TIPICIDAD SUBJETIVA

El aspecto subjetivo tiene que integrar todos los elementos del tipo objetivo para que HAYA DOLO

DOLO: LA VOLUNTAD REALIZADORA DEL TIPO CON CONOCIMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO.
El conocimiento siempre antecede a la voluntad.

Conocimiento de los elementos del tipo objetivo, el autor tiene que saber qué hecho realiza y
como lo realiza.

Art. 42 CP. TENTATIVA. CON EL FIN DE: ES LO QUE LA DOCTRINA HA UTILIZADO PARA
DETERMINAR QUE SE REQUIERE CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD.

Importancia del dolo es reductora en cuanto a la responsabilidad, el dolo tiene una función
reductora para evitar la imputación objetiva. Esta función para que no caiga en el reproche penal
cualquier conducta por causar un resultado lesivo.

Concepto de disvalion de acción: es lo que le da entidad mayor o no al hecho que estamos

analizando. El dolo genera una posibilidad de cuantificación, la gradúa cualitativa y
cuantitativamente. La cuantificación de la pena utiliza esto.

Dolo con aspecto cognoscitivo (conocimiento) y volitivo (voluntad). La opinión mayoritaria es

saber y querer.

Elemento cognoscitivo: el conocimiento es el conocimiento de cada uno de los elementos del tipo
objetivo.

¿Cómo lo tiene que conocer? Actual (momento del hecho), en el momento en que la persona está
haciendo la acción típica necesariamente tiene que tener conocimiento en ese momento; y
efectivo si no es efectivo no es conocimiento, un conocimiento potencial (podría llegar a tener) no
es efectivo.

Elementos sobre los que recae:

-descriptivos: se advierten a través de los sentidos.

- normativos: ejemplo: cheque. Conocimiento paralelo en la esfera del lego (medio de pago), con
este conocimiento coloquial alcanza para el dolo.

El dolo es el fin tipificado: porque es la finalidad que le da sentido a esa unidad de conocimiento.

El conocimiento es actual y efectivo, si algo indica que no es así es actualizable disponible pero no
es ACTUAL no hay dolo.

Elemento volitivo: la voluntad del autor de dirigir la acción al resultado del tipo.

Aspecto de distinguir en las clases de dolo.

-Dolo directo: el autor realiza el tipo objetivo con intención, el resultado es el fin de la acción.

-Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: se presenta cuando para

obtener una determinada finalidad, el autor utiliza medios que sabe que producirán fatalmente
otro resultado colateral. Su contenido tiene similar intensidad volitiva que el dolo directo, por lo
que merece análoga punibilidad, lo decisivo para reconocer un comportamiento doloso es que el
sujeto haya querido causar el resultado.

-Dolo eventual:

Participa de las mismas características del dolo directo, con la única diferencia de que el resultado
no es de producción necesaria.

Hay dolo eventual cuando el autor dirige incondicionalmente su voluntad para alcanzar un
resultado que considera consecuencia posible de su acción.

Así, por ejemplo, quien vende un cuadro asegurando al comprador que se trata de una pintura
original, obra con dolo eventual de estafa (art. 172, CPen.), si en realidad duda sobre su
autenticidad.

Lo eventual no es el dolo, pues la dirección de la voluntad es incondicional. Como el vendedor del

ejemplo considera que hay posibilidad de que el cuadro sea falso, pero también puede ocurrir que
sea auténtico, lo eventual es la producción del resultado. Para la teoría de la voluntad, lo decisivo
es que al representarse esa alternativa, el autor vende el cuadro porque le da lo mismo, y al
hacerlo toma a su cargo (asiente) el resultado eventual, lo que permitiría afirmar que quien obra
con dolo eventual quiere el resultado posible.

Distinción entre el dolo eventual y la culpa con representación: tanto en el dolo eventual (forma
más leve de dolo) como en la culpa consciente (forma más grave de culpa), el sujeto se representa
la posibilidad de producir el resultado, la distinción quedó radicada en la diversa actitud o
predisposición psíquica del sujeto en relación al resultado probable, y en consecuencia: 1º) si obró
en la creencia de que el mismo no se iba a producir, habría culpa con representación; 2º) si en
cambio fue indiferente frente a la eventualidad del resultado, habría dolo eventual.

I. EL DOLO

A) El dolo sólo entra en consideración, si previamente se ha demostrado la concurrencia del tipo

objetivo, pues sólo tiene sentido investigar si el autor sabía que mataba, si ha quedado establecido
que mató. Así por ejemplo, sólo cuando en el proceso se ha acreditado que el imputado disparó
un arma de fuego contra la víctima causándole la muerte, el tribunal debe esclarecer si —desde el
punto de vista subjetivo— esa conducta debe ser subsumida en el tipo de homicidio simple
previsto en el art. 79, CPen.

B) la expresión "querer" está referida, en el sentido del lenguaje cotidiano, sólo a aquello que uno
se propone. Agrega que de este entendimiento del dolo, propio del lenguaje cotidiano, surge la
definición del dolo como saber y querer el hecho (30) , que es lo que caracteriza a la teoría de la
voluntad.
Este punto de vista, que es doctrina dominante, adopta el criterio de que se debe imputar un
comportamiento doloso a quien ha querido la realización del hecho (31) . Define entonces al dolo
como conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo, por lo que tendría además de un
elemento intelectual (el conocimiento) otro volitivo (la voluntad), criterio que también ha
prevalecido en el derecho argentino.

La dificultad que enfrenta la teoría de la voluntad, es que sólo el dolo directo se corresponde
psicológicamente con lo que el autor ha querido. Consiguientemente, sus partidarios necesitan
apartarse de la finalidad del autor, cuando se le atribuye el resultado imputándole que obró con
dolo eventual. Proponen entonces utilizar correctivos normativos, predicando que esta modalidad
dolosa concurre cuando el comportamiento del autor evidencia algo más que la representación de
un resultado probable, como su ratificación, asentimiento o indiferencia.

C) Estas dificultades explican que la doctrina contemporánea se incline por considerar que el dolo
radica en no haberse motivado por la representación de la realización del tipo (37) , con lo que la
distinción entre dolo e imprudencia, depende de si en el momento del hecho el autor se
representó o no la realización del tipo objetivo.

Esta noción, que acota el principal elemento del tipo subjetivo al conocimiento de los elementos
del tipo objetivo, se fundamenta en que quien conoce el peligro concreto que genera su acción
riesgosa obra con dolo, pues sabe lo que hace (38) .

La contracara es el error que recae sobre un elemento del tipo objetivo, pues como en ese caso el
autor no sabe lo que hace, debe descartarse la atribución dolosa del resultado, pudiendo subsistir
una imputación por delito culposo si existe una norma que lo prevea, y el error ha sido
consecuencia de un obrar imprudente del agente.

Consiguientemente, para poder afirmar que el autor obró dolosamente, es necesario acreditar que
ha conocido todos los elementos permanentes y ocasionales que componen la estructura del tipo
objetivo.

II. CONCEPTO DE DOLO

A) Si se trata de una imputación de homicidio, como el dolo requiere el conocimiento de los

elementos del tipo objetivo (art. 79, CPen.), es necesario que el autor haya sabido que en su mano
portaba un arma de fuego, que en el momento del disparo tenía delante un ser humano, y que al
accionar el arma causaba la muerte de la víctima (40) . Si por cualquier motivo el sujeto
desconocía cualquiera de esas circunstancias, no se puede afirmar que obró dolosamente. Así por
ejemplo, si creyó que el arma era de juguete, y consecuentemente su finalidad fue hacer una
broma, no obró dolosamente porque como ignoraba que el arma que tenía en la mano era
verdadera, no sabía que estaba matando.

El desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo siempre elimina el dolo, pero no
necesariamente la responsabilidad penal, pues aún es posible imputar homicidio culposo (art. 84,
CPen.) al autor del ejemplo.

B) En consecuencia, la determinación del comportamiento prohibido que efectúa el legislador en

el tipo objetivo no se limita a la mera descripción de la conducta, ya que además está precisando
el ámbito del dolo. Como la descripción legislativa del comportamiento del autor es el punto de
referencia del dolo, el tipo objetivo determina qué elementos debe conocer el autor para que se
pueda afirmar que su conducta ha sido dolosa.

También para los partidarios de la teoría de la voluntad es éste un elemento esencial, pues sin el
conocimiento no será posible verificar la voluntad de realización, pues como es evidente nadie
quiere lo que no conoce. Así por ejemplo, quien no sabe que mata no puede tener intención de
matar, por lo que aunque la acción realice el tipo objetivo, resulta subjetivamente atípica. Cuando
la voluntad del autor no fue matar, porque no sabía que el arma era verdadera, corresponde
concluir que no tuvo voluntad de realización de la muerte de la víctima. Es decir que para predicar
que obra con dolo quien hace lo que quiere, es necesario que el autor haya sabido lo que hacía.

C) El conocimiento que se requiere está referido al tipo objetivo, no siendo en cambio necesario
para afirmar el dolo del autor, que haya tenido conciencia de la antijuridicidad ni tampoco de la
punibilidad de su conducta. Es decir que a los efectos del dolo, no es necesario que el sujeto sepa
que su acción es contraria a derecho o que está castigada por el orden jurídico. Por lo mismo tanto
el conocimiento o la ignorancia de la prohibición, como también de la existencia de previsión de
pena para su comportamiento, son datos ajenos al concepto de dolo.

Como para la adecuación subjetiva del tipo doloso no entran en consideración la conciencia de la
antijuridicidad ni de la punibilidad del hecho, obra con dolo quien tuvo intención de consumar,
aunque no sepa que su conducta es contraria a derecho, o ignore que el orden jurídico prevé una
sanción (42) . De esta afirmación no se deduce que esas situaciones resulten irrelevantes para el
derecho penal, pues al considerar la culpabilidad será necesario verificar si concurre o no el
denominado error de prohibición.

III. EL CONOCIMIENTO QUE REQUIERE UN OBRAR DOLOSO

A) La imputación por delito doloso requiere acreditar un conocimiento efectivo y no meramente

potencial, porque es preciso que el autor haya sabido realmente, que realizaba los componentes
del tipo objetivo, siendo insuficiente predicar que tuvo la mera posibilidad de haberlos conocido.
Así, quien al salir de caza con un amigo, le dispara creyendo que lo que se movía detrás de un
árbol era un animal, no obra dolosamente aunque se pruebe que tuvo posibilidad de averiguar
que el movimiento no lo generaba el animal sino el otro cazador.

B) El conocimiento debe ser además actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya
sabido que realizaba el tipo objetivo, en el preciso momento de realizar la acción (43) . En
consecuencia, resultan completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior como
posterior al hecho cometido. Es insuficiente que antes del disparo, el cazador del ejemplo supiera
que su amigo se movía detrás del árbol, pues no hubo dolo si en el preciso momento en que
accionó el arma, creía que allí estaba el animal.

En consecuencia: 1) un conocimiento previo no permite fundamentar un obrar doloso, sin

perjuicio de que se lo tenga en cuenta para imputar homicidio culposo (art. 84, CPen.) al cazador,
pues evidencia que obró en infracción al deber de cuidado; y 2) tampoco hay dolo, si con
posterioridad al disparo, el cazador tomó conciencia de que en realidad lo había efectuado contra
su amigo. Es que como el dolo debe existir en el momento del hecho, no se puede formular la
imputación en un dolo posterior (subsequens).
C) El conocimiento también debe comprender las circunstancias atenuantes y agravantes, por lo
que si el comportamiento del autor realizó objetivamente un tipo dependiente, la aplicación de las
agravantes o atenuantes previstas en la ley, requieren que el autor además de captar los
elementos del tipo básico, conozca las circunstancias que prevé el tipo dependiente.

Como tanto las agravantes como las atenuantes deben ser conocidas (captadas por el dolo) por el
autor, un error excluye la tipicidad subjetiva del tipo dependiente, debiendo imputarse el tipo
básico. Así: 1) si el homicida ignoraba que la víctima era su padre, ese desconocimiento impide
subsumir su conducta en el tipo de homicidio calificado por el vínculo (art. 80, inc. 1º, CPen.),
debiendo formularse la imputación por homicidio simple (art. 79, CPen.); 2) si quien practicó el
aborto creía erróneamente que contaba con consentimiento de la embarazada, la conducta no
puede ser subjetivamente subsumida en el tipo del art. 85, inc. 1º, CPen., sino en el del art. 85, inc.
2º, CPen.

IV. EL ALCANCE DEL CONOCIMIENTO

A) Según la doctrina dominante, el modo de conocimiento que se requiere depende de la índole

del elemento del tipo objetivo al cual está referido, por lo que en principio no ofrece dificultades
cuando se trata de un elemento descriptivo, pues se lo percibe por los sentidos.

Los elementos normativos en cambio, exigen realizar una valoración para comprender su
significado, sea mediante una remisión al ordenamiento jurídico o a ciertas pautas culturales. Se
comprende fácilmente que no puede exigirse con el mismo nivel de precisión, que el autor perciba
que la víctima es una persona, lo que puede captar mediante la observación, que el conocimiento
necesario para poder saber que el objeto que omitió devolver es una factura conformada (art. 301
bis, inc. 3º, CPen.).

Por ello, en el segundo caso, no es necesario que el autor sepa que concurren los requisitos que la
legislación mercantil exige para que un documento sea considerado una factura conformada, lo
que sería irracional ya que supondría que sólo los abogados podrían cometer delitos dolosos que
prevén elementos normativos. Por ello, para que exista dolo es suficiente que el autor haya tenido
respecto de esos elementos normativos un conocimiento vulgar, propio de un profano. Es decir
que respecto de estos elementos no se exige un conocimiento científico, sino lo que la doctrina
dominante enuncia como un conocimiento paralelo en la esfera del profano

B) Se ha criticado el punto de vista de la doctrina dominante, según el cual se debe distinguir el

conocimiento necesario para el dolo, según se trate de elementos accesibles a la percepción
sensorial porque describen objetos o procesos del mundo real (descriptivos), o elementos
portadores de un sentido no accesible a la percepción sensorial (normativos).

A la hora de formular los tipos, el legislador no sólo debe prever que se cumpla el tipo objetivo en
todos los casos en que deba aplicarse la correspondiente ley penal, sino que además debe cuidar
que el tipo objetivo exprese el injusto típico específico, lo que supone escoger la descripción que
permita que lo conozca el destinatario de la norma, con el mínimo posible de conocimiento de
reglas empíricas y jurídicas.

A su turno, quien aplica el derecho, tampoco estaría autorizado a debilitar el requisito del
conocimiento del sentido, conformándose con la así llamada valoración paralela en la esfera del
lego, como sostiene la doctrina dominante. Consiguientemente, se propone que se considere
satisfecho el conocimiento necesario para el dolo, cuando el autor mediante un acto de
comprensión intelectual ha captado el sentido del tipo, acto de comprensión intelectual que no
difiere al proyectarse sobre elementos descriptivos o normativos (48) , porque no está referido a
las expresiones literales utilizadas por el legislador, sino al sentido del tipo.

V. LAS DISTINTAS FORMAS DE DOLO

En un escenario teórico dominado por la teoría de la voluntad, se consideró que para poder
caracterizar una conducta como dolosa no bastaba con que el autor hubiera conocido los
elementos del tipo objetivo, sino además que hubiera querido realizarlo.

Se apreciaba así, que la voluntad de realizar el tipo objetivo era lo que permitía distinguir entre
delitos dolosos y culposos, ya que lo que caracterizaba a los primeros era una completa
coincidencia entre lo realizado y lo querido, es decir entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El
delito culposo en cambio era caracterizado por la ausencia de finalidad delictiva.

La afirmación de que el delito doloso requería además del conocimiento un elemento volitivo, que
concurría cuando el autor había querido realizar la conducta, era también utilizada para señalar
que como esa voluntad de realización admitía dos modalidades, esa era la base para poder
distinguir entre distintas formas de dolo.

Esa distinción es considerada necesaria según la opinión dominante: a) porque algunos delitos
exigen siempre dolo directo; y b) porque al individualizar la pena, quien obró con dolo eventual
merece un trato menos severo.

VI. DOLO DIRECTO

A) Esta forma de dolo se presenta cuando el autor realiza el tipo objetivo con intención, es decir
cuando el resultado es el fin de la acción, siendo indiferente si la realización del tipo, en algún
sentido, es para él su meta final o sólo un medio para lograr otros objetivos (51) . Así, cuando el
autor dispara apuntando a la cabeza de la víctima para causarle la muerte, actúa con dolo directo
de homicidio (art. 79, CPen.), sea que ése haya sido su objetivo final porque era su enemigo, o que
se tratara del cuidador cuya muerte consideró necesaria para acceder a determinado lugar.

B) Se conoce como dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias, al que se

presenta cuando para obtener una determinada finalidad, el autor utiliza medios que sabe
producirán fatalmente otro resultado colateral. Así, si para matar al jefe de Estado, el autor coloca
en el automóvil una bomba que inevitablemente matará también al chofer, habrá obrado con dolo
directo respecto del homicidio del jefe de Estado, e indirecto en relación al chofer. Si bien este
último resultado no es el que el sujeto deseaba alcanzar, constituye una consecuencia ineludible
del plan delictivo

Razonando desde la perspectiva de la teoría de la voluntad, hemos considerado que el dolo

indirecto no es una forma esencialmente distinta, ya que su contenido tiene similar intensidad
volitiva que el dolo directo (53) , por lo que apreciamos que merece análoga punibilidad. Así, en el
ejemplo ofrecido, debe tenerse en cuenta que el autor obró sin ningún factor inhibitorio respecto
de la muerte del chofer.
Desde el punto de vista de la teoría de la voluntad, lo decisivo para reconocer un comportamiento
doloso es que el sujeto haya querido causar el resultado, sin que interese su estado de ánimo, ni la
satisfacción o insatisfacción que siente por las consecuencias de su conducta. Es probable que el
autor se alegre de la muerte del jefe de Estado y lamente la del chofer, pero ambos homicidios
tienen en común que en el autor dirigió su voluntad a causarlos teniendo la seguridad de que se
producirían. El estado de ánimo del autor doloso es irrelevante, siendo por ello que quien, por
ejemplo, mata al pariente para cobrar el seguro, obra con dolo directo aunque lamente su deceso.

VII. DOLO EVENTUAL

Como desde la perspectiva de la teoría de la voluntad toda forma dolosa requiere un elemento
volitivo, se consideró que el dolo eventual participa de las mismas características del dolo directo,
con la única diferencia de que el resultado no es de producción necesaria.

A) La consecuencia fue considerar que hay dolo eventual, cuando el autor dirige
incondicionalmente su voluntad a alcanzar un resultado que considera consecuencia posible de su
acción (55) . Así por ejemplo, quien vende un cuadro asegurando al comprador que se trata de una
pintura original, obra con dolo eventual de estafa (art. 172, CPen.), si en realidad duda sobre su
autenticidad.

Ha sido tradicional formular la aclaración de que lo eventual no es el dolo, pues la dirección de la

voluntad es incondicional. Como el vendedor del ejemplo considera que hay posibilidad de que el
cuadro sea falso, pero también puede ocurrir que sea auténtico, lo eventual es la producción del
resultado. Para la teoría de la voluntad, lo decisivo es que al representarse esa alternativa, el autor
vende el cuadro porque le da lo mismo, y al hacerlo toma a su cargo (asiente) el resultado
eventual, lo que permitiría afirmar que quien obra con dolo eventual quiere el resultado posible.

B) La teoría de la voluntad enfrentó la necesidad de distinguir entre dolo eventual y culpa

consciente, ya que: 1) muchos delitos sólo están previstos bajo la forma dolosa, por lo que su
realización culposa es atípica, como por ejemplo el daño (art. 183, CPen.) o la usurpación (art. 181,
CPen.); y 2) los tipos culposos prevén escalas penales más leves que los dolosos.

A esos fines asimiló la intención que caracteriza al dolo directo con sustitutivos de la voluntad,
como actitudes de asentir, asumir aprobando, o ratificar el resultado, los que eran utilizados para
distinguir el dolo eventual de la denominada culpa consciente (culpa con representación),
modalidad del delito culposo referida a los casos en que el autor se representa el resultado
posible, y actúa esperanzado en que no se producirá. Así, por ejemplo, se sostuvo que no toma a
su cargo el resultado probable, un automovilista que advierte la posibilidad de atropellar a un
peatón, pero no disminuye la velocidad porque confía en su pericia para evitarlo.

Como tanto en el dolo eventual (forma más leve de dolo) como en la culpa consciente (forma más
grave de culpa), el sujeto se representa la posibilidad de producir el resultado, la distinción quedó
radicada en la diversa actitud o predisposición psíquica del sujeto en relación al resultado
probable, y en consecuencia: 1º) si obró en la creencia de que el mismo no se iba a producir,
habría culpa con representación; 2º) si en cambio fue indiferente frente a la eventualidad del
resultado, habría dolo eventual.

En otras palabras: mientras en la culpa consciente el sujeto se dice a sí mismo que el resultado no
se va a producir, en el dolo eventual actúa sin importarle lo que suceda, lo que pondría de
manifiesto una actitud de mayor menosprecio por el bien jurídico protegido por la norma. Esa
actitud de asentimiento o indiferencia hacia la probable producción del resultado con la que se
caracterizó al dolo eventual, no se presenta en la culpa con representación.

C) La práctica puso de manifiesto, que la posibilidad de diferenciar ambas modalidades delictivas

en un proceso penal es muy difícil, especialmente si no surge de una confesión del acusado, por lo
que correspondía resolver la indefinición aplicando el principio in dubio pro reo contenido en la
regla del art. 3º, CPPN, es decir imputando un delito culposo.

VIII. LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN

Desde esa perspectiva, la doctrina contemporánea propone un concepto unitario de dolo basado
en el conocimiento del peligro concreto del autor en el momento del hecho, exigencia común
tanto para el dolo directo como para el dolo eventual.

Como la representación del resultado probable conlleva conocimiento, se considera que hay dolo
eventual cuando en el momento del hecho, el autor aprecia que la realización del tipo no es
improbable como consecuencia de su obrar (58) . Consiguientemente, si advirtió que podía causar
lesiones, obró con dolo eventual quien para ganar una apuesta intentó acertar de un disparo a la
copa que otra persona sostenía en su mano, siendo irrelevante cualquier indagación sobre su
actitud anímica interna, como también si se esforzó en evitar el resultado lesivo.