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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN........................................................................................................... 4

I. ANTECEDENTES...............................................................................................5

1.1. El bloque de constitucionalidad bajo la noción francesa..................................9

1.2. Bloque de constitucionalidad en el Perú........................................................10
1.3. Una perspectiva distinta del bloque de constitucionalidad.............................12
II. La jerarquía constitucional de los componentes del bloque de
constitucionalidad........................................................................................................14

III. El bloque de constitucionalidad y el precedente vinculante...............................15

3.1. El "bloque” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.............................15

3.2. La utilidad práctica del "bloque de constitucionalidad"...................................15
3.2.1. Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad.......................16
3.2.2. Un medio de control interno, a los actos estatales arbitrarios.................16
3.2.3. El bloque como parámetro de control de la constitucionalidad...............16
3.2.4. La fuerza normativa del bloque de constitucionalidad............................17
IV. La asimilación del bloque de constitucionalidad................................................17

4.1. La jerarquía constitucional de los componentes del bloque de constitucionalidad

................................................................................................................................. 18
4.1.1. Las leyes orgánicas....................................................................................18
4.1.2. Los tratados internacionales sobre derechos humanos..............................19
4.1.3. El reglamento parlamentario.......................................................................20
4.1.4. Las normas regionales de carácter general................................................20
4.1.5. Las ordenanzas municipales.......................................................................21
4.2. El contenido del parámetro de control o bloque de constitucionalidad...........21
V. El bloque de constitucionalidad: triunfo del judicialismo frente al legalismo.....22

VI. Noción actual del bloque de constitucionalidad.................................................23

VII. Alcances del bloque de constitucionalidad........................................................24

VIII. Los derechos fundamentales............................................................................26

8.1. Definición de derechos..................................................................................26

8.2. El derecho como expectativa generalizable...................................................26
8.3. Titularidad de los derechos............................................................................27
8.4. Definición de derechos humanos...................................................................27
8.5. Derechos individuales y derechos colectivos.................................................28
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IX. Los derechos fundamentales y sus garantías...................................................28

9.1. Las garantías institucionales de los derechos...................................................29

9.2. Las garantías políticas o primarias................................................................29
9.3. Las garantías jurisdiccionales o secundarias.................................................30
9.4. Otros tipos de garantías institucionales.........................................................31
X. CONCLUSIONES..............................................................................................32

XI. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................34
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INTRODUCCIÓN

Todos los conceptos o nociones constitucionales han ido variando de acuerdo con la
contemporaneidad y necesidades jurídicas emanadas, nuestro ordenamiento jurídico
peruano no es ajeno a ello, de tal modo que, en base a nuestro nuevo código procesal
constitucional y los nuevos referentes en materia constitucional se va abordando
ejemplares interpretaciones y nuevos exámenes de argumentos constitucionales.

El bloque de constitucional se caracteriza por ser un compuesto de normas que

regulan la materia constitucional, no obstante, han sido promulgadas nuevas normas
que colaboran con esta conceptualización actual, los últimos acontecimientos, juristas
y demás estudiosos contemporáneos dan una nueva percepción de este eje
constitucional.

El bloque de constitucionalidad desde sus orígenes ya sea desde una perspectiva

normativa o sustancial, se ha erigido como un espacio supremo condicionante del
quehacer estatal, recientemente en favor de los derechos humanos, en especial del
principio pro persona.
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I. ANTECEDENTES

Cuando se consumó la independencia de las trece colonias de América del Norte,

éstas decidieron organizarse en una confederación, mediante la cual, mantuvieran sus
vínculos de carácter político, formalizándose en facultades y atribuciones que el
gobierno central desdoblaba, sólo en aquellas materias que comprendía el acuerdo
confederativo, conservando en su interior una reserva soberana.

La estabilidad de la Confederación comenzó a peligrar, cuando los problemas en

materia económica se hicieron cada vez más frecuentes, complicando la relación entre
los diferentes estados. Varios sectores representativos de los estados, así como los
padres fundadores, buscaron una forma organizacional más solvente, en la que se
mantuviera la integridad de la Unión, situación que parecía lejana en los inicios del
Estado Americano, por los citados conflictos entre estados.

Es notorio cómo en las distintas Convenciones, la de Pensilvania, Virginia, y North

Carolina, entre otras, se reiteró la necesidad de eliminar la soberanía estatal, para que
pudiera consolidarse un Estado con entidad propia. Dentro de los efectos que trajo
consigo la formación de la Confederación, -tal vez el más evidente- fue el crecimiento
y fortalecimiento de los gobiernos estatales, especialmente en rubros como en lo
económico, debilitando con ello al poder central.

Para hacer prevalecer el orden federal, se volvió indispensable la eliminación de la

soberanía estatal, ya que los estados habían adquirido una fuerza política importante,
al haberles otorgado una integración por igual número en la Cámara de Senadores, sin
importar el porcentaje de habitantes.

Por ende, lo que se construyó fue una estructura en la que los estados,
particularmente los pequeños, no podían disgregarse, ni ser subsumidos por el
gobierno central; sino por el contrario, conformaron partes perfectamente
individualizadas de un todo, es decir: del sistema federal.

La idea de que los Estados pudieran conservar sus facultades soberanas, era una
amenaza constante para la permanencia e integridad del recién surgido Estado
Americano. Es por esto que el modelo Federal, fue la forma idónea para mantener una
noción de identidad en los estados, reservándoles la facultad de decisión en todo
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aquello que no fuese atribución del gobierno federal. De esta manera, la federación no
mermaría la voluntad estadual, fortaleciendo el poder y la unión del orden federal.

Si bien había una intención generalizada por parte de los padres fundadores para
consolidar un poder central superior, al que todos los estados se supeditarían, nunca
se concibió la creación de una forma centralizada de organización, por motivo de sus
múltiples inconvenientes. Uno de estos fue, que bajo un esquema centralizado se
facilitaría la generación de inestabilidad y desorden, por la convergencia de criterios
homogéneos entre la población.

El hecho de que los estados perdiesen su soberanía fue uno de los conflictos que el
vecino país tuvo que sortear al inicio de su vida independiente, ya que si bien, la
justificación era congruente para el mantenimiento de la unidad, en la práctica,
implicaba la reducción de prerrogativas y privilegios, tanto en el ámbito político como
en el económico.

Por un momento se pensó en concebir un ente estatal detentor de dos soberanías;

una ejercida federalmente, y otra estatalmente. Dicha dualidad además de inoperante,
generaría -sin duda-, conflictos entre estos ámbitos. Para disolver dicha disputa, se
creó una justificación de tipo abstracto, que sería como válvula de escape por parte del
gobierno central, en caso de que los estados pretendiesen hacer valer su potestad
soberana.

Bajo esta forma de pensamiento, el pueblo fungía como titular de la potestad

soberana, simbolizando su emancipación del pasado monárquico, resaltando con ello
la legitimidad -que permeó- en toda la estructura social. A partir de ese momento, el
pueblo sería quien tendría a la soberanía, delegando las facultades, en la forma que lo
considerase adecuado.

Si bien, se había creado toda una estructura semántica y abstracta para demostrar
que el pueblo sustituía a los estados como titulares de la soberanía, era evidente, que
si éste delegaba parte de sus facultades a algún órgano de poder para efectuar la
función gubernamental y legislativa, quien fungiría -verdaderamente- como soberano
sería la federación.

Al final, el dotar al pueblo de la titularidad soberana, efectivamente generó que dichas

facultades, al ser materialmente imposibles ejercerlas por éste, se delegaran a la
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federación, por ser quien representa, formalmente a la Unión y a sus partes

integrantes. La gran ventaja del modelo federal, es que no todas las atribuciones
esenciales son absorbidas por el poder central, pues aquellas que por su naturaleza
requieren ser ejercidas por lo estados, se les ha otorgado a ellos la potestad de
manera exclusiva, con sus respectivas limitantes.

En un modelo federal, tanto los estados como la Federación, se encuentran imbuidos

en una sinergía vital, es decir, su relación de interdependencia es la que permite la
subsistencia de la Unión. El propio Marshall justificó la primacía de la federación, por
ser esto una consecuencia de la delegación soberana del pueblo, sin implicar esto una
merma en la identidad y facultades de los estados.

La inclusión de un bloque de constitucionalidad, en el cual se definiera e incluyera las

normas de carácter supremo, tal y como se venía impulsando, supeditó a los estados
a hacer sólo aquello que se les había reservado por medio de la Constitución. Esto
causó al igual que el tema de la representación igualitaria de los estados en el Senado
y la supresión de la soberanía a los estados, una gran controversia.

El argumento esgrimido por algunos antifederalistas fue, que no se podía concebir el

establecimiento de un bloque de constitucionalidad en el que no se especificara el
contenido y límites de cada competencia, ya que al no haber incluido el Bills of Rights,
se dejaba abierta la posibilidad de cometer cualquier tipo de abuso o violaciones a las
libertades de los ciudadanos, trayendo consigo un contexto de inseguridad para los
estados de la federación.

Lo cierto es, que la configuración de un bloque de constitucionalidad implicó una serie

de sesiones y esfuerzos por parte de los estados, quienes al final -en parte por la labor
de los federalistas- decidieron contribuir a consolidar la fuerza y estabilidad de la
Unión, a través de su entusiasmo por el proyecto de nación recién creado. Este
esfuerzo incluyó sacrificar las atribuciones soberanas de los estados, quienes se
sometieron a un orden rector único, que de alguna forma, sería quien detentaría las
facultades soberanas para gobernar, delegadas por el pueblo.

La competencia en los Estados Unidos se cimienta en una estructura compleja, la

cual, para su entendimiento, requiere de una serie de soportes conceptuales. De
alguna forma, la Unión sustentándose en la existencia del bloque de
constitucionalidad, definió como factor supremo respecto al ámbito estatal. Para
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reducir el impacto que pudiera traer consigo la supresión de las potestades soberanas
de los estados, atraídas a la federación, se consideró indispensable dotar al pueblo de
la titularidad de dicha soberanía.

Es un hecho que la federación no puede entrometerse de forma directa en los asuntos

que son parte de la competencia de los estados, pero no necesita del otorgamiento
expreso para hacerlo, ya que en virtud de la cláusula de supremacía, todo ciudadano
está obligado a supeditarse y obedecer las normas que comprenden a la Ley Suprema
(bloque de constitucionalidad), independientemente del estado de la Unión en que se
encuentren radicando; por tanto, si bien los estados no se encuentran sujetos
directamente al poder estatal, sí al menos se encuentran sometidos indirectamente, a
través de sus ciudadanos.

El artículo 6 de la Constitución de los Estados Unidos, condiciona a las leyes y actos

de los estados -para que puedan tenerse como válidos- a ajustarse plenamente a la
Ley Suprema (bloque de constitucionalidad), integrada por la Constitución, leyes
federales y Tratados internacionales, y son, por tanto, el factor fundamental de todo el
sistema jurídico. Además de esta supeditación al orden constitucional, los estados
están obligados como consecuencia de la cláusula, a dar prevalencia al ámbito federal
en aquellos casos en los que se suscite un conflicto de competencias.

Si bien la estructura del bloque constitucional, conlleva cuestiones complejas está

diseñado para que en todo momento prevalezca el orden federal, pese a que existan
confusiones o colisiones en cuanto a las competencias. Es decir, todos los problemas
de competencia entre estado y federación, tienen una solución predeterminada: la
primacía del bloque constitucional en materia federal.

La supremacía constitucional incide y se dispersa en toda la estructura del Estado,

inclusive, las leyes federales deben sujetarse de igual forma al contenido de la
Constitución. Si bien, las leyes federales son parte de la Ley Suprema (bloque de
constitucionalidad), dentro de esta existe una jerarquía connatural a la supervivencia
del principio de supremacía de la Constitución, es decir, que esta será el parámetro
último y primario de validación de cualquier acto. Por tanto, si las leyes federales son
contrarias a la Constitución, es decir, se encuentran en un sentido distinto a sus
disposiciones, o bien, regulan materias reservadas a los estados, serán
inconstitucionales.
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1.1. El bloque de constitucionalidad bajo la noción francesa

En tiempos recientes, el vocablo «bloque de constitucionalidad» se ha insertado en el

lenguaje jurídico de una forma un tanto accidentada, ya que puede conllevar diversas
acepciones al ser un concepto indeterminado.

En Francia es donde surge por primera la vez la noción moderna de bloque de

constitucionalidad, acuñada por el Consejo Constitucional Francés en la década de los
años sesenta. El Consejo Constitucional Francés surge como órgano de control
constitucional, avocado a garantizar la independencia de los órganos legislativo y
ejecutivo, así como el adecuado ejercicio de sus facultades en el ámbito de sus
competencias. Esto derivado de la crisis de la IV República francesa, la cual se
cimentó en buena medida por la escasa o nula distinción entre las facultades del
legislativo y ejecutivo, conllevando a un debilitamiento de este último.

El Ejecutivo se veía constantemente sometido por el Legislativo, impidiendo que se

mostrara como un auténtico órgano de poder. Es por ello, que la razón original por la
cual se diseñó el Consejo Constitucional Francés, fue para que fungiese como un
auténtico controlador de las esferas competenciales de los órganos de poder,
principalmente la del Legislativo.

Como órgano de control político, su naturaleza lo define como un ente contenedor de

cualquier exceso que surja en las relaciones interorgánicas, sin que se avoque a
conflictos de otra índole, que pudieran poner en riesgo al orden constitucional, es
decir, no conoce de litis surgidas entre autoridades y personas físicas o morales.

Los controles políticos a diferencia de los controles jurisdiccionales, se basan en el

mantenimiento estricto de la eficacia constitucional, a través de la restricción de los
órganos de poder, para llevar a cabo actos que no se encuentren en el marco de sus
atribuciones.

En buena medida Francia ha sido la cuna del control político constitucional, para ello
debemos remontarnos al Senado Conservador Francés. Este órgano ideado por
Sieyès, materializado en la Constitución del año VIII, tuvo como objetivo primordial el
mantenimiento de la vigencia del orden constitucional, evitando cualquier exceso en la
actuación de algún órgano de poder. De igual forma, un aspecto distintivo de este
 9

órgano de control político, era su tendencia a defender los derechos de la persona,

pese a ser un ente de tutela orgánica preponderantemente.

Inspirados en el Senado Conservador Francés, así como en las ideas de Benjamin

Constant, cuando en su obra «Lecciones de política constitucional» de 1815,
desarrolló la idea de establecer un órgano neutro de cualquier otro poder, para dar
estabilidad y respecto a las normas constitucionales, Francisco Manuel Sánchez de
Tagle, así como el ideólogo más importante del conservadurismo del S. XIX, Lucas
Alamán, replicaron en México un modelo de tutela constitucional similar. Esto trajo
consigo la aparición del primer órgano de control constitucional, denominado
«Supremo Poder Conservador», definido y regulado por la Constitución de las Siete
Leyes de 1836.

La noción del bloque de constitucionalidad en Francia, a diferencia del modelo

americano, surgió de la necesidad de hacer prevalecer la superioridad de los principios
constitucionales como ejes rectores del actuar político y jurídico del Estado francés. Su
naturaleza -como se advirtió- oscila más en lo sustancial que en lo normativo.

1.2. Bloque de constitucionalidad en el Perú

Si bien, parecería que la conceptualización de bloque de constitucionalidad que impera

actualmente, surge de esta visión principialista, poco tiene que ver en cuanto a su
surgimiento y evolución. Pues el movimiento de configuración de bloques, que se ha
expandido en los recientes años preponderantemente en Latinoamérica, y que
comenzara con la Constitución de 1979 en Perú, en la cual se establecía la jerarquía
constitucional de los Tratados internacionales cuando estos reconocían Derechos
humanos, subyace en la necesidad de dotar de valía normativa suprema a los
Tratados, y por ende, a las normas contenidas en estos.

El Tribunal Constitucional ha señalado que «Las normas del bloque de

constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los
preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y
funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, así
como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos».
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En esta dirección, también ha indicado que el bloque de constitucionalidad está

conformado por el conjunto de normas que sirve para juzgar los vicios de
constitucionalidad de una norma, precisando que, a tal efecto, se utiliza como canon
interpretativo las normas constitucionales y, en razón de desarrollar su contenido,
diversos tipos de normas.

El artículo 3 de la Constitución contiene una cláusula abierta conforme a la cual el

enunciado de los derechos fundamentales no se agota con los que son enumerados
en su artículo 2 ni en otros preceptos de la misma, sino que comprende otros derechos
de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre y en otros principios
constitucionales. De este modo, concluye que los derechos contenidos en los referidos
tratados conforman, necesariamente, el bloque de constitucionalidad.

Entre las normas que integran el bloque de constitucionalidad, el Tribunal

Constitucional considera que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el
Perú ocupan un lugar preeminente.

Partamos desde nuestro cimiento jurídico nacional, la constitución política peruana

contempla y regula aspectos genéricos de un estado de derecho, mas no ámbitos
específicos avocados a cada materia jurídica determinada, al existir la urgencia de
complementar el actuar socio-jurídico desde una puesta constitucional, el legislador
buscó un compendio de recursos o argumentos que ejemplifiquen las demás
circunstancias en las que sea escaso una organización o regulación de parámetros
constitucionales, es así que, no existen leyes determinadas que conformen este
conjunto, sino toda norma concerniente al apoyo o subsidiariedad constitucional estará
dentro del bloque de constitucionalidad desde las actuales interpretaciones o criterios
hasta los futuros y progresistas.

Se considera que las leyes orgánicas y aquellas otras que regulan materia
constitucional integran el denominado BLOQUE , el cual está conformado por aquellas
normas que sirven como parámetro para juzgar la constitucionalidad de las leyes. Lo
peculiar de esta situación reside en el hecho de que las normas integrantes del bloque
son leyes ordinarias igual que las sometidas al control de constitucional, sin embargo,
sirven como parámetro para apreciar la constitucionalidad de estas.

Este criterio convencional citado, extiende la interpretación y compuesto constitucional,

no limitándolo al uso único de la constitución política; ya contando con un nuevo
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código procesal constitucional, señalamos lo citado con anterioridad ya inmerso en el

artículo 78 del nuevo código en mención y conjuntamente con el articulo VII y VIII del
Título preliminar, donde por un lado se expone el estudio del Control difuso e
interpretación constitucional, denotando el actuar de los jueces para valerse con las
normas de rango ley o preceptos constitucionales que ayuden a una mejor
interpretación (leyes que cubren vacíos o defectos de criterio constitucional), por otro
lado, está la interpretación de los derechos humanos y tratados internacionales, ya
enfocándonos más en un marco doctrinario, iusnaturalista y protector, contamos con
estos argumentos macro nacionales, o item’s que salvaguardan los derechos humanos
de las persona, quedando a criterio de los magistrados la elección y la opción múltiple
de desarrollar interpretación pro homine dada la convencionalidad existente hoy en
día.

1.3. Una perspectiva distinta del bloque de constitucionalidad

Es importante abrirnos a otros criterios o dimensiones, como el actuar del derecho

comparado, más aún, este eje temático contempla la interpretación como uno de sus
pilares para el desarrollo constante de esta tesis, el bloque de constitucionalidad pide
un exhaustivo análisis de cada norma que desee o merezca estar inmersa en su
connotación, no caigamos en el criterio de que, todas las normas traen consigo una
esencia constitucional para aplicarla dentro de esta herramienta, buscando su
aplicación a la fuerza o presionando su inclusión a este conglomerado, fomentaremos
debates innecesarios que afectan los principios constitucionales y dilatan la búsqueda
de la justicia constitucional.

“La noción de bloque de constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la

siguiente imagen paradójica: este concepto hace referencia a la existencia de normas
constitucionales que no aparecen directamente en el texto Constitucional. ¿Qué
significa eso? Algo que es muy simple pero que al mismo tiempo tiene consecuencias
jurídicas y políticas complejas: que una constitución puede ser normativamente algo
más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al
menos supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden
encontrarse en el articulado de la Constitución escrita.

Esta perspectiva nos muestra la amplitud de la constitución y la opción a seguir

avanzando con nuevos criterios normativos y doctrinarios para la formación de un
nuevo bloque de constitucionalidad, en el caso nacional, nuestra constitución política
trae consigo expresamente en el artículo 3.- Derechos constitucionales. Numeros
apertus, donde deja abierto nuevos criterios, reconocimiento de derechos fundados en
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la dignidad humana, pues como lo ha demostrado nuestra historia, el Tribunal

Constitucional se ha encargado de incorporar derechos que no habían sido
considerados:

 El derecho a la verdad - Expediente N.° 02488-2002-HC/TC.

 El derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas – Expediente

N.º 02432- 2007-PHC/TC.

 El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad – Expediente N.º 0007-

2006-PI/TC.

 El derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos – Expediente

N.º 0168-2005-PC/TC.

Es claro como el Tribunal Constitucional contribuye con la formación amplia del

estudio del bloque de constitucionalidad, no lo veamos como la única adecuación de
nuevos derechos, sino como el examen de nuevos preceptos acordes a las
circunstancias de la sociedad en turno ante el deterioro de los argumentos
predecesores.

Situándonos rígidamente en lo normativo, el bloque de constitucionalidad debe de

tener una hegemonía con la constitución política para su aplicación, no solo por los
parámetros expresos en la misma, sino por praxis conjunta en búsqueda de la justicia
constitucional y la formulación de posteriores argumentos, criterios u opciones
resolutivas a considerar y validar este bloque normativo.

La Constitución de 1993 no recoge expresamente el concepto de bloque de

constitucionalidad; no obstante, el artículo 79 del Código Procesal Constitucional
establece como principios de interpretación que “para apreciar la validez constitucional
de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio
de los derechos fundamentales de la persona”; un artículo inspirado en la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional español, el cual da lugar a las llamadas “normas
interpuestas”, es decir, aquellas que la propia Carta Magna atribuye la función de
condicionar la creación de otras normas que son de su mismo rango.
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Es por ello, que, se desarrollaron ciertos criterios que ayudarían con la

conceptualización del bloque de constitucionalidad, y mejoraría la eficacia de nuestro
conglomerado de principios y normas constitucionales:

II. La jerarquía constitucional de los componentes del bloque de constitucionalidad.

Estos componentes normativos son hallados dado lo expuesto en el artículo 200,

numeral 4 de nuestra constitución política, donde hace mención de las normas rango
ley, siguiendo esa línea de ideas, entramos al compendio de normas a considerar
previamente su inclusión en el bloque de constitucionalidad, desarrollándolo de la
siguiente manera:

 Las leyes orgánicas: Mediante las cuales se desarrolla la estructura y

funcionamiento de las entidades del estado previstas en la constitución política.

 Los Tratados internacionales sobre DD. HH.: En consideración a la cuarta

disposición final y transitoria de la constitución política, es a considerar los
argumentos internacionales que velen sobre derechos humanos como
subsidiariedad a la norma interna.

 El reglamento parlamentario: En base a nuestra constitución, el reglamento

parlamentario tiene rango de ley, sin embargo, como hizo referencia el tribunal
constitucional, solo los preceptos que involucren lo expresamente en la misma
constitución, podrán ser considerados en el bloque de constitucionalidad.

 Las normas regionales de carácter general: Como principal argumento de este

punto, la ley de descentralización es claro ejemplo de ser una norma regional y
de carácter general por su criterio constitucional bajo el territorio nacional.

 Las ordenanzas municipales: Las regulaciones municipales que apoyan con la

organización colectiva de las zonas territoriales y/o gobiernos acordes a las
necesidades sociales precisas.

III. El bloque de constitucionalidad y el precedente vinculante.

El Tribunal Constitucional del Perú, ha señalado un parámetro de distinción para no

contemplar erróneamente el bloque de constitucionalidad, ante los altercados y
supuestos de que todas las leyes conformen este fundamento y la formulación de un
precedente vinculante que acabe con este déficit analítico, donde en la sentencia del
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Tribunal Constitucional recaída en el expediente N.º 3741-2004-AA/TC, de fecha 14 de

noviembre de 2005, constó: “Está permitido formular un precedente vinculante cuando
exista la constatación de que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo con base en una interpretación errónea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de esta”.

Bajo este fundamento, encontramos la importancia de una debida interpretación del

bloque de constitucionalidad y un eje regulador expuesto por el Tribunal Constitucional
para fomentar la praxis constitucional adecuada, no es de incluir a todas las normas
convencionales necesarias para formar un interés, sino las leyes que expongan una
perspectiva constitucional que no haya sido estudiada o citada con anterioridad, leyes
que sostengan los principios constitucionales, cabe decir que, al no haber un examen
pertinente de la constatación del bloque de constitucionalidad, se formulara un
precedente vinculante a cargo de nuestro tribunal, este pondrá fin al debate y/o
confusión de una indebida aplicación o conceptualización.

3.1. El "bloque” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha definido el concepto del bloque de constitucionalidad

como aquellas normas que se caracterizan por desarrollar y complementar los
preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y
funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, así
como !os derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos.
En otras palabras, nos encontramos con un nuevo concepto cuyas consecuencias nos
harán observar de manera un tanto distinta el texto constitucional; es decir, dejamos
de concebirlo formalmente como un cuerpo de normas organizadas en un código, para
reconocer más bien que existen determinadas fuentes del Derecho que también
forman parte de una Constitución sin estar incorporadas entre sus disposiciones.

III.2. La utilidad práctica del "bloque de constitucionalidad"

Se percibe como una nueva herramienta del operador jurídico para interpretar las
normas en función a las disposiciones constitucionales. De esta manera, nos
encontramos ante un nuevo concepto que ha sido difundido por la doctrina francesa,
entre otras Instituciones provenientes de Europa continental
 15

III.2.1. Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad

El máximo Intérprete de la Carta Magna nos dice que el bloque se

encuentra relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento
jurídico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad
todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para
apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control
precisamente, para poder apreciarlos el Tribunal deberá aplicarlas normas
constitucionales y demás preceptos del bloque a un caso particular y
concreto. Es así que la labor del juez se convierte en declarativa, ya que se
limitará a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos que se
encuentren directamente con ella.

III.2.2. Un medio de control interno, a los actos estatales arbitrarios

¡Por otra parte, el máximo garante de los derechos humanos considera

que e! bloque de constitucionalidad también tiene como finalidad frenar el
poder estatal cuando vulnera o amenaza la esfera de libertad de los
ciudadanos. En ese sentido el Tribunal nos dice que los derechos
constitucionales se constituyen en la forma más efectiva para proteger a la
persona humana frente al ejercicio abusivo del poder, siendo evidente que
los órganos del Estado no tienen derechos o facultades, por su propia
naturaleza, sino competencias previstas y taxativamente señaladas por la
Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad.

III.2.3. El bloque como parámetro de control de la constitucionalidad

Como mencionamos, la existencia de normas fuera de la constitución

formal que sirven como parámetros de la constitucionalidad tuvo su origen
en el Derecho Constitucional francés con el nombre de bloque de
constitucionalidad. Si aplicamos esta teoría al Derecho Constitucional
peruano observaremos que la finalidad del bloque es convertirse en un
conjunto de fuentes que sirvan precisamente para determinar la
conformidad de una norma con las disposiciones constitucionales.

El contenido de este "parámetro" también ha sido determinado por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual nos dice que se
encuentra integrado únicamente por la Constitución, que es la Ley
 16

Suprema del Estado. No obstante, cabe ahora señalar que, en

determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes
distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con
rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por
una disposición constitucional.

III.2.4. La fuerza normativa del bloque de constitucionalidad

Como una lógica consecuencia, podemos decir que las fuentes que forman
parte del bloque de constitucionalidad también gozan de jerarquía
constitucional formando así un conjunto normativo de igual rango.

Las normas que integran el bloque son verdaderas fuentes de derecho, ya

que, dado que su contenido opera como un conjunto de disposiciones
básicas, también regulan la producción de las demás normas del
ordenamiento jurídico.

Todo ello significa que los jueces en sus sentencias, así como los demás
sujetos de Derecho Público y Privado, deberán atenerse a sus
prescripciones. De este modo, tanto el preámbulo como los principios,
valores y reglas constitucionales se convierten en obligatorios de
cumplimiento en el orden interno.

IV.La asimilación del bloque de constitucionalidad

La Constitución de 1993 no recoge expresamente el concepto de bloque de

constitucionalidad; no obstante, el artículo 79 del Código Procesal Constitucional
establece como principios de interpretación que para apreciar la validez constitucional
de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio
de los derechos fundamentales de la persona.

Sin embargo, la asimilación de un bloque de constitucionalidad planteó al comienzo

algunos problemas teóricos. El primero de ellos fue determinar si sus componentes se
encuentran al mismo nivel que la Constitución y si son capaces de integrarse
plenamente en ella; es decir, si pueden identificarse tanto como la misma Constitución.
 17

El segundo problema se basa en su función como herramienta para determinar la

constitucionalidad de las normas.

4.1. La jerarquía constitucional de los componentes del bloque de constitucionalidad

En el caso peruano el artículo 200, lnciso4 de la Constitución de 1993, que reconoce el

proceso de inconstitucionalidad, establece la relación de normas que también tienen
rango de ley. Nos estamos refiriendo a los decretos legislativos, de urgencia, tratados,
el reglamento del Congreso, así como las normas regionales de carácter general y las
ordenanzas municipales; podemos apreciar que todas ellas, pese a que se dispone
que gozan de Igual rango legal, pueden albergar en su contenido disposiciones que
pertenezcan al bloque de constitucionalidad, al momento de evaluar si una norma es
conforme o no con la Ley Fundamental. Expliquémoslo detalladamente:

4.1.1. Las leyes orgánicas

El principio de supremacía y el reglamentismo no exime a la Constitución peruana

de recurrir a la legislación para desarrollar sus instituciones, Una función
importante en este desarrollo !e corresponde a las leyes orgánicas. Al respecto, el
artículo 106 de la Constitución nos dice que "mediante leyes orgánicas se regulan
la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, así corno también las otras materias cuya regulación por ley
orgánica está establecida en la Constitución".

La Carta de 1993 ha extendido la reserva orgánica al desarrollo de preceptos

referidos al ejercicio de ciertos derechos o de determinadas actividades
sectoriales. Así, es materia de este tipo de ley las condiciones y procedimientos
relativos al derecho a participar en los asuntos públicos, las condiciones para la
utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a los particularesl16), la
regulación del ejercicio de las garantías constitucionales y de los efectos de la
declaración de incons11tucionalldad de las normas. Es por eso que por medio de
las leyes orgánicas se regulan las instituciones previstas en la Constitución y que
forman parte del bloque de constitucionalidad.

Vemos así que las leyes orgánicas cumplen el papel de regular las instituciones
previstas en la Carta de 1993, es por eso que el operador judicial no podría
 18

prescindir de ellas a! momento de interpretar la conformidad de una norma con la

Constitución peruana.

4.1.2. Los tratados internacionales sobre derechos humanos

El contenido de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos

también integra el bloque de constitucionalidad. La cuarta disposición final y
transitoria de la Constitución establece una pauta de interpretación para los
operadores del Derecho cuando dispone que las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y con os tratados y acuerdos
internacionales sobre fas mismas materias ratificados por el Perú. Hoy en día las
relaciones de los tratados con las Constituciones no se limitan a la posición que
ocupan los primeros en la conocida pirámide normativa. Si dirigimos la mirada
hacia una perspectiva más constitucional que estatal, veremos que dichas
relaciones son más estrechas de Jo que parecen a simple vista y que se vinculan
al llamado bloque de la constitucionalidad(11J.

En efecto, si somos realistas, constataremos que una Constitución difícilmente

podrá agotarse en un código; y es que con el paso del tiempo no se le terminará
de comprender si no tenemos en cuenta, por ejemplo, que los tratados
internacionales sobre derechos humanos complementan el catálogo de derechos
y libertades de las Constituciones codificadas, porque forman parte del Derecho
nacional. De este modo, los jueces también podrán invocar sus disposiciones para
proteger: la dignidad, la libertad, la igualdad, y la participación de los ciudad3nos,
entre otros derechos. Por eso, el bloque de la constitucionalidad nos enseña,
además, que los tratados internacionales sobre derechos humanos también
forman parte de la Constitución, aunque esta no lo diga expresamente.

4.1.3. El reglamento parlamentario

La Constitución de 1993 establece que el Parlamento peruano elabora y aprueba

su reglamento. A pesar de que solo será aplicado en el interior del hemiciclo, el
mismo artículo añade que el reglamento tendrá fuerza de ley. La explicación es la
siguiente: durante la vigencia de Ja Constitución de 1979, la omisión de la Carta
Magna y de los reglamentos de las cámaras legislativas respecto de su posición
en la jerarquía de normas motivó !a preocupación de la doctrina. En ese sentido,
 19

la mención constitucional de que el reglamento parlamentario tiene fuerza de ley

es fruto de la experiencia y, a su vez, el punto final de aquella polémica. De esta
manera, además de las normas constitucionales que regulan las funciones del
Parlamento peruano, también deberá considerarse aquellas que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia de este órgano
estatal.

4.1.4. Las normas regionales de carácter general

El proceso de regionalización también ha dado lugar a una importante producción

de normas de carácter general; podemos citar como ejemplos: la Ley de Bases de
la Descentralización, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales y la Ley de
Demarcación Territorial, entre otra. Todas ellas buscarán promover junto con la
Carta Magna el desarrollo de las regiones aprovechando sus recursos a través de
un desarrollo sostenible, para realizar la necesaria reforma del Estado,
transfiriendo progresivamente competencias, recursos y responsabilidades hacia
los gobiernos locales y regionales en aplicación del principio de subsidiariedad.

Además, buscarán impulsar la democracia representativa, el fortalecimiento de la

institucionalidad democrática, ¡incorporando en Jos gobiernos regionales y locales
las normas y procedimientos que hagan posible la transparencia, la concertación,
así como la creación de partidos regionales para resolver los problemas locales. A
diferencia de un proceso federal, la Constitución peruana no transfiere las
competencias del Estado central a las regiones, sino que remite ese reparto a las
normas especiales de descentralización convirtiéndose así en una materia
reservada. De esta manera, tanto la legislación estatal como las normas
regionales deberán ajustarse a lo dispuesto en ese conjunto legal que cumple el
cometido de configurar el proceso de regionalización en el marco constitucional-

Es por eso que los operadores judiciales también deberán tener en cuenta las
normas regionales de carácter general dentro del bloque al momento de
interpretar la-conformidad de una norma con la Constitución.

4.1.5. Las ordenanzas municipales

Las municipalidades como órganos creados por la propia Constitución son

regulados por esta en sus características, composición, facultades,
procedimientos de elección y competencias. Es su ley orgánica la que le brinda su
 20

normativa complementando las disposiciones constitucionales; por lo tanto, el

bloque de constitucionalidad estará conformado por las normas sobre
municipalidades contenidas en la Constitución de 1993 y los preceptos contenidos
en la Ley Orgánica de Municipalidades, para el análisis de las normas que afectan
las competencias y el fuero municipal. En ese sentido, toda !a legislación estatal
que recorte competencias a !as municipalidades tiene un carácter inconstitucional
que lleva el nombre de despojo normativo.

IV.2. El contenido del parámetro de control o bloque de constitucionalidad

Con relación al contenido de los parámetros de control del bloque de

constitucionalidad, descubrimos que existen dos grupos diferenciados pero que se
complementan. El primero equivaldría a un llamado grupo duro o rigido. Nos estamos
refiriendo concretamente a las leyes orgánicas del Poder Judicial, Tribunal
Constitucional, reglamento parlamentario, ley del Ejecutivo, Defensor Del Pueblo,
Código Procesal Constitucional, asi como los tratados internacionales sobre derechos
humanos, la jurisprudencia en materia constitucional, y las normas relativas a la
descentralización política, por guardar una íntima relación con la Constitución.

El segundo grupo de normas tendría un carácter más flexible, ya que estaría

conformado por aquellas fuentes que guardan una relación más estrecha con la Carta
Magna, pero además con aquellas normas cuya constitucionalidad se cuestiona. De
esta manera, el Tribunal Constitucional al momento de calificar una norma como
constitucional o no, primero deberá tener a mano aquel cuerpo de normas
determinadas cuya relación intrínseca con la Carta Magna sea necesaria antes de
realizar un juicio de valor; no obstante, su razonamiento jurídico también deberá estar
acompañado de otras normas, determinables, que sirvan a la Norma Fundamental
para analizar -en el caso concreto- la conformidad de una norma con la Constitución.

En el mismo sentido, el artículo 79 del Código Procesal Constitucional como principio

de interpretación, el cual nos dice que "para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio
de los derechos fundamentales de la persona". De este modo, se puede deducir que
las eventuales infracciones directas a las normas que conforman el parámetro de
constitucionalidad determinan, a su vez, unas afectaciones de carácter indirecto a la
 21

jerarquía normativa de la Constitución, como así lo prevé el articulo 75 del Código

Procesal Constitucional. La idea de dos grupos distinguibles dentro del bloque, pero no
por ello de desigual jerarquía, también ha sido propuesta por la jurisprudencia
colombiana cuando nos dice que" resulta posible distinguir dos sentidos del concepto
de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría
denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se
encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que
se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados
internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre
prohibida durante los estados de excepción (artículo 93 de la Constitución
colombiana).

V. El bloque de constitucionalidad: triunfo del judicialismo frente al legalismo

La teoría del bloque de constitucionalidad se presenta, por lo menos para los

herederos de los sistemas europeos continentales, como una novedosa manera de
reconocer a la Constitución; es decir, que si bien el objetivo del constituyente francés
fue no perder de vista y mantener vigentes ciertos documentos que son parte de su
historia y que fueron legados al mundo, en el resto de Europa continental la
conformación del bloque respondió a la voluntad de enriquecer la Constitución formal
con la aprobación y ratificación de los instrumentos internacionales que reconocen
derechos humanos. El contenido del bloque de constitucionalidad condiciona la
producción del Derecho interno; a tal punto, que también deberíamos considerar a la
jurisprudencia.

De esta manera tenemos que no solo el productor del Derecho Positivo, parlamento y
gobierno, sino también el ejecutor de la norma y su intérprete autorizado, los jueces,
tienen el deber de enriquecer su contenido, ya que en ello reside también la validez
jurídica de sus actuaciones. En cualquier sistema jurídico todos los operadores del
Derecho deberán concebir a la Constitución como una primera premisa al momento de
tomar una decisión en torno a la constitucionalidad de una norma; por lo tanto, si
partimos de la base que las normas que integran el bloque poseen igual jerarquía con
la Carta Magna, entonces es posible aplicar los siguientes criterios al momento de
realizar un examen de constitucionalidad:
 22

o Como la Constitución es la Ley Fundamental, se deben examinar todas las

normas para comprobar si son o no conformes con ella.

o Se debe interpretar la Constitución de acuerdo con el criterio de unidad de

todas sus disposiciones y preceptos, pues, por principio, no caben
contradicciones internas. Sin embargo, pensamos que tampoco hay que
perder de vista que la invocación por la jurisprudencia de un bloque de
constitucionalidad solo ha sido posible gracias a una visión judicialista del
Derecho; es decir, a la labor que vienen cumpliendo los tribunales
constitucionales que, al interpretar la carta magna, descubren que su formato
codificado es solo una introducción, importante, fundamental, pero que no se
agota en el texto, ya que, para una cabal interpretación de los actos estatales
es necesario analizar un cuerpo de normas que directa e indirectamente nos
ayuden a descubrir el contenido de sus acciones, especialmente las normas
que se dictan bajo el Estado de Derecho. Finalmente, notamos que la
concepción teórica del bloque de constitucionalidad está revestida de toda
una terminología legal, proveniente de las canteras del positivismo, que no
solo opaca su naturaleza íntimamente anglosajona, sino que hará difícil que
un sector de la doctrina entienda la progresiva incorporación al bloque de
determinada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En otras palabras,
pensamos que se trata de un nuevo capítulo de la pugna entre legalistas y
judicialistas.

VI. Noción actual del bloque de constitucionalidad

Es notable como la supremacía constitucional prevalece en el interior de los Estados,

pero se ve reducida hacia el exterior, donde predomina el status jurídico- universal de
los Derechos Humanos contenidos en los Tratados Internacionales. En nuestro caso,
en la Convención Americana como instrumento regional rector. La Constitución ha
dejado de ser la norma suprema de control y validación en materia de Derechos
Humanos. Ahora, por vía de la interpretación conforme y el principio pro persona, se
busca que prevalezca el mejor derecho regulado, ya sea que se encuentre inserto en
una norma constitucional, en un Tratado, o bien, en cualquier otro dispositivo
normativo.
 23

La fuerza y eficacia de los Tratados permite que la competencia transnacional en

materia de Derechos Humanos, se erija como un ámbito supremo respecto de los
sistemas constitucionales y se materializa plenamente en el interior de los Estados.

En los sistemas donde se ha adoptado bloques de constitucionalidad, la Constitución

no posee una primacía sobre el resto de las normas integrantes del bloque, sino que la
comparte junto con los Tratados internacionales de Derechos Humanos. La
supremacía en vez de verse reducida formal y materialmente, en realidad, se ha
extendido, favoreciendo una efectiva aplicación, vigencia y protección de los Derechos
Humanos, y en particular el principio pro persona.

La incorporación de los Derechos Humanos en un plano jerárquicamente supremo, ya

sea que se encuentren contemplados en la Constitución o en Tratados, genera una
expansión cuantitativa y cualitativa a favor de las personas.

Bajo una perspectiva formalista, parecería que la supremacía se ve nulificada al

compartir dicha cualidad con otros ordenamientos, pero en realidad, la supremacía de
la Constitución se amplía, permitiendo a los individuos un mayor grado de protección
de sus derechos, optimizando por ende, el sentido sustancial de la Constitución.

El bloque de constitucionalidad vincula en materia de Derechos Humanos, los

contenidos de la Constitución y Tratados, conformando un ámbito competencial
extendido, sólido y eficaz.

VII. Alcances del bloque de constitucionalidad

El fortalecimiento en materia de Derechos Humanos dentro del marco constitucional se

concretiza, con la instauración de un bloque de constitucionalidad integrado por la
Constitución, los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, criterios
y/o jurisprudencia internacional, así como cualquier otra ley en la que se preserve y
tutele de alguna forma la dignidad de la persona.

El bloque de constitucionalidad posee una primacía normativa, pero su eficacia no

subyace en el hecho de ser un ordenamiento jerárquicamente supremo, sino en la
importancia de su contenido, es decir, la prevalencia de los Derechos Humanos, los
cuales son en sí mismos un fin para todo Estado constitucional democrático.
 24

Se puede afirmar, que hoy en día, la tendencia y dinámica de las democracias

constitucionales se debe en buena medida al diseño y operación efectiva de los
bloques de constitucionalidad, en los cuales, se busca de manera insoslayable, la
defensa y vigencia de los Derechos Humanos de cualquier persona. Por tanto, la
supremacía de los Derechos Humanos ordena y direcciona el actuar de los Estados.
 25

VIII. Los derechos fundamentales

8.1. Definición de derechos

Para fines de la presente investigación correspondería preguntarnos ¿qué son los

derechos?, como es de entenderse, siendo éste un aspecto de amplio estudio es que
bajo este supuesto no admite una única respuesta. En la medida que son
convencionales, las definiciones teóricas no son ni verdaderas ni falsas. Simplemente
pueden reputarse más o menos útiles según su capacidad para explicar una realidad
concreta. Hecha esta advertencia, podría tener utilidad, en una primera aproximación,
proponer la definición que presentamos a continuación.

“Los derechos fundamentales son pretensiones o expectativas que un sujeto, de

manera fundada, tiene de que otros sujetos hagan o dejen de hacer algo en relación con sus
intereses o necesidades” (Aparicio Wilhelmi, 2019)

La función de los derechos es, precisamente, proteger o tutelar intereses o

necesidades que se consideran relevantes.

8.2. El derecho como expectativa generalizable

En primer lugar, un derecho no puede ser una pretensión arbitraria e inmotivada. Por
el contrario resulta siendo una expectativa que alega razones y argumentos, que se
estima, entre otras circunstancia fundada, legítima, o si se quiere, "justa". Un indicio
clave de esa legitimidad, es su carácter generalizable, es decir, la posibilidad de que
también los demás puedan alegar una pretensión similar en circunstancias similares.
Este carácter generalizable vincula la noción de derecho a la de igualdad, y resulta
decisivo, por ejemplo, para distinguir un derecho de un privilegio.

Estas expectativas, como puede verse, expresan intereses o necesidades de los

sujetos que alegan el derecho. Hay quien sostiene que las necesidades básicas son
independientes de las circunstancias o condiciones sociales. Al mismo tiempo, hay
quienes afirman que las necesidades dependen del contexto espacial y temporal en el
que se producen. (Courtis, 2002)

En cierto modo, ambos puntos de vista se complementan. Existen, sin duda, una serie
de necesidades transculturales indispensables para llevar a cabo los propios planes de
vida: la alimentación, el lenguaje, un cobijo, la posibilidad de interactuar con otros. Sin
 26

embargo, el modo en que esos recursos se obtienen o se suministran depende del

entorno en el que se viva. Por tanto, los derechos suelen proteger necesidades en
parte absolutas y en parte relativas. Es decir, intereses tendencialmente
generalizables pero cuyo contenido puede variar en el tiempo y en el espacio.

Si los sujetos pudieran satisfacer sus necesidades por sí mismos y sin peligros, cabría
la posibilidad de no exigir nada del resto de la comunidad. Sin embargo, allí donde
existe una necesidad insatisfecha o amenazada suelen suscitarse diferentes tipos de
reclamos frente a la comunidad. Estos reclamos, que pueden ser el fundamento de un
derecho, pueden ser positivos o negativos

8.3. Titularidad de los derechos

Según la definición propuesta, los derechos son pretensiones que un sujeto, alguien,
puede esgrimir frente a otros para que hagan o dejen de hacer algo en relación con
sus intereses o necesidades. Normalmente, se entiende que ese "sujeto" es un ser
humano individual. De ahí que buena parte de los derechos que en las sociedades
actuales aspiran a proteger intereses o necesidades básicas –el derecho a la salud, a
la libertad de expresión y de información, a la educación, a la intimidad– sean
considerados "derechoshumanos". Sin embargo, ello no quiere decir que los derechos
sólo se hayan reconocido a seres humanos, ni que siempre se atribuyan a todos los
seres humanos, ni tampoco, que sólo se reconozcan a seres humanos a título
individual.

8.4. Definición de derechos humanos

Según el informe elaborado por la UNICEF, se define a los derechos humanos como
normas que reconocen y protegen la dignidad de todos los seres humanos. Estos
derechos rigen la manera en que los individuos viven en sociedad y se relacionan
entre sí, al igual que sus relaciones con el Estado y las obligaciones del Estado hacia
ellos1.

Bajo esta misma línea de análisis hemos de recordar que no resulta evidente que los
derechos se hayan reconocido siempre a todos los seres humanos.

Desde un punto de vista, por el contrario, se han utilizado numerosos criterios para
restringir la titularidad de los derechos a ciertas personas con exclusión de otras. En
ese sentido, muchas demandas históricas presentadas como "derechos" han
albergado, en realidad, auténticos privilegios. No han faltado, por ejemplo, las
sociedades en las que los derechos se atribuían sólo a las personas que se
1
Introduction to the Human Rights Based Approach, UNICEF Finlandia, 2015.
 27

consideraban capaces de obrar –hombres, adultos, propietarios–, mientras que el

resto de sus miembros –mujeres, menores, esclavos– permanecía excluido y en una
posición subalterna.

Actualmente, sobre todo en los países y regiones más privilegiados del planeta, una
parte importante de los derechos se reconocen exclusivamente a los ciudadanos,
mientras que un número creciente de personas –los extranjeros "regulares" o
"irregulares"– sólo gozan, en el mejor de los casos, de derechos residuales y
restringidos. Por esa razón, precisamente, muchos autores sostienen que los derechos
de ciudadanía se han convertido en el último gran estatus de privilegio, en
contradicción con la idea de derechos humanos entendidos como derechos
tendencialmente generalizables a todas las personas por su sola condición de tales.
(Alexy 1994)

8.5. Derechos individuales y derechos colectivos

De hecho, no es nada obvio que los derechos humanos sólo puedan ser derechos
atribuidos a personas o sujetos individuales. Nada impide, en efecto, que también los
grupos o sujetos colectivos puedan, en razón de determinados rasgos compartidos,
tener pretensiones en torno a ciertos intereses o necesidades comunes.

A menudo, estos derechos colectivos son precondición para que se ejerzan otros
derechos individuales. No en vano, el artículo 1, tanto del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos como del Pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales establece que:

"[...] todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación. En virtud de este
derecho, establecen libremente su condición política y, proveen asimismo, a su desarrollo
económico, social y cultural".

Que estos derechos colectivos puedan entrar en conflicto con los derechos de otros
individuos o de otros grupos no quiere decir que la propia categoría deba rechazarse.
Como tampoco significa que esos conflictos no puedan resolverse, como en tantos
casos, mediante la ponderación de los intereses en juego y la protección de los sujetos
más vulnerables. (Araujo, 1994)

IX. Los derechos fundamentales y sus garantías

Como hemos visto hasta aquí, la percepción de una necesidad o de un interés

insatisfecho o amenazado puede conducir a la formulación de un derecho. Y, aunque
"positivizar" y "hacer visible" esa necesidad en términos de derecho es un primer
 28

indicio del valor que el propio ordenamiento le otorga, ello no equivale a asegurar su
satisfacción. Es más, existe una percepción difundida de que un derecho sin garantías
es poco más que un "derecho en el papel". (Dworkin, 2003)

Las garantías, precisamente, son mecanismos de protección de los intereses o

necesidades que constituyen el objeto de un derecho.

9.1. Las garantías institucionales de los derechos

En cualquier ordenamiento jurídico, las primeras garantías que se reconocen a los

derechos son las institucionales.

Por garantías institucionales podemos entender, desde este punto de vista, todos
aquellos mecanismos de protección y tutela de los derechos encomendados a órganos
institucionales como el gobierno, el legislador, la administración o los jueces.

En ordenamientos caracterizados por una cierta división de poderes, los mecanismos

institucionales de garantía admiten, al menos, dos variantes:

- Las garantías "políticas" corresponden a aquellas vías de tutela cuya puesta en

marcha se encomienda al poder legislativo -ordinario o constitucional-, al
gobierno o a la administración.
- Las garantías jurisdiccionales corresponden a aquellas vías de tutela cuyo
impulso se confía a órganos de tipo jurisdiccional, esto es, a tribunales
ordinarios o especiales, como los tribunales constitucionales.

IX.2. Las garantías políticas o primarias

Las garantías políticas pueden considerarse las garantías primarias de los derechos
fundamentales. Normalmente, consisten en normas y actos que los órganos
legislativos y ejecutivos adoptan en tutela de los mismos.

La garantía política, normativa, inmediata de un derecho fundamental es, como ya

hemos apuntado, su garantía constitucional, esto es, la decisión del legislador
constituyente de incluir un derecho en la norma con mayor valor jurídico dentro del
ordenamiento.

Por el carácter normalmente rígido de las constituciones modernas, por su papel de

fuente suprema de producción normativa dentro de un ordenamiento, y también por su
valor simbólico, el reconocimiento constitucional permite definir un primer ámbito de
indisponibilidad relativa de los derechos, es decir, un contenido mínimo.
 29

Ciertamente, ese contenido mínimo previsto en las constituciones no agota el alcance

de un derecho ni el de las obligaciones que, respecto de él, incumben a los poderes
públicos y al resto de los particulares. Por eso, una mejor protección del derecho exige
que la garantía constitucional se complemente con garantías legislativas de desarrollo.

IX.3. Las garantías jurisdiccionales o secundarias

La existencia de garantías jurisdiccionales de los derechos supone la posibilidad de
que la vulneración, por acción u omisión, de las garantías primarias pueda ser
impugnada ante un órgano de tipo jurisdiccional, esto es, ante un tribunal más o
menos independiente e imparcial.

En lenguaje jurídico, un derecho es justiciable, o se considera un derecho subjetivo,

precisamente cuando su titular o sus titulares pueden invocarlos ante un tribunal con el
objeto de que se adopten medidas de control, de reparación o de sanción que tutelen
su ejercicio.

Algunos autores sostienen que, cuando el ordenamiento jurídico no prevé esta

posibilidad, se está ante un derecho sin garantía o, peor aún, ante un simple derecho
en el papel.

Otros autores, en cambio, afirman que la existencia de derechos sin garantías

jurisdiccionales debe considerarse una suerte de imperfección lógica del propio
ordenamiento, es decir, una laguna que los operadores jurídicos tienen la obligación
de colmar dotando al derecho de algún mecanismo de protección.

Según los órganos encargados de imponerlas, las garantías jurisdiccionales pueden

asumir distintas formas. A veces, la tutela de los derechos se encomienda a los
tribunales ordinarios de las diferentes jurisdicciones (civil, penal, laboral, contencioso -
administrativa, etcétera). A veces, junto con estas garantías jurisdiccionalesordinarias,
se establecen garantías jurisdiccionales especiales, esto es, mecanismos específicos
de tutela de los derechos –como la tramitación de recursos de amparo– cuya
resolución se confía a tribunales superiores o a tribunales de garantías
constitucionales.

Las garantías jurisdiccionales también varían según el tipo demedidas en las que
pueden consistir. Naturalmente, lo que los jueces pueden hacer para tutelar un
derecho depende de la legislación procesal de cada ordenamiento.

Así, las medidas cautelares, las acciones de cumplimiento o las medidas de

reparación por daños y perjuicios son algunas de las técnicas procesales utilizadas por
 30

los jueces ordinarios para prevenir o corregir vulneraciones de derechos producidas en

sede administrativa o en las relaciones entre particulares.

IX.4. Otros tipos de garantías institucionales

Además de las garantías jurisdiccionales que hemos descrito, algunos ordenamientos

suelen prever mecanismos de protección secundaria de los derechos, como las
defensorías del pueblo o las procuradurías y comisiones de los derechos humanos.

A diferencia de los órganos jurisdiccionales, normalmente estos órganos no pueden

recurrir a la fuerza pública para hacer valer, en última instancia, sus decisiones. Sin
embargo, disponen de una estructura que les permite recibir denuncias sobre
vulneraciones de derechos y emitir dictámenes y recomendaciones al poder legislativo
o a la administración. Su eficacia, por lo tanto, como órganos de control depende más
bien del prestigio, de la autoridad de quienes se encuentran a su cargo y de otros
factores como la cultura de respeto a los derechos que exista en una sociedad, del
papel de los medios de comunicación al respecto, etc.

También en este apartado habría que mencionar las experiencias de las comisiones
creadas para el esclarecimiento de vulneraciones de derechos humanos durante
periodos dictatoriales o situaciones análogas.
 31

X. CONCLUSIONES

o Como se ha advertido, la noción de bloque de constitucionalidad en la

actualidad, implica la conjunción o masa de derechos humanos, los cuales se
erigen en un plano primario como factores verdaderos de supremacía, y por tal
condición, las normas jurídicas que los reconocen adquieren -de forma
accesoria- una superioridad respecto a otras.

o El bloque de constitucionalidad, en realidad es un bloque de derechos

humanos, cuya función fundamental es validar cualquier acción estatal, la cual
tiene que estar orientada a salvaguardar a la persona.

o Es por ello que, se puede concluir que la existencia de un bloque de

constitucionalidad (derechos) en un sistema jurídico, facilita el ejercicio
adecuado de los derechos humanos y su tutela por parte de la autoridad, ya
que esta se ve obligada a someter su actuación al parámetro de
constitucionalidad y convencionalidad.

o La supremacía de los derechos humanos permitirá que, las autoridades de

forma paulatina concentren permanentemente sus actuaciones a favor de las
personas, eludiendo cualquier obstáculo que pudiera afectarles, y que se
traduzca en restricciones al ejercicio de sus derechos. El reto hoy en día es
conciliar los límites que imperan en los estados, con la eficacia plena del
principio pro persona.

o El bloque de constitucionalidad es un concepto progresista, históricamente se

va desarrollando con normas constitucionales claves que subsanan los déficits
jurídicos y complementan el compendio base de artefactos que regulan y
administran un estado de derecho.

o Las múltiples percepciones, perspectivas o interpretaciones, enriquecen este

concepto constitucional, pues es lo que apertura el debate sustancial para el
reconocimiento de las normas o principios idóneos que deben ser reconocidos
dentro del bloque de constitucionalidad.
 32

o El reconocimiento pertinente y la aplicación adecuada del bloque de

constitucionalidad, nos lleva a subsidiar los vacíos donde no alcance lo expreso
por la constitución política, mantener un orden hegemónico en todo el estado y
conservar vigente los principios constitucionales cubriendo las necesidades de
la sociedad y reforzando los fundamentos de los legisladores, magistrados y
entidades estatales.

o Los derechos, en la medida en que está vinculado a la noción de intereses y

necesidades tendencialmente generalizables, encierra un fuerte contenido
igualitario, opuesto, por ejemplo, a la idea de privilegio.
o El rasgo particular que los derechos cuenten con un contenido igualitario puede
verse moderada por diferentes razones. Ante todo, por su titularidad y su
ejercicio, que puede restringirse en razón de criterios como la ciudadanía, la
capacidad de obrar o el hecho de ser persona.
o Aunado a lo dicho en el párrafo antecedente, este rasgo también puede verse
puede verse moderado por los mecanismos de garantías establecidos para su
protección. Dichos mecanismos, como se ha visto, encierran una aporía en
apariencia irresoluble: encomiendan al propio poder la tarea de auto limitarse
para la tutela de los derechos, pese a que, por su misma naturaleza, los
órganos de poder se hallan en una situación propicia para vulnerarlos
o las diferentes garantías institucionales –legislativas, administrativas o
jurisdiccionales– previstas para la protección de los derechos no pueden
concebirse sino como valiosos pero incompletos instrumentos para su defensa.
 33

XI. BIBLIOGRAFÍA

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