C apítulo 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO COLECTIVO

DEL TRABAJO

Por Julio César Simón

I. D e r e c h o I n d i v i d u a l y D e r e c h o C o l e c t i v o

La irrupción en la ciencia jurídica de la dimensión social del de­

recho del trabajo provocó no pocos escozores en los juslaboralis-
tas. Este efecto, que impacto desde el nacimiento de la disciplina,
se mantiene hasta el día de hoy, cuando el derecho colectivo (o de­
recho sindical como se lo conoce en parte de la doctrina nacional y
extranjera) ha madurado como la rama del Derecho que regula lo
atinente a la preservación de la libertad sindical, el derecho de las
asociaciones profesionales, el derecho de la negociación colectiva y
el derecho de los conflictos colectivos.
Algunos autores han considerado que el derecho colectivo con­
serva una conexión instrumental respecto del derecho individual
del trabajo Más aún, han postulado una vinculación de natura­
leza subordinada que se agotaría en la reposición de la igualdad de
las partes negociadoras, para que las relaciones se puedan regu-

(l) A c k e r m a n , M a r io , "El D erecho de las Relaciones Colectivas de Traba­

jo" en Tratado d e D erecho del Trabajo, bajo su dirección, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, año 2007, t. Vil-I, p. 13, Allí expresa que "...si bien debe reconocerse una
transform ación del sistem a de relaciones colectivas de trabajo que, en las catego­
rías de Palom eque, transitó un m odelo normativo privatizcido y contractualista al
actual no contractual y dinám ico, lo cierto es que esta transform ación no supuso
el pleno abandono del inicial carácter instrum ental del Decreto colectivo respec­
to del individual de suerte que, en todo caso, las relaciones colectivas de trabajo
pueden ser hoy exam inadas desde la doble perspectiva que supone este último
en su convivencia con aquél y con la especificidad propia que se desprende de la
existencia del interés colectivo"
4 ______________________________JULLO CÉSAR SIMON_______________________________

lar autónomamente®. No compartimos este criterio: a la luz de los

acontecimientos sociales y normativos que han vivido las socieda­
des del siglo XX, entendemos que no puede sostenerse una noción
jerárquica que privilegie el contrato individual sobre el derecho
colectivo.
Nuestra apreciación también sobrevuela otras opiniones. Quie­
nes recientemente han analizado la autonomía del derecho del
trabajo, no dejaron de advertir que: "Sin duda, en el terreno de lo
colectivo es donde se encuentran las mayores especificidades y
esto, también sin duda, puede dar pie para abrir otro debate acerca
de la posibilidad de elaborar una teoría del Derecho Colectivo del
Trabajo como rama independiente y no meramente como uno de
los capítulos más trascendentales del Derecho del Trabajo" La
discrepancia, en este caso, es que mientras allí se habla de "posibi­
lidad", nuestra postura se inclina por hablar de realidad plena.
Es cierto que los desgajamientos ocurridos dentro de lo que ge­
néricamente denominamos "Derecho" no han sucedido de m ane­
ra pacífica. La misma resistencia que registró la evolución de la lo­
cación de servicios hacia el contrato de trabajo, o en clave pública,
la apertura extramuros del derecho constitucional hacia el derecho
internacional de los derechos humanos, también puede verse en la
reacción provocada al postularse la primacía del derecho colectivo
en el amplio universo de las relaciones laborales.

( 2 ) R a m ír e z B o s c o , L u i s , en su colaboración al capítulo "El D erecho del

Trabajo" en Tratado de D erecho del Trabajo, bajo la dirección de A c k e r m a n , M a ­
r io , ob. cit., 1.1, p. 64, al decir: "...lo que en esencia se h ace al reco n o cer a los tra­
bajadores la posibilidad de negociar colectivam ente es habilitar un m onopolio
de la m ano de obrar para reforzar su posición negociadora; lo que es un m edio
frecuentem ente eficiente, pero sobre el que, m ás que nada para entender su pro­
blemática, es preciso señalar que se trata de un elem ento asistem ático incorpo­
rado en una estructura económ ico-jurídica que, com o ideal teórico, postula la
m ayor eliminación posible de todo tipo o grado de monopolio. O sea que se trata
de algo realm ente excepcional. Y que, en todo caso, cualquiera que sea el éxito o
exceso con que se logre, el objetivo del D erecho colectivo del trabajo es, y no es
m ás que, reponer la igualdad de las partes negociadoras, para que las relaciones
se puedan regular autónomamente". Más adelante, sin embargo, al advertir que
"Lo prim ero es el D erecho individual del trabajo; lo segundo, el colectivo" expre­
sa que la observación sobre la m era instrum entalidad de este último constituye
una curiosidad, ya que "...a partir de ser en sus com ienzos una legislación p reca­
ria y accesoria, el D erecho colectivo tiende, por lo m enos en los países m ás desa­
rrollados, a ocupar un espacio creciente de la realidad laboral..." (ps. 85-86).
(3) R o d r íg u e z M a n c i n i , J o r g e , “Reflexiones sobre la autonom ía del De­
recho del Trabajo y otros tem as conexos" en A nuario - Asociación A rgentina de
D erecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Año I - Número 1, Ed. Rubinzal Cul-
zoni, Santa Fe, 2011, p. 273.
 IN T R O D U C C IÓ N AL D E R E C H O C O L E C T IV O DEL TRA BA JO 5

En definitiva, la crítica —por el emergente colectivo— hacia la

figura del contrato como paradigma fundamental de la estructura
jurídica laboral, contiene en esencia el rechazo de aquella corriente
liberal que pretendió y pretende la individualización de la vincula­
ción de trabajo, para su posterior disponibilidad. Este objetivo, que
remite a la primitiva noción de "vender el cuerpo", vuelve trans­
formado en el denominado "costo laboral", donde el hombre pasa
a ser un número. Todo ello demuestra la naturaleza mercantil que
subyace en el contractualismo, lo cual ha obligado a nuestra Corte
Suprema de Justicia a formular una clara advertencia, en cuanto a
que "...resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado
alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sen­
tido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y
del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a
sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos
y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el merca­
do el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que repre­
sentan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer
en la ilegalidad. Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que
el trabajo humano "no constituye una mercancía" (Fallos 290:116,
118, considerando 4o)”®,

II. U n d e r e c h o m á s a l l á d e l c o n t r a t o

Uno de los primeros cimbronazos al contractualismo laboral

fue dado en la propia órbita individual, con la aparición de las teo­
rías relacionistas, en las versiones ofrecidas por las doctrinas de la
adhesión, la incorporación y la institución. Más allá de la discusión
técnica, la teoría de la relación fue execrada por motivos políticos,
suponiendo que su fundamento se vinculaba con los regímenes au­
toritarios de la primera mitad del siglo XX, especialmente cuando
se entendía la relación de trabajo como una relación jurídico-per­
sonal, que permite al trabajador ingresar a la comunidad de traba­
jo, donde las partes se someten al deber de fidelidad a esa comuni­
dad, del que derivan todos los derechos y deberes que contraen sus
miembros®.

(4) CSJN, 1 4 /0 9 /2 0 0 4 , "Vizzoti" Fallos 327:3677, considerando 11.

(5) Ver Tratado de D erecho del Trabajo, Vá z q u e z V ia l a r d , A n t o n io , direc­
tor, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, I a reimpresión, t. 3, p. 300. Para los autores
de este capítulo (H o r a c io d e l a F u e n t e , H e r n á n B e r n a s c o n i , M i g u e l d e V ir-
g il is , A n t o n io Vá z q u e z V ia l a r d y A d r iá n G o l d in ), la carga ideológica de esa
posición es manifiesta (cfr. nota 4).
ó jU L I O C É S A R S IM O N

En rigor, la teoría de la relación explicaba, con mayor o menor

fortuna, que los trabajadores por el solo hecho de serlo, se encon­
traban desde el inicio inmersos en un sistema legal y reglamenta-,
rio distintivo. Allí, el acto de voluntad de ingreso resultaba acotado
en función de la disparidad de las partes, donde lo esencial eran las
características de la cobertura que el ordenamiento brindaba. Esa
protección, que enviaba la voluntad del sujeto a un segundo plano,
se comprendía —además— en un entorno grupal organizado. Es
por ello que, aún rescatando el perfil contractual del derecho in­
dividual, se ha destacado el "carácter comunitario del contrato de
trabajo7', que por su relación funcional, "no se agota, en realidad, en
el vínculo estrictamente interindividuar

Por otra parte, la apuntada noción de comunidad es lo que sub-

yace en uno de los elementos constitutivos de la institución. La ma­
nifestación de comunión de los miembros del grupo, respecto de la
obra por realizar y de los medios a emplear, no implica únicamente
el asentimiento intelectual sino la voluntad de obrar en común o
dicho de otro modo, transitar hacia la comunión de acción(7).

A ello debe adicionarse el componente solidario que campea en

el complejo interrelacional. Este concepto, como cimiento jurídico,
fue el que llevó a observar que la clave del Derecho no se encuen­
tra tanto en la noción de dominio o soberanía de la voluntad, sino
en la conciencia social de obligatoriedad que tiene su origen en el
vínculo de solidaridad®.

Comunidad, solidaridad y protección. Tales elementos son los

que impiden que en la actualidad, donde la crisis de los países
avanzados de Occidente ha formado un nuevo ejército industrial
de reserva con la desocupación, se pacten condiciones inhumanas
sin un plexo normativamente impuesto. Esto es lo que lleva a de­
cir que el estado de necesidad del trabajador resulta consustancial
al vínculo que requiere del sostén de la voluntad colectiva y de la

(6 ) K r o t o s c h in , E r n e s t o , Tratado Práctico d e D erecho del Trabajo, Ed .

Depalma, Buenos Aires, año 1987, vol. I, p. 177.
(7) Sa m p a y , A r t u r o E n r i q u e , explicando la teoría de la Institución de H a u -
r io u en Cari Schm itty la crisis de la ciencia jurídica, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1965, p. 31 y siguientes. Bastante esfuerzo tuvo que realizar en su tiempo
Sa m p a y para aclarar que su análisis de la obra de S c h m it t no lo convertía, de por
sí, en representante de ideologías totalitarias.
(8) D e L u c a s , Ja v ie r , El concepto de Solidaridad, Colección Fontam ara,
México D.F., 1993, p. 27. El autor recuerda que esta tesis se puede rastrear en
G i e r c k e , en G u r v i t c h pero tam bién en la escuela de los Critical Legal Studies
de UNGER, com o oposición a los supuestos individualistas sobre los que edifica
oí norpnhn v Estados m odernos (ver nota 10).
 In t r o d u c c ió n al Derech o C o l e c t iv o d el T r a b a jo 7

garantía legislativa^. Por ello, el sentido colectivo y su reflejo en la

norma imperativa, se rescatan como los mecanismos idóneos para
restringir el puro poder del capital.

A la luz de lo expuesto, podemos arriesgar como primera con­

clusión que, desde las más diversas perspectivas, se han formulado
censuras sustanciales a las teorías del contractualismo. Sus defen­
sores, en tanto, se ocuparon de teñir estos reproches con la páti­
na del autoritarismo. Esa confusión, aplicada a las doctrinas de la
relación y de la institución, entre otros conceptos, les impidió ver
que, sin perjuicio de las posiciones ideológicas en pugna, existían
elementos asentados sobre la realidad social que operaban como
una referencia insoslayable en la construcción de esta nueva rama
jurídica.

III. Un d e r e c h o m á s a l l á d e l a n o r m a

Junto a la insuficiencia de la figura contractual, debemos agre­

gar la carencia que padece el normativismo para explicar el dere­
cho colectivo. La génesis que las relaciones colectivas imprimen a
la especialidad, muchas veces no tiene soporte en la ley sino que
resulta impulsada por la mera voluntad de los sujetos, lo cual des­
fonda el molde que desde hace años intenta ser aplicado por el po­
sitivismo.

Esta circunstancia, por otra parte, remite a la histórica polémi­

ca Schmitt-Kelsen sobre el nacimiento del derecho. Como afirma
un autor, Schmitt "...quiere pensar el origen ni jurídico ni racional
del derecho precisamente como un problema jurídico, no fuera
sino dentro dé la teoría jurídica. De hecho, para él detenerse en el
dato formal y normativo significa quedarse 'sólo en la antecámara
de la jurisprudencia'... Ante lo infundado del derecho, Kelsen reac­
ciona aceptándolo y negando kantianamente como 'no científico'
todo intento de recurrir a una instancia prejurídica... En cambio,
para Schmitt 'ciencia' es... no eliminar sino más bien asumir en el
interior del corpus de la doctrina jurídica la no fundabilidad racio­
nal del derecho, su existencia basada en la decisión de una persona
cuya competencia no es predecible"(10).

(9 ) F e r n á n d e z M a d r id , Ju a n C a r l o s , Tratado Práctico de D erecho del Tra­

bajo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, 3 a edición actualizada y ampliada, p. 157.
(10) Ga l l i , C a r l o , La m irada de Jano: Ensayos sobre Cari Schmitt, Fondo de
Cultura Económ ica, Buenos Aires, 2011, p. 72.
8 JU U O C ÉSA R SIM O N

El derecho de las relaciones colectivas supone, por tanto, un

derecho no referido a la razón jurídica de última instancia, sino a
la trascendencia que posee la fuerza del poder colectivo como ha­
cedor de normas. Así puede comprenderse la habilitación vque re­
conoce el Estado a los actores sociales para elaborar y requerir el
cumplimiento de normas de aplicación sectorial. Así puede enten­
derse la permisión restringida del daño (la huelga) como forma de
presión para obtener una nueva legalidad.
El des-monopolio en la creación jurídica representa la evolución
del derecho estatal hacia el derecho colectivo. Esto no implica una
disminución de la competencia estatal para establecer límites al
despliegue de los actores sociales, sino la aceptación de una esfera
privativa de acción/decisión jurídica, estable pero a la vez contin­
gente, plural pero asimismo unitaria en la producción legal.
En este esquema de creación normativa, el derecho colectivo
conjuga los siguientes elementos:
♦ Emisión: lanzamiento de los sujetos hacia el tránsito del pa­
saje jurídico, con el objeto de culminar en la modificación
del status existente en el derecho.
♦ Contenido: textura que se deriva de la voluntad de los prota­
gonistas en el recorrido de elaboración de la norma.
♦ Contorno: las fronteras que el Estado ha impuesto a las capa­
cidades de los sujetos.
♦ Entorno: el medio en el cual se desarrolla el proceso antes
apuntado. Incluye variables jurídicas y no jurídicas que ac­
túan sobre el espacio en que se mueven los protagonistas/
productores de normas colectivas.

IV. U n d e r e c h o m ás a l l á d e l d e r e c h o n a c io n a l

El siglo XX formuló tempranamente el reconocimiento cons­

titucional de los sindicatos como protagonistas necesarios de la
democracia plural, su atribución junto a la representación empre-
saria para dictar normas sectoriales de alcance obligatorio, y la sig­
nificativa garantía a la autodefensa gremial, mediante la excepción
del monopolio de la fuerza estatal con el solo propósito de daño
restringido. Ello sirve para comprender cómo el derecho colecti­
vo del trabajo avanzó inexorablemente hasta constituirse en una
 In t r o d u c c ió n al d erech o C o l e c t iv o d el T r a b a jo 9

rama prácticamente autónoma pero a la vez interrelacionada den­

tro del Derecho.
Las aspiraciones sociales de comunidad, protección y solidari­
dad, fueron resumidas en el valor de la justicia social, captado por
las naciones del Tratado de Versalles, dando origen a la Organiza­
ción Internacional del Trabajo en el año 1919. El inmediato desa­
rrollo de este afán colectivo fue el que terminó de dar un giro al
apego extremo a las concepciones convencionales del siglo XIX,
favoreciendo la creación de nuevas instituciones jurídicas, basadas
en la libertad sindical y el interés colectivo, y reflejando aspectos de
un prisma diferente y superior al del derecho privado.
Este prisma se conjugó a partir de dos grandes facetas: las nor­
mas protectorías heterónomas y autónomas nacionales y los prin­
cipios y garantías emanados del Derecho Internacional de los De­
rechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo.
Conforme se ha sostenido, los derechos humanos poseen ca­
racterísticas que los diferencias de los restantes derechos, en razón
de su universalidad, indivisibilidad, interdependencia y entrela­
zamiento. Esto conduce a desestimar el conocido enfoque "gene-
racionista", de los derechos, alineado en torno a la calificación que
puede realizarse de los mismos en virtud de la etapa histórica de
reconocimiento y sus características particulares (primera gene­
ración: políticos —siglo XVIII—, segunda generación: económicos,
sociales y culturales —del siglo XX— y tercera generación: medio
ambiente, desarrollo, siglo XXI).
La afirmación internacional pionera de los derechos humanos
se produjo con la finalización de la Primera Guerra Mundial, en el
marco de los derechos laborales. Posteriormente, con el nacimiento
de las modernas organizaciones internacionales (OEA, ONU), se
avanzó en el reconocimiento de los derechos civiles, políticos, eco­
nómicos, sociales y culturales. Sin embargo, en ningún caso se
formuló alguna distinción. Tanto la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre como la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, reconocieron diversos derechos que son
tratados en un mismo pie de igualdadíu).
En rigor, los instrumentos internacionales garantizaron liberta­
des individuales, con alguna restricción excepcional, pero hicieron

(11) U r q u il l a , C a r l o s R a f a e l , en Derechos humanos en la agenda de po­

blación y desarrollo - Vínculos conceptuales y jurídicos, estándares de aplicación,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2009,
ps. 23-41.
10 JU L IO C ÉSA R 51M.ON

especial hincapié en el fortalecimiento de las libertades colectivas,

entre ellas, las laborales, lo cual deja entender el grado de imbri­
cación que posee el derecho colectivo en los derechos sociables. Al
respecto, cuando la OIT destacó la importancia de la libertad sin­
dical, como un derecho fundamental de la persona, no dejó de se­
ñalar que la libertad de asociación (de trabajadores y empleadores)
"... constituye una herramienta esencial para garantizar la protec­
ción de otros numerosos derechos protegidos por las normas inter­
nacionales del trabajo" (12\
Los dispositivos del derecho internacional del trabajo también
confirmaron otra particularidad del derecho colectivo: la presen­
cia del Estado como parte y como primer obligado al cumplimiento
de los derechos económicos, sociales y laborales, de los cuales pue­
de ser responsable en caso de omisión o apartamiento de la norma
internacional^.
El Estado, al integrar el entramado tiel derecho colectivo, posee
una misión compleja: Es un "regulador" limitado en su órbita de
actuación con los restantes sujetos colectivos, pero a la vez es el
"regulado" primario con respecto al entramado normativo inter­
nacional. Su ingreso en la fórmula relacional es lo que se conoce
como "tripartismo” que, no por casualidad, distingue al derecho
colectivo de la clásica vinculación bilateral. Ese "bipartismo", re­
ducido a la extrema individualidad, es el que dejaría a las partes
del trabajo y el capital libradas a sus propias fuerzas: sería, en otras
palabras, dejar al "zorro en el gallinero".

V. U n d e r e c h o d e c a r a c t e r e s ú n i c o s

Al finalizar este preámbulo del derecho colectivo del trabajo,

corresponde destacar una serie de atributos de la especialidad, que
la diferencian de otras disciplinas jurídicas. La doctrina compara­
da ha agrupado estas singularidades en los siguientes apartados:

(12) Derecho Internacional del trabajo y derecho interno; Manual deform a­

ción para jueces, juristas y docentes en derecho, Centro Internacional de Forma­
ción de la Organización Internacional del Trabajo, Turín, año 2009, p. 121.
(13) Sim ó n , Ju l io C e s a r , "La incorporación del derecho internacional al
derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo" La Ley,
2006-D, 1005. Allí recordé el caso "Francovich c. República Italiana" donde el
tribunal comunitario le impuso al Estado la obligación de adoptar las medidas
necesarias para garantizar a los trabajadores el pago de sus remuneraciones
en un situación de insolvencia del empleador, de conformidad con la Directi­
va 80/87.
 In t r o d u c c ió n al d e r e c h o C o l e c t iv o d el t r a b a jo 11

a) Protagonismo de los sujetos colectivos laborales y papel se­

cundario del Estado.— Una fórmula que contiene un espa­
cio de respeto natural a la libertad sindical, admitiendo la
insuficiencia de los poderes públicos e incluso declinando el
monopolio de la fuerza por el propio aparato estatal. Ello se
complementa con la posibilidad que tienen las partes colec­
tivas de sancionar normas con efecto erga omnes, apartán­
dose de los clásicos instrumentos del derecho común para
reconocerles potestad normativa extensa.
b) Tratamiento multidisciplinario de las relaciones laborales.—
En lugar de limitarse a decidir los dilemas referidos a la lici­
tud-ilicitud de los comportamientos colectivos, se utilizan
los resultados obtenidos por otras disciplinas para una me­
jor comprensión del sentido inherente a la actuación colec­
tiva y su ubicación en el régimen jurídico.
c) Predominio de las relaciones colectivas sobre las individua­
les.— Esto se explica porque las primeras son fuentes de la
segunda. Todo el derecho sindical llega a ser un a priori de
la relación individual del trabajo.
d) Contenido totalizador de las relaciones jurídico laborales.—
Bajo la óptica global de las relaciones industriales, el dere­
cho colectivo del trabajo no se conforma con estudiar exclu­
sivamente las relaciones colectivas; de allí que se sumerja en
el tratamiento de las vinculaciones individuales contenidas
en los instrumentos colectivostl4j.
En vista de las características descriptas, nos preguntamos si el
derecho colectivo es, en rigor, el sucesor de un derecho individual
que se apaga en la compleja metamorfosis de las relaciones labo­
rales. Hemos dado al respecto algunas razones que fundamentan
esta posibilidad.
En el otro extremo de esta senda, la conexión del derecho colec­
tivo con el derecho internacional del trabajo adquiere cada día ma­
yor importancia. El derecho colectivo supranacional es hace tiem­
po una realidad que resta profundizar aún más y que, al amparo de
las nuevas tecnologías, posee un nivel de acceso y vinculación que
se encuentra en proceso de evolución.

(14) O je d a Av il e s , A n t o n io , Compendio de Derecho Sindical, Ed. Tecnos,

Madrid, 1998, ps. 13-14.
12 JU LIO CÉSA R SIMON

Sin embargo, todo ello carece de sentido si el concepto de “tra­

bajo", tal como se lo conoce en la actualidad, muta hacia un hori­
zonte distinto, de la mano de la técnica. En ese supuesto, el derecho
colectivo verá instalarse en su naturaleza existencial: la perviven-
cia de la sociedad hecha grupo.