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A) ELEMENTOS

De la definición de dolo aquí propuesta se deriva que el dolo está constituido por dos
elementos: uno intelectual o cognitivo y otro volitivo.

a) Elemento intelectual. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué
es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica.
Es decir, ha de saber, por ejemplo, en el homicidio que mata a otra persona; en el hurto,
que se apodera de una cosa mueble ajena; en los abusos sexuales, que el sujeto pasivo
está privado de sentido o que es menor de 13 años, etc., etc. No es necesario, en cambio,
que conozca otros elementos pertenecientes a la antijurídica, a la culpabilidad o a la
penalidad. El conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros efectos, por
ejemplo, para calificar la acción como antijurídica, culpable o punible, pero no para
calificarla como típica.

El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan
objetivamente a la conducta como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, conducta,
resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc. Así, por ejemplo, el
tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento (y, como después se verá, la
voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se mata,
que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la
víctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca o no la ilicitud de su
hacer (crea, por ejemplo, que mata en legítima defensa) o su capacidad o incapacidad de
culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros
elementos de la Teoría General del Delito.

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente


potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o
podido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de
cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos casos esto sería, además,
imposible. Así, por ejemplo, en el abuso sexual de un menor de 13 años no es preciso que
el sujeto activo conozca exactamente la edad de dicho menor, bastando con que
aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto, basta con que sepa que la cosa
es ajena, aunque no sepa exactamente de quién es, etc. Se habla en estos casos de
valoración paralela en la esfera del profano, es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento
aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos. La vertiente negativa
del elemento intelectual del dolo es el error (que también contiene a la ignorancia), que da
lugar a que el dolo no exista, determinando, en su caso, la existencia de imprudencia si se
dan los elementos conceptuales de ésta.

b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos. Este querer no se
confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. Cuando el atracador mata al cajero
para apoderarse del dinero probablemente no desea su muerte, incluso preferiría no
matarlo, pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro
camino para apoderarse del dinero. También son indiferentes para caracterizar el hecho
como doloso los móviles del autor.

En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de
venganza, políticos, etc., pero el atraco no deja por eso de ser doloso. Los móviles sólo
tienen significación típica en casos excepcionales y por lo general sólo inciden en la
determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.

El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor
cree que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho (por ejemplo,
aún no sabe si disparar y espera la reacción del otro; lleva una pistola por lo que pueda
pasar al huir de la policía), o sabe que no puede realizarse (la víctima se ha alejado del
campo de tiro), no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede
querer lo que no está dentro de sus posibilidades.

De algún modo el querer supone además el saber anterior, ya que nadie puede querer
realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo: el
ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afán por apoderarse de
ella le hace realizar voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del conocimiento
de la ajenidad. Lo mismo sucede en otros delitos. El que comete un abuso sexual sobre
una persona con un bajo coeficiente intelectual, abusando de esta situación, sabe que la
persona con la que tiene la relación sexual es débil mental y, a pesar de ello, quiere yacer
con ella, aunque probablemente preferiría que estuviera sana mentalmente.
En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas
circunstancias al incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal como se
presenta en la parte objetiva del tipo.

4. “DOLUS BONUS” Y “DOLUS MALUS” O DOLO NEUTRO

La distinción del dolo en bueno y en malo, como acabamos de advertir, no solo la tomamos
por su raigambre romanista sino por su aplicación en la actualidad. El dolo bueno es aquel
engaño sin malicia, mientras que el dolo malo viene a ser el dolo reprimido por la
codificación civil.

Los jurisconsultos romanos distinguieron entre el dolo malo, dolus malus, consistente en
maquinaciones, artificios, astucias o engaños encaminados a perjudicar a la víctima, y, el
dolo bueno.

Dolus bonus, empleado en la defensa se un interés legítimo, principalmente contra un


ladrón o un enemigo. El primero era considerado ilícito y, por ende, condenable; no así el
segundo que era permitido, o, al menos, tolerado.

Esta distinción del dolo, no paso a las legislaciones modernas. Sin embargo, la ley
mantiene su reconocimiento y como consideran Arauz Castex y llambarias, el dolo malo
corresponde al concepto corriente, mientras que el dolo bueno comprende los casos de
engaño con fines moralmente honesto, como el médico que engaña al enfermo sobre la
gravedad de su estado. Es más, la idea del dolus bonus y del dolus malus es usada para
precisar el concepto de dolo como el que puede invalidar la declaración de voluntad, así
Albaladejo utiliza estos conceptos para establecer que solo es dolo propiamente hablando,
el dolus malus, por lo que da al dolus bonus el significado de irrelevante en cuanto a la
validez de la declaración, pues lo presenta como consistente en aquellas alabanzas
excesivas, afirmaciones exageradas, encomios de tipo general o abstracto, como cuando
la propaganda asegura de un producto que es el mejor. O el más fino o e mas barato o el
único útil, por el que, si bien, pueden ser engañosos, por su habitualidad en el comercio y
por sobreentenderse su verdadero significado, no dan lugar a engaño. Para Espin el dolus
bonus seria el modo normal de celebrar los negocios sin incurrir en inmoralidad o
deslealtad, mientras que el dolus malus implicaría un engaño. Absolutamente incompatible
con la lealtad exigible en el comercio y la contratación.
Según Betti el criterio de delimitación entre el dolus malus y el dolus bonus se deduce de
las ideas dominantes en la práctica común del tráfico y de una apreciación contingente y
variable referida a la conciencia social, que califica como licitas aquellas sutilezas y
malicias que la opinión común tolera.

Messineo distingue el dolus bonus, que es el uso de los procedimientos admitidos o


tolerados en la vida de los negocios y por el que se induce a otro a contratar, como cuando
se magnifican las propias mercancías, del dolus malus, calificando a este último como el
dolo verdadero y propio; quien emplea el dolus bonus, sabe muy bien que el declarante
está en situación de advertir la falta de sinceridad de lo que se le dice y que, por lo tanto,
no puede caer en engaño.

León Barandiarán considero esta situación superada y califico de sofista y perjudicial a la


claridad de los conceptos. No estamos, lamentablemente, de acuerdo con el maestro: en
un mundo caracterizado por la permanente agresión de la publicidad y de la propaganda,
la idea del dolo bueno, permitido o tolerado, esta patentizada. Pero también debemos
reconocer que no es siempre legitimo su empleo, pues el dolo está reñido con el sentido
moral que alimenta lo jurídico, lo que hace rechazable toda influencia, en base a engaños,
sobre la determinación de voluntad. De ahí que en nuestro país se venga formando
jurisprudencias, aunque administrativa, en materia de publicidad y se venga calificándola
en defensa de los derechos del consumidor a través del instituto nacional de defensa de
los derechos del consumidor a través del instituto nacional de defensa de la competencia
y de la propiedad intelectual “indecopi”.

En nuestra codificación civil, el dolo el dolo receptado es el dolus malus. En el código civil
de 1852 se dio cabida a una noción que es sumamente ilustrativa: “dolo es toda especie
de artificio, maquinación o astucia de que una parte usa contra otra, para inducirla a la
celebración de un contrato, o para eludir el cumplimiento del que se está celebrando”. Esta
norma, no transcrita, es el sustento conceptual del dolo en el código de 1936, que no
estableció una noción, siendo estos los antecedentes de los arts. 210 y 211 del código
vigente que consideran, respectivamente, el dolo causante y el dolo incidente.
B) CLASES

Según que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o del volitivo, se
distingue entre dolo directo y dolo eventual. Ambas categorías suponen una simplificación
y una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto
con relación a los elementos objetivos del tipo. Entre la intención coincidente en todo con
el resultado prohibido y el simple admitir la producción eventual de ese resultado hay
matices y gradaciones no siempre perfectamente nítidos. Conscientes de estas
limitaciones se puede admitir la distinción tradicional entre dolo directo y dolo eventual.

a. Dolo directo. Esta clase de dolo puede, a su vez, distinguirse en grados. En el llamado
dolo directo de primer grado el autor quiere realizar precisamente el resultado (en los
delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de mera actividad): el autor quería
matar y mata, quería dañar y rompe la cosa, etc.

Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quiere
directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como
necesariamente unida al resultado principal que pretende: dispara contra alguien que está
detrás de una cristalera valiosa. No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es
preciso que, previéndola como de necesaria o segura producción, la incluya en su
voluntad. De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por consiguiente, ninguna
dificultad en admitir también aquí la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque
para diferenciarlo del supuesto anterior se hable en este caso de dolo directo de segundo
grado. Las diferencias psicológicas no significan necesariamente diferencias valorativas
penales: tan grave puede ser querer matar a alguien sin más, como admitir su muerte
como una consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretendía (robar).
Normalmente se pueden incluir en esta forma de dolo los atentados terroristas en los que
mueren varias personas además del destinatario del atentado. En los atentados
indiscriminados (bomba en un gran centro de compras, en una oficina pública o en un
edificio céntrico), las muertes que puedan producirse, aunque el sujeto no sepa a priori el
número de muertes que puede ocasionar su atentado, deben incluirse mejor en el dolo
directo de primer grado (atentado terrorista en Hipercor, en Barcelona en 1989; ataque a
las Torres Gemelas de Nueva York, el 11 de septiembre de 2001; atentado en Madrid el
11 de marzo de 2004).
b. Dolo indirecto o de consecuencias necesarias. En el dolo indirecto, el sujeto quiere
realizar una conducta con un fin o meta que quiere alcanzar, pero para conseguirlo tendrá
que provocar necesariamente otros resultados que no quiere pero los acepta y sigue
adelante con su actuar; por esta razón el dolo de consecuencias necesarias o dolo directo
en segundo grado.

Hay dolo indirecto, o dolo de las consecuencias necesarias como algunos autores
prefieren llamarle, cuando se sucede un resultado que en principio no se desea pero que
aparece consustancialmente al propósito final y es aceptado por el agente activo. Un
ejemplo de este tipo de dolo seria el supuesto donde Juan planifica atropellar a Pedro para
con ello quitarle la vida. Ocurre que Pedro va acompañado de su niña de nombre María y
aunque el atropello pudiera dar al traste con la vida la niña, Juan acepta el resultado y
ejecuta el plan atropellando tanto a Pedro como a su hija María quienes por consecuencia
pierden la vida.

En este ejemplo, aparece el dolo directo en cuanto a Pedro, pero no así en cuanto a María,
donde ella se corresponde más bien el dolo indirecto o de segundo grado.

c. Dolo eventual. Con la categoría del dolo directo, de primer o de segundo grado, no se
pueden abarcar todos los casos en los que el resultado producido debe, por razones
político-criminales, imputarse a título de dolo. Así, cabe también hablar de dolo aunque el
querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado. Se habla entonces de dolo
eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable
producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual
realización. El sujeto no quiere el resultado pero «cuenta con él», «admite su producción»,
«acepta el riesgo», «no le importa lo que pase», etc. Con todas estas expresiones se
pretende describir un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos
intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil reducción a un concepto
unitario de dolo. El dolo eventual constituye, además, la frontera entre el dolo y la
imprudencia, sobre todo con la llamada imprudencia consciente. Dentro de esa zona
fronteriza se hace difícil determinar qué procesos psicológicos son incluibles en una u otra
forma de imputación subjetiva; pero dado el diverso tratamiento jurídico de una y otra
categoría, es necesario realizar la distinción con la mayor claridad.
Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos
teorías:

La teoría de la probabilidad parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difícil que es
demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo (querer el resultado), la teoría de la
probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el
resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, siendo indiferente
que admita o no su producción. Si la probabilidad es más lejana o remota, habrá
imprudencia consciente o con representación.

La teoría de la voluntad o del consentimiento atiende, por el contrario, al contenido de la


voluntad. Para esta teoría no es suficiente con que el autor se plantee el resultado como
de probable producción, sino que es preciso que, además, se diga: «aun cuando fuere
segura su producción, actuaría» (fórmula de FRANK). Hay, por el contrario, imprudencia
si el autor, de haberse representado el resultado como de segura producción, hubiera
dejado de actuar.

Contra la teoría de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del
dolo: el elemento volitivo y que, por otra parte, no siempre la alta posibilidad de producción
de un resultado obliga a imputarlo a título de dolo (piénsese, por ejemplo, en las
intervenciones quirúrgicas de alto riesgo o en la conducción de vehículos de motor a gran
velocidad en una carrera de coches o de motos).

Parece, por ello, preferible la teoría de la voluntad, ya que, además de tener en cuenta el
elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la imprudencia. Sin embargo,
también contra ella se han formulado objeciones. En primer lugar, porque presume algo
que no se da en la realidad: que el autor se plantea lo que haría en caso de que el resultado
fuera de segura producción. En efecto, la teoría de la voluntad se basa en confrontar al
delincuente con el resultado, cuando éste todavía no se ha producido, imaginándolo como
efectivamente acaecido. Pero es que, además, no siempre se puede demostrar un querer
efectivo, ni aun en los casos en que el autor se imagine el resultado como seguro. Incluso
en el dolo directo de segundo grado es suficiente con la representación de la necesaria o
segura producción del resultado concomitante.
En realidad, el único objeto seguro de volición es la acción misma, ya que el resultado es
siempre incierto. Pero ello no quiere decir, como pretende algún sector de la doctrina, que
la voluntad vaya sólo referida a la acción. También el resultado puede ser querido y,
precisamente por eso, cuando éste se quiere directamente se procura realizar una acción
que pueda producirlo con toda certeza, por ejemplo, disparando a quemarropa. Por ello,
en los delitos de resultado consistentes en la lesión de un bien jurídico (homicidio, lesiones,
daños), el dolo debe ir también referido al resultado, no bastando con un dolo de peligro.

Un ulterior criterio para matizar la existencia de la voluntad respecto al resultado puede


ser la desconsideración (la recklesness anglosajona), la falta de respeto o la indiferencia
hacia el bien jurídico protegido (teoría del sentimiento). Este criterio sirve para imputar a
título de dolo eventual casos como los de los «pilotos suicidas» (aunque más bien habría
que llamarles «homicidas») que, para ganar una apuesta, conducen el automóvil a gran
velocidad durante un largo trayecto por el lado contrario de la autopista. O como los del
torturador que, para arrancar una declaración al acusado, lo interroga «hábilmente». En
estos casos la muerte de otros conductores o del interrogado no es exactamente querida,
ya que determina perder la apuesta o no conocer la verdad de los hechos, aparte de otras
consecuencias no deseadas como la propia lesión del «piloto suicida» o el escándalo y las
graves responsabilidades penales en el caso del torturador. Pero la alta probabilidad de
que se produzca el resultado y la desconsideración y falta de respeto hacia la vida de los
demás que implica la realización de tales hechos permiten imputar en los casos más
graves los resultados lesivos que se produzcan a título de dolo (eventual).

d. Dolo de ímpetu. El italiano MAGGIORE enseña que: "Hay dolo de ímpetu cuando la
acción sigue inmediatamente a la intención (o sin intervalo notable), sea que uno obre por
reacción imprevista o por impulso instantáneo de pasión ciega".

Y el español CUELLO CALON dice que el de ímpetu es "el dolo irreflexivo en el que la
acción sigue inmediatamente al surgimiento de la intención". "EI dolo de ímpetu, como lo
enseñan numerosos autores, entre ellos los colombianos LUIS CARLOS PEREZ y
AGUSTIN GOMEZ PRADA, es una clase de dolo mirado desde el punto de vista del
contenido, el dolo puede ser indeterminado, el cual se subdivide en alternativo y eventual.
Esto significa, siguiendo la doctrina de grandes maestros, que el dolo de ímpetu no
pertenece a la categoría del dolo indeterminado. Y esto lo confirma la experiencia. Un
hombre, ante una provocación grave e injusta o no, puede reaccionar y de hecho ha
ocurrido, dando muerte al provocador con intención de hacerlo. Negar esta verdad de
perogrullo es negar la realidad misma.

La uniformidad doctrinaria sobre este particular está muy lejos de alcanzarse. EI italiano
FERRI expresa que "La tentativa es posible, en principio, en todos los delitos dolosos que
no consisten en una sola palabra instantánea: cuando hay un ITER CRIMINIS, aunque
imprevisto y rápido, cabe la posibilidad de separaci6n entre actos ejecutivos y actos
consumativos. Por lo que ES CIERTO QUE EN LOS DELITOS DE IMPETU ES POSIBLE
LA TENTATIVA. EI maestro CARLOS LOZANO Y LOZANO al respecto enseña: "
Respecto de los delitos de ímpetu, cometidos de manera súbita sin deliberación previa, se
sostiene también que no admiten tentativa, es decir, que 'debe aceptarse siempre el
concepto de que el agente no deseaba producir resultado alguno más grave del que
realmente obtuvo.

Este punto es interesante sobre todo cuando se presenta una riña violenta durante la cual
los que en ella participan se hallan agitados y no alcanzan a reflexionar. Creemos que el
problema indicado no puede resolverse sino de acuerdo con las circunstancias concretas,
pues se trata de una cuestión de hecho y no de derecho". Y el profesor AGUSTIN GOMEZ
PRADA dice que "En los delitos de ímpetu puede admitirse también que exista la tentativa".

De manera que no puede afirmarse de buenas a primeras que en los casos de dolo de
ímpetu haya que excluirse la tentativa de delito.

e. Dolo de peligro, se trata de delitos en los que el sujeto no requiere la lesión del bien
jurídico, sino que basta con que la conducta sea la puesta en peligro del mismo, la
amenaza a éste.

Los delitos de peligro se dividen en dos categorías

1. Delitos de peligro concreto: Los delitos de peligro concreto son aquellos en los que la
ley expresamente requiere que el resultado de la acción sea de peligro. El tipo requiere
como resultado la proximidad de una concreta lesión. El peligro concreto es el resultado
típico. Serán relevantes las circunstancias conocidas o cognoscibles por el autor del hecho
en el momento de su comisión, y si era previsible la causación de un resultado lesivo para
el bien jurídico de acuerdo con el saber nomológico.
2. Delitos de peligro abstracto: Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los
cuales no se requiere expresamente la efectiva situación de peligro, sino que el
fundamento de su castigo es que normalmente suponen un peligro. Basta, por lo tanto, la
peligrosidad de la conducta. Se castiga una acción típicamente peligrosa. La peligrosidad
de la conducta que se exige es ex ante; si ex post se produce el peligro concreto o no, es
irrelevante. Esta clase de delitos plantea problemas de compatibilidad constitucional.

El dolo de peligro

El dolo de peligro no es una categoría autónoma, distinto del dolo de lesión. Según la
doctrina mayoritaria no constituye una clase especial de dolo. En él distinguimos dos
elementos:

El cognitivo: la consciencia de la concreta puesta en peligro del bien mediante la


realización de la acción

el volitivo: la voluntad de poner en peligro o al menos, aceptar

Este dolo de peligro se divide en dos clases:

La primera de ellas se da en los casos en los que hay una simultaneidad en la acción
típica y la puesta en peligro, unidas al conocimiento del autor.

La segunda clase se da en los casos en los que el autor desconoce una circunstancia
presente o no en el momento de la acción típica, o futura y sobre la que no se ejerce
control, que es determinante para la producción del peligro.

Relación entre el dolo de peligro y la imprudencia consciente:

No son conceptos idénticos, pues en determinados casos al dolo de peligro le acompaña


también el ánimo de lesionar. Sin embargo, en la estructura de los delitos de peligro se da
esta identidad, ya que el sujeto es consciente de la realización de una conducta imprudente
pero actúa con la confianza de la no producción de un resultado lesivo. A pesar de ello, su
actuación está castigada como delito autónomo en determinados casos debido a unas
concretas particularidades, a pesar de que no se produzca finalmente un resultado lesivo
para el bien.