TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD .

Habiendo ya pasado el análisis de que en un caso concreto existe una conducta y

que esta corresponde a una descripción que está en la ley, es decir, hemos
establecido que es una conducta típica. Debemos realizar el primer juicio de valor
sobre dicha conducta, esto es, la afirmación si esta es lícita o ilícita.

La antijuridicidad de la conducta surge quebrantar esas normas prohibitivas o

imperativas, el deber legal de no hacer o de hacer.

Históricamente el elemento antijuridicidad, fue entendida en términos puramente

objetivos, es decir, “CONTRARIEDAD QUE OBJETIVAMENTE EXISTE ENTRE
UNA ACCION Y EL DERECHO”.

En 1872 Car Binding pone en evidencia la diferencia entre la ley y la norma.

“El delincuente realiza la ley e infringe la norma”.

Binding dice que el que comete un hecho punible, confirma la ley, no la

contradice.

Así por ejemplo, frente al precepto que dispone que el que mate a otro tendrá tal
pena, lo que en realidad el delincuente trasgrede es la norma que está por encima
de la descripción de la ley, es la norma prohibitiva en los delitos de acción: no
matar.

Así las causales de justificación; son autorizaciones que transforman en lícitas la

realización de un hecho típico.

La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material.-

La antijuridicidad formal: sostiene que existe por la mera contradicción del hecho
con la norma penal.

La antijuridicidad material: atribuido en sus orígenes a Von Lizt, responde que con
ello (la mera contradicción del hecho con la norma) no se determina que
contenido debe tener ese hecho para ser calificado como antijurídico.
Conforme a ello, cuando sostenemos que una conducta típica es antijurídica, no
solo constatamos que esta no se encuentra autorizada por la ley (causal de
justificación, lo cae bajo una concepción formal de la antijuridicidad), sino que,
además, debemos comprobar si efectivamente hubo una afectación al bien jurídico
protegido por la norma (antijuridicidad material)

EL ERROR EN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.- EL ERROR DE

PROHIBICION.-

Si entendemos que las causales de justificación con componentes objetivos y

además subjetivos, la ausencia de ellos importa que el sujeto realizó una
conducta ignorando o teniendo un concepto falso de alguno de estos
elementos de la causal de justificación. Es lo que se conoce en doctrina como
error de prohibición.

LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR.-

Para efectos de una debida comprensión la doctrina clasifica las distintas causales
de justificación, tanto el profesor Etcheberry o el profesor Cury adoptan para ello
ciertos criterios, pero dada la variedad de las causales cada una con ciertas
particularidades es compleja su sistematización.

Sin perjuicio de ello a fin de tener una base para la sistematización seguiremos en
esquema de Cuy quien clasifica dichas causales en:

a) Causales que se fundan en la ausencia de interés

b) Causales que se fundan en el principio del interés preponderante
c) Causales que se fundan en la conducta adecuada al derecho.

A.- CAUSAL QUE SE FUNDA EN LA AUSENCIA DE INTERÉS.-

El consentimiento del interesado:

Actúa justificadamente quien ejecuta una acción típica con el consentimiento

del titular del derecho, en los casos en que los bienes jurídicos sean
susceptibles de libre disponibilidad.
 La doctrina acepta que se aplique esta causal en los casos en que el titular lo
sea de bienes jurídicos exclusivamente de carácter individual y que no esté
comprometido valores ético-sociales, solo así es posible su disposición.

Jurídicamente es posible fundamentarla en el artículo 10 N° 10, en el ejercicio

legítimo de un derecho y las normas constitucionales art 1 y 19.

Fundamento de la causal: desde la perspectiva de la política criminal es la

ausencia de interés del titular del bien jurídico. Y conforme a sus facultades de
disposición consciente en ello (Antón Oneca, Cuello Calón).

Para la doctrina alemana (Welzel) es la renuncia que hace su titula de la

protección del derecho.

Para Cerezo, es la ponderación de valores, por un lado la libre disposición de los

bienes sobre el desvalor implícito en una conducta.

B.- CAUSALES QUE SE FUNDAN EN EL INTERÉS PREPONDERANTE.-

Se trata de casos en que existe una colisión de valores, es decir, confluyen bienes
jurídicos que son protegidos, donde se sacrifica uno en beneficio de otro por ser
considerado más valioso en ese caso.

Las causales operan solo mientras dure el estado de peligro para aquel bien
jurídico estimado de mayor valor.

1.- LA LEGÍTIMA DEFENSA.-

Concepto: “Novoa “ la reacción necesaria para impedir o repeler una agresión

injusta, actual y no provocada contra la persona o los derechos propios o ajenos.

Por ende, se trata de una conducta adecuada al derecho, evidentemente cuando

se dan todos los requisitos para ello.

Naturaleza jurídica: es una causal de justificación.

Fundamento: Sin perjuicio que como institución sus orígenes que se pierde en la
historia humana y constatación de ella se encuentra en textos legales muy
antiguos, en el ámbito del derecho Español y colonial, ya Las Partidas consagran
normas al respecto.

Sin perjuicio del fundamento formal de la justificante, lo cierto es que hay un

fundamento material, que es la incapacidad que tiene el Estado de realizar una
labor preventiva en contra de los atentados a los bienes jurídicos que tiene el
deber de amparar.

¿Todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de protección por medio de la
legítima defensa?

Conforme a lo que se señala en el artículo 10 Nros 4, 5 y 6 pueden ser objeto de

defensa todos los bienes jurídicos, en dichas normas todas dicen relación cuando
se obra en defensa de la persona o derechos, términos que tiene la amplitud
necesaria para entender que todos los bienes jurídicos pueden ser amparados por
esta causal de justificación.

Clases de legítima defensa en la legislación chilena. Art. 10 Nº 4, 5 y 6.

Normalmente la legítima defensa es clasificada como: legítima defensa propia,

legítima defensa de parientes, legítima defensa de extraños y legítima defensa
privilegiada.

1.- La legítima defensa propia.- art 10 N° 4 del C.P.-

Se está en legítima defensa propia cuando “se obra en defensa de su persona o

derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias”:

Agresión ilegítima; necesidad racional medio empleado para impedirla o repelerla

y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

a.- Agresión ilegítima: es una acción humana realizada con el propósito de dañar
o poner en peligro un bien jurídico.

Es el requisito base de la eximente y se refiere a ataques realizados por otra

persona directamente. Siendo un requisito base, su ausencia no siquiera puede
configurar una circunstancia atenuante,
Calidades que deben existir en la agresión:

- Debe ser ilegítima: es decir cuando es contraria al derecho.

- La agresión debe ser actual e inminente: que se actual importa que si la
agresión ha cesado, no es posible invocar la legítima defensa. Dado que se
repele, lo actual y se impide lo futuro. La exigencia aparece en forma
implícita en la referencia al 2do requisito cuando se señala que el medio
empleados es racional para impedir o repeler el ataque.
- La agresión debe ser real: debe existir en forma objetiva en el caso
concreto, no cabe legítima defensa de ataques aparentes o imaginarios.
b.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

La ley determina una limitación directa de cómo se debe valorar la reacción de

defensa, ello atendiendo a la necesidad y racionalidad del medio.

La necesidad importa que se trata de que resulta imprescindible para reaccionar

de esa manera (es el sentido de medio) y lo racional dice relación que era el
adecuado para el caso en concreto.

c.- falta de provocación suficiente.- no es posible invocar legítima defensa si el

que reacciona provocó la situación de agresión.

Luego hay dos condiciones que deben darse: a) provocar y b) que esa
provocación sea suficiente.

Provocar es irritar, incitar, estimular a otro de palabra o de obre para que adopte
una actitud agresiva. Como lo afirma Novoa o Garrido Montt.-

Que sea suficiente, es una cuestión que debe ponderarse caso a caso.

LEGITIMA DEFENSA DE PARIENTES.-

Art. 10 Nro 5.- ° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge,

de su conviviente civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en
la colateral hasta el cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la
primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en
caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor.

Tres elementos importantes:

1.- debe existir un grado de parentesco que señala la ley, aunque el cónyuge o
conviviente civil, no son realmente parientes.

2.- solo deben concurrir las dos primeras circunstancias indicadas para la legítima
defensa propia (agresión ilegítima y necesidad racional del medio empelado para
impedirla o repelerla)

3.- de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere

participación en ella el defensor. Es decir, la ley acepta que el agredido (pariente)
haya provocado la agresión y solo exige que el pariente que defiende no haya
intervenido.

LEGÍTIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS.-

Art 10 N 6.° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño,

siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la
de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo.

Tres elementos importantes:

1.- No debe existir ninguna relación con el agredido. Es decir, es un tercero.

2.- Deben concurrir solo las dos primeras circunstancias indicadas para la legítima
defensa de parientes (agresión ilegítima y necesidad racional del medio empelado
para impedirla o repelerla)

3.- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo. Es decir, aquí hay un requisito subjetivo que debe cumplir este tercero.

LA LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILIGIADA. -

10 N° 6 inc. 2° “Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias

previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que
sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el
escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este
Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias o,
si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de
impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361,
362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.

La norma fue agrega el año 1992 y su carácter de privilegiada está dada por que
la ley presume la concurrencia de todos los requisitos que se refieren a la legítima
defensa propia, de parientes y de extraños, siempre que se den dos
circunstancias:

a) Rechazo de escalamiento: que es el definido en el art. 440 N° 1 del

C.Penal, esto es “entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas”
b) Impedir o tratar de impedir la consumación de ciertos delitos señalados en
los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.-

Una segunda causal que se funda en la existencia de un interés que debe

sacrificarse para salvaguardar otro que se entiende de una mayor valor, es el
estado de necesidad.

Concepto: es una situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede
salvarse mediante la vulneración de otro bien jurídico. Sebastián Soler citado por
Etcheverry.

Cury “ obra en estado de necesidad quien ataca el bien jurídico de un tercero, con
el objeto de evitar la lesión de uno más valiosos perteneciente asimismo o a otro”

A diferencia de la legítima defensa, el peligro al bien jurídico no emana de una

acto ilícito de otro sujeto, sino de una situación de peligro y que para salvaguardar
el bien jurídico se vulnera otro de a terceros inocentes
Estado de necesidad justificante y Estado de necesidad exculpante.

Si hay que distinguir entre ambos estados de necesidad (James Goldschmidt

citado por Politoff): dado que en caso se trata situaciones que el ordenamiento
jurídico los aprueba, de tal manera que allí no se ve un injusto penal, no se ve un
acto antijurídico; y en el otro caso, solo hay una ausencia de reproche por
encontrarse en una situación extraordinaria que no le es exigible otra conducta.

Lo cierto es que cuando hablamos de estado de necesidad justificante se trata de

situaciones en un conflicto entre bienes jurídicos de distinto rango.

Fundamento:

Como instituto dentro del derecho el estado de necesidad ha sido siempre una
preocupación desde antiguo, ya que se está frente a una situación excepcional
donde la Ley cesa en parte su imperio.

Lo cierto es que el derecho establece una jerarquía de bienes jurídicos que

protege dándole preponderancia a uno sobre otros de tal modo que en caso de
conflicto, la conducta que tiene a preservar ese bien más valioso se encuentra
ajustada al derecho.

El Estado de Necesidad Justificante en la ley: art 10 N° 7 del C.P.

Se encuentra exento de responsabilidad criminal: 7.° El que para evitar un mal

ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:

Primera.-Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

Segunda.-Que sea mayor que el causado para evitarlo.

Tercera.-Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

De la norma es posible establecer en dos limitaciones:

a) El estado de necesidad solo se refiere a un conflicto de bienes jurídicos

desiguales y
 b) Que solo ha de referirse a hechos en que se dañe la propiedad ajena-. El
término daño se ha interpretado de una manera amplia en cuanto la
conducta importe todo detrimento, perjuicio o menoscabo a la propiedad (no
solo en los términos del tipo penal del 484)

Los requisitos del Estado de Necesidad Justificante.-

A) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

Se trata de que es indispensable que el sujeto se encuentre en una
situación de necesidad, esa situación, lo constituye un mal que el sujeto
activo trata de evitar. Es el requisito base, sobre el descansan los demás
elementos

La ley exige que es mal tenga determinadas características:

El mal debe ser, real, es decir debe existir . No lo será un mal imaginario o
aparente

Peligro inminente: significa que es fuerza destructiva está próxima.

B.- Que sea mayor que el causado para evitarlo

La normas pone de manifiesto que nuestra legislación se refiere al estado de

necesidad justificante cuando hay conflicto de bienes jurídicos de distinta valor.,
cuando dice que ha de ser MAYOR (el mal que se trata de evitar) que el causado
para evitarlo. Lo que introduce un criterio de proporcionalidad.

C.- QUE NO HAYA OTRO MEDIO PRACTICABLE O MENOS PERJUDICIAL

PARA IMPEDIRLO.

Ello implica que la justificante tiene un carácter subsidiario. A diferencia de

la legitima defensa..

CAUSALES QUE SE FUNDAMENTAN EN QUE EXISTE UNA CONDUCTA

ADECUADA AL DERECHO.-
En este grupo encontramos justificantes que autorizan la realización de conductas
típicas que emanan del ejercicio de una facultad o un deber que el ordenamiento
jurídico permite.

Dos son las causales que se regulan en el artículo 10 N° 10 del C.P

a) El que obra en cumplimiento de un deber o b) en el ejercicio legítimo de un

derecho, autoridad, oficio o cargo.

De la redacción es posible inferir que el Derecho Penal chileno no contiene un

catálogo exhaustivo de causales de justificación, puesto que los deberes y
derechos son elementos que se encuentran en otros ámbitos del derecho.

EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER.-

Obra conforme al derecho quien ejecuta una acción típica en el cumplimiento de

un deber que le es impuesto por el ordenamiento jurídico. (Cury)

En términos generales dos son las condiciones para que opere la causal:

1) la existencia de un deber de carácter legal: es decir debe existir una orden

lícita que determina la ejecución de una conducta típica.
2) el cumplimiento del deber debe ajustarse al derecho: se debe actuar dentro
de aquello que le está permitido o autorizado, lo contrario constituye un
abuso del derecho.

EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.-

Obra justificadamente quien ejecuta un acto típico en el ejercicio de un derecho

que la ha conferido el ordenamiento jurídico (Cury).

Naturaleza jurídica: la doctrina mayoritaria, es una causal de justificación (Cury,

Novoa, Cousiño). Pero hay autores que entienden que esta hipótesis no es una
tema de justificación, sino que de atipicidad de la conducta razonando que si
una acto está permitido por el derecho, ese mismo acto no puede estar
prohibido.

Requisitos:
 A) que exista un derecho: es decir, debe existir una regla expresa que de
cuenta de la facultad, por ejemplo: el derecho legal de retención art 1937,
1942, 2401, del C.C.

B) que se ejerza en forma legítima. El exceso en el ejercicio de la facultades

esta fuera de la justificante.

EJERCICIO LEGITIMO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO.-

Cury entiende que se trata de situaciones específicas de un cumplimiento

del deber. En el mismo sentido Politoff.

Sin embargo vamos a realizar comentarios en forma separada:

1.- En el ejercicio legítimo de una autoridad, o cargo: hay un interés social

involucrado que es el orden público y la seguridad ciudadana, lo que hace que
la ley otorgue a la autoridad la facultad de emplear un medios coactivo.

La causal no tiene como fundamento el obrar en defensa de la persona

envestida de la autoridad, sino en el reestablecimiento del derecho y la
conservación del orden público o la seguridad de los ciudadanos. Mir Puig
habla en relación a esta justificante que se trata de una finalidad colectiva lo
que está en juego y no las individuales.

2.- El que obra en el ejercicio de una profesión u oficio.-

Autores lo mencionan como una situación de ejercicio legítimo de un derecho,