TEMA 6

EL TIPO DOLOROSO DE ACCIÓN

1. Introducción.
Sólo lo que se puede evitar es susceptible de prevenirse y, por tanto, de definirse como prohibido a través del tipo.
La inclusión del dolo y la imprudencia en el tipo no se deriva de conceptos ontológicos, sino de un planteamiento
funcional vinculado a la utilidad que se pretende conseguir a través del tipo: evitar conductas que afectan
gravemente a los bienes jurídicos, más importantes. Este rasgo sólo es predicable de los comportamientos dolorosos
y los imprudentes.
El Código Penal expresa esta restricción de las conductas prohibidas a las dolorosas y las imprudentes, al vincular la
imposición de una pena a la constatación de una de esas dos situaciones subjetivas: “No hay pena sin dolo o
imprudencia” y “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”, conectando
el concepto de conducta prohibida, delito o falta, con el carácter doloso o imprudente de ésta. No son conductas
prohibidas aquéllas en las que medie dolo o imprudencia.
Los delitos dolosos expresan una conducta que se dirige voluntariamente a actuar en contra de la norma imperativa
que prohíbe atentar contra los bienes jurídicos. Los delitos imprudentes constituyen infracciones a las normas de
cuidado que generan esos resultados no buscados ni queridos por el autor.
Para poder avanzar en el análisis de tipicidad de una conducta y así decir de ella que es una conducta contraria a
Derecho.

2. Concepto de dolo.
Se define como la conciencia o conocimiento y la voluntad por parte del sujeto activo de la realización de los
elementos del tipo objetivo. Su análisis y constatación requiere una concreción para cada tipo penal doloso.
Este concepto de dolo no incluye la conciencia de la contrariedad a Derecho de la conducta. El dolo es un dolus
bonus o “dolor natural”, que no exige que el sujeto conozca que lo que realiza es antijurídico, como sucedía con la
concepción normativa del dolo.
Es conveniente insistir en este carácter “neutral” del dolo, que hace que se le denomine “dolo natural o dolo bueno”,
porque no requiere ningún juicio sobre la percepción de la ilicitud de la conducta por parte del sujeto.

Elementos del dolo

De la definición de dolo, conocer y querer los elementos del tipo objetivo, se desprende que tiene un doble
contenido:

• Elemento cognoscitivo o intelectivo: el sujeto ha de tener conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo,
especialmente la acción y se resultado, la conexión causal entre ambas, sujetos, objeto, elementos descriptivos y
normativos de la conducta, modos de comisión…etc.
El conocimiento exigido por el dolo ha de reunir estas características:
- Ha de ser actual.
- Ha de ser un conocimiento real.
- No ha de ser un conocimiento exacto y exhaustivo de todos los elementos requeridos por el tipo objetivo.
La falta de conocimiento de alguno de los elementos del tipo determina la ausencia del dolo y, en definitiva, la
atipicidad de la conducta.
• Elemento volitivo: el sujeto actúa con voluntad cuando conociendo los elementos del tipo objetivo, quiere actuar;
quiere realizar esos elementos. La voluntad de realización implica que el sujeto, sobre la base del previo
conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se decide a actuar.
La voluntad, y en definitiva, el dolo, es independiente de los deseos o móviles que llevan al sujeto activo a actuar y
que en un “Derecho Penal ha de hechos” y no “de autor” sólo tienen relevancia típica en casos reducidos.

3. Clases de dolo: el dolo directo, el dolo eventual.

El dolo se puede clasificar en tres categorías según la intensidad con la que se presenten el elemento cognoscitivo y
el volitivo. Así, de mayor a menor presencia de éstos.
La Sentencia del Tribunal Supremo expone las tres clases de dolo:

Dolo directo de primer grado

Con su acción, el sujeto requiere la producción de un resultado y ese resultado es el que se produce. Hay una plena
presencia del elemento volitivo e intelectivo.

Dolo directo de segundo grado

La acción encaminada a la producción del resultado conlleva inevitablemente la producción de otro u otros
resultados. Estos van emparejados de modo necesario a la realización de esa acción y a la producción del resultado
inicialmente buscado. Realmente el resultado ulterior no es el que el sujeto busca con su acción pero, prevista y
conocida su segura causación, lo acepta como necesariamente unido al resultado principal que pretende.

Dolo eventual
El sujeto no busca la producción del resultado, por lo que habría que decir que, en principio, no existe el elemento
volitivo del dolo. Sin embargo, aquí lo decisivo es que conoce que hay posibilidades de que el resultado se llegue a
producir y contando con esas posibilidades no se detiene, actúa y efectivamente el resultado no buscado se produce.
El elemento cognoscitivo y el volitivo están bastante más difuminados. Por un lado, no existe plena certeza de
producción del resultado, por lo tanto, no hay absoluto conocimiento de la situación típica; por otro, el sujeto no
busca ese resultado directamente pero “actúa contando con su producción”.
Esta forma de dolo resulta de delimitar respecto a la imprudencia consciente, en la que el sujeto también percibe el
peligro inherente a su acción, si bien en este caso el resultado típico que finalmente se produce no había sido en
absoluto aceptado por el autor.
En nuestro código penal no se contempla directamente al dolo eventual como una categoría típica intermedia entre
el dolo directo y la imprudencia, con un tratamiento punitivo expreso y a medio camino entre ambos. Si se opta por
calificar la conducta como dolorosa, será caso de dolo en sentido estricto; tan dolo como el dolo directo y penado
como tal.

Criterios de delimitación entre dolo eventual e imprudencia

El Código Penal no se pronuncia de manera expresa sobre el tema del dolo eventual, ni mucho menos de su
diferencia respecto a la imprudencia las que se han encargado de ofrecer una respuesta. Son dos las soluciones
ofrecidas:
• Teoría de la voluntad o del consentimiento: focaliza el criterio de distinción en el elemento volitivo, en la actitud
interna del sujeto respecto al resultado. Considera que hay dolo eventual y no imprudencia si el sujeto, se decide a
actuar y acepta su producción aun cuando no hubiera sido simplemente probable, sino que fuera absolutamente
segura su producción. Si hubiera sabido con certeza que se iba a dar el resultado de posible producción, la conducta
no es dolorosa, sino imprudente. Por lo contrario habrá imprudencia cuando le autor se hubiera detenido, no
hubiera actuado.
• Teoría de la probabilidad o del conocimiento: toma como elemento de diferenciación el elemento cognoscitivo y,
en concreto, el grado de conocimiento que tenía el sujeto de la situación.
- Lo decisivo es el grado de probabilidad de producción del resultado con el que contaba el sujeto.
- Si se planteó como muy probable el resultado habrá dolo eventual.
- Si el sujeto contó con que las posibilidades de producción del resultado eran escasas o remotas, la conducta
será imprudente.
Esta teoría tiene la ventaja de que objetiviza el juicio sobre el dolo, que ya no depende de una hipotética actitud
interna del sujeto, sino de la voluntad efectivamente mostrada ante una causación probable del resultado y es más
acorde con el actual Derecho penal. En los últimos años la teoría de la probabilidad ha sido más seguida por el
Tribunal Supremo.

4. El error de tipo y la ausencia de dolo.

Si el dolo supone el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos producirá una ausencia de dolo. Si en un
caso concreto no opera el elemento cognoscitivo o intelectivo respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo,
no podrá apreciarse el dolo en la conducta.
La ausencia de dolo da lugar al error de tipo: es el desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los
elementos del tipo objetivo. Por ejemplo, los casos de quien desconoce que está llevándose un objeto ajeno, porque
lo confunde con uno propio que es exactamente igual.
De acuerdo con la configuración del dolo como “dolo natural”, en el que carece de relevancia la percepción acerca de
la ilicitud de la conducta que el sujeto hay tenido, extremo que, como se indicaba, hoy día integra el contenido de la
culpabilidad, el error de tipo nada tiene que ver con las situaciones en las que el conocimiento de la oposición de
Derecho de la misma.
Si el dolo supone un conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, la conexión causal entre ambas, sujetos,
objeto, elementos descriptivos y normativos de la conducta, modos de comisión, etc.., el error puede versar sobre
cualquiera de estos extremos.
El tratamiento jurídico-penal del error se contiene en el artículo 14CP. En los dos primeros párrafos se contiene la
regulación del error, en el tercero, la del error de prohibición, a cuyo estudio posterior, en sede de culpabilidad, nos
remitimos.
El Código Penal asigna diferentes consecuencias al error según sea vencible o invencible. Será vencible si adoptando
una diligencia media, la que desplegaría un hombre de similares características al autor, éste hubiera podido
percatarse de la situación real y salir de su ignorancia. Será invencible, si pese a haber adoptado el cuidado debido, el
error subsistiría igual y el sujeto permanecería en esa ignorancia.
Los dos primeros párrafos del artículo 14 atienden al error de tipo, pero el primero se ocupa de los casos de error
sobre un elemento esencial, mientras que el segundo se refiere al error sobre un elemento accidental de carácter
agravatorio.
- El error de tipo que verse sobre elementos esenciales excluye la responsabilidad penal, por falta de dolo,
cuando es invencible. En cambio se mantendrá la calificación como delito imprudente cuando se constate la
posibilidad de superar esa situación de error. En el caso de que el delito correspondiente no tuviera su
variante imprudente, la conducta resultará atípica, por ausencia de tipo subjetivo aplicable y quedará, por
con siguiente, impugne.
- Si el error versa sobre elementos que cualifiquen la infracción o que constituyan una agravante, no será
apreciable ese elemento agravatorio y subsistirá el tipo doloso básico, a salvo, claro está, de que se pudiera
predicar su dolo eventual respecto a esa cualificación. Se aplicará el delito en su modalidad básica.

Casos especiales de error

El error puede recaer sobre cualquiera de los elementos típicos y la solución general es la que se ha indicado en el
epígrafe anterior. Existen algunos supuestos específicos de error, que requieren alguna reflexión añadida para su
correcta reflexión jurídica.
• Error sobre el objeto de la acción: el sujeto yerra sobre el sujeto o el objeto material sobre el que recae la acción.
En principio, tal error es irrelevante.
Ahora bien, puede que los objetos o los sujetos sobre los que versa el error tengan alguna cualidad que los
especialice y les dote de una valoración diferente. El error sí tendrá relevancia, ya que los sujetos de la acción tienen
diferente valor jurídico. En el caso de que haya dos bienes jurídicos afectados, se calificaría como concurso ideal de
delitos entre tentativa del delito que buscaba y el delito imprudente efectivamente cometido.
• Error sobre la relación de causalidad: desviación de cursos causales: puede que el autor inicie una acción
tendente a producir un resultado y que éste efectivamente se produzca, pero no de acuerdo al plan que inicialmente
se había trazado, sino por la interferencia de otro factor causal que es el que finalmente lo determina. Algunos de
estos casos pueden resultar irrelevantes: cuando, manteniéndose el juicio de imputación objetiva, se produce el
mismo resultado buscado por el autor.
En ocasiones la desviación del curso causal sí resulta relevante: cuando se genera el resultado inicialmente buscado
pero éste es debido a una nueva acción que se une al proceso causal y que no es objetivamente imputable a la
acción inicial del sujeto.
Un caso concreto de error sobre el curso causal lo constituye el dolus generalis. Se trata de supuestos en los que se
produce la interferencia de un factor causal que es el que finalmente determina la producción del resultado, pero
con la especialidad de que esa interferencia causal es una acción posterior que el propio autor realiza sin saberlo.
Finalmente, otro caso particular de error en relación de causalidad es denominado error en el golpe o aberratio ictus.
El sujeto yerra en su golpe o ejecución pero produce un resultado equivalente al buscado inicialmente.
• Error sobre presupuestos fácticos de una causa de justificación: se trata de un supuesto cuyo tratamiento como
error de tipo está bastante cuestionado. Por su especial problemática, vinculado a la naturaleza y estructura de las
causas.

5. Los elementos subjetivos del injusto.

Como regla general, para apreciar la concurrencia del tipo subjetivo doloso basta con constatar el dolo de la
conducta del sujeto. Sin embargo, para que se complete la tipicidad subjetiva, hay algunos delitos, en los que el tipo
demanda una actitud subjetiva específica, además del dolo y cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta.
No basta con un conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo, sino que junto a ello se
exige que el sujeto persiga con su conducta unos fines, motivos, propósitos o intenciones específicas: son los
elementos subjetivos del injusto, que se expresan mediante fórmulas. Mediante ellos, el legislador restringe el
alcance de los tipos, puesto que si no se dieran la conducta será impune. Puede que exista el dolo del delito de que
se trate y, sin embargo, ser atípica la conducta si falta el elemento subjetivo exigido por el tipo.
Generalmente se tratan de elementos que se mencionan expresamente en el tipo, pero algunos los llevan
incorporados de manera implícita y se derivan del contenido del bien jurídico y del alcance del propio tipo.
La presencia de estos elementos es decisiva para la tipicidad subjetiva de la conducta, pero de cara a la consumación,
es irrelevante que se alcance esa intención o finalidad que ha motivado la actuación del autor.
Tomando como criterio los elementos subjetivos, dispersos a lo largo de plurales tipos penales, existen diversas
clases de delitos:
- Delitos de intención o tendencia interna transcendente: son una categoría amplia en la que se pueden incluir todos
aquellos tipos que exigen que el autor actúe por un motivo cualquiera buscando una finalidad que transciende la mera
realización del dolo (delitos contra el honor).
- Delitos mutilados en dos actos: aquéllos en los que el autor actúa con la finalidad de poder realizar él mismo otro acto
posterior.
- Delitos de resultado cortado: son aquéllos en los que la acción va dirigida a obtener el resultado adicional ulterior. A
diferencia de los anteriores, ese objetivo posterior no requería que el sujeto realizara posteriormente ninguna otra
acción, sino que en sí misma la acción inicial va encaminada a obtener una consecuencia que excede del ámbito de
actuación del autor. Caso paradigmático de esta categoría es el delito de torturas, una de cuyas opciones consiste en
que el funcionamiento inflige a la víctima padecimientos graves con fin de obtener una confesión o información de
cualquier persona.