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Adems p e r m i t e d i s c e r n i r c r i t e r i o s claros, i m p r e s c i n d i b l e s p a r a u n rea t a n sensible del proceso pen a l , s i e m p r e s u j e t a a los vaivenes de la t o l e r a n c i a social o c u l t u r a l , por u n a parte, y a los p r i n c i p i o s del respeto i n t a n g i b l e a la persona h u m a n a , por la o t r a . El h e c h o de que se p u e d a n u t i l i z a r a l g u n a s categor a s c o m u n e s e s i r r e l e v a n t e , e n m i opinin, p o r l o m e n o s p a r a c o n s t r u i r u n a teora comn sobre l a base de ese u s o c o m p a r t i d o . T a m p o c o pretendo desconocer q u e c o n slo c o n s t r u i r u n a clase s u p e r i o r d e n t r o de las clasificaciones ya es posible elaborar u n a teora u n i t a r i a , pero ello carecera de u t i l i d a d y se convertira en p u r o a r t i f i c i o . A r t i f i c i o s riesgosos p o r q u e e l p e n s a m i e n t o jurdico i n c u r r e c o n demas i a d a facilidad e n l a falacia idealista, que confunde las propias clasificaciones con hechos de la r e a l i d a d o c o n el p r o p i o fenmeno n o r m a t i v o . Es preferible no a b u s a r de esas tipologas q u e l l e n a n los l i b r o s , todos u s a n p o r c o s t u m b r e , s e c o n s o l i d a n como t r a dicin y finalmente nadie sabe c o n c l a r i d a d p a r a qu sirven y a quines a y u d a n .

II. LA PROTECCIN D E L S I S T E M A D E GARANTAS A INTRODUCCIN 3 3 . A diferencia de u n a teora u n i t a r i a , que debe i n i c i a r s u s reflexiones sobre lo " f o r m a l " o los requisitos legales y su defensa, la p r o p u e s t a t r i p a r t i ta de este ensayo lleva a i n i c i a r el anlisis a p a r t i r de lo funcional o s u s t a n c i a l (por oposicin a formal). Lo f o r m a l q u e d a relegado a otro p l a n o desde el anlisis m i s m o . E n u n Estado d e derecho e l j u z g a m i e n t o d e u n a persona, a r e s u l t a s del c u a l puede perder s u l i b e r t a d , a veces por el resto de su v i d a , est r e g u l a d a p o r u n c o n j u n t o d e p r i n c i p i o s conformados histricamente y q u e t i e n e n la finalidad de proteger a los c i u d a d a n o s de las a r b i t r a r i e d a d e s c o m e t i d a s a lo largo de la h i s t o r i a p o r ese poder de encarcelar a los c o n c i u d a d a n o s que se le reconoce al Estado, p o r lo m e n o s p o r a h o r a . E l s u f r i m i e n t o ocasionado y l a constatacin de la reaparicin cclica de viejas prct i c a s de a b u s o o la creacin de o t r a s n u e v a s c u y a c r u e l d a d e r a i n i m a g i n a b l e p a r a las generaciones a n teriores h a generado u n a reserva d e c a u t e l a y p r u d e n c i a que se n u t r e de esa m e m o r i a . A p a r t i r del
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El principio debe ser otro, el acto es invlido porque controvierte a la Constitucin Nacional, por ms que una ley lo ordene.

Es importante destacar que el desarrollo de los principios judiciales de proteccin no surge slo n i principalmente de u n a preocupacin tica, que ser loable pero que se puede abandonar rpidamente ante las primeras urgencias o el crecimiento de la inseguridad. Esos principios nacen y se n u t r e n de un acumulado de memoria que constituye una

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proceso de constitucionaizacin q u e se d e s a r r o l l a desde el siglo XIX, esos p r i n c i p i o s se c o n s i d e r a n c o m o e l ncleo c e n t r a l d e u n E s t a d o d e derecho y p o r ello h a n sido consagrados e n todos los pactos i n ternacionales de derechos h u m a n o s , Pero esos p r i n c i p i o s no slo estn reconocidos s i n o que estn garantizados. M u c h a s veces se u s a i n d i s t i n t a m e n t e el n o m b r e de principios o garantas, p e r o no es lo m i s m o . D i s t i n t o p u e d e ser el alcance d e l p r i n c i p i o o de l a garanta. E n r e a l i d a d , u n p r i n c i p i o (v.gr., l a defensa e n j u i c i o ) est garantizado slo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el c u m p l i m i e n t o de ese p r i n c i p i o se establecen r e q u i s i t o s p a r a los actos procesales o se r e g u l a n secuencias entre actos. Esos r e q u i s i t o s legales o esas secuencias necesarias p r e v i s t a s en la ley s o n las formas procesales. C u a n d o no se c u m p l e una. forma (se i n c u m p l e un r e q u i s i t o legal o se r o m p e u n a s e c u e n c i a necesaria) l a a c t i v i d a d p r o c e s a l s e vuelve invlida o defectuosa. En esta tcnica n o r m a t i v a especfica, t a l como h e m o s expresado, las formas son la garanta, que asegura el c u m p l i m i e n t o de
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u n p r i n c i p i o d e t e r m i n a d o o del c o n j u n t o d e e l l o s . Por t a l razn, el n i v e l de adecuacin de un s i s t e m a procesal a los p r i n c i p i o s del Estado de derecho no se m i d e solamente p o r la incorporacin de esos p r i n c i pios a l o r d e n n o r m a t i v o , sino p o r e l grado e n que ellos estn garantizados. Salvo aquellos p r i n c i p i o s que se c u m p l e n de un m o d o cabal (lo que no es cor r i e n t e ni comn en n u e s t r o pas) el n i v e l y la fuerza de esa garanta se descubre a travs de la j u r i s p r u d e n c i a sobre n u l i d a d e s . Esa j u r i s p r u d e n c i a e s l a c o n t r a c a r a d e l sistema de garantas y seala el n i v e l de c u m p l i m i e n t o de los principios propios de un proceso p e n a l adecuado al rgimen c o n s t i t u c i o n a l .
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34. El m o d o como se c o n s t r u y e esa tcnica especfica que a travs de la f o r m a g a r a n t i z a los p r i n c i p i o s r e s p o n d e a preocupaciones y c i r c u n s t a n c i a s histricas. E l l a est c o n s t r u i d a con materiales de la h i s t o r i a del proceso p e n a l . La aspiracin de p o n e r
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fuerza social de envergadura. El "garandsmo" como doctrina hunde sus races en ese suelo y se entronca no slo en el pensamiento de la Ilustracin, sino con corrientes ms profundas y antiguas, vinculadas al h u manismo. En el fallo sigu ente se ofreca con claridad el distinto alcance de un p r i n cipio y sus garanta: "La proteccin de la garanta de defensa en la ley procesal en cuanto atae a la designacin del defensor por el imputado, no reside en el conocimiento del defensor designado, previo a la indagatoria sobre el hecho, sino en la adecuada informacin al imputado de la multiplicidad de facultades y derechos que regulan el caso, lo que posibilita que decida sobre el ejercicio en aquellos supuestos que no son de imposicin obligatoria y declarar acompaado de su defensor es precisamente uno de ellos. No existe posibilidad de agravio cuando el imputado, en la libertad que le otorga el debido conocimiento de sus derechos, opta por declarar en indagatoria sin la presencia de su abogado, en un acto de defensa material y habiendo sido previamente- anoticiado de sus derechos" {T.O.Crlm. n 3. 12/5/1993, "Velazquez, Hernn J."). Una clara diferenciacin conceptual entre principio y garanta ayuda a dilucidar los alcances de u n o y otro, que podra aparecer confusos en el fallo.

La idea de que para que los principios no queden convertidos en meras Jrmulas verbales deben ser garantizados por requisitos de los actos procesales que funcionan corno garanta del cumplimiento de ese principia ha sido reconocida por la Corte Suprema en "Clein s/recurso de hecho", en la causa 'Francomano s/inf. ley 20.840', 19/11/1987). Para que funcione esa garanta es irrelevante que la invalidez provenga de dolo, culpa o aun de la actividad diligente de algn funcionario. Es ms, esos requisitos no son aplicables en provecho ya que servirn para medir la responsabilidad de quien realiza el acto Invlido, pero no para calificar o responder a l. (En sentido contraro, o por lo menos utilizando esas categoras, ver Creus: op. c i t , p. 49.) No es correcto a mi juicio considerar que son nulidades virtuales o i m p l i citas (adems de no considerar necesaria esa categora). Cuando se contraviene la C.N, u otra legislacin bsica. Al contrario, en el caso constitucional, se t r a t a de la invalidez ms directa posible. En sentido opuesto, D'Albora para quien "son nulidades virtuales o implcitas aquellas en que el defecto, proviene de la pugna con una regulacin no procesal especfica: la C.N. un ordenamiento penal, civil, etc." (op. cit-, p. 256). Esto ocurre con todas las instituciones procesales. Nos dice Calamandrei refirindose a la casacin: "A la negacin absoluta de Ja utilidad de toda investigacin histrica en la materia, podra alguno objetar razonablemente que la casacin, en su complejo organismo judicial procesal, no surgi de la nada en medio de la Asamblea Nacional, como nueva. Mi ver va saliendo a modo de la cabeza de Jpiter, y que, como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituyeron el t r i b u n a l de casa-

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lmites al p o d e r de j u z g a r y encarcelar es a n t i g u a y se ha m a n i f e s t a d o de diversas m a n e r a s . Por ejemplo, el j u z g a m i e n t o p o r los pares de la C a r t a Magna, o la equiparacin de a r m a s en los duelos j u d i c i a l e s , las d i s t i n t a s f o r m a s de j u r a d o s , etc. Las formas r e aparecen modificadas de la m a n o de la "indagacin", m o d o especfico de organizacin de la persecucin p e n a l . E n los siglos X V I I I y X I X , a l a p a r del desarrollo del p e n s a m i e n t o l i b e r a l (Beccaria, M o n t e s q u i e u , F i l a n g i e r i , Pagano, luego C a r r a r a , etc.) c o n los m a t e r i a l e s del f o r m a l i s m o p r o p i o del s i s t e m a i n q u i s i t i v o c o m i e n z a a gestarse u n a n u e v a ingeniera i n s t i t u c i o n a l d e l proceso penal, o r i e n t a d a a la contencin de la v i o l e n c i a y la a r b i t r a r i e d a d del poder penal, de la c u a l d e r i v a lo que hoy, desde Ferrajoli, l l a m a m o s sistema de garantios. Por eso ese s i s t e m a de g a r a n tas tiene vnculos m u y p r o f u n d o s c o n l a idea d e i n dagacin (en trminos actuales proceso cognitivo) y el p a p e l de la v e r d a d dentro del proceso penal. Todo el sistema de garantas t a l como h o y lo concebimos ha sido p e n s a d o p a r a que f u n c i o n e d e n t r o del m a r c o d e l proceso de cognicin y debe ser c o m p r e n d i d o y d e s a r r o l l a d o d e n t r o de esa concreta f o r m a del p r o ceso. Todava n o s e h a d e s a r r o l l a d o u n p a r t i c u l a r s i s t e m a de garantas p a r a las o t r a s funciones d e l proceso p e n a l (el proceso como composicin), e n t r e o t r a s cosas p o r q u e t a m p o c o est t o t a l m e n t e c l a r o cmo f u n c i o n a n los p r i n c i p i o s procesales en el m a r co de un proceso c u y a funcin p r i n c i p a l sea conccin con el oficio poltico que representaba en la historia del derecho u n a autntica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su construccin, de elementos procesales y polticos ya elaborados por el antiguo rgimen, y coordinan, para una nueva finalidad, viejos medios que se haban desarrollado y moderado durante siglos en la fusin de romanismo y germanismo que se haba realizado en Francia en el perodo intermedio" (op. c i t , p. 27). Esa misma perspectiva es vlida para el conj u n t o de principios y garantas que construye el pensamiento jurdico de la Ilustracin.

l i a r y p a c i f i c a r a las partes, o h a l l a r un p u n t o de e q u i l i b r i o e n t r e intereses c o n t r a p u e s t o s . 35. De all el vnculo estrecho entre la idea de v e r d a d y el s i s t e m a de garantas, p e r o tambin el m o d o como se relaciona esa verdad c o n ese sistema: vnculo q u e no se explica p o r la i d e a de " m e t a del proceso" o p o r la simple afirmacin de la necesidad de c o n s t r u i r la v e r d a d "histrica". Formas procesales, verdad, proceso cognitivo, principios del proceso, sistema de garantas y lmites al poder penal s o n un c o n j u n t o de conceptos ligados entre s en un n i v e l de f u n d a m e n t o . Q u i e n no se site en el u n i v e r s o conf o r m a d o p o r esos conceptos y su relacin m u t u a d i fcilmente p u e d a comprender el rgimen de las n u l i dades en el proceso penal. B. V E R D A D Y SISTEMA DE GARANTAS. MAC ROESTRU CTU RA Y MICROESTRUCTURA 36. La funcin de las f o r m a s procesales tiene u n a de s u s manifestaciones ms claras en el m o d o como se r e l a c i o n a la a c t i v i d a d procesal c o n la bsqueda de la verdad. En este p u n t o es necesario realizar a l g u n a s precisiones, que tambin p r o v i e n e n del desarrollo histrico. Fue el p r o p i o s i s t e m a i n q u i s i t i v o q u i e n i n t r o d u j o e l p r o b l e m a d e l a v e r d a d como u n p r o b l e m a c e n t r a l del proceso penal. No porque antes los p u e b l o s f u e r a n "brbaros" t a l como suele exp l i c a r s e e n m u c h o s m a n u a l e s que s i m p l i f i c a n este p u n t o , s i n o porque e r a n d i s t i n t a s las formas d e legitimacin de las decisiones j u d i c i a l e s . Posiblemente para u n a comunidad en la Edad Media, impregn a d a de fe religiosa y de u n a visin d e l m u n d o a t a d a a la p r o v i d e n c i a d i v i n a , el hecho de que un j u e z " r a z o n a r a " su s e n t e n c i a y e x p l i c a r a s u s f u n d a m e n t o s

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n o h u b i e r a p r o d u c i d o m a y o r efecto n i h u b i e r a gener a d o confianza en la c o m u n i d a d . Adems el modelo d o m i n a n t e del proceso no era la indagacin, sino las f o r m a s compositivas, ligadas a la l u c h a y arreglo de intereses. D e s c u b r i r la v o l u n t a d d i v i n a en los casos difciles, el consenso de la c o m u n i d a d , logrado a travs de los j u r a d o s o de la aprobacin en l a s asambleas p o p u l a r e s , e r a n ms crebles (y p o r lo t a n t o ms legtimas) que c u a l q u i e r r a z o n a m i e n t o j u d i c i a l . H o y asistimos a u n fenmeno s i m i l a r y a que l a l e g i t i m a cin de u n a decisin que se logra a travs de los m e dios masivos de comunicacin es m u c h o ms efectiv a q u e l a precisin a r g u m e n t a ! d e u n a pieza jurdica. De este m o d o no pretendo j u s t i f i c a r esta ltima r e a l i d a d , s i n o m o s t r a r cmo no se p u e d e e x p l i c a r s i m p l e m e n t e lo de antao como " b a r b a r i s m o " c u a n do la civilizacin meditica n o s lleva n u e v a m e n t e a o t r a s f o r m a s de legitimacin, siempre v i n c u l a d a s a la confianza y la c r e d i b i l i d a d , a u n q u e la razn como condicin d e l e g i t i m i d a d , todava ocupe u n l u g a r privilegiado.
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las" sirve p a r a u n a n u e v a "tecnificacin" del sistema procesal, que a h o r a buscar l e g i t i m a r s u s decisiones sobre la base de la verdad de lo que se j u z g a . Desde e n t o n c e s e l p r o c e d i m i e n t o j u d i c i a l n o h a a b a n d o n a d o la idea de v e r d a d como u n o de sus ejes c e n t r a l e s de estructuracin, a u n q u e esta i d e a de v e r d a d h a t e n i d o y tiene an m u c h o s significados y se v i n c u l a c o n diversos p r o b l e m a s , m u c h o s de los cuales todava t e n s i o n a n a todo el proceso penal. Por eso la v e r d a d ha servido t a n t o p a r a j u s t i f i c a r los peores excesos del poder p e n a l (la t o r t u r a sistemtica] como p a r a c o n s t r u i r los lmites que b u s c a n p r e venirlos. De all que el sistema de garantas tenga un vnculo t a n p r o f u n d o c o n l a idea d e v e r d a d e n las prcticas j u d i c i a l e s .
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3 7 . E n e l siglo X V I s e c o n s o l i d a n u n c o n j u n t o de procesos q u e solemos l l a m a r " M o d e r n i d a d " y el nuevo sistema i n q u i s i t i v o c a m b i a l a prctica j u d i c i a l respecto de la verdad. Pese a que el proceso de reaparicin de la "indagacin" es l e n t o y comienza u n o s siglos antes de la m a n o del derecho cannico y la recepcin del derecho r o m a n o tardo (corpas iuris civile), la adopcin que de estas prcticas j u d i c i a l e s h a cen las monarquas absolutas del siglo X V I p r o d u c e un salto c u a l i t a t i v o y c u a n t i t a t i v o que tendr i m p a c t o h a s t a n u e s t r o s das. E l a b a n d o n o d e las viejas prcticas j u d i c i a l e s y la c r i t i c a al s i s t e m a de "ordaFoucault: op. cit., muestra cmo y bajo qu condiciones reaparece la i n dagacin {ver pp. 75 y ss.).

3 8 . C u a n d o el proceso p e n a l incorpor la idea d e v e r d a d consigui u n compaero d e viaje t a n i n t e resante como molesto y conflictivo. En p r i m e r lugar, p a r a la p o b r e tecnologa j u d i c i a l de l o s siglos pasados se gener un p r o b l e m a casi i n s o l u b l e : Cmo log r a r esa v e r d a d s i n u n a g r a n c a p a c i d a d operativa, cmo c i t a r a los testigos, cmo r e c o n s t r u i r los hechos s i n el a u x i l i o de peritos, etc.? El sistema i n q u i s i t i v o r e s p o n d e a este desafo c o n dos modalidades q u e an e x i s t e n y que p u e d e n p e r v i v i r an en los sistemas acusatorios formales (que p u e d e n ser o t r a f o r m a , no s i e m p r e ms dbil, de sistemas i n q u i s i t i No interesa aqu, ni estoy en condiciones de hacerlo, de presentar el problema de la verdad. Ha sido y es todava uno de los grandes temas de la filosofa occidental. Habermas, Apel y otros lo h a n puesto nuevamente en el tapete, con nuevos instrumentos conceptuales. En realidad no es necesario tomar posicin en este debate para poder hablar de la verdad en e.\ proceso. Ferrajoli recurre ai concepto formal de Tarski porque es el que menos compromiso requiere y se adeca a su intento de formalizar al mximo u n a teora del derecho y del proceso. Ver Apel, Karl Otto: Teora de la verdad y discurso prctico, Palds, 1991 y Simn, Josef: La verdad como libertad. El desarrollo delproblema de la verdad en la filosofa moderna. Salamanca, 1983.

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vos). E n p r i m e r lugar, esa b r e c h a "tecnolgica" s e p r e t e n d e resolver entregando la indagacin de la v e r d a d a u n a sola persona, s u p u e s t a m e n t e ms cap a c i t a d a , s u p u e s t a m e n t e i n m u n e a los intereses, i m b u i d o de u n a a l t a m o r a l y de u n a funcin c a s i o t o t a l m e n t e sacerdotal; e n definitiva, a l g u i e n c o n u n c o m p r o m i s o personal con la verdad. As se consolida la f i g u r a del i n q u i s i d o r , que p r o n t o pasar a ser el I N Q U I S I D O R , c o n l a s maysculas q u e sealan l a ontologizacin de la funcin y la m a j e s t a d del cargo. A p a r t i r de entonces el sistema i n q u i s i t i v o se caracterizar p o r esta relacin entre u n a persona en part i c u l a r y la indagacin de la v e r d a d .
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t a d o como objeto de indagacin y l a s d i s t i n t a s form a s d e extraerle informacin s i n s u v o l u n t a d h a sido el eje de la a c t i v i d a d de investigacin h a s t a n u e s t r o s das y n a d a m u e s t r a que p o d a m o s desprendemos de esa prctica c o n f a c i l i d a d . Quizs h a y a n cambiado y no t a n t o ! algunas de las f o r m a s de t o r t u r a o ya no se u t i l i c e n mtodos t a n violentos, pero en g r a n m e d i d a la investigacin b u s c a todava p r o v o c a r u n a confesin y ste e s u n p r i n c i p i o m u y c o n s o l i d a d o a u n e n los sistemas j u d i c i a l e s d e los pases c e n t r a l e s .
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3 9 . El s e g u n d o m o d o de reaccin fue m u c h o ms nefasto y t a n p e r d u r a b l e como el anterior. S e r a necesario h a l l a r l a v e r d a d n a d a m e j o r que b u s c a r en el p r o p i o espritu d e l i m p u t a d o . Quin podra c o n o c e r m e j o r la v e r d a d de los hechos q u e el p r o p i o acusado? Esta p r e g u n t a abri paso a la t o r t u r a y a la prctica de considerar al i m p u t a d o como u n objeto d e l c u a l era necesario e x t r a e r i n f o r m a cin. La confesin se c o n v i e r t e en la r e i n a de las p r u e b a s y la t o r t u r a es a d m i t i d a legalmente, a u n q u e se ie e s t a b l e c e n m u c h o s lmites y r e q u i s i t o s no siempre, c u m p l i d o s e n l a prctica. L a idea del i m p u 70

40. El proceso j u d i c i a l p r e i n q u i s i t i v o , de cuo romano-germnico, era netamente adversarial. Como ya seal, la idea de v e r d a d no j u g a b a en l un papel c e n t r a l , p o r u n lado p o r las d i s t i n t a s f o r m a s d e legitimacin y p o r otro p o r q u e es c o m p r e n d i d o bsicamente como un conflicto de intereses. El molde f o r m a l de dicho conflicto era el combate, la confrontacin, la defensa i n d i v i d u a l o colectiva de esos intereses y a l gn mtodo p a r a d i r i m i r l a d i s p u t a (la m u e r t e o l a d e r r o t a e n e l c o m b a t e j u d i c i a l , e l consenso e n las a s a m b l e a s p o p u l a r e s , la pacificacin a travs de la compensacin o l a s ordalas como j u i c i o de Dios). En este conflicto de intereses ningn sujeto tiene un c o m p r o m i s o personal especia] c o n l a v e r d a d p o r q u e cada u n o representa un inters y tampoco podemos
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Esta figura llega hasta el presente y produce "una acentuacin, hasta los lmites de la arbitrariedad, del poder de equetamiento y de inquisicin del juez, que viene a configurarse segn la ocasin como confesor, psicoanalista o terapeuta social, en todos los casos desvinculados de criterios rgidos y ciertos de calificacin penal. Y el juicio penal, al igual que el tico o e esttico, degenera en juicio 'sin verdad': no motivado por j u i cios de hechos, esto es, por aserciones verifcables o refutables, sino por juicios de valor, no verificabies o refutables porque por su naturaleza no son verdaderos ni falsos, no basado en procedimientos cognoscitivos al menos tendencialmente y, por ello, expuestos a controles objetivos y racionales, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas de juego como la carga de ia prueba y el derecho de defensa que garanticen !a Verdad procesal', sino confiado a la sabidura de los jueces y a la Verdad sustancial' que ellos poseen" (Ferrajoli, Luigi: Derecto y razn. Trotta, p. 43].

Desimoni y Tarantino {La nulidad en e proceso criminal Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 199) reproducen un fallo que parece una curiosidad histrica pero que por su sinceridad y estilo expresa con claridad lo que muchos piensan en realidad, dice asi: "Esa historia de empleo de violencia para obtener la confesin es muy usada y ya no impresiona a nadie pero, como deca el magistrado preopinante, lo que importa no es saber el modo en cmo fue obtenida la confesin, sino lo que importa es saber si la confesin corresponde a la realidad" (TJSP, Cmaras Criminales Conjuntas, 1961). "Sin d u d a es un fallo que no refleja el estado de la j u risprudencia brasilea y menos a u n de la doctrina. Es slo llamativo ya que s bien fue dictado en pocas particulares, no son muy antiguas. Para la Jurisprudencia reciente ver Pellegrini Grinover, Ada, op. ce, pp. I I 1 y ss.

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pensar a u n e n l a idea del j u e z a r b i t r o como a l g u i e n que d e t e r m i n a l a v e r d a d d e l caso, s i n o como q u i e n puede conciliar intereses o d e t e r m i n a r cul es el que debe prevalecer, s i n estar c o m p r o m e t i d o c o n n i n g u n o d e ellos. L a i m p a r c i a l i d a d n o nace como u n a reaccin ante la verdad, sino p o r la relacin c o n los i n tereses e n j u e g o . S e t r a t a n o t a n t o d e u n a v i r t u d m o r a l , s i n o d e u n a e s t r u c t u r a d e actuacin que confiere el p o d e r de estar p o r e n c i m a del "vendaval de intereses", como todava le o c u r r e a m u c h o s j u e ces m o d e r n o s .
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4 1 . L a g r a n crtica a l sistema j u d i c i a l i n q u i s i t i vo que r e a l i z a n los m o v i m i e n t o s i l u s t r a d o s de los s i glos XViu y XLX se dirige h a c i a los m e c a n i s m o s que este sistema utiliz p a r a resolver la tensin provocada p o r la incorporacin de la idea de v e r d a d , pero no h a c i a l a incorporacin y l a c e n t r a l i d a d d e l a m i s m a . E l sistema i n q u i s i t i v o i n c o r p o r a l a i d e a d e v e r d a d n o p o r u n a razn d e v i r t u d , s i n o p o r u n a cuestin d e poder. La monarqua a b s o l u t a se c o n s t r u y e en c o m bate c o n el s i s t e m a f e u d a l y sobre s u s r u i n a s . ste s e caracterizaba p o r u n complejo e q u i l i b r i o d e poderes e intereses que se s u s t e n t a b a en la t r a m a de c o n t r a t o s de vasallaje y s e r v i d u m b r e . El m o d e l o c o m p o s i t i v o tambin e r a un reflejo de ese delicado e q u i l i b r i o d e poderes. I n t r o d u c i r l a idea d e v e r d a d e r a u n m e c a n i s m o que permita a l t e r a r ese e q u i l i b r i o y atacar la t r a m a legalista del feudalismo. Slo tardamente la burguesa se ver a f e c t a d a p o r la m i s m a monarqua a b s o l u t a que e n g r a n m e d i d a
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tambin ayud a c o n s t r u i r como a l i a d a en c o n t r a de los seores feudales (en m u c h a s ocasiones el r e y fue aliado de las ciudades y s u s privilegios). La b u r g u e sa p r e p a r a d a p a r a t o m a r el poder e n el siglo X V I I I se opondr a la monarqua p e r o no p i e n s a ya regresar al sistema feudal, sino todo lo c o n t r a r i o : asestarle su golpe f i n a l . Por s u p u e s t o que tambin se critic la funcin poltica que los sistemas i n q u i s i t i v o s haban c u m p l i d o en el desarrollo de la monarqua a b s o l u t a , su consolidacin y expansin. Es a t a c a d a la f i g u r a del i n q u i s i d o r y de la t o r t u r a , pero no la idea m i s m a de v e r d a d en el proceso. Es quizs en este p l a n o ms p r o f u n d o donde se p r o d u c e la r n i x t u r a que dar o r i g e n a las f o r m a s procesales napolenicas y tambin s u s distorsiones. Los sistemas m i x t o s s o n ms f u n cionales a las nuevas reglas, los n u e v o s sujetos y los nuevos intereses p r e d o m i n a n t e s en la configuracin de esta n u e v a etapa del Estado m o d e r n o . 4 2 . En p r i m e r l u g a r se p r e t e n d e volver a las f o r m a s a n t e r i o r e s a la instauracin del s i s t e m a i n q u i s i t i v o y ello s i g n i f i c a b a volver h a c i a f o r m a s a d versariales, pero no se a d m i t e volver directamente al sistema j u d i c i a l basado en el conflicto de intereses. La p r o p i a ideologa de la Ilustracin y los p r i n c i p i o s de generalidad de la ley, v o l u n t a d p o p u l a r , derechos n a t u r a l e s y la razn o r d e n a d o r a de la v i d a poltica n o s e compadecan c o n u n sistema d e p u r a s c o n t r o versias de intereses y m e n o s an los intereses de la a h o r a p o d e r o s a burguesa q u e y a p u e d e h a b l a r e n n o m b r e de "todos". De este m o d o se adopta la mecnica adversarial, m a s no el juego de intereses y a esa mecnica adversarial se la hace g i r a r a h o r a sobre el concepto d e v e r d a d . Q u i e n fue l a p r i n c i p a l p e r j u d i c a d a del a l e j a m i e n t o de los intereses en el proceso fue en r e a l i d a d la vctima p o r q u e ya la prctica secul a r del sistema i n q u i s i t i v o haba desconocido los i n -

Es importante ver a la imparcialidad como u n a "estructura" y no como u n a calidad personal porque de ese modo se ve claro que existen "estructuras procesales" (v.gr., instruccin} en las que la idea de imparcialidad es inaplicable, por ms que el juez sea objetivo, razonable e independiente. La imparcialidad forma y a la vez es tributaria de ciertas y precisas estructuras procesales, que quedan ocultas si se explica el proceso como u n a sucesin de actos.

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tereses d e l i m p u t a d o ; a p a r t i r de a h o r a se sumar el desconocimiento de los intereses de la vctima, en el avance de la "estatalizacn" d e l proceso p e n a l . P o r esto, t r a s esta aparente " m i x t u r a " se esconde, en r e a l i d a d , u n a repotenciacin d e l modelo i n q u i s i t i v o , ya que desaparecen todos los intereses y el sistema j u d i c i a l q u e d a convertido e n u n a p u r a prctica estat a l y todos los intereses p a r t i c u l a r e s englobados en la idea de "inters general''. El "acusatorio f o r m a l " es e l n u e v o n o m b r e del s i s t e m a i n q u i s i t i v o que llega h a s t a n u e s t r o s das. 4 3 . S i n embargo, de este m o d o no se resolva el p r o b l e m a p r i n c i p a l Cmo conseguir esa verdad t a n esquiva, c o n t a n t a carencia de medios? Cmo c u m p l i r c o n u n f i n t a n exigente, s i n t e n e r los medios a d e c u a d o s p a r a ello? A l s u b s i s t i r este p r o b l e m a , s u b s i s t i e r o n l a s viejas soluciones. E l i m p u t a d o s i gui s i e n d o c o n s i d e r a d o u n objeto d e indagacin p a r a extraerle la v e r d a d q u e estaba " e n su cabeza o en su espritu" y el proceso se p r e o c u p a , antes que n a d a , e n provocar por d i s t i n t o s medios, i n c l u s o m e d i a n t e l a vieja t o r t u r a , u n a confesin q u e aclarar d e f i n i t i v a m e n t e la verdad del caso. Para que esto p u d i e r a s e g u i r o c u r r i e n d o l a s f o r m a s procesales deban d e b i l i t a r todo aquello que p e r m i t i e r a ingresar el j u e g o de intereses y la a c t i v i d a d de las p a r t e s y f o r t a lecer t o d o aquello que s i r v i e r a a estos viejos mecan i s m o s . As se proscribe la participacin de la v i c t i m a , se c e n t r a el proceso en la e t a p a s u m a r i a , tpicam e n t e i n q u i s i t o r i a l , y s e desluce e l j u i c i o o r a l , e n especial l i m i t a n d o el verdadero debate. 4 4 . A esta a l t u r a de la exposicin cabra p r e g u n t a r s e s finalmente la incorporacin de la idea de v e r d a d cumpli un p a p e l i m p o r t a n t e y valioso o no l o hizo. S i n d u d a cumpli u n p a p e l relevante y e n e l

contexto de u n a sociedad r a c i o n a l i z a d a es casi i m posible p e n s a r en otras f o r m a s de legitimacin de las decisiones j u d i c i a l e s . Adems d e ello, e n l a m i s ma poca de la Ilustracin c o m i e n z a a u t i l i z a r s e la idea de v e r d a d en el proceso c o n o t r a s finalidades: ahora ya no como el motor de la indagacin, sino como un lmite al poder penal del Estado. Este pensamiento se e n t r o n c a c o n la vieja tradicin de l i m i t a r el poder p e n a l de los reyes y l o g r a fortalecer el desarrollo de las garantas j u d i c i a l e s h a s t a n u e s t r o s das. Adems, esta idea, mucho ms que la mixtura de las formas procesales funda una nueva etapa dentro del desarrollo del proceso penal y contina siendo un t e m a c e n t r a l d e n t r o d e l a d o c t r i n a d e l proceso p e n a l . C o m o h a sealado F e r r a j o l i q u i e n h a t e n i d o e l g r a n mrito de volver a p o n e r este t e m a en el centro de la discusin sobre el proceso p e n a l : En el derecho penal, la nica justificacin aceptable de las decisiones es la representada por la verdad de sus presupuestos jurdicos y/tcticos, entendida la verdad precisamente en el sentido de "correspondencia" lo ms aproximada posible de la motivacin con las normas aplicadas y los hechos juzgados. Slo si se refieren a la verdad como correspondencia, los criterios de la coherencia y dla aceptabilidad justificada pueden en realidad impedir la prevaricacin punitiva contra el particular, de intereses o voluntades ms o menos generales y vincular el juicio a la estricta legalidad, o sea, los hechos empricos previamente denotados por la ley como punibles. Ciertamente, este esquema cognoscitivo de justificacin de las decisiones es bastante ms rgido y exigente que otros esquemas puramente decisionistas moralistas, eficientistas o concensualistas que tambin han sido teorizados y, ms todava, practicados en la historia del derecho penal; y con todo, slo puede ser satisfecho deforma tendencial y

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siempre imperfecta. Tambin es claro que su defensa refleja una opcin poltica a favor de un modelo de derecho penal idneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al mximo grado la libertad de los ciudadanos. Sin embargo, lo que exige en el plano epistemolgico y poltico es precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las constituciones modernas, exige en el plano jurdico: que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad emprica de sus motivaciones/
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4 5 . La repblica es el s i s t e m a poltico que tiene m a y o r preocupacin p o r l o s lmites d e l poder y p o r el d e s a r r o l l o de polticas p r e v e n t i v a s de la c o n c e n t r a cin de poder que, tarde o t e m p r a n o , lleva al abuso. E n e l c a m p o j u d i c i a l ese abuso haba sido l a a r b i t r a r i e d a d de los jueces, el delito de opinin, la persecucin poltica e n c u b i e r t a de f o r m a s j u d i c i a l e s , la d i s criminacin y o t r a s t a n t a s prcticas q u e encubran la v e r d a d o la desechaban. Para j u r i s t a s como Becc a r i a o luego C a r r a r a la v e r d a d aparece como un lm i t e al Estado q u i e n slo puede castigar si descubre esa v e r d a d , y si castiga " s i n v e r d a d " se convierte en un acto de tirana. En la n u e v a funcin asignada a la v e r d a d existe u n a c l a r a y p r e c i s a opcin poltica. Opcin t r a n s p a r e n t e y o r g u l l o s a . E s t a v o l u n t a d de p o n e r e n evidencia las o p i n i o n e s polticas del d i s curso jurdico se ha ido p e r d i e n d o y t a n t o el derecho p e n a l como el derecho procesal p e n a l suelen esconder esas opciones t r a s las frmulas vacas, las visiones tecnocrticas o u n a apologa de la legislacin sec u n d a r i a p o r f u e r a de las exigencias c o n s t i t u c i o n a les y del Estado de derecho.

4 6 . A h o r a la v e r d a d ya no ser u n a bsqueda l i b r e s i n o q u e el m i s m o concepto de v e r d a d dar sustento a m e c a n i s m o s l i m i t a d o r e s de la indagacin que, en m u c h a s ocasiones, impedirn obtener esa v e r d a d . A p a r t i r d e entonces l a v e r d a d c u m p l e u n a funcin d u a l d e n t r o d e l proceso, p o r u n a p a r t e e s u n a m e t a d e l a indagacin y , p o r l o t a n t o , u n m o t o r d e l a persecucin p e n a l y , p o r e l o t r o , l a v e r d a d y a n o ser u n f i n a b s o l u t o y s u bsqueda estar rodeada de lmites. El d e s c u b r i m i e n t o de que la v e r d a d permita c o n s t r u i r lmites ms fuertes y precisos a la a c t i v i d a d d e l Estado es el g r a n aporte del pensam i e n t o i l u s t r a d o , que d a n a c i m i e n t o a u n a n u e v a poca p a r a el derecho p e n a l y el proceso penal. Las garantas penales, q u e establecen r e q u i s i t o s ms estrictos acerca de lo que h a y que averiguar y las garantas procesales que establecen m e c a n i s m o s de comprobacin estrictos f u e r o n c o n s t r u i d a s alreded o r d e l c o n c e p t o d e v e r d a d , pero a h o r a desde u n a m i r a d a poltica d i s t i n t a .
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4 7 . H a sido e l g a r a n t i s m o como d o c t r i n a q u i e n m o d e r n a m e n t e h a destacado c o n mayor c l a r i d a d y c o n u n i n s t r u m e n t a l terico r i g u r o s o l a exist e n c i a de estos procesos. T r a s estas cuestiones que s o n p r o b l e m a s epistemolgicos del proceso [es decir, las c o n d i c i o n e s de construccin de la v e r d a d en el
"...as, pues, en u n a sociedad donde los conflictos deben ser zanjados, la bsqueda de la verdad no puede ser el nico valor a tener en cuenta y, partiendo de ese principio, es importante que se garantice al Juez una tcnica de prueba que, aunque no est siempre a resguardo de la critica, le permite no obstante fundamentar su conviccin. Verdad judicial n i trada por el molesto prisma de las opciones sociopolticas del poder; verdad j u d i c i a l deformada, incluso disfrazada por el juego de las ficciones y de las presunciones; sta es la verdad que la polica va a administrar" (Janssens, Edward: "La verdad judicial y los lmites de la accin pblica", p. 75, Ponencia en el V I I Curso Internacional de Polica", s/f.). En especial la obra de Ferrajoli respecto de la cual este ensayo es t r i b u tario de un modo evidente y explcito, le ha puesto un nuevo nivel de discusin terica a un viejo problema del proceso penal.

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Ferrajoli: op. c i t , pp. 68 y 69.

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proceso) se p u e d e n i d e n t i f i c a r dos modelos d i s t i n tos. El modelo i n q u i s i t i v o en el que la indagacin de la v e r d a d es u n i l a t e r a l , carente de dilogo y donde se confa f i n a l m e n t e en la decisin de u n a sola person a . Estos modelos acompaan generalmente al decisionismo j u d i c i a l , es decir, es la ley q u i e n b u s c a leg i t i m a r s e c o m o " v e r d a d e r a " y la s e n t e n c i a lo hace p o r s u " u t i l i d a d " . E s t o n o s i e m p r e est reconocido e n los sistemas n o r m a t i v o s h a n existido pocas e n q u e s lo h a n estado pero s en el f u n c i o n a m i e n t o concreto de la j u s t i c i a p e n a l . Por el c o n t r a r i o , los sistemas acusatorios se b a s a n en el debate y el dilogo, la discusin y la c o n t r o v e r s i a es el mtodo q u e perm i t e i n d a g a r la v e r d a d y se confa en este m e c a n i s m o a n t e s que l a c l a r i v i d e n c i a o v i r t u d d e u n a sola persona. F i n a l m e n t e t r a s estos modelos epistemolgicos d e l proceso podemos d e s c u b r i r f o r m a s de organizacin ms p r o f u n d a s v i n c u l a d a s a los sistemas a u t o r i t a r i o s , que confan en u n a persona o en algn g r u p o en p a r t i c u l a r p a r a i d e n t i f i c a r el inters comn o los sistemas democrticos en los que la controversia, la discusin, el debate s o n el m e c a n i s m o ms confiable p a r a h a l l a r ese m i s m o inters comn. 4 8 . Es b a s t a n t e comn que al analizar la f u n cin de las f o r m a s se piense bsicamente en trmin o s de proteccin de las garantas, pero luego no se siga c o n rigor esta lnea de p e n s a m i e n t o , que obliga a p e n s a r en las n u l i d a d e s slo c o m o aquello que protege al i m p u t a d o . El concepto de garantas no es aplicable a la defensa de los intereses de la vctima {derecho a la t u t e l a j u d i c i a l ) y m e n o s a u n a la defensa de la a c t i v i d a d del Estado, es decir, del M i n i s t e r i o Pblico. No existen derechos f u n d a m e n t a l e s ( h u m a nos) d e l Estado o de la sociedad en su c o n j u n t o . Y
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tampoco es funcin de l a s n u l i d a d e s , en t a n t o p r o t e gen al i m p u t a d o , c o n c i l i a r los intereses de la socied a d y el i m p u t a d o . Por eso es i n c o r r e c t o sealar que el f i n i n m e d i a t o de la n u l i d a d e s es el b u e n o r d e n del proceso y el m e d i a t o de proteger los derechos de la sociedad y los del i m p u t a d o .
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4 9 . El s i s t e m a de garantas f u n c i o n a sobre la base del b i n o m i o "verificable-verificacin". Por eso, p o r un lado, se fijan condiciones rigurosas acerca de lo verificable, es decir, de aquello "sobre lo que es i n soslayable decir verdad", a u m e n t a n d o los requisitos q u e se d e b e n v e r i f i c a r (por ejemplo, q u e lo p u n i b l e sea u n a accin l e g a l m e n t e p r e v i s t a , d e s c r i p t a exh a u s t i v a m e n t e , a t r i b u i b l e a u n a p e r s o n a responsable de ella, lesiva a terceros, etc.) y p o r otro lado est a b l e c i e n d o r e q u i s i t o s que generen condiciones r i gurosas p a r a la verificacin. El m o m e n t o c e n t r a l de la verificacin es el j u i c i o , c o n s u s caractersticas provenientes no slo de las exigencias legales o p r i n cipios polticos, sino d e s u anclaje e n l a e s t r u c t u r a del conflicto. De all n a c e n las lneas troncales de las garantas procesales v i n c u l a d a s a l p r i n c i p i o d e i m p a r c i a l i d a d , de contradiccin i g u a l i t a r i a y p u b l i c i d a d . El p r i n c i p i o de centralidad del juicio como momento de verijicaciny s u s bases e s t r u c t u r a l e s const i t u y e n la piedra angular de todo el sistema de garantas procesales. Todas ellas f o r m a n p a r t e de u n a teora del juicio, c u y a funcin es explicar el f u n c i o n a m i e n t o de las garantas y favorecer su desarrol l o . Establecer los r e q u i s i t o s verificables del acto p u n i b l e (teora del delito), fijar las condiciones de verificacin (teora del juicio) y regular el ingreso y utilizacin de la informacin (teora de la prueba) c o n s t i t u y e n el trpode c o n c e p t u a l d e l s i s t e m a de garantas y la
dem, p. 32.

Una visin distinta en Torres, Sergio Gabriel: Nulidades en el proceso penal 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 28 y 29.
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base de t o d a explicacin d e l derecho p e n a l y procesal penal. 5 0 . Estos p r i n c i p i o s de verificacin que m o l d e a n al j u i c i o p e n a l y e x t i e n d e n s u s efectos a todas las etapas d e l proceso, estn g a r a n t i z a d o s p o r q u e existen formas que si son i n c u m p l i d a s le q u i t a n efectos al acto en cuestin. V i n c u l a r un p r i n c i p i o a u n a f o r m a ( u n c o n j u n t o d e r e q u i s i t o s legales o u n a secuencia p r e v i s t a en la ley como indispensable) es u n a tcnica especfica de c o n t r o l d e l c u m p l i m i e n t o de esos p r i n c i p i o s de proteccin d e l i m p u t a d o , desar r o l l a d a sobre la base de m u c h a s de las caractersticas f o r m a l e s i n t r o d u c i d a s p o r e l p r o p i o s i s t e m a i n quisitivo. El hecho de que con un m i s m o material histrico (las f o r m a s procesales o el f o r m a l i s m o que se expresa en el p r i n c i p i o de legalidad de las formas) s e p u e d a n c u m p l i r funciones t a n diversas, s u m a d o al h e c h o de las f u n c i o n e s mltiples q u e las f o r m a s procesales an c u m p l e n (y cuyo anlisis diferenciad o h e m o s sealado como u n a i d e a c e n t r a l d e este ensayo) s u e l e n generar zonas grises que c o n f u n d e n a la d o c t r i n a y p a r t i c u l a r m e n t e a la prctica. Por eso e s t a n i m p o r t a n t e i n s i s t i r e n l a idea p r i n c i p a l d e este captulo; e x i s t e n p r i n c i p i o s p r o p i o s d e l E s t a d o d e derecho y h o y p l a s m a d o s c o n generosidad en todas las c o n s t i t u c i o n e s y pactos i n t e r n a c i o n a l e s de derechos h u m a n o s que protegen a todo ciudadano que es sometido a un j u i c i o desde el i n i c i o de la p r e p a r a cin de ste h a s t a el final de los actos de c o n t r o l y ejecucin de la decisin t o m a d a en ese j u i c i o . Para asegurar "garantizar" que esos p r i n c i p i o s sern respetados p o r los f u n c i o n a r i o s , se c r e a r o n f o r m a s (req u i s i t o s legales, secuencias legales) de c u m p l i m i e n to o b l i g a t o r i o . Pero el c u m p l i m i e n t o de esas f o r m a s n o e s d e n i n g u n a m a n e r a e l f i n , s i n o e l medio p a r a asegurar el c u m p l i m i e n t o de los p r i n c i p i o s . T a l es la

razn p o r la que h e m o s i n s i s t i d o que en estricta consideracin las formas son la garanta. C u a n d o un acto de a l g u n o de los f u n c i o n a r i o s i n c u m p l e esa f o r m a , ese acto no p r o d u c e efectos y l l a m a la atencin sobre la violacin de un p r i n c i p i o . Por eso tambin lo p r i n c i p a l es la restauracin del p r i n c i p i o afectado y no el r e s t a b l e c i m i e n t o de la f o r m a . Si ese p r i n c i p i o no p u e d e ser r e s t a u r a d o de i n m e d i a t o , se b u s c a u n a declaracin c l a r a de la i n u t i l i d a d de ese acto. Mediante este mecanismo se ha "garantizado" la vigencia del principio. 5 1 . Por o t r a p a r t e , las f o r m a s que g a r a n t i z a n esos p r i n c i p i o s no s o n simples c o n j u n t o s de r e q u i s i tos f o r m a l e s , p r e v i s t o s en la ley. E l l a s f o r m a n est r u c t u r a s d e s o s t e n i m i e n t o d e esos p r i n c i p i o s e n d i s t i n t o s niveles. T o d a s ellas, p o r ejemplo, conform a n esa e s t r u c t u r a d e verificacin que h e m o s l l a m a d o "juicio" el que a su vez, por su centralidad, i n f l u y e e n t o d a l a a c t i v i d a d procesal. E l proceso cognosc i t i v o , e n c o n s e c u e n c i a , e s u n a e s t r u c t u r a general de garanta. A este n i v e l donde existe sta y otras est r u c t u r a s lo l l a m a m o s macroes tructura de garantas. E s t a m a c r o e s t r u c t u r a se c o n f o r m a de actos c o n req u i s i t o s o secuencias obligatorias q u e operan directamente en c a d a c a s o . En a m b o s niveles s i e m p r e existe l a idea d e u n c o n j u n t o ordenado d e requisitos legales o secuencias que tambin s o n e s t r u c t u r a s de garanta, pero de o t r o n i v e l . A este segundo n i v e l lo l l a m a m o s microestructwa de garantas. La funcin de esta p a r e j a de conceptos es doble. Por un lado pone el acento en la poltica de proteccin como un todo y en el m o d o c o m o se c o n s t r u y e , evitando las
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Ello permite evaluar un modelo procesal, por ejemplo, desde los principios constitucionales o los pactos internacionales de derechos humanos.

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i n t e r p r e t a c i o n e s aisladas de los p r i n c i p i o s y g a r a n tas. Por ejemplo, no es posible a n a l i z a r el p r i n c i p i o g a r a n t i z a d o d e i m p a r c i a l i d a d , p o r fuerza d e l a m a c r o e s t r u c t u r a de garantas, ya q u e l conforma u n a relacin dialctica c o n o t r o s p r i n c i p i o s , tales como el de contradiccin, etc. En segundo lugar, es i m p o r t a n t e esta p a r e j a de conceptos a la h o r a de r e p a r a r (sanear) la vigencia de los p r i n c i p i o s . U n a visin aisl a d a de los p r i n c i p i o s y las f o r m a s ( u n a i n t e r p r e t a cin a i s l a d a de la m i c r o e s t r u c t u r a , p o r ejemplo) puede llevar a un neoformalsmo, t a n ritual como el viejo r i t u a l i s m o i n q u i s i t i v o . Por o t r a parte, u n a explicacin de la m a c r o e s t r u c t u r a de garantas (y la t e n d e n c i a a c o n f u n d i r p r i n c i p i o s c o n garantas) s i n anclaje en la consideracin de las m i c r o e s t r u c t u r a s que la c o n f o r m a n y s o n su esqueleto, puede llevar a u n a metafsica de los principios, que se desentiende de su vigencia, que es, en definitiva, la preocupacin cent r a l que f u n d a la idea m i s m a de todas las garantas. 5 2 . M a n z i n i seala q u e n o t o d a i r r e g u l a r i d a d debe c o m p o r t a r u n a invalidez d e l acto. Ello s i g n i f i cara u n a visin demasiado r i g u r o s a d e l proceso, i n n e c e s a r i a d a d a la actuacin c o n j u n t a de otras garantas. P a r a ello s o n i m p o r t a n t e l o s conceptos de m a c r o y m i c r o e s t r u c t u r a de garantas. Las g a r a n tas actan de un m o d o dinmico y puede o c u r r i r que el n i v e l de proteccin d e l caso no se vea alterado. S i n e m b a r g o , se debe ser m u y c u i d a d o s o a la h o r a d e a p l i c a r esta d o c t r i n a : ella debe servir p a r a i m p e d i r u n a visin f o r m a l i s t a d e las n u l i d a d e s que, en definitiva, le cause m a y o r p e r j u i c i o al i m p u t a d o . "Las s a n c i o n e s d e n u l i d a d seala M a n z i n i n o s o n t r a m p a s t e n d i d a s a la b u e n a fe d e l juez, del M i n i s t e r i o Pblico y de las p a r t e s c o m o q u i e r e n creer
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ciertos leguleyos de b a j a esfera." Este p r i n c i p i o , elem e n t a l e n s u formulacin, a d q u i e r e u n a especial significacin en aquellos s i s t e m a s procesales que p o r su m a l a estructuracin o p o r deficiencias en la prctica favorecen el l i t i g i o sobre las formas, esto es, el litigio i n d i r e c t o que aprovecha y se vuelve p a r a s i t a r i o de los vicios del s i s t e m a procesal. En los sistem a s d e cuo i n q u i s i t i v o l a m a y o r p a r t e del l i t i g i o t r a n s c u r r e sobre las f o r m a s o u t i l i z a n d o el proceso como u n l a b e r i n t o que p e r m i t e generar u n a estrateg i a p a r a l e l a de negociacin o, a veces, simplemente de extorsin. Nuevamente, M a n z i n i seala q u e la determinacin legal expresa de los casos de n u l i d a d fue u n a r e s p u e s t a a los a b u s o s provenientes de la equiparacin de todo t i p o de imperfeccin a la n u l i d a d (segn el aforismo " l a imperfeccin y la n u l i d a d s e e q u i p a r a n e n derecho") pero s i debemos j u z g a r ese i n t e n t o a la l u z de la experiencia a c u m u l a d a en dcadas de prctica " m o d e r n a " d e l derecho procesal, b i e n podemos c o n c l u i r que poco se ha conseguido. Si el s i s t e m a procesal contiene los pliegues que p e r m i t e n el r i t u a l i s m o , siempre se impondr el p r i n cipio sencillo pero eficaz de u t i l i z a r todas las defensas posibles y no es j u s t o r e p r o c h a r l e t a l a c t i t u d al i m p u t a d o q u e debe l i t i g a r c o n t r a el c o n j u n t o de apar a t o s de la persecucin p e n a l . D e b e r del E s t a d o es organizar el proceso de m o d o que tales defensas i n directas y d i l a t o r i a s no sean posibles y no debemos s u p l i r ese deber elemental t a n t a s veces i n c u m p l i d o c o n s u p u e s t a s apelaciones m o r a l e s que induzcan la colaboracin del defensor con el Estado persecutor. Su deber elemental es defender a su asistido, j u gando l i m p i o , claro est, pero c o n todas las a r m a s a s u alcance.
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Manzini: op. cit., t. III, p. 102.

Manzini: op. cit., I. III, p. 105.

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E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS F O R M A S PROCESALES

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C. EL S E N T I D O D E L RGIMEN PROBATORIO 53. La funcin d u a l de la v e r d a d que ya hemos destacado r e p e r c u t e , por u n a parte, sobre el c o n j u n to de garantas, c u y a consideracin armnica l l a m a m o s " s i s t e m a de garantas"; p o r o t r a parte, reperc u t e en el rgimen p r o b a t o r i o , es decir, el c o n j u n t o de reglas procesales que r e g u l a n la f o r m a como se recolecta informacin d e n t r o del proceso. Este c o n j u n t o de reglas tambin f o r m a parte del sistema de garantas y sirve de nexo entre s u s dos dimensiones p r i n c i p a l e s . T a l como h e m o s visto tres s o n los ejes del s i s t e m a de garantas. El p r i m e r o establece los a t r i b u t o s del acto que debe ser juzgado; el segundo, las condiciones bajo las cuales debe ser juzgado, y el tercero fija los lmites p a r a la recoleccin y bsqueda de la informacin que nutrir el proceso de v e r i ficacin o proceso cognitivo [rgimen de la p r u e b a o legalidad de la prueba). 5 4 . Pero aqu debemos h a c e r u n a p r i m e r a aclaracin, casi obvia, pero que no suele ser t o m a d a en c u e n t a lo suficiente. La verdad como meta de la indagacin no necesita del rgimen p r o b a t o r i o ; p a r a d e s c u b r i r l a v e r d a d n o necesitamos reglas procesales. Podremos necesitar reglas tcnicas o estrategias de investigacin; podremos u t i l i z a r c o n m a y o r conoc i m i e n t o el c o n j u n t o de m e d i o s que la tecnologa p o n e a n u e s t r a disposicin p a r a recolectar i n f o r m a cin, pero no necesitamos reglas procesales. Al c o n t r a r i o , ellas o b s t a c u l i z a n , m o l e s t a n y entorpecen la bsqueda de la v e r d a d . El rgimen de la p r u e b a no est al servicio de la bsqueda de la v e r d a d , sino que es un obstculo p a r a ella. Ya explicar mejor este p u n t o , pero a u n q u e suene paradjico las reglas de

p r u e b a , c o m o ya lo seal V i t t o r i o D e n t i , son slo normas de garanta.


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55. M u c h a confusin generaron y generan an los cdigos procesales de cuo i n q u i s i t i v o que establecan m u c h a s reglas prcticas p a r a h a l l a r la verd a d . Esas reglas, que todava desgraciadamente i n c l u i m o s e n las leyes m o d e r n a s , s o n i n d i c a c i o n e s a l i n q u i s i d o r , p r o d u c t o de la experiencia o de a l g u n a tcnica, p e r o no c o n s t i t u y e n verdaderas reglas de p r u e b a . Las reglas de prueba, por el contrario, son lmites a la bsqueda de la verdady c o m o t a l c u m p l e n e x c l u s i v a m e n t e u n a funcin de garanta, es decir, protegen al c i u d a d a n o del e v e n t u a l abuso de poder en la recoleccin de informacin. 56. U n a s u c i n t a explicacin d e l f u n c i o n a m i e n to de la a c t i v i d a d p r o b a t o r i a en el proceso p e n a l q u i zs aclare estas ltimas afirmaciones y nos p e r m i t a despejar e l c a m i n o h a c i a n u e s t r o p r o b l e m a p r i n c i p a l : solemos h a b l a r d e los "hechos" d e n t r o del p r o ceso y ello t i e n e valor, pero tambin i n t r o d u c e a l g u n a s confusiones. S i n d u d a la existencia r e a l o den u n c i a d a d e u n a c o n t e c i m i e n t o d e l a v i d a real o c u r r i d o en el pasado s i e m p r e est presente en la actividad procesal, pero el "hecho" c o m o t a l no est presente s i n o a travs de hiptesis de trabajo, reclamos, versiones, etc. O t r a vez parece que estamos a n t e u n a afirmacin o b v i a y quizs lo sea, pero si observamos c o n atencin la prctica de los t r i b u n a les p o d r e m o s e n c o n t r a r que m u c h a s veces parece que el "hecho" fuera algo real, algo que est c o n u n a presencia mgica escondido en las pginas d e l expediente. Esto ocurre, entre otras razones, p o r la confusin entre r e a l i d a d y registro, p r o p i a de los siste81

Ver citas y desarrollo en Binder: "El relato del hecho y la regularidad del proceso", en Justicia Penal y Estado de Derecho, pp. 15 y ss.

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m a s i n q u i s i t i v o s [Quod non est in acta non est in mundo) y n o s i m p i d e analizar la a c t i v i d a d p r o b a t o r i a en trminos de informacin. 5 7 . T o d o lo que llega al proceso s o n relatos, versiones, informacin a r t i c u l a d a . D a t o s que se enc u e n t r a n e n e l m u n d o exterior o e n l a m e m o r i a d e los sujetos q u e de un m o d o u otro intervienen en el litigio j u d i c i a l y que se manifestar de un modo fragm e n t a r i o , h a s t a que finalmente u n o de esos sujetos, e l j u e z , que h a sido i n v e s t i d o del p o d e r p a r a const r u i r c o n t o d o s esos f r a g m e n t o s u n a h i s t o r i a ( u n a h i s t o r i a como relato) le asignar, potestativamente, el v a l o r de v e r d a d . C o n s t r u i r ese r e l a t o f i n a l c o n el c o n j u n t o de versiones f r a g m e n t a d a s es u n a de l a s tareas f u n d a m e n t a l e s del j u e z y u n o de los c o n t e n i dos esenciales del concepto de jurisdiccin. Como ya seal, los s i s t e m a s procesales p u e d e n confiar exc l u s i v a m e n t e en la c l a r i d a d y v i r t u d de ese sujeto (sistemas i n q u i s i t i v o s ) o confiar en un mtodo de confrontacin, discusin, debate, etc. (sistemas a c u satorios). Pero s i e m p r e la a c t i v i d a d ser c o n s t r u i r un relato final asignarle valor de verdad por un acto de poder y basndose en ese relato o r d e n a r d e t e r m i n a das consecuencias jurdicas (v.gr., u n a condena de privacin de l i b e r t a d ) . Este proceso de construccin de un relato sobre la base de informacin, que surge de relatos fragmentarios no necesita p o r s m i s m o de reglas: a l c o n t r a r i o , c u a n t a m a y o r l i b e r t a d existiera p a r a recoger informacin s u p u e s t a m e n t e m a y o r cap a c i d a d existira p a r a c o n s t r u i r ese relato f i n a l , que f o r m a p a r t e d e l a sentencia. 5 8 . La clave de este p r o b l e m a reside en lo que resalt del prrafo anterior: el juez le asigna valor de verdad a un relato final por un acto de poder y nada podra cambiar esta circunstancia. Por esta razn los

sistemas procesales h a n c o n s t r u i d o reglas de p r u e b a : p a r a que ese acto de poder del j u e z , que consiste en un imperium de g r a n fuerza (porque asignar val o r de v e r d a d a un c o n j u n t o de afirmaciones) tenga el m e n o r m a r g e n posible p a r a la a r b i t r a r i e d a d y el azar, es decir, tenga lmites b i e n concretos. Todas las reglas de p r u e b a c o n s t i t u y e n ese c o n j u n t o de lm i t e s y p o r ello todas ellas c u m p l e n u n a funcin de garanta. Q u i s i e r a r e p e t i r u n concepto que debe q u e d a r m u y claro: p a r a b u s c a r informacin se neces i t a n h a b i l i d a d e s , tcnicas, conocimientos tericos, t a l e n t o n a t u r a l , sagacidad y experiencia. Ello f o r m a p a r t e del c o n j u n t o de i n s t r u m e n t o s que debe tener q u i e n c u m p l e u n a funcin de adquisicin de i n f o r macin. En el caso de los sistemas acusatorios, p o r ejemplo, los fiscales y los defensores. Para a d q u i r i r informacin, p a r a a r t i c u l a r los r e l a t o s segn s u s p r o p i a s hiptesis de trabajo p a r a a r g u m e n t a r y cont r a a r g u m e n t a r y t r i u n f a r en el litigio convenciendo al j u e z deben elaborar estrategias de investigacin (en base a la experiencia y el conocimiento del derecho p e n a l que i n d i c a l o q u e h a y que p r o b a r , p o r ejemplo), deben saber conservar esa informacin (orden a n d o , c u s t o d i a n d o y asegurando objetos, p o r ejemplo), deben saber u t i l i z a r tcnicas de inspeccin (en la escena del c r i m e n en p r i m e r lugar), deben conocer el apoyo tecnolgico al que p u e d e n r e c u r r i r y deben saber p r e g u n t a r a u n p e r i t o , p o r ejemplo; e n f i n , e l c o n j u n t o de habilidades y conocimiento que podram o s d e n o m i n a r en sentido a m p l i o tcnicas de investigacin y que debean constituir una parte fundamental de la capacitacin de quienes tienen esas tareas, en especial los fiscales. Estas tcnicas de investigacin, que tampoco deben ser c o n f u n d i d a s con la c r i m i n a lstica, que se o c u p a de u n a p a r t e del c o n j u n t o de tcnicas de investigacin p e r o no de o t r a s reas y

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problemas, c o n s t i t u y e n u n saber diferente a l requer i d o en tcnica p r o b a t o r i a y de lo q u e se o c u p a la teora de la p r u e b a . 5 9 . D e l i m i t a d o as el c a m p o , podemos decir c o n c l a r i d a d que las reglas d e p r u e b a d e u n cdigo procesal p e n a l l i m i t a n l a adquisicin d e i n f o r m a cin. E s t o l o l o g r a n e n d i s t i n t o s niveles. E l p r i m e r n i v e l de limitacin lo c o n s t i t u y e la existencia m i s m a de medios de prueba. Los sistemas procesales h a n a g r u p a d o las n o r m a s l i m i t a d o r a s e n g r u p o s v i n c u l a d o s a f o r m a s de adquisicin de esa informacin. Este a g r u p a m i e n t o obedece en c o n j u n t o a la idea de lmite ya que la informacin ingresar p o r esas vas de acceso y no p o r o t r a s . Es v e r d a d que los sistem a s procesales suelen t e n e r u n a n o r m a genrica que p e r m i t e u t i l i z a r m e d i o s de p r u e b a , d i s t i n t o s de los previstos, pero los a s i m i l a a a l g u n o de ellos y les extiende las f o r m a l i d a d e s del m e d i o anlogo. E s t o significa que l a informacin n o puede ingresar a l j u i cio por o t r a s vas que las previstas legalmente. E s t a n o r m a es el p r o d u c t o de la experiencia histrica y de aquellas vas de acceso de informacin que el t i e m p o
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ha seleccionado como ms confiables. As y todo la d o c t r i n a procesal y la j u r i s p r u d e n c i a se p r e o c u p a n especialmente de p u l i r las formalidades, de consolid a r estos medios, de e v i t a r su distorsin, etc. Por ejemplo, el ingreso de informacin al j u i c i o , c o n el a u x i l i o d e u n p r o f e s i o n a l que t i e n e c o n o c i m i e n t o s ms p r o f u n d o s sobre u n rea d e t e r m i n a d a s e h a consolidado como u n mtodo confiable, pero n o p o r ello la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a se desentienden de a u m e n t a r los r e q u i s i t o s , c u s t o d i a r esa c o n f i a b i l i d a d , observar s i ellos n o s o n d i s t o r s i o n a d o s (por ejemplo c u a n d o las pericias psiquitricas se u t i l i z a n p a r a p r o v o c a r confesiones, o respecto del u s o de h i p n o s i s , etctera). 6 0 . Pero este p r i m e r n i v e l de lmites demostr no ser s u f i c i e n t e . Las p o s i b i l i d a d e s de distorsin y manipulacin n o f u e r o n evitadas s i m p l e m e n t e c o n su determinacin legal. De este m o d o se c o n s t r u y e n otros lmites. As en ciertos casos se necesitar a u t o rizacin j u d i c i a l expresa (por ejemplo en los a l l a n a mientos) o p r o c e d i m i e n t o s c o n r e q u i s i t o s especiales (actas c o n mayores formalidades, testigos de a c t u a cin, etc.) u otras f o r m a s de i m p o n e r lmites {horar i o s , p e r s o n a s que p u e d e n r e a l i z a r registros, etc.). Este segundo n i v e l de lmites d e m u e s t r a la desconf i a n z a que existe e n u n E s t a d o d e derecho h a c i a l a a c t i v i d a d de adquisicin de informacin. Por razones histricas, p o r el concepto de d i g n i d a d h u m a n a y p o r l a m e m o r i a d e l a a r b i t r a r i e d a d , s e h a n ido c o n s t r u y e n d o lmites de este tipo. Lmites que sern ms estrictos en t a n t o la actividad de adquisicin de informacin se vaya acercando al i m p u t a d o m i s m o o a s u s lugares de v i d a ntima. 6 1 . F i n a l m e n t e t e n d r e m o s casos en los que la actividad de adquisicin de informacin est p r o h i -

Por eso es la solucin correcta cuando la jurisprudencia dice: "La Constitucin de Crdoba, en el art. 40 in fme, declara que carece de todo valor probatorio la declaracin del imputado prestada s i n la presencia de su defensor que no contradice el rgimen de libertad probatoria vigente en el proceso penal, sino que slo le proporciona un marco tico-jurdico, ser presupuesto indispensable para su utilizacin. Ello implica, en consecuencia, que el testimonio del polica en cuanto refiera a la declaracin del imputado prestada en esa sede cumplida sin asistencia tcnica llevar un dato probatorio obtenido en violacin de dicha garanta y, por ello, carente de valor para el juez" (TS Crdoba, Sala Penal, 31/7/1987, "Moran, Rubn ., y otros"). Al contrario, demuestra no u t i lizar correctamente la idea de lmites que constituyen los medios de prueba, el siguiente: "Los exmenes tcnicos encomendados por la autoridad preventora a u n a persona idnea en la materia no pueden ser equiparados a los peritajes y, por consiguiente, no gozan de las garantas especiales... no sindoles aplicables las disposiciones contenidas en el Libro I I , Ttulo III, Cap. V, Cdigo Procesal Penal, por lo que no cabe declarar su nulidad..." (T.O.Crim. n 3 . 12/5/1993, c a u s a n 10, "Velazquez, Hernn J.").
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b i d a , ya sea p o r el objeto (por ejemplo, ciertas cuestiones v i n c u l a d a s al estado civil, que no p u e d e n ser p r o b a d a s p o r testigos) o p o r los p r o c e d i m i e n t o s (la t o r t u r a y las n u e v a s f o r m a s de intimacin o v i o l e n c i a que se le asemejan sicofrmacos). El j u e g o armnico de estos tres niveles de limitacin de la bsqueda de informacin c o n s t i t u y e n la tarea p r i n c i p a l de la teora de la p r u e b a y f o r m a n p a r t e del rea ms dinmica del proceso p e n a l . Aqu se c o n s t r u y e y d e s t r u y e el e q u i l i b r i o entre las necesidades de persecucin p e n a l y las n o r m a s de garanta de un m o d o p e r m a n e n t e . Aqu se e n c u e n t r a u n a de las g r a n d e s t e n s i o n e s del proceso p e n a l , que se m a n i f i e s t a e n l a j u r i s p r u d e n c i a sobre i l i c i t u d d e l a p r u e b a , es decir, aquellos casos en que la actividad p r o cesal debe ser a n u l a d a p o r violacin de las f o r m a s legales y ello significa algo m u y concreto: perder i n formacin q u e puede ser d e v i t a l i m p o r t a n c i a p a r a la construccin de ese relato final. Pero en un E s t a do de derecho la bsqueda de informacin tiene estos lmites y, c o n p r u d e n c i a , se ha preferido s a c r i f i car la v e r d a d antes que f a c i l i t a r el a b u s o de p o d e r .
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M u c h a s veces e n l a h i s t o r i a l a j u s t i c i a p e n a l abus en n o m b r e de esa verdad, como p a r a no recordarlo y prevenirlo. De all la necesidad de p r e v e n i r el m a l u s o de la c a p a c i d a d de bsqueda de la informacin y de f o r t a l e c e r los lmites que la m e m o r i a histrica y l a e x p e r i e n c i a h a n c o n s t r u i d o p a r a e v i t a r esos abusos. 6 2 . Por todo lo dicho tambin es i m p o r t a n t e sealar que l o s c a m b i o s en los procesos penales no son un simple cambio de rutinas judiciales o no debera s e r l o sino u n c a m b i o ms p r o f u n d o , que b u s c a m o d i f i c a r l a mecnica bsica d e l a a d q u i s i cin de informacin en el proceso, a b a n d o n a n d o la confianza e n e l i n q u i s i d o r p a r a depositarla e n l a act i v i d a d d i a l o g a l de los sujetos del proceso y reconociendo que l a v e r d a d e s u n m o t o r d e t o d a l a a c t i v i d a d de indagacin, pero reconociendo tambin que, como f i n a l m e n t e ese v a l o r de v e r d a d ser otorgado p o r un acto de poder, entonces es necesario fortale84

La jurisprudencia, en general, ha aceptado el principio que impide sacar provecho de la ilicitud. Sin embargo, tambin se pueden encontrar fallos que buscan el modo de que el Estado no pierda la ventaja de la Informacin pese a la invalidez procesal. La oscuridad de la doctrina de las n u lidades ayuda a las formas indirectas de utilizacin de la Ilicitud procesal. Sientan la buena doctrina estos fallos: "No puede aprovechar la justicia la ilegalidad que padece la actuacin policial de lograr una declaracin mediante apremios" (CFed. Mendoza, Sala E, 9/3/1989, "Provincia de Mendoza c/Fernndez, Vctor H . \ CU, 1990-1-196; ED, 133-627. "Corresponde extender los efectos de la anulacin del acta de secuestro a aquellos procesados no apelantes, pues el fuero superior de toda i n s t i t u cin procesal o penal es la salvaguarda de los no culpables y la finalidad de toda hermenutica jurdica impide de que a a ley, en ningn caso, por va de razonamiento, un efecto contrario a la idea y al sentimiento primordial de justicia, que en caso alguno puede constituirse en beneficiara de hechos ilcitos" (CFed. San Martn, 3 1 / 5 / 1 9 9 1 , " R . J. A.", LL, 1992-A-21; DJ, 1992-1-529]. Pero tambin se h a n utilizado argumentos de todo tipo para no perder informacin. Por ejemplo: "No es nulo el proceso, si la declaracin indagatoria se encuentra casi transcripta ntegramente en la prisin preventiva, agregada en fotocopia legalmente auten-

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ticada" (CNCrim. y Corree, Sala I , 26/11/1992, "P., E. E. y otro", JA, 1992-111-98). "Careciendo los jueces de facultades legisferantes, las instrucciones dadas a los funcionarios policiales para el mejor ordenamiento de la prevencin sumaria no poseen gravitacin normativa a los fines del trmite procesal, que slo debe ser gobernado por las reglas rituarias pertinentes. En consecuencia, la declaracin de nulidad de las actuaciones fundadas en la falta de acatamiento a aquellas instrucciones no encuentran apoyatura legal en nuestro ordenamiento jurdico e importa clara transgresin al C.P.P.N., art. 696" (CNCrim. y Corree, Sala 4 , 22/12/1987. "T., F. G.", JA, 1988-III-sintesis). "No cabe construir una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad, el consentimiento dado para u n a inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su l i bertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a u n a conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido" (CSJN, 1/12/1989, "R., H. H. y otros", LL, 1990-C-220; LLC, 1990-574). Las exigencias formadas de la sentencia garantizan que la decisin haya sido un producto deliberado y razonado de la prueba introducida al debate y que se funda en criterios legales. Todo ello realizado de un modo que pueda ser controlado. Por ello es invlida si no da respuesta a argumentos de la defensa (CPenal de Santa Fe, Sala 1, Fallos 59:386), que el hecho justiciable est descripto de un modo exhaustivo (TS Crdoba,
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cer el c o n j u n t o de lmites a la bsqueda de i n f o r m a cin que c o n s t i t u y e n al rgimen legal de la p r u e b a , en u n o de los tres basamentos que s o p o r t a n el sistem a d e garantas, como u n todo; u n escudo p r o t e c t o r i n t e g r a l y armnico, ms all de las clasificaciones de las reglas y n o r m a s (garantas penales, procesales o rgimen de la prueba). D. DEFECTOS FORMALES Y DEFECTOS SUSTANCIALES. LA N U L I D A D POR LA N U L I D A D M I S M A 63. La razn p r i n c i p a l del desarrollo de los captulos anteriores es la necesidad de l l a m a r la a t e n cin sobre la i m p o r t a n c i a de a n a l i z a r la dimensin s u s t a n c i a l del sistema de garantas que se expresa a travs de las f o r m a s y no su dimensin e x t e r n a , a f i n c a d a en el p u r o f o r m a l i s m o o en la consideracin s u p e r f i c i a l del q u e b r a n t a m i e n t o de e l l a s . No deja de l l a m a r la atencin la p o c a consideracin q u e
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se le otorga a esta explicacin a pesar de su obvied a d . Pareciera que se presupone el conocimiento de la funcin de las f o r m a s o se a s u m e que esa funcin no es problemtica y p o r ende no necesita ser esclar e c i d a . S i n embargo se e s u n p u n t o problemtico en s m i s m o y t a n f r e c u e n t e m e n t e soslayado en la d o c t r i n a c o m o m a l u t i l i z a d o en la prctica y la j u r i s p r u d e n c i a . . Como sostiene F e r n a n d o C r u z C a s t r o , l a c o r r i e n t e r i t u a l i s t a frente a l acto procesal defect u o s o est d i a m e t r a l m e n t e opuesta a la concepcin f u n c i o n a l de la n u l i d a d . Segn esta ltima el objetivo del acto procesal y la funcin de la f o r m a p r i m a n a l m o m e n t o d e a n a l i z a r e l acto viciado p o r sobre l a p r o p i a f o r m a que esencialmente est s u b o r d i n a d a a la idea de garanta. Es necesario e s t u d i a r la e n t i d a d de la i r r e g u l a r i d a d antes de apelar automticamente a la n u l i d a d de un acto. La f o r m a y a u n el proceso en s m i s m o n o s o n ms q u e i n s t r u m e n t o s p a r a l a v i gencia de derechos y p r i n c i p i o s de defensa d e l ser h u m a n o que estn garantizados p o r las f o r m a s .
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Sala Penal, 6/8/1986, "Agero s/robo", BJ, 1986, 3, vo. 30), porque eso hace factible la apreciacin de la congruencia (LL, 29-11-1996, fallo 94.913). Por supuesto la falta de la decisin {ED, 179-281. fallo 48.803) tambin afecta el principio de u n a sentencia racional y controlable el que se omita considerar prueba decisiva introducida al debate (SC J u s ticia Mendoza, Sala 2 , 20/5/1991, JA, 1991-IV-183}. No es clara la afectacin al principio s falta alguna firma de un Juez siempre que haya participado en la deliberacin y menos a u n la falta de firma del secretario. El simple incumplimiento formal no es relevante, sino como garanta del reconocimiento de la violacin de un principio (en contra CSJN, JA, 1996-1-548; y D'Albora: op. c i t , p. 720). Tambin Creus: op. cit., p. 199. "Lo que debe ser combatido en esta materia, es el excesivo formalismo que sacrifica el objetivo mayor de la realizacin de la justicia en favor de solemnidades estriles o sin ningn sentido" (Pellegrini Grinover et al: op. cit., p. 15. Ver Cruz Castro, Femando: "La n u l i d a d por la nulidad misma", en Foro Judicial El Salvador, 1994, p. 2- "La nulidad no cumple, en estas circunstancias, ninguna utilidad. La tutela de las formas, como un valor autnomo, pierde sentido, La celeridad en el proceso, como valor constitucional fundamental, adquiere preeminencia frente a la tutela de las formas, como valor autnomo, aun en los casos en que se trate de una nulidad absoluta".
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6 4 . S i n embargo, l a l l a m a d o " n u l i d a d p o r l a n u l i d a d m i s m a " s e f u n d a e n u n a verdadera ideologa del ritualismo cuyas races histricas ya h e m o s destacado. E l l a no es nicamente u n a defensa h u e c a de las f o r m a s , sino la utilizacin de esas formas p a r a el
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Por ejemplo, se suele asignar a las formas funciones superiores a las de garanta, fundadas en un difuso concepto de "debido proceso". Asi: "...las formas procesales, adems de garantizar el debido proceso, evitan la indefensin del enjuiciado" (CFed. Gral. Roca, Ro Negro, "Huaguil", 15/5/1992, JA, 1994-III-140). Cruz Castro: op. cit. En sentido correcto: "La n u l i d a d constituye u n a institucin procesal que slo debe ser aplicable, a pesar de que supone siempre un retroceso en la actividad procesal cumplida, cuando de esta ltima surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otro modo; y, cuando tal solucin se adopta en el solo inters del formal cumplimiento de la ley. importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de j u s t i c i a " (CNFed. Crim. y Corree, Sala 2 , 9/10/1989, "S-, L. C", JA, 1990-II-sintesis).
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c u m p l i m i e n t o de otras finalidades. Si no se advierte esto con c l a r i d a d , puede parecer que la visin r i t u a l i s t a es equivocada pero inofensiva. N a d a ms alejado de la r e a l i d a d . Como tambin h e m o s sealado, en los s i s t e m a s t o t a l o p a r c i a l m e n t e escritos, de cuo i n q u i s i t i v o , el poder est en el trmite. La defensa del r i t u a l es la defensa de u n a f o r m a d e t e r m i n a d a de poder, e s t r u c t u r a l m e n t e antagnica c o n u n a f o r m a r e p u b l i c a n a d e ejercicio del poder j u r i s diccional. N a d a menos inocente que la ideologa del r i t u a l i s m o q u e ha o c u l t a d o y avalado dcadas de procesos penales violatorios de las c o n s t i t u c i o n e s y crueles p a r a quienes caan en s u s redes o p r e t e n dan u n a verdadera j u s t i c i a a travs de ellos.
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6 5 . Pero tambin el s i s t e m a f o r m a l i s t a de l a s n u l i d a d e s c u m p l e otras f u n c i o n e s q u e es necesario destacar. l ha c o n t r i b u i d o a c o n s o l i d a r un determinado tipo de seleccin de casos, a estabilizar los sistemas procesales agobiados p o r la sobrecarga de t r a bajo, ha fortalecido todas las formas de disciplinamiento interno, ha sido un factor de debilitamiento de
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De hecho, al escribir estas pginas todava nuestra Corte Suprema federal acepta como constitucional al proceso inquisitivo puro, tal como lo hizo a lo largo de nuestra historia institucional. Todas las sentencias dictadas en la provincia de Santa Fe sin juicio previo son ilegales y las prisiones dictadas por ellas, privaciones ilegtimas de libertad. El que todava se admita esto, no se lo diga con toda claridad o no escandalice a la ciencia jurdica de nuestro foro, es u n a prueba de que la ideologa del ritualismo est viva y aceptada. Adems, la misma Corte repite de un modo rutinario su frmula clsica: "Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 C.N., exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces n a t u rales" [Fallos, 125:10; 127:36: 189:34: 308:1557. entre muchos otros). Sin embargo, nunca ha extrado las ms simples consecuencias de la idea del juicio previo. Es la ideologa del ritualismo instalada en el mximo nivel. Dice Femando Cruz Castro: "El procedimentalismo tambin se convierte en una respuesta disfuncional del sistema judicial frente a la avalancha de casos. Es u n a especie de autodefensa ilegtima con la que los jueces y funcionarios judiciales le cierran ai ciudadano las vas de acceso a la justicia (op. c i t , p. 1).

la ley y tambin de la f i g u r a del j u e z y ha c o n s t i t u i d o la forma tradicional del litigio indirecto y curialesco q u e d e n u n c i a b a Pagano. La sola enumeracin de esas f u n c i o n e s es suficiente p a r a m o s t r a r la fuerza de la ideologa d e l r i t u a l i s m o , no slo como visin degradada d e l proceso, s i n o como s u s t e n t o d e u n a c u l t u r a p r o p i a del s i s t e m a i n q u i s i t i v o . Patrn d e c o n d u c t a de los f u n c i o n a r i o s y cara visible del sistema j u d i c i a l , el ritualismo y la defensa hueca de las formas y los trmites es lafisiologa elemental del sistema inquisitivo, q u e todava extiende s u s efectos a lo l a r go y lo a n c h o de n u e s t r o pas. Los sistemas procesales, adems de s u s f u n c i o n e s p r o p i a s , c o n s t i t u y e n mtodos de organizacin del trabajo, r e g u l a n la a c t i v i d a d de f u n c i o n a r i o s y empleados, quienes a su vez crean, m a n t i e n e n y modifican r u t i n a s . Generalmente debajo d e l lenguaje d u r o , tosco, a veces a u s t e r o de la legislacin procesal, crece u n a a b i g a r r a d a prctica que m o d i f i c a o t r a n s f o r m a el s e n t i d o de l a s form a s y las r u t i n a s procesales. Este doble " o r d e n " , o los mltiples rdenes que c o n f o r m a n l a v i d a j u d i c i a l , tambin g i r a n a l r e d e d o r d e l a s f o r m a s ; a u n ms estos rdenes inferiores de a c t i v i d a d procesal s e c a r a c t e r i z a n p o r u n apego m a y o r a l r i t u a l i s m o y p o r su c a p a c i d a d de r e p r o d u c i r y m u l t i p l i c a r las form a s y trmites en base a o t r a s finalidades, a veces p r o p i a s de l a s organizaciones burocrticas del sistem a j u d i c i a l . D e este m o d o , l a ideologa d e l f o r m a l i s m o le da s u s t e n t o y a la vez se n u t r e de diversas dimensiones. El r i t u a l i s m o es un m o n s t r u o de m u c h a s cabezas y no s i e m p r e las ms espantosas s o n l a s que se v e n en la s u p e r f i c i e de la legislacin procesal. 6 6 . C o m o h e m o s d i c h o , u n a de las f u n c i o n e s ms claras y eficaces del ritualismo ha sido estabilizar e l f u n c i o n a m i e n t o selectivo d e l a j u s t i c i a p e n a l .

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E s b i e n s a b i d o q u e e l s i s t e m a p e n a l acta e n f u n cin de grandes desigualdades, que s o n el reflejo de m u c h a s d e las que existen e n l a m i s m a sociedad. E n especial e l s i s t e m a p e n a l h a reaccionado d e u n m o d o d e s i g u a l segn se t r a t e de los ilcitos que com e t e n l o s sectores pobres o los cometidos p o r los g r u p o s ms ricos o poderosos. E s t a afirmacin que parece s i m p l i s t a es, en cambio, b i e n conocida p o r la teora, la prctica c o t i d i a n a y la sabidura p o p u l a r , q u e h a c o n s t r u i d o todo u n r e f r a n e r o c o n esa exper i e n c i a . U n o de los modos de s u s t e n t a r esta selectiv i d a d h a sido l a ideologa r i t u a l i s t a , p r e o c u p a d a p o r la defensa del trmite y no los p r i n c i p i o s de defensa. I n c l u s o se han utilizado argumentos supuestamente favorables al imputado para construir soluciones desfavorables a l Esto ha sido evidente en el caso de la declaracin d e l i m p u t a d o . La d o c t r i n a est de acuerdo en la interpretacin de las n o r m a s c o n s t i t u cionales segn las cuales ese acto es la m a n i f e s t a cin ms e m i n e n t e del derecho de defensa. Por lo t a n t o , l a s f o r m a s que r e g u l a n esa declaracin s o n exclusivamente garantas del respeto a ese p r i n c i p i o de defensa m a t e r i a l ( a u n q u e todava los sistemas procesales suelen ser i m p u r o s al reconocer esta garanta, y a que p o r ejemplo, f i j a n todava u n " m o m e n t o obligatorio" p a r a esa declaracin, bajo la lgica de la " i n d a g a t o r i a " , es decir, la bsqueda de i n f o r macin p a r a ser u t i l i z a d a c o m o p r u e b a ) . De este m o d o y segn l o que y a h e m o s explicado l a r u p t u r a d e l a s f o r m a s obliga a u n a accin p o s i t i v a d e restauracin d e l p r i n c i p i o (por eso ellas f u n c i o n a n como garantas). S i n embargo, desde la ideologa del r i t u a l i s m o s e h a u t i l i z a d o ese q u i e b r e f o r m a l p a r a r e s t a u r a r e l " m e r o trmite", pero ello n o d e u n m o d o i n o c e n t e o n e u t r a l , sino p a r a d a r " u n a n u e v a oport u n i d a d " a la interrogacin, a la i n d a g a t o r i a c o m o

actividad c e n t r a l del proceso. E n los delitos c o m u nes, en los que la confesin sigue o c u p a n d o un l u g a r central, la " n u l i d a d por la n u l i d a d misma" es un m o d o de a s e g u r a r el f u n c i o n a m i e n t o selectivo del sistema. La prctica, en m e n g u a pero an no a b a n d o n a d a t o t a l m e n t e , de r e t r o t r a e r el proceso a etapas a n t e r i o r e s , s u p u e s t a m e n t e p a r a " r e p a r a r " defectos formales de la declaracin o de algn o t r o acto s i m i l a r (defectos que, p o r o t r a p a r t e , se podran sanear fcilmente en el debate) c u a n d o en r e a l i d a d c o n esa "reparacin" se le causa un grave perjuicio al i m p u t a d o , que afecta m u c h o ms p r o f u n d a m e n t e s u s i tuacin general y s u s posibilidades de defensa. El
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En el sentido correcto: "Declarada la nulidad de las actuaciones con fundamento en que el fiscal militar haba solicitado la absolucin, no cabe a la Corte sino absolver libremente al procesado, con fundamento en los principios de progresMdad y preclusn que obedecen al imperativo de satisfacer u n a existencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante u n a sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal" {del voto en disidencia parcial de los Dres. Petracchi y Bacqu) (CSJN, 1/11/1988, "V., A. G.", JA, 1990-11-598). Tambin dice Creus: "De ninguna manera puede admitirse el procedimiento de emplear la declaracin de nulidad para solucionar la deficiencia de datos tiles para la solucin de la causa" (op. ct.,p. 69}. Asimismo ver la formulacin de este principio en Maier, Julio B. J . : Derecho procesal penal t. I I - B , Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 437. Son correctos los fallos siguientes, aunque el hecho de que el i m putado hubiera participado o no en el defecto es lrrelevante: "Resultan ilegitimas las diligencias y resoluciones producidas tras la acusacin por un hecho por el que no fue indagado el procesado, pero habindose cumplido las etapas esenciales del proceso, retrotraer las actuaciones a la instruccin para su correcta tramitacin importara quebrantar los principios de progresividad y preclusn, en desmedro de la seguridad jurdica y celeridad de los procesos y en desmedro del justiciable quien resulta ajeno al defecto nulificante" (CNFed. Crm. y Corree. Sala I. 10/8/1989, "N., A. R", LL, 1990-B-458), "Corresponde la absolucin del procesado y no la anulacin del fallo o de lo obrado en consecuencia de actos invlidos, puesto que no puede volverse sobre actos correspondientes a otras instancias para salvar fallas del rgano jurisdiccional en desmedro del legitimo inters del justiciable de llegar, en un lapso razonable, a la conclusin de una situacin que afecta a sus derechos individuales" (CNFed. Crim. y Corree, Sala II, 11/3/1987, "R. J. v otros", LL, 1987-E-247).

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" e q u i l i b r i o " del f u n c i o n a m i e n t o selectivo d e l a j u s t i cia p e n a l p r e s u p o n e u n a distorsin d e l rgimen de n u l i d a d e s d e t a l m o d o que p u e d a n coexistir u n a prctica i n q u i s i t i v a "clsica" c o n la incorporacin formal de m u c h o s p r i n c i p i o s p r o p i o s de u n a j u s t i c i a r e p u b l i c a n a , a d m i t i d o s e n l e t r a d e m o l d e pero que q u e d a n sin garanta. 6 7 . Pero las funciones de la ideologa del ritual i s m o no se agotan en esta contribucin a la selectiv i d a d . Tambin l acta como un f u e r t e patrn de adaptacin, al servicio del c o n t r o l i n t e r n o de los j u e ces y los f u n c i o n a r i o s j u d i c i a l e s . C u a n d o decimos que en los sistemas procesales i n q u i s i t i v o s , "el trm i t e " es un modo de ejercicio del poder, esa a f i r m a cin no slo hace referencia al mbito externo sino tambin a l mbito i n t e r n o d e l o s s i s t e m a s j u d i c i a les, all donde se j u e g a el m a n t e n i m i e n t o de las t r a diciones que n u t r e n la c u l t u r a jurdica. Ello acta a travs d e diferentes m e c a n i s m o s . E n p r i m e r lugar, d e n t r o de la c u l t u r a i n t e r n a de los t r i b u n a l e s se establecen especiales ritos formales que g i r a n alreded o r del carcter "sagrado" del expediente. Las f i r m a s , l a s " f o l i a t u r a s " , el c u i d a d o de la secuencia de las actas, las p a l a b r a s estrictas y extraas, etc., no s o n m e r o " f o r m a l i s m o " , t a m p o c o son, en sentido est r i c t o , " f o r m a s huecas"; a l c o n t r a r i o , s o n fuertes p a trones d e adaptacin que n u t r e n l a c u l t u r a i n q u i s i t i v a . E n segundo lugar, e s b a s t a n t e comn u t i l i z a r la c a n t i d a d y c a l i d a d de las d e c l a r a t o r i a s de n u l i d a d
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como u n c r i t e r i o i n f o r m a l d e evaluacin: n o p o r q u e sean manifestacin del c o m p r o m i s o c o n la defensa de los p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s , s i n o p o r q u e s o n expresin de u n a i n a d e c u a d a tramitacin de la c a u sa, de "no conocer el trmite". Ello i n f l u y e en la consideracin profesional de los f u n c i o n a r i o s y empleados y comienza a condicionarlos desde que i n g r e s a n a los t r i b u n a l e s . Este sencillo m e c a n i s m o ha sido u n o d e los que h a p e r m i t i d o l a p e r v i v e n c i a d e l a ideologa del r i t u a l i s m o p o r t a n t o s siglos y convierte a cada f u n c i o n a r i o j u d i c i a l en " c u s t o d i o " del expediente. Por o t r a parte, de la m a n o de la prctica del disciplinamiento interno se ha configurado u n a f u n cin j u d i c i a l d e t e r m i n a d a y u n a especfica f i g u r a del j u e z . Todava no se ha analizado c o n suficiente p r o f u n d i d a d la relacin que se ha establecido entre la fig u r a del juez-burcrata y el trmite que lo c o n s t i t u ye y a la vez l defiende. Esto es algo d i s t i n t o , i n c l u so, de la figura del j u e z - i n q u i s i d o r , c o n s u s t a n c i a d o c o n la idea de b i e n m o r a l y su defensa. No se puede descartar que todava exista en a l g u n o s casos esa fig u r a , pero la g r a n mayora de las veces se e n c u e n t r a m e d i a t i z a d a (oculta, sostenida, a l i m e n t a d a , etc.) p o r la defensa r i t u a l del trmite y la b u r o c r a c i a . Los sist e m a s a c t u a l e s se e x p l i c a n mejor desde el j u e z - b u rcrata que desde el i n q u i s i d o r .
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"La organizacin judicial no escapa a la presin que ejerce toda estruct u r a burocrtica para que los funcionarios sean metdicos, prudentes y disciplinados. Para lograr un funcionamiento eficaz cualquier organizacin burocrtica debe alcanzar un alto grado de confabilidad en su conducta, lo que significa, en ltimo trmino, u n a rigurosa adhesin a las normas del procedimiento. Esta adhesin degenera, fcilmente, en u n a aplicacin ritual, acrtica y conservadora de las normas de procedimientos (ver Cruz Castro: op. cit. Ese trabajo contiene un excelente anlisis del ritualismo. En todo momento nos hemos guiado por l).

La ideologa del ritualismo provoca u n a distorsin total del sentido del proceso. Es clara, por ejemplo, en el siguiente fallo: "Cuando el fallo es condenatorio, el derecho del procesado a ser conocido personalmente por el magistrado que lo va a juzgar, no puede ser realmente sustituido por el conocimiento del encausado durante el desarrollo del proceso, toda vez que el requerimiento del art. 4 1 , Cd_ Penal, no se agota con la simple inmediatez, sino que incluye un conocimiento de la persona del procesado como tal, y no como sujeto u objeto del proceso, para graduar la pena e imponerse, "en la medida requerida por cada caso"' (CNCrim. y Corree, Sala I , 8/10/1987, "V., T. A.", JA, 1988-II-312). Esta solucin s i n duda correcta es incomprensible en el marco del proceso escrito en la que se tom. Donde la falta de inmediacin es total y absoluta. Se acepta el juego de ficciones y se pierde toda capacidad crtica.
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E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS

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6 8 . Desde la ideologa del r i t u a l i s m o , como seala n u e v a m e n t e F e r n a n d o C r u z , se emplea la form a c o m o u n m o d o d e asignacin d e l e g i t i m i d a d a l proceso. N a d a ms alejado de la idea de garanta q u e d e b e n c u m p l i r las f o r m a s procesales. C o n t r a r i a m e n t e , la declaracin de n u l i d a d debe ser la ratio finalen la defensa del debido proceso. M i e n t r a s ste se c u m p l a , las f o r m a s p e r m a n e c e n s u b o r d i n a d a s a los p r i n c i p i o s p o r q u e slo son garantas del c u m p l i m i e n t o d e esos p r i n c i p i o s . E l i n c u m p l i m i e n t o f o r m a l activa u n a decisin j u d i c i a l basada e n los p r i n c i p i o s y que b u s c a repararlos desde ese c r i t e r i o f u n c i o n a l . Por ejemplo, e l i n c u m p l i m i e n t o f o r m a l e n u n acta d e decomiso, no significa que de hecho el decomiso no h a y a existido, sino que advierte que el j u e z debe est a r atento sobre la violacin de p r i n c i p i o s que rigen la realizacin de ese acto y, en su caso, r e p a r a r la v i gencia de esos p r i n c i p i o s o p r i v a r de efectos al acto. Siempre las violaciones formales son u n l l a m a d o d e atencin p a r a p r o v o c a r u n a d e t e r m i n a d a a c t i v i d a d j u r i s d i c c i o n a l . En este sentido el incumplimiento formal es siempre un signo, no una realidad. Por eso la declaracin de n u l i d a d responde siempre a un i n t e rs concreto y no es o t r a cosa que u n a r e s p u e s t a a n t e un p a r t i c u l a r estado de indefensin o b i e n ante u n acto v i c i a d o c u y a reparacin e s i m p o s i b l e . Por t a l razn siempre es posible organizar el proceso de t a l m a n e r a q u e se concentren los m o m e n t o s de r e p a r a cin, ya sea antes d e l j u i c i o relativo a los vicios que afectan los presupuestos procesales o d u r a n t e el de95

bate respecto del fondo del hecho j u s t i c i a b l e . La idea d e sancin responde d e u n m o d o m u y p o b r e a l a funcin de las formas y al rgimen de n u l i d a d d e n t r o d e l proceso p e n a l . La a c t i v i d a d j u d i c i a l que se des e n c a d e n a a p a r t i r d e l signo de afectacin de un p r i n c i p i o (defectos formales) es a n t e s que n a d a rep a r a d o r a y slo en ltimo trmino s a n c i o n a d o r a (si es que, en un sentido a m p l i o , se entiende la idea de "sancin" c o m o privacin de efectos). Por eso la a p l i cacin del concepto de sancin a la teora de las n u l i dades ms que errnea es poco p r o d u c t i v a o confusa. 6 9 . E n sntesis h e m o s v i s t o , p u e s , que l a l l a m a d a " n u l i d a d p o r l a n u l i d a d m i s m a " o "defensa r i t u a l del proceso" n o e s u n a a c t i v i d a d " m e n o r " o u n s i m p l e m a l f u n c i o n a m i e n t o d e los sistemas j u d i c i a les. Al c o n t r a r i o es la expresin final de t o d a u n a est r u c t u r a del proceso, de u n a concepcin de la a d m i nistracin de j u s t i c i a y de u n a c u l t u r a especfica que h e m o s l l a m a d o " c u l t u r a i n q u i s i t i v a " . Pero adems, l a ideologa del r i t u a l i s m o h a moldeado i n c l u s o u n a f o r m a del ejercicio de la abogaca, p r e o c u p a d a p o r desviar la atencin de la actividad j u r i s d i c c i o n a l del p r o b l e m a c e n t r a l h a c i a los i n c i d e n t e s , del conflicto p r i m a r i o y o r i g i n a r i o h a c i a el l a b e r i n t o de l a s form a s , m i e n t r a s que la solucin del caso se c o n s t r u y a p o r fuera d e los t r i b u n a l e s . As h a crecido u n l i t i g i o i n d i r e c t o q u e m u l t i p l i c a los i n c i d e n t e s h a s t a l a desesperacin de la o t r a p a r t e o de los m i s m o s jueces, quienes a pesar de ello p r o h i j a n y a l i e n t a n esta forma de l i t i g i o . As el proceso se convierte en u n a guer r a de desgaste y la postergacin de todas las decisiones u n s u a r m a p r i n c i p a l . T o d a l a teora d e las n u l i d a d e s est i m p r e g n a d a de estas concepciones y, a su vez, las ha n u t r i d o favoreciendo an ms ese l i tigio sobre las formas y no sobre el conflicto. Es t a l la fuerza de la ideologa del r i t u a l i s m o y su arraigo en

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Op. cit., p. 2. "Los procesos interminables, las nulidades incomprensibles, la denegatoria de justicia, son problemas que no interesan, el juez se convierte en un burcrata que agudiza su ingenio para dictar resoluciones que prolongan el litigio, convirtiendo las formalidades en un pretexto para no definir el conflicto. La sobrevaloracin de las formas y la nulidad por la nulidad es u n a manifestacin ideolgica con la que torpemente se pretende darle legitimidad al proceso penal.

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las prcticas j u d i c i a l e s q u e no ser fcil a b a n d o n a r lo. M u c h o ms c u a n d o c o n s t i t u y e u n a e s t r u c t u r a m u y c o n s o l i d a d a y a l servicio d e l a d e b i l i d a d d e l a ley y de los sistemas j u d i c i a l e s . Por ello, comenzar a p o n e r en d u d a m u c h o s de s u s dogmas y "falsas verdades" es u n o de los m o d o s de d e s m o n t a r el ejercicio del p o d e r a travs del trmite, p a r a rescatar el poder v e r d a d e r a m e n t e j u r i s d i c c i o n a l . Esa t a r e a e s t a m bin p a r t e de lo que se propone este ensayo y j u s t i f i ca este captulo. En g r a n m e d i d a la teora de las n u lidades procesales ha estado al servicio de ese f o r m a degradada de la a c t i v i d a d j u r i s d i c c i o n a l y de la prct i c a de la abogaca. B. RESPUESTAS A LOS ACTOS D E F E C T U O S O S 1. De la reparacin a la nulidad 7 0 . U n a vez que h e m o s ligado l a s formas a los p r i n c i p i o s d e proteccin d e l i m p u t a d o , l a i m p o r t a n c i a y la d i f i c u l t a d de los t e m a s se m o d i f i c a . Lo q u e e r a complejo aparece c l a r o y viceversa. Los p r i n c i pios de proteccin del i m p u t a d o c o n f o r m a n u n a est r u c t u r a (macro) que luego se concreta en cada caso (micro). L a s f o r m a s h a c e n ese " t r a s l a d o " y p o r eso " g a r a n t i z a n " el c u m p l i m i e n t o de esos p r i n c i p i o s . C u a n d o u n a f o r m a (requisitos o secuencias) es v i o l a d a , s e p r o d u c e , como h e m o s d i c h o , u n aviso, u n a a d v e r t e n c i a sobre el peligro o la afectacin de un p r i n c i p i o (la teora d e l a n u l i d a d n o l e h a p r e s t a d o atencin a la d i f e r e n c i a e n t r e el riesgo y la afectacin. Ese t e m a se v i n c u l a con el saneamiento a u t o mtico). D e esa m a n e r a l a f o r m a g a r a n t i z a n o p o r que ella asegure el c u m p l i m i e n t o del p r i n c i p i o , sino p o r q u e f a c i l i t a su vigencia y genera l a s condiciones d e a d v e r t e n c i a q u e f a c i l i t a n s u reparacin c u a n d o

ha sido v i o l a d o . No es algo m u y d i s t i n t o de lo que o c u r r e c u a n d o u n b i e n garantiza u n crdito. T a n t o en un caso como en el o t r o se necesitar a l g u n a actuacin que concrete esa reparacin. Esa a c t i v i d a d necesaria es u n a de las d i m e n s i o n e s p r o p i a s de la idea de jurisdiccin en un Estado de derecho. 7 1 . Efectivamente, si c o n s t r u i m o s el concepto de jurisdiccin desde las n o r m a s f u n d a m e n t a l e s y no desde algn tipo de concepto preconcebido, verem o s c o n b a s t a n t e c l a r i d a d que e n n u e s t r o s i s t e m a c o n s t i t u c i o n a l es p r o p i a de la actividad del j u e z la decisin de la causa y la preservacin de los p r i n c i p i o s de proteccin de las p e r s o n a s . O b v i a m e n t e , esta s e g u n d a dimensin f o r m a p a r t e de la c u s t o d i a de la Constitucin que todo j u e z debe realizar en base a la supremaca de la Ley F u n d a m e n t a l . E l l o obliga a un c o n t r o l del c u m p l i m i e n t o de esos p r i n c i pios d u r a n t e todo el proceso. La idea de n u l i d a d abs o l u t a , a pesar de que sea conveniente su a b a n d o n o , expresa ese c o m p r o m i s o y esa obligacin de los j u e ces c o n la vigencia s i n restricciones i n d e b i d a s de los p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s de proteccin de las personas d u r a n t e el proceso penal. Por lo expuesto, p o r respuesta a los actos defectuosos entendemos a la act i v i d a d p r o p i a m e n t e jurisdiccin de reparacin d e l p r i n c i p i o afectado, de reconocimiento de que la violacin de u n a f o r m a no ha afectado un principio (saneamiento automtico, rrelevancia, etc.) o la declaracin de que el acto en cuestin no puede p r o d u c i r efectos o q u e d a i n t e r r u m p i d a la secuencia necesaria, esto es, la declaracin de nulidad en sentido estricto. 72. De lo que h e m o s explicado p u e d e n extraers e a l g u n a s c o n s e c u e n c i a s terminolgicas. E n p r i m e r lugar, n o todo q u e b r a n t a m i e n t o d e las f o r m a s genera u n acto invlido, a u n q u e siempre genera u n

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acto defectuoso. Pueden e x i s t i r defectos formales que sean inocuos, es decir, que no h a y a n provocado n i n g u n a afectacin del p r i n c i p i o garantizado. En seg u n d o l u g a r , n o todo acto invlido genera u n acto n u l o , y a que esa invalidez puede haberse r e p a r a d o p o r si m i s m a (cuando el acto cumpli s u s efectos del m i s m o m o d o , esto es lo q u e h e m o s l l a m a d o "falsa alarma") o el p r i n c i p i o p u d o ser saneado por la a c t i vidad jurisdiccional reparadora. Finalmente el concepto de acto n u l o q u e d a reservado e s t r i c t a m e n t e p a r a aquellos actos invlidos que no h a n podido ser reparados. La n u l i d a d es u n a solucin final, la ltima r e s p u e s t a , y p o r eso m i s m o no es conveniente seguir manteniendo los mltiples sentidos para la voz " n u l i d a d " , ya que eso genera confusiones en el sistema y tampoco se puede hacer girar la teora de la actividad procesal defectuosa alrededor de la idea de n u l i d a d . Al contrario, el centro de una teora de la actividad procesal defectuosa es el desarroUo de los modos de reparacin o restauracin de los principios constitucionales cuya vigencia est garantizada por las formas. Frente al signo de un riesgo o afectacin de un p r i n c i p i o (quebrantamiento de las formas) nace u n a respuesta, esto es, u n a especfica actividad jurisdiccional. Esa actividad tanto puede responder a un acto que ya ha ingresado al proceso pero de un modo invlido, como puede i m p e d i r que ese acto ingrese. Estas dos formas de respuesta no generan importantes diferencias en el tratamiento del tema, s o n slo dos modalidades de respuesta casi obvias ya que carecera de sentido dejar ingresar algo que luego debe ser expulsado. M a n z i n i a g r u p a las" sanciones procesales" en dos tipos, segn afecten la actividad en potencia, impidiendo su ejercicio til, o a la actividad ya ejercida, anulando s u s efectos.
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2. Tipos de respuestas al acto invlido 7 3 . Ya hemos sealado que existen d i s t i n t o s t i pos de r e s p u e s t a al acto invlido. La p r i n c i p a l es a q u e l l a que b u s c a r e p a r a r l a vigencia del p r i n c i p i o afectado. Los sistemas procesales s u e l e n l l a m a r a esta r e s p u e s t a "saneamiento". A l g u n o s otros sistem a s u t i l i z a n i n d i s t i n t a m e n t e "saneamiento" o " s u b sanacin" q u e etimolgicamente se c o r r e s p o n d e n . Tambin se ha u t i l i z a d o la p a l a b r a subsnacin p a r a referirse a casos de convalidacin, es decir, de absorcin de la afectacin d e l p r i n c i p i o en base a otros p r i n c i p i o s superiores. E s t a utilizacin genera confusiones. Lo ms s i m p l e es u t i l i z a r la p a l a b r a reparacin o saneamiento, para la actividad reparadora, convalidacin p a r a los casos en los que se absorbe el defecto y u t i l i z a r la p a l a b r a nulidad p a r a la respuesta que p r i v a de efectos al acto como reconocimiento de su invalidez. Tambin es conveniente no u t i l i z a r l a p a l a b r a n u l i d a d p a r a referirse a l acto c o n defectos formales, c o m o u n a situacin de hecho. Para ello es ms claro h a b l a r de acto defectuoso o invlido. Recap i t u l a n d o , cuando s e viola u n a f o r m a tenemos u n acto defectuoso. Ese defecto, salvo q u e sea i n o c u o , p r o d u c e u n riesgo o u n a afectacin a u n p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l garantizado. Los j u e c e s advertidos p o r el defecto f o r m a l del riesgo o afectacin del p r i n c i p i o d e b e n r e p a r a r l o (al p r i n c i p i o , no a la forma) esto es sanearlo. En algunos casos (pero como verem o s n u n c a c u a n d o s e t r a t a del s i s t e m a d e g a r a n tas) la afectacin del p r i n c i p i o debe ser soslayada,
rencia entre admisibilidad y nulidad. Creo que provocado ms por la necesidad de superar el formalismo y rigidez de algunas concepciones que por u n a verdadera dificultad del tema ya que finalmente todo gira alrededor del hecho de la incorporacin al proceso (por eso para algunos la inadmisibilidad seria u n a "sancin previa"). El debate se puede leer en Creus: op. cit., pp. 115 y ss. quien afirma que slo son inadmisibles los actos de las partes. Sin embargo, contraargumenta D'Albora: op. cit., p. 259.

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Manzjni: op. c i t , t. I I I , p. 99. Se ha generado algn debate sobre la dife-

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como t r i b u t o a la vigencia de un p r i n c i p i o mayor, stos s o n los casos de convalidacin. C u a n d o un a c t o no p u e d e ser saneado o no se t r a t a de un caso de convalidacin entonces se debe declarar su nulidad. Ella consiste en la privacin de los efectos del acto o en el quiebre de una secuencia necesaria de actos procesales que se presuponen. E s t a r e s p u e s t a es la ltima h e r r a m i e n t a del sistema procesal que debe estar i n teresado antes que n a d a en r e s t a u r a r la vigencia de los p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s afectados. E l c e n t r o e x p l i c a t i v o d e l a teora d e l a s n u l i d a d e s e n c u a n t o tcnica de preservacin de los p r i n c i p i o s protectores del i m p u t a d o es, pues, el s a n e a m i e n t o o reparacin. 2 . 1 . E l saneamiento 74. U n a de l a s m a n i f e s t a c i o n e s c l a r a s de l a s confusiones que genera u n i n t e n t o d e c o n c e p t u a l i zacin u n i t a r i o de todos los sistemas de n u l i d a d e s e s l a q u e seala u n a posicin nica d e l a r e s p u e s t a r e p a r a d o r a frente al quiebre de las f o r m a s . Ello slo es as p a r a el s i s t e m a de garantas y no p a r a l o s quiebres formales v i n c u l a d o s a los o t r o s p r i n c i p i o s , donde l a convalidacin jugar u n p a p e l i m p o r t a n t e . C u a n d o se t r a t a de la proteccin de los p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s d e resguardo d e l a d i g n i d a d h u m a na la idea de reparacin adquiere su p l e n i t u d . Tambin adquiere su sentido ms sencillo: lograr que el estado de cosas vuelva a la situacin anterior de la violacin del principio. La nocin ms bsica de saneamiento consiste en el restablecimiento de un principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa. De n i n g u n a m a n e r a sanear consiste en restablecer la forma, Aqu puede existir un
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equvoco que ha hecho m u c h o dao: sanear no equiv a l e a restablecer u n a f o r m a , sino u n p r i n c i p i o . E n m u c h a s ocasiones e l r e s t a b l e c i m i e n t o d e l a f o r m a no slo no significa restablecer el p r i n c i p i o sino, todo lo c o n t r a r i o , vuelve a c o n f i g u r a r u n a n u e v a violacin del p r i n c i p i o o el agravamiento de la situacin inicial. 75. ste es el f u n d a m e n t o de un concepto cent r a l p a r a c o m p r e n d e r e l sistema d e n u l i d a d e s que protege los p r i n c i p i o s de defensa del i m p u t a d o . M u chas n u e v a s legislaciones procesales y a l a h a n i n c o r p o r a d o , en p a r t i c u l a r desde la aparicin de esa n o r m a en el Cdigo Modelo p a r a Iberoamrica. Este p r i n c i p i o dice as: No se debe construir una solucin desfavorable para el imputado utilizando argumentos de restauracin del sistema de garantas que lo protege. U n a de las manifestaciones ms claras de este p r i n c i p i o h a s i d o c u a n d o s e r e t r o t r a e e l proceso h a c i a etapas a n t e r i o r e s , c o n grave p e r j u i c i o p a r a el i m p u t a d o , u t i l i z a n d o como a r g u m e n t o o excusa que se h a n violado f o r m a s previstas p a r a protegerlo (por ejemplo, r e q u i s i t o s de su declaracin).
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Ver, Cruz Castro: op. c i t . p. 2: "El irrespeto a las formas procesales, aunque sea u n a nulidad absoluta, debe subsanarse sin necesidad de

anular actos anteriores o conexos, excepto que se hayan conculcado las garantas fundamentales de la defensa. La nulidad es el ltimo recurso que debe utilizarse para corregir los yerros en el procedimiento". Son ejemplos de fallos que no recurren al eje central del saneamiento y proceden en perjuicio al imputado, bajo pretexto de proteger los siguientes: "...entiendo que el procedimiento deviene nulo, a partir de la declaracin indagatoria, al vulnerarse el derecho de defensa enjuicio, por no permitrsele al acusado entrevistarse con su defensor de confianza, y al no notificrsele de la celebracin del acto. [...) Ahora bien, para que pueda optar por este derecho, que hace a la defensa enjuicio, el imputado debe ser informado sobre tal posibilidad; de otro modo se estara conculcndolo. (...) Habida cuenta de lo expuesto, y en atencin a lo que dispone el art. 197 del Cd. Procesal Penal, considero que debe decretarse la nulidad del acto de ta indagatoria- y todos los actos que son de consecuencia...". (T.O.Crim. n 1. causa n 168. 6/4/1993, -Servan Domnguez, A, s/robo simple"). "El imputado se neg a declarar en oportunidad de ser sometido a indagatoria por parte del tribunal instructor pero careci de la posibilidad de realizar la consulta previa con su defensor, garanzada por el art. 197. Cd. Procesal Penal. El tribunal resuelve deQ

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76. G e n e r a l m e n t e la reparacin r e c l a m a algn grado i m p o r t a n t e de a c t i v i d a d j u d i c i a l o de las p a r tes. Pero no es necesaria u n a a c t i v i d a d que desencadene l a reparacin, p o r ejemplo,' u n a i n s t a n c i a d e p a r t e . S i e m p r e q u e se trate de la restauracin de la vigencia d e u n p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l l a a c t i v i d a d j u d i c i a l n o est c o n d i c i o n a d a por n i n g u n a a c t i v i d a d de la defensa, es decir, procede de oficio, t a l como h o y l o r e c o n o c e n m u c h a s legislaciones procesales. Se ha u t i l i z a d o el n o m b r e de nulidades absolutas p a r a sealar aquellos vicios formales que podan ser reparados p o r l a a c t i v i d a d oficiosa del j u e z , e n c u a l q u i e r estado del proceso. A q u e l l a s que no e r a n absol u t a s se convertan en relativas, ms p o r u n a razn de armona de los conceptos que p o r u n a verdadera necesidad de explicacin." S i n e m b a r g o es p r e f e r i clarar la nulidad de la indagatoria obrante a f. 38 y de lo actuado en su consecuencia, debiendo remitirse testimonios de las partes pertinentes del legajo a fin de que el tribunal instructor reproduzca los actos Invalidados" (T.O.Crim. n 2. 20/5/1993, "Colina Vega, Carlos"). Estos fallos son slo ejemplos de muchos otros en los que la reparacin del principio (v.gr., con la declaracin del imputado en el debate servira para restaur a r l o afectado por las formas invlidas. Ver en Creus (op. cit., pp. 109 y 110) las opiniones al respecto de Bidart Campos: "No se pueden declarar nulidades que, contrariando las pautas de la Corte Suprema, impliquen retrogradar el proceso penal a etapas cerradas por la preclusin en detrimento del derecho del justiciable a u n a sentencia rpida y eficaz que resuelva definitivamente su situacin". Creus relativiza el principio en caso de nulidades absolutas (op. cit., p. 110 infuie). Ver tambin. Torres: op. cit., p. 152. Es necesario aclarar lo que dice Cruz Castro: "La desmitificacin de la indagatoria abre la posibilidad de que en muchas ocasiones, al decretarse la nulidad de ella no sea indispensable regresar a la etapa de instruccin, reponiendo t a l acto durante el debate (...). Es en este marco procesal en donde los derechos del acusado adquieren la dimensin jurdica que merecen" (y que es el objeto de proteccin). Asimismo: "La Irregularidad o yerro procesal que justifica u n a nulidad debe ocasionar un perjuicio real e irreparable a la vigencia de alguna de las garantas constitucionales del proceso. Por esta razn, las irregularidades en el contenido del requerimiento de elevacin ajuicio deben subsanarse en el debate, sin necesidad de ordenar el reenvo de la causa a la fase de instruccin". Ver Cruz Castro: op. cit., l. XV, 2, p. 2. No es bueno el ejemplo docente que trae D'Albora: "El vicio siempre es un virus; debe afectar al acto procesal: a veces resulta inocuo mera irregularidad, en otros resulta curable n u l i d a d relativa y en otros esleta! n u l i d a d absoluta" (op. cit., p. 262). No es buena la semejanza
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ble abandonar la dualidad de nulidades absolutas y relativas en el proceso ya que no aporta demasiada claridad y funda unfalso paralelismo con los conceptos de nulidades absolutas y relativas de los actos jurdicos. Debe quedar claro que c u a n d o se t r a t a de q u e b r a n t a m i e n t o s de f o r m a que afectan los p r i n c i p i o s de proteccin del i m p u t a d o sta debe ser oficiosa p o r p a r t e del j u e z p o r q u e e s u n a d e las d i m e n s i o n e s esenciales de la jurisdiccin. El concepto de convalidacin no juega aqu ningn papel, aun cuando el imputado hubiera contribuido de un modo determinante en la creacin del vicio formal. Por eso, slo debemos u t i lizar en esta teora de las n u l i d a d e s el b i n o m i o reparacin-nulidad. No hace falta un concepto intermedio. 7 7 . Pero c u a n d o h a b l a m o s de a c t i v i d a d oficiosa de reparacin no quiere decir que no est s u j e t a a reglas de razonabilidad. A u n q u e a veces se c o n f u n da, poder de oficio del j u e z no quiere decir poder o m nmodo y m e n o s a u n a r b i t r a r i o . E l p r i m e r lmite y a la vez regla de r a z o n a b i l i d a d es el propio inters del imputado. La reparacin su f u n d a en el restablec i m i e n t o del inters del i m p u t a d o y ello debe ser respetado, i n c l u s o en la interpretacin que el imputado haga de su propio inters. E l l o es i m p o r t a n t e a la h o r a de c o n s t r u i r la solucin r e p a r a d o r a (saneamiento). El j u e z debe siempre c o n s u l t a r el inters del i m p u t a do y su defensor. Si existe divergencia en la i n t e r p r e tacin de a m b o s , habr casos en los que p r i m e la i n terpretacin d e l defensor pero ello n o e s u n problema propio del sistema de nulidades, sino de la relacin entre autodefensa y defensa tcnica. D i s t i n ta es la solucin si al inters del i m p u t a d o le convieporque la divisin entre nulidades absolutas y relativas (aun en la visin tradicional) no se relaciona con la posibilidad de reparacin o saneamiento.

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re evitar el saneamiento o dejarlo subsistir. Aqu la solucin puede ir en c o n t r a del inters concreto del i m p u t a d o pero p o r q u e j u e g a n o t r o s p r i n c i p i o s : 1} que las garantas se h a n establecido p a r a proteger a l i m p u t a d o , n o p a r a sacar u n a "ventaja" i r r e g u l a r dentro del p r o c e s o , y 2) que el i m p u t a d o no puede "obligar" al E s t a d o a que realice u n a a c t i v i d a d p r o cesal que c o n t r a d i c e sus condiciones de legitimidad. Estas condiciones de legitimidad no conforman un sistema de nulidades diferente porque coinciden con la proteccin del imputado o de los otros sujetos, pero s configuran un criterio de resolucin de conflictos cuando el inters concreto del imputado prefiere la situacin de irregularidad. En estos casos, la solucin puede f u n d a r s e en la preservacin de esas condiciones de l e g i t i m i d a d (es decir, un inters a b s t r a c t o del i m p u t a d o que p u e d e ser c o n t r a d i c t o r i o c o n su inters concreto) pero ello no quiere decir que se u t i l i c e un a r g u m e n t o d e garanta p a r a f u n d a r u n a solucin adversa a l inters concreto del i m p u t a d o protegido p o r esa garanta. As no h a y p a t e r n a l i s m o , s i n o el r e s g u a r d o de u n a necesidad poltica diferente, f u n dante de la l e g i t i m i d a d social del proceso p e n a l (esta discusin est presente, p o r ejemplo, en el p r o b l e m a de la c o n s t i t u c i o n a l i d a d del j u i c i o abreviado).
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cin de la f o r m a no signifique la violacin del p r i n c i pio. Ya sea p o r q u e el q u e b r a n t a m i e n t o f o r m a l es m e n o r (simples errores materiales} o p o r q u e no se corresponde c o n lo que ocurri (v.gr., la falta de firm a d e u n a c t a , pero que n o i m p l i c a l a ausencia d e l a p e r s o n a c u y a presencia era i m p r e s c i n d i b l e , etc.) o p o r q u e u n a a c t i v i d a d subsiguiente repar el dao o a pesar del i n c u m p l i m i e n t o f o r m a l no se afect el p r i n c i p i o . E n estos casos s i l a actividad j u d i c i a l pretende r e p a r a r l a f o r m a s i n t o m a r n o t a d e que n o s e h a p r o d u c i d o l a afectacin d e u n p r i n c i p i o caera e n los vicios p r o p i o s de la ideologa del ritualismo, es decir, l a n u l i d a d p o r l a n u l i d a d m i s m a . Pero estos casos no s o n casos de convalidacin, sino de falta de perjuicio o de reparacin automtica. Las l e g i s l a ciones p r o c e s a l e s s u e l e n a d o p t a r estos p r i n c i p i o s a u n c u a n d o s u ubicacin sistemtica s u e l e ser confusa.
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78. El segundo lmite proviene de aquellos casos en los que puede existir q u e b r a n t a m i e n t o de las formas, pero no afectacin del p r i n c i p i o . Son los casos de falsa alarma o de reparacin automtica. Como el q u e b r a n t a m i e n t o de las f o r m a s es un l l a m a d o de atencin a c e r c a de la violacin de algn p r i n c i p i o , puede o c u r r i r que esa relacin se r o m p a y la viola"Se trata de la finalidad que la ley procesal en su tipificacin asigna a los actos y no a las que las partes pretenden conseguir con ellos, ms all del Upo" (Creus: op. cit.. p. 91).

Creo, sin embargo, que es necesario hacer un uso muy restrictivo y p r u dente de estos conceptos. En especial, es necesario considerar el tipo y la intensidad de la invalidez. No parece atinado, por ejemplo, el siguiente fallo: "El principio de que el inters tambin rega respecto de las nulidades declarables de oficio, no puede interpretarse en el sentido de que, tratndose de u n a nulidad de esa clase, la nulidad puede declararse por la nulidad misma, sin consideracin a sus eTectos de la causa. Basta pensar que s bien la indagatoria lograda coercitivamente es n u l a en s misma porque implica u n a violacin de losarts. 18 delaC.N., y 10, provincial, su nulidad no podra anular la sentencia condenatoria que no 3a invocara en su fundamentacn" (TS Crdoba, 26/12/1957, "Alaniz y otro", BJC, 1958. p. 415).
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102 " D e c l a r a nulidad del acto por la nulidad misma sera un exceso ritual y es sabido que en materia de nulidades hay que tener un criterio restrictivo, siendo deber del t r i b u n a l la saneatoria del acto defectuoso, ya que no cualquier error material ha de conducir ineludiblemente a la n u lidad, sino aquellos que afecten al derecho de defensa y la debida contradiccin" (CPenal Rosario, Sala 2 , 19/6/1990, "V A. M.", JA, 1992-FV, sntesis}. El cumplimiento de la finalidad del acto no constituye un caso de convalidacin (subsanacin, en terminologa impropia) sino de falta de agravio o saneamiento automtico (reparacin por diversas circunstancias). As lo reconoce Creus. a pesar de incluirlo en los casos de subsanacin: "En verdad, los supuestos propios de cumplimiento de la finalidad del acto son aquellos en los que los defectos quedan convertidos por imperio de circunstancias contemporneas o posteriores a la realizacin que son
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79. Seala M a n z i n i "No se j u e g a a las n u l i dades como a la g a l l i n i t a ciega y el j u e z o c u a l q u i e r otro que est p o r i n c u r r i r e n n u l i d a d puede i n m e d i a t a m e n t e r e m e d i a r l o , r e g u l a r i z a n d o o r e n o v a n d o el acto d e n t r o de l o s lmites de t i e m p o " . No existe un "derecho" a m a n t e n e r el acto n u l o , salvo c u a n d o se pretende a g r a v a r la situacin bajo el ropaje del saneamiento, es decir, un s a n e a m i e n t o "falso" o f r a u d u l e n t o q u e repone el acto pero no r e p a r a el dao. Fuera de estos casos nadie tiene derecho a la consolidacin d e u n a n u l i d a d .
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8 0 . E n d e f i n i t i v a , u n a teora d e l a s n u l i d a d e s v i n c u l a d a al s i s t e m a de garantas p u e d e p r e s c i n d i r del concepto de n u l i d a d e s r e l a t i v a s y a b s o l u t a s . C o n s t a t a d o u n q u e b r a n t a m i e n t o f o r m a l (garanta) que d e b i l i t a u n p r i n c i p i o d e proteccin j u d i c i a l d e l i m p u t a d o (perjuicio) existen dos respuestas: r e p a r a r la vigencia de esos p r i n c i p i o s (saneamiento) o p r i v a r de efectos a ese acto (nulidad). Los conceptos fundamentales de esa teora giran, en consecuencia, alrededor de: 1) las funciones de las formas procesales; 2) la diferenciacin entre principios y garantas; 3) el quebrantamiento formal como alarma de violacin de un
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principio, y 4) la respuesta reparadora o nulificadora de los efectos del acto. La analoga e n t r e f o r m a s de los actos procesales y f o r m a s de los actos jurdicos, los conceptos de " t i p o procesal", "sancin de n u l i d a d " (bajo p e n a de n u l i d a d ) , as c o m o la confusin acerca de cul es el p r i n c i p i o general del rgimen de n u l i d a d e s v i n c u l a d a s al s i s t e m a de garantas ( m a n t e n i m i e n t o en la legislacin procesal del s i s t e m a cer r a d o , c u a n d o l ya no c o n s t i t u y e el rgimen general), s o n ideas, confusiones o conceptos que este ensayo propone superar p a r a lograr u n a simplificacin de la teora de l a s n u l i d a d e s y un a c e r c a m i e n t o de esa teora a la finalidades poltico procesales que f u n d a n la existencia de las formas procesales. 2.2. L a convalidacin 8 1 . T a l como h e m o s sealado, la idea de c o n validacin (o subsanacin, segn u n a terminologa i m p r o p i a d e a l g u n o s cdigos) n o c u m p l e n i n g u n a funcin en esta teora de las n u l i d a d e s . S e n t e n 107 108
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demostrativas del cumplimiento de la finalidad en nuevas irregularidades sin trascendencia" (es decir, sin agravio o que se ha reformado por circunstancias posteriores) (ver op. c i t , p. 90). Manzini: op. c i t , t. I I I , p. 102. Manzini: op. c i t , t. I I I , p. 103, nota 12. Como tambin puede prescindir del binomio "especfico-taxativo" y "especficas-genrcas'*. As lo reconoce Creus: "Desde el ngulo de la racionalidad utilitaria de la ley, u n a recorrida de las nulidades de carcter general j u n t o a la consideracin de la amplitud que h a n adquirido en la doctrina constitucional contempornea los presupuestos de la garanta del debido proceso (defensa en juicio, juez material, etc.) t o m a m u y dificultoso extraer del cotejo alguna hiptesis de nulidad general que no reconozca su origen en u n a violacin de disposiciones constitucionales. Por consiguiente, emplear ahora esta ltima nota caracterizante para determinar, entre aqullas, las que son absolutas, parecera no tener mayor sentido (op. cit., p. 64). Tambin se busca u n a renovacin conceptual en el mbito del derecho privado {ver Lpez Mesa: op. cit., p. 29).

Creus utiliza la palabra "subsanacin" en el sentido de convalidacin y ya hemos sealado que la palabra subsanacin es equivalente a saneamiento, y convalidacin y saneamiento son conceptos opuestos. Se cita all las normas procesales que contienen esa anbigedad terminolgica (op. cit., p. 80). Tampoco es utilizable el concepto de subsanacin para referirse a los efectos de la cosa juzgada. Sin duda, existe intangibilidad de la absolucin, pero ello ya est en otra esfera de fundamentacin (en contra, Creus: op. cit., p. 81). No obstante es bastante comn que se utilice el mecanismo de convalidacin aun para afectaciones de principios de proteccin del imputado: "...a falta de norma expresa que imponga la notificacin bajo pena de nulidad y sobre la base de reflexiones antes expuestas, debe ser rechazada la tesis referida a u n a eventual nulidad absoluta del acta de indagatoria de fs. 20/22 a r t . 166, C.P.P.N.. A lo sumo, y para el caso de interpretarse que la presencia del defensor a la audiencia de indagatoria es obligatoria, entiende que cobrara virtualidad el a r t 167, inc. 3 , Cdigo de rito y la nulidad sera slo de carcter relativo. De modo que, al no haberse opuesto la nulidad en empo oportuno, considera que de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del C.P.P.N., la posibilidad de su planteo ha caducado, sin que pueda ahora invocarse como causal de casacin ya que no hubo ni reclamo oportuno ni protesta de recurrir en casacin (conf. art. 465, inc. 2 , C.P.P.N.)..." (causa n 76, CNCasaa a 9

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demos p o r convalidacin la absorcin d e l p e r j u i c i o causado a los p r i n c i p i o s en razn de un inters s u perior, es claro que no puede c u m p l i r funcin a l g u na en la teora de las n u l i d a d e s v i n c u l a d a al sistema de garantas. Los casos q u e a veces s o n sealados como casos de convalidacin, tales c o m o el c u m p l i m i e n t o de las finalidades s u s t a n c i a d a s del acto (san e a m i e n t o automtico) o los s i m p l e s errores (falsa a l a r m a , f a l t a de perjuicio) ya h e m o s v i s t o que se p u e d e n explicar d e n t r o de la f i g u r a del saneamiento. Por lo t a n t o , es posible a b a n d o n a r este concepto p a r a esta teora, s i n perjuicio de que l c u m p l a f u n ciones i m p o r t a n t e s e n los o t r o s regmenes d e n u l i dades, en especial el que se v i n c u l a a la t u t e l a j u d i cial de la vctima. Como seala A d a P e l l e g r i n i la f o r m a ms comn se da con la preclusin. Este i n s t i t u t o nace n o s dice l a a u t o r a d e l a p r o p i a idea del proceso, q u e siempre m a r c h a h a c i a "adelante". Pero tambin se vuelve c l a r o que ese concepto es i n a p l i c a b l e p a r a e l i m p u t a d o y a que e l proceso "cor r e " h a c i a e l j u i c i o , como m o m e n t o c e n t r a l y e n e l que el i m p u t a d o debe tener el m a y o r n i v e l de f a c u l tades y defensas (en sentido pleno). D i s t i n t o es p a r a los otras p a r t e s , que en base a su actuacin a n t e r i o r p u e d e n llegar al debate c o n las facultades e i n s t r u m e n t o s m e n g u a d o s , entre otras razones p o r l a p r e clusin.
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8 2 . T a m p o c o c o n s t i t u y e un caso de convalidacin c u a n d o s e a n u l a u n acto, a u n e n c o n t r a del i n ters c o n c r e t o del i m p u t a d o . Es t o d o lo c o n t r a r i o , all se hace valer las condiciones de l e g i t i m i d a d que provienen d e l t r a t o respetuoso a la p e r s o n a sometida al proceso. Ello lo expresan c o n c l a r i d a d las normas procesales: " E l i m p u t a d o podr i m p u g n a r , a u n que h u b i e r e c o n t r i b u i d o a p r o v o c a r el defecto (...) c u a n d o se t r a t e de defectos que i m p l i q u e n inobserv a n c i a de derechos y garantas p r e v i s t o s p o r la ley f u n d a m e n t a l y p o r los t r a t a d o s s u s c r i p t o s p o r el Estado". E s t o i m p l i c a q u e n i e l c o n s e n t i m i e n t o expreso del i m p u t a d o n i e l m e r o t r a n s c u r s o del t i e m po, y m u c h o m e n o s a u n el c o n s e n t i m i e n t o tcito, p u e d e n p r o v o c a r que el dao al escudo protector del i m p u t a d o p u e d a ser dejado de l a d o . T a m p o c o se
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cin Penal, Sala I I I , "lvarez. Domingo Vicente, s/recurso de casacin"). Ya hemos explicado que no se sostiene aqu alguna otra versin del formalismo, slo que benvola para el imputado. Lo que sostenemos es que el modo de anlisis es diferente y muchos de los casos en los que se usa la idea de convalidacin son en realidad de reparacin automtica o falta de perjuicio. En la convalidacin siempre existe un dao al principio que se absorbe para salvar otros principios superiores. Op. cit.. p. 28. En sentido contrario, "resulta extemporneo e inoficioso el planteo de n u lidad del procedimiento llevado a cabo sin orden judicial de allanamiento, luego de haberse evacuado la defensa sin observacin al respecto, resultando por ello subsanado el vicio en los trminos del art. 513 del Cd. de

Proced. en Materia Penal" (CNPenal Econmico. Sala I, 28/12/1989, "V., H. A.", LL, 1990-E-41). "Las nulidades por defectos o vicios de procedimiento en materia criminal quedan subsanadas siempre que no se reclame su reparacin en la misma instancia en que se han producido" (CNCrim. y Corree, Sala 5 , 19/11/191, "G., J. H.", JA, 1992-III-sintesis). Realiza afirmaciones supuestamente vlidas para todos los sujetos, al siguiente fallo, claramente instalado en teora unitaria de las nulidades: "El rgimen de nulidades de nuestras normas de procedimiento funciona como un recurso extremo para purgar vicios que no es posible rectificar por otros medios. Salvo que est comprometido el orden pblico, las nulidades sern remediadas por el silencio de las partes que tengan derecho a incoarle, por lo que deber sentarse primeramente si esa omisin reprochada por el querellado es una nulidad genrica art. 162, Cd. Proa Penal Santa Fe y en caso de no ser asi si el peticionante tuvo oportunidades de plantearla antes de que el vicio produjere sus efectos" (CPenal Santa Fe, Sala l , 4/12/1989, "S. de R., S. c. C, R. s/querella por injurias", Zeus, t. 56, J-160. Incluso en el derecho privado, seala Lpez Mesa (op. cit., p. 336) se "viene prediciendo "una declinacin de la idea equivocada de que toda nulidad procesal es siempre relativa y convalidable".
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Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, arts. 225 y 227. Asumir esta posicin vuelve inapropiada la dualidad nulidad absoluta y relativa que constituye uno de los pilares de u n a doctrina unitaria de las nulidades y tambin una de las principales fuentes de confusiones y contradicciones, ya que adems tiene significados diferentes en el mbito del proceso civil y en ios negocios jurdicos. En el mbito del sistema de garantas no hay "nulidades relativas" y ya vimos cmo diversos casos se resuelven mediante otros mecanismos. En los otros mbitos de invalidez la idea de convalidacin, no necesita u n a clasificacin previa

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E L I N C U M P L I M I E N T O D E LAS F O R M A S P R O C E S A L E S

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debe c o n f u n d i r c o n casos de convalidacin las s i tuaciones en las que la reparacin se p r o d u c e const r u y e n d o n u e v o s o d i s t i n t o s e q u i l i b r i o s de p r i n c i pios. Lo que se debe r e p a r a r s o n los p r i n c i p i o s , que f o r m a n m i c r o e s t r u c t u r a s . Puede o c u r r i r que u n defecto f o r m a l no sea saneado p o r q u e la reparacin del p r i n c i p i o ya no necesita el r e s t a b l e c i m i e n t o de la form a y a violada. Por ejemplo, los i n c u m p l i m i e n t o s formales e n u n a declaracin q u e a l e r t a n sobre l a violacin del p r i n c i p i o de defensa no deben ser reparados necesariamente restableciendo las f o r m a s de la declaracin a n t e r i o r , s i n o p r o v o c a n d o u n a n u e v a , e n m e j o r situacin. Eso es s u b s a n a r y n a d a tiene q u e ver c o n l a convalidacin. 2.3. L a nulidad 8 3 . No suele e x i s t i r d e m a s i a d o p r o b l e m a a la h o r a de d e f i n i r lo que es la nulicacin de un acto. Se entiende que el acto realizado de un m o d o i r r e g u l a r no p r o d u c e ningn efecto o, p o r lo menos, no p r o d u c e los efectos p r o p i o s p a r a los cuales se i n t e n t realizarlo. As se obtiene u n a nocin s i m p l e y p r e cisa de la n u l i d a d : la prdida de los efectos propios de un acto procesal p o r su realizacin defectuosa, es decir, v i o l a n d o l a s prescripciones legales que regulab a n s u f o r m a d e produccin. Pareciera que u n concepto s i m p l e c o m o ste no debera generar p r o b l e m a s y m e n o s a u n u n a teorizacin i n t r i n c a d a . S i n embargo as ha s u c e d i d o , y la anbigedad del con113

cepto d e n u l i d a d h a sido u n a f u e n t e c o n t i n u a d e confesiones, vaguedades y c o m p l i c a c i o n e s innecesarias. 8 4 . E n p r i m e r l u g a r debemos i n s i s t i r e n l a s u peracin de la ambigedad ms c l a r a . No es conveniente u t i l i z a r l a m i s m a p a l a b r a p a r a describir e l hecho de la violacin de l a s f o r m a s y la afectacin de los p r i n c i p i o s de un acto (acto invlido) que p a r a referirnos a la decisin j u d i c i a l de p r i v a r l o de s u s efectos c u a n d o la reparacin es i m p o s i b l e o indeseable. A la p r i m e r a situacin podemos l l a m a r l a s i n problema acto inulidoy describe u n a situacin de hecho,
cia, as que es un punto de referencia para el estado de la cuestin. No es el objeto de este ensayo ese tema, pero no puedo soslayar alguna opinin. En el mbito del proceso nulidad e inexistencia pueden equipararse. En especial si no se construyen categoras que luego se necesita abandonar. Lpez Mesa, para criticarla, trae la opinin de De los Mozos: "La distincin entre nulidad e inexistencia naci en el siglo pasado de u n a simple cuestin de palabras, al parecer vinculada a un respeto necesario por un viejo aforismo jurdico, pas de nullit sans tte (op. cit., p. 55). Lpez Mesa, reconoce que el origen puede haber tenido alguna relacin con el carcter rgido del sistema de nulidades, pero pronto la categora de la inexistencia super ese origen. Creus considera que en el proceso penal la categora de inexistencia es imprescindible (op. cit., pp. 12 y 125 y ss.) y el eje de la importancia estara en que permite superar el limite de la cosa juzgada. Creo, al contrario, que por lo menos desde la perspectiva de este trabajo, el concepto de inexistencia no cumple n i n guna funcin en el proceso penal y menos an si se lo pretende utilizar para no respetar el principio de cosa juzgada en perjuicio del imputado (en caso inverso el concepto de nulidad es suficiente). Una vez que se asume que ambos son conceptos jurdicos (es decir, que no hablamos de inexistencia en sentido ontolgco) slo se trata de definir un determinado nivel de privacin de efectos y no se ve la necesidad de usar dos conceptos cuando la nulidad es la privacin de todos los efectos. La segunda lnea argumentai que analiza las condiciones de invalidez (no la privacin de efectos), tampoco es consecuente, salvo que se realicen juegos de palabras. Si a raz de una sentencia a la que le faltan todas las firmas quieren llevar a alguien a la crcel, esa sentencia es n u l a y no produce ningn efecto (la discusin acerca de los alcances de los efectos en otras dimensiones v.gr., para u n a sancin disciplinaria es similar as se trate de actos nulos o inexistentes). Carece de sentido discutir sobre su "existencia" si alguien puede ir preso por ello. Si se trata de discutir acerca de u n a "no-sentencia", entonces pueden Ingresar a la discusin un jamn, un gato o u n a represa. La renovacin conceptual que requiere el rgimen de nulidad en el proceso penal no necesita del concepto de inexistencia. Como enseaba Calamandrei (op. cit.. Cap. I) en el derecho romano, n u lidad e inexistencia son lo mismo y a esa simplicidad se debe volver.

de las nulidades (ver, en general en sentido contraro: Creus: op. c i t , pp. 51 y ss.; Desimoni - Tarantino: op. cit., pp. 27 y ss., Torres: op. c i t , p. 57; D'Albora: op. cit. pp. 270 y ss.). Pero, en general tambin, se la u t i liza a esta clasificacin sin mayor critica ni profundidad, sino como algo indiscutible y no problemtico.
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Una complicacin adicional surge de la creacin y difusin de la categora de inexistencia a la par de la nulidad. El libro de Lpez Mesa ya citado tiene por objeto, antes que nada, el estudio de la categora de inexisten-

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p r o d u c t o de la a c t i v i d a d p r o c e s a l defectuosa. A la s e g u n d a situacin la podemos l l a m a r acto nulo, y consiste en u n a calificacin j u d i c i a l d e l acto, privndolo de efectos luego de que se ha v u e l t o i m p o s i b l e su saneamiento. E s t o n o slo tiene i m p o r t a n c i a p a r a s i m p l i f i c a r la explicacin (lo que ya es suficientemente i m p o r t a n t e ) sino que i n f l u y e sobre la prctica de la declaracin de nulidad a la que se le suele dar una autonoma impropia. Como a c t i v i d a d e s j u d i ciales l a s d e t e r m i n a n t e s s o n el s a n e a m i e n t o (resp u e s t a p r i n c i p a l ) o l a n u l i d a d (respuesta s e c u n d a ria). En u n o u o t r o caso s i e m p r e es necesaria u n a a c t i v i d a d de identificacin d e l acto invlido, pero no es necesaria u n a declaracin autnoma de esa i n v a lidez, p o r f u e r a de las respuestas que se le da a esos defectos. Se i d e n t i f i c a al acto invlido como antecedente d e u n a resolucin saneadora o d e u n acto n u lificador, p e r o en todo caso la declaracin de i n v a l i dez n u n c a es autnoma de la respuesta a esa i n v a l i dez, que podr tener mayor o menor entidad, es decir, ir desde la s i m p l e f a l t a de valoracin a la i n v a l i d a cin de u n a c a d e n a de actos procesales.
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cin que ese acto conlleva, como si no se h u b i e r a realizado. E s t o no se refiere slo al rgimen de la p r u e b a , s i n o a todo acto procesal ya que ellos p r o d u c e n s i e m p r e algn t i p o de informacin en sentido a m p l i o . La declaracin de invalidez hace nacer p a r a el j u e z el deber de no valorar, de ningn modo, directo o i n d i r e c t o , la informacin de este acto. Si un acto es complejo, el j u e z debe analizar c o n precisin los alcances de la invalidez ya que sta puede ser parc i a l o t o t a l . Por ejemplo, e n u n i n t e r r o g a t o r i o d e u n testigo o en un examen p e r i c i a l slo u n a parte de ese acto p u e d e ser invlido y p o r lo t a n t o no se deber v a l o r a r nicamente la informacin alcanzada p o r esa i n v a l i d e z . Por t a l razn, d e n t r o de las a c t i v i d a des p r o p i a s de la valoracin de la p r u e b a se encuent r a este anlisis de la legalidad de los actos, que ser d e t e r m i n a n t e y previo d e l anlisis lgico o de p e r t i nencia. 8 6 . No siempre se a d m i t e la r a d i c a l i d a d de la prdida de efectos que p r o d u c e la declaracin de i n v a l i d e z . T o r r e s , p o r ejemplo, seala que la e x c l u 116
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8 5 . C o m o y a hemos sealado l a respuesta n u l i f i c a d o r a tiene diversos grados. El p r i m e r escaln es simple: se t r a t a de no tomar en cuenta la informaEn el mbito del proceso penal no es til la diferenciacin entre actos nulos y anulables ya que siempre se requerir de una decisin judicial en el marco de u n a actividad institucionalizada. En el derecho privado esa distincin se necesita porque se trata de un derecho gestionado por los particulares y en un mbito no institucional (salvo cuando aparece el litigio) y esa distincin es importante para calificar la conducta de las partes respecto del negocio jurdico en cuestin (en igual sentido, con otros argumentos, Creus: op. cit., p. 19). "'La regulacin autnoma del recurso de nulidad ha cedido en los elencos legislativos, considerndolo implcito en el de la apelacin" (op. cit., p. 205). Para ordenar la actividad recursiva en el proceso es importante simplificar los medios de impugnacin, la nulidad es objeto de ellos pero no debe constituir (ni confundirse) en un medio de impugnacin autnomo.

Creus le llama a esto "valor procesal subsidiario" pero tras la calificacin est el problema de no querer admitir el costo de la prdida de informacin o la divergencia entre principio y garanta. El mismo Creus lo ejemplifica en el caso de la denuncia invlida que no obstante su invalidez produce el efecto de transmitir la noticia del hecho (dicho sea de paso, sa es la finalidad central de a denuncia por lo que no se entiende cul ser la "privacin" de efectos propios de su nulidad). Se observa ms claramente a u n en el fallo que transcribe el autor citado: "el hecho de que la autoridad nterviniente en el proceso haya cometido algn ilcito en su formacin o en su secuencia en cuanto el mismo ilcito no implique la violacin de garantas constitucionales (por ejemplo, obligar a alguien a declarar mediante apremios), no puede arrastrar la nulidad del proceso y con ello la impunidad del delito o falta, cometido por el justiciable, salvo en el caso en que se precisan actos formales para abrir los procedimientos" (CPenal Santa Fe, Sala I, Fallos 56:119). Ni esta doctrina ni la jurisprudencia son admisibles si se quiere sostener que las formas de la denuncia garantizan principios de proteccin al imputado. (Ver Creus: op. cit., p. 98.) Tambin D'Albora (op. cit., p. 278). No es admisible hablar de "conversin del acto" ya que ello abre puertas difciles de cerrar. En contra el fallo citado por Desimoni-TaranUno, op. cit., p. 145 y Torres, op. c i t , pp. 137 y ss.

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sin d e u n a c t o p r o c e s a l invlido n o e s f s i c a , " y a que u n a i n d a g a t o r i a n u l a no se 'saca' del expediente, s i n o solamente jurdica, ya que lo que pierde s o n sus efectos". De este m o d o n a d a i m p i d e leer n u e v a m e n t e la declaracin y dejarse i n f l u e n c i a r p o r ella. Qu es lo que i m p i d e que u n a declaracin i n d a g a t o r i a n u l a sea d e s t r u i d a o d e v u e l t a a l i m p u t a do? Slo u n a visin sacramental del expediente que, en el fondo, le asigna algn efecto a t o d a acta que lo f o r m e , h a y a s i d o declarada invlida o no lo h a y a sido. U n a concepcin c l a r a de la prdida de efectos debe llevar a la destruccin fsica de aquello que no debe servir p a r a n a d a . S i n embargo, d e u n modo l l a m a t i v o l a j u r i s p r u d e n c i a , i n f l u e n c i a d a p o r l a ideologa d e l ritualismo, no se ha atrevido todava a reconocer la necesidad de d e s t r u i r esos d o c u m e n t o s ilcitos, c o m o el m o d o ms claro y preciso de evitar que p r o d u z c a n efectos. Es de esperar q u e lo h a g a en el f u t u r o en la m e d i d a que vaya perdiendo el apego sac r a m e n t a l al expediente y s u s actos.
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extender los efectos saneadores a los actos dudosos. Ya h e m o s v i s t o s que l a s garantas f o r m a n e s t r u c t u r a s , no s o n m e c a n i s m o s aislados y los p r i n c i p i o s c o n f o r m a n e n c o n j u n t o u n escudo p r o t e c t o r del abuso de poder, que debe ser r e s t a u r a d o . En el anlisis d e l a invalidez d e secuencias c u m p l e u n papel e l concepto de m i c r o e s t r u c t u r a s de garantas, que ya explicamos. 8 8 . Ms c o m p l e j a es la r e s p u e s t a c u a n d o se t r a t a de p r i v a r de efectos a la c a d e n a de actos. C u a n d o s e t r a t a d e u n e n c a d e n a m i e n t o directo, d e t a l m o d o q u e el antecedentes es u n a condicin neces a r i a y suficiente del posterior, entonces la respuest a n u l i f i c a d o r a debe a l c a n z a r a l acto consecuente. En caso de d u d a tambin debe resolverse de ese m o d o . Ms c o m p l e j a es la cuestin c u a n d o se t r a t a n o d e u n e n c a d e n a m i e n t o p r e v i s t o p o r las n o r m a s procesales (por ejemplo, las secuencias previstas en los cdigos procesales) sino de cadenas que se p r o d u c e n de hecho p o r q u e un acto ha llevado a o t r o , s i n que e s t u v i e r a p r e v i s t a esa c a d e n a como t a l . Esto o c u r r e generalmente en los medios de p r u e b a .
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8 7 . Pero los actos f o r m a n tambin secuencias y esas secuencias t i e n e n u n e n c a d e n a m i e n t o q u e f o r m a p a r t e de la idea m i s m a de garanta. Por ejemplo, l a o p o r t u n i d a d d e l a declaracin d e l i m p u t a d o previa al d i c t a d o de la prisin p r e v e n t i v a o de la a c u sacin. Aqu la regla general del saneamiento y la excepcin de la nulificacin no s u f r e n alteraciones. Se t r a t a d e a p l i c a r los p r i n c i p i o s generales. C u a n d o u n e n c a d e n a m i e n t o d e actos est alcanzado p o r l a i n validez de a l g u n o de los antecedentes, si se t r a t a de la r e s p u e s t a r e p a r a d o r a , esto es el saneamiento, se debe a s u m i r la respuesta ms a m p l i a posible, es decir, se deben sanear todos los actos q u e p u e d a n c o n tener algn vicio. Si existen dudas, tambin se deben
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8 9 . Segn concepciones r e s t r i n g i d a s , la i n v a l i dez de un acto de p r u e b a no tiene p o r qu afectar a los o t r o s q u e h a n sido consecuencia de hecho de la informacin r e c i b i d a , a u n q u e est tenga u n o r i g e n ilcito. C a d a acto debe r e s p o n d e r de su p r o p i a i l i c i t u d , s i n p e r j u i c i o de que se castigue a los f u n c i o n a rios que c o m e t i e r o n esa ilegalidad. Pero esta d o c t r i 1

Op. cit., p. 30.

^ La existencia de dos tipos de cadenas es sealada tambin por Creus (op. cit., p. 99), aunque estima que la diferencia se da porque en unos la secuencia es ope legisycn la otra debe declararse judicialmente. Sin embargo, siempre en el proceso formal la nulidad exige u n a declaracin j u dicial que se compone del reconocimiento de la invalidez (supuesto fctico) y la privacin de efectos (consecuencia). Existen cadenas de actos no previstas en la ley sino que surgen de la actividad del proceso. Pero ms all de estas diferencias terminolgicas los conceptos son los mismos.

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na asume que el Estado p u e d e obtener beneficio de los actos ilcitos y puede ser objetada desde las races m i s m a s del E s t a d o de derecho. Adems, si se recogen los f r u t o s de un acto ilcito es i m p o s i b l e luego pretender que ellos no se c o m e t a n . El castigo a los f u n c i o n a r i o s q u e los c o m e t i e r o n tambin pierde s u base de l e g i t i m i d a d , ya que se los castiga p o r algo que le ha sido til al E s t a d o . E s t a concepcin rest r i n g i d a debe ser desechada p o r s u s consecuencias prcticas (extensin de las prcticas ilcitas y la t o r t u r a ) y p o r l a f a l t a d e u n s u s t e n t o legtimo, t a n t o desde el p u n t o de v i s t a jurdico (Estado de derecho) como de tica poltica (violacin a la d i g n i d a d de los hombres).
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9 0 . U n a s e g u n d a concepcin e n t i e n d e que esos f r u t o s estn viciados y que el E s t a d o no puede aprovecharse de e l l o s . M a l q u e le pese debe a s u m i r l a prdida d e l a informacin p a r a p r e s e r v a r
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"...frente a la magnitud de las irregularidades, omisiones e inexactitudes que desde su inicio presenta el sumario, desnudadas en forma palmaria a lo largo de las audiencias de debate y claramente expuestas por la defensa, al extremo de resultar un imperativo legal la formulacin de la denuncia penal (art. 177, CP.R) obliga a declarar la nulidad de tales piezas y de todo lo actuado en consecuencia, puesto que aqullas constituyen su antecedente inmediato, directo e inexcusable...(...) resulta por dems grave que este t r i b u n a l no pueda atribuir algn grado de veracidad a lo actuado por la instruccin, as como tampoco al testimonio del personal policial interviniente. No menos serio resulta que aquellos funcionarios encargados de descubrir la verdad real, convaliden s i n ms semejante accionar... No es con procederes como los descriptos como debe combatirse el trfico ilegal de drogas, pues nunca puede dejar de existir u n a d i ferencia entre quienes reprimeny los reprimidos..." (T.O.Crim. Fed. n 3, causa n 24/93, 25/8/1994). La bibliografa alrededor de la teora de los frutos del rbol envenenado es amplia, aunque los criterios de exclusin no son tantos y el mtodo de anlisis para hacer esa exclusin en cada caso no t a n firme. Ver Maier: Derecho Procesal Penal Creus: op. c i t , pp. 100 y ss.; Cafferata ores: "Los frutos del rbol envenenado. La prueba obtenida por quebrantamiento constitucional", en DoctrinaPenal 1987-491 y ss.; Vzquez Rossi: Derecho Procesal Penat Struensee, Eberhard: "La prueba ilcita", Revista Justicia Penal y Sociedad-, y la recopilacin de fallos de Desimoni Tarantino, centrado en este tema principalmente; Torres: op. cit., pp. 71 y ss.
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p r i n c i p i o s de m a y o r valor y evitar la extensin de las prcticas ilcitas. La informacin que es un f r u t o v i ciado p o r u n a prctica ilcita no puede ser u t i l i z a do p a r a f u n d a r un acto de gobierno, t a l como lo es la sentencia. Pero como se t r a t a de cadenas de hecho, la p r e g u n t a a h o r a es hasta dnde se debe extender el vicio que proviene del acto originario? M i e n t r a s la relacin sea d i r e c t a , es decir, el seg u n d o acto no se podra h a b e r realizado de ningn modo s i n c o n t a r c o n l a informacin proveniente del p r i m e r o , entonces la prdida de efectos debe extenderse h a c i a l tambin. C u a n d o el segundo acto, o en algn p u n t o de la cadena, el acto en cuestin ya n o tiene e n s u s u s t e n t o nico n i d e t e r m i n a n t e e n l a informacin de o r i g e n ilcito, entonces la prdida de efecto comenzar a cesar. La vaguedad de esta frm u l a slo expresa la necesidad de analizar cada e n c a d e n a m i e n t o en s m i s m o , ya que se t r a t a , como he r e p e t i d o , d e u n e n c a d e n a m i e n t o d e hecho, proven i e n t e del c o n t e n i d o m i s m o de la informacin y no
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"Si en el proceso existe slo u n a causa de investigacin y ste estuvo v i ciado de ilegalidad, t a l circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul. Debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas" (CSJN, 19/11/1987, "F., A. D.", causa F. 103, LL, 1988-B-445; DJ, I9S8-2-4S4. As lo reconoce el TS espaol: "En el caso, prescindiendo de la prueba de las escuchas telefnicas en las que no se observan las exigencias o requisitos establecidos por la jurisprudencia del T.S., 2 existen otras pruebas autnomas, no contaminadas, que h a n sido valoradas por el juzgador de instancia y que son suficientes para destruir la presuncin provisional de inocencia, entre las que cabe destacar la declaracin del coprocesado prestada en presencia judicial, en la que refiri con detalle lo acontecido, o la ocupacin de los pasaportes con los sellos declarados falsos, as como la prueba testifical recibida en forma pblica y contradictoria en el acto de juicio oral de los compaeros del acusado; por lo que la nulidad de aquella prueba, que afecta slo a la misma y a sus consecuencias, carece de trascendencia para el fallo de la sentencia recurrida" (TS 2 S, abril de 1994, ponente: Sr. LuizVadillo, JX, 1994-3-295). Lo que no queda claro es si son autnomas porque no estn contaminadas, o existe algn criterio real y distinto para construir la autonoma. Esa "autonoma" es m u y difcil de hallar en el tipo de investigacin "secuencia!" de los sistemas basados en el expediente de instruccin.
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de u n a secuencia, prevista en la legislacin procesal m i s m a . Ser l a j u r i s p r u d e n c i a l a q u e determinar e n c a d a caso h a s t a dnde l a informacin ilcita h a sido d e t e r m i n a n t e o ya el acto se apoya en otros e n cadenamientos o no tiene un vnculo de ese t i p o c o n el acto de origen, viciado de i n v a l i d e z . En d e f i n i t i va, los efectos nulificadores se p u e d e n ir d e b i l i t a n d o e n l a m e d i d a q u e los actos s u b s i g u i e n t e s s e v a y a n a p o y a n d o en o t r o s e n c a d e n a m i e n t o s de hecho car e n t e s de invalidez. En caso de d u d a , ella s i e m p r e jugar a favor de la nulificacin del acto, como m a nifestacin del p r i n c i p i o de favorabilidad. Es un p r o b l e m a de relacin de c a u s a l i d a d b a s t a n t e s i m i l a r
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al que p l a n t e a la imputacin objetiva de un hecho al a u t o r en el derecho p e n a l s u s t a n t i v o y p o r ello se p u e d e n u t i l i z a r en provecho todas las teoras que excluyen esa relacin de c a u s a l i d a d y s u s mtodos de anlisis.

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p existen muchos fallos contradictorios e n e l caso d e allanamiento ilegal y ello es el resultado de que, por u n a parte, es u n a n u lidad que suele ser m u y costosa declarar por la informacin que se pierde; pero por el otro, se trata de un acto en el que es m u y fcil cumplir con los requisitos legales (mucho ms s se espera obtener informacin valiosa). Los siguientes fallos son slo alguno de ellos: "De las constancias de autos en modo alguno surge un consentimiento expreso por parte de Reynes para permitir el ingreso al domicilio de los funcionarios policiales, no siendo equiparable a una autorizacin suficiente la mora ausencia de reparos, pues, en esas particulares circunstancias importara u n a exigencia contraria a la conducta ordinaria de las personas" (CFed. San Martn, cauta 165/2, "Elola, Jorge", reg. 45, Sec. Penal 2, del 14/12/1990). "Si las llaves de la finca no se encontraban ocasionalmente en su poder, sino que en su condicin de novia del procesado ste le haba hecho entrega de las mismas, ello implcitamente la facultaba a realizar todos los actos propios de la 'duea de casa, por lo que as como autoriz la pesquisa policial, tambin hubiera autorizado el acceso de un plomero u otro operario sin necesidad expresa por parte de aqul" (CFed. La Plata, Sala I I , del 7/8/1984, " C , J. A.", IX, fallo 38.269). "Si el titular del derecho de exclusin permiti el acceso a su casa de dos personas, u n a de las cuales desconoca y era un oficial de polica, sin indagar los motivos del acompaamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido y con entera libertad y desprecio por las even- tuales consecuencias de su proceder, descorri el velo de su intimidad y realiz actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la clusula del art. 18 de la C.N." (CSJN, del 11/12/1990, "Fernndez, Vctor", LL, 1991-B-190).
En e s t e c a m 0 [

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* Creus seala que "la relacin de causalidad entre el acto anulado y los actos anteriores o concomitantes a l, a los que se extienden los efectos nulificatoros, ha sido descripta para estos ltimos como la que se manifiesta en u n a integridad conceptual' (op. c i t , p. 103). Sin embargo, ese concepto no ayuda mucho para identificar el nexo. Por otra parte, no se trata de un problema conceptual sino de estructuras. Ai igual que en el

derecho penal habr que delinear primero si existe u n a cadena causal y luego analizar el sentido de esa cadena (imputacin). Como ejemplo ver Cruz, F.: op. cit., p. 6: "La nulidad debe tener u n a utilidad para el proceso. Para determinarla puede recurrirse a la. eliminacin hipottica del acto irregular y si se determina que aun con su exclusin, la decisin hubiese sido la misma, entonces se demuestra, en principio, la i n u t i l i dad de la nulidad. Se logra mediante este procedimiento identificar los casos en que se pretende la nulidad por la nulidad misma". En otro sentido, Desimoni-Tarantino (op. cit., p. 183). analizando jurisprudencia norteamericana hablan de la validez cuando la cuestin es "remota", "atenuada" o se aplique la idea de "descubrimiento inevitable". stas son formas de dilucidar la independencia de la prueba. Pero veremos que todava no se utiliza un mtodo de anlisis tan preciso.