ía a qu e el le g is la d o r o r­
d e n a r a im p e ra tiv a m e n te c ie rta s fo rm a s a te n u a d a s de e je cu ció n de la p e n a
p riv a tiv a de lib e rta d , p o r p re s u m ir, ju r is et d e ju r e , p o s ib le s e fe c to s d eso -
c ia liz a n te s d e la s p e n a s p riv a tiv a s de lib e rta d de c o r ta d u ración , o b ien,
la n e c e s id a d in e lu d ib le de qu e a n te s de la lib e rta d d e fin itiv a e x is ta u n
p e río d o de lib e rta d v ig ila d a . P e ro m ie n tra s qu e no e x is te o b s tá c u lo a lg u n o
en p re s u m ir ‘p e lig r o s de d e s o c ia liz a c ió n ’, e llo n o es p osib le a la in v e rsa ,
p u e s en u n e s ta d o d e d e re c h o n o es le g ítim o p re s u m ir sin a d m itir p ru e b a
en c o n tra rio qu e u n su jeto im p u ta b le h a b rá d e c o n tin u a r h a cie n d o u n u s o
in d e b id o de su lib e rta d en e l fu tu ro: qu ien es im p u ta b le tien e d e re c h o a
q u e n o se p ro n o s tiq u e n a d a , y q u ie n es in im p u ta b le , a qu e n o se lo tra te
p e o r qu e a q u ie n e s d eb en ‘r e s p o n d e r ’ p o r sus a c to s a n te la s o c ie d a d ”.
90 R o x in , D e re c h o p e n a l, c it ., p a r á g r a f o 19 .
 El, PR!NC:iPIO DE CULPABILIDAD 568

torizada con su obrar. El condenado sigue así siendo recon o­

cido com o ciu d ad an o 91.

56.2. La determ inación ju risd iccion a l de su contenido material

!
Buena parte de los contenidos del principio explicitados por
la dogm ática penal son igualm ente identificables en la praxis
ju dicial, sobre todo aquella desenvuelta por tribunales consti­
tucionales. De hecho, Bacigalupo rem arca la función crítica del
principio de culpabilidad frente a la tarea jurisdiccional pues
su operatividad perm ite señalar la lesión a derechos fundam en­
tales. Esto ocurre, por ejemplo, cuando: a) la sentencia condene
sin requerir la existencia de dolo o culpa; b) niegue relevancia
al error sobre el tipo; c) o sobre la prohibición; d) o las circuns­
tancias de una excusa absolutoria; e) se base en el versare in re
illicita 92; f ) se interpreten los delitos agravándolos por el mero

91 M a ñ a l i c h , J u a n P a b lo, “ P e n a y c iu d a d a n ía ”, e n P e n a y C u lp a b ilid a d
e n e l E s ta d o d e m o c rá tic o , cit., p p . 138 y ss.
92 E n o p o rtu n id a d d e a n a liz a r el tip o p e n a l d el h o m ic id io o la s le s io n e s
e n r iñ a , la C S J N h a te n id o la p o s ib ilid a d d e s e ñ a la r e x p líc ita m e n te qu e
e l v e rs a ri es c o n tra rio a l p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d e n e l s is te m a p en ai
A r g e n tin o y qu e u n a fig u r a q u e s u p o n g a e s e c rite r io r e s u lta r ía in c o n s titu ­
c io n a l. D e to d o s m o d o s e n tie n d e q u e a q u e llo s tip o s de in ju s to s c o m e tid o s
e n r iñ a a d m ite n u n a in te r p r e ta c ió n c o n g r u e n te c o n la s e x ig e n c ia s de la
C o n s titu c ió n . E n el p re c e d e n te “A n t iñ ir ” se so s tie n e , in c lu s o con c ita de
d o c tr in a p e n a l c o m p a ra d a : “ Q u e lle v a r a z ó n el a p e la n te en qu e lo s a rts.
9 5 y 96 del C ó d ig o P e n a l s e ría n in c o n s titu c io n a le s si c o n s a g r a s e n u n a
fic c ió n d e a u to ría d e h o m ic id io o le s io n e s , p u e s en ta l s u p u e s to se e s ta ría
c o n s a g r a n d o u n v e rs a ri in re illic ita (s o b re e s te c o n ce p to , la ob ra c lá s ic a
d e l p a d re J u liá n P e re d a S. J., E l v e rs a ri in re illic ita en la d o c trin a y en el
C ó d ig o P e n a l, M a d rid , 1948). S i c u a lq u ie r a qu e h u b ie s e p a r tic ip a d o en la
r iñ a y h u b iese e je rc id o v io le n c ia s o b re la v íc tim a fu e s e c o n s id e r a d o a u tor
d e l h o m ic id io o d e la s le s io n e s , se e s ta r ía c o n d e n a n d o en b a s e a l p r in c ip io
d e qu e q u ien q u is o la c a u s a q u is o e l e fe c to , qu e es p re c is a m e n te la fó r m u ­
la d e l v ers a ri. E n la s ú ltim a s d é c a d a s se r e c h a z a a b ie rta m e n te el v e rs a ri
e n lo s lla m a d o s d e lito s c a lific a d o s p o r e l r e s u lta d o ( C a r d e n a l M u r u a o , A l­
fon so, La re s p o n s a b ilid a d p o r e l re s u lta d o e n d e re c h o p e n a l, M a d rid , 1990;
G ó m e z B e n í t e z , J o s é M a n u el, C a u s a lid a d , im p u ta c ió n y c a lific a c ió n p o r el
re s u lta d o , M a d rid , 1988; D o l c i n i , E m ilio , D a lla re s p o n s a b ilitá o g g e ttiv a
a lia re s p o n s a b ilitá p e r c o lp a : la e s p e r ie n z a e d e s c a in te m a d i d e litti q u a -
lific a ti d a ll’e ven to, en P ro b le m i g e n e r a li d i d iritto p e n a le . C o n trib u to a lia
r ifo r m a , M ilá n , s.d.; K ü p p e r , G e o rg , ‘Z u r E n tw ic k lu n g d e r e rfo lg s q u a lífi-
z.ierten D e lik te ’, e n ZS tW , 1999, 7 8 5 y ss.), p e ro e n el c a s o n i s iq u ie ra se
566 G u ille r m o Y acobucci

resultado -s in conexión subjetiva-93; g ) que aplique una pena

desproporcionada con la gravedad del hecho com etido94.
En el derecho argentino, el principio de culpabilidad no se
encuentra enunciado literalmente dentro del texto histórico de
la Constitución argentina. Sin embargo, ha aparecido siempre
como derivación exigida del reconocim iento del principio de le­
galidad del art. 18 de la CN y del principio de dignidad hum a­
n a 93. Esto resulta evidente ya que la CSJN se ha hecho cargo

tr a ta r ía d e e s te tem a , p u es d ire c ta m e n te se c o n s a g r a r ía u n a fic c ió n d e

a u to ría de h o m ic id io o de le s io n e s ”. E n el fa llo y en r e la c ió n d ir e c ta c o n
lo s tip o s p e n a le s m en c io n a d o s , el ju e z Z a ffa r o n i h a e x p lic a d o -c o n s id . 17-
que “en e s ta s c o n d ic io n e s ta m p o c o p u ed e s o s te n e rs e q u e lo s a rts . 9 5 y 9 6
del C ó d ig o P e n a l c o n fig u r e n u n a a p lic a c ió n del v e rs a ri in re illicita , p u e s
el a g e n te re s p o n d e p o r su a c to d e p a r tic ip a c ió n en la riñ a , d el qu e p o d r á
e s ta r e x im id o de c u lp a b ilid a d sólo si o p e ra n c a u s a s q u e la e x c lu y a n (n e ­
c e sid a d , e rr o r de p ro h ib ic ió n ), p e ro n u n c a será r e s p o n s a b iliz a d o p o r u n a
m e ra c o n s e c u e n c ia c a u s a lm e n te d e te rm in a d a y no a b a r c a d a com o p o s i­
b le p o r la c a p a c id a d de p re v is ió n d e c u a lq u ie r p e r s o n a ”. C S J N , “A . 2 4 50 .
X X X X V IU . A n tiñ ir , O m a r M a n u e l - A n tiñ ir, N é s to r Is id r o - P a r r a S á n c h e z,
M ig u e l A le x s / h o m ic id io en r iñ a y le s io n e s le v e s en r iñ a y en c o n c .re a l. 4
de ju lio de 2 0 0 6 ” .
93 E n el m is m o fa llo “A n t iñ ir ” la C S J N re c u e r d a e n el c o n s id e r a n d o
7: “ Q u e el c a m in o d e la h is to r ia d o g m á tic a q u e h a n s e g u id o en la j u r i s ­
p ru d e n c ia y en la d o c tr in a lo s d e lito s c a lific a d o s p o r el re s u lta d o h a s id o
m a rc a d o p o r el e s fu e r z o de e v ita r u n a a r b itr a r ia a trib u c ió n de r e s p o n ­
s a b ilid a d p o r el res u lta d o . D e s d e e s te p u n to d e v is ta , se a d m ite la c o n s -
titu c io n a lid a d de lo s d e lito s p re te r in te n c io n a le s en la m e d id a en q u e se
p u e d a e s ta b le c e r u n a c o n e x ió n s u b je tiv a e n tre la c o n d u c ta e fe c tiv a m e n te
r e a liz a d a c o n d o lo y la c o n s e c u e n c ia m á s g ra v e p ro d u c id a , a l m en o s c o n
im p ru d e n c ia , co m o fo r m a d e s a tis fa c e r la e x ig e n c ia d e l p r in c ip io d e c u lp a ­
b ilid a d re la tiv a a q u e la a c c ió n p u n ib le le p u e d a s e r a tr ib u id a a l im p u ta d o
ta n to o b je tiv a co m o s u b je tiv a m e n te (con f. esp. e l c a s o “ S .A . P a r a fin a del
P la ta ”, r e g is tr a d o e n F a llos, 271:297, a s í co m o ta m b ié n los p re c e d e n te s
de F a llo s, 3 0 3 :1 5 4 8 ; 312:149; 312:447; 316:1190 d is id e n c ia d el ju e z P e-
tra c c h i; 316:1239 d is id e n c ia d e lo s ju e c e s P e tra c c h i y B ellu sc io ; 316:1261
c o n s id e ra n d o 11 d el v o to d e la m a y o ría y 9 d e la d is id e n c ia d e lo s ju e c e s
P e tra c c h i y B e llu s c io )”.
94 B a c íg a l u p o , ob. cit., p. 151.
95 E n su v o to d e n tro d el fa llo “ T e je r ín a ” d e la C S J N , e l ju e z M a q u e d a
r e c u e rd a la b a s e iu s filo s ó fic a del p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d y su r e c o n o c i­
m ien to a p a r t ir de la in te r p re ta c ió n del te x to c o n s titu c io n a l. D ic e so b re
e s o s a s p e c to s e n el c o n s id e ra n d o 6: “ C o n fo rm e lo h a s o s te n id o e s ta C o r te
la s ig n ific a c ió n d el p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d , el c u a l, p o r c ie rto , y a fo r m a ­
ba p a r te del te x to c o n s titu c io n a l c o n a n te rio rid a d a ía r e fo rm a c o n s titu -
 El, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

efe las exigencias fundam entales del principio, y así ha dicho

que “no basta la mera com probación de la situación objetiva...
sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en
virtud del principio fundam ental de que sólo puede ser repri­
mido quien es culpable” (Fallos, 320:2271 y 321:2558). También
ha señalado reiteradamente que la culpabilidad es el presu­
puesto de la pena, a punto tal que no es adm isible que haya
pena sin culpa (Fallos, 271:297; 274:487; 293:101; 302:1123 y
303:267, entre otros). Más recientemente, en su voto dentro del
precedente “Gram ajo”, el ju ez Petracchi expresó -consid. 22-:
“ Que en el contexto de un derecho penal fuertem ente atado por
la Constitución nacional al principio de culpabilidad por el he­
cho, ya la sola posibilidad de im poner sanciones desvinculadas
de la responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas
en cuanto a sus posibilidades de legitim ación”.
Por eso, la CSJN sostiene que “en cuestiones de índole san-
cionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que en
su esencia responde al principio fundamental de que sólo puede
ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la ac­
ción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjeti­
vamente” (Fallos, 271:297 y 316:1190, entre otros). De esa forma,
la CSJN afirm a que no es aceptable para el reproche penal la
existencia de presunciones legales de culpabilidad que no admi­
tan prueba en contrario {Fallos, 313:241), pues sólo es posible su
demostración en los casos en que haya lugar para el descargo y
la efectiva defensa del imputado (Fallos, 257:28 y 272:30, entre
otros). Más recientemente, en el recordado precedente “Antiñir”,
la CSJN ha asegurado que “el in du biopro reo prohíbe toda inter­
pretación de una norma a partir de la cual se derive la existencia
de una presunción directa o indirecta de culpabilidad”.
Queda claro en esos razonam ientos que no es posible su­
poner la culpabilidad de las personas -cuestión asumida por

c io n a l d e 1994, r e c o g e u n a c o n c e p c ió n a n tr o p o ló g ic a q u e n o a d m ite la co~

s ific a c ió n del ser h u m a n o y, p o r en d e, r e c h a z a su c o n s id e r a c ió n e n c u a l­
q u ie r o tra fo rm a q u e n o s e a co m o p e rs o n a , lo q u e p re s u p o n e su c o n d ic ió n
d e en te c a p a z d e a u to d e te rm in a c ió n y d o ta d o d e c o n c ie n c ia m ora l. P or
a m p lia s qu e sea n la s d ife re n c ia s , no p u e d e n e g a r s e q u e la lín e a é tic a que
a r ra n c a con A r is tó te le s y qu e s ig u e con S a n to T o m á s , K a n t, H e ge l, etc.,
p a r tic ip a en c o m ú n d e e s ta e s e n c ia del c o n c e p to b á s ic o d e p e rs o n a h u m a ­
n a , d e s a rr o lla n d o su s d ife r e n c ia s s ie m p re so b re e s a m is m a b ase, qu e es
la q u e su sten ta la s n o rm a s de n u e s tr a C o n s titu c ió n d e 1 8 5 3 -1 8 6 0 ”.
568 Cit ni l>Kk'M<» Y a c o b u c c i

el principio de inocencia- y .que la sola comprobación objeti­

va de ciertos presupuestos legales no resulta suficiente para
el reproche sancionador. La determ inación jurisdiccional de la
culpabilidad posee, pues, upa referencia clara a la acusación
y la defensa, y sólo tras ello la determ inación de que el hecho
es atribuible al sujeto. Una de las consecuencias de esos ra zo ­
namientos es la distinción entre culpa civil y culpabilidad p e­
nal, a punto tal que la exclusión de esta últim a no es un óbice
para tener por cierta la prim era [Fallos, 321:1776; 321:2127;
315:1344, y 319:2336, entre otros).
La exclusión de la responsabilidad objetiva ha sido reafirm ada
por la CSJN en Fallos, 217:297; 312:447 y 314:424). En esa línea,
la CSJN ha presentado al principio de culpabilidad como limite
del poder sancionador del Estado y, a la vez, regla de medición
de la pena a través del criterio de proporción (ver Fallos, 314:441
y 318:207). Ha realizado así aquello que Roxin denomina eficacia
crítica del principio de culpabilidad en torno a la extensión de la
pena, los modos de interpretación de la ley y los propios criterios
del legislador penal, positivizados en las norm as96.
En tal sentido, en el precedente “ Gram ajo” -ya citad o- de
la CSJN, el ju ez Petracchi plantea en su voto -consid. 10- que
“dentro de nuestro régimen constitucional sólo es posible que el
Estado restrinja a título de ‘pena’ los derechos de un ciudadano
(y en particular su libertad), cuando esa injerencia se produce
como reacción a un hecho cometido con culpabilidad. En otras
palabras, con los límites del principio de culpabilidad. Dicho
principio, que esta Corte h a derivado del art. 18 de la Constitu­
ción nacional, supone como requisito ineludible para la aplica­
ción de una sanción la preexistencia de una acción ilícita que
pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjeti­
vamente (Fallos, 315:632; 321:2558; 324:3940), y ello supone
la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual
a los mandatos de las normas jurídicas (disidencia parcial del
ju ez Petracchi en Fallos, 316:1190 y 1239 y sus citas).
Además, en ese mismo fallo se indica que el presupuesto de
toda sanción penal ha de ser el respeto por el principio de culpa­
bilidad. Se afirm a entonces que las finalidades preventivas no

96 S ob re e l te m a , cfr. el tra b a jo de R o x in en P ro b le m a s b á s ico s d e l d e ­

re ch o p e n a l, R eu s, M a d rid , 1976, y D e re c h o p e n a l, cit.
 El, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 569

pueden ir más allá de la culpabilidad por el hecho. La sanción

debe colaborar en lo que sea factible para “superar los posibles
déficits de socialización del condenado y que, cuando menos,
no provoque un efecto contrario al deseado. R ealizar un esfuer­
zo serio en este sentido constituye, por lo demás, un imperativo
tanto de la razón práctica como de la solidaridad hum ana con
el autor del delito. Pero desde ningún punto de vista puede en­
tenderse que tales fines pueden lograrse con prescindencia del
principio de culpabilidad y de la prohibición de exceso”.
La relación entre la noción de persona, su autodeterm ina­
ción, la culpabilidad y la respuesta sancionadora es doctrina
expuesta desde siempre por la CSJN. En ese orden, cabe citar
el precedente “ M aldonado” {Fallos, 328:4343) donde se asegura
que “ la medida de la pena no puede exceder 1^ del reproche que
se le formule a la persona por haber escogidp el ilícito cuando
tuvo la posibilidad de com portarse conforme a la norma, o sea,
que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor,
y esta culpabilidad se determ ina según el gambito de autode­
term inación que éste haya tenido para ejercer su conciencia
m oral en la constelación situacional en que hubiese actuado y
en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia.
De este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un
derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en
razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y re­
chaza toda form a de reproche a la personalidad del agente. No
se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la
estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor”. Ya
en el consid. 40 del fallo precisa que “en el marco de un derecho
pen al compatible con la Constitución y su concepto de persona
no es posible eludir la lim itación que a la pena impone la cul­
pabilidad por el hecho”.
Por su parte, en un sentido similar, el TCE ha sostenido que
la Constitución española consagra sin duda alguna el princi­
pio de culpabilidad como estructuralmente básico, y entre sus
consecuencias consigna la determinación de pena en virtud de
la culpabilidad y no en razón de la personalidad del imputado.
Esto es, establece un derecho penal de hecho (STCE, 150/1991).
Analizando la jurisprudencia española, Jaén Vallejo señala que la
formulación del principio de culpabilidad puede encontrarse en el
CPE (art. 5), indicando entre las diversas fuentes concurrentes los
fallos del Tribunal Constitucional alemán a partir de los años cin­
cuenta, las decisiones del TCE y también del TSE, y los conceptos
570 G u il l e r m o Y acg bucci

de dignidad humana, justicia y libre desarrollo ele la personalidad

que se integran en la noción de Estado de Derecho 97,
El art. 5 del CPE inhibe así la responsabilidad objetiva y la
aplicación del versari, al exigir que no haya pena sin dolo o
imprudencia. De todos modos, Corcoy Bidasolo remarca que
buena parte de la doctrina critica esa fórm ula en razón de que
omite hacer explícitas otras consecuencias del principio de cu l­
pabilidad, como son la personalidad de las penas, la responsa­
bilidad por el hecho y la imputación p erson al98. Sin embargo,
Sánchez Ostiz entiende a través de una lectura sistemática del
CPE que la conciencia de la antijuridicidad, la imputabilidad, la
distinción entre penas y medidas de seguridad y la proporción
entre hecho y sanción -com o consecuencias del principio de
culpabilidad- se infieren de los arts. 14.3 a contrario, 20.1-3,
6.1, 95.1 y 101-103 del C P E " .
De esa forma, el TCE afirm a (STCE 078/2013) que “la pre­
sunción de inocencia... opera, en el ámbito de la jurisdicción
ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una conde­
na a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más
allá de toda duda razonable” (STCE 81/1998, de 2 de abril). Por
lo tanto, como regla presuntiva, supone que “el acusado llega
al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si
su prim itiva condición es desvirtuada plenamente a partir de
las pruebas aportadas por las acusaciones” (SSTCE 124/2001
y 145/2005).
En la consideración constitucional italiana, la CCI, en la
sentencia n° 364/88, ha sostenido que la culpabilidad es indis­
pensable para garantir a los ciudadanos que sólo responderían
penalmente por acciones controlables por él y no por meros
casos fortuitos. Según lo expresa Bartone, el principio de “col-
pevolezza” - nullum crim en sine cu lp a - es un “principio cardi-
nale nel sistem a pen ale italiano” a partir de esa sentencia. Su
fundamento se encuentra en el art. 27 co. 1 de la Constitución
y resulta al mismo tiempo “fondam ento e misura della pena ”
conforme al art. 33 del CPI.

97 J a é n V a lle jo , L o s p r in c ip io s s u p e rio re s d el d e re c h o p e n a l, cit., pp.

42 y 43.
98 C o r c o y B i d a s o l o y M ir Puig, C o m e n ta rio s a l C ó d ig o P e n a l, cit.
" S ánchez O s t iz , F u n d a m e n to s d e P o lític a C rim in a l, cit., pp . 216-217.
 E l p r in c ip io d e c u l p a b il id a d 571
En sentido análogo, Donnini distingue entre la discusión
acerca de la noción de culpabilidad com o categoría dogm ática y
el principio de culpabilidad constitucionalm ente reconocido. En
este últim o caso, advierte que en un principio, la interpretación
del art. 27, com m a 1, de la CI sólo alcanzaba la responsabili­
dad por el hecho propio -C C I, sentencia 107/57-. Aspecto que
tam bién rem arcan M o c c ia 100, M arinucci y Dolcini, por lo que
asignan un rol fundam ental a las sentencias de la CCI 364/88
y 1085/88.
La puesta en relación de am bos precedentes indica que el
versari y la responsabilidad objetiva son contrarios al principio
de culpabilidad I0!, y suman a esos criterios el reconocim iento
de la relevancia del error inevitable de d erech o 102. Sólo des­
pués de esas decisiones se integró en la interpretación cons­
titucional italiana la noción de un a conducta subjetivamente
culpable como parte del principio de culpabilidad que dim ana
de la CI. De allí que actualm ente el principio ha de expresar
dos aspectos fundam entales; il p rin cip io di responsabilitá pena-
le p e rfa tto proprio e il p rin cip io nullum crim en nulla p oen a sine
c u lp a 103. La noción de responsabilidad personal, explican Stor-

100 M o c c i a , II D ir itto P e n a le tra E s s e re e Valore, cit., pp . 142 y ss., d on de

in d ic a q u e la s e n te n c ia 3 6 4/8 8 im p o n e c o m o d o c tr in a q u e lo s e le m e n to s
m á s s ig n ific a tiv o s de la “f a t t is p e c ie ” a l m e n o s d e b e n s e r a lc a n z a d o s a t i­
tu lo c u lp o s o . D e to d o s m o d o s , a c la r a q u e h a de s u m a rs e la c o n c ie n c ia de
ilic itu d c o m o d a to in e x c u s a b le de ía r e s p o n s a b ilid a d p e n a l.
101 M a r i n u c c i y D o l c i n i , Corso, cit., pp . 3 2 6 y ss., d o n d e m u e s tra n el
c a r á c te r in c o m p le to de la s e n te n c ia de la C C I d e l 31 d e m a y o de 1965,
p u e s d e ja sin res o lv e r la n a tu r a le z a y lo s a s p e c to s d el “c o e ffic ie n ti d i col-
p e v o le z a " qu e re q u ie re la im p u ta c ió n p o r e l h e c h o p ro p io. D e a llí la “s volta
s to r ic a ” qu e s ig n ific ó la s e n te n c ia 3 6 4 /8 8 , en ta n to p o s tu la q u e a l m en o s
ia im p u ta c ió n s u b je tiv a d e b e ser a títu lo c u lp o s o y la r e la tiv iz a c ió n d e q u e
n o e x c u s a la ig n o r a n c ia d e la le y p e n a l.
102 A s í lo v a lo r a n e s p e c ia lm e n te S t o r t o n i y P a d o v a n í, e n D ir itto p e n a le e
f a t t is p e c ie c rim in ó s e , cit., pp. 88 y ss.
103 D o n i n i , M a s s im o , A lia R ic e rc a d i u n D is e g n o , C E D A M , 2 0 0 3 , pp.
2 3 8 y ss. D o n n in i r e a liz a u n a n á lis is c r ít ic o de a lg u n o s fa llo s de la ju s t i­
c ia ita lia n a , m á s a llá d e r e c o n o c e r su s e fe c to s p ro fu n d o s y ra d ic a le s . E n
p a r tic u la r a s u m e la s e n te n c ia d e 1a C C I 3 6 4 / 8 8 d e s ta c a n d o la n o c ió n de
q u e p u e d e h a b e r d olo o c u lp a sin c u lp a b ilid a d . D e to d o s m o d o s , c u a n d o
a v a n z a a la s e n te n c ia d el 24 de ju lio de 2 0 0 7 -n ° 3 2 2 - r e fe r id a a l a r t. 6 0 9
s e x ie s d e l C ó d ig o p e n a l ita lia n o c r it ic a q u e sea n e c e s a rio q u e la in s ta n c ia
572 G u il l e r m o Y aco bucci

toni y Padovani, no puede entonces prescindir del “coefficente

subiectivo” 104.
Bartone advierte, de todos modos, que en la Unión Euro­
pea existen diferencias “m acroscópicas" sobre la cuestión, p o­
niendo como ejemplo el hecho de que en la legislación alem ana
no es procedente la responsabilidad de las personas jurídicas
mientras que en el ordenam iento francés esto es plenam ente
aceptado105. Lo mismo ocurre actualmente con la legislación
penal española.

57. La r e la c ió n s u b je t iv a d e l a g e n t e c o n s u h e c h o

57.1. La identificación de los presupuestos subjetivos del hecho

La exigencia de que el hecho guarde una relación de im pu­
tación subjetiva con el agente se presenta como uno de los con­
tenidos esenciales del principio de culpabilidad. En el Derecho
penal moderno, dice Jakobs, se exigen al menos tres requisitos
que constituyen el “lado subjetivo del ilícito”, para que pueda
afirm arse la existencia de un delito. Estos son: 1) imputabili-
dad; 2) conocimiento o al menos cognoscibilidad de la realiza­
ción del tipo y del injusto, y 3) exigibilidad de la observancia de
la n o rm a106.
Sin una subjetivación de la imputación, observa G arcía Ca-
vero, no es posible sostener que el hecho delictivo le pertenece
al autor como hecho p ropio107. En términos de la ciencia penal.

ju r is d ic c io n a l d e b a h a c e r u n a in te rp re ta c ió n c o n fo rm e a la c o n s titu c ió n
del p r in c ip io radium c rim e n s in e c u lp a , sie n d o en v e rd a d el P a r la m e n to el
res p o n s a b le d e c o n s titu ir tip o s p e n a le s a d e c u a d o s . D o n n i n i , M a s s im o , en
“ C a s o de ig n o r a n c ia in v e n c ib le ”, e n C a s o s q u e h ic ie ro n d o c trin a en D e re ­
ch o P e n a l, S á n c h e z O s tiz, co o rd ., L a Ley, M a d rid , 2011, pp. 3 3 5 -3 4 7
104 S t o r t o n i y P a d o v a n i , D iritto p e n a le e fa ttis p e c ie crim in ó s e , c it., p . 9 2 .

105 B a r t o n e , II D iritto P e n a le , o d ie rn o e co n cre to , cit., pp. 20-21.

106 L a releva n cia de estas e x ig e n c ia s es de ta l m a g n itu d q u e J a k o b s
a fir m a que “ S in a lg u n o de éstos, el h ech o sólo ap a ren tem en te p o d rá ser la
c o n fig u ra c ió n del m u n d o h ech a p o r u n a p erson a; en rea lid a d , s in em b argo,
se tra ta r á de u n p ro d u cto de la n a tu ra le za : 1) a l in im p u ta b le lo d o m in a n d e ­
te rm in a d o s p ro g ra m a s objetivos; 2) q u ien está in m e rs o en u n e rro r in v e n c i­
ble, c a rec e de orien ta ción , y 3) co n cu rrie n d o u n a situ a c ió n de in e x ig ib ilid a d ,
la ra zó n d e te rm in a n te de que se c o m e tie ra el h e c h o e s tá en la c o a c c ió n o el
m ied o ”. Cfr. J a k o b s , “El lado su b jetivo del h ech o”, cit., pp. 117 y ss.
107 G a r c í a C a v e r o , D e re c h o P e n a l, p a r t e g e n e ra l, cit., pp. 176 y ss.
 E l p r in c ip io d e c u l p a b il id a d 573

continental, esa relación se concreta prim ariam ente, a través

de las nociones de dolo y culpa. A su vez, históricam ente se han
diferenciado distintos modos de actuación dolosa -q u e según
los ámbitos académ icos se las clasifica como intención, dolo de
prim ero o segundo grado, de consecuencias necesarias, dolo
eventual-. En el caso de la culpa, se habla de culpa consciente
o inconsciente. Dentro de esa misma tradición, dolo y culpa
han sido com prendidos inicialm ente como formas de culpabi­
lidad aunque en la actualidad, buena parte de la doctrina los
ubica como form as de ilic itu d 108.
En la perspectiva del common law, la distinción entre actus
reu sy mens rea se muestra como participe de esa consideración
general que relaciona el comportamiento con la subjetividad,
aunque en el plano de la identificación de la mens rea las clasi­
ficaciones son diversas a las de la ciencia continental. Así, por
ejemplo, en el Model Penal Code, dentro del apartado 2.02 que
trata sobre General Requirem ents o f Culpability109, se indica que
una persona no puede ser considerada culpable si no ha actuado
bajo ciertas clases o formas de subjetividad. Expresamente pres­
cribe: “A person is not guilty o f an offense unless he acted purpo-
sely, knowingly, recklessly or negligently, as the law may require,
with respect to each m aterial element o fth e offense”.

108 E x p lic a K in d h a u s e r d esd e lo s p resu p u estos d e su te o ría qu e la ca p a ­

c id a d de a c c ió n y la c a p a c id a d d e m o tiv a c ió n son lo s d os tip o s de cap acid ad
q u e se e n c u e n tra n en el c e n tr o de la im p u ta c ió n ju r íd ic o p e n a l. M e d ia n te la
c a p a c id a d de a c c ió n se in d a g a si u n au tor r e a liz ó el tip o s u b jetivo del delito.
L a c a p a c id a d de m o tiv a c ió n , p o r el c o n tra rio , es e l c rite rio d e cis iv o para
im p u ta r a la c u lp a b ilid a d el in ju s to r e a liz a d o p or u n autor. A sí, el ejercicio
e rró n e o de la c a p a c id a d d e a c c ió n c on stitu y e el in ju sto y el u so errón eo
de la ca p a c id a d d e m o tiv a c ió n c o n stitu y e la c u lp a b ilid a d . D e m od o b ásico
e n to n c e s , sab er q u e la r e a liz a c ió n del tip o p en al e s e v ita b le c o n stitu y e u n
p re s u p u e s to e s e n c ia l d e la im p u ta c ió n su b jetiva. P o r ello, e s ra zo n a b le que
se id e n tifiq u e al d o lo con e s e c o n o c im ie n to . Cfr. K i n d h a u s e r , A c e rc a de la
d e lim ita c ió n e n tre d olo e im p ru d e n c ia - Z u r A b g re n z u n g von Vorsa tz u n d
F a h r l a s s i g k e i t d e n tro d e l s e m in a rio en la U n iversid a d A u s tra l.
109 A si, M o d e l P e n a l C od e . A r t ic le 2 G e n e ra l P rin c ip ie s o f L ia b ility .
2.01 R e q u ire m e n t o f V o lu n ta ry A ct; O m is s io n a s B a s is o f L ia b ility ; P os-
s e s s io n a s a n A ct.
(1) A p e r s o n is n o t g u ilty o f a n o ffe n s e u n le s s h is lia b ility is b a s e d on
c o n d u c t w h ich in c lu d e s a v o lu n ta ry a c t o r th e o m is s io n t o p e r fo r m a n a ct o f
iv h ic h h e is p h y s ic a lly ca p a b le .
574 < iu iu h kM o Y a COBUCCI

Más allá de estas cuestiones clasífieatorias, en la dogmática

continental, el contenido del dolo y la culpa, esto es, el objeto
de conocimiento actual, potencial o debido, asignado a esas
formas de relacionar al sujeto con su h ech o 110, alcanza una
notoria diferenciación, según se los ubique integrando la cul­
pabilidad o, por el contrario, presentándose como formas del
injusto típico, es decir, como sustrato del ju icio de valor que
expresa la culpabilidad.
En términos extremos, quienes ubican el dolo y la culpa
- teoría del dolo, dolo m a lo - en la instancia de la culpabilidad
atribuyen como contenido fundamental del dolo el conocim ien­
to de la antijuridicidad del comportamiento. De otro lado, aque­
llos que sitúan la relación dentro del tipo subjetivo ponen como
objeto de conocimiento del dolo - teoría de la culpabilidad, dolo
neutro o natural- los elementos del tipo objetivo. Esa perspecti­
va diversa cobra especial im portancia dentro de buena parte de
la doctrina al momento de la consideración del e rro r111.
Una distinción tan radical, sin embargo, ofrece matices en
nuestros días a partir de la consideración del concepto de in ­
justo como criterio determ inante, esto es, que condiciona la
comprensión del tipo frente a la antijuridicidad. Esto no sólo se

110 E n u n a d e fin ic ió n p ro v is io n a l de dolo, K in d h á u s e r p ro p o n e qu e:

d olo es el c o n o c im ie n to d e la r e a liz a c ió n de u n tip o d e lic tiv o m e d ia n te
u n a c o n d u c ta e v ita b le . E n e s ta m e d id a , el dolo, en su fu n c ió n a d s c rip tiv a ,
e s tá c o n s titu id o p o r e le m e n to s fá c tic o s y n o rm a tiv o s . P o r el c o n tra rio , n o
a c tú a d o lo s a m e n te q u ie n no v e q u e su c o n d u c ta es u n m éto d o id ó n e o p a r a
la c a u s a c ió n d el re s u lta d o . E n ese su p u esto e l a u to r se e n c u e n tra en u n
error. E s ta c la s e d e d é fic it en la v a lo r a c ió n del rie s g o d e c a u s a c ió n d e u n
res u lta d o p u e d e d e n o m in a rs e im p ru d e n c ia . Se c o m p o r ta r á im p r u d e n te ­
m en te, a su en ten d er, q u ie n d e fo r m a re p ro c h a b le v a lo r e c o m o b a jo o ig ­
nore e l ries g o , o b je tiv a m e n te e x is te n te , de r e a liz a c ió n d e u n tip o p e n a l. L a
ig n o r a n c ia sólo s e rá im p ru d e n te c u a n d o el c o n o c im ie n to r e s p e c tiv o p u d o
e s p e ra rs e d el autor. P o r esta ra z ó n y a es c o s tu m b re a firm a r, d e fo r m a a lg o
r itu a l, qu e u n au to r s e rá r e s p o n s a b le a títu lo d e im p r u d e n c ia sie m p re q u e
él, e n c a s o d e h a b e r d e s p le g a d o el c u id a d o n e c e s a r io p a r a el asu n to en
cu estión , h u b ie r a te n id o el c o n o c im ie n to res p e c tiv o . K i n d h á u s e r , A c e rc a d e
la d e lim ita c ió n e n tre d o lo e im p ru d e n c ia - Z u r A b g r e n z u n g vori V orsa tz u n d
F a h rlá s s ig k e it, a n te s m en c io n a d a .
113 L a d is tin c ió n e n tre u n a y o tra te o ría es a n a liz a d a c rític a m e n te en
u n tra b a jo d e in v e s tig a c ió n y a la v e z d id á c tic o p o r F a k i i o u r i G ó m e z , Y a m i-
la, “T e o r ía d el d olo vs. T e o ría d e la c u lp a b ilid a d - U n m o d e lo p a ra a fr o n ta r
la c u e s tió n d el e rr o r en D e re c h o p e n a l” , In D re t, 4 /2009.
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d

verifica ante los casos donde el tipo es alcanzado por elementos

de valoración global -G esa m tta tb ew erten d e-, elementos nor­
mativos, norm as com plem entarias en leyes penales en blanco
o adelantos de antijurídicidad, sino como modo de entender la
propia imputación del ilíc ito 112.
Cierto que en los supuestos antes mencionados, las inconse­
cuencias que se advierten en la reflexión sobre la naturaleza del
error y su posibilidad de distinción entre error de tipo y error de
prohibición, señalan de manera concreta el problema de una di­
ferenciación en compartimentos aislados entre los contenidos del
dolo frente al tipo y su relación con la antijuridicidad. Sin em­
bargo, es la apreciación de un concepto de injusto como criterio
general de imputación el que moviliza una reflexión que asigna al
dolo por regla -au n en la instancia del injusto- un objeto de cono­
cimiento de naturaleza valorativa, en definitiva, norm ativa113.

112 S o b re el te m a , c o n c a r á c te r in tro d u c to rio , Mm Puig, D e re c h o p e n a l,

B a rc e lo n a , 2 0 0 8 .
113 D ic e a l re s p e c to J a k o b s q u e to d o s lo s tip o s p e n a le s c o d ific a d o s -lo s
d e l S t G B - co m p re n d e n u n su p u e s to de in ju sto, u n a p e rtu rb a c ió n s o c ia l y,
p o r eso, en n in g ú n c a s o r e s u lta d e c is iv a ú n ic a m e n te u n a m o d ific a c ió n de
lo s h e c h o s n a tu ra le s , d el m is m o m od o q u e u n a m o d ific a c ió n d e h ech o s s o ­
c ia le s sólo r e s u lta d e c is iv a en a q u e llo s s u p u e s to s en lo s q u e la m is m a tien e
lu g a r c o n tra la e s tr u c tu r a n o rm a tiv a de la s o c ie d a d . U n c o n o c im ie n to de
lo s e le m e n to s de c o n d u c ta típ ic o s sin el c o n o c im ie n to d e q u e és tos fo rm a n
p a r te d e ia e s tr u c tu r a n o rm a tiv a d e la s o c ie d a d se e n c u e n tra p e r s e ta n v a ­
c io de se n tid o c o m o el c o n o c im ie n to de q u e o c u r r e a lg o e n a lg ú n m om en to
c o n u n a c o s a c u a lq u ie r a : se tr a ta e fe c tiv a m e n te d e u n c o n o c im ie n to , pero
é s te n o c o n trib u y e a la o rie n ta c ió n ju r íd ic a . L a d e te rm in a c ió ri de la c o n c u ­
r r e n c ia d e u n d o lo q u e n o se e n c u e n tra c o n e c ta d o c o n la c o n c ie n c ia de que
s e p ro d u c e u n a p e rtu rb a c ió n s o c ia l p u e d e c o n s titu ir u n a v a n ce d id á c tic o
ú til p a r a la in d a g a c ió n d e to d o s lo s e le m e n to s de! d elito, si bien s ó lo com o
c o n c e p to de ap o y o , co m o u n a p a r te de u n to d o q u e, p or sí m ism a , ca rec e
d e sen tid o. S ó lo a q u e l q u e ha c o m p re n d id o lo q u e es el in ju s to p u ed e s a ­
b e r qu é p ro p ie d a d e s de su s m o v im ie n to s c o r p o r a le s - o d e su o m is ió n - y
q u é s itu a c io n e s r e s u lta n rele v a n te s. E s c ie rto qu e, del m is in o m od o, un
c o n o c im ie n to d e m a n e ra a is la d a n o c o n trib u y e a la o rie n ta c ió n s in el c o ­
n o c im ie n to d e “lo q u e se h a c e ”. P re c is a m e n te el c o n o c im ie n to de a m b o s es
n e c e s a rio , y el tr a ta m ie n to d is tin to de lo s r e s p e c tiv o s d e sc o n o c im ie n to s
es a b s o lu ta m e n te in a d e c u a d o . Q u e lo s tip o s p e n a le s se c o n s tru y a n de tal
fo rm a q u e a q u el qu e co m p re n d e lo o c u r r id o a la v e z s e p a que se tra ta de
u n in ju sto p u e d e c o n s id e r a rs e in d ic a tiv o d e u n b u e n o rd e n a m ie n to p en a l,
es d ecir, a d e c u a d o a la s o c ie d a d y a que, en ese c a s o , lo s tip o s p e n a le s se
refie re n a la c o n fig u r a c ió n n o rm a tiv a r e a l d e la s o c ie d a d . N o se tra ta , que
576 G u il l e r m o Y acobucci

La ubicación en un mismo “andarivel" de análisis de las nor­

mas que prohíben, mandan, autorizan, permiten o justifican
comportamientos m , brinda una visión compleja ele! hecho que»
aun reconociendo distinciones analíticas útiles en términos
pedagógicos y de garantía, exige una comprensión global a la
hora de la imputación. Por eso el dolo no puede quedar satisfe­
cho por una mera relación neutral -n a tu ra l- con los constituti­
vos objetivos del tipo -tip o como mera ratio cognoscendi-, sino
que debe reconocer en éstos, indicadores de contrariedad al
derecho -relación con la ratio essendi del ilícito-.
Si bien debe d istin gu irle el debate sobre el contenido de la
culpabilidad como categoría dogm ática de aquel que expresa
el principio de culpabilidad, las referencias de orden científico
sobre la naturaleza del dolo, su objeto de conocimiento, la ju s ti­
ficación de la culpa inconsciente, los problemas de error e igno­
rancia sobre aspectos definidos como descriptivos, normativos
o de juridicidad del hecho guardan especial relación dentro de
la praxis del derecho penal. Por eso resulta necesario brindar
al menos un somero relevam iento sobre los términos de esas
discusiones para mejor identificar la proyección del principio de
culpabilidad en la instancia concreta de la imputación.
El carácter personal de la atribución merece por cierto a l­
gunas precisiones frente a la subjetivación reclam ada por el
principio bajo análisis, y pone en evidencia que la censura del
sujeto tiene vínculos con fines y funciones del sistema penal
que pueden influir al momento del juicio de culpabilidad, más
allá de la valoración del nexo subjetivo con el suceso. Como
ejemplo retórico de esto, ha de recordarse que ya la Carolina,

qu ed e claro, d e que c u a n d o c o n c u rre d olo d el tip o el au to r lo a s o c ie p o r

re g la g e n e ra l c o n el in ju sto; m á s a llá de ello, el d olo del tip o y la c o n c ie n c ia
de in ju sto s o n lo m ism o. P or su p u e s to qu e ta m b ié n h a y d elitos en lo s qu e
es p o s ib le s e p a ra r el c o n o c im ie n to del tip o , fo rm u la d o p o s itiv a m e n te , de la
c o n c ie n c ia d e inju sto. U n a s e p a ra c ió n se p u ed e lle v a r a cab o siem p re qu e
u n a c o n d u cta no se p ro h íb e p o r sí m is m a sin o p o r s u s p os ib le s - p e r o en
el c a s o c o n c re to ta m b ié n im p o s ib le s - co n se c u e n c ia s : se tr a ta d e p e lig r o s
d e d elito a b s tra c to en u n s e n tid o a m p lio. Cfr. J a k o b s , “D olu s m a lu s ”, e n
F e s ts ch rift f ü r H a n s -J o a ch im R u d o lp h i, L u c h terh a n d , N eu w ie d , 2 0 04 . T r a ­
d u c c ió n de Y a m ila F a k h o u ri G ó m e z, In D re t 4/2009.
114 A sí, H ruschka, “¿ R e a lm e n te es lim ita d a la te o r ía lim ita d a d e la c u l­
p a b ilid a d ? ”, cit.
 .El p r in c ip io d e c u ¡ t ah h i d a d 577

en su art. 104, indicaba al ju ez que 3a sanción debe consultar

la oportunidad y el mal causados por el hecho; tiene que dis­
ponerse por am or a la justicia pero a la vez en función de la
utilidad general.
La relación subjetiva del agente con el hecho que exige el
principio de culpabilidad impide ju stificar la culpabilidad penal
por la dirección de la vida o por la formación del carácter del au­
tor o su peligrosidad. En el caso “B azterrica” (Fallos, 308:1392),
el ju ez Petracchi señala la oposición que existe entre tipos pe­
nales que se fundan en la mera peligrosidad o características
del autor con las exigencias constitucionales de los arts. 18 y
19 (ver consids. 21, 22 y 23, y en el caso “Njlontalvo” -Fallos,
313:1333-, consid. 8, b). M ediante la culpabilidad, por lo tanto,
no se pueden reprochar disposiciones personales, ni siquiera
en punto a la actitud del sujeto en la form ación o nacimiento
de esas disposiciones negativas de la personalidad. No obstante
ello, históricamente el principio de culpabilidad no ha podido
despejar totalmente de su contenido criterios preventivos, tanto
general como esp eciales115. En cuestiones de índole sanciona-
dora, es doctrina de la CSJN “la personalidad de la pena que,
en su esencia, responde al principio fundam ental de que sólo
puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien
la acción punible le pueda ser atribuida objetiva com o subjeti­
vam ente” (Fallos, 271:297; 312:149, y 316:1194, entre otros).
Ahora bien, como lo destaca Stratenwerth 110, esta concu­
rrencia de criterios personales de culpabilidad con exigencias
preventivo-especiales obliga al ju ez a un difícil esfuerzo de pon­
deración. Por eso propone dejar fuera de la idea de culpabilidad
lo relativo a la vida anterior del sujeto, su energía delictiva, su
peligrosidad, las penas sufridas, su carácter y actitud, e inclu­
so el comportamiento posterior al hecho, su arrepentim iento y

115 Cfr. B a c i g a l u p o , ob. cit., p. 261. S i se a tie n d e a v o n L is z t en su P r o ­

g r a m a de M a rb u rg o (1882), se ve c la r a m e n te có m o la p e n a se v in c u la e s ­
tr u c tu r a lm e n te c o n la p re v e n c ió n e s p e c ia l, y a qu e se d is tin g u e n c rite r io s
p a ra d e lin c u e n te s o c a s io n a le s , h a b itu a le s o r e fr a c ta r io s q u e p o n en de
re s a lto la re la tiv iz a c ió n d e la c u lp a b ilid a d c o m o u n a s im p le r e la c ió n del
s u je to con el h ech o.
116 B a c iga lu p o , E n riq u e , y S t r a t e n w e r t h , G ü n th er, E l f u t u r o clel p r in c i­
p io d e c u lp a b ilid a d , y a m e n c io n a d o , p. 69.
578 (iu tU .K R M O Y M 'U iU K T I

reparación del daño causado. El núcleo explicativo sena uní I»

desproporción entre el interés perseguido por el autor y el ran^o
del bien ju rídico atacado por él " 7.
La conducción de vida, la formación del carácter, la discu­
sión sobre el libre arbitrio, el objeto de conocimiento del dolo, la
relación entre la censura al sujeto y los fines que persigue el de­
recho penal serán pues aspectos que si bien se debaten dentro
de la noción de culpabilidad como categoría dogmática, de un
modo u otro influyen en la operatividad del principio de culpabi­
lidad. Por eso, cuando se pretende asegurar la existencia de un
nexo subjetivo para neutralizar la mera responsabilidad objeti­
va, entran en ju eg o contenidos de la comprensión científica so­
bre los conceptos utilizados: dolo, conciencia de antijuridicidad,
culpa, error, ignorancia, elementos descriptivos o normativos,
riesgos jurídicam ente inaceptables o socialmente adecuados,
previsibilidad y dominabilidad, por citar sólo algunos.
No es posible, en un estudio de esta naturaleza, hacerse car­
go plenamente de estas cuestiones donde la teorización acer­
ca de la culpabilidad no siempre logra adecuarse convenien­
temente a las exigencias del principio. Pero al menos han de
destacarse algunos criterios que aseguren que el principio de
culpabilidad opere sobre la instancia analítica para evitar que
ésta, en su abstracción - y excesiva funcionalidad-, termine por
sepultar, aplicada a los casos concretos, aquello que está en el
sentido mismo del principio118. Se trata entonces de una fun ­
ción crítica que ha de limitar, entre otras consecuencias, que
objetivos político-crim inales -expresados en la legislación, ins­
tituciones ju rídicas o interpretaciones jurisprudenciales- dilu­
yan el contenido de subjetividad que reclam a el principio si se
respeta la noción de dignidad humana.

57.2. Los p resu p u estos subjetivos y su relación con la noción

de culpabilidad
A pesar de la distinción entre los constitutivos del principio
de culpabilidad y la categoría “culpabilidad” de la teoría del de­
lito, es necesario señalar entonces algunas aristas de la evolu­
ción de esta últim a para comprender y asegurar el sentido ga-

1,7 Ob. cit. p. 69.

118 B a c i g a l u p o , P rin c ip io s , cit., pp . 139 y 140.
 K l, l'k IN C Il’li) DE c u l p a b il id a d

rentista de aquel. De esa forma, podrán verificarse situaciones

donde se observa un apartam iento paulatino entre el conteni­
do del juicio de reproche penal y las exigencias m ateriales del
principio de culpabilidad.
Como en el caso del principio de legalidad, cuando se an ali­
za la problemática de la culpabilidad se advierte la utilización
de criterios que esterilizan su función legitim adora al reducir
su sentido a los componentes circunstanciales de la categoría
culpabilidad de la teoría del delito. Cuando el principio de cul­
pabilidad se ata exclusivamente a la significación actual de la
instancia analítica que ocupa la culpabilidad en el concepto
de delito, puede afectar su aptitud fundam ental, que es la de
operar como garantía general de las personas frente al ius pu-
niendi. Y, cuando para salvar esa absorción se propone diferen­
cia r hasta desvincular ambos conceptos, puede resultar estéril
discernir un principio de culpabilidad.
En concreto, lo que aquí se indica es que, llevados al extremo
criterios meramente funcionales, los requerimientos preventivos-
generales pueden neutralizar los componentes individuales de la
responsabilidad, poniendo en crisis el sustrato materia] o personal
que desenvuelve el principio de culpabilidad. De allí la referencia
necesaria al debate histórico sobre la categoría “culpabilidad” 1,0.
Como es sabido, tradicionalm ente se distingue entre las po­
siciones psicologistas de la culpabilidad y aquellas de orden
normativo. Ciertamente, la diferenciación es, en lo sustancial,
correcta, pero no suficientemente clarificadora del debate con­
temporáneo. Si bien los fines y funciones de la noción son una
lógica consecuencia de su comprensión com o ju icio de atribu­
ción, lo cierto es que una absoluta funcionalidad puede b orra r
la distinción entre culpabilidad y peligrosidad, entre penas y
m edidas de seguridad.

57.2.1. Libertad, relación subjetiva y reprochabilidad

Se suele citar la obra de B inding como inicio de la elabora­
ción sistemática de la categoría “culpabilidad” dentro de la dog­
mática, diferenciándose de las históricas referencias a la impu­
tación subjetiva. A fines del siglo XIX, la culpabilidad así enten-

119 P é r e z M a n z a n o , o h cit., y K ín d h á u s e r , en D erech o p e n a l d e la cu lpa bilid a d

y con d u cta peligrosa, U niversidad E xtern ad o, B ogotá, 1996, pp. 18 y ss.
580 t i l ) Y acobucci

elida representa el nexo psicológico entre el sujeto y su hecho,

concretándose a través de las formas de dolo e imprudencia. En
este punto, también la libertad es presupuesto fundamental de
la subjetividad. El juicio de disvalor se sostiene en la falta d<‘
cumplimiento de los deberes básicos del ciudadano.
La infracción del deber, dice Binding, es por lo demás “com ­
pletamente independiente de que esté bajo pena o no... como
delito, el encubrimiento impune no se diferencia en nada del
punible”. En consecuencia, desde su punto de vista, “la llam a­
da ley penal es una ley que presupone una infracción culpable
de un deber que o bien am enaza de pena -le y penal afirm ati­
v a - o bien declara impune -le y penal negativa-. Dicho de otro
modo: la concurrencia de culpabilidad es completamente in ­
dependiente de la existencia de una ley penal. La obra de la
culpabilidad ha de estar hecha antes de que la ley penal pueda
alcanzar al culpable”. También el contenido de la culpabilidad
se determ ina conceptualmente de modo exclusivo con base en
la proposición ju rídica que fundamenta el deber y para nada en
virtud de la ley penal” 120.
En térm inos especialm ente duros, Binding afirm a que “a
todos los adversarios del libre albedrío la concepción ju rídica
de la culpabilidad tiene que resultarles extraña, a menos que
fueran tan coherentes como el determ inista M. E. Mayer, para

120 B in d in g a fir m a q u e la “ r e s p o n s a b ilid a d sólo p u e d e te n e r o r ig e n

en la lib e rta d , e n to n c e s el h o m b re tie n e qu e s e r en su e s e n c ia lib re ”. El
h o m b re es la c a u s a d e su p ro p ia r e a liz a c ió n en lo s h e c h o s y lo s c o m p o r ta ­
m ien tos. P o r e s o tie n e c a p a c id a d de a c tu a r d e a c u e rd o a su d e cis ió n . E s to
ju s tific a la c u lp a b ilid a d a p a r t ir d el e je rc ic io d e la a c c ió n qu e tie n e e n él
su fu en te. L a a cción h u m a n a lib re m a rc a la d ife r e n c ia con la c a u s a lid a d .
A q u é lla e s c a p a a la u n iv o c id a d de d e te rm in a c ió n . D e a llí qu e la a cción es
v o lu n ta d h u m a n a r e a liz a d a , p e rs o n ific a d a , no un m e ro h ech o. P e n a lm e n ­
te, sin e m b a rg o , lo r e le v a n te e s el c o n te n id o d e la v o lu n ta d , su te le o lo g ía
r e s p e c to de la m o d ific a c ió n d e l m u n d o e x te r n o v o lu n ta r io . P o r esto, la
c u lp a b ilid a d es la v o lu n ta d d e q u ien e s c a p a z d e a c tu a r en ta n to c a u s a d e
u n a a n tiju r id ic id a d . L a c a p a c id a d d e a c tu a r e s el p re s u p u e s to de la c a ­
p a c id a d de o b r a r c o n tra la n o r m a - d e lit o - , q u e se fu n d a en la c a p a c id a d
de a u to d e te rm in a r s e , es decir, la lib e r ta d d e la v o lu n ta d . B in d in g ta m b ié n
re m a rc ó el c a r á c te r d in á m ic o d e la re la c ió n del h o m b re con su h ech o , a ta l
p u n to qu e to d o in ten to de v e r ific a r la lib e rta d , a tr a v é s de u n a r e p e tic ió n
e x p e rim e n ta l d e la s c o n d ic io n e s del s u c e so s e ría un a b s u rd o . E l su je to y a
no s e rá el m is m o p a r a ese m om en to. B i n d i n g , L a C u lp a b ilid a d , cit.
 El PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 681

quien todos los seres hum anos están determ inados al indeter­
minismo, es decir, se ven obligados a aceptarlo a pesar de que
no tiene sentido”.
Por e.so, la teoría de la coacción psicológica es considerada
por Binding un verdadero absurdo y entiende, m ás allá de los
planteos de Feuerbach121 V el Código Penal bávaro -q u e critica
ácidam ente-, que expresan al “determ inista inglés Thom as Ho-
bbes quien formuló por prim era vez, para la ley penal, el conte­
nido de paralizar en todas y cada una de las ocasiones el gozo
de un ser humano por un crimen planeado, mediante la repre­
sentación de la perspectiva cierta de una pena”. A su modo de
ver, la ley penal “no se refiere al delito no cometido, sino que
lo presupone en todo caso como cometido. La culpabilidad no
mantiene relación algun a con la ley penal, y el efecto reflejo
intim idatorio general que una ley penal puede tener y, en cierta
medida, tiene de hecho, resulta paralizado por quien ya tiende
al delito o incluso ya está decidido a él, casi sin excepción, por
la esperanza de salirse con la suya frente a la adm inistración
de Justicia”.
El psicologismo m ás evidente de la época puede estar repre­
sentado por la consideración de la obra de von Liszt. Mientras en
éste predom ina un criterio empírico o positivista de la culpabi­
lidad, en Merkel se sum an criterios valorativos, de exigibilidad
y conocimiento de la antijuridicidad. Ahora bien, es Radbruch
quien pone un elemento valorativo en la consideración sobre la
culpabilidad como modo de explicar situaciones donde, a pesar
de la comprobación sobre la existencia de dolo o imprudencia,
los sujetos resultan exculpados.
De esta form a se observará una teoría psicologista de la cul­
pabilidad, otra donde se considera un elemento valorativo (nor­
mativo) y, finalmente, una donde el carácter de la culpabilidad
es normativo o valorativo por sí mismo. En las primeras, el
elemento valorativo viene dado por la contradicción del sujeto
frente al deber. En las segundas, mediante la visión impulsada
por Frank, deben integrarse la problemática de la imputabili-
dad y las circunstancias del hecho que constituyen el criterio

121 R e c u e rd a J a k o b s q u e la r e g u la c ió n p s ic o lo g iz a n te d e l d o lo se debe
a u n a n a tu r a liz a c ió n de! la d o s u b je tiv o del h echo, a c u y a ir ru p c ió n c o n tr i­
b u y ó e s p e c ia lm e n te v. F e u e rb a c h . Cfr. J a k o b s , D o lu s rnalus, cit.
882 GuilAIÍHMO YaCO B U C CI

de reprochabílidad U2, La culpabilidad es así reproehabüidad

- Vorwerfbarkeit- del hecho al sujeto, a partir de ciertos crite­
rios axiológicos. Ese ju icio de valor está fundado en la referen­
cia al mandato normativo, más allá de la subjetividad con la
que obró la persona. De hecho, se reconoce que habrá sucesos
donde el com portamiento doloso puede disculparse por el m ar­
co situacional en el que se reacciona.
Estos razonam ientos encuentran e n Goldschmidt y Freu-
denthal una referencia a la noción de ¡ínexigibilidad que exclu­
ye la culpabilidad. Ésta se hace normativa, no porque pierda
im portancia el nexo subjetivo, sino porque éste aparece sujeto
a un ju icio de valor dentro de un marco concreto de actuación
del agente, donde se relacionan “deber” y “poder” 123. La relación
psicológica, aunque necesaria, no explica por sí sola la contra­
dicción con el deber, con el mandato de la norma. Estos an á­
lisis derivan en la idea compleja de culpabilidad acuñada por
Mezger, dentro de la cual se sitúan los momentos psicológicos,
de orden descriptivo, y la valoración o reproche normativo que
supone una ponderación de la situación124.
La libertad como expresión de la subjetividad del agente es
relacionada con las reglas que encauzan su ejercicio en la so­
ciedad. De todos modos, la discusión sobre la posibilidad de
com probar este atributo humano derivó en variantes que inten­
taron poner entre paréntesis el tema. En su estudio ya clásico,

122 F r a n k , R e in h a r t, S o b re la e s tru c tu ra d e l c o n c e p to d e c u lp a b ilid a d ,

BdeF, M o n te v íd e o -B u e n o s A ire s , 2 0 0 0 , pp. 37-45.
123 A lo s e le m e n to s de la c u lp a b ilid a d qu e F re u d e n th a l id e n tific a co m o
dolo, c u lp a e im p u ta b ilid a d , a g r e g a la s c irc u n s ta n c ia s c o n c o m ita n te s , e s
decir, la d is p o s ic ió n n o rm a l d e la s c irc u n s ta n c ia s b ajo las c u a le s el a u ­
to r ob ró. U n a p a r te d e la c u lp a b ilid a d se a s ie n ta e n to n c e s en el “p o d e r ”
qu e q u e d a n e u tr a liz a d o fre n te a s itu a c io n e s d e n e c e s id a d . F re u d e n th a l
e x tie n d e e l c r ite r io u tiliz a d o e n la c u lp a -im p r u d e n c ia - d e qu e la im p o ­
s ib ilid a d - f a l t a d e p o d e r - a fe c ta la id e a de d eber, h a c ia las fo r m a s d e
c u lp a b ilid a d d o lo sa s. C fr. F r e u d e n t h a l , B e rth o ld , C u lp a b ilid a d y re p ro c h a -
b ilid a d en e l D e re c h o p e n a l -1 9 2 2 -, B deF, M o n te v id e o -B u e n o s A ire s . P o r
eso, d ir á tie m p o d e sp u é s S tra te n w e rth : U n rech t u n d S c h u ld w e rd e n o ft
u n te r d e n S tic h tw o r te n “S a llen " u n d “K o n e n n ’’ e in a n d e r g e g e n ü b e rg e s te lle .
S t r a t e n w e r t h , G ü n th e r, S tra fre ch t, A T 1, A u fl. 1981, p a r á g r a fo 7, 192.

124 P o r t o d o s , B a c i g a l u p o , P rin cip io s ... cit., y P é r e z M an zan o, C u lp a b ili­

d a d , cit., p. 74.
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d 583

hnpjNcl i 125caracterizó la oposición entre el indeterm inism o y el

de let tninismo. Para el primero, el hombre sufre la pena porque
i ) rs responsable de su obrar y su hacer. Desde ese punto de
vista, la culpabilidad significa reprochabilidad de la conducta
humana, teniendo presente que el sujeto hubiera podido com­
portarse de una m anera distinta. De esa forma, la conducta no
es consecuencia de un proceso forzoso del carácter ingénito y
de las condiciones ambientales. Si así fuera, para el indeterm i­
nismo no habría legitimación en la pena.
La posición contraria, según Engisch, entiende que esta
im agen de la libertad quebranta de una form a científicam en­
te insostenible el principio de causalidad que gobierna todo el
acontecer en el mundo, incluido el com portam iento humano
c rim in a l1' 6. A partir de ese modo de ver las cosas, las causas
del delito son siempre de dos tipos de condicionamiento: el dis-
posicíonal y el am biental. Esto significa que el delito es el pro­
ducto forzoso del carácter y de la situación. En consecuencia,
la pena no puede ser retribución y mucho menos expiación,
sino protección, prevención especial o general, incluso en cier­
tos casos límite, aseguram iento o ínocuización.
Es indudable que en el pensam iento de Engisch tuvo un
peso notable el análisis “superador” del debate de escuelas
-Binding/von Liszt-, expresado por Merkel a partir de la re­
ducción de la libertad a expresión caracterológica del sujeto.
En ese contexto, la noción de libertad explica la exteriorización
del carácter que posee el individuo, asumiendo, claro está, que
el carácter se construye con elem entos indisponibles del actor.

123 Cfr. E n g i s c h , K a rl, D ie L e h e re von d e r W ille n s fre ih e it, in d e r s tra fre -

c h ts p h ilo s o p h ís c h re n D o k tr in d e r G e g e n w a rt - 1 9 6 5 - . H a y tra d u c c ió n c a s ­
t e lla n a de J o s é L u is G u z m á n D a lb o ra , B deF , M o n te v id e o -B u e n o s A ire s .
126 E n ese ord e n , M e z g e r e x p lic a e n su m a n u a l - L e h r b u c h , h a y tr a d u c ­
c ió n e s p a ñ o la de F in z i- q u e n o e s ta m o s e n c o n d ic io n e s d e s o lu c io n a r en
fo r m a e m p ír ic a la c u e s tió n d e si el a u to r h u b ie ra p o d id o a c tu a r v e rd a d e ­
ra m e n te d e o tra m a n e r a e n e l m o m en to d e l h ech o , p e ro la v id a p rá c tic a y
ta m b ié n el d e re c h o e s ta b le c e n d e te r m in a d a s e x ig e n c ia s n o rm a tiv a s a la s
p e rs o n a s q u e fo rm a n p a r te de la c o m u n id a d . E n c o n s e c u e n c ia , es c u lp a ­
ble en el s e n tid o d el d e re c h o p e n a l e l q u e n o c u m p le c o n la s e x ig e n c ia s
q u e se le d irig e n . E s ta p o s tu r a , de to d o s m o d o s , se d is ta n c ia d el p la n te o
d e K o h lra u s c h - a l qu e c r it ic a - p or la re fe r e n c ia q u e h a ce a u n c rite r io o
p o s ib ilid a d g en e ra l, no in d iv id u a l en el ju ic io d e c u lp a b ilid a d .
584 G u il l e r m o Y acobuccí

El juicio de culpabilidad es una valoración d e la expresión d e ;

los aspectos negativos de ese carácter. Es el mismo Engisch
quien dice encolum narse entre los que consideran -com o Mer-
kel- que es posible hablar de culpabilidad, responsabilidad y
pena en sentido estricto, sobre bases deterministas. La clave de
la cuestión es, justam ente, que el reproche o la responsabilidad
se realizan en virtud del carácter del autor.
Para esto, el pensam iento de Schopenhauer constituye un
fundamento filosófico indispensable. La idea de responsabili­
dad se basaría en la certeza de que somos nosotros mismos los
autores de nuestros hechos y que debemos responder por éstos, •
pues otros sujetos, bajo los mismos influjos de la situación, hu­
bieran reaccionado de una manera totalmente distinta. De allí
que los hechos y los motivos entran en consideración, en tanto
son testimonio del carácter del autor, síntoma seguro de él.
Esta culpabilidad por el carácter es a la que expresamente
adhiere Ehgisch y que mantiene, sin embargo, una aparente dis­
tinción con el determinismo de tradición positivista. En la visión
de Engisch, se dice qué el carácter se va concretando empírica­
mente a través del ejercicio de esas disposiciones origin arias127.
En la btra punta del debate se instala el pensamiento de
Hans W elzel a través de su teoría final de la acción, que supo­
ne el traslado del dolo y la culpa desde la culpabilidad hacia
el injusto, y con ello la existencia de un dolo neutro, que no
incluye el conocim iento de la antijuridicidad. De esta forma, la
culpabilidad es ocupada plenamente por criterios normativos
mediante los cuales se ju zga el proceso volitivo de la acción.
Así, la culpabilidad se integra con los niveles de imputabilidad,
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la exigibili-
dad de una conducta adecuada a la norma.
Para Welzel, la verdadera libertad es la determinación hacia
las exigencias de los valores morales, del deber ser. Si bien en el

127 E l c a r á c te r del q u e se h a b la es aqu el q u e se e x p r e s a en h e c h o s y

qu e p u e d e ser c a p a z d e r e a c c io n a r a n te la a m e n a z a de p e n a . P o r la p e n a ,
el a u to r tie n e q u e a n a liz a r s e a n te sí m ism o. La p e n a b rin d a a s í m o tiv o s
p a ra s u je ta rs e a la s p re s c rip c io n e s d e las n o rm a s , d e m a n e ra qu e tas
d is p o s ic io n e s fa v o r a b le s a l c u m p lim ie n to de la s e x ig e n c ia s v e n g a n fo r ta ­
le c id a s y la s te n d e n c ia s c o n fr o n ta tiv a s , c o n te n id a s . E n ú ltim a in s ta n c ia ,
s o m o s fia d o re s d e s e r c o m o s o m o s a n te l a so c ie d a d . Cfr. E n g i s c h , l a T eoría
d e la lib e rta d d e la v olu n ta d , cit.
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d 585

hombre hay una causalidad negativa, dirigida desde los impulsos

contrarios al deber, la libertad se sobrepone a ellos y se orienta
conforme a sentido, esto es, de acuerdo a los valores. El hombre
es libre frente1a sus instintos y por eso es un ser en peligro.
Es en virtud de estos criterios como el principio de culpabi­
lidad se vincula materialmente a la reprochabilidad, y en cierta
forma a la idea de poder actuar de otro modo como elementos de
fundamento personalista. Así, culpabilidad es reprochabilidad,
y ésta consiste en ju zgar que el autor, pudiendo adecuar su con­
ducta a la norma, optó por su oposición al derecho. En los presu­
puestos antropológicos de esta perspectiva opera la idea de libre
arbitrio, es decir, de autodeterminación moral de la p erson a128.
Frente a esta toma de posición debe señalarse que en el inicio
de las corrientes funcionales de la culpabilidad aparece la crítica
al normativismo valorativo -d e reproche ético y ju ríd ic o - del fi-
nalismo. Así se sostiene que no es posible veriñcar procesalmen­
te el núcleo de la reprochabilidad si se lo funda en la idea de libre
arbitrio. De hecho, se afirm a que el juez no puede demostrar
empíricamente que el sujeto haya podido obrar de otro modo 129.
En ese sentido, se propone reem plazar la idea de “libre arbi­
trio” por la noción de “libertad” como prescripción normativa,
de modo de poder escapar a la problem ática em pírica del con­
cepto. Junto con esto, se deja de lado toda com probación fácti-
ca y se sujeta desde la base el ju icio de culpabilidad a criterios
normativos diversos a los del poder actu ar de otro modo del
sujeto. En esta instancia, se había de un ju icio de atribución
con fundamento en un m arco conceptual puram ente normati­
vo, ya que la culpabilidad en realidad no se constata. Se abre
asi una clara referencia de la culpabilidad a nociones generales
y categorías reguladora del juicio de valor.
Se entiende de esa forma la afirm ación de M uñoz Conde,
quien explica la cuestión en punto a que la culpabilidad se da
siempre en referencia a los demás, donde no es decisivo si el
sujeto pudo haber elegido otra opción del obrar, sino que tiene

128 W e l z e l , D e re c h o p e n a l a le m á n , c it .

12y R o x i n ,P ro b le m a s b á s ico s clel d e re ch o p e n a l, U n iv e rs id a d C om p lu te n ­

se, M ad rid , 1976, p. 200. Cfr. a l res p e c to el e s tu d io d e S c h ü n e m a n n sobre
la c u lp a b ilid a d en la ob ra c o n ju n ta con R o x i n , K ó h i e r , J a k o b s y F r i s o i , Sobre
e l e s ta d o d e la te o ría d e l d elito, C ivita s , M ad rid , 2 0 0 0 , q u e re p ro d u c e e l c o ­
lo q u io en la U n ive rs id a d P om p eu F a b ra d e B a rc e lo n a , pp. 114 y ss.
586 G u il l e r m o Y acobucci

que evitar una determinada. Es en la motivación donde k»* cu

cuentra buena parte de este sentido normativo q u e s e v h clabo
rando en el pensamiento dogmático. Arribados a este punto 11
culpabilidad reclama, desde la perspectiva de M ir Puig, ciert i
condiciones psíquicas de normalidad m arcadas por la m o L .u
ción y, a partir de allí, se configura como condición de atribu­
ción del injusto, sin que esté entre sus funciones el ju stificar la
aplicación de la sanción.
Es el principio de necesidad de pena el que en definitiva de­
cide la sanción, pues el de culpabilidad opera sólo para poner
límites a criterios de prevención o excluir la sanción en casos
especiales. Así, la responsabilidad es un nombre colectivo que
incluye una serie de criterios y no un juicio de valor personal
del sujeto130.
Como se advierte en este parcial recorrido histórico, la dis­
cusión dogmática muestra el intento de diferenciar la subjetivi­
dad de la noción de libre arbitrio y, a su vez, de ésta con el juicio
de censura. De hecho, no se está frente a un proceso de verifi­
cación sino de atribución. También se advierte que la pena, aun
exigiendo como fundamento a la culpabilidad, se vincula en su
concreción con otras finalidades que han de sumarse para su
legitimación.

57.2.2. Relación subjetiva, accesibilidad normativa y responsa­

bilidad
El aporte de Roxin a la discusión tiene por premisa la inclu­
sión de la culpabilidad en un concepto más abarcador, que es
el de responsabilidad. Sostiene así que los presupuestos de la
responsabilidad jurídica penal son, entre otros, la culpabilidad,
la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la norma­
lidad de la situación en la que se actúa. La responsabilidad de­
pende entonces de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad
preventiva de sanción penal que hay que deducir de la le y 131.
Según Pérez Manzano, en esta teoría las prem isas de fun-
damentación de la culpabilidad integran: a) el rechazo de la
idea del poder actuar de otro modo en el caso concreto; b) las
necesidades político-crim inales de prevención general y espe­

130 M i r P u i g , D e re c h o p e n a l, B a rc e lo n a , 1996, p. 95.

R u x in , D e re c h o p e n a l, cít..
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d 587

cial como aspectos del concepto de culpabilidad, esta última

entendida como límite y garantía; c) la nueva idea de capacidad
de reaccionar al estím ulo o llam ada de la norma, y d ) el con­
cepto de prevención de integración que supera las antinomias
sobre la prevención 132. De todos modos, cabe distinguir dos
m omentos en la producción de Roxin: el primero, donde privile­
gia am pliam ente los criterios preventivos, y el segundo, donde
reform ula el concepto mismo de culpabilidad para que opere
com o contrapeso de la prevención.
Así,i a criterio de Roxin, el sujeto actúa culpablemente cuan­
do realiza un injusto jurídico-penal, pese a que podía alcanzar
el efecto de llam ada de atención de la norm a -e s decir, cier­
ta motivación ju ríd ic a - dada su capacidad o norm alidad y las
características de la situación. Hay culpabilidad, pues, frente
a una iactuación injusta pese a la existencia de accesibilidad
norm ativa (normatiue Ansprechbarkeit). Con ésta noción, Roxin
busca desligarse del concepto de libre arbitrio -q u e a su enten­
der resulta indem ostrable-, aunque reconoce que socialm en­
te la libertad se constituye en una aserción norm ativa -com o
sucede con la idea de igualdad-. El sujeto que mantiene ca­
pacidad de control -n orm alid ad - y accesibilidad norm ativa es
tratado como libre, aunque esto no esté sujeto a demostración,
sino que se lo supone o asume.
Con esas referencias se entiende que hay justificación pre­
ventiva para aplicar la sanción. El problema se plantea sobre
la posición que ocupan la culpabilidad propiamente dicha y
las necesidades preventivas. Roxin explica que sólo el recono­
cim iento de culpabilidad y necesidad preventiva como presu­
puestos de igual rango de la responsabilidad penal permite co­
nectar la cuestión con los fines de la pena.
No obstante ello, Roxin m atiza en sus reflexiones la idea de
igualdad de rango de ambos supuestos, buscando un sustrato
objetivo en la estructura de la norma jurídica. De esa forma
advierte que no se afecta la seguridad ju rídica cuando, en los
supuestos en que falte la culpabilidad, el ju ez también deba
constatar la falta de necesidad preventiva, ya que el magistrado
sólo puede evaluar esto último con fundam ento en las hipótesis
preventivas de la ley.

132 P é r e z M a n z a n o , ob. cit.., p. 191.

588 G u il l e r m o Y aco jsu cci

En los supuestos donde la teoría ¡:ued< »-ntiar en rotbion

con el principio de culpabilidad, es d ttn , cuando se> pirnsc
principalmente en necesidades preventivas pata disponer lít
pena, Roxin anota que sólo será posible cuando estt' verificada
la culpabilidad. Afirm a entonces que ninguna necesidad pre­
ventiva de penalización, por grande que sea, puede ju stificar la
sanción penal que contradiga el principio de culpabilidad. Des­
de su teoría, la exigencia de necesidad preventiva es en reali­
dad un presupuesto adicional de la culpabilidad, ulterior a éste
y como instancia de lim itación punitiva. En la visión de Roxin
cobra entonces especial relevancia la idea de prevención de in ­
tegración entendida como el fortalecim iento de la conciencia ju ­
rídica general mediante la pacificación del sentimiento jurídico,
extremo que se obtiene cuando el delincuente hace lo necesario
para que se solucione el conflicto por encim a del d elito 133.
Como se evidencia en esos razonamientos, Roxin abre la idea
de culpabilidad a criterios preventivos pero, a fin de salvar la
legitimidad de acuerdo con el principio de culpabilidad, ata las
razones preventivas a una aplicación ulterior de índole limitativa
cuya eficacia es, por cierto, dudosa si no se asumen las ideas
de libertad l34, dignidad humana y retribución135. Esta última,
explícitamente rechazada por Roxin, no neutraliza, sin em bar­
go, que la culpabilidad constituida por accesibilidad normativa
-qu e supone libertad- sea la primera exigencia para justificar la

133 V er a q u í su D e re ch o p e n a l, cit., p a r á g r a fo s 19, 31-42.

134 Cfr. P é r e z M a n z a n o , M e rc e d e s , “ F u n d a m e n to y fin e s d el D e re c h o
p e n a l, u n a rev is ió n a la lu z d e la s n e u r o c ie n c ia s ” , In D re t 02/2011.
135 E n e s to s a s p e c to s v a le r e c o r d a r qu e R o x in , en su tra b a jo sob re P r o ­
b le m a s b á s ic o s clel D e re c h o p e n a l -tr a d u c c ió n de L u z ó n P e ñ a -, M a d rid ,
1976, e x p lic a b a - c o m o se ve de m a n e r a d ife re n te a la a c tu a lid a d - qu e los
c o n c e p to s d e d ig n id a d h u m a n a y a u to n o m ía d e la p e rs o n a , re c o n o c id o s
en la C o n s titu c ió n y la tra d ic ió n o c c id e n ta l, p re s u p o n e n sin d u d a la c o m ­
p re n sió n del h o m b re co m o s e r c a p a z de c u lp a b ilid a d y re s p o n s a b ilid a d ,
qu e as u m e n h is tó ric a m e n te la c a r a c te riz a c ió n h u m a n a con la c o n c ie n c ia
de lib e rta d . E l c o n ce p to de c u lp a b ilid a d se c o r re s p o n d e así con “ la r e s p o n ­
s a b ilid a d de u n h o m b re c o n c e b id o c o m o lib re y c a p a z d e re s p o n s a b ilid a d ” .
E^sta id ea, d e c ía R o x in en rela c ió n c o n el p r in c ip io de c u lp a b ilid a d , fo rm a
p a r te de las re g u la c io n e s o rd e n a d o ra s de la s o c ie d a d . L a s id e a s de d ig n i­
dad h u m a n a y c u lp a b ilid a d o p e r a n a s í com o lím ite s a l p o d e r del E sta d o.
A su vez, s e g ú n R o x in , e s a lim ita c ió n d ebe a lc a n z a r a d e s lig a r la id e a de
c u lp a b ilid a d con la de re trib u c ió n - v e r pp. 2 7 -3 0 -.
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d 589

sanción. La idea de proporcionalidad pretende en ese esquema

suplir lo que expresa el criterio de respuesta o retribución. De
todos modos, la responsabilidad, compuesta de culpabilidad y
necesidad de pena, serán la base de legitimación de la pena.
Bacigalupo explica los inconvenientes del reem plazo del
principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. El punto
de partida a favor del principio de culpabilidad viene dado por
la im posibilidad de resolver a favor del determ inism o la disputa
sobre el libre arbitrio. De suyo la cuestión aparecería salda­
da desde la perspectiva norm ativo-filosófica del intérprete. Así,
afirm a que la doctrina m oderna postula que al menos el hom­
bre debe ser tratado por el Estado como libre y capaz de respon­
sabilidad. A su vez, el principio de proporcionalidad solamente
puede servir para ponderar la relación entre la gravedad del
hecho y de la pena, pues no alcanza a sostener los aspectos de
fundam entación del reproche ni determ ina cuáles son los ele­
mentos esenciales para concretar la reproch abilidad136.
En definitiva, con esas consideraciones se pone nuevamente
en evidencia la distinción entre la noción de culpabilidad, como
parte de la teoría del delito, del concepto legitim ante del prin­
cipio de culpabilidad. Este último en razón de su naturaleza
actúa entonces como instancia crítica del primero y opera no
sólo en el campo dogm ático sino también de la política crim inal
y la aplicación de los tipos p en a le s XZT.
Estas circunstancias perm iten asum ir que el principio de
culpabilidad supone la determ inación de la imputación subje­
tiva sobre la base de que el hecho le “corresponde” al autor -en
tanto com prendido como libre y determinable en la situación-,
que no hay im putación por meros resultados, distinguiendo
culpabilidad de a za r o casos fortuitos y perm itiendo diferenciar
grados de intervención en el delito y congruente con ello, hacer
proporcionales las consecuencias jurídicas.

57.2.3. Relación subjetiva, esbozo de realidad y culpabilidad

Según Jakobs, la culpabilidad es el resultado de una impu­
tación reprobatoria merced a la defraudación de expectativas

136 B a c ic .a i .u p o , D e re c h o p e n a l, cit., p. 249.

13/ P é r k z M a n z a n o , C u lp a b ilid a d , c it., pp. 108-114.
 G u tU E N M O Y a COBUCCJ

normativas motivadas por la voluntad d efectu o■.i d* una perso­

na en derecho. La persona requiere de un motivo para respetar
la norma y la capacidad psíquica de encontrarla y seguirla. Sm
embargo, Jakobs encuentrá que en la mayoría de los sistemas
de imputación se distingue entre defectos volitivos y defectos
cognitivos, pues los primeros agravan la responsabilidad m ien­
tras que los segundos tienden a exonerar. Hay como una regla
de inversión entre unos y otros: entre menor sea la voluntad del
sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en cuanto m ayor y
más obstinada sea la infidelidad a ésta, el com portam iento de­
notará m ayor gravedad -culpabilidad-. Por el contrario, entre
mayor sea la distancia entre el sujeto y los conocimientos nece­
sarios para seguir la norma, menor será su culpabilidad.
El principio de culpabilidad integra estos aspectos y en una
sociedad desm itificada -donde la realidad puede ser dom inada
por el sujeto- quedan impunes aquellas personas que yerran
de manera inevitable acerca de las consecuencias de sus com ­
portamientos. Se contrapone así, en la sociedad actual, la im ­
putación por la fatalidad o el destino -s in relevancia p en a l- y
la imputación conforme al principio de culpabilidad que exige
com portam iento “culpable”. Ésta es la “ función” del principio
de culpabilidad.
En un sentido formal, dice Jakobs, la culpabilidad tiene por
fin la estabilización de la norm a débil, es decir, de aquella que
ofrece como punto crítico el que pueda no haber motivo indi­
vidual para cumplirla. Cada uno debe encontrar el m otivo o
las razones para cumplirlas. Esta com petencia operaría como
equivalente a la noción de libre arbitrio. Por eso, si el sujeto que
está sometido a la norma no cumple con este cometido, ello se
le imputa como culpabilidad. De este modo se vá garantizan­
do la configuración de la sociedad atendiendo a los déficits de
motivación fiel a la norma. La finalidad de la culpabilidad es
la estabilización de la norma débil, es decir, las de naturaleza
social o legal que no son absolutas, no poseen otra necesidad
que la de tipo moral. De allí que la dirección de la voluntad de
los sujetos se muestre como esencial y el defecto volitivo lleve a
un déficit de m otivación 13H. Una falta de motivación dom inante
dirigida a la evitación demuestra así una actuación dolosa.

138 J a k o b s , E l p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d , D a s S c h u ld p rin z ip , c it

 Et, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 591

En esta línea formal -exp lica Jakobs- todo ordenamiento ju ­

rídico tiene la pretensión de que los ciudadanos se motiven de
m anera dominante hacia la consideración del orden. Ahora bien,
desde un punto de vista material, además del valor que pretende
ser estabilizado y que depende de cada ordenamiento y de algu­
na forma lo refleja, debe tenerse en cuenta el tratamiento como
persona referido a los ciudadanos y, en particular, su reconoci­
miento como iguales. En otros términos, Jakobs entiende que en
esta línea el injusto es un esbozo de realidad, un acto comunica­
tivo, y la pena, para respetar esa identidad, debe tener también
un sentido, esto es, la réplica de aquel esbozo inaceptado.
Concretamente, entonces, culpabilidad m aterial -e n cuanto
respeto al principio de culpabilidad- es falta de fidelidad frente
a norm as legítimas. El ciudadano -com o persona en derecho
que tiene por rol la obediencia norm ativa-, si bien es libre en
su configuración, está obligado a m antener la fidelidad al orden
ju r íd ic o 139. Así habrá casos en que el déficit resulte evidente
incluso para el propio autor -con oce su insuficiencia- y otros
donde a pesar de la voluntad en general de procurarse sufi­
ciente fidelidad al derecho, se ha producido un déficit porque el
autor careció de una adecuada visión de conjunto. Esto puede
explicar la distinción entre dolo e imprudencia. Sin embargo,
Jakobs advierte la necesidad de asum ir también supuestos
-q u e denomina de dolus indirectus, conforme a la term inología
del siglo X IX, luego abandonada-, que engloba los casos donde
al autor no le interesa o preocupa lo que exige el derecho, se
m anifiesta de manera indiferente. Con eso evita dentro de la
positivización vigente la imputación d olo sa 140.
En este planteo -vale recordarlo- la persona es un sujeto
mediado por lo social entendido como sistema W1. A ese respec­

130 V er el e s tu d io p re lim in a r de P e ñ a r a n d a R a m o s - S u á r e z G o n z A l e z - C a n c i o
M kliá, pp. 47 y 51, d e n tro del texto d e E s tu d io s , a n te s en u n cia d o. E n s en tid o
crítico , B ern d S c h ü n e m a n n , en su tra b a jo sob re la c u lp a b ilid a d en el lib ro
S o b re el e sta d o d e la teo ría d e l d elito, C ivita s , M a d rid , 2 0 00 , pp. 98 y ss.
140 Cfr. J a k o b s , D o lu s rnalus, cit., y en ig u a l s en tid o, La C ie n c ia d e l D e ­
re c h o p e n a l a n te la s e x ig e n c ia s d e l p re s e n te , T h o m s o n C iv ita s , 2 0 0 4 , pp.
31 -33 . En s e n tid o c rític o , D o n i n i , M a s s im o , “ II d o lo e v e n tu a le : fa tto -ille c ito
e c o lp e v o le z a ”, en D ir itto P e n a le C o n te m p o rá n e o , 1/2014.
141 J a k o b s , S o cie d a d , n o rm a y p e rs o n a en u n a te o ría d e u n d e re c h o p e ­
n a l f u n c io n a l, C iv ita s , M a d rid , 1996, p. 18.
592 G u il l e r m o Y acobucci

to -sostiene Jakobs- la per'sona en derecho no es la <'x presión

de ía subjetividad de su portador sino que es representación
de una com petencia socialmente comprensible. La subjetividad
de los seres humanos no les llega a los otros, por principio, de
modo directo sino por manifestaciones, es defcir, objetivaciones
dadas en un contexto. De allí la im portancia del sistema de
normas que unos y otros consideren vinculantes, pues es en re­
lación con esta objetivación como se producen las expectativas
m u tuas142. Por eso, en el sistema del derecho los intervinientes
se toman por regla, según sus roles, esto es, conforme a lo que
normativamente se espera de ellos.
La culpabilidad está entonces relacionada en el pensam ien­
to de Jakobs a la libertad, no entendida como libre arbitrio sino
como libertad de autodeterminarse, esto es, de adm inistrar la
cabeza y el ámbito de organización propio. Por eso la culpabi­
lidad sólo es posible en un orden donde no todos los procesos
son dirigidos de manera centralizada, antes bien, son adm inis­
trados descentralizadam ente143.
Los conocimientos -relación subjetiva frente al h ech o- de los
intervinientes en un suceso son evaluados y atendidos confor­
me con sus com petencias y roles de m anera determ inante en
tanto se integran en un contexto de actuación normativizado.
Diferente ha de ser, según observa Jakobs, si ese contorno si-
tuacional es caótico, esto es, ha dejado de ser gobernado por
reglas que fundam entan expectativas. Todo esto presentará
consecuencias a la hora de considerar la imputación frente a
quienes han realizado un aporte a un tercero que ejecuta un
hecho ilicito, pues perm ite distinguir entre el conocimiento ca­
sual, anecdótico, y aquel que corresponde a la competencia del
sujeto. Sobre estas cuestiones elabora Jakobs su reformulación
de la prohibición de regreso como instituto de la imputación
objetiva de com portam iento que precede a la imputación de p o­
sible responsabilidad penal.

142 J a k o b s , E s tu d io s d e d e re c h o p e n a l, cit., p. 81. R e s u lta ilu s tr a tiv o s o ­

b re el te m a el e s tu d io de C ó r d o b a , F ern a n d o , “La c a p a c id a d d e m o tiv a c ió n
y la im p u ta c ió n d e c u lp a b ilid a d ”, en N u e v a s fo r m u la c io n e s en la s c ie n c ia s
p e n a le s , lib ro h o m e n a je a C la u s R o x in , L e rn e r, C ó rd o b a , 2001, p. 175.
143 J a k o b s , E l p r in c ip io d e cu lp a b ilid a d , D a s S c h u ld p rin z ip , cit.
 El p r in c ip io o e c u l p a b i l i d a d 593

57,3. Ignorancia deliberada, w illfu l b lindn ess, d o lu s indirec-

tu s y strict liab ility en el a ná lisis d e la relación subjetiva, con
e l hecho.
La relación subjetiva, como exigencia del principio de culpa­
bilidad, deja de presentarse en la instancia ju risdiccion al, sea
cual fuere la teorización que se siga, como víncu lo meramente
“ psicologizado”, de imposible com probación en ese ámbito, al
menos desde la perspectiva del proceso p e n a l144. Pasa entonces
a constituir una imputación que se vale de criterios normativi-
za d o s 145con los cuales se valoran los hechos dem ostrados y se
les atribuye sign ificad o 146. Esto que se aprecia sin duda en los
delitos “com unes” que form an el núcleo del derecho penal se
hace aún más evidente en el derecho penal económ ico, empre­
sario y trib u tario147.
El dolo, como concepto dogm ático o elaborado científicam en­
te, no se demuestra sino que se atribuye a ciertos contenidos
em píricos que se han reconstruido en el contexto del ju ic io 148.
Por lo tanto, se infiere del modo en que se ha exteriorizado
el com portam iento del sujeto. La CFCP -S a la II- ha señalado
sobre el particu lar que el dolo com o tal no es meram ente “ob­
servable” ni, en consecuencia, descriptible. El dolo se integra
sólo parcialm ente con los datos em píricos verificados, pues en

144 C o m o to d o lo “e s p ir itu a l”, d ic e H r u s c h k a , el d o lo p ro p ia m e n te no

se c o n s ta ta o se p ru e b a s in o q u e se im p u ta . C u a n d o se d ic e qu e a lg u ie n
a c tú a c o n d olo n o se r e a liz a u n ju ic io d e s c r ip tiv o s in o a d s c rip tiv o . N o se
tr a ta de u n ju ic io a r b itr a r io p u e s e n v e rd a d se r e c u r r e a la s c irc u n s ta n ­
c ia s y h e c h o s e x te r n o s q u e son p e rc e p tib le s p o r lo s s e n tid o s y re s u lta n la
b a s e d e la im p u ta c ió n d e l dolo. C fr. H r u s c h k a , “L a d ifíc il p ru e b a d el d o lo ”,
en Im p u ta c ió n y D e re c h o p e n a l, cit., p p .152-156.
I4'~> C fr. C u n e o L i b a r o n a , M a r ia n o , “E l d o lo y su p r u e b a en el p ro c es o
p e n a !”, LL, 31/7/13.
146 M a r io L a p o r ta s e ñ a la la s r e fe r e n c ia s a c ie r to s tó p ic o s c o m o m étod o
d e n o rm a tiv iz a c ió n d el d olo , so b re to d o e n la in s ta n c ia d e Sa im p u ta ción .
E l d o lo y s u d e te rm in a c ió n en C a s a ció n , L e x is -N e x is , B u e n o s A íre s , 2007,
pp . 15 y ss.
l4/ Cfr. R o b ig l io , C a ro lin a , A s p e c to s u b je tiv o d e l tip o y p ru e b a d e l d olo
e n lo s d e lito s trib u ta rio s , A d -H o c , B u e n o s A ire s , 20 12 .
148 R a g ú e s , R a m ó n , E l dolo, su p ru e b a e n e l p r o c e s o p e n a l, B osch , B a r­
c e lo n a , 1999. U n p la n te o c rític o en D o n i n i , M a s s im o , “ II d o lo even tu a le ...”,
y a citad o.
 Guiu J W M I) Yacobucci

lo restante se sirve en su contenido de los significados sociales

que se le atribuyen. Lo acontecido o probado se interpreta en
virtud de ciertas reglas que le dan significado jurídico en tér­
minos de la noción de dolo Hy.
Asi aparece también reconocido en la jurisprudencia del
TSE, al señalar que la constatación del dolo se lleva a cabo
mediante “indicadores de carácter objetivo”, ya que se trata de
una cuestión jurídica (STSE 772/2004 y 306/2010). Otro tanto
ocurre con la culpa, ya que ésta supone una relación errada
o indiferente con las exigencias que enm arcan los riesgos de
emprendimientos asum idos por el agente.
Por eso las formas de determ inación de esos conceptos en el
momento de la imputación se muestran muchas veces condi­
cionadas por las posibilidades o exigencias probatorias100. Qué
y cómo conoce el sujeto es decisivo en la medida en que la cul­
pabilidad reconoce grados y éstos se ven acogidos en la cuanti-
ficación de las consecuencias jurídicas.

57.3.1. La noción de dolus indirectus

En ese contexto, cabe an a lizar formulas elaboradas por la
doctrina y la jurisprudencia con las cuales se alcanza la “de­
mostración”, mejor dicho la justificación de la atribución, de los
distintos modos de relación subjetiva entre el agente y su hecho
-com o exige el principio de culpabilidad-.
No se trata ciertam ente de form ulaciones necesariamente
novedosas. De hecho, Binding pone de m anifiesto la im portan­
cia de las clasificaciones del derecho romano sobre el dolo, do­
lus malus, culpa lata, culpa levis. También cita el especial inte­
rés de la clasificación de Baumeisters, relacionando las formas
de culpabilidad con las estructuras típ icas101. También Jakobs,
en su estudio sobre el dolus indirectus, pretende señalar su
eficacia para atender a situaciones donde la indiferencia total
al derecho parece “m erecer” un a respuesta más gravosa que la
de la mera imprudencia. La regulación psicologizante del dolo,

149 C FC P, S a la ü, c a u s a n° 11.089, “ R o d r íg u e z , J a v ie r", reg. n° 16.089,

15/3/10, v o to del ju e z Y acob u cci.
lo0 Cfr. L apo rta, E l d o lo y s u d e te rm in a c ió n , c it. p p . 164 y ss.

151 B i n d i n g ,K a rl, D ie N o rm e n u n d ih re Ü b e rtre tu n g , t. II, L e ip zig , 1877,

p a r á g r a fo s 39, p. 120, ,50, p. 2 6 9 y 4 5 , p. 187, n o ta 254.
 El., PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 595

«wphcd Jakobs, no deja espacio paria un rio pensar que tiene su

oí igrti en la indiferencia, dolus indirectus. La reflexión norm a­
tiva, incluso de algunos de los defensores de la teoría del dolo,
esto es, de la concepción del dolo como dolus malus, reconoció
que la culpabilidad no es únicam ente un derivado de hechos
psíquicos, abandonando de este modo uno de los principales
contenidos de esta teoría e “ ignorando”, en consecuencia, el
desconocim iento del injusto cuando el mismo tenía su origen
en una “actitud del autor que no resultaba conciliable con una
concepción sana del Derecho y el injusto”.

57.3.2. Willful blindness e ignorancia deliberada

Dentro de esos debates, puede entenderse la adopción por la
jurisprudencia elaborada en el cam po del derecho penal con­
tinental, de conceptos como el de w illful blindness o w illful ig-
norance, que en verdad responden a una tradición propia del
com m on law y, además, no exenta de discusiones y críticas en
su cultura originaria. La noción remite a supuestos donde el
sujeto se ubica deliberadamente en una situación de “ceguera”
frente al contenido del com portam iento que realiza, una espe­
cie de “no querer saber”.
Explica Husac que la noción de w illful blindness describe un
estado mental que representa “a kind ofk n ow led ge” o pretende
con stru ir una situación moralm ente equivalente ’p lasusibly
be construed to be the moral equivalent ofk n ow led ge”-. Sin em ­
bargo, reconoce la dificultad de determ inar con claridad los
criterios para esa elaboración que en la faz de la praxis produce
com o efecto la atribución de conocimiento sin hacerse cargo
de supuestos de hechos certeros que la ju stifiq u en 152. Por eso
tiene una notoria función procesal, aunque también para la
defensa. De hecho perm ite conform ar lo que Husac describe
com o “equal culpability thesis” en la medida en que la “w illful
ignoran ce” se iguala a un “know ledge”. Dentro de las clases de
relación subjetiva, la ignorancia deliberada no se confunde con
la denom inada “culpable ignorance”, pues este últim o remite a
un a forma de “negligent” o “ reckless”, mientras que la prim e­
ra expresa la gran probabilidad o atribución del conocim iento

lj2 C fr. H u s a c , D o u g la s , T h e P h ilo s o p h y o f C rim in a l L a w , s e le c t e s s a y s ,

O x fo rd , 2010, pp. 205 y ss.
596 G u il l e r m o Y acobucci

pnúsmo, no la negligencia o d escu ido153. Aspecto obviam ente

significativo en tanto son modos de mens rea que expresaran
grados de culpabilidad.
Justamente, Ragués advierte que una de las consecuencias
de la aplicación de la w ilfful blindness en la jurisprudencia con­
tin en tal-sobre todo en caso de transporte de drogas, explosivos,
l¡avado de dinero, etc.- es que permite soslayar o reduce conside­
rablemente la prueba del dolo e incluso sustituye en la praxis al
dolo eventual. Construye así un dolo sin conocim iento,a4.
La1aplicación de esta categoría dentro de numerosos fallos
del TSE permite verificar algunos criterios a los que responde su
operatividad. En esa línea se mencionan la realización de hechos
obvios en su significado, que poseen naturaleza clandestina,
donde no se quiere saber aquello que puede y debe conocerse,
beneficiándose el agente, de todos modos, con el com portam ien­
to exteriorizado. Por eso se interpreta que el sujeto, en esas cir­
cunstancias, asume y acepta todas las posibilidades -S TS E , del
10/1/00, 15/3/06, 19.1.2005 y 19/10/06-, De allí que en cierta
forma se confunden estas situaciones de “ceguera” con los con­
tenidos del dolo eventual. De esa forma, pareciera que en la m a­
yoría de las situaciones, al menos en la tradición continental, los
supuestos de hecho podrían resolverse mediante la imputación
de dolo eventual, dejando en la impunidad -s i no existe imputa­
ción culposa alternativa- un grupo de casos donde se plantean
dudas concretas sobre la cuestión. Ese ámbito de impunidad
puede verse como uno de los motivos para recurrir a eso que
Bacigalupo define como una contradicción en sus términos. En
verdad quien deliberadamente no quiere conocer algo concreto
sobre lo que está actuando en un cuadro de circunstancias que
lo benefician es porque al menos se representa su significado.
En esa medida, ya conoce de qué se trata.
Por la manera que afronta la cuestión vale recordar la doc­
trina del TSE en el precedente 954/2009 de 30 de septiem-

1;>3 Cfr. H u s a c , The Ph ilo so p h y o f C rim in a l Law , cit., pp. 206, 210 y 2 6 6-
267. S ob re todo, el C ap ítu lo II, D eg res s o f C ulpnbility. E n a lg u n o s casos de
h a b u scad o a n a lo g ía s entre el dolo even tu al de la trad ición c o n tin en tal y el
reck lesn ess, sin em b argo p a rec ie ra que la rep resen tación del riesgo tam b ién
lo a p roxim a a la cu lp a con sciente. Ver sobre la cuestión R a g u é s , R am ón , L a
ig n o ra n cia d elib era d a en D e re ch o p e n a l, Atelier, B a rcelon a , 2007, p. 73.
154 R a g u é s , L a ig n o ra n c ia d e lib e ra d a , c it., p p . 3 2 , 3 5 , 5 9 -6 0 .
 E l, PRIFt il K s Iíi CULPABILIDAD 597

bre de 2009, en proceso abreviado, recurso 10.304. Al respecto

describe los hechos señalando que “la sentencia de instancia
deja bien clara la existencia de un consciente desvío del paque­
te que estaba siendo objeto de seguimiento por parte del recu­
rrente, quien no dudó, a cambio de dinero, en intentar hacer
u n a entrega irregu lar que burlara los controles organizativos
de la empresa DHL. El propio acusado acepta que “...no llegó a
saber nunca con certeza que el paquete contenía droga, p o r más
que sospechaba que algo ilícito había en todo el entram ado”. Y
en esto consiste precisam ente el dolo eventual. Es cierto que
la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de
enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situación
de ignorancia deliberada, es decir, no querer saber aquello que
puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta si­
tuación, está asum iendo y aceptando todas las posibilidades del
origen del negocio en el que participa, y por tanto debe respon­
der de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en
otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de
julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de ju n io y 1583/2000,
16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos”.
En ese fallo se recuerda además el voto de Bacigalupo cri­
ticando esa doctrina. Así se indica que “ tam poco falta algún
pronunciam iento que reacciona frente a lo que considera una
contradictio in terminis, pues tales expresiones - ignorancia de­
liberada o ignorancia intencional- no resultan ni idiom ática ni
conceptualm ente adecuadas, dado que si se tiene intención de
ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie
puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STSE 797/2006,
20 de ju lio de 2006)”.
El TSE advierte sobre la flexibilización de los criterios de im­
putación como función -la ten te- de la “ignorancia deliberada”,
expresando: “Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea
m ás allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contra­
rio, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella
doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales de
instancia un instrum ento más que útil para eludir el deber
de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar
la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo
eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías
cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la
acción típica con algun a forma de conocimiento de los elemen­
tos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena”.
598 ( U í l i . ü 'h ’MO YA< ’( >HUi V

Así, el TSE señala de manera crítica que “sustituir el conoci­

miento o la representación de los elementos del delito -decíam os
en la STSE 57/2009, 2 de febrero - por la prueba de que el sujeto
activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, pue­
de implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del
desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos
como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse
en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal
por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede
servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo”.
De todas formas observa que “la experiencia ofrece num ero­
sos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de
ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a col­
m ar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su
estrategia crim inal, de una u otra forma, rehuir aquellos con o­
cimientos m ínim os indispensables para apreciar, fuera de toda
duda, una actuación dolosa, siquiera por la vía del dolo even­
tual. De esa manera, se logra evitar el tratam iento punitivo que
el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de
una pena in ferior-p revista para las infracciones im prudentes-
o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no
pocos casos, una modalidad culposa expresam ente tipificada”.
En el caso concreto, sin embargo, la noción de dolo eventual
hace innecesaria la referencia a una ignorancia deliberada. En
el fallo se entiende que “más allá de la controvertida utilidad de
la doctrina de la ignorancia deliberada, el entendimiento m ás
tradicional del dolo eventual perm ite calificar la conducta del
acusado. En efecto, Eleuterio, por más que “...sospechó que ha­
bía algo ilícito en todo el entramado”, se incorporó, a cambio de
una retribución económica, a la cadena delictiva indispensable
para la recepción del paquete. Y en eso consiste precisamente
obrar con dolo eventual desde el prism a de la doctrina de la
probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de
la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia
del alto grado de probabilidad de que realm ente se produzca. Y
el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo,
pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial
a la hora de calibrar distintas responsabilidades crim inales,
pues, en definitiva, “todas las formas de dolo tienen en común
la manifestación consciente y especialm ente elevada de m enos­
precio del autor por los bienes ju rídicos vulnerados por su ac­
ción” (SSTSE 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de
 El p r in c ip io d e c u l p a b i l i d a d 899

ju lio; 2076/2002, de 23 enero de 2003). No existió, por tanto,

vulneración del derecho a la presunción de inocencia al inferir
la Sala de instancia que el acusado era conocedor de que el pa­
quete interceptado contenía cocaína”.

57.3.3. La noción de strict liability

Dentro de la discusión sobre el grado de conocimiento que
requiere el vínculo subjetivo del agente con el hecho, la noción
de strict liability del derecho anglosajón expresa la “objetiva­
ción” más extrem a. Ello así, por cuanto pone en crisis el prin­
cipio que sostiene que no hay actus reus sin mens rea, esto es,
actus non fa cit reum nisi m ens sit rea.
En la jurisprudencia se ha destacado que la existencia de
mens rea es regla para la cultura ju rídica crim inal angloam e­
ricana - “ United States v. U.S. Gypsum Co.” 438 U.S. 422, 436
(1978)-. Desde esa perspectiva, señalar un delito o crimen
como strict liability crim e indica que no es necesario demostrar
la existencia de m ens rea que, justam ente, es uno de los ele­
mentos que el acusador debe probar con certeza para acusar
a una persona. La noción de strict liability también se refiere a
los elementos del delito que no requieren ser conocidos por el
imputado, esto es, que no se vinculan con el estado mental que
expresa la idea de mens re a l5s, tal por ejemplo, la edad de la
víctim a. Por eso se puede d istinguir entre pu ré strict liability e
im pure strict lia b ility 156.

155 D e s d e e s a p e r s p e c t iv a b á s ic a , e n e l B la c k ’s L a w D ic tio n a ry , 9 "’ ed.,

2009.
156 E n su e s tu d io s o b re la h is to r ia y e l c o n te n id o de la n o ción d e s tric t
lia b ility , V a rela, L o re n a , c o n r e m is ió n a n u m e ro s a d o c tr in a , e x p lic a qu e
la fig u r a de la p u r é s tr ic t lia b ility n o re q u ie re n in g ú n g ra d o d e m e n s rea
p a r a los e le m e n to s m a te r ia le s d e l d elito. P o r el c o n tra rio , la im p u re s tric t
lia b ility , re q u ie re el c o n te n id o m e n ta l a l m en o s p a r a a lg u n o s de lo s e le ­
m e n to s del c rim e n . A sí, c o n s id e r a q u e “ s e g ú n e s ta c la s ific a c ió n , el d e lito
d e v io la c ió n d e m e n o r e s e s u n a in fr a c c ió n d e ‘im p u ra ’ re s p o n s a b ilid a d
o b je tiv a , en la m e d id a e n q u e e l su je to in te n c io n a lm e n te m a n tie n e r e la ­
c io n e s s e x u a le s c o n u n m en or, a u n q u e d e s c o n o z c a h o n e s ta y r a z o n a b le ­
m e n te la e d a d d e l m ism o . P o r el c o n tra río , los d e lito s c o n tra el b ie n e s ta r
p ú b lic o son a u té n tic o s d e lito s d e ‘ p u r a ’ r e s p o n s a b ilid a d o b je tiv a , p o rq u e
s ó lo req u ie re n q u e el s u je to r e a lic e la c o n d u cta p ro h ib id a o c a u s e el r e ­
s u lta d o típ ico, s ie n d o ir r e le v a n te la a u s e n c ia d e a lg u n o d e los g ra d o s de
m e n s re a ”. Cfr. V a r e l a , L o r e n a , “S tric t-L ia b ility c o m o fo r m a d e im p u ta c ió n
ju r íd ic o p e n a l”, In D re t, 3/2012.
600 (iU ll.tJ 'K 'M O Y a í ’í H íU tV I

Inicialm ente operativa en los casos de pu blic wellfare of-

fe n s e s 157, la imputación fundada en strict liability se extendió
a otros supuestos y, en particular, al ámbito de las agresiones
sexuales a menores de edad -corrupción y violación.
La aceptación de validez constitucional de la omisión de mens
rea in fed era l crim inal law statutes, como linea jurisprudencial
de la Corte Suprema norteam ericana es ubicada por Traps en
los precedentes “United States v. B^hrman”, 258 U.S. 280, 288
(1922) y “United States v. B alin t”, 258 U.S. 250, 251 (1922), so­
bre la base de resultar innecesaria! la prueba del conocimiento
si éste no era un elemento de lo estatuido. Sobre todo en Balint
se advierte que esa situación no contradice necesariam ente las
exigencias del debido proceso.
La expansión de estas afirmaciones encontró freno, treinta
años después, en el precedente “ Morissette v. United States”,
342 U.S. 246 (1952), m ediante el cual la Corte Suprema norte­
am ericana se pronuncia desfavorablemente frente a la aplica­
ción de la mens rea a elementos am biguos dentro de “fed eral
crim inal statutes”, especialm ente si es especificada alguna for­
ma de mens re a 138. Así, sólo admite la strict liability para casos

157 L a r e v o lu c ió n in d u s tr ia l in ic ia d a en el s ig lo X IX y q u e se e x tie n d e
de m a n e ra in te n s a e n la p r im e r a m ita d d el s ig lo X X m o tiv ó el in te ré s p or
s a n c io n a r c o m p o r ta m ie n to s q u e p o d ía n a fe c ta r la s a lu d p ú b lic a co m o la
in to x ic a c ió n p o r m e d io d e a lc o h o l, el e x p e n d io de a lim e n to s o fá rm a c o s
a d u lte ra d o s , tr á fic o ile g a l d e v e h íc u lo s , etc. P o r eso se e la b o ra ro n u n a
s erie de r e g u la c io n e s y m e c a n is m o s d e c o n tro l so b re la s in d u s tr ia s y el
c o m e rc io con el o b je tiv o d e e v ita r la a fe c ta c ió n d e la s a lu d y el m ed io a m ­
b ien te. L a v io la c ió n d e e s ta s r e g u la c io n e s , sin e m b a rg o , c o n te m p la u n a
p e n a lid a d re d u c id a , e l g ra d o d e c e n s u r a es m en o r a l d e u n a a c tu a c ió n c r i­
m in a l y de e s a fo rm a se ju s t ific a q u e no se r e q u ie ra m á s qu e la v o lu n ta d
d el acto, sin n e c e s id a d d e id e n tific a r u n e s ta d o m e n ta l de c u lp a b ilid a d .
E n e l p re c e d e n te “ M o ris s e tte v. U n ited S ta te s ”, 342 U.S. 2 46 (1952) se
d is tin g u e n v a r io s c a s o s de la s d e n o m in a d a s p u b lic w e lfa re o ffen s es . A s í
se c ita n : ille g a l s a le s o f in lo x ic a tin g liqu or, s a le s o f im p u re o r cid u ltera ted
f o o d o r d ru g s, s a le s o f m is b ra n d e d a rticle s , v io la tio n s o f a n tin a rc o tic a cts,
c r im in a l n u is a n ce s , v io la tio n s o f t r a f f c re g u la tio n s , v io la tio n s o f m o to rv e h i-
cle law s, a n d v io la tio n s o f g e n e ra l p ó lic e re g u la tio n s , p a s s e d f o r th e safety,
h e a lth o r w e ll-b e in g o f th e co m m u n ity . T r a p s , L e o n id , “ K n o w in g ly íg n o ra n t:
m en s re a d is trib u tio n in F e d e ra l C r im in a l L a w a fte r F lo r e s -F ig u e r o a ”, C o -
lu m b ia L a w R e v ie w , v ol. 112:628.
lt>8 T ra p s in d ic a q u e en m a te r ia d e a r m a s la C o rte S u p re m a n o rte a m e ­
r ic a n a s o s tie n e en “ U n ite d S ta te s v. F re e d ”, 401 U.S. 601, 607-10 (1971):
 El, PBINCíPIO DE CULPABILIDAD 601

de pu hlic welfare offenses. En M orissette la Corte hace notar

que la ¡exigencia de algún nivel de culpabilidad “is as universal
and persistent in mature systems o fla w as b e lie f in freedom o f
the human will and a consequent ability and duty o f the normal
individual to choose between good and evil”.
Un ¡paso relevante se concreta, décadas después, en el pre­
cedente “ Flores-Figueroa v. United States”, donde la Corte exige
que los térm inos de la mens rea se apliquen a todos los elemen­
tos subsecuentes de la ofensa. Si bien la d octrina no ha sido
aplicada de m anera extendida por los tribunales estaduales a
situaciones análogas, en ese fallo la Corte federal considera
insuficiente que el imputado conociera que estaba actuando
ilegalmente, si desconocía aspectos concretos que constituyen
la ofensa. En el caso, la recepción de docum entación que le
perm itía trabajar y ocultar su situación m igratoria coincidía
con el Requerimiento de knowingly relativo a los verbos transfer,
possession, or use— and/or to the lack o f law ful authority. Sin
embargo, no se había probado que el imputado supiera que los
números de docum ento entregados correspondieran a otra per­
sona, que justam ente es una parte m ás del supuesto de hecho
-m ea n s identification o f a n oth erp e rson - El fallo indica que una
interpretación gram atical de la norm a perm ite concluir que la
exigencia de conocimiento alcanza también a los elem ento" que
a continuación le siguen, en este caso, la pertenencia de identi
ficación a un tercero 139.

“ T h e s a m e s ta tu te clid n o t re q iá re th e g o v e rn m e n t to p r o v e th a t th e d tfe n -
d a n t k n e w th e w e a p o n w a s u n re g is te re d . T h e C o u rt in F r e e d re a s o n e d that
d e fe n d a n ts w e re on s u fflc ie n t n o tic e o f p o te n tia l r e g u la tio n i f th e y hnt w
th e y h a d a d a n g e ro u s f ir e a r m ; it w a s a p p ro p ria te f o r th e m to b r a r th e bur-
d e n o f d is c o v e r in g w h e th e r th e ir w e a p o n w a s re g is te re d o r n ot ” D e todos
m od os, m u e s tra la s d ific u lta d e s d e tr a z a r d is tin c io n e s c la r a s e n tr e p u b h c
w e lfa re o ffe n s e s y fe d e r a l c r im in a l s ta tu te s y c ita e n a b o n o d e e s a cu e s tió n ,
e l p re c e d e n te “ S ta p le s v. U n ite d S ta te s ” e n el qu e la C o r te e x ig e la p ru eb a
d e m e n s rea re q u ire m e n t o fk n o w le d g e en u n c a s o d o n d e la im p u ta c ió n p or
u n a r m a de fu e g o im p lic a b a la d is c u s ió n so b re si la s e x ig e n c ia s de a u to ri­
z a c ió n a b a r c a b a n a r m a s a u to m á tic a s o ta m b ié n s e m ia u to m á tic a s .
159 A s i, la C o rte o b s e rv a : “In o rd in a ry E n g lis h , w h e re a tra n s itiv e verb
h a s an o b ject, lis te n e rs in m o st c o n te x ts a s s w n e th a t a n a d v e rb (s u ch
a s k n o w in g ly ) th a t m o d ifie s th e tra n s itiv e verb te lls th e lis te n e r h ow the
s u b je c t p e r fo r m e d th e e n tire a ctio n , in c lu d in g th e o b je c t a s s e t f o r t h in the
s e n te n c e ”. T ra p s aú n así e n fa tiz a qu e la fu n d a m e n ta c ió n g r a m a tic a l se
602 G u il l e r m o Y acobucci

De todos modos, el ámbito donde más compleja resulta la

aplicación de strict liability es en los delitos sexuales. Los resul­
tados contrarios a las exigencias de culpabilidad aparecen en
el análisis crítico de Catherine C arpen ter160a partir de un caso
donde un joven de dieciocho años de edad fue condenado por
violación - rape- fundada en haber mantenido relaciones sexua­
les -con sen tidas- con quien le había expresado tener dieciséis
años de edad cuando en verdad sólo tenía trece años - “Owens
v. State”-. El tribunal rechazó como argum ento defensivo que
Owéns había incurrido en un error razonable sobre la edad de
la joven, pues en M aryland -don de se ju zgó el hecho- la norma
sobre rape es un strict liability crim e y consecuentemente con
ello, el error sobre la edad no es relevante para el proceso.
Por eso Carpenter critica que la excepción de la strict liability
en los casos de pu blic welfare offenses se extienda a supuestos
como los delitos sexuales, ya que en los crímenes debe probarse
el actus reus pero también la mens rea, sobre todo atendiendo
a la gravedad de las penas. En su trabajo, la cuestión se hace
patente en razón de que muchos estados poseen listas donde se
integran los nombres de los condenados por ataques sexuales,
con diferente grado de publicidad. En el caso Owens, por lo tan­
to, no sólo la pena de prisión aplicable sino su inclusión en ese
listado muestra la gravedad de la strict liability fuera de casos
de excepción, de menor cuantía antijurídica y de sanción l61.
Esta form a de responsabilidad objetiva en la imputación pe­
nal afecta entonces criterios sustanciales de culpabilidad, ju s ­
ticia, responsabilidad y fundamentación de la pena, al menos
cuando las consecuencias jurídicas se concretan en graves li­
mitaciones a los derechos de los acusados -lib ertad -.
En la jurisprudencia constitucional argentina no es plausi­
ble una imputación de responsabilidad objetiva frente a los de­
litos. Los contenidos del principio de culpabilidad que discierne

r e la tiv iz a p o r la p ro p ia C o r te c u a n d o h a ce re fe r e n c ia s al c o n te x to d e la
n o rm a y o tro s a s p e c to s e x tr a lin g ü is tic o s p a ra a s e g u r a r la p e r tin e n c ia d e
m e n s rea. C ita c o m o fu n d a m e n to d e su a p re c ia c ió n lo s c a s o s L ip a r o ta y
X -C ite m e n t V id eo.
160 C a r p e n t e r , C a th e rin e , “T h e C o n s titu c io n a lity o f s trict lia b ility in s e x
o ffe n d e r r e g is tr a tio n s la w ”, B o s to n U n ive rs ity L a w R e v ie w , 8 6 :2 9 5 , 2 0 0 6 .
lr>1 Cfr. C arpenter, ob. cit.
 E l p r in c ip io de c u lp a b ilid a d 803

la CSJN permiten afirm ar que el reproche penal reclam a en el

ordenam iento jurídico argentino, además de la comprobación
objetiva del hecho, la existencia de dolo o culpa. La CSJN afir­
m a que “no cabe adm itir la existencia de responsabilidad sin
culpa”, pues está en el núcleo del orden constitucional que “el
principio de culpabilidad como presupuesto de una pena exige
que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto ob­
jetiva como subjetivamente” (Fallos, 315:633).
De esa forma, no hay posibilidad de una mera imputación
de resultados -delitos calificados por el resultado— sino la de­
term inación de un disvalor en la acción que incluye la relación
subjetiva de la persona con el hecho al que se integra, según el
caso, la imputación del resultado. El juicio de responsabilidad
tiene así por objeto una conducta propiamente humana, perso­
nal, en tanto ha comprometido aspectos de la subjetividad del
autor, ya sea a título de dolo o de culpa. Una y otra de esas for­
m as de ilicitud deben ser parte obligada, constitucionalmente
hablando, del objeto que será evaluado en el juicio de culpabi­
lidad {Fallos, 321:2558 y 322:519, entre otros).

58. E l p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d f r e n t e a l p r o b le m a d e l e r r o r

58.1. Criterios de distinción sobre el objeto del error o la ignorancia

La relación subjetiva que reclama el principio de culpabilidad
pone en evidencia que el error o la ignorancia de las circunstan­
cias del hecho o de las exigencias normativas han de ponderarse
a la hora de evaluar la responsabilidad del sujeto. El principio
básico es ignoratorum nulla est imputatio. Históricamente se ha
sido más exigente en el segundo caso, esto es, en la considera­
ción de los yerros respecto de las normas que de aquellos que
recaen sobre cuestiones fácticas. Ello determina distintas valo­
raciones del error. La cuestión se hace más compleja cuando se
advierte que los hechos a los que se refiere el error son en verdad
hechos de una norma de imputación - e l tipo p en al- que a su vez
está puesta en relación de significado con normas de com porta­
miento. Las diferencias de ponderación entre los errores - y sus
consecuencias- pueden así relajarse, en especial, si el tipo penal
integra elementos valorativos, normativos, valoraciones globales
del hecho o adelantos de antijuridicidad. De todos modos resulta
extendida la adopción de niveles diferenciados en el análisis del
error y por ende de su resolución.