LECCIÓN 8: EL TIPO SUBJETIVO EN EL INJUSTO DOLOSO DE COMISIÓN

“Introducción”.
Como se ha advertido, la adopción del sistema finalista implica que el tipo sea complejo, y, además
de estar compuesto por el tipo objetivo, se encuentra compuesto por el tipo subjetivo, donde su
objeto de conocimiento se centra en los fenómenos que suceden en la conciencia del autor, por lo
que lo integran el dolo, los especiales elementos de la autoría y los elementos del ánimo,
habiéndose tradicionalmente establecido una tajante distinción con los delitos culposos.
La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo, sino, además, de la
realización del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo del autor. Se trata del
complemento que permite imputar el hecho no sólo objetivamente, sino también subjetivamente.
Como es lógico, en la acción se dan elementos exteriores (objetivos) y elementos interiores
(subjetivos); este aspecto subjetivo constituye el "tipo subjetivo”.

TIPO SUBJETIVO.
En las conductas lesivas de los bienes jurídicos, se pueden distinguir dos diferentes clases según la
actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad:
a) Tipos Culposos: En este tipo de delitos, el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su
conducta descuidada produce su afectación. Así, por ejemplo, el conductor del automotor -con la
intención de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima del límite
reglamentariamente admitido, causando la muerte del peatón que cruzaba la calle, resultado que
aquél no quería alcanzar.
b) Tipos Dolosos: En este grupo, el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien
jurídico, pero de igual manera quiere afectarlo. En consecuencia, lo sucedido debe haber sido
conocido y querido por el autor (Por ejemplo, la muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto
que la produjo). Este tipo subjetivo está referido a fenómenos que suceden en la conciencia del
autor, por lo que lo integran, entonces, el dolo, los especiales elementos de la autoría y los
elementos del ánimo.
Ambas conductas son estructuralmente distintas, puesto que las dolosas son dirigidas por la
voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate. En cambio, las
culposas se limitan a infringir una norma de cuidado.
Estos comportamientos,tienen una gravedad diferente en cuanto a la intensidad de la pena, la cual
generalmente es inferior para el tipo culposo. Así, por ejemplo, el homicidio doloso está castigado en
nuestro Código (art. 79) con una pena de reclusión o prisión cuyo mínimo es de 8 años, mientras que
el homicidio culposo (art. 84) tiene conminada pena de prisión cuyo máximo es de 5 años.
Siempre se debe comprobar primero el tipo objetivo, luego recién el tipo subjetivo. Así por ejemplo,
recién comprobado el homicidio deberá comprobar su voluntad.
Se puede afirmar que el tipo objetivo es el punto de referencia del dolo, puesto que, el legislador al
redactar el tipo objetivo determina que elementos debe conocer para afirmar que la conducta fue
dolosa.

EL DOLO
El dolo sólo entra en consideración si previamente se ha demostrado la realización del tipo objetivo,
puesto que sólo tiene sentido investigar si el autor sabía que mataba una vez que ha quedado
establecido que mató.
Así, por ejemplo, sólo cuando en el proceso se ha acreditado que el imputado disparó un arma de
fuego contra la víctima causándole la muerte, el tribunal debe esclarecer si esa conducta debe ser
subsumida desde el punto de vista subjetivo, en el tipo de homicidio simple previsto en el artículo
79.
En nuestro país, la doctrina dominante ha sido la Teoría de la Voluntad, en base a la cual, se puede
definir al dolo como el conocimiento y la voluntad de realización del tipo objetivo, distinguiéndose
así el elemento cognoscitivo intelectual (conocimiento) y el volitivo (voluntad). Dentro de éste
concepto se abarca tanto al dolo directo, como al dolo indirecto y el dolo eventual.
En consecuencia, para poder afirmar que el autor obró dolosamente, es necesario acreditar que ha
conocido todos los elementos permanentes y ocasionales que componen la estructura del tipo
objetivo.
Por su parte, la contracara es el error que recae sobre un elemento del tipo objetivo, pues como en
ese caso el autor no sabe lo que hace, debiendo descartarse la atribución dolosa del resultado,
pudiendo subsistir una imputación por delito culposo si existe una norma que lo prevea, y el error ha
sido consecuencia de un obrar imprudente del agente.
La doctrina contemporánea se inclina por considerar que el dolo radica en no haberse motivado por
la representación de la realización del tipo, con lo que la distinción entre dolo e imprudencia
depende de si en el momento del hecho el autor se representó o no la realización del tipo objetivo.
Aclaración: En cuanto a la “intención”, solo existe tal en el dolo directo, no en el dolo eventual ni en
el dolo indirecto, por ende es un error definir al dolo como la intención de realizar determinada
conducta, puesto que solo se definiría al primer tipo de dolo.

ELEMENTOS DEL DOLO

El principal elemento del tipo subjetivo es el dolo, que se define como el conocimiento y la voluntad
de realizar el tipo objetivo. Por lo que, en base a este concepto se puede individualizar sus dos
elementos: a) El conocimiento (elemento cognoscitivo intelectual); o b) La voluntad (elemento
volitivo).
a) Elemento cognoscitivo (intelectual): Para poder afirmar que el autor obró dolosamente, es
necesario que haya conocido todos los elementos permanentes y ocasionales que componen la
estructura del tipo subjetivo. Tal como se ha advertido, el análisis del dolo presupone previamente
que se ha afirmado la realización del tipo objetivo, teniendo solo sentido preguntar si el autor sabía
que mataba, si ha quedado establecido que mató.
Ámbito del conocimiento: Este primer elemento –intelectual o cognoscitivo- del dolo, requiere que el
sujeto haya tenido conocimiento de los elementos subjetivos en el tipo legal: así, en el caso de que
se trate de una imputación de homicidio, es necesario que el autor haya sabido que en su mano
portaba un arma de fuego, que en el momento del disparo tenía delante un ser humano, y que al
accionar el arma causaba la muerte de la víctima. Si por cualquier motivo el sujeto desconocía
cualquiera de esas circunstancias, no se puede afirmar que obró dolosamente; así por ejemplo, si
creyó que el arma era de juguete, y, consecuentemente, su finalidad fue hacer una broma, no obró
dolosamente porque como ignoraba que el arma que tenía en la mano era verdadera, no sabía que
estaba matando.
Sin embargo, el desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo simple elimina el dolo, pero no
necesariamente la responsabilidad penal, pues aún es posible imputar al autor del ejemplo
homicidio culposo (art. 84).
Requisitos del conocimiento: Para que se pueda afirmar que el autor obro con dolo, el conocimiento
debe reunir las siguientes características:
• Debe ser efectivo y no meramente potencial: El autor debe saber “realmente” que realiza los
componentes del tipo objetivo, sin que sea suficiente la mera posibilidad de haberlos conocido. Así,
por ejemplo, el sujeto que al salir de caza con un amigo, le dispara creyendo que lo que se movía
detrás de un árbol era un animal, no obra dolosamente aunque se pruebe que tuvo la posibilidad de
averiguar que el movimiento lo generaba su amigo y no el animal.
• Conocimiento actual: El autor debe haber sabido que realizaba el tipo objetivo en el momento de
realizar la acción, siendo irrelevante un conocimiento anterior o posterior al hecho cometido. Así, es
insuficiente que el cazador antes del disparo supiera que su amigo estaba detrás de un árbol si al
momento en que acciona cree que allí hay un animal. Tampoco hay dolo si posterior al disparo se
toma conciencia de que se había efectuado contra su amigo.
• Comprender circunstancias atenuantes y agravantes: Para que funcione el agravante o atenuante
previsto en la ley, se requiere que el autor además de saber los elementos del tipo básico, conozca
los del tipo dependiente; debiendo ser conocidos y captados por el dolo, de lo contrario no hay
tipicidad subjetiva dependiente, debiendo imputarse sólo el tipo básico. Así, por ejemplo, si una
persona mata a otra sin saber que era su padre no hay dolo de homicidio calificado por el vínculo
(art. 81), debiendo ser penado únicamente por la comisión del homicidio simple (art. 79).
• Naturaleza del conocimiento: El conocimiento que se requiere depende que el elemento del tipo
objetivo al cual se refiere sea descriptivo o normativo.
En cuanto al modo de conocimiento de estos elementos, variará según sea un elemento descriptivo
o un elemento normativo. Cabe decir que con respecto a los elementos descriptivos no existe
diferencia puesto que se pueden percibir con los sentidos. Sin embargo, con los elementos
normativos es más complejo, por lo que es considerado suficiente que conozca lo que el hombre
medio conoce, de no ser así y exigir conocer los elementos descriptivos a la perfección, implicaría
que solo pudiesen ser responsables de delitos dolosos los abogados.
b) Elemento volitivo (voluntad): Para que se pueda afirmar que una conducta es dolosa, no solo es
necesario que el autor haya conocido los elementos del tipo objetivo, sino además que haya
“querido” realizarlo. Por lo que, este elemento volitivo concurre cuando el autor ha querido realizar
la conducta.

DISCUSIÓN TEÓRICA
Tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se han concentrado en las llamadas: I) Teoría
de la voluntad; y II) Teoría de la representación. La discusión afecta en primer lugar a la esencia del
dolo y en segundo lugar a la cuestión práctica de la distinción entre el dolo y la culpa (especialmente
entre el dolo eventual y la culpa consciente).
I) La teoría de la voluntad: Esta teoría entendía que la esencia del dolo era la voluntad de realización
del hecho; su principal problema consistía en determinar cuándo el autor que se había representado
el resultado y que había actuado con esta representación había obrado voluntariamente o no (es
decir, dolosamente o no). La teoría de la voluntad recurrió para ello a diversas exigencias (la
ratificación del resultado, el asentimiento, el consentimiento, la indiferencia, etcétera). Según esta
teoría, como expuse anteriormente, el dolo cuenta con dos elementos: a) Elemento cognoscitivo; y
b) Elemento volitivo.
II) La teoría de la representación: Por el contrario, la Teoría de la Representación considera que,
como advierte Bacigalupo, la esencia del dolo radica en la "no motivación del autor por la
representación de la realización del tipo objetivo", es decir, el autor según esta noción advierte el
peligro de su conducta, la probabilidad de que el resultado se produzca, y sin embargo, actúa de
igual manera. Así, por ejemplo, si “A” advierte el riesgo de disparar a “B”, incluso sin querer matarlo,
con la acción de disparar esta teoría considera que “A” actuó con dolo homicida, sin tener en cuenta
la voluntad, como si es considerada por la Teoría de la Voluntad.
Como es perceptible, esta teoría a diferencia de la Teoría de la voluntad, solo considera el aspecto
cognitivo, es decir, solo se requiere advertir la existencia del riesgo de la conducta, y no obstante a
eso, no omitir el comportamiento. Es decir, A efectúa un disparo contra B, y al realizar la acción ya
conoce lo que hace y por ende puede nacer el reproche o la imputación a título de delito doloso.
A su vez esta teoría ha tenido problemas para determinar el grado de probabilidad con el que el
autor se ha tenido que representar la realización del tipo para poder afirmar que ha obrado con
dolo.

CLASES DE DOLO
Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con distintas intensidades. La
combinación de sus variantes nos permite diferenciar tres clases de dolo: directo, indirecto y
eventual.
• Dolo directo: El dolo directo se presenta cuando el autor dirige su voluntad incondicionalmente a
lograr un resultado que considera consecuencia necesaria de su acción. Así, por ejemplo, si A dispara
a la cabeza de B para darle la muerte, actúa con dolo directo de homicidio.
• Dolo indirecto: El dolo indirecto, en cambio, se define al dolo que se presenta cuando para
obtener una determinada finalidad, el autor utiliza medios que sabe producirán fatalmente otro
resultado colateral. Así, por ejemplo, si el A para matar a B coloca una bomba en su automóvil que
mataría también al chofer, se dice que ha obrado con dolo directo respecto al homicidio de B pero
con dolo indirecto con relación al chofer. Este último resultado no es el que el sujeto deseaba
alcanzar, pero es una consecuencia ineludible del plan. El dolo indirecto es una modalidad del dolo
directo.
• Dolo eventual: En el dolo eventual el sujeto se representa la posibilidad de realizar determinada
conducta típica, y no obstante a eso, continúa con su conducta, resultándole indiferente si se
produce o no el acto. Así, por ejemplo, si A afirma que con un disparo puede quitarle el sombrero a
B, él sabe que con ese disparo puede dispararle en la cabeza y asesinarlo, y en caso de que esto
último suceda, se considera que obró con dolo eventual, aunque su objetivo no hubiese sido
dispararle.

Diferencia entre dolo eventual y culpa consiente (con representación)

Es necesario distinguir entre dolo eventual y la culpa consiente –o con representación-, el primero es
la modalidad más leve del dolo, y la segunda es la modalidad más grave de la imprudencia. Para
diferenciar a estas modalidades la doctrina ha elaborado diversas teorías, se diferencian según
pongan la esfera en el conocimiento del sujeto o en su voluntad y son la teoría de la representación
y la teoría de la voluntad.
a) Teoría de la voluntad: Esta teoría exige, para que exista dolo eventual, que el autor se haya
representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido por
indiferencia, sabiendo que puede producirse. En cambio, no habría dolo, sino imprudencia
consciente, cuando el autor prevé la probabilidad de producir el hecho, pero confía en que no va a
producirlo, así por ejemplo, si un conductor considera que conduciendo a 200 km/h no chocaría a un
peatón por su gran habilidad de manejo, pero sin embargo, realiza tal acto. Esta teoría es la
dominante contemporáneamente.
b) Teoría de la probabilidad: para la cual la definición de dolo depende del grado de probabilidad del
resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Así, se afirma el
dolo eventual cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese el resultado y pese
a ello no desistió de proseguir en su comportamiento. Si el grado de probabilidad no es elevado, es
culpa consciente y no dolo pues en tal caso el agente no tenía que contar necesariamente con el
resultado.
c) Teoría de la representación: La Teoría de la Representación no se va a preguntar qué es lo que
quiso el autor luego de advertir el riesgo, sino que directamente toda conducta del autor,
advirtiendo el riesgo típico de su conducta, van a ser considerada dolosas. Es decir, para esta teoría,
los casos de culpa con representación se transforman directamente en casos de dolo eventual.
Esta diferenciación es relevante puesto que el legislador o bien asigna una pena menor a la conducta
culposa en relación a la dolosa, o bien asigna pena sólo a la modalidad dolosa de una conducta. De
allí que la distinción entre dolo y culpa pueda significar en la práctica una considerable diferencia en
la aplicación de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, según el caso. Así, por
ejemplo, Si un homicidio es doloso, la pena mínima es de 8 años de prisión y la máxima de 25 (art.
79); en cambio, si un homicidio culposo, la pena mínima es de sólo 6 meses y la máxima de 5 años.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO DISTINTOS DEL DOLO

Si bien el dolo es el núcleo central del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la Parte Especial
contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva diferentes de
aquél. Son los denominados elementos subjetivos del tipo, dentro de los cuales según Velásquez
“suponen en el autor una determinada finalidad, una determinada impulso o motivación que se
suman al conocimiento y voluntad de la realización del tipo (dolo)”. En estos casos, para que exista
tipicidad subjetiva es necesario que el autor, además de haber obrado con dolo, se exigen estos
elementos subjetivos del injusto distintos del dolo, los cuales pueden ser:
a) Elementos especiales de la autoría: En estos casos para la adecuación típica de la acción el
legislador ha incluido, además del dolo, determinadas intenciones o finalidades específicas del autor.
Así por ejemplo, en el tipo de rapto del artículo 130 se exige que el autor se haya apoderado de la
víctima con “miras deshonestas” –menoscabar su integridad sexual-. En estos casos, para que exista
tipicidad subjetiva es necesario que el autor, además de haber obrado con dolo, haya dirigido su
voluntad hacia la concreción de esa especifica finalidad, y de no ser así, al no coincidir la conducta,
nunca puede ser subsumida en este tipo: si por ejemplo, el apoderamiento de la mujer no tuvo el
propósito de satisfacer una mira deshonesta no habrá tipicidad subjetiva de rapto, lo que no quiere
decir que el hecho no sea delito, ya que puede haber realizado otro, como la privación ilegítima de la
libertad (art. 141).
En consecuencia, los especiales elementos subjetivos de la autoría son parte del tipo subjetivo y, al
igual que el dolo, deben concurrir al momento de comisión del hecho.
b) Especiales elementos del ánimo: También determinados tipos delictivos, además del dolo
(conocimiento y voluntad), pueden exigir una determinada “actitud” o un determinado “ánimo
especial” del autor en el momento de comisión del hecho. Así, por ejemplo, el homicidio “alevoso”
del artículo 80, inc. 2, o el homicidio, del inc. 4, realizado “por placer, codicia, odio racial o religioso”.
Sin embargo, tal como en los casos antes expuestos, si en estos delitos no existen estos
determinados elementos subjetivos no significa que no se conjugara el delito, sino que no contendrá
un agravante, pero si habrá un homicidio simple (art. 79).

EXCLUSIÓN DEL TIPO SUBJETIVO

Cuando una persona ha realizado un comportamiento contenido en el tipo objetivo, existen dos
posibilidades: a) Hay dolo: si ha conocido y querido (voluntad) realizarlo; o b) Hay error de tipo: Si ha
desconocido lo que hacía.

EL ERROR DE TIPO. CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS.

La exclusión del dolo por error de tipo se presenta cuando en el momento del hecho el autor
desconoce alguna circunstancia o elemento (normativo o descriptivo) del tipo objetivo. Por lo que,
únicamente cuando el sujeto haya obrado con una adecuada representación de los elementos que
componen el tipo objetivo, se puede afirmar que existe un comportamiento doloso, por la
coincidencia entre lo conocido y lo realizado. El conocimiento del autor es lo que permite subsumir
el hecho en el tipo subjetivo. Por ello, cuando el autor desconoce que concurre algún componente
del tipo objetivo (ignorancia) o actúa con una falsa representación de éste (error), excluyen el
conocimiento y consiguientemente el dolo.
Por consiguiente, puede haber error de tipo por: a) Ignorancia: se traduce en una ausencia total de
conocimiento; o b) Error: implica una falsa representación. Sin embargo, para ambas situaciones se
aplica la regla contenida en el artículo 34, inc. 1, del Código Penal.

EFECTOS:
El efecto de un error de tipo es siempre excluir el dolo, sin embargo, estas consecuencias varían
según haya sido o no invencible para el autor:
• Error de tipo inevitable: Cuando el sujeto, por más cuidado que adopte en el caso concreto, nunca
hubiese podido advertir el error, debido a que este es inevitable. En el artículo 34 inc. 1, se lo llama
“no imputable”. En este caso, el error se produjo aunque el autor obró en forma diligente y
prudente. En otras palabras: la causa del error no es imputable al autor.
Tal es el caso, por ejemplo, cuando una mujer toma un tranquilizante que tiene propiedades
abortivas que no le han sido informadas, en este caso la mujer actúa con un error insuperable,
puesto que por mucho cuidado que ponga, jamás podría saber que la sustancia matara al ser en
formación, debido a que fue recetada por un médico. El efecto de un error de tipo inevitable es
excluir tanto el tipo doloso como el culposo. El primero como consecuencia de que el autor no sabe
lo que hace, y el delito imprudente porque la causa del error no puede ser atribuida a su falta de
cuidado.
• Error de tipo evitable: El error de tipo evitable se presenta cuando el autor desconoce que
concurre un elemento del tipo objetivo, como consecuencia de que obró con falta de cuidado, esto
implica que a diferencia del anterior, la causa de su desconocimiento puede ser atribuida a su
imprudencia o negligencia. Así, por ejemplo, si el autor mató a la víctima disparando un arma que
creyó descargada, pero que no había revisado previamente. Las consecuencias jurídicas son diversas
a las del error de tipo inevitable, puesto que, en el error de tipo evitable sólo excluye el dolo,
dejando subsistente la imputación por delito culposo, siempre que la ley penal haya previsto el tipo
culposo correspondiente, pues de lo contrario el comportamiento es atípico.

EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS

Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurídicos que no adelanten una
valoración sobre la antijuricidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales
(leyes penales en blanco), falso conocimiento o desconocimiento de dicha normativa puede dar
lugar a errores de tipo. La situación suele ocurrir en el ámbito de delitos socio-económicos, por el
empleo de aquella técnica legislativa que puede complicar el acceso al conocimiento de la ley para
sus destinatarios, debido a las remisiones a normas de muy distinta importancia y origen que sufren
modificaciones continuas como tributarias, ambientales, bancarias, etc.

EL ERROR SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO

Como se ha advertido, si el autor de una conducta obra con error de tipo inevitable, se produce la
exclusión tanto del delito doloso como la del delito culposo (a diferencia del error de tipo evitable,
que solo excluye el delito doloso, quedando subsistente el culposo), aunque se trate de un de un
elemento normativo. Así, no obra con dolo quien al retirarse de la fiesta se apodera de un paraguas
de otro invitado creyendo que es el suyo, toda vez que padece un error pues no sabe que la cosa es
ajena, que es un elemento normativo del tipo de hurto (art. 162). Sin embargo, distinta es la solución
cuando el autor obra sobre la base de una errónea valoración de la significación jurídica del
elemento correspondiente, aunque se trate de un elemento descriptivo. Así, debe considerarse que
obró con dolo quien capturó la tortuga de su vecino aunque erróneamente haya creído que por
tratarse de un animal no se estaba apoderando de una cosa (art. 162). En este caso no se excluye el
dolo, ya que aunque el autor subsumió erróneamente su comportamiento desde el punto de vista
jurídico, tenía conocimiento de que el objeto de su apoderamiento era un animal ajeno.
Como un error de subsunción no es un error de tipo nunca excluye el dolo, siendo frecuente que
carezca de significación jurídica. En el segundo ejemplo propuesto, la definición falsa del concepto
de cosa es un error irrelevante, que ni siquiera fundamenta un error de prohibición, pues el sujeto
difícilmente puede haber creído que estaba autorizado por el orden jurídico para apoderarse de la
tortuga de su vecino.
Pero como se admite que entre el error de subsunción y el error de prohibición la frontera es difusa,
si el autor supuso que el hecho que valoró incorrectamente no estaba prohibido, corresponderá
analizar la reprochabilidad de su comportamiento aplicando las reglas del error de prohibición. El
primero es un error empírico referido a los presupuestos de verdad de la oración normativa del tipo,
que como recae sobre las circunstancias que realizan el tipo delictivo, es relevante para el dolo. El
segundo es una equivocación del autor que ha valorado incorrectamente su comportamiento o el
objeto del hecho, realizando un comportamiento que erróneamente creyó no contenido en el tipo
legal, y consiguientemente no produce efecto alguno en relación al dolo

ERROR SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

En los delitos de resultado, cuando el autor realiza el plan criminal se representa la forma de
desarrollo de las distintas fases del mismo. El dolo se proyecta requiriéndose una coincidencia
esencial entre la forma cómo el autor se presentó el hecho y la forma cómo sucedió.
Cuando las etapas se cumplen de formas diferentes se produce una desviación causal, y entonces
hay un error que recae sobre la relación de causalidad, que es un elemento del tipo objetivo en los
delitos de resultado.
Debe distinguirse entre desviaciones esenciales y no esenciales, a las primeras se les atribuye efectos
de error de tipo, pero por el contrario a las segundas no. Un ejemplo de desviación no esencial, y por
lo tanto irrelevante, se presentaría si para matar a "A" que no sabe manejar, "B" lo abandona en un
automóvil en un camino de montaña para que caiga a un precipicio, pero "A" muere antes de caer
como consecuencia del infarto que le produjo el temor a la situación, pues esa desviación causal no
posee entidad suficiente como para eliminar el dolo de homicidio de "B".
Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial. Así, por ejemplo, cuando el autor quiere
abofetear a otro, quien para evitar los golpes se echa bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y
cae por una ventana muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se produjo, en realidad
la muerte del otro. En este caso, el desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pensó el
autor al obrar y, por lo tanto, deberá admitirse un error sobre el nexo causal.
El criterio para establecer cuándo una desviación es esencial está dado por la teoría de la causalidad
adecuada: debe entenderse que no excluye el dolo esta desviación del nexo causal que el autor
pudo prever.
Según Lascano, ordinariamente los errores sobre el nexo causal son accidentales y, por lo tanto,
irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hipótesis, por lo general, se plantean cuando el autor
previó el resultado como producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquél
se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su acción.
I) Error in persona: En estos casos no hay error sobre la causalidad puesto que la acción es dirigida
hacia el objeto sobre el que recayó, pues el autor sólo equivoca la identidad de la víctima. Así, por
ejemplo, cuando "A" queriendo matar a "B" mata a "C", a quien confunde con su enemigo. En este
caso, el error es irrelevante porque no recae sobre un elemento del tipo objetivo: como "A" sabía
que estaba matando a otra persona, lo que coincide con la descripción del tipo objetivo de homicidio
(art. 79), la solución correcta es considerarlo autor de homicidio doloso consumado.
II) Aberratio ictus: Es una modalidad que se presenta cuando existe una desviación del nexo causal,
el autor dirige su actividad contra un objeto determinado pero, como consecuencia de una ejecución
deficiente, la acción recae sobre otro objeto de la misma especie, como sucede si "A" dispara su
arma para matar a "B", causando la muerte de "c" que estaba a su lado.
En la doctrina tradicional se considera que en tal caso existe un único delito de homicidio doloso,
debido a que lo que quiso el autor fue precisamente un homicidio. Sin embargo, la doctrina
dominante aprecia que aunque lo causado sea equivalente a lo querido, dado que el resultado al
que la acción estaba dirigida no se produjo, debe imputarse al autor tentativa de homicidio
(respecto de "B"), en concurso ideal con homicidio culposo (cuya víctima fue "C"), con fundamento
en que no se produjo el resultado querido, sino otro que es igual por casualidad.
Según Righi, ante la probabilidad de equivocarse el objeto (en vez de matar a B mata a C que estaba
al lado: probable), se debe aplicar delito consumado. En cambio, si era improbable la equivocación,
si debe aplicarse tentativa de homicidio (con respecto a B) en concurso ideal con homicidio culposo
(respecto de C).
III) Dolus generalis: En este caso lo que sucede es que el autor de un resultado cree
equivocadamente que ya se había producido antes. Así, por ejemplo, A apuñala a B y al creerlo
muerto lo arroja al río para ocultarlo, acreditándose luego que la víctima murió ahogado.
La doctrina antiguamente consideraba que ésta hipótesis debía juzgarse como dos hechos
independientes, lo que conduce a imputar tentativa de homicidio en concurso real con homicidio
culposo, pero lo cual no parece admisible porque no se puede afirmar que en el segundo hecho el
autor mató por falta de cuidado, sino que el único cuidado que no tuvo fue lograr su propósito en el
primer hecho. En cambio, la postura dominante actualmente afirma que debe condenarse por
homicidio doloso consumado, puesto que existe un comportamiento unitario orientado por un "dolo
general".
ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN O ATENÚAN LA PUNIBILIDAD
Si el autor obra desconociendo una circunstancia cuya concurrencia determina una agravación de la
pena, la agravación no tendrá lugar.
Las circunstancias agravantes a las que se refiere esta disposición pueden estar previstas en forma
expresa en el tipo del delito particular. Así, por ejemplo, las circunstancias que agravan las lesiones
del artículo 148, o las circunstancias que agravan el robo en el artículo 242, inc. 2, o en forma
genérica en la parte general del Código Penal (art. 22). En esta última categoría entran naturalmente
en consideración aquellas en las que el efecto agravante depende de circunstancias objetivas que
deben haber sido conocidas por el autor.
El texto no ha regulado, como lo hace el Código Penal alemán, la cuestión que plantea el error
consistente en la falsa suposición de un elemento con efectos atenuantes, donde, por ejemplo, el
autor supone erróneamente las causas objetivas que generan su estado pasional, así por ejemplo, la
mujer cree haber visto a su marido con otra mujer y lo agrede en una reacción producida por los
celos. En estos casos, se debe sancionar por la realización del delito doloso atenuado, es decir, por el
que el autor creyó cometer, pues sólo al tipo de este delito se extiende el dolo del autor. Pero,
además, debe sancionarselo por la realización imprudente del delito no atenuado, cuyo tipo objetivo
se ha cumplido íntegramente: a la mujer del ejemplo propuesto debería sancionársela con la pena
del delito de lesiones atenuadas en concurso ideal con lesiones imprudentes (arts. 147 y 152, Código
Penal español). Si se produjera la situación inversa, es decir, que el autor supone cometer el tipo
básico, pero realiza el atenuado, la requiere tener presente que aquél sólo ha cometido el tipo
objetivo del tipo atenuado y, por tanto, éste debe ser el único fundamento de su responsabilidad.