07 Plantilla Clase 05

Departamento de Ciencias Económicas
Código de Asignatura - Nombre de Asignatura
DOCUMENTO DE CLASE
Clase N°: 5
1. Objetivo/s de la clase: Abordar las relaciones interpersonales y los hechos que

dan lugar al nacimiento, modificación y extinción de situaciones y relaciones
jurídicas; analizar las consecuencias e imputabilidad de los hechos, destacando
la importancia de la forma instrumental para seguridad de las transacciones, e
identificar los instrumentos públicos y privados y su valor probatorio. Estudiar
la normativa que tutela el derecho a la intimidad de las personas.
2. Mapa conceptual de la clase:
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3. Desarrollo:
HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

1. HECHOS JURÍDICOS.
1.1. Del hecho al acto jurídico.
Para llegar al concepto de acto jurídico es necesario partir del estudio de la teoría
general de los hechos jurídicos, porque el acto jurídico es una especie del género hecho
jurídico y en el Código se establecen principios generales de aplicación también a los
actos jurídicos. De este modo, todo acto jurídico (especie) es también un hecho jurídico
(género), pero no a la inversa.1
Al contemplar la realidad social, es fácil advertir la existencia de innumerables
fenómenos específicamente distintos que -como es obvio- tienen al hombre como
protagonista, ya sea directamente por ser su accionar el que produce total o parcialmente
esos fenómenos, ya sea porque ellos le afectan de una manera u otra generando diversas
relaciones humanas.2 Pues bien, el orden jurídico regula esas relaciones.
El hecho resultante de la actividad del hombre o de la naturaleza puede modificar
el mundo exterior. El derecho toma en cuenta algunos hechos y les atribuye
consecuencias jurídicas; por eso son hechos jurídicos. Vélez Sarsfield en la nota que
encabezaba la Sección II del Libro Segundo del Código Civil anterior, expresaba que
“no hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos
procede la variedad de derechos”, destacando que siempre es la norma jurídica la que
hace producir a los hechos sus consecuencias.
La norma jurídica tiene dos partes bien definidas. La primera parte describe los
hechos previstos en el ordenamiento jurídico; este supuesto de hecho se caracteriza
porque: a) es general, pues en él se puede encuadrar un número indefinido de casos
reales, concretos, que pueden ser objeto de regulación uniforme; b) es hipotético,
porque se trata de un acontecer que puede ocurrir pero que no necesariamente acaecerá;
c) es abstracto, porque el ordenamiento jurídico, al tomar el acontecimiento de la
realidad, lo considera solamente en sus rasgos esenciales, haciendo una formulación
esquemática. La segunda parte contempla la consecuencia impuesta por el ordenamiento
jurídico en miras a obtener un determinado resultado. El nexo entre la primera parte (el
1
Llambías, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil. Parte General, 17ma. Ed., t. II, Buenos Aires, 1997, p. 228.
2
Gariboto, Juan C. Teoría General del Acto jurídico. Doctrina y jurisprudencia, Depalma, Bs. As., 1991, p.
2.
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supuesto de hecho) y la segunda parte (la consecuencia jurídica) es una vinculación de

“deber ser”, lo que permite afirmar a Legaz y Lacambra que “la norma posee sentido
práctico y directivo, en cuanto expresa lo que debe acaecer, aun cuando de hecho tal vez
no se produzca”.3
La vinculación entre supuesto de hecho (antecedente) y consecuencia jurídica
(efecto), es una relación de imputación que surge siempre en virtud de la norma que así
lo determina. “Los hechos no son sino los supuestos de las normas, a los que éstas
enlazan o imputan las respectivas consecuencias”.4
1.2. Hechos Jurídicos. Concepto.
Dentro del sinnúmero de hechos que acontecen en el mundo externo, hay algunos
que tienen la propiedad de producir efectos jurídicos. La relación que se da entre el
hecho y la consecuencia jurídica deriva de que la ley así lo establece. Según Borda, el
hecho jurídico puede ser definido como “el presupuesto de hecho necesario para que se
produzca un efecto jurídico”, o en otros términos, “es el conjunto de circunstancias que,
producidas, deben determinar ciertas consecuencias de acuerdo con la ley”.5
Según el art. 257: “El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas”.
Los hechos, en sentido jurídico, pueden ser analizados desde dos puntos de vista:
por un lado, como “objeto” de los derechos y de los actos jurídicos; y, por el otro, como
“fuente” de un derecho. Queda bien claro que la norma citada se refiere a los hechos
como fuente, es decir como causa productora de derechos. No es posible concebir un
derecho sin un hecho que sea su fuente, su antecedente.
Garibotto define al hecho jurídico como “el conjunto de circunstancias que,
producidas, deben determinar ciertas consecuencias jurídicas, según el ordenamiento”.6
Para Boffi Boggero cualquier circunstancia de hecho o de derecho puede constituir un
hecho jurídico, inclusive ciertos efectos constituyen, a su vez, hechos jurídicos que
engendran otros efectos de derecho.7
3
Legaz y Lacambra, Luis. Introducción a la ciencia del derecho, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1948, pp.
164/5.
4
Alsina Atienza, Dalmiro A., “Los hechos jurídicos”, en J.A., 1955-IV, secc. Doctr. pp. 57 y sigts.
5
Borda, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General. t. II. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 69.
6
Garibotto, Juan Carlos; op. cit., pp. 6 y 7.
7
Boffi Boggero, Luis María; Estudios Jurídicos. Primera Serie, Cooperadora del Centro de Derecho y
Ciencias Sociales, Buenos aires, 1960, p. 34.
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Cuando el Código habla de “acontecimientos”, ¿se refiere a hechos en el sentido

material, a hechos reales, o también alude a otros elementos, como situaciones jurídicas
o derechos subjetivos? Por de pronto nadie niega que los acontecimientos de la realidad,
así un terremoto como un contrato, son hechos jurídicos, pero el problema radica en
saber si hay otros acontecimientos de mayor sutileza que también lo son. Por ello, todo
hecho jurídico abarca distintos supuestos (hechos, omisiones o abstenciones,
situaciones, etc.) que no solo provienen del hombre, sino que también pueden derivar de
los hechos externos o de la naturaleza (como el granizo que destruye la cosecha, el
nacimiento, la muerte, etc.) y también provenir de hechos humanos.8
El nuevo Código, si bien conserva la definición del hecho jurídico como texto
legal, mejora la anterior con la sustitución del criterio referido a que el hecho es
“susceptible de producir” efectos jurídicos, por el de “efectivamente producirlos”.
1.3. Efectos de los hechos jurídicos.
El nacimiento. Comprende la creación o adquisición de un derecho, pero también
la atribución de uno que ya existía y pertenecía a otro sujeto. La adquisición puede ser
“originaria” o “derivada”. La primera se configura a través de una relación directa entre
sujeto adquirente y derecho adquirido (apropiación de cosas abandonadas -art. 1947-;
usucapión –art. 1899-). La segunda se da cuando la relación o situación jurídica nueva
se vincula con otra que le sirve de antecedente necesario, al operar mediante
transferencia de derechos una sucesión de sujetos (compraventa). Según Belluscio y
Zannoni, la importancia de la distinción radica en saber si la eficacia y contenido del
derecho adquirido quedan ligados o no a las del antecedente. En la originaria, el titular
no queda sometido a vicios o condiciones que existían anteriormente, a diferencia de la
derivada, en la que el sujeto queda sometido a las condiciones que existían previamente,
encontrando posible aplicación la regla del art. 399 nemo plus iuris transfere potest
quam habet ipse (“nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el
que tiene”). En la adquisición derivada hay transferencia de derechos, hay cambio de
sujeto, y por lo tanto hay “sucesión” de estos, que puede ser total (cuando el derecho se
transfiere íntegramente) o parcial (si se produce una partición de este, como el caso del
condominio). Puede ser constitutiva (como el usufructo, que nace de un derecho de
8
Benavente, María I.; “Comentarios a los arts. 257 a 288” en Código Civil y Comercial de la Nación
comentado; Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso (Directores). Ed. Infojus, Tomo I, Bs.
As., 2015, p. 429.
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contenido superior -el dominio o propiedad-). Puede asimismo ser universal o particular
(herencia o legado).9
La modificación. Es la transformación o alteración de un derecho, que puede
producir en el mismo una disminución o un aumento. Un derecho se refuerza o vigoriza
con la incorporación de garantías (art. 1407), o la constitución en mora (art. 886) que al
mismo tiempo debilitan al comprador. Se debilita cuando no se renueva la inscripción
de una hipoteca (art. 2210) o de un embargo de un inmueble (5 años desde su anotación
en el Registro), o bien una remisión parcial de deuda (art. 950). Hay también
transformación cuando la prestación se torna imposible, pues aunque el crédito no se
extingue toma su lugar otra prestación: el resarcimiento en dinero (art. 955).
La extinción. Se entiende por tal no solo la destrucción o desaparición del
derecho, sino también la separación del titular, llamada también “pérdida del derecho”.
Puede depender de causas relacionadas con la voluntad (renuncia, venta) o naturales
(efectos de la muerte sobre los derechos personalísimos), con hechos de terceros
(usucapión) o con el objeto mismo (destrucción, pérdida de la individualidad por
adjunción o accesión -art. 1958-, etc.).10
1.4. Clasificación de los hechos jurídicos.
Los hechos jurídicos pueden clasificarse de la siguiente manera:
A) Pueden ser naturales o humanos. Los primeros, son aquellos que se producen por
causas extrañas al hombre o sin su principal intervención, tales como el nacimiento y la
muerte. También un fenómeno de la naturaleza (inundación, granizo, terremoto), que
provoquen daños y puedan dar lugar al cobro del seguro. Los segundos son los
realizados por el hombre, como un contrato, un testamento, etc.
B) Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios.
B.1.- Son voluntarios, los realizados con discernimiento, intención y libertad, que se
manifiestan por un hecho exterior (art. 260).
1. Discernimiento: “Discernir” proviene del latín y significa “separar, dividir, distinguir,
reconocer”. El discernimiento es un estado de conciencia del individuo que,
invistiéndolo de la facultad de conocer en general, le permite formar concepto para
diferenciar entre varias cosas, apreciar y valorar sus actos y los ajenos; lo bueno de lo
malo; lo justo de lo injusto. Se traduce en la comprensión de la realidad que lo rodea.
9
Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A. Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado,
anotado y concordado. Tomo 4. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1982, pp. 13 y 14.
10
Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A. Op. cit., pp. 16 y 17.
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Para Salvat el discernimiento consiste en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras accio-

nes; en otros términos, es la aptitud de saber lo que se hace.11 Para Garibotto el
discernimiento es una aptitud que se confunde con la facultad de razonar del agente,
reposa sobre el desarrollo intelectual de éste y sobre su salud mental, lo que explica que
las causas que obstan a su existencia sean la inmadurez, la insanidad y la pérdida
accidental de la razón.12 Para Belluscio y Zannoni, es la madurez intelectual para
razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias.13
La diferencia entre la capacidad y el discernimiento es que los actos del incapaz
son nulos aunque tengan discernimiento, mientras que los del capaz, son anulables si ha
obrado sin él. Asimismo, la capacidad para discernir no debe confundirse con la
capacidad de ejercicio, la cual, salvo el caso de emancipación, comienza a los 18 años.
El discernimiento se presume y quien invoca lo contrario debe acreditarlo. El
Código en su art. 261 reputa involuntario por ausencia de discernimiento el acto lícito
realizado por personas menores de trece (13) años, los actos ilícitos ejecutados por
quienes no alcanzaron la edad de diez (10) años y los actos llevados a cabo por quien, al
momento de realizarlos, se encontraba privado de razón.
2. Intención: Para la doctrina clásica, la intención consiste en el propósito de realizar un
acto; cuando la “voluntad se inclina o lleva a la realización de él”.14 Desde esta óptica,
la intención es el propósito del sujeto de obtener, mediante su accionar, el resultado que
persigue y que el discernimiento le suministre.
La doctrina moderna, en cambio, enfatiza que la intención es “la tendencia o
dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento para ese hecho”. No es la
finalidad de la acción que se emprende, sino el discernimiento aplicado a un acto. De
esta manera, mientras el discernimiento otorga la facultad de conocer y comprender el
acto, la intención representa el uso y aplicación de esa facultad. Discernimiento e
intención son dos estados de presentación sucesiva: de ahí que la ausencia de
discernimiento excluya por completo a la intención, y la presencia de esta presuponga la
existencia de aquel, porque en suma, “la intención no es más que una aplicación
específica de la aptitud de discernir”.15
11
Salvat, Raimundo; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, tomo II, 9na. ed. act. por Víctor
N. Romero del Prado, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1951, p. 177.
12
Garibotto, Juan Carlos, op. cit., pp. 12-13.
13
Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A.; op. cit., t. 4, p. 21.
14
Salvat, Raimundo. Op. cit., p. 179.
15
Belluscio y Zannoni. Op. cit., pp. 23-24.
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Al respecto se señala que para que exista la intención “basta que, queriendo
realizar un acto que se ha conocido, se tenga conciencia de sus consecuencias en el
momento de su realización”. Supone la coincidencia entre lo que se pretende hacer y lo
que en realidad se hace, lo que explica que el error, así como el dolo, vicien la
intencionalidad del acto.16
Suprimen la intención tanto el error (art. 265) como el dolo (art. 271 y ss.).
3. Libertad. Con estricta referencia al acto jurídico, la libertad consiste en poder el
hombre elegir entre distintas alternativas; en poder decidir por sí sus propios actos, sin
hechos exteriores que condicionen o limiten esa decisión. Frente a la ausencia de
libertad en el acto, el mismo se reputa involuntario.17 La libertad consiste así en la
posibilidad del sujeto de realizar un acto obedeciendo a sus propias motivaciones, sin
indebida coacción externa, lo cual implica ejercitar la facultad reflexiva de su propio
obrar.
Cuando un acto es realizado sin libertad queda afectado por el vicio de violencia,
bajo la modalidad de fuerza o intimidación (art. 276).
4. El cuarto elemento de la voluntad: Su manifestación por un hecho exterior. Lo
normal es que la manifestación de la voluntad tenga plena correspondencia con los
elementos que la forman. Pero puede ocurrir que se exteriorice una voluntad diferente
de la real o querida, ya sea consciente o inconscientemente. Por ello, dada la
divergencia, se presenta el problema de saber cuál de las dos debe prevalecer.
Al respecto se han elaborado dos teorías principales: la “teoría clásica de la
voluntad”, sostiene que debe estarse a lo que resulte de la voluntad verdadera o interna.
Y en oposición a esta, la llamada “teoría de la declaración”, hace preponderante la
manifestación en sí misma, como único medio para resguardar la seguridad jurídica y la
buena fe que debe presidir las transacciones.18 Para Borda el acto debe reputarse
voluntario “siempre que haya una declaración de voluntad consciente emanada de una
persona capaz”.19
El art. 260 del Código exige que la voluntad se manifieste por un hecho exterior,
enrolándose así en la teoría de la declaración. Es lo que se conoce como manifestación o
declaración de la voluntad, de modo que la ley solo confiere relevancia jurídica a la
16
Garibotto, Juan Carlos. Op. cit., p. 13.
17
18
Belluscio y Zannoni. Op. cit., p. 29.
19
Borda, Guillermo A.; Tratado…Op. cit., p. 72.
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voluntad cuando la misma ha sido exteriorizada. En consecuencia la voluntad jurídica

puede definirse como el propósito de realizar un determinado acto, para cuya
configuración se deben reunir tres condiciones internas que son discernimiento,
intención y libertad, y una condición externa, que es la manifestación o exteriorización
de esa voluntad.
La expresión de la voluntad traslada al mundo exterior el estado de conciencia, el
que de otro modo quedaría circunscripto a la intimidad del sujeto y, por lo tanto,
resultaría irrelevante para el ordenamiento jurídico.
Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la
ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la
expresión positiva o tácita de la voluntad.
Diversas formas de manifestación de la voluntad.
El art. 262 establece que la manifestación de la voluntad puede “exteriorizarse
oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”.
Para que el acto produzca efectos en el mundo jurídico debe exteriorizarse, pues los que
permanecen en la esfera íntima de las personas no pueden ser conocidos. Por ello hay
declaración de voluntad “cuando la manifestación consiste en un hecho del lenguaje por
el cual la persona que la formula tiende a hacer conocer a otros sujetos, determinados o
no, su voluntad respecto de cierta cuestión”.20
La declaración o expresión positiva de la voluntad, que es a la que se refiere el art.
262, será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por
signos inequívocos con referencia a determinados objetos.
La expresión oral de la voluntad es la realizada verbalmente; es informal,
instantánea, pero a la vez inestable, insegura y de difícil prueba, porque cuando las
partes en conflicto discrepan sobre lo que convinieron o el sentido que le han dado a las
palabras, se hace difícil probar el contenido de la voluntad.
La expresión escrita puede ser hecha en instrumento público o privado, excepto en
los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en
cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios técnicos (art. 286). La declaración escrita ofrece una
mayor seguridad frente a posibles cambios o negaciones maliciosas. La declaración
verbal, si bien a veces puede traducir más fielmente la voluntad real del otorgante,
20
Benavente, María I.; “Comentarios a los arts. 257 a 288”; Op. cit., p. 439.
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tropieza con su “falta de fijeza”. Si bien ambas se consideran declaraciones positivas de

voluntad, la declaración verbal solo tendrá eficacia si su autor “quiere reconocerla”;
pero si la niega, se presentará una extrema dificultad probatoria.21
Las declaraciones formales, dentro de la expresión escrita, son aquellas cuya
eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como
expresión de la voluntad (art. 285). Ciertos actos jurídicos pueden estar sometidos a la
observancia de determinadas formalidades (escritura pública; testigos, etc.). Pero otros
no están sujetos a ninguna formalidad legal quedando así librado a la voluntad de las
partes la utilización o no de las formas, a las que suele recurrirse como medio de
prevenir eventuales dificultades probatorias en tales actos, pudiendo incluso las partes
convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.
Los signos, por su parte, deben ser inequívocos con referencia a determinados
objetos. Constituyen en definitiva gestos o ademanes que, reemplazando la palabra en
una situación concreta, y frente a un objeto determinado, permiten celebrar el acto sin
equívocos; en general es el caso de la venta ambulante o de objetos de menor cuantía,
cuyas características sean tan simples y elementales que no requieran aclaración alguna
sobre sus cualidades.
La ejecución de hechos materiales es un modo de proceder que revela la conducta
actual y posterior de las partes con relación al acto, del que resulta una valiosa
interpretación de la voluntad. Aquí “ya salimos del campo de las declaraciones para
pasar al de la manifestación. Entramos entonces en el terreno de la exteriorización tácita
de la voluntad”22, de la que tratan los arts. 263 y 264.
En efecto, la expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos por los
cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad (art. 264), en los
casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o
declaración expresa contraria. Hay certeza de la existencia de la voluntad en aquellos
casos en que la conducta de una o ambas partes produzca, en forma indubitable, una
consecuencia o efecto jurídicamente relevante en el acto de que se trata, sin que se exija
para ello un medio positivo de manifestación de la voluntad; así, si la aseguradora paga
el siniestro sin haber el asegurado abonado la prima en tiempo y forma, implica la
21
Salvat, Raimundo. Op. cit., pp. 183-184.
22
Prieto Molinero, Ramiro. “Hechos y actos jurídicos” en Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores). Ed. La Ley, T. I, Buenos Aires, 2014, p.
651.
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voluntad de prorrogar el plazo para su integración. Pero carecerá de eficacia cuando la

ley o la convención exijan una manifestación expresa o positiva, caso en el cual “la
manifestación tácita queda absolutamente excluida”. Asimismo, la protesta formulada
por su autor, implica una prevención para que no se dé al acto “un significado distinto
del que tiene”.23
Respecto al silencio como manifestación de la voluntad, el Código expresa en el
art. 263: “El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una
manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en
que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes,
de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes”.
En principio, el silencio no constituye manifestación tácita de voluntad en ningún
sentido, a menos que encuadre en las hipótesis de la precitada norma, que son:
a. Cuando haya un deber legal de expedirse. Cuando un acto bajo firma privada es
notificado u opuesto en juicio a la parte contraria y ésta no comparece o guarda silencio,
ello equivale al reconocimiento tácito de la autoría de la firma (art. 314 CCCN; arts. 625
CPCCN y 524 CPCCBA);
b. Cuando haya un deber de expedirse por voluntad de las partes. Las partes en el
contrato, en virtud de la autonomía de la voluntad traducida en la libertad de que estas
disponen para fijar su contenido, pueden establecer determinadas consecuencias al
silencio de ellas. Así, si las partes de un contrato no invocan las cláusulas que las
autorizan a prorrogarlo o a extinguirlo, se entiende que tácitamente han decidido no
prorrogarlo o no extinguirlo, respectivamente;
c. Cuando haya un deber de expedirse por los usos y prácticas. Si una persona convino
con el diariero que este pase habitualmente por su domicilio a dejarle el diario,
subsistirá de su parte la obligación de pagar el precio del ejemplar a la falta de la
expresión positiva de una voluntad contraria al mantenimiento de esa práctica.
d. Cuando haya un deber de expedirse a causa de una relación entre el silencio actual y
las declaraciones precedentes. Si alguien, por escrito, encarga a otra persona la
adquisición de una máquina determinada, y éste le contesta que ha hallado otra que, sin
ser igual a la encargada, realiza las mismas operaciones y que la comprará en un cierto
plazo contado desde la recepción de esa comunicación, el mandante, si no quiere la
23
Salvat, Raimundo. Op. cit., pp. 184-185.
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máquina, “está obligado a dar el correspondiente aviso”. Si guarda silencio, el mismo

puede considerarse como una manifestación tácita de que autoriza al mandatario a
adquirir la máquina hallada por el mandatario.24
La expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley
en los casos que ésta expresamente lo disponga. Ejemplos de presunciones legales son
las siguientes: la entrega del título de crédito al deudor presume la remisión de la deuda
(art. 950); el recibo del acreedor por el capital dado sin reservas al deudor, extingue los
intereses (art. 899); la complicidad en el fraude del subadquirente se presume si, al
momento de contratar, conocía el estado de insolvencia del deudor (art. 340); el máximo
del tiempo del embarazo se presume que es de 300 días, y el mínimo de 180 días,
excluyendo el día de nacimiento (art. 20), etc.
Cuando la ley da por manifestada la voluntad, aunque realmente no pueda
sostenerse que el acontecimiento importe manifestarla, establece una presunción.25
No deben confundirse la voluntad tácita y la voluntad presumida por la ley. En la
primera, la voluntad resulta de hechos concretamente realizados por la persona; en
cambio en la segunda, la manifestación es ficticia y la voluntad queda sustituida por la
ley. Además, “la presunción es legal, mientras que la tácita deben realizarla los jueces
como intérpretes de los hechos (presunción hominis)”.26
Finalmente, las presunciones legales son de dos tipos: iuris tantum y iuris et de
iure, según que admitan o no admitan la prueba en contrario, respectivamente.
B.2.- Son hechos humanos involuntarios, por oposición a los voluntarios, aquellos que
carecen de todos o de alguno de los elementos constitutivos de la voluntad, la que se
encuentra alcanzada por alguno de los vicios que la pueden afectar. Como explicaba el
primer codificador en la Nota al art. 907 “el elemento fundamental de todo acto, es la
voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho de un insensato o de una persona
que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no es considerado en el derecho
como un acto, sino como un acontecimiento fortuito”.
Cuando los actos humanos se ejecuten en condiciones tales que normativamente
trasuntan discernimiento, intención y libertad, se consideran voluntarios. Cuando, en
cambio, carecen de todos o de algunos de esos elementos, la ley los denomina
involuntarios y los priva de sus consecuencias jurídicas ordinarias.
24
Salvat, Raimundo. Op. cit., p. 185-186.
25
Belluscio y Zannoni, ob. cit., pp. 139-140.
26
Belluscio y Zannoni, ob. cit., p. 140.
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C) Los hechos voluntarios pueden ser, a su vez, lícitos e ilícitos. Son hechos lícitos las
acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 258).
Los hechos ilícitos son las acciones u omisiones contrarias a la ley. Son aquellos
expresamente prohibidos por las leyes y no se podrá aplicar pena o sanción si no
hubiere una disposición de la ley que la hubiera impuesto. Llambías define al acto ilícito
como los “actos voluntarios reprobados por las leyes, que causan un daño imputable al
agente en razón de su dolo o culpa”.27
Los elementos clásicos del acto ilícito son: 1) Una acción u omisión contraria a la
ley; 2) Que dicha acción u omisión sea imputable al autor mediante alguno de los
factores de atribución de responsabilidad (dolo o culpa). En efecto, cuando el hecho
ilícito es ejecutado a sabiendas de lo que se hace, con la intención de dañar o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, se actúa con dolo; cuando el hecho
ilícito es ejecutado con negligencia, imprudencia o impericia, se actúa con culpa (art.
1724); 3) Existencia de un daño cierto. Existe daño cuando por el hecho se produce a
una persona un perjuicio material o moral, siendo imprescindible que el daño sea
consecuencia del hecho ilícito, es decir, que entre el hecho y el daño exista un nexo
causal adecuado.
Simples actos voluntarios lícitos. Dispone el art. 258: “El simple acto lícito es la
acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Se trata de hechos o
actos simples que en rigor no tienen por finalidad crear consecuencias jurídicas
concretas, salvo el caso en que expresamente esas consecuencias estén reconocidas por
la ley, es decir, actos realizados sin el propósito de lograr por su intermedio
consecuencias de derecho (lo que los diferencia del acto juridico), pero ellas no obstante
nacen de la ley. Ejemplos de ellos son: el descubrimiento de un tesoro, la apropiación
por caza y pesca, la fijación y cambio de domicilio real, la reconciliación conyugal, la
oposición al matrimonio, etc.
1.5. Consecuencias de los hechos jurídicos. Responsabilidad por los hechos
humanos.
1.5.1. La relación de causalidad.
27
Llambías, Jorge J.; Tratado…Parte General, op. cit., t. II, p. 273.
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La “relación causal” entre un hecho ilícito (incluyendo el incumplimiento de una

obligación) y el “daño” cuya reparación se reclama, es un presupuesto indispensable de
la responsabilidad civil. En ese marco, la teoría de la relación de causalidad cumple una
doble función: determinar la autoría (es decir, quién debe considerarse jurídicamente
como el autor de un determinado daño) y establecer la extensión del resarcimiento (qué
consecuencias debe reparar quien resulte responsable).
La llamada causalidad “jurídica” es una construcción cultural que no debe
confundirse con la causalidad “material”. Esta última, a diferencia de la jurídica, es
objeto de estudio de las ciencias naturales y “es el modelo que vincula la conducta
humana al evento natural, derivándose este último de la precedente y presumiéndose de
manera necesaria”. El hecho físico o natural “se referirá, intrínsecamente, a la
causalidad material existente entre conducta y evento natural, mientras que,
extrínsecamente al hecho material, si bien intrínsecamente al hecho jurídico, hallaremos
la causalidad jurídica mediante la que se establece el nexo entre hecho y daño”.28 La
causalidad jurídica es, en rigor, una relación de imputación, que solo se da luego de
establecida la existencia de causalidad material. Las teorías jurídicas acerca de la
denominada “relación de causalidad” son reglas que permiten imputar determinados
resultados a ciertos hechos desde un punto de vista conceptual, pero de ningún modo
determinan causalidades “reales”.29
En la producción de un resultado actúan un sinnúmero circunstancias
condicionantes que lo determinan. Tales factores conforman una cadena de hechos
sucesivos donde el acaecimiento de uno de ellos provoca una o más consecuencias que
desembocan en otro u otros hechos, a modo de resultado. Es lo que se conoce como
cadena de causalidad. Distintas teorías tratan de explicar a qué factor debe atribuirse la
virtualidad de ser agente o causa decisiva para determinar el resultado obtenido.
Analizaremos cada uno de estos factores al estudiar el nexo de causalidad en la
unidad de Obligaciones.
1.5.2. Imputabilidad y responsabilidad.
Las reglas sobre la relación de causalidad permiten vincular, por un lado, el hecho
ilícito con un determinado resultado que consiste en la afectación de cierto bien (daño)
28
Valcavi, Giovanni; “Sobre el principio de causalidad jurídica en la responsabilidad civil por
incumplimiento y por acto ilícito”, en «Rivista di diritto civile» Ed. Cedam, Milán, 2001, II, pp. 409 y ss
29
Picasso, Sebastián. “Arts. 1726 a 1736” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo
Luis Lorenzetti (Director). Tomo VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 419.
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y, por el otro, establecer un vínculo entre este elemento (la lesión a un bien) y las
consecuencias que derivan de él, que son las que deben ser objeto de reparación
(consecuencia).
El Código contempla en su art. 1727 tres tipos de consecuencias de los hechos
jurídicos: las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales. La norma dispone: “Las
consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y
ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias
mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
Las consecuencias inmediatas de un hecho son imputables al autor de ellos. Las
consecuencias mediatas (las que resultan de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto), son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere
previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de las cosas, haya
podido preverlas. Las consecuencias casuales (consecuencias mediatas que no pueden
preverse), no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las
miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles (art. 1726). En cambio, no son en principio
imputables las consecuencias casuales, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado
de causalidad.
Debe remarcarse que la imputabilidad puede ser independiente de la autoría, pues
alguien puede ser responsable, en los términos de la ley, por las consecuencias de un
hecho del que fue ajeno. El fundamento radica en las “cosas o actividades riesgosas”
(art. 1757), o por los hechos de otro por quien se debe responder como los empleados en
relación de dependencia o los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental
(art. 1753). Es decir, que puede haber responsabilidad sin culpa ni dolo, que se
denomina responsabilidad objetiva.
Reglas de valoración de conducta. En cuanto a la imputabilidad, el codificador sentó un
principio general de valoración de conducta de suma importancia. El art. 1725 contiene
una regla para graduar la responsabilidad y dice: “Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una
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confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos
que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado
de responsabilidad, por la condición especial del agente”.
Las reglas que se derivan de esta norma son las siguientes: a) Debe obrarse con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas evitando causar un daño injustificado (art.
1710), de acuerdo al comportamiento medio y abstracto del hombre común
“regularmente observado”, y según “los conocimientos razonablemente requeridos por
el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada al tiempo de
la realización del acto; b) Pero cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, también es mayor la diligencia exigible al agente y la
rigurosidad en la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725, lº
párr.). Se trata de los ejemplos clásicos de la mayor diligencia exigible al arquitecto que
al obrero de la construcción, o al médico especialista que al no especialista pero dentro
de la pericia normal u ordinaria dentro de los especialistas; c) Cuando existe una
confianza especial se deben tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes (art. 1725, 2° párr.); d) Para valorar la conducta no se toma en
cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada (art.
1725, 3º párr., primera parte), sino el estándar general de diligencia y previsibilidad
ordinaria, de modo que “no está en mejor situación la víctima del torpe o del ignorante
que la del sabio o fuerte”. Pero cuando existe “una confianza especial entre las partes
[...] se estima el grado de responsabilidad por la condición especial del agente”, de
acuerdo a la contratación realizada (art. 1275, 3º párr., in fine). Esta regla se aplica no
sólo a los contratos intuitu personae sino también a todos los que se celebran en función
de una particular confianza (mandato, sociedad, locación de obra y de servicios). La
mayor previsibilidad se requiere cuando se contrata en base a la confianza hacia una
persona, y se acentúa cuando (además de la confianza) se obra también en base a la
condición (esto es al “estado” o “situación”) especial del sujeto contratante.30
1.6. Responsabilidad por hechos involuntarios.
El hecho involuntario genera la obligación establecida en el art. 1750 que expresa:
“El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad.
30
Picasso, Sebastián. “Arts. 1726 a 1736”. Op. cit., pp. 415-417.
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Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742”, y esta última norma fija pautas de atenuación
de la responsabilidad, al disponer que “El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de
la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo
del responsable”.
No se trata en rigor de un supuesto de responsabilidad derivado de un factor de
atribución, sino que solo se compensa al damnificado por razones de justicia y equidad.
Se advierte así la existencia de supuestos en los que, a pesar de no concurrir la
antijuridicidad, el derecho estima que deben establecerse consecuencias dirigidas a
compensar al titular del interés vulnerado. Tal es la razón de haberse introducido en
nuestro derecho la indemnización de equidad del daño involuntario, desde la reforma
civil de 1968 introducida en el segundo párrafo del art. 907 del código derogado.
Quedan sin embargo a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad
de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente
(padres, tutores, curadores y delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental; art.
1756).
1.7. Diferencias entre el delito civil y el delito penal.
Es preciso no confundir los delitos civiles con los delitos penales, pues existen
entre ambos importantes diferencias: a) Los delitos civiles se caracterizan por la
intención de cometer el hecho contrario a la ley. En cambio habrá delito penal si el
hecho está previsto y penado por la ley penal, haya o no intención de cometerlo; b) El
delito penal tiene una tipificación previa al hecho, precisa y taxativa en la ley y por
tanto solo puede haber delito penal si el hecho está expresamente contemplado y
castigado por esas leyes. El delito civil no está taxativamente previsto, bastando solo
que el hecho sea contrario a la ley, que sea imputable a su autor por dolo o culpa y que
ocasione un daño a otro; c) En el delito civil es necesario que exista un daño causado a
terceros. En cambio puede no haber daño en el delito penal donde la simple tentativa es
un hecho punible; d) La sanción que acarrean unos y otros delitos es diversa. El delito
civil impone sanciones indemnizatorias, reparatorias o resarcitorias de contenido
económico; en tanto la sanción penal consiste por lo general en la imposición de una
pena privativa de la libertad (prisión o reclusión) y tiene por finalidad el castigo del
delincuente.
2. LOS ACTOS JURÍDICOS.
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Nuestro Código define expresamente el acto jurídico. Su concepto resulta así

inmediatamente de la ley y por lo tanto sus caracteres esenciales deben ser deducidos de
la definición y del régimen que la ley establece para esta clase de actos. Conforme al art.
259: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.
Conforme a la definición legal, acto jurídico es el hecho humano, no contrario a
las leyes, realizado con la voluntad (discernimiento, intención y libertad) debidamente
exteriorizada, y con la finalidad deliberada de producir efectos jurídicos.
Lo expuesto respecto a los efectos y consecuencias de los hechos jurídicos es
aplicable plenamente a las de los actos jurídicos.
El término “acto” es empleado por el código en un doble sentido: para aludir al
acto considerado en sí mismo -el negotium juris- sean simples hechos voluntarios
lícitos, o verdaderos actos jurídicos; y también “como equivalente a instrumento; es
decir, el documento escrito que sirve para constatar la existencia de un acto jurídico”.31
Los caracteres esenciales del acto o negocio jurídico son: a) Es un acto, es decir,
una obra humana, por oposición a los acontecimientos naturales, que al producir
consecuencias jurídicas entran en la categoría de hechos jurídicos; b) Siempre es
celebrado por un sujeto de derecho, sea persona humana o jurídica; c) Es un acto
voluntario: importa la existencia de discernimiento, intención y libertad, y una
declaración externa de la voluntad; d) Es un acto lícito: conformado al derecho positivo,
no prohibido por el ordenamiento jurídico; e) Tiene como fin inmediato la creación,
modificación, o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, lo que permite
distinguirlo de los simples actos voluntarios lícitos.
2.1. Elementos de los actos jurídicos. En general, se distinguen tres elementos:
A) El Sujeto. Es la persona o las personas que intervienen en la celebración del acto.
a) Se llamarán “partes” en el acto todos aquellos que hubiesen emitido en él una
declaración de voluntad inherente a su propio derecho y si las relaciones jurídicas que se
constituyen les involucra directamente. Para Arauz Castex es parte “la persona a quien
se le imputa la celebración del acto jurídico”.32
31
32
Arauz Castex, Manuel; Derecho Civil. Parte General. Empresa Técnico Jurídica Argentina, Buenos Aires,
1965, Tomo II, p. 179.
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b) Serán genéricamente “otorgantes” del acto, cuando actúen en representación

del sujeto o los sujetos a los cuales va destinado el acto. Los otorgantes pueden ser o no
partes en el acto,
c) Sucesores de las partes son “quienes reemplazan a una persona en una relación
jurídica y se colocan en lugar de ella, tanto para las obligaciones como para los derechos
que han provenido de esa relación jurídica” (Cifuentes).
El art. 400 dice: “Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del
patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular”.
Cuando el Código se refiere en el art. 1024 al efecto “relativo” de los contratos, lo
cual también resulta aplicable a los actos jurídicos, dispone que tales efectos “se
extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea
incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del
contrato o la ley”.
Sin perjuicio de los casos de representación o sucesión, el acto jurídico sólo
produce efecto entre quienes lo han otorgado (partes) y no puede perjudicar a los que no
han concurrido a su otorgamiento, que son extraños a él (terceros), rigiendo el adagio
res inter alios acta aliis neque prodesse neque nocere potest.
d) Terceros son todas las personas ajenas a un acto jurídico. Son aquellos que no
intervinieron en el negocio, ni han recibido después ningún tipo de participación en sus
efectos, ni se ven directa o indirectamente afectados o perjudicados por el mismo. El
Código, al tratar los efectos de los contratos (no de los actos jurídicos), consagra el
mencionado principio: “El contrato -dispone el art. 1022- no hace surgir obligaciones a
cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las
partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal”.
Sin embargo, el tercero acreedor, está autorizado a ejercer en beneficio propio los
derechos de su deudor, a través de la “acción subrogatoria”, llamada también oblicua o
indirecta (art. 739).
Capacidad de los sujetos. Las partes deben ser capaces de ejercicio y de derecho cuando
intervienen personalmente en el acto. Tal capacidad se tiene en cuenta como
presupuesto de la participación del sujeto en el acto, y no como atributo de la
personalidad. Por tanto, si bien el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los
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13 años, la ley exige además la capacidad para evitar que los inexpertos celebren actos
que les sean perjudiciales. Aquí la incapacidad se extiende hasta los 18 años.
Asimismo, los sujetos expresan al otorgar el acto su voluntad que debe ser
exteriorizada del modo en que se ha visto en este capítulo. La capacidad de las personas
consiste así en la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, para afrontarlos
por sí mismas y para cambiar el estado de su derecho.
Autonomía de la voluntad. El acto jurídico es la base de la autonomía privada. El
derecho reconoce a los sujetos la posibilidad de regular por sí mismos sus propios
intereses o para crear reglas de conducta en las relaciones con otros, lo que realizan en
función de la autonomía de la voluntad privada. No obstante, la autonomía de la
voluntad no es admitida de manera absoluta, sino como principio, con las limitaciones
que impone la ley de modo imperativo, porque ésta debe armonizar los intereses
privados con los de terceros y con el interés de la comunidad.
La autonomía privada importa la concurrencia de dos factores: la voluntad como
causa eficiente de las consecuencias y el reconocimiento de esa voluntad por el
ordenamiento, con las necesarias limitaciones que éste debe imponer en orden a
salvaguardar los intereses superiores de la comunidad. Dentro de nuestro sistema
jurídico positivo, el principio de libertad con que actúa el hombre, está consagrada en el
art. 19 de la Constitución Nacional, al establecer que nadie será “obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Según Garibotto, la noción de autonomía privada contiene dos aspectos que deben
ser distinguidos: a) La libertad de conclusión del acto jurídico que importa la potestad
que gozan los particulares para celebrar o no cualquier acto determinado; y b) La
libertad de configuración interna del acto jurídico que significa la potestad de dar al
negocio el contenido deseado por los autores, poder cuya extensión varía de manera
notable según el tipo de acto de que se trate, siendo amplia -como regla general- en los
negocios patrimoniales y restringida en los actos extrapatrimoniales.33
La autonomía privada reconoce así, como límite a su extensión, el que es
impuesto por el orden público.
B) El objeto. El objeto de los actos jurídicos es la cosa o el hecho sobre el cual recae la
obligación asumida en ese acto; en otros términos, es la prestación debida por una parte
33
Garibotto, Juan Carlos, Teoría general, op. cit., pp. 25/26.
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a la otra. La doctrina34 entiende que el objeto debe llenar las siguientes condiciones: a)
Debe ser determinado, pues no sería admisible obligar al deudor al pago de una cosa o
un hecho si no se puede precisar cuál es la cosa o el hecho debido; b) Debe ser posible,
ya que nadie puede ser constreñido a pagar o hacer algo imposible; c) Debe ser lícito,
pues todo objeto contrario a la ley anula la obligación; d) Debe ajustarse a la moral y a
las buenas costumbres. Todo el orden jurídico está impregnado de la idea de moralidad
ya que el derecho, en esencia, debe ser justo.
Requisitos del objeto. El art. 279 establece: “El objeto del acto jurídico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al
orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede
ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”. La violación de
cualquiera de estos requisitos acarrea la nulidad del acto, como si no tuviese objeto. No
obstante, “el acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el
objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del
plazo o del cumplimiento de la condición” (art. 280).
Al referir las cosas que por un motivo especial se haya prohibido que sean objeto
de algún acto jurídico se alude a prohibiciones expresas de la ley (por ej. las cosas
muebles no pueden ser hipotecadas, ni las inmuebles prendadas; las cosas fungibles no
pueden ser objeto del contrato de mutuo, etc.).
A su vez los “hechos” a los que se refiere el art. 279, también comprenden a las
cosas. El Codificador de 1871 decía en la Nota al viejo art. 953 que la “imposibilidad”
del objeto puede ser de dos tipos: material o jurídica. La material se presenta respecto de
cosas que jamás han existido, o que han dejado de existir, o que no pueden existir. La
jurídica, cuando la obligación procura la adquisición de cosas que no pueden ser objeto
de propiedad, o que ya son propiedad del acreedor, o un matrimonio entre personas que
no pueden casarse debido a su parentesco.
En cuanto a los hechos ilícitos entendidos según el concepto ya expresado, es de
toda lógica la prohibición legal y naturalmente no pueden ser objeto de los actos
jurídicos, ya que un hecho ilícito jamás podrá merecer la protección de la justicia.
La alusión a las buenas costumbres y a la moral, tiene estrecha relación con la
idea de ética en la realización de los actos, lo que ha permitido a los jueces hacer
prevalecer la equidad en las transacciones y aplicar los principios de solidaridad y
34
Borda, Guillermo A.; Tratado…Op. cit., p. 107.
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socialidad en la celebración de los actos, consagrando, incluso antes que en la ley,

principios tales como la “lesión subjetiva”, el “abuso del derecho”, la “teoría de la
imprevisión”, la reducción de cláusulas penales excesivas, etc.35 De ahí que la libertad
para fijar el contenido de los actos tenga una clara limitación porque de otro modo serán
nulos. Como se expresara en capítulos anteriores, los conceptos de moral y derecho no
pueden escindirse y en la medida que el sustento ético del derecho está dado por la
moral, en general todas las legislaciones descalifican los actos jurídicos que sean
contrarios a la moral y las buenas costumbres.
Lo referente a la lesión de la dignidad humana tiene relación con las
prohibiciones que contienen algunos actos. Ello está vinculado con el art. 344 que
considera especialmente prohibidas y generadoras de nulidad, “el acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado”,
agregando que se tienen por no escritas “las condiciones que afecten de modo grave las
libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado
civil”, etc.
En general los actos jurídicos tienen efecto relativo entre las partes y no
benefician ni perjudican a terceros. La tutela a los derechos ajenos, se refiere
específicamente a actos de fraude en perjuicio de terceros, pudiendo por ello ser
invalidados por el juez. No queda comprendida cualquier afectación legítima, hecha en
ejercicio de un derecho de objeto lícito. Por ej., si una persona instala un negocio
cercano a otro y eso provoca la ruina de este último, en tanto exista competencia leal, no
sería un acto alcanzado por la prohibición del art. 279.
Por último, la consecuencia que recae sobre los actos jurídicos de objeto
prohibido, es la sanción es la nulidad (art. 386) que será absoluta cuando el objeto del
acto sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, mientras que
será relativa cuando la sanción se haya establecido en un interés individual.36
C) La forma. Hemos visto que ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un
hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (art. 260), de donde se sigue que la
forma es el medio por el cual la persona manifiesta o exterioriza su voluntad.
35
36
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La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las

solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales
son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano
público o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar, etc. Esta
enumeración tiene carácter meramente ejemplificativo, de modo que pueden existir
otras formalidades impuestas por la ley.
Principio general: libertad de formas. Cuando por el Código o por leyes especiales no se
designe una forma determinada para la exteriorización de la voluntad en algún acto
jurídico, las partes pueden usar las formas que estimen conveniente, pudiendo incluso
convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. Prevalece entonces para la
forma de los actos, el principio de la libertad de formas sentado en el art. 284.
La declaración de voluntad puede ser formal o no formal. La formal es aquella
cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas
como expresión de la voluntad. Cuando existe una forma impuesta por la ley y el acto
no se otorga en esa forma, no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el
instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir
con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad (art.
285).
En numerosas ocasiones la ley exige que ciertos actos, para que surtan efectos,
deban ser formalizados de una manera determinada. Siguiendo la clasificación de
Belluscio y Zannoni, los actos formales se distinguen en tres clases:
De solemnidad absoluta. Aquí el recaudo de la forma impuesto por la ley o por la
voluntad de las partes, se convierte en un elemento constitutivo del acto, esencial para
su validez, por lo que la omisión de la forma prescripta por la ley provoca la invalidez
del acto jurídico. Entre ellos se incluyen el matrimonio, la adopción, la donación de
inmuebles, muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552),
los testamentos, las cesiones de derechos, etc.
De solemnidad relativa. En estos casos la omisión de la forma impuesta por la ley
acarrea la invalidez del acto jurídico, por lo cual no produce los efectos que debía
generar, pero -no obstante- produce como consecuencia un efecto distinto, cual es la
obligación de dar cumplimiento a la solemnidad legal omitida, operándose la
denominada “conversión” del acto.37 El acto pierde así sus efectos propios pero, por
37
Garibotto, Juan Carlos, Teoría general, op. cit., p. 46.
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conversión, el acto nulo, pasa a ser un acto jurídico distinto, tal como lo dispone el art.
285. Se encuentran contemplados los supuestos del art. 1017 en sus 4 incisos, donde el
negocio se transforma en la obligación de otorgarlo según la forma impuesta en la ley.
Formales no solemnes. En este tipo de actos la forma se exige “ad probationem”.
Los actos adquieren relieve cualquiera sea la forma en que se los otorgue, pero no se los
puede probar si no se exhibe la forma o instrumento exigido por la ley. Están incluidos:
los contratos que sea de uso instrumentar, los que no pueden ser probados
exclusivamente por testigos (art. 1019), las donaciones no incluidas en el art. 1552,
etc.38
La forma escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o
por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que
determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte,
siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija
medios técnicos (art. 286).
Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la
falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente.
Ley aplicable a las formas. El art. 2649 expresa que las formas y solemnidades de los
actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes
y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la
ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme
a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la
celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la
oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
D) La causa. De acuerdo con los arts. 281 a 283, la causa es el fin inmediato autorizado
por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran
la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. Aunque la
causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo
contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera. En cuanto a los actos (pagaré, cheque) o contratos (fianza, hipoteca, prenda)
38
Belluscio y Zannoni, ob. cit., pp. 467/468.
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de carácter “abstracto”, la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles

mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
El término causa puede analizarse con dos enfoques diferentes: por un lado como
origen o fuente de un acto jurídico o una obligación (causa-fuente); por el otro como la
finalidad o propósito seguido por las partes al celebrar el acto (causa-fin).
Se discute aun hoy si la causa debe o no ser considerada como un elemento
esencial de los actos jurídicos
Para la posición clásica o causalista, la causa es el fin o propósito que persigue
el acto jurídico. Así, por ejemplo, en un contrato con prestaciones recíprocas, la causa
de cada una de las partes es la contraprestación que espera recibir de la otra, mientras
que en los contratos gratuitos la intención es la de beneficiar a la otra parte.
La tesis anticausalista, por su lado, entiende que la postura clásica es inútil
porque no permite distinguir claramente entre la causa y el objeto en los contratos
bilaterales, y en los gratuitos la causa se confunde con el animus donandi o intención de
beneficiar a quien recibe la liberalidad.
La doctrina moderna o neocausalista, procura establecer diferencias entre la
causa-fin y el objeto del acto, explicando que el Derecho tutela no solo la mera voluntad
de celebrar un acto o negocio jurídico sino también “el fin útil del acto desde el punto
de vista social, es decir, debe tener una causa o razón de ser suficiente”. Asimismo, esta
posición procura distinguir la causa de los motivos que han impulsado a la persona a
celebrar el acto jurídico: la causa es el fin inmediato concreto y directo que determina su
celebración (causa-fin inmediata); los motivos son los móviles íntimos o indirectos que
no se vinculan siempre o necesariamente con el acto (causa-fin mediata). Así, en una
compraventa de inmueble la causa para el vendedor es el precio que va a recibir, y el
motivo podría ser invertir ese dinero en cualquier proyecto personal, resultando de ello
que los motivos, por ser subjetivos, internos y variables, resultan intrascendentes para el
Derecho.39
La doctrina objetiva, identifica la causa con la función económico-social del acto
y solo así recibe protección del Derecho por cuanto esta condición excluye que el acto
lesione derechos de terceros.
Las disposiciones del nuevo Código sobre la causa (arts. 281 a 283) echan luz
sobre las diferencias planteadas, pues el art. 281 dispone que “La causa es el fin
39
Borda, Guillermo A.; Tratado…, Op. cit., pp. 96/97.
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inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la

voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para
ambas partes”. Por otro lado, “aunque la causa no esté expresada en el acto se presume
que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa
expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera” (art. 282).
De este modo pareciera que el Código adopta una posición neocausalista,
reuniendo en una misma postura la causa-fin inmediata y la mediata.
2.2. Prueba de los actos jurídicos. La prueba es el conjunto de elementos para
demostrar la existencia de un hecho. La prueba es ajena al acto jurídico, mientras que la
forma es un elemento del mismo. Puede existir el acto, pero no lograrse probarlo. La
forma es contemporánea al acto, mientras que la prueba puede ser posterior. De acuerdo
al sistema constitucional, y a las facultades no delegadas por las provincias a la nación,
coexisten dos normativas en materia de prueba: la que está prevista en la legislación de
fondo (Códigos Civil y Comercial, Penal, Minería, etc.) y la que se encuentra en las
disposiciones procesales (Códigos de Procedimiento). Se los llama también códigos de
fondo y de forma, y el dictado de estos últimos es atribución de las legislaturas
provinciales. El art. 1019, aunque refiriéndose a los contratos, establece que estos
“pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción
según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales,
excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de
uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”. A su vez, y con
referencia a la prueba de los contratos formales, el art. 1020 dispone que “Los contratos
en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por
otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato”.
Los medios de prueba tradicionales son: instrumentos públicos, instrumentos
privados firmados o no firmados, confesión judicial o extrajudicial, presunciones
legales o judiciales, testigos, pruebas de peritos (“periciales”) y la “inspección ocular” a
cargo de los magistrados o de los funcionarios que estos designen.
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2.2.1. Clasificación de los instrumentos. Nos referiremos aquí a los instrumentos

públicos y privados.
A) Instrumentos públicos. Son los que se otorgan observando ciertas formalidades
esenciales previstas en la ley que aseguran su autenticidad, fundamentalmente la
intervención en el acto de un funcionario (oficial público) que puede ser escribano, jefe
de registro civil, secretario de un juzgado, etc. Es el medio más eficaz para dar
seguridad a las transacciones, y es el que asegura la certeza de la fecha en que se otorgó
(fecha cierta). Los recaudos de validez de estos instrumentos están dados por: a) la
actuación del oficial público en funciones, y dentro de los límites de sus atribuciones y
de su competencia territorial; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su
caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el
instrumento carece de validez para todos (art. 290).
Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo establecido en el Código
gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República,
cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado (293).
Respecto de los defectos de forma que pueda tener el instrumento, carece de
validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas
y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas.
El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está
firmado por las partes (art. 294).
En cuanto a las personas que intervienen, es de ningún valor el instrumento
autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o
un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, estén personalmente
interesados (art. 291). Asimismo, no pueden ser testigos en instrumentos públicos: a) las
personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo
en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial
público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad (art. 295).
Si alguna de las partes no sabe o no puede firmar se procederá a la “firma a
ruego”, es decir, debe hacerlo a su nombre otra persona, debiendo dejarse asentada la
manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante (art.
305 inc. f).
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Enumeración legal. La enumeración de los instrumentos públicos se efectúa en el art.

289. Así, son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: a) las escrituras
públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o
los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos
emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Fuerza probatoria de los instrumentos públicos. Con relación al valor probatorio de los
instrumentos públicos, el art. 296 del Código dispone que hacen plena fe: “a) en cuanto
a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público
enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o
criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente
relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca
prueba en contrario”. Es decir que la ley presume que tanto el instrumento como su
contenido con auténticos y hacen plena fe por sí mismos, surtiendo plena eficacia
probatoria, y la única posibilidad de que el instrumento sea impugnado es a través del
procedimiento de “redargución de falsedad”, mediante acción civil o querella criminal.
Por su lado, los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó
no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u
otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia (art. 297). Finalmente, el
contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede
invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe
(art. 298).
Sin embargo, aquellas cláusulas del instrumento público que al funcionario no le
constan fehacientemente, pueden ser desvirtuadas mediante los medios probatorios de
que disponga el interesado, ya que sobre tales circunstancias el instrumento no hace
plena fe. Tales son, por caso, los hechos que declaran las partes y que al funcionario o
escribano no le constan o no han sucedido en su presencia.
Las escrituras públicas. Las escrituras públicas son una especie dentro del género de
instrumentos públicos. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el
protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las
mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de
las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe
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como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se
debe estar al contenido de la escritura matriz (art. 299).
La escritura matriz es la escritura original que queda incorporada al libro de
protocolo, de modo que los ejemplares que se entregan a las partes son reproducciones
de la original, los que se denominan “testimonios” o copias, que también son
instrumentos públicos con todas sus cualidades. El libro de protocolo es aquel donde el
escribano registra las escrituras matrices, y se forma con los folios habilitados para el
uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los
documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del
acto. Debe estar numerado, rubricado o sellado, y las escrituras incorporadas en orden
cronológico (art. 300). La protocolización es la incorporación de un instrumento
(público o privado) al libro de protocolo del escribano. Las escrituras que no estén en el
protocolo no tienen valor alguno como tales.
El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de todos los
comparecientes al acto y debe configurar técnicamente el mismo. Las escrituras
públicas deben extenderse en un único acto, y pueden ser manuscritas o
mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de
textos, siempre que la redacción quede estampada en el soporte exigido por las
reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de
otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del
notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de
su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el
texto definitivo al tiempo de la primera firma (art. 301).
Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, se
confeccionará una “minuta” (síntesis de la escritura) firmada por todas las partes en
presencia del escribano, traducida por traductor público. La minuta y su traducción
deben quedar protocolizadas (art. 302). No se deben dejar espacios en blanco, ni utilizar
abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos últimas consten en los documentos que
se transcriben, o sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con
sentido unívoco. Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en
presencia del escribano y otras cantidades o datos que corresponden a elementos
esenciales del acto jurídico. Si alguno de los otorgantes del acto tiene discapacidad
auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y
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comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe
hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese
hecho. La minuta debe quedar protocolizada (arts. 303 y 304).
En cuanto a su contenido, la escritura pública debe expresar: a) lugar y fecha de su
otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera
conveniente, la hora en que se firma el instrumento; b) los nombres, apellidos,
documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y
estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar
también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta
relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se
debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de
inscripción de su constitución si corresponde; c) la naturaleza del acto y la
individualización de los bienes que constituyen su objeto; d) la constancia instrumental
de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento de la escritura; e)
las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al
instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano
y antes de la firma; f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los
hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su
nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del
impedimento y la impresión digital del otorgante (art. 305).
Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que
sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma
a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del
acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no
anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados
(art. 309).
El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes.
Actas notariales. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la
comprobación de hechos. Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras
públicas, con las siguientes modificaciones: a) se debe hacer constar el requerimiento
que motiva la intervención del notario y, en su caso, la manifestación del requirente
respecto al interés propio o de terceros con que actúa; b) no es necesaria la acreditación
de personería ni la del interés de terceros que alega el requirente; c) no es necesario que
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el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar
las notificaciones, requerimientos y otras diligencias; d) las personas requeridas o
notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser
previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del
derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar
en el documento las manifestaciones que se hagan; e) el notario puede practicar las
diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario; f)
no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con
posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en
dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico; g) pueden autorizarse
aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia
(art. 311).
El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario tiene a
la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se
circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones
y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como
contenido negocial (art. 312).
B) Instrumentos particulares. Son instrumentos privados aquellos que se otorgan sin
intervención de ningún oficial público. En ellos no se observa formalidad esencial
alguna, rigiendo el principio de libertad de formas, de modo que las partes pueden
otorgarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes.
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman
instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no
firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos,
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio
empleado, los registros de la palabra y de información (art. 287).
La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona
queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e
integridad del instrumento (art. 288).
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Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar,

puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos
que deben suscribir también el instrumento (art. 313).
Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco puede impugnar
su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no puede
valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El
desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe. Cuando el
documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo
guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el
contenido del instrumento no puede oponerse al firmante excepto por los terceros que
acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título oneroso en base al instrumento.
En materia laboral “La firma no puede ser otorgada en blanco por el trabajador, y éste
podrá oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el
documento no son reales” (art. 60 Ley de Contrato de Trabajo).
Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afectan partes esenciales del acto
instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse así, el juez
debe determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del
instrumento.
La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla,
puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede
ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la
correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.
En lo que atañe a la firma “a ruego” (cuando una de las partes pide -“ruega”- a
otro que firme en su lugar, porque no sabe o no puede hacerlo), es válida y se admite
tanto en los instrumentos públicos (arts. 290 y 309) como en los escritos judiciales (art.
119 CPCCN y CPCCBA), ya que en ambos casos interviene un oficial público que
garantiza el acto, pero en general no se admite su validez para los instrumentos
privados, justamente por la ausencia de un funcionario o fedatario, y por la posibilidad
de fraude que implica hacer aparecer una firma a ruego de quien no concurrió al
otorgamiento del acto.
En materia laboral, la firma también es condición esencial en todos los actos
extendidos bajo forma privada con motivo del contrato de trabajo, aunque se acepta la
impresión digital en los casos que el trabajador no sepa o no pueda firmar, pero la
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validez del acto dependerá de los restantes elementos de prueba que acrediten la
efectiva realización del mismo (art. 59, Ley de Contrato de Trabajo).
Fuerza probatoria de los instrumentos privados. El valor probatorio de los instrumentos
particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la
congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los
usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes
utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319).
A diferencia de los instrumentos públicos que son auténticos por sí mismos, los
instrumentos privados deben ser probados. De ahí que los instrumentos privados no
hacen plena fe por sí mismos y para que tengan validez deben ser reconocidos por las
partes. Esto se produce a través del reconocimiento de firmas, que puede ser voluntario
o forzado por la prueba pericial.
De este modo, si una de las partes quiere hacer valer un instrumento privado
deberá acreditar que es auténtico, lo cual requiere que la otra parte reconozca su firma
en el documento. Y sobre este punto dispone el art. 314 que “todo aquel contra quien se
presente un instrumento cuya firma se le atribuye, debe manifestar si ésta le pertenece.
Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su
causante”. Si el que aparece firmando negare su firma, o sus sucesores declarasen que
no la conocen, la autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. Si se
tratase de personas jurídicas, corresponde citar a sus representantes. El instrumento
privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada
por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por
vicios en el acto del reconocimiento. Debe destacarse que el reconocimiento de la firma
importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado (art. 314), quedando así
probada la autenticidad del documento y la veracidad de su contenido. El documento
signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido.
El silencio debe ser interpretado como aceptación de la autoría de la firma (art.
263). En igual sentido los códigos procesales disponen que “la citación al demandado
para que efectúe el reconocimiento de su firma se hará bajo apercibimiento de que si no
compareciese o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocido el documento,
o por confesados los hechos en los demás casos. El citado deberá comparecer
personalmente y formular la manifestación ante el juez. Dicha manifestación no podrá
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ser reemplazada por un escrito; tampoco podrá formularse por medio de gestor. Si el
citado no compareciere, o no probare justa causa de inasistencia, se hará efectivo
inexcusablemente el apercibimiento y se procederá como si el documento hubiere sido
reconocido por el deudor personalmente, o hubiese confesado los hechos, en los demás
casos” (arts. 526 CPCCN y 524 CPCCBA). Si el documento no fuere reconocido, el
juez, a pedido de la parte interesada, previo dictamen de un perito calígrafo designado
de oficio, declarará si la firma es auténtica.
El instrumento privado, asimismo, no produce efectos respecto a terceros sino
hasta adquirir fecha cierta (art. 317), lo que se justifica para evitar que las partes
simulen actos jurídicos fijando fechas falsas (anteriores o posteriores a la verdadera
fecha del acto) para perjudicar a terceros. Adquieren fecha cierta el día en que acontece
un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba
firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier
medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. Las pautas para considerar que
un instrumento privado, aun cuando se halle reconocido, ha adquirido fecha cierta,
pueden entre otras ser: la de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública,
si allí quedase archivado; la de su reconocimiento ante un escribano público; la de su
transcripción en cualquier registro público; la del fallecimiento de la parte que lo firmó,
o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo, etc.
2.3. Clasificación de los actos jurídicos. El nuevo Código no contiene una
clasificación de los actos jurídicos, pero la doctrina suele clasificarlos del siguiente
modo:
a) Positivos o negativos. Según que sea necesaria la realización u omisión de un acto,
para que un derecho comience o acabe.
b) Unilaterales o bilaterales. Son unilaterales cuando basta para formarlos la voluntad
de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el
consentimiento de dos o más partes. Se requiere la existencia de dos partes que actúen
de manera autónoma y con un interés distinto, como sucede en todos los contratos.
c) Entre vivos o de última voluntad. Los actos entre vivos son actos jurídicos cuya
eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, como son
los contratos. Son actos o disposiciones de última voluntad, como son los testamentos,
los que producen efectos después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan.
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d) Patrimoniales y extrapatrimoniales. Son patrimoniales aquellos que pueden ser

objeto de apreciación pecuniaria, o sea, pueden ser estimados económicamente, y su
realización determina un cambio en la integración del patrimonio del sujeto, sea que lo
incrementen (una compra), disminuyan (una donación) o lo modifiquen (una permuta).40
Son extrapatrimoniales aquellos cuyo objeto no se puede valorar pecuniariamente
(como acontece con el matrimonio; el reconocimiento de filiación, etc.), aunque pueden
generar efectos posteriores de incidencia patrimonial.
e) Onerosos o gratuitos. Los primeros son los que contienen contraprestaciones
recíprocas entre las partes (compraventa). Los segundos se dan cuando en el contenido
falta una contraprestación (donación).
La clasificación de los actos en onerosos o gratuitos reviste especial interés por las
siguientes razones:
- Se requiere mayor grado de capacidad para realizar actos a título gratuito que
para celebrar negocios onerosos, (los menores emancipados pueden en general vender,
pero no pueden donar; los administradores de bienes ajenos pueden disponer a título
oneroso bajo ciertos requisitos, lo que no pueden hacer gratuitamente);
- Los actos gratuitos pueden ser revocados bajo ciertos requisitos (donación); los
onerosos no pueden ser revocados;
- La acción revocatoria o pauliana (acción de fraude) es de más fácil progreso
contra actos a título gratuito que contra actos onerosos.
f) De disposición y de administración. Los primeros son los que disminuyen o
modifican sustancialmente los elementos que forman el patrimonio, y afectan a aquellos
bienes que, a su vez, son productores de otros bienes. Los segundos son los que se
relacionan con el rendimiento, conservación y goce de ese patrimonio y tienen por fin
hacer producir al patrimonio los beneficios normales que reportan a todo propietario
conforme con su naturaleza y destino.
Actualmente se entiende que no resulta decisivo para la distinción que el acto
importe o no una enajenación. Se considera así superado el criterio clásico que entendía
al acto de disposición como aquel que altera la integridad del patrimonio, y al acto de
administración como aquel que, sin alterarla, tiende a su mantenimiento, mejoramiento
o generación de frutos.
40
Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Derecho Civil. Parte General, Ed. Astrea, Bs. As., 2000, p. 594.
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Asimismo, no debe confundirse el acto de disposición con el acto de enajenación.

En efecto, existen actos de disposición que no consisten en una enajenación; tal el caso
de la constitución de derechos reales (hipoteca, prenda, usufructo); mientras que
también existen enajenaciones que no implican actos de disposición; tal el caso de la
venta de frutos en una granja, o la venta y reposición de mercaderías efectuadas por el
comerciante. Tampoco resulta adecuado fundar la distinción entre ambos tipos de actos
en los resultados más o menos ventajosos desde el punto de vista patrimonial, o en su
mera consideración aislada, sino que se debe efectuar con relación a otros factores
extrínsecos tales como la finalidad económica que persigue y su incidencia en la entidad
del patrimonio.41
Otro criterio hace fincar la distinción en el objeto del acto; y si este se refiere a las
rentas o al capital circulante el acto será de administración, mientras que será de
disposición cuando tenga por objeto bienes de capital no circulante.42
Finalmente la “tesis del riesgo” propugna como criterio distintivo el peligro de la
disminución de la integridad del patrimonio entendida esta como la conservación de su
potencialidad económica con independencia de los bienes individuales que lo
componen. Así, si el acto pone en riesgo esa potencialidad económica, será un acto de
disposición, mientras que en el caso opuesto será de administración.43
g) Formales y no formales, según la exigencia de la forma en su celebración. Hemos
clasificado más arriba la formalidad de los actos en actos de solemnidad absoluta; actos
de solemnidad relativa y actos formales no solemnes, donde remitimos.
h) Puros o simples y modales. Los primeros producen efectos de inmediato y no están
sometidos a modalidad alguna. Los segundos quedan sometidos a una restricción
(cargo) o subordinadas a un acontecimiento futuro (plazo) o incierto (condición).
La modalidad de los actos son aquellas cláusulas accesorias al acto jurídico que
pueden alterar o modificar sus efectos, siendo ellas el plazo, la condición y el cargo. Las
modalidades subordinantes son la condición y el plazo, que pueden ser suspensivos o
resolutorios.
Condición es la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su
plena eficacia (adquisición de un derecho) o su resolución (extinción de un derecho ya
41
Tobías, José W.; Estudios de la Parte General del Derecho Civil; Ed. La Ley, Bs. As., 2006, p. 245.
42
Méndez Costa, María; “Actos de administración y actos de disposición”; Revista del Notariado, Nº 711,
p. 701.
43
Tobías, José W.; Estudios…Op. cit., p. 252.
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adquirido) a un hecho futuro e incierto, que puede o no ocurrir (art. 343). En el primer
caso la condición es suspensiva; en el segundo es resolutoria. Es nulo el acto
subordinado a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres,
prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad
del obligado (condiciones prohibidas, art. 344). Plazo o término, es la cláusula en cuya
virtud la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden depender de su
vencimiento o del transcurso del tiempo (art. 350). En caso de pago anticipado, el
obligado que cumple o restituye antes del plazo no puede repetir lo pagado (art. 352). El
plazo caduca si el obligado tiene declaración de quiebra pero no en caso de concurso; si
disminuye por acto propio las garantías otorgadas al acreedor para el cumplimiento de
la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos
relevantes (art. 353). Cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un
derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto
como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya
estipulado como condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal condición
no existe (art. 354). El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por
causa de muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo
pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento
del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del
derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a sus
herederos (art. 356). El cargo consistente en hechos que no pueden serlo como
condición, se tiene por no escrito, pero no provoca la nulidad del acto (art. 357).
i) Principales y accesorios, según su interdependencia. El principal puede existir por sí
solo. El accesorio presupone otro del cual depende y por el cual se justifica; tal el caso
del pacto de retroventa (art. 1163); la fianza (art. 1574); la hipoteca (art. 2205), etc.
j) Constitutivos y declarativos. Los primeros son los que crean o constituyen relaciones
jurídicas nuevas, produciendo efectos desde que se celebran y hacia el futuro (contrato).
Los segundos son los que reconocen situaciones o relaciones preexistentes y
generalmente operan con retroactividad al día del nacimiento de la relación que
reconocen o definen (reconocimiento de deuda, ratificación de gestión, transacción,
confirmación de negocio inválido, ratificación del mandato, etc.
k) Del derecho público y del derecho privado. Los primeros son actos administrativos
que provienen de una declaración del ente público, no como simple sujeto de derecho,
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sino como órgano del Estado o de la administración pública. Los segundos son los que
se establecen entre los particulares.
2.4. Vicios de la voluntad. Son las circunstancias y motivaciones que afectan la validez
de los actos jurídicos. La voluntad incompleta, defectuosa o imperfecta, puede afectar al
discernimiento, a la intención (error o dolo) y a la libertad (violencia e intimidación).
Luego la “simulación”, el “fraude” y la “lesión” pueden afectar al acto jurídico
propiamente dicho.
2.4.1. Vicios del discernimiento. La ausencia de discernimiento no solo incide sobre la
validez del acto, sino también sobre la responsabilidad y la imputación. Para nuestro
código se afecta el discernimiento por: a) Inmadurez, por razones de edad. La ley
considera carentes de madurez, a los actos lícitos practicados por personas menores de
edad (art. 25), y específicamente carentes de discernimiento los actos ilícitos
practicados por menores de 10 años (art. 261, inc. b), y menores de 13 años (art. 261,
inc. c), sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales; b) Incapacidad,
declarada por sentencia judicial (art. 24 inc. c). Son nulos los actos de la persona
incapaz y con capacidad restringida posteriores a la inscripción de la sentencia
declarativa de incapacidad (art. 44); los actos anteriores a la inscripción pueden ser
declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida y
concurren los demás requisitos del art. 45; y c) Inconsciencia, debido a una situación
accidental transitoria que priva a la persona del uso de su razón (art. 261 inc. a). Tales
son los casos de hipnotismo, sonambulismo, embriaguez, drogadicción, pánico,
intoxicación con medicamentos, lipotimias, etc. La prueba de ese estado está a cargo de
quien lo invoca. Sin embargo debe aclararse que se exige que el que ha pasado por ese
estado de inconsciencia con pérdida del discernimiento, no se haya colocado
voluntariamente en tal estado. En consecuencia, no se considerarán involuntarios los
actos ilícitos practicados en estados como los mencionados, si no se prueba que estos
fueron involuntarios.
2.4.2. Vicios de la intención. Los actos serán reputados practicados sin intención,
cuando fueren hechos por error, o por dolo, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o
intimidación.
A) ERROR. Se entiende por “error” el falso conocimiento de la realidad de las cosas
que, de no haberlo tenido, la persona jamás habría celebrado el acto. “La noción exacta
de una cosa puede faltarnos, ya sea porque no tengamos ninguna idea, o porque
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tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia; en el segundo error. La
apreciación jurídica de estos dos estados es la misma y desde entonces es indiferente
emplear una u otra expresión”, decía el codificador de 1871 en la Nota al art. 923
derogado.
Clases de error. El error puede ser de derecho o de hecho.
1) El error de derecho es la ignorancia o falsa noción sobre la existencia o
vigencia de la ley. Pero la ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningún caso
impedirán los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los
actos ilícitos. Así, el art. 8 sienta el principio de inexcusabilidad al disponer que: “La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico”.
Sin embargo existen excepciones legales al principio de inexcusabilidad del error
de derecho, como el pago indebido (art. 1796) o las transacciones fundadas en título
nulo (art. 1645), el poseedor de buena fe (art. 1918), el heredero aparente o poseedor de
la herencia de buena fe (art. 2315).
2) El error de hecho tiene lugar cuando el falso conocimiento recae sobre un dato
de hecho, contenido o presupuesto del acto, es decir, falta el exacto conocimiento del
estado de las cosas. Este es el vicio que puede afectar al acto, ya que el error de derecho,
como vimos, no tiene justificación legal ni es eximente de responsabilidad.
El error de hecho puede ser esencial o accidental.
El error de hecho esencial es el que recae sobre los elementos fundamentales del
acto jurídico, causando su nulidad. De acuerdo con el art. 267 el error de hecho es
esencial cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto (una de las partes recibe dinero en
préstamo de la otra, y esta cree que es una donación); b) un bien o un hecho diverso o de
distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma
diversa a la querida (alquilo un salón para una fiesta y en realidad es para conferencias);
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica
según la apreciación común o las circunstancias del caso (alquilo un caballo de carreras
y me entregan uno común); d) los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente (contrato una caja de seguridad en Buenos Aires y
me la abren en Mendoza); e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el
acto si ella fue determinante para su celebración (creo contratar a una persona y en
realidad estoy contratando a su gemelo, o a otra persona).
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En tales casos existe error esencial que vicia la manifestación de la voluntad, y

deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto, pudiendo anularse todo lo
contenido en él. Así lo dispone el art. 265 que establece: “El error de hecho esencial
vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral
recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad”. El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo
conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art.
266).
Es accidental el error de hecho que versare sobre alguna calidad accidental de la
cosa, o sobre algún accesorio de ella. En estos casos, el error no invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para hacerlo.
Los actos jurídicos pueden ser declarados nulos cuando hay error de hecho, el que,
para ser invocado, además de ser esencial (art. 265), debe ser reconocible. Conforme al
art. 266 “El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo
conocer según la naturaleza del acto y las circunstancias de persona, tiempo y lugar”. El
criterio para establecer cuándo el error es reconocible es “objetivo”, es decir, no
depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente
con criterio de generalidad, es decir, cuando el destinatario, usando la normal diligencia
o la normal atención, hubiera podido darse cuenta de él, aunque, de hecho, no se haya
percatado. Por tanto, no es necesario que el destinatario de la declaración haya o no
reconocido el error: basta que el error fuese objetivamente reconocible según las
características del destinatario de la declaración, teniendo en cuenta la naturaleza del
acto en cuestión y, particularmente, las circunstancias de tiempo y lugar como expresa
la norma.44
En suma, para que el error sea causa de nulidad de un acto jurídico, debe ser
esencial y reconocible (en los actos bilaterales o unilaterales recepticios). El Código
supera y prescinde así del requisito de la excusabilidad previsto en el Código anterior,
cuyo esquema se traslada -para tutela de la confianza- del que yerra (es decir, del propio
sujeto que erró) hacia el destinatario de la declaración: se requiere, por ello, la
reconocibilidad del error de hecho esencial. La prueba del error está a cargo de quien lo
invoca.
44
Benavente, María I. “Arts. 257 a 283” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis
Lo-renzetti (Director). Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 47-48.
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El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su

rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento (art. 268).
No obstante, la parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si
la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió
celebrar, lo que determina en este caso la subsistencia del acto (art. 269).
Lo dispuesto precedentemente es aplicable al error en la declaración de voluntad y
en su transmisión o exteriorización (art. 270).
B) DOLO. En Derecho la palabra “dolo” tiene distintos significados: a) Dolo como
elemento del acto ilícito, esto es, la intención de cometer un daño; b) Dolo obligacional,
entendido como el incumplimiento deliberado de la obligación. Se configura cuando el
deudor pudiendo cumplir no lo hace; c) Dolo como vicio de la voluntad.
El dolo como vicio de la voluntad es una actitud o maniobra de engaño, inducida
por una parte hacia la otra, o por un tercero, que vicia su voluntad en la celebración del
acto jurídico. El dolo “supone siempre un engaño; es inducir deliberadamente al error a
una persona con el propósito de hacerle celebrar un acto jurídico”.45 Lo característico
del dolo, como vicio de la voluntad, “reside en el engaño que se emplea para decidir a
alguien a la realización de un acto jurídico”.46 Cabe destacar que el dolo puede
producirse por acción o por omisión, y desde este ángulo la omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa. Asimismo, puede afectar tanto a los actos
bilaterales como a los unilaterales.
Conforme al art. 271 la acción dolosa como vicio de la voluntad “es toda aserción
de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos
que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u
ocultación”.
El dolo puede ser esencial o incidental.
El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si el dolo empleado, conforme al
art. 272, reúne los siguientes requisitos: a) Debe ser grave. No cualquier acción dolosa
es apta para causar la nulidad de un acto, sino que debe ser idónea para provocar el
engaño, que es la esencia del dolo. La mera avivada o picardía no necesariamente
alcanza el nivel de dolo, cuya gravedad debe ser apreciada según las características y
45
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,
p. 298.
46
Llambías, Jorge J.; Tratado… Parte General, op. cit., t. II, p. 436.
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condiciones personales de la víctima: un ardid que no podría llevar a engaño a una

persona sagaz y culta, tal vez sirva para inducir a una persona de pocas luces a celebrar
el acto; b) Debe ser la causa determinante de la voluntad. Lo es cuando el ardid afecta
el proceso racional y deliberativo interno de la persona que vicia su intención, porque
“de no haber sido por la maniobra que le presentó un estado de las cosas falso o irreal”,
no habría llevado a cabo el acto; c) Debe causar un daño importante. Significa que la
víctima debe haber experimentado un perjuicio de cierta magnitud, lo que guarda
relación con el principio de conservación del acto jurídico y la preservación de la
estabilidad de los negocios y de la seguridad jurídica. Si el dolo no provocara un daño
significativo, la víctima de todos modos podrá reclamar la reparación de los perjuicios
sufridos sin necesidad de invalidar el acto jurídico, pues la ilicitud de la conducta se
mantiene. El daño que provoca la nulidad puede ser patrimonial o moral; d) No debe
existir dolo recíproco. La imposibilidad de valerse del dolo para anular el acto cuando
ambas partes lo han utilizado deriva del principio de buena fe, de la moral y las buenas
costumbres. Dice Borda: “quien juega sucio, no tiene derecho a exigir un juego
limpio”.47
El dolo incidental (art. 273), en cambio, no es determinante de la voluntad; en
consecuencia, no afecta la validez del acto, razón por la cual si bien no habilita a la
víctima a demandar la nulidad del acto, le permite reclamar indemnización por daños y
perjuicios.
El dolo en suma, sea de la otra parte o de un tercero, produce: a) la anulación del
acto si es esencial; b) la reparación de los daños causados por el autor del dolo; c) si la
contraparte conocía el dolo que estaba cometiendo el tercero, responderá solidariamente
(art. 275).
La prueba del dolo está a cargo de quien lo invoca.
La nulidad que se deriva de la acción dolosa, en tanto se trata de un supuesto de
nulidad relativa, se rige por el plazo de prescripción bianual (art. 2562, inc. b).
2.4.3. Vicios de la libertad. Los vicios que afectan la libertad y que permitirán a la
víctima demandar la anulación del acto y reclamar daños y perjuicios al autor del hecho,
son la fuerza y la intimidación, que se denominan genéricamente “violencia”. La
violencia se presenta de dos formas distintas: como violencia física (fuerza), y violencia
moral o amenazas (intimidación).
47
Benavente, María I. “Arts. 257 a 283” en Código… Ricardo L. Lorenzetti (Director). Op. cit., pp. 70-71.
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La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e
inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de
un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso (art.
276). El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del
acto, o un tercero.
No hay intimidación por amenazas cuando el que las hace se limitase a ejercitar
sus propios derechos. Asimismo, el temor reverencial, o el de los descendientes hacia
los ascendientes, o de los subordinados hacia sus superiores, no es causa objetiva y
suficiente para anular los actos, por lo que habrá que analizar en el caso concreto si
dicho temor fue o no idóneo para determinar al otro a realizar el acto, esto es, si se
configuran los elementos de la intimidación.48
El autor de la fuerza o la intimidación debe reparar los daños. El acto podrá
anularse aunque la fuerza o la intimidación hayan sido empleadas por un tercero que no
intervenga en él. Si la contraparte conocía la acción de fuerza o intimidación cometida
por el tercero, responderá solidariamente, pero si la ignoraba, y el acto se declara nulo,
el tercero será el único responsable de todos los daños y perjuicios ocasionados a la
parte perjudicada por la declaración de nulidad (art. 278).
2.5. Vicios propios de los actos jurídicos.
2.5.1. Simulación.
2.5.1.1. La simulación en los actos jurídicos. Concepto. Nociones generales.
La simulación es un defecto del acto jurídico contrario a la buena fe. Consiste en
un acto que, por acuerdo de partes, se celebra exteriorizando una declaración de
voluntad no verdadera, que tienen por finalidad engañar a terceros.49 El art. 333 da la
noción general de lo que constituye simulación: “La simulación tiene lugar cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él
se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
48
Benavente, María I.; “Comentarios a los arts. 257 a 288”. Op. cit., p. 459.
49
As., 2015, p. 541.
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Teniendo en cuenta los elementos internos de los actos jurídicos voluntarios

(discernimiento, intención y libertad), y el externo (la manifestación de la voluntad)
puede decirse que la simulación consiste en una discordancia consciente entre la
voluntad interna de los otorgantes del acto y su manifestación exterior, discordancia
que, más aun, se produce deliberadamente como consecuencia del acuerdo de las partes
del acto así celebrado.50
El negocio (en principio lícito) cumple con el objeto y sus formalidades, pero hay
algo que no es sincero, que no refleja la verdad, que muestra una realidad que no es tal.
En consecuencia nos encontramos frente a un acto o negocio que pretende esconder la
verdad y al mismo tiempo producir un engaño hacia quienes no han participado del
mismo. Tenemos así por un lado, un acto simulado, visible, que exhibe una ficción y,
por otro lado, un acto disimulado, oculto, no percibido por quienes no han participado a
su relación.51
Cifuentes alude a la simulación como un negocio complejo, definiéndolo como el
acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una
declaración recepticia no verdadera, para engañar a terceros, sea que esta carezca de
todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado.52
Analizando el contenido del art. 333, la simulación se configura: a) cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro; b) cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras; c) cuando el acto contiene fechas que no son
verdaderas; d) cuando en un acto jurídico se constituyen o transmiten derechos a perso-
nas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten, caso conocido como de interposición de personas. Esta enumeración de las
hipótesis en las que un acto se considera simulado, contenida en el art. 333, no es
taxativa sino enunciativa.
Para que exista simulación, si bien no es requisito ineludible en el acto simulado
el animus nocendi (intención de dañar) sí lo es el animus decipiendi, o sea, la intención
de engañar, pues “siempre tiende a quedar en secreto, ello es de su esencia y tal secreto
no está destinado sino a engañar a quienes son ajenos a la simulación, mostrándoles una
apariencia que encubre una realidad distinta”.53
50
Cámara, Héctor; Simulación en los actos jurídicos, 2º ed., Buenos Aires, Depalma, 1958, pp. 26 y 29.
51
Ghersi, Carlos A.; Derecho Civil. Parte general, Ed. Astrea, 1993, Bs. As., p. 437.
52
Cifuentes, Santos; Elementos de derecho civil. Parte general; Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 377.
53
Rivera, Julio César; “Acción de simulación”, ED, 60-896.
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En suma, para que se configure la simulación, se requieren tres elementos: a)

discordancia consciente entre la voluntad real y la declarada; b) acuerdo entre las partes
otorgantes del acto; c) ánimo de engañar, de donde puede resultar o no un perjuicio a
terceros, o a la ley.54
2.5.1.2. Naturaleza jurídica del acto simulado.
Se ha debatido siempre acerca de si el acto simulado es un acto nulo -y en tal caso
si la nulidad es absoluta o relativa- o si se trata de un acto inexistente.
En nuestro Código el acto simulado es un acto anulable, generalmente de nulidad
relativa. Esta idea es aceptada por parte de la doctrina (Borda, Salas, Arauz Castex) y es
la generalizada en la jurisprudencia nacional.55
Pese a ello muchos ven en el acto simulado, un acto inexistente. Así, dice
Llambías que “si el fin del acto jurídico es el establecimiento de relaciones jurídicas
entre las partes, ese elemento definidor falla en el supuesto del acto simulado, en el cual
las partes han expresado su consentimiento para constituir una apariencia, pero no para
conferirse los derechos y obligaciones que resultan ostensiblemente del acto”.56
Para De Ruggiero y Rivera, “debe distinguirse entre la simulación absoluta y la
relativa. En la primera, la acción tendería a la declaración de inexistencia, pues falta el
consentimiento de las partes para la producción de efectos jurídicos; de allí que,
declarada la simulación, nada queda; mientras que en la segunda se anularía el acto
ostensible para que apareciera en todo su esplendor el acto real”.57
2.5.1.3. Caracterización. El acuerdo simulatorio.
En toda simulación subyace un acuerdo de no atribuir al acto los efectos que, por
naturaleza, debe producir. A esto se llama acuerdo simulatorio. Para Mosset Iturraspe,
el acuerdo simulatorio es un momento prenegocial del acto simulado; una suerte de
contrato preliminar o preparatorio. Y si un acto simulado obedece al acuerdo previo
entre partes, “es obvio que el acto ostensible, simulado, no será más que la ejecución del
54
Cámara, Héctor; Op. cit., p. 26.
55
Rivera, Julio César; ob. cit., pp. 902/903.
56
Llambías, Jorge J.; Tratado…Parte general, op. cit. t. II, pp. 458-459.
57
De Ruggiero, Roberto; Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1925, t. I, p. 261. Cita en Rivera, Julio C.;
ob. cit., p. 903. Por ejemplo, en el caso clásico de la donación encubierta bajo forma de compraventa,
“demostrada la simulación, la compraventa sería anulada pero surgiría la donación, por lo que la
transmisión de la propiedad quedaría igualmente perfeccionada siempre que no hubiera, en el acto real
que ha quedado al descubierto, violación de la ley ni perjuicio a un tercero”. Rivera estima que esta
última solución es la que pone el adecuado marco a la cuestión.
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acuerdo simulatorio. El acto simulado, como tal, reconoce un para qué, una causa, que
debe hallarse en el acuerdo simulatorio”.58
A) El negocio oculto. El acuerdo simulatorio se realiza entre dos personas, aunque
el negocio simulado aproveche solo a una de ellas, y se da principalmente en los casos
de simulación ilícita, donde un deudor simula vender sus bienes a un tercero, para
perjudicar a sus acreedores.59
En tal caso, el tercero “es arrastrado, como cómplice, a participar del acto aparente
que el primero ideó para burlar a sus acreedores. Suele ocurrir que éste segundo, al
tiempo de tener que devolver lo que simulada e ilícitamente adquirió, se niegue a
hacerlo. La ley civil, al prohibir ejercer la acción para obtener el reintegro, si bien
sancionaba a un culpable, beneficiaba al otro, con lo que su dolo obtenía así un premio
legal”, como lo puntualiza Morello, quien califica a éste último como el simulador
principal.60
Ejemplo clásico de un acto simulado, es la donación (acto disimulado) oculta bajo
el ropaje de una compraventa (acto visible), lo que presupone un acuerdo previo entre
donante y donatario para tal fin (acuerdo simulatorio). Aquí la causa simulandi, esto es,
el motivo de la simulación, estaría claramente representada por el interés del vendedor
de caer en estado de aparente insolvencia para salvar de su patrimonio los bienes
vendidos, sobre los que, caso contrario, podría lograr el acreedor la efectividad de su
crédito.
B) La causa simulandi. La simulación del negocio jurídico obedece siempre a un
motivo, a una razón mediante la cual las partes deciden llevar adelante el negocio
simulado; lo ordinario y razonable en el mundo negocial es actuar con una causa o
motivo. El acto visible y el oculto se ligan así a través del acuerdo simulatorio en
función de una causa fin o finalidad, por lo que el proceso simulatorio radica en la
“discordancia entre los móviles determinantes que contiene el acuerdo simulatorio y los
intereses económico-sociales que el negocio simulado está destinado a cumplir”.61 La
58
Mosset Iturraspe, Negocios simulados, 1, nº 9, p. 33. Cita en Belluscio y Zannoni, ob. cit., p. 388.
59
60
Morello, Augusto Mario; “Dos aspectos de la Reforma del Código Civil en materia de Simulación”, en
Examen y crítica de la reforma del Código Civil, Ed. Platense, La Plata, 1971, v. I, Parte General, p. 316 y
nota 10.
61
Ghersi, Carlos A.; ob. cit., p. 439.
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causa simulandi “es el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no
existe, o a presentarlo en forma distinta de la que le corresponde”.62
Las relaciones que surgen del acto simulado, tanto entre las partes entre sí como
entre éstas y los terceros, se emparentan con la licitud o ilicitud de la causa simulandi.
Si la causa fin es lícita y no perjudica a terceros, el acto oculto obliga a las partes entre
sí, dejando incluso expedita la respectiva acción declarativa para el caso de
incumplimiento del acuerdo simulatorio. En cambio, si es ilícita, y causa perjuicios a
terceros, las partes no podrán ejercer entre ellas la acción de simulación y aquellos
pueden atacar el negocio simulado para tornarlo ineficaz.63
Debe sin embargo destacarse que la causa simulandi no constituye un elemento
esencial para la procedencia de la acción de simulación y hasta se puede prescindir de
ella cuando su comprobación sea difícil en la acción ejercida por terceros. En cambio,
tiene destacada relevancia para diferenciar la simulación lícita de la ilícita.64
2.5.1.4. Formas de simulación.
El art. 333 prevé distintos supuestos que caracterizan los negocios simulados, y
así la simulación puede referirse: a) a la naturaleza del acto; b) a alguno de sus
elementos (v.gr., el precio); c) a su contenido (v.gr., la fecha); d) a los sujetos que en él
intervienen, caso que plantea el problema de la interposición de personas.
a) Simulación de la naturaleza del acto. La norma se refiere a la simulación que encubre
el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro. El caso frecuente ya
apuntado, es cuando se dona bajo apariencia de una compraventa. Lo encubierto es la
donación realizada por quien transmite el dominio, a través de un negocio distinto (la
compraventa).
b) y c) Simulación de los elementos del acto o de su contenido. La norma se refiere a
cláusulas que no son sinceras, o a fechas que no son las verdaderas. Es el caso de una
compraventa de inmueble en la que se simula un precio inferior al real en la escritura,
para aminorar o eludir deberes fiscales; o de quien aparece comprando un bien y no es
quien paga el precio, cuando en la escritura figura que fue el comprador quien abonó el
dinero.
62
Mosset Iturraspe, Negocios simulados, nº 2, p. 16. Cita en Belluscio-Zannoni, ob. cit., pp. 389/390.
63
64
Cifuentes, Santos; “Controversia sobre la causa simulandi y su incidencia en el juzgamiento de la
simulación”. ED, 174-390 y sigts.
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d) Interposición de personas. El art. 333 incluye como hipótesis de simulación los casos
en que se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
d.1) Interposición ficticia. El testaferro. En este caso, la simulación se realiza con
la intervención de un tercero que se posiciona en el lugar de una de las partes del
contrato. El caso clásico es el de (A) que quiere donar un bien a otra persona (B), y para
ello recurre a un tercero (C) a quien “vende” el bien. Este tercero comprador C -el
testaferro-, a su vez “vende” luego el bien al real destinatario de la donación (B). Esta
operación elíptica de interposición ficta, suele ocurrir cuando existen normas que
prohíben la realización del acto, o directamente para eludir la ley.
d.2) Interposición real. En este caso, un tercero interpuesto adquiere
efectivamente el bien que a él fue transmitido, pero en rigor lo hace como mandatario
oculto del real interesado en la adquisición, sin que lo sepa el vendedor, quien en todo
tiempo entiende realizar un acto real.
d.3) Interposición fiduciaria. En este caso, la persona interpuesta adquiere los
derechos que se le transmiten, pero se obliga a traspasarlos a un tercero. A diferencia
del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente el derecho, aunque en virtud del
pacto de fiducia, surgen límites en sus poderes. El fiduciante sólo tiene un derecho
personal a la satisfacción de la obligación por el fiduciario; mientras que éste es titular
del derecho transmitido.
d.4) Simulación e interposición real. Se ha dicho que en la interposición real de
personas no hay simulación “pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro
de un tercero”, por lo que en tal caso el acto es real y surte efectos entre las partes. De
ahí que este supuesto no encuadre en el art. 333, “puesto que aquél no ha constituido o
transmitido derechos a personas distintas del adquirente”. Por ello, si de la interposición
que emana del mandato oculto resulta una violación a la ley, la nulidad que del acto se
declare no tendrá base en la simulación, sino en la conducta contraria a derecho.65
La jurisprudencia confirma el criterio expuesto: “Cuando el acto jurídico fue
ejecutado con interposición real de personas, es decir, mediante quien es mandatario
oculto de otra persona que no aparece como parte del acto, es válido y no adolece de
simulación. Esta es la posición mayoritaria para la cual es requisito de la simulación el
acuerdo de partes para simular; ausente en la hipótesis de interposición real de
65
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personas”. En el mandato oculto, el mandatario actúa en nombre propio, sin repre-

sentación y simulando adquirir para sí los derechos que en realidad adquiere para su
mandante. “Este acto es real y surte sus efectos entre las partes, dejando a salvo las re-
laciones existentes entre el solvens (comprador) y su mandante oculto, las que son para
el accipiens (vendedor) res inter alios acta”.66
d.5) Interposición real e interposición ficticia. Queda claramente fijada la
distinción entre interposición real e interposición ficticia Sostiene Greco que “Ferrara, al
criticar parte de la doctrina francesa que no distinguía las dos especies de interposición,
reserva el concepto de prestanombre o testaferro (homme de paille según los franceses)
al intermediario ficticio. El intermediario real, por el contrario, es un verdadero
contratante en el negocio jurídico; adquiere para su patrimonio los derechos emergentes
del negocio y se constituye en deudor de las obligaciones correlativas, todo en forma
real, aunque por otro acto se obligue a transmitir aquellos derechos al interponente, obli-
gación para cuyo cumplimiento será menester la realización de una nueva transmisión”.
Y concluye el distinguido jurista que sólo en la interposición ficticia, “en la que no
basta el acuerdo entre el interponente y el testaferro, sino que se requiere asimismo la
inteligencia con el tercer contratante, estamos en el campo de la simulación. En cambio,
cuando hay interposición real -o sea sólo acuerdo entre el interponente y el adquirente
ostensible, sin que participe el otro contratante- la figura es extraña a la idea de
simulación; aquí el intermediario real es un verdadero contratante, mandatario en
nombre propio, y adquiere en su nombre una situación jurídica que, por su relación
interna, queda obligada a transmitir al mandante oculto”.67
2.5.1.5. Clases de simulación.
La generalidad de la doctrina considera dos criterios de clasificación de la
simulación: las denominadas absoluta y relativa, y las llamadas lícita e ilícita.
A) Simulación absoluta y relativa. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto
jurídico que nada tiene de real. El acto aparenta ser tal, pero en realidad no hay tal acto
ni ningún otro. En la simulación absoluta, las partes “no quieren, en realidad, celebrar
negocio alguno”, y por lo general se la emplea para insolventar el patrimonio del deudor
en perjuicio de sus acreedores, casos en los cuales se configura de modo ilícito, no
pudiendo las partes de ejercer entre sí la acción de simulación. La simulación es relativa
66
CNCom., sala B, febrero 15-1995, voto de la Dra. Ana I. Piaggi (mayoría) “Gregoret, Rubén Fermín c/
Pescasur S.A. s/ ordinario”. ED, t. 163, pp. 777 a 785.
67
CNCiv., sala G, 24/3/92, voto del Dr. Roberto Greco (mayoría). JA, 1992-IV-225 y sigts.
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cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero
carácter. En este caso, coexisten dos actos jurídicos: uno ostensible, aparente, y otro
oculto, real que es el que refleja la verdadera motivación de las partes. Aquí se produce
pues una “divergencia entre la intención práctica y la causa típica del negocio”.68 Otros
criterios doctrinarios apuntan a considerar la llamada simulación por interposición de
personas como una categoría autónoma de simulación.69
B) Simulación lícita e ilícita. El art. 334 dispone: “La simulación ilícita o que perjudica
a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro
real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es
ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas
simuladas”. De ahí que será ilícita la simulación cuyo contenido sea contrario al
ordenamiento jurídico o cause perjuicios a un tercero (caso en el cual la acción de
simulación procurará la declaración de nulidad del acto aparente), mientras que si tales
condiciones no se verifican la simulación tendrá carácter lícito.
Para Rivera, los casos de simulación lícita “son puramente teóricos”, pues por lo
general, las partes tienen intención de producir perjuicio. Y aun cuando esa intención no
exista, el perjuicio puede igualmente verificarse. En el caso clásico de la donación
simulada como compraventa que resulta, en principio, lícita, “pues, si el donante no
tiene herederos forzosos y no se trata del pago del pretium stupri, nada podría objetarse;
sin embargo surge la figura del Fisco como perjudicado, ya que en tal acto se omite el
pago del impuesto a la transmisión gratuita o el que haga sus veces, lo que otorga
carácter ilícito al acto que, sustancialmente, no perjudica los derechos de terceros”.
Además, “para calificar de ilícita a la simulación, basta con que ella tenga un fin ilícito,
sin que sea necesario que tal fin se haya consumado”.70
Por otra parte, en el caso de la simulación lícita, el acuerdo simulatorio “vincula a
las partes al negocio oculto en la simulación relativa, en función del respeto a la
autonomía de la voluntad”.71
2.5.1.6. Acción de simulación.
A) Introducción. Objeto de la acción.
68
Belluscio y Zannoni, ob. cit., pp. 401-402.
69
Rivera, Julio César; “Acción de simulación”, ED, 60-897.
70
Rivera, Julio César; Acción de simulación, ED, 60-897/98.
71
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Los derechos de las partes que celebraron una simulación lícita, o de los terceros
que han resultado víctimas de un perjuicio en la simulación ilícita, se dirime a través de
la acción de simulación, cuyo objeto es precisamente, la declaración de simulado del
acto que se ataca.
Por ello, quienes “otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no
pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación”, excepto que las
partes no obtengan beneficio alguno del ejercicio de la acción de simulación (art. 335,
1ra. parte).
La acción de simulación, junto a la acción subrogatoria y la acción revocatoria o
pauliana, integran las llamadas acciones conservatorias o integrativas del patrimonio
del deudor, cuyo patrimonio es la “prenda común de los acreedores”. Por ello se ha
considerado que la acción de simulación, es “el conducto para conseguir la declaración
del vicio”, pues de esta forma el acreedor logra “el mantenimiento de la garantía del
patrimonio del deudor para la efectiva concreción de sus derechos de crédito. El bien
aparentemente salido del patrimonio sigue claramente perteneciendo a él, más allá de su
salida aparente”.72
En cuanto al objeto, la acción de simulación se endereza “a la simple
comprobación judicial de la verdadera realidad jurídica, oculta bajo una falsa
apariencia, y a preparar el camino a ulteriores acciones de pago o cumplimiento”.73
B) Acción de simulación entre partes.
A) La acción de simulación persigue la declaración de que el acto es simulado, y se
encamina a sacar a la luz la realidad encubierta, “de donde la acción resulta ahora
declarativa de la realidad oculta”. Y como ello se origina en una controversia entre las
partes del acto simulado, surge como consecuencia que la acción “lleva anexa también
una condena”, pues es evidente que la acción se deduce “para evitar que una de las
partes, prevaliéndose del negocio simulado (...) lesione los intereses que compromete el
negocio disimulado, cuando éste es, por supuesto, lícito”.74
Como regla general las partes carecen de acción entre sí, si se trata de simulación
ilícita. Por excepción “si los simuladores no se proponen consumar el acto ilícito
realizado mediante la simulación, ni aprovechar de él, sino repararlo, destruyendo las
apariencias lesivas de los derechos ajenos, no hay impedimento para la promoción de
72
Boffi Boggero, Luis María; Tratado de las Obligaciones, t. 2, Buenos Aires, ed. Astrea, 1973, p. 477.
73
Rivera, Julio César; Acción de simulación, ED, 60-902.
74
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una acción tendiente a dejar sin efecto el acto simulado”.75 En palabras de Morello el
precepto permite “el arrepentimiento del simulador principal, que quiere volver las
cosas a la situación originaria recuperando los bienes, con lo que su patrimonio
continuará así representando la prenda común de sus acreedores”.
B) Prueba de la simulación entre partes. Exigencia de contradocumento. Las reglas
generales del onus probandi (carga de la prueba) imponen al que afirma un hecho,
producir la prueba de su afirmación. Por tanto, cuando se alega la existencia de
simulación entre las partes del negocio, deberá demostrarse el acuerdo simulatorio en el
cual el demandante -o el excepcionante- participó, y que es controvertido por la otra
parte.
El art. 335, 2da. parte, establece que “La simulación alegada por las partes debe
probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la
parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median
circunstancias que hacen inequívoca la simulación”
El contradocumento es el instrumento público o privado, otorgado por las partes o
el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se
declara el verdadero carácter o contenido del acto, y tendiente a restablecer la realidad
de las cosas.76
El art. 298 del Código establece: “El contradocumento particular que altera lo
expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible
respecto a terceros interesados de buena fe”.
Requisitos del contradocumento. El contradocumento es un instrumento que debe ser
otorgado por las mismas partes contratantes, o por el beneficiario aparente de la
simulación, o su representante, y debe referirse al acto visible al cual explica o
modifica, aclarando la verdadera intención de las partes. Los contradocumentos no
consisten nunca en una nueva convención, sino en la explicación o aclaración del
verdadero carácter de aquella.77
No se exige el contradocumento sea otorgado simultáneamente con el acto
simulado, pudiendo ser otorgado antes o con posterioridad al mismo; tampoco que se
empleen términos formales, bastando que de su texto surja que hay simulación y la
75
Llambías, Jorge J.; “Estudio de la Reforma del Código Civil”, J.A., 1969, p. 65.
76
Arauz Castex, M., Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965, p. 354. Cita en Rivera, Julio; ob. cit., p.
905.
77
Salvat, ob. cit., p. 619.
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existencia de “una conexión tal que muestre simultaneidad intelectual” entre este y el
acto.78
Los requisitos formales del contradocumento son los requeridos para celebrar un
acto jurídico, pudiendo ser redactado en instrumento público o privado. No obstante, la
simulación puede probarse ampliamente sin contradocumento, aun entre las partes,
cuando el acto simulado se realizó para encubrir un acto lícito, o en los casos previstos
en el art. 335.
La jurisprudencia ha resuelto que: “Si no existe un contradocumento donde las
partes hayan exteriorizado que la verdadera voluntad expresada era simulada, es
menester la demostración de circunstancias que hagan inequívoca la existencia de
simulación, porque en tal caso las probanzas deben ser insospechadas, las presunciones
muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras, no solamente de la apariencia
negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento
por su inexistencia lógica o su desaparición posterior”.79
C) Prescripción de la acción entre las partes del acto simulado. El art. 2562 inc. a)
dispone que prescribe a los dos años el pedido de declaración de nulidad relativa y de
revisión de actos jurídicos. El cómputo de dicho plazo en la acción de declaración de
nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de actos jurídicos, se cuenta: “…b) en
la simulación entre partes, desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto
el acto simulado” (art. 2563).
C) Acción de simulación por los terceros. El art. 336, 1ra. parte, dispone que “Los
terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden
demandar su nulidad”. Esta acción tiende a la declaración de la nulidad del acto
simulado, al igual que en el caso de la acción de simulación entre partes, sin que la ley
haga distinción alguna al respecto (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).
El efecto que produce la declaración de simulación, es hacer caer el acto aparente para
dar paso a la realidad de las cosas. Pero a diferencia de lo que ocurre con la acción
revocatoria, la nulidad resultante de la declaración de simulación aprovecha a todos los
acreedores, aun cuando no hayan demandado la simulación.
A) Fundamentos y condiciones de ejercicio. Esta acción puede ser ejercida por los
terceros, es decir, por aquellos que no han concurrido como partes al otorgamiento del
78
Boffi Boggero, ob. cit., pp. 495/496.
79
CNCiv., sala A, abril 27-1999; “B., A.J. c/ S., R.L. y otro s/ simulación”, Rev. Jur. ED, 21/3/2000.
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acto simulado (legatarios, adquirentes, subadquirentes, acreedores en general, el

Fisco)80, contra todas las partes otorgantes del acto simulado, a quienes interesa y
afecta. A diferencia de la acción entre las partes, la acción de simulación por los
terceros será conservatoria o integrativa, pues así tiende a “revelar el verdadero
contenido del patrimonio del otorgante”.81
El caso típico es el de los acreedores perjudicados por una enajenación simulada
de su deudor, acto que persigue con evidencia disminuir ficticiamente el patrimonio de
éste. Naturalmente, si falta el perjuicio, no habrá acción.
B) Prueba de la simulación por los terceros. El art. 336 in fine, dispone que los terceros
“pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba”, sentando de este modo
un criterio amplio en resguardo de los derechos de los terceros afectados.
Por aplicación de la regla general del onus probandi, incumbirá al tercero que
entabla la acción de simulación, acreditar los extremos conducentes a la probanza de sus
asertos.
A la inversa de lo que ocurre con las partes otorgantes del acto simulado, las
cuales solo pueden, en principio, probar la simulación por contradocumento, salvo los
casos de excepción que hemos visto, los acreedores y terceros en general pueden
probarla por toda clase de pruebas, aun la de presunciones, porque ellos se han
encontrado en la imposibilidad de procurarse una prueba escrita. El propio con-
tradocumento, aunque no puede producir efecto contra los terceros, bien puede ser
invocado por ellos, en el caso de poder dar con él y que su contenido les fuera
favorable.
Ello, no obstante, no significa que el demandado por simulación deba aguardar
expectante cómo el demandante se debate para sostener su postura. La jurisprudencia ha
venido advirtiendo desde hace mucho tiempo, en recta aplicación de lo que hoy
llamamos principio de las cargas probatorias dinámicas, que: “Si bien de acuerdo a la
ley de forma el cargo de la prueba recae, en principio, sobre el accionante, no obsta a
imponer a los demandados por simulación el deber moral de aportar los elementos
tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos invocados, colaborando con
la justicia en el esclarecimiento de la verdad”.82 Más recientemente se ha resuelto que
“En concordancia con una moderna concepción sobre las cargas dinámicas, se entiende
80
Boffi Boggero, ob. cit., p. 493.
81
Rivera Julio César; Acción de simulación, ED, 60-902.
82
CNCiv., sala D, julio 25-969, “Kyselly de Chehebar, Lily c/ Chehebar, Tofic y otros”, ED, 31-97/100.
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que a los demandados por simulación por un tercero no les basta la negativa de los
hechos y la afirmación de la realidad del acto que defienden, sino que deben aportar
pruebas tendientes a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en el que
intervinieron. A veces se ha dicho que se trata de un deber moral; para mi es una carga
perfectamente jurídica, referida al presupuesto de hecho en que se asienta su defensa
(doctr. art. 377 del código procesal)”.83
Es que las partes han tenido oportunidad de munirse del contradocumento, y es
evidente que ello no acontece con los terceros. Es por eso que la doctrina y la
jurisprudencia consideran con verdadera amplitud la posibilidad probatoria del tercero,
y esto vale tanto para la simulación lícita cuanto para la ilícita.84 Cifuentes enfatiza que
“la defensa no debe mantenerse a la expectativa, pasivamente, sin aportar ningún
esfuerzo en mostrar sus alegaciones sobre la realidad del negocio, pretendiendo, como
en la platea de un teatro, observar las dificultades del actor en la difícil acreditación de
la apariencia, sin pasar al escenario para mostrar sus contrapropuestas”. En materia de
simulación, “el criterio de las pruebas dinámicas tiene sustento indiscutible. Al
demandado no le basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto
que defiende, sino que debe hacer esfuerzos probatorios para mostrarlo”, por lo cual
“los terceros que demandan la simulación deben ver morigerado el clásico principio del
onus probandi, distribuyéndose en forma más realista la carga de la prueba”.85
C) Enajenación a un subadquirente de buena fe. La simulación no puede oponerse a los
acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes
comprendidos en el acto. Es decir, si tras una venta simulada, los acreedores de buena fe
ejecutan los bienes del propietario aparente, y luego se declara simulada esa venta, la
simulación no puede impedir la ejecución de tales bienes. De este modo el Código
otorga una intensa protección a favor del subadquirente, sin importar la fecha del título
del acreedor impugnante del acto simulado. La buena fe del subadquirente es el único
fundamento para enervar los efectos de la sentencia que declara la nulidad del acto. Si el
tercero adquirente es de buena fe y a título oneroso, los acreedores del enajenante
ficticio carecerán de acción contra él. En cambio, la acción del acreedor contra el
subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede “si
83
CNCiv., sala G, 28-10-1996, voto del Dr. Greco; “Ferrari, Hernán Jorge c/ Prats, Pedro Martín y otros s/
Simulación”, ED, 174-390/401.
84
Boffi Boggero, ob. cit., p. 503.
85
Cifuentes, Santos; “Controversia…”, Op. cit., ED, 174-394.
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adquirió por título gratuito, o si es cómplice en la simulación” (art. 337, 2do. párr.), en
cuyo caso los acreedores del enajenante podrán pedir la ampliación de los efectos de la
sentencia contra el subadquirente.86
El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden
solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos
se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se
perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor,
responde solo en la medida de su enriquecimiento (art. 337, 3er. párr.). En efecto, en
caso de que el subadquirente de mala fe hubiera transmitido, a su vez, a otra persona
que es de buena fe y a título oneroso, los derechos o bienes recibidos, la parte que
intenta la simulación contra la otra, o el acreedor perjudicado, en su caso, “no podrán
obtener el reingreso del bien al patrimonio del ficticio adquirente por impedírselo la
buena fe del poseedor actual que opera como barrera que paraliza los efectos de la
nulidad”. En este caso, “tanto el primer transmitente –ficticio- como su acreedor podrán
obtener el resarcimiento de los daños de quien contrató de mala fe con el deudor.
Ambos -deudor y adquirente de mala fe- responderán solidariamente por los daños
causados con motivo de haber provocado la imposibilidad de hacer efectiva la sentencia
contra el tercero de buena fe y a título oneroso. En cambio, si un subadquirente de
buena fe pero a título gratuito, transmitió de manera onerosa los derechos a otro
adquirente de buena fe, solamente responderá en la medida de su enriquecimiento”.87
En suma, la simulación no puede ser invocada para anular la enajenación a favor
de un tercero adquirente de buena fe y a título oneroso. Idéntica solución se aplica en
caso de que el propietario aparente hubiera constituido sobre el bien vendido si-
muladamente un derecho real a favor de un tercero de buena fe, el que sería plenamente
válido, pese a la simulación de la venta.88
D) Prescripción de la acción entablada por los terceros. Al igual que en el caso de la
acción entre las partes, la prescripción es de dos años ya que se trata del pedido de
declaración de una nulidad relativa (art. 2562, inc. a). El cómputo de dicho plazo se
cuenta “desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico” (art. 2563 inc. c).
86
As., 2015, p. 548.
87
Benavente, María I. “Arts. 332 a 357” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo
Luis Lo-renzetti (Director). Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 366-367.
88
Salvat, ob. cit., p. 634.
Página 55 de 148
2.5.2. El Fraude.
2.5.2.1. Nociones generales. Concepto.
El fraude es la provocación o agravamiento por el deudor de su insolvencia,
mediante actos u omisiones del mismo en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo
bienes de su patrimonio. Se ha dicho también que fraude es el acto jurídico real y
auténtico mediante el cual una persona sustrae un bien de su patrimonio, a fin de no
responder al pago de una deuda preexistente. Sus elementos consisten en la intención de
causar un daño y la producción concreta de ese daño. El objetivo apunta a la insolvencia
para no pagar a sus acreedores.89
Un acto jurídico es fraudulento cuando las partes, aun con legitimidad normativa
formal, eluden normas que les impedirían obtener el resultado buscado. Se delinea así la
circunventio legis, consistente en “la utilización de una norma de cobertura para obtener
el fin prohibido por otra norma, la ley defraudada”.90
Ello permite señalar tres notas características en el fraude: a) otorgamiento por el
deudor de actor o negocios jurídicos; b) provocación o agravamiento de su insolvencia;
c) sustracción de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de sus acreedores.
Así el deudor, valiéndose de uno o más actos de disposición verdaderos y de
apariencia lícita (por ej., la venta de sus bienes), tiende a perjudicar a los acreedores
haciendo insolvente su patrimonio que, según el aforismo, es la prenda común de
aquellos. Ello trae como consecuencia que tal negocio es, en principio, eficaz entre los
otorgantes (deudor y tercero adquirente del bien enajenado), aunque fraudulento, porque
implica un obrar en perjuicio de los acreedores.
Belluscio y Zannoni distinguen el fraude a la ley y el fraude en perjuicio de
terceros. El primero tiende a eludir una norma imperativa, perjudicando los intereses de
la comunidad, no los de un particular, mediante la “utilización de un medio legalmente
eficaz para neutralizar la norma imperativa”. En el fraude pauliano, en cambio, el
deudor ejercita operaciones con sus bienes, en principio formalmente válidas,
insolventando su patrimonio, con perjuicio a los acreedores por afectar su prenda
común.91
89
Salerno, Marcelo U. y Lagomarsino, Carlos A.R. Código Civil Argentino y Legislación Complementaria,
Ed. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1991, p. 283.
90
Belluscio y Zannoni; op. cit., tomo 4, pp. 428-429.
91
Belluscio y Zannoni, op. cit., tomo 4, pp. 430 y 433.
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No existe sin embargo, según Dobson, “una noción omnicomprensiva del fraude
sino que cada caso debe ser considerado conforme a sus propios hechos peculiares” (...)
“Resulta incluso mejor no definir el término para evitar que la inventiva de los hombres
encuentre nuevas formas de fraude que puedan a la postre soslayar tal definición”.92
2.5.2.2. Situación de los acreedores.
Se debe distinguir entre los que tienen créditos reales y créditos comunes:
a) Los acreedores hipotecarios o prendarios tienen garantizado su crédito con el
bien sobre el que recae el gravamen, incluso en caso de transmisión del bien. Tienen el
ius preferendi (son preferidos frente a otros acreedores) y el ius persequendi (persiguen
al bien en manos de quien sea que estuviere) característico del crédito hipotecario.
b) Los acreedores comunes no pueden en principio objetar los cambios que
operen, de buena fe, en el patrimonio del deudor; porque ellos “han depositado en él su
confianza, le han hecho un crédito personal y han quedado expuestos, por tanto, a todas
las alternativas que el deudor pueda experimentar en su fortuna; las enajenaciones que
haga, las nuevas deudas que contraiga, serán perfectamente válidas e inatacables”.93
Pero si el deudor obra de mala fe, y tiende a eludir el pago de sus deudas, la ley
interviene en defensa de los acreedores acordándoles dos acciones diferentes: si los
actos del deudor no son reales sino ficticios, el acreedor tiene el derecho de hacer
declarar que carecen de validez, mediante la acción de simulación. Si los actos del
deudor tienden a sustraer los bienes de la acción de sus acreedores, estos pueden
accionar para hacer revocarlos, mediante la acción “de declaración de inoponibilidad”.
2.5.2.3. La acción de declaración de inoponibilidad.
A) Generalidades. El deudor tiene, en principio, plena libertad para disponer de sus
bienes; ningún acreedor puede impedirle que lo haga. Pero si en esa disposición se
configura un fraude, entonces la ley pone en manos del acreedor el remedio jurídico
apto para impedirlo: la acción de declaración de inoponibilidad (acción revocatoria o
pauliana).
En esta acción el acreedor persigue la privación de efectos de un acto que
formaliza su deudor en fraude de sus derechos. El bien, que indebida e ilícitamente ha
salido del patrimonio del deudor, resulta así alcanzado por la acción, en beneficio del
accionante.
92
Dobson, Juan M; El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado), 2da. ed., ed. Depalma,
Buenos Aires, 1991, p. 140.
93
Salvat; op. cit., pp. 537-538.
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Pero no solo los actos de enajenación efectuados por el deudor pueden ser objeto
de la acción de fraude, sino también los que impiden que otros bienes ingresen a su
patrimonio para mejorarlo o enriquecerlo, como las renuncias de derechos o facultades.
El art. 338 dispone que “Todo acreedor puede solicitar la declaración de
inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las
renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o
evitado empeorar su estado de fortuna”.
B) Naturaleza y objeto de la acción. Esta acción se concede a los acreedores en
aplicación del poder jurídico que ellos tienen para agredir, en caso de incumplimiento,
el patrimonio-garantía del deudor94 que, provocando o agravando su insolvencia,
pretende sustraer del alcance de los acreedores los bienes que deberían ejecutársele. De
ahí que se afirme que el fundamento de la acción es la buena fe, la idea de fidelidad y de
crédito, en un marco ético-moral del ordenamiento jurídico.95 La acción tendría así una
finalidad económico-política en resguardo del interés de los acreedores, limitando al
propietario la facultad de disponer de los bienes que le pertenecen.96
La acción no persigue hacer reconocer el derecho de propiedad en el acreedor o en
el deudor, sino solo salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor
sobre el bien enajenado. Es decir que la acción no persigue la reivindicación del bien,
sino que tiende a permitir al acreedor la ejecución del crédito sobre el bien que se
encuentra en el patrimonio del tercero.97
La acción revocatoria participa de la naturaleza de las acciones conservatorias,
entendiendo por tales aquellas que tienden a mantener la integridad del patrimonio del
obligado. Estas acciones pueden ser a su vez preparatorias o ejecutivas. Las primeras se
limitan a la a la preservación del patrimonio, mientras que las segundas permiten hacer
efectiva la ejecución del crédito. Esta acción es conservatoria de carácter ejecutivo
porque apoyándose en que el acto de disposición fraudulento del deudor es inoponible
al acreedor, le permite a este agredir el bien o derecho que está en el patrimonio del
tercero, y ejecutarlo hasta que se satisfaga el importe de su crédito.98
Además, y a diferencia de la acción de simulación que persigue la declaración de
nulidad del acto simulado, la revocación que se intenta no es un supuesto de nulidad del
94
Mosset Iturraspe, Jorge; Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios; t. II, Bs As, Ediar, 1975, p. 125.
95
Zannoni, Eduardo A.; Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos; Bs As, Astrea, 2004, pp. 412-413.
96
Sánchez de Bustamante, Miguel. Acción oblicua. Buenos Aires, Ed. de Jurisprudencia Argentina, 1945.
97
Zannoni, Eduardo A.; ob. cit., p. 416.
98
Zannoni, Eduardo A.; ob. cit., pp. 416-417.
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acto, sino de inoponibilidad a quien ese negocio perjudica por ser fraudulento, “de ahí
que la ley limite los efectos de la acción al importe del crédito del que la hubiere
intentado”.99 De ello se deriva también que la ineficacia del acto no se extiende erga
omnes (contra todos). El negocio fraudulento es en sí mismo válido y eficaz pero, para
las personas que resultan perjudicadas, no es oponible, lo que significa que dichos
acreedores “pueden comportarse como si el acto no se hubiese efectuado”; es decir, esos
terceros perjudicados pueden oponerse a que el acto produzca efectos en su contra.
La inoponibilidad solo favorece al acreedor que ha promovido la acción y hasta el
importe de su crédito (art. 342) y, como el acto es válido, una vez pagado el acreedor
que promovió juicio los efectos del acto perduran entre las partes de modo tal que, si
después de la ejecución queda un remanente, este ingresa normalmente al patrimonio
del adquirente, que es el titular de la cosa.100
C) Legitimación. El nuevo Código determina que los legitimados activos para ejercitar
la acción son todos los acreedores del deudor sin hacer distingo alguno (art. 338),
zanjando así la controversia generada en torno al texto anterior derogado (art. 961) que
solo otorgaba la acción a los acreedores quirografarios, es decir, los acreedores puros y
simples que carecen de privilegio.
D) Presupuesto de la acción: Existencia de perjuicio. Para ejercer la acción revocatoria,
sea en actos a título oneroso o gratuito, se exige que el acto del deudor cause perjuicio a
sus acreedores. Ello así pues si no hay perjuicio, no existiría el interés indispensable
para emprender cualquier acción. Por otro lado, se impone obrar con extrema cautela
porque la acción tiende a desposeer a un tercero de un derecho adquirido, a quien los
actos, en principio, no deben perjudicar. El código considera justificado el perjuicio,
cuando concurren las tres condiciones que habilitan el ejercicio de la acción de
inoponibilidad.101
E) Condiciones de procedencia de la acción. Las condiciones de procedencia de la
acción de inoponibilidad, se encuentran enunciadas en el art. 339, y son:
1.- Contra actos a título oneroso:
a) Origen del crédito. El crédito en virtud del cual se ejerce la acción debe ser “de causa
anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores”. De esta manera, en principio, los acreedores cuyo
99
Borda, Guillermo; Tratado… Parte General; t. II, nº 1224, p. 383.
100
101
Salvat, Raimundo; op. cit., p. 542.
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crédito nació con posterioridad al acto del deudor, no podrán invocar el fraude porque el
acto del deudor no les ha causado perjuicio alguno, debido a que al tiempo del
nacimiento del crédito, los bienes o derechos enajenados por el deudor habían ya salido
de su patrimonio.
Pero este requisito no será aplicable cuando el acto fraudulento, aun siendo
posterior al origen del crédito, haya sido realizado en previsión de una deuda que
nacería más tarde.
Propósito de defraudar. En los actos a título oneroso, la ley exige que el crédito
sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el
propósito de defraudar a futuros acreedores (lo que se conoce como consilium fraudis),
con lo cual el acto impugnado puede ser atacado aunque el crédito no sea de causa
anterior al mismo (art. 339, inc. a). Tal es caso del empresario que vende sus bienes y
luego procede al despido de todo su personal: los créditos nacerán después del acto que
provocó la insolvencia, pero podrá ser atacado por los acreedores si se demuestra el
ánimo defraudatorio.
El propósito de defraudar, como elemento subjetivo del negocio fraudulento,
puede perfilarse desde dos ángulos. Uno psicologista, donde prevalece el animus
nocendi, es decir, un actuar “a sabiendas y con intención de dañar”. Otro objetivo, que
atiende a que el acto atacado provoque o agrave la insolvencia del deudor, lo que
significa que éste conoce o debe conocer las consecuencias perjudiciales del acto para
sus acreedores.102
Para probar el ánimo de defraudar del deudor, “es necesario acreditar que el
deudor conocía ese estado patrimonial, que no obró ignorándolo. Y a ese efecto, para
destruir la presunción legal, el propio deudor puede acreditar que él no lo conocía, que
no hubo, en consecuencia, ánimo de defraudar. Además, puede probar que, aun
conociendo el estado de insolvencia, no tuvo intención ilícita porque con el precio de la
venta pagó a los acreedores que le apremiaban en mayor grado, etc.”.103 Por tanto, el
ánimo de defraudar consiste “en la conciencia que el deudor ha tenido de crear o
agravar su insolvencia, por medio del acto cuya revocación se demanda”.104
b) Insolvencia del deudor. El acto debe causar o agravar la insolvencia del deudor. Debe
existir relación de causalidad entre el acto impugnado y esa insolvencia. La insolvencia
102
103
Boffi Boggero, Luis M., ob. cit., pp. 544-545.
104
Salvat, Raimundo; ob. cit., pp. 553-554.
Página 60 de 148
es un estado de desequilibrio patrimonial del que resulta que el deudor carece de bienes
para afrontar el pago de la totalidad de sus deudas. La insolvencia debe existir al
demandarse la revocación del acto. Este estado es, en unos casos, presumido por la ley,
y en otros debe ser probado.
Insolvencia no es sinónimo de cesación de pagos, y aunque aquella suponga
carencia de bienes para afrontar las deudas, puede no coincidir con esta: tal el caso de
un deudor que, siendo titular de bienes ejecutables, carece circunstancialmente de
liquidez.
La insolvencia debe ser probada, lo que incumbe, de acuerdo con las reglas
generales del onus probandi, al acreedor demandante. Pero planteada la acción
revocatoria, el deudor puede paralizarla demostrando solvencia o dando garantías
suficientes.
c) Complicidad del tercero. La tercera condición de procedencia de la acción, es que
quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el
acto provocaba o agravaba la insolvencia, es decir, que el tercero contratante del deudor
haya sido cómplice en el fraude (conscius fraudis). Esta exigencia solo rige cuando el
acto impugnado es oneroso, porque si fuera gratuito no sería necesario acreditar la
complicidad del tercero, “ya que la ley decididamente se inclina por favorecer al
acreedor defraudado por su deudor antes que al subadquirente que recibió el bien o la
cosa sin hacer ningún desembolso”.105
El tema de la complicidad “es complejo en materia probatoria”, por lo que la ley
dispone que esa complicidad se presume si en el momento de tratar con él conocía o
debía conocer su estado de insolvencia (art. 340, párr. 2). Y para ello “no basta que se
conozca la existencia de deudas. Es menester que se conozca la insolvencia real y no
aparente”; y como la presunción es iuris tantum, “el tercero puede acreditar que obró de
buena fe, acaso empleando mayor diligencia que los acreedores en defensa de sus
derechos”.106
Buena fe y apariencia. La buena fe, para el tercero que ignora que el deudor
enajenó los bienes de mala fe “radica en la apariencia de legitimidad de su adquisición y
es, como lo enseña la doctrina, correlativamente, sublegitimante”. La ley protege la
105
106
Boffi Boggero, Luis M., ob. cit., pp. 545-546.
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apariencia, y en tales casos “un interés queda sacrificado en aras a la apariencia jurídica
fundada en esto que se ha dado en llamar buena fe sublegitimante”.107
En suma, el acreedor no está obligado a producir la prueba directa de la
complicidad del tercero, bastándole acreditar que éste, a la época de contratar con el
deudor, conocía su estado de insolvencia; ello probado, la ley presume su complicidad,
presunción que también tiene carácter iuris tantum.108
Por último, debe señalarse que el fraude no puede oponerse a los acreedores del
adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto (art.
340, párr. 1).
2.- Contra actos a título gratuito: En cambio, si el acto es gratuito, el acreedor solo debe
probar que se cumplen las condiciones del art. 339, de suerte tal que el tercero
adquirente a título gratuito debe restituir la cosa aunque ignorase la insolvencia del
deudor. El diferente criterio de la ley respecto de los actos a título gratuito se explica
porque en estos casos, el adquirente a quien se priva de la cosa adquirida no realizó
contraprestación o desembolso alguno para obtenerla, por lo cual resulta indiferente su
buena o mala fe. Es que cuando el acto cuestionado por la acción de inoponibilidad se
celebró a título gratuito, es impugnable aun cuando el deudor y el tercero hayan obrado
de buena fe, dado que la revocación del mismo no supone la pérdida de un derecho
adquirido a cambio de una prestación equivalente, “sino simplemente la extinción de un
beneficio”.109
F) Acción de inoponibilidad contra un subadquirente. Si la persona a favor de la cual el
deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, a su vez transmite a un
tercero los derechos adquiridos, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando
la transmisión de los derechos se haya verificado a título gratuito. Si fuese sido a título
oneroso, solo procederá la acción en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en
el fraude. Así lo dispone el art. 340, 2do. párr., al expresar: “La acción del acreedor
contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si
adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si,
al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia”.
La acción debe promoverse contra el adquirente o subadquirente, ya que fue parte
en el negocio jurídico, y en cuyo patrimonio se encuentra el bien que se pretende
107
108
Salvat, Raimundo; ob. cit., pp. 556/557.
109
Borda, Guillermo; Tratado… Parte General; t. II, nº 1211, p. 375.
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restituir o afectar. La hipótesis de la norma radica en la retransmisión por el tercero del

bien adquirido del deudor insolvente, a un subadquirente, por lo cual, para que los
acreedores puedan extender la revocatoria contra ese subadquirente, es menester que la
acción sea ejercible contra el tercero adquirente del deudor insolvente.110
Los supuestos que pueden presentarse, son los siguientes: a) Transmisión y
retransmisión a título gratuito. Los acreedores pueden ejercer la acción contra el
subadquirente probando el perjuicio del acto del deudor y las condiciones del art. 339;
b) Transmisión y retransmisión a título oneroso. El acreedor debe probar la complicidad
en el fraude (pudiendo valerse de la presunción del art. 340) tanto del adquirente como
del subadquirente; c) Transmisión a título gratuito y retransmisión a título oneroso.
Respecto del subadquirente deberá probarse la complicidad en el fraude (art. 340), si
bien no es preciso hacerlo contra el adquirente. Si el subadquirente es de buena fe, la
acción revocatoria no podrá extendérsele; d) Transmisión a título oneroso y
retransmisión a título gratuito. Si no existió complicidad en el fraude del primer
adquirente (art. 339), como la revocatoria no es ejercitable contra él, tampoco lo será
contra el subadquirente. El acreedor deberá probar así la complicidad del adquirente,
tras lo cual recién podrá ejercerse la revocación contra el subadquirente a título gratuito,
aun cuando sea de buena fe.111
G) Efectos y extensión de la inoponibilidad.
El art. 342 establece: La declaración de inoponibilidad se pronuncia
exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus
respectivos créditos.
Los efectos de la acción de inoponibilidad se traducen en la revocabilidad de los
actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus acreedores. Es lo que la ley
dispone (art. 338); como asimismo que la revocación del acto celebrado en tales
condiciones, existe sólo a favor de los acreedores que han demandado su revocación
(art. 342).
Se sienta así la regla de la inoponibilidad, especie de invalidez que solo beneficia
a quien ejerce la acción, sin que la ineficacia repercuta en los terceros, ni en las propias
partes celebrantes del concierto fraudulento. Así, mediante la revocación del acto
110
111
Salvat, Raimundo; ob. cit., pp. 560-561.
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fraudulento, “los acreedores hacen efectivo su crédito ejecutando los bienes enajenados
que están en poder del adquirente o, eventualmente, ulteriores subadquirentes”.112
Ello no implica que deban restituirse los bienes al patrimonio deudor, pues la
norma indica que la declaración de inoponibilidad de los actos del deudor será solo
pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de
sus respectivos créditos. Belluscio y Zannoni señalan que “la obligación de restituir es
propia de la declaración de nulidad”; mientras que la revocación no tiene ese efecto”, y
tan es así que el art. 341 faculta al tercero a hacer cesar la acción de los acreedores, si
satisfacen el crédito o dan garantías suficientes sobre el pago íntegro del mismo. Es que
si operara tal restitución, los bienes regresarían al patrimonio del deudor, y cualquier
acreedor, aun los que no hubiesen solicitado la revocación, podrían ejecutar su
respectivo crédito, lo que contradice la directiva del art. 341.113
H) Deber de indemnizar.
El tercero adquirente, en definitiva, al momento de la acción ejecutiva, sufrirá la
pérdida total o parcial del bien adquirido y de los respectivos frutos o deberá indemnizar
a los acreedores de los daños y perjuicios, conforme lo establece el art. 340, 3er.
párrafo: “El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor
responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los
derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo
se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el
deudor, responde en la medida de su enriquecimiento”.
I) Relaciones de los acreedores con el tercer adquirente.
Si el tercero adquirente a título oneroso actuó de buena fe, la acción no es
ejercible.
Si el tercero adquirente a título gratuito ha actuado de buena fe, la acción reconoce
fundamento en el principio que veda todo enriquecimiento ilícito, incausado u obtenido
con perjuicio ajeno, y, por tanto “sus obligaciones se limitan a devolver los bienes en el
estado en que se encuentren”, es decir, responde en la medida de su enriquecimiento.114
Si el tercero actúa de mala fe, ante la complicidad ilícita en el fraude, responde
por los perjuicios que el acto haya generado a los acreedores, y debe devolver la cosa
con todos sus frutos como poseedor de mala fe.
112
Belluscio y Zannoni, op. cit., p. 453.
113
114
Salvat, Raimundo; ob. cit., p. 573.
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J) Relaciones del tercero con el deudor.

La premisa esencial aquí es que el acto se considera subsistente. Por ello, en caso
de quedar un saldo tras la venta del bien obtenido del tercero, el mismo pertenece a éste
y no al deudor. No se benefician los acreedores que no han intentado la acción, ni el
deudor, a cuyo respecto el acto continúa siendo válido, pues carece de todo derecho
sobre el saldo.115
Ahora bien; si se trata de actos a título oneroso, el tercero tendría acción contra el
deudor conforme las normas de la evicción (art. 1044); y en el caso de actos a título
gratuito, “el donante sólo responde por evicción en los siguientes casos: a) si
expresamente ha asumido esa obligación; b) si la donación se ha hecho de mala fe,
sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; c) si la
evicción se produce por causa del donante; d) si las donaciones son mutuas,
remuneratorias o con cargo.” (art. 1556).
En consecuencia, entre el tercero y el deudor puede subsistir el acto fraudulento
desde que no les ha ocasionado perjuicio alguno, y el adquirente que fue despojado total
o parcialmente del bien por el acreedor, tiene acción indemnizatoria contra el deudor.
K) Prescripción de la acción revocatoria. El art. 2562 inc. f) dispone que prescribe a los
dos años el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude. El cómputo de
dicho plazo en la acción de inoponibilidad de actos jurídicos, se cuenta: “…f) en la
acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto” (art. 2563).
.Por otra parte, la acción revocatoria concursal tiene un plazo de prescripción de
tres años, ya sea en el caso de fraude simple –art. 119 ley 24522– o de la acción de
fraude presumido por la ley –art.118 ley 24522-, ello desde que quedó firme la sentencia
de quiebra.
2.5.3. La Lesión.
El art. 332 establece: “Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción
115
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para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado
al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”.
Este vicio se da cuando las partes celebran un contrato con prestaciones recíprocas
(vgr. compraventa) y las prestaciones de una y otra resultan totalmente
desproporcionados, mediando además un aprovechamiento de una de las partes respecto
del estado de necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra parte, que resulta
perjudicada.
Hay en la lesión una doble connotación: A) OBJETIVA, resultante de la
desproporción de las prestaciones, traducida en la obtención de una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación; B) SUBJETIVA: una de las partes
celebra el acto aprovechando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra.
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la parte beneficiada no genera la situación de
inferioridad, sino que “se adueña de ella, la explota y se aprovecha de esas condiciones
anormales. Es un obrar contrario a la buena fe, porque aun cuando no maquina ni oculta
el estado de las cosas para que otro incurra en error, maneja las condiciones del negocio
sabiendo que la otra parte no tiene las herramientas o cualidades personales para
protegerse de la desventaja”.116
El análisis que hace el juez observa dicho orden: primero aprecia si existe el
elemento objetivo, destacando que la desproporción no requiere una dimensión
matemáticamente determinada, quedando ello librado a su prudente apreciación. La
falta de prueba del elemento objetivo, impide entrar en el análisis del segundo elemento.
En cuanto al aspecto subjetivo, debe haber una interrelación entre la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia y el aprovechamiento de ese estado.
Necesidad: Se asocia a la noción de carencia, material o espiritual, o de peligro que
pueda poner en riesgo la vida, la salud, el honor o la libertad de la persona afectada, que
traduce una situación de angustia o agobio, siempre y cuando ese estado tenga aptitud
para determinar a la persona a celebrar el acto.
Debilidad síquica: No se acepta la noción amplia que comprende un obrar imprudente o
negligente, pues no se trata de proteger una actuación irreflexiva. Jurídicamente el
concepto es mucho más restringido y está referido a los estados mentales patológicos de
debilidad, o estados de inferioridad mental que son captados y aprovechados por la parte
116
Benavente, María I.; “Comentarios a los arts. 332 a 357”; op. cit., p. 539.
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que lesiona en perjuicio de la otra. Por ello, no cualquier situación de debilidad será
relevante, siendo preciso que genere un estado de inferioridad tal que incida
directamente sobre la voluntad del sujeto.
Inexperiencia: Es la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica.
Pero es necesario, para que haya lesión, que esa inexperiencia esté relacionada con el
aprovechamiento de la otra parte mediante sagacidad o astucia, valiéndose de la
necesidad de inexperto para obtener de él –sin mediar dolo- una ventaja patrimonial
excesiva.
El afectado por lesión puede elegir entre demandar la nulidad del acto o bien un
reajuste equitativo del convenio. Pero el demandado, que obtuvo las ventajas, solo tiene
a su disposición la acción de reajuste, que consistirá en ofrecer a la víctima una solución
económica que elimine la inequidad producida y establezca equilibrio en las
prestaciones.
La demanda solamente puede ser intentada por la víctima o sus herederos, de
modo que no pueden promoverla ni los acreedores ni otro tercero, aun cuando invoquen
un interés legítimo.
La acción para solicitar la nulidad o el reajuste por vicio de lesión prescribe a los
dos años contados desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser
cumplida (arts. 2562 y 2563, inc. e).
2.6. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
En cuanto a sus categorías, los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su
nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas (art. 382).
Un acto jurídico es inválido cuando no reúne los requisitos exigidos por la ley. En
cambio, es ineficaz si por cualquier razón no produce efectos.
La ineficacia es, de esta manera, un concepto más amplio, comprensivo de
distintas situaciones en las que los actos no tienen valor, quedando incluidos en esta
noción otros institutos, como la caducidad, la resolución, la revocación y la rescisión. El
art. 382 solo menciona dos de esas hipótesis: A) la nulidad, y B) la inoponibilidad. Las
restantes causales de ineficacia están reguladas en otras partes del Código (arts. 343,
1086, 1087, 1089, 1090, 2566).
Asimismo, pueden existir actos “indirectos”: un acto jurídico celebrado para
obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto distinto, es válido siempre
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y cuando no se otorgue para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un

tercero (art. 385).
El acto jurídico indirecto se fundamenta en el principio de la autonomía de la
voluntad. En él, las partes escogen una vía oblicua o transversal para lograr su
propósito. Ejemplos clásicos de negocios indirectos que dan los autores son: el
apoderamiento con fines de donación, o cuando el deudor otorga mandato irrevocable a
su acreedor para que perciba el pago de lo que le es debido a este: aquí el negocio
celebrado –mandato- es real, pero está destinado a satisfacer un resultado ulterior que
excede su causa típica, consistente en que el acreedor, investido de mandato por el
deudor, cobre su crédito y compense sus obligaciones surgidas en razón del
cumplimiento del mandato con las que el deudor (mandante) le debe por alguna otra
causa. En ambos casos se advierte la característica del negocio indirecto: no existe una
correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio técnico empleado para ello.117
Ahora bien; si el negocio indirecto está encaminado a eludir normas imperativas,
es decir, cuando se emplea una vía oblicua para lograr los fines que no se pueden
obtener directamente, el acto constituirá un fraude a la ley y, en consecuencia, “debe
someterse a la norma imperativa que se trató de eludir” (art. 12).
A) NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
1. Nulidad. Concepto. Caracteres.
Según Arauz Castex, la palabra nulidad (del latín nullitas), significa negación de
la esencia, del ser. Viene del adjetivo nullus/nulla/nullum (nulo, ninguno, que no es). Lo
nulo existe, pero no tiene la esencia del objeto al que esa existencia pareciera
corresponder.118
La doctrina especializada considera que la nulidad es la sanción legal que priva de
sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria (vicio o
defecto) existente en el momento de su celebración.119
Tres aspectos se destacan en esta definición: a) debe provenir de la ley; b) deja sin
sus efectos propios al acto jurídico, pero no lo priva de todo efecto, sino solo de los que
normalmente estaba destinado a producir, esto es, los que las partes se propusieron
117
Malicki, Anahí. “Ineficacia de los actos jurídicos” en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
Julio C. Rivera y Graciela Medina (Directores); Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 938.
118
Arauz Castex, Manuel; Derecho Civil. Parte General, Empresa Técnica Jurídica Argentina, Buenos
Aires, 1965, Tomo II, p. 455.
119
Llambías, Jorge; Tratado…, op. cit., t. II, p. 499; Borda, Gullermo; Tratado… Parte General; t. II, nº
1235.
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lograr cuando lo celebraron; c) Responde a causas anteriores o contemporáneas al

nacimiento del acto, pues es un vicio originario al mismo.
La nulidad puede articularse por vía de acción u oponerse como excepción,
aunque en todos los casos debe sustanciarse.
El Código prevé la posibilidad de conversión del acto nulo en otro diferente válido
cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite
suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad (art. 384).
2. Clasificación de las nulidades.
Un acto jurídico puede ser nulo o anulable. Tanto la nulidad como la anulabilidad
pueden ser absolutas o relativas, totales o parciales. Así, tenemos:
1. Actos nulos y anulables. Atendiendo a si la causal de nulidad es rígida y sujeta
solamente a verificación, o bien gradual y sujeta a apreciación, se los divide en actos
nulos y actos anulables. En los primeros el vicio o defecto está patente y el juez se
limita a verificar el vicio que la propia ley sanciona con la nulidad (v.gr. incapacidad de
un menor de 13 años para celebrar por sí un acto jurídico). En los segundos, el vicio se
encuentra oculto, y para declarar la nulidad se requiere una investigación del juez (v.gr.
violencia moral), ya que aquí el vicio no es rígido y la ley solo perfila un principio de
sanción que el juez debe definir y que depende de su apreciación. Si bien el Código
abandona esta clasificación (presente en el ordenamiento derogado), decidimos
mantenerla por su valor didáctico.
Para Cifuentes “el acto es nulo cuando la ley misma, por sí y en virtud de una
valoración ya contenida en ella, sin necesidad de ningún otro órgano o poder, reduce a
la nada el acto prohibido (invalidez). Por ello, el defecto de ese negocio es rígido,
determinado de antemano, perfilado por la norma y no sometido a graduación o
apreciación judicial. Esto desemboca en la idea de que el acto es inválido ipso iure o por
el derecho objetivo mismo, sea o no manifiesto el defecto. Si es manifiesto, no será
necesario más que comprobarlo y dictar una sentencia declarativa de la nulidad; si no es
manifiesto, habrá que descubrirlo a través de la prueba, pero, una vez descubierto,
también la sentencia es declarativa de la nulidad, pues ya está invalidado por fuerza de
la ley”. En los actos anulables, en cambio, “no es la ley sino el juez el que está
encargado no solo de investigar la existencia del defecto sino de valorarlo para saber si
reúne las condiciones que determinan la invalidez. La labor del juez aquí es de
juzgamiento, pues el vicio está simplemente enunciado en la ley, pero los elementos que
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lo concretan se supeditan a que el juez, según su ciencia y conciencia, considere

aplicable la sanción de nulidad. La nulidad, por tanto, es graduable, no rígida, no está
preestablecida y el juez tiene la misión de desarrollar, destacar, definir y ponderar las
anormalidades denunciadas para establecer, según su criterio, si coincide con las
exigencias de la ley cuando ordena la nulidad. La sentencia ya no es declarativa sino
constitutiva, pues la nulidad no la determina la ley sino el juez aplicando la ley, y hasta
tanto dicte la sentencia el acto será considerado válido, ya que la nulidad no depende de
la ley sino de la sentencia”.120
2. Nulidad absoluta y relativa. Atendiendo a si la norma que establece la nulidad es
imperativa o supletoria, se los divide en actos de nulidad absoluta y actos de nulidad
relativa. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o
las buenas costumbres, y se fundan en razones de protección al interés público. Si la
norma que establece la nulidad es imperativa, la nulidad es absoluta. La nulidad
absoluta no admite confirmación. En cambio son de nulidad relativa los actos a los
cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas, y
por tanto se fundan en el interés de alguna de las partes, es decir, de un interés privado
(art. 386). Si la norma que establece la nulidad es supletoria, la nulidad es relativa. La
nulidad relativa admite confirmación.
No obstante, el tipo de ley que rige el caso no basta para calificar la nulidad, pues
hay algunas normas de orden público (v.gr. las que se refieren a la incapacidad) que al
ser violadas dan lugar a la nulidad absoluta o relativa, dependiendo de lo que la propia
ley establezca. Así puede ocurrir que el acto realizado por un incapaz sea nulo de
nulidad absoluta o relativa, según que prevalezca la protección del derecho del incapaz
o el de la sociedad en general. El acto con vicio de la voluntad (dolo, error, violencia,
etc.) es anulable de nulidad relativa. Los actos con objeto ilícito pueden ser nulos o
anulables, pero siempre de nulidad absoluta. Por tanto, para determinar si la nulidad es
absoluta o relativa, “será preciso examinar hacia dónde apunta la potencialidad
destructora del vicio congénito y cuál es el bien jurídico que lesiona, hiere o
infringe”.121
120
Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, pp. 404/405.
121
As., 2015, p. 603.
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3. Nulidad total o parcial. Si la nulidad afecta íntegramente el acto, o sólo algunas de

sus partes habrá nulidad total o nulidad parcial, respectivamente. Nulidad total es la que
se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus
disposiciones. En consecuencia, la nulidad de una disposición no afecta a las otras
disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede
subsistir sin cumplir su finalidad, se declarará la nulidad total. En la nulidad parcial, en
caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los
intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes (art. 389).
3. Consecuencias de la clasificación. De las clasificaciones precedentes, resultan
cuatro serie de actos: actos nulos de nulidad absoluta; actos nulos de nulidad relativa;
actos anulables de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa.
Son nulos de nulidad absoluta: 1) Los actos de la persona incapaz y con capacidad
restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en el Registro Civil (art. 44). 2) Los contratos para los cuales la ley exige
una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha (art. 969). 3)
El fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o
administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a
otro fiduciario de existencia actual o futura (art. 1700). 4) Los contratos de crédito que
no contienen información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del
financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso
(art. 1389). 5) El tratamiento de temas no incluidos en el orden del día de la asamblea de
propietarios en el régimen de propiedad horizontal, excepto si están presentes todos los
propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema (art. 2059).
Son nulos de nulidad relativa: 1) Los actos que contienen condiciones prohibidas
(hechos imposibles, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, prohibidos por el
ordenamiento jurídico o que dependen exclusivamente de la voluntad del obligado, art.
344). 2) Los contratos de causa ilícita previstos en el art. 1014. 3) El mandato destinado
a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como
disposición de última voluntad (1330).
Son anulables de nulidad absoluta: 1) Los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia, realizados con
anterioridad a la inscripción, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad
restringida, y se cumple alguno de los extremos previstos en el art. 45. 2) Los actos de
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disposición de los bienes del hijo realizados sin autorización si perjudican al hijo (art.
692).
Son anulables de nulidad relativa: 1) El acto otorgado en la representación
voluntaria, en caso de vicio de la voluntad del representante que actúa sin mandato. Pero
si el acto se ha otorgado en ejercicio de facultades previamente determinadas por el
representado, es nulo sólo si estuvo viciada la voluntad de éste (art. 365). 2) El endoso
parcial (art. 1840); 3) Los actos realizados con vicios de la voluntad, o afectados con
vicios propios de los actos jurídicos.
4. Efectos de las nulidades
Entre las partes. Corresponde que estas procedan a la devolución de las prestaciones,
pues la nulidad tiene por principal efecto el retorno de las cosas al estado en que se
encontraban antes del acto. Así el art. 390 dice: “La nulidad pronunciada por los jueces
vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se
rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a
lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto” (adquisición de
frutos o productos y responsabilidad por destrucción de la cosa según la buena o mala
fe, art. 1935, 1936 y ccts.).
Asimismo, los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos
válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las
reparaciones e indemnizaciones que correspondan (art. 391).
Con relación a terceros. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente
del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe
y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título
oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho (art. 392).
5. Confirmación.
Cuando la nulidad es relativa la parte en cuyo beneficio ha sido establecido
dispone de un mecanismo para sanear el vicio que afecta al acto original y de esa
manera hacer que no se pierdan sus efectos. Ese mecanismo es el de la confirmación.122
122
Rabinovich-Berkman, Ricardo D.; Derecho Civil. Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 788.
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Según el art. 393 de nuestro Código “Hay confirmación cuando la parte que puede
articular la nulidad relativa, manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al
acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de
confirmación no requiere la conformidad de la otra parte”.
Se describe la figura de la confirmación como “una manifestación unilateral de la
voluntad de aquella parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o
tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con
conocimiento de ésta, y por la cual se extingue aquel derecho, purificándose el negocio
anulable de los vicios de que adolecía desde el momento de su celebración”.123
La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene efecto retroactivo a
la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones de última voluntad opera
desde la muerte del causante. La retroactividad de la confirmación no perjudica los
derechos de terceros de buena fe (art. 395).
Caracteres. a) es un acto jurídico unilateral; b) es accesorio; c) su formalidad debe ser
idéntica a la del acto que se pretende confirmar; d) tiene efecto retroactivo al día en que
tuvo lugar el acto confirmado (art. 395, 1ra. parte); f) no puede perjudicar a terceros
(art. 395 in fine).
Clases. Existen dos tipos de confirmación: la expresa y la tácita. Si la confirmación es
expresa “el instrumento en que ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto
que se sanea y contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición
y de la voluntad de confirmar el acto” (art. 394, 1ra. parte). Así, los requisitos que el
instrumento de confirmación expresa debe contener, son: a) la sustancia del acto que se
quiere confirmar; b) el vicio de que adolecía; c) la manifestación de la intención de
repararlo y d) respetar la forma adecuada en el instrumento de confirmación. Por su
lado, la confirmación tácita se concreta por medio de la simple realización de las
conductas que importen dar cumplimiento al acto de que se trata, con la correlativa
inactividad de la parte que se encuentra en condiciones de reclamar judicialmente la
nulidad: “La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo
realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la
voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto” (art. 394, 2da. parte).
B) INOPONIBILIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
123
Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 554.
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Cuando la ineficacia del acto no se extiende erga omnes, o sea, a todas las
personas (partes y terceros), sino que sólo puede ser invocada por uno o más terceros
determinados, no es dable sostener la existencia de una nulidad sino de inoponibilidad.
Cifuentes define la inoponibilidad diciendo que “es una ineficacia relativa, congénita o
sobrevenida del negocio jurídico, en consideración a determinados sujetos a los cuales
éste puede interesar, pero que mantiene su eficacia entre los que lo celebraron y también
en algunos casos, respecto de otros terceros”.124
Desde esta perspectiva, “mientras el acto inválido, es decir, sujeto a una sanción
de nulidad, carece de efectos respecto de las partes, lo contrario ocurre con el acto
inoponible, que siendo válido entre las partes no produce efectos respecto de
determinadas personas ajenas a él, las que pueden comportarse como si el acto no
existiese. Ejemplo: el acto viciado de fraude, es decir, celebrado por el deudor en
perjuicio de sus acreedores, no es oponible al acreedor de fecha anterior”.125
Ya señalamos que “oponibilidad” es la posibilidad de hacer valer un derecho
frente a otros. Como enseña Moisset de Espanés126, en el campo del derecho tiene
singular importancia el grado de oponibilidad de que gocen las situaciones susceptibles
de ser protegidas por el orden jurídico. Se habla de “grado” de oponibilidad, porque
aunque los titulares de derechos siempre tienen la pretensión de poder hacerlos valer
frente a cualquiera, hay casos en los cuales esa oponibilidad no es absoluta, sino que sus
derechos sólo pueden esgrimirse frente a algunos, y carecen de protección frente a otros
a quienes les resultan inoponibles. Esta característica adquiere singular relevancia
cuando la legislación vigente procura reconocer el derecho de todo ser humano a gozar
de una vivienda digna, y para hacerlo efectivo concede a ese derecho “oponibilidad”
frente a los acreedores, sustrayéndolo en alguna medida del patrimonio como “prenda
común”.
El art. 396 dispone que “El acto inoponible no tiene efectos con respecto a
terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.
En nuestro Código se dan casos de actos que resultan eficaces entre las partes y no
pueden ser opuestos a los terceros; por ejemplo: el derecho real de habitación gratuito
del conviviente sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último
124
Cifuentes, Santos, Elementos de derecho civil, op. cit., p. 399.
125
Llambías, Jorge; Tratado…, op. cit., t. II, p. 501.
126
Moisset de Espanés, Luis; Bien de Familia. Su protección registral. Derecho argentino e
iberoamericano. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(http://www.acader.unc.edu.ar).
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hogar familiar, es inoponible a los acreedores del causante por el término de 2 años de
producido el fallecimiento (art. 527); los actos realizados en fraude de los acreedores
(art. 338 y sigts.); el pago del crédito no expedito por existir prenda o embargo judicial
es inoponible al acreedor prendario o embargante (art. 877); la afectación del inmueble
es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación (art. 249); el
contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público es
inoponible respecto a terceros interesados de buena fe (art. 298); la promesa pública de
recompensa revocada es inoponible a quien ha efectuado el hecho o verificado la
situación prevista antes del primer acto de publicidad de la revocación (art. 1805); o la
falta de inscripción registral en la transmisión o constitución de derechos reales (art.
1893).
También se dan supuestos de actos que son inválidos para las partes, pero no es
posible oponer esta ineficacia a ciertos terceros, protegiéndose la confianza y la buena
fe; por ejemplo: lo preceptuado en el art. 392, donde se protege a los subadquirentes de
buena fe y a título oneroso.127
La oponibilidad de una situación jurídica suele quedar vinculada al hecho de que
el resto de la comunidad tenga “conocimiento efectivo”, o al menos “posibilidad de
conocer” su existencia. En este punto es donde el legislador interviene y procura crear
medios técnicos que faciliten la “posibilidad de conocimiento”. Aparecen así los
“registros”, en los que se procura asentar constancia de situaciones o relaciones
jurídicas, que pueden, por medio de la consulta del registro, ser conocidas por todos los
interesados. Se crea entonces, por vía de la publicidad registral, la posibilidad de
conocer y con ella se genera la oponibilidad de las circunstancias que se incorporan al
registro.
Por último, en cuanto a la oportunidad para invocarla, la inoponibilidad puede
hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer
la prescripción o la caducidad (art. 397).
2.7. Breve noción sobre la representación en los actos jurídicos. El poder.
Nuestro Código dispone que los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados
por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados
por el titular del derecho (art. 358).
127
Compagnucci de Caso, Rubén H.; El negocio jurídico, op. cit., p. 511.
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La representación puede ser voluntaria, legal u orgánica. Es voluntaria cuando

resulta de un acto jurídico (representante voluntario, mandatario o apoderado); es legal
cuando resulta de una regla de derecho (los menores son representados por sus padres o
tutores; las personas con capacidad restringida, por el o los apoyos designados por el
juez; las personas absolutamente imposibilitadas de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, por el curador), y es orgánica cuando resulta
del estatuto de una persona jurídica.
El principio básico es que los actos jurídicos ejecutados por el representante en los
límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, son
considerados como hechos por éste personalmente y producen efecto directamente sobre
él (art. 359).
La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede
otorgar por sí mismo. El representado debe tener capacidad para otorgar el acto al
momento del apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento. Los
límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a
su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales
circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.
El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante debe realizar. Cuando un representante actúa dentro del marco de su
poder, sus actos obligan directamente al representado y a los terceros. El representante
no queda obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de algún modo el
negocio. Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende
que ha procedido en nombre propio. Los terceros pueden exigir que el representante
suscriba y les entregue copia firmada por él del instrumento del que resulta su
representación.
Ahora bien, si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de
las facultades conferidas por el representado, es personalmente responsable del daño
que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; pero si
hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha
responsabilidad (art. 376).
Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder
conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración
ordinaria y los necesarios para su ejecución. Sin embargo, son necesarias facultades
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expresas para: a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación,

disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; b) otorgar el
asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los
bienes a que se refiere; c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la
persona que se reconoce; d) aceptar herencias; e) constituir, modificar, transferir o
extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables; f) crear
obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g) reconocer o novar
obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que no sean los
ordinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u
obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras; j)
formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria,
sociedades, asociaciones, o fundaciones; k) dar o tomar en locación inmuebles por más
de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año; l) realizar donaciones, u
otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales; m) dar fianzas,
comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario,
y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto
para el que se otorgó un poder en términos generales (art. 375).
El poder otorgado a un representante se extingue: a) por el cumplimiento del o de
los actos encomendados en el apoderamiento; b) por la muerte del representante o del
representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que
haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés
legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a
representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero;
c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede
comprender las relaciones mencionadas anteriormente; se extingue llegado el transcurso
del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa; d) por la renuncia del
representante, aunque éste debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al
representado; e) por la declaración de muerte presunta del representante o del
representado; f) por la declaración de ausencia del representante; g) por la quiebra del
representante o representado; h) por la pérdida de la capacidad exigida en el
representante o en el representado (art. 380).
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Debe tenerse presente que las modificaciones, la renuncia y la revocación de los

poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos. En su
defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las
modificaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico. Las demás
causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin
su culpa (art. 381).
La representación tiene actualmente una aplicación amplia y extensa, de modo
que, en principio, toda clase de actos jurídicos pueden ser realizados mediante un
representante. Por excepción, existen ciertos actos personalísimos que sólo pueden ser
realizados por la persona misma a quienes interesan. Para Salvat, en nuestro derecho, el
único acto que no puede celebrarse por mandatario, es el testamento (art. 2465).128
3. DERECHO A LA INTIMIDAD.
Para Cifuentes el derecho a la intimidad es el “derecho personalísimo que permite
sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual
está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”.129 La intimidad no
debe reducirse a no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los
demás, sino que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la información
concerniente a un sujeto determinado. La intimidad es la zona de reserva, libre de
intromisiones, que rodea al individuo. El cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la
imagen, el secreto, el nombre, etc., son enunciaciones que de por sí inspiran un
profundo respeto, pues no hay cuestiones de más clara esencia no solo para el individuo
en cuanto tal, sino también integrado en sociedad. Negar los derechos personalísimos
sería desconocer la dignidad humana.130
Sin embargo, los autores destacan la dificultad de resumir en un solo concepto la
amplitud de situaciones que el derecho a la intimidad comprende. Díaz Molina lo define
diciendo que “es el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad
ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona y de sus
empresas, sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando no exista
un legítimo interés por parte del Estado o de la sociedad”. 131 Para González Sepúlveda
es el derecho que permite al individuo desarrollar su propia vida, con el grado mínimo
128
129
Cifuentes, Santos; “El Derecho a la intimidad”, ED 57-831.
130
Cifuentes, Santos; “Los Derechos Personalísimos”, Lerner, Bs. As., 1974, p. 338 y sigts.
131
Díaz Molina, Iván M. “El derecho a la vida privada”, L.L. 126-985.
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de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades públicas y

otros individuos, estén o no investidos de autoridad.132
El art. 1770 del CCCN, dispone que “El que arbitrariamente se entromete en la
vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser
obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización
que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del
agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación”.
Vale decir que son requisitos configurativos del acto lesivo de la intimidad los
siguientes: a) que exista un entrometimiento en la vida ajena, esto es, que se ejercite un
acto que interfiera en el ámbito privado de otro; b) que dicha intromisión resulte
arbitraria, en el sentido de que no se encuentre justificada por algún fin superior; c) que
perturbe la intimidad del sujeto interferido, respecto de lo cual la norma propone -sin
pretender agotar la enumeración- algunos ejemplos (publicación de retratos, difusión de
correspondencia, etc.).
3.1. Definición corriente. La intimidad y su introducción en el orden normativo.
El Diccionario de la Real Academia Española define intimidad como la “zona
espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente una
familia”.133
Un ámbito de límites tan difusos ha dado lugar a un profuso desarrollo de teorías
jurídicas relativas a su protección legal, en particular a partir del uso generalizado de la
informática. En nuestro país, junto con el tratamiento legislativo a nivel de la
Constitución Nacional, de las constituciones provinciales, del Código Civil y
Comercial, y de otras numerosas normas nacionales, provinciales y aún internacionales,
la doctrina se ha ocupado intensamente de la cuestión a partir del denominado “derecho
a la intimidad” (“right to privacy” en los países del common law).
Esta idea muestra una interesante evolución en su desarrollo conceptual, que se
inició en 1890 a partir de un famoso artículo publicado en el “Harvard Law Review”
por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis. Allí este derecho fue definido como el
“derecho a ser dejado tranquilo (right to be let alone)”, y se lo enfocaba como incluido
132
González Sepúlveda, Jaime; El derecho a la intimidad privada, Ed. Andrés Bello, Sgo. de Chile, 1972, p.
9.
133
http://dle.rae.es/?id=LyCn6I9&o=h.
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en el derecho a la propiedad; en este caso, cada individuo tiene derecho a defender su

propiedad sobre la propia privacidad.
Ahora bien; la idea de intimidad que surgió asociada a la idea de la propiedad (el
“derecho a estar solo” o a “ser dejado en paz”), pronto recibiría un significativo
respaldo teórico de Mill quien en su obra On Liberty sostendrá que solo se debe
responder ante la sociedad por las conductas que afecten a terceros, mientras que en lo
que solo concierne al individuo, este no debe responder ante nadie.134 A partir de
entonces, la jurisprudencia norteamericana comenzará a respaldar las demandas
fundadas en la protección de la privacidad, siendo su punto más destacado el
reconocimiento del status constitucional en 1965 del “right to privacy”, en el famoso
caso denominado “Griswold vs. Connecticut”.135
En el siglo XX, los primeros reconocimientos a la “privacidad” serán los
contenidos en las declaraciones internacionales de Derechos Humanos, en especial, el
art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que habla de “vida
privada”, expresión que se repetirá en el art. 17 de la Declaración de Derechos Civiles y
Políticos, de 1966, y en los incisos 2º y 3º del art. 11 de la Convención Americana de
Derechos del Hombre de San José de Costa Rica, de 1969.
Hoy, más que un derecho a la soledad, el alcance del concepto de intimidad se
proyecta sobre un cúmulo de relaciones que el individuo mantiene con otros seres
humanos, que constituyen expresiones de su sociabilización y merecen protección
dentro de un ámbito de reserva personal, porque en ellas se ponen en juego
sentimientos, hábitos y costumbres, y también todo lo relativo a la situación económica,
creencias religiosas, y aún la salud mental y física de cada persona. En efecto, el ámbito
de la autonomía individual está constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres,
las relaciones familiares, la situación económica, creencias religiosas, la salud mental y
física y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida
de una comunidad, están reservadas al propio individuo cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños significa un peligro potencial o real para la intimidad.
134
Perez Luño, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado y Constitución, Ed. Tecnos. Madrid, 1999,
pp. 21/51. Cita a Mill, J.S.; “On Liberty”, en Prefaces to Liberty, Bacon Press, Boston, 1959. p. 251.
135
Griswold vs. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), es un caso histórico en el que la Corte Suprema de
Estados Unidos dictaminó que la Constitución protege el derecho a la intimidad. El caso se refiere a una
norma de del estado de Connecticut que prohíbe a toda persona el uso de “cualquier droga, artículo
medicinal o instrumento con el fin de evitar la concepción”. Por una votación de 7 votos contra 2, la
Corte Suprema invalidó la ley con el argumento de que violaba el “derecho a la intimidad conyugal”.
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Por otro lado, es innegable que el ejercicio de la llamada “libertad de prensa” no

puede amparar o encubrir el ejercicio abusivo de dicho derecho. El paliativo se
encuentra en el art. 1770 del CCCN que describe una cierta especie de abuso de
derecho. Y mientras el art. 10 del Código supone la existencia de un derecho subjetivo
determinado y desampara su ejercicio irregular, el art. 1770 contempla el ejercicio de la
libertad de los particulares en general y prohíbe que ello pueda menoscabar, en una
suerte de abuso de libertad, los derechos de la intimidad ajena.
No puede ampararse entonces la publicación de informaciones o notas que afectan
legítimos intereses privados, concernientes a la integridad espiritual de las personas, sin
consentimiento de su titular, ni interés general que justifique la lesión. Por ello, la
libertad de información puede y debe ejercerse sin lesionar otros intereses
personalísimos.
3.2. La intimidad en el ordenamiento jurídico.
La recepción del derecho a la intimidad en los sistemas jurídicos, producida
principalmente a través de la constitución y la ley (dos fuentes formales del derecho), es
relativamente reciente y su inclusión normativa data del siglo XX, con mayor intensidad
en el período de posguerra, donde los países comenzaron a incorporar el derecho a la
intimidad a sus cartas constitucionales.
En el plano constitucional, el modo de reconocimiento ha sido distinto. Por un
lado se encuentran los países que, siguiendo las declaraciones internacionales de
derechos, han reconocido expresa y nominalmente en sus textos fundamentales el
derecho a la intimidad o a la vida privada; tales los casos de Venezuela de 1961 (art.
59), Ecuador de 1967 (art. 19), Honduras de 1982 (art. 76), Egipto de 1971 (art. 41, 3ra.
parte), España de 1978 (art. 18.1), Chile de 1980 (art. 19.4), Brasil de 1988 (art. 5 inc.
X), etc. Por el otro, están aquellos países que, sin referirse expresamente al derecho a la
intimidad o a la vida privada, reconocen manifestaciones específicas de dicho derecho
(inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones, protección contra registros, etc.),
como Italia, Uruguay, Canadá136, o Bolivia, cuestión que ha llevado a las doctrinas y
jurisprudencias respectivas a entenderlo implícitamente reconocido.
En este último caso está Estados Unidos, ya que pese a constituir el país de origen
doctrinario de este derecho, su Declaración de Derechos no se refiere ni garantiza
136
Novoa Monreal, Eduardo; El Derecho a la Vida y Libertad de Expresión. Ed. siglo XXI, México, 1989. p.
26.
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expresamente el denominado “rigth to privacy”. Sin embargo, el continuo desarrollo

doctrinario y jurisprudencial sobre la materia, perfiló y estructuró este derecho, cuya
existencia ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema a partir del caso
“Griswold vs. Connecticut”.
3.3. La intimidad y la cuestión de su contenido.
Respecto del contenido de la intimidad, siguiendo a Novoa Monreal, la cuestión
puede analizarse por las vías subjetiva y objetiva.
La posición subjetiva comprende a quienes entienden que la zona que constituye
la vida privada o lo íntimo de una persona viene dada por la propia voluntad del sujeto;
de tal modo será privado lo que él estime que no debe ser conocido públicamente.
La tendencia objetiva comprende a todas las concepciones para las cuales, más
allá de la voluntad del sujeto, existe una estructura autónoma de lo íntimo que debe ser
protegido jurídicamente, y donde es posible ubicar, con matices, a las denominadas
teoría de las esferas alemana, las modalidades del aislamiento de Frossini o los torts
(agresiones) a la privacidad de Prosser. Refiere Novoa Monreal que la doctrina alemana
distingue entre la esfera privada, la confidencial y la esfera del secreto. Frossini, en
Italia, a su turno, distingue cuatro modalidades del aislamiento: la soledad, la intimidad,
el anonimato y la reserva. Por último, Prosser, en la doctrina norteamericana distingue
los siguientes torts o agresiones a la privacidad: intrusión en la vida privada,
divulgación de actos privados, divulgación de hechos que originan una falsa imagen
pública y apropiación indebida para provecho propio del nombre o imagen ajenas.
Ahora bien; cualquiera sea la postura que se adopte sobre la demarcación de las
fronteras de lo íntimo, se distingue como nota común a estas posturas el carácter
eminentemente relativo de lo “privado” o “lo íntimo”, cuestión que ha sido puesta de
manifiesto por el citado autor, señalando que no existe un “concepto absoluto de vida
privada, con límites y contenidos fijos e inmutables. Es preciso aceptar, por
consiguiente, que se ha de trabajar con un concepto multiforme, variable e influido por
situaciones contingentes de la vida social”.
Sostiene Ugarte137 que, a los efectos prácticos, es preciso determinar qué hecho o
parte de la vida de una persona en concreto se encuentra dentro de la frontera de lo
íntimo o privado, lo cual es una tarea de aplicación del derecho que, más allá de las
137
Ugarte, José Luis; “El derecho a la intimidad y la relación laboral”; Santiago de Chile, Dirección del
Trabajo de Chile, agosto de 2000, Boletín 139/00.
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disquisiciones conceptuales y dogmáticas sobre la intimidad, debe llevar al operador del

derecho por el siguiente camino: 1) lo íntimo corresponde a aquellos conceptos que, en
palabras de Herbert L.A. Hart, se conocen como de textura abierta, esto es, que
presenta varias dimensiones: una serie de objetos a los que indubitadamente se les
aplica (núcleo positivo de referencia), una serie de objetos o conductas a los que
claramente no se les aplica (núcleo negativo de referencia) y una zona intermedia,
donde es dudosa su aplicación (zona de penumbra)”; 2) el núcleo positivo de referencia
está determinado por ciertos hechos o aspectos de la vida de una persona que nadie duda
pertenece a su zona íntima (vida conyugal, vida sexual, relaciones familiares, etc.); 3) el
núcleo negativo de referencia comprende conductas o aspectos de la vida de una
persona que, por pertenecer a la vida pública del mismo, no integran la intimidad del
sujeto (ejercicio de una función pública, desempeño de una tarea laboral o económica,
actos con compromiso real del interés público, etc.); 4) en medio de los núcleos
señalados, se encuentra una zona de penumbra, constituida por ciertos actos o aspectos
de la vida de una persona donde el carácter privado o íntimo es problemático,
suscitándose duda acerca de dónde, en definitiva, deben ser ubicados en este esquema
espacial de la intimidad. Para la decisión acerca de dónde se sitúa el umbral de lo íntimo
en estos “casos de penumbra”, el juez debe tomar en cuenta el siguiente elemento: “si el
conocimiento por extraños del hecho o aspecto de la vida a que se refiere el problema,
suscita en el afectado “turbación moral”, por afectarse sus sentimientos “de recato y
pudor”, entonces, debe entendérselo como integrante de su intimidad”. En otros
términos, “el límite de la intimidad, entendida como zona ideal de protección, en estos
casos difíciles, se determina utilizando una suerte de evaluación del riesgo moral: si el
acceso por extraños a dicho hecho o aspecto de la vida, cuyo carácter íntimo está en
duda, genera perturbación afectiva en el titular, entonces, dicho hecho o aspecto está
dentro de la frontera de lo íntimo”.
La turbación moral del afectado debe medirse entonces según un criterio estándar
para un sujeto tipo o medio, como si a cualquier persona normal, teniendo en cuenta la
concepción ética dominante en la sociedad acerca del recato y el pudor, la invasión a
dicha zona de la vida le hubiere producido una perturbación moral o afectiva.
En tal sentido, dice Ugarte, “la determinación de lo íntimo queda más bien
entregada a un criterio mixto: por una parte, objetivo en cuanto a los núcleos positivos y
negativos de la intimidad, y subjetivo en cuanto a la zona de duda o penumbra, donde
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debe atenderse a cada situación y cada sujeto para determinar la extensión de lo privado,
sin perjuicio que en este último caso no debe atenderse a la mera opinión del afectado,
sino que debe operarse con un criterio tipo o estándar” como los que alude el Código
Civil cuando habla de buena fe (art. 9), moral y buenas costumbres (art. 10) o el criterio
del buen administrador (art. 2097).
3.4. Base Normativa.
3.4.1. El derecho a la intimidad en la Constitución Nacional.
En la República Argentina, la Constitución Nacional reconoce este derecho en los
artículos 18 y 19. El artículo 33, por otra parte y en la medida en que se refiere a
derechos implícitos, también es soporte legal del derecho a la intimidad.
3.4.2. En las constituciones provinciales.
En la constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -texto del 1/10/1996-
los arts. 10, 11, 12 y 13 abordan la temática de los arts. 18 y 19 de la C.N. El art. 12 inc.
3) dispone: “La Ciudad garantiza: …3) El derecho a la privacidad, intimidad y
confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana”.
En la constitución de la provincia de Buenos Aires entre los arts. 6 y el 30 también
se establecen derechos y garantías concordantes con los de los arts. 18 y 19 de la C.N.
El art. 12 inc. 3) reconoce el derecho al “respeto de la dignidad, al honor, la integridad
física, psíquica y moral”, y el art. 20 inc. 3), al tratar el “habeas data”, dispone que “el
uso de la informática no podrá vulnerar el honor, la intimidad personal y familiar y el
pleno ejercicio de los derechos”.
Otras constituciones provinciales efectúan referencias explícitas al derecho a la
intimidad. Tales los casos del Chaco (art. 15 inc. 2º); Chubut (art. 18 inc. 3º); Jujuy (art.
23 inc. 2º); Río Negro (art. 20); Salta (arts. 17 y 22); San Luis (art. 15); Santiago del
Estero (art. 16 inc. 3º); Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 14 inc,
3º); San Juan (art. 22) y Formosa (art. 68 inc. 5º, aunque en este caso la referencia es a
la intimidad familiar). En cambio, no hay referencias explícitas al tema en las
constituciones provinciales de Neuquén, Catamarca, Mendoza, Santa Cruz, La Pampa,
Tucumán, Santa Fe, Misiones y Entre Ríos. Sin embargo, refieren a la Carta Magna
nacional con el consecuente alcance de tal remisión.
3.4.3. En la legislación nacional.
Como se señalara, el Código Civil y Comercial de la Nación brinda un marco
general a la normativa del instituto que aquí se desarrolla en su art. 1770, aunque
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también se refiere al instituto al tratar sobre los derechos personalísimos (arts. 52 y 58

inc. h), y sobre la reparación plena del daño (art. 1740).
Sin perjuicio de lo allí establecido, interesa señalar que muchas leyes nacionales
contienen disposiciones relativas al derecho a la intimidad, actualizando incluso las
restricciones a incluir información personal sensible en bancos de datos de diferente
naturaleza, en orden al nuevo derecho de habeas data consagrado en el art. 43 de la
C.N. Se señalan a continuación algunas de estas normas que se consideran
representativas, en su parte pertinente:
En particular la Ley 25.326 (ley de “habeas data”, B.O. 2-11-00), protege los
datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios
técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así
como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, conforme art.
43, 3er. párrafo de la C.N.
La Ley 25.467 (ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, B.O. 26-09-01),
establece en su art. 3º los siguientes principios de carácter irrenunciable y de aplicación
universal, que regirán en cualquier actividad de investigación en ciencia, tecnología e
innovación: “a) El respeto por la dignidad de la persona humana; b) El respeto por la
privacidad e intimidad de los sujetos de investigación y la confidencialidad de los datos
obtenidos”.
La Ley 25.212 (Pacto Federal del Trabajo, B.O. 6-01-00), sanciona en su art. 4º
como infracción muy grave: “a) Las decisiones del empleador que impliquen cualquier
tipo de discriminación en el empleo…; b) Los actos del empleador contrarios a la
intimidad y dignidad de los trabajadores”.
La Ley 24.819 (preservación de la lealtad y el juego limpio en el deporte, B.O. 26-
05-97), prevé en su art. 5º como funciones de la Comisión Nacional Antidóping: “l)
Dictar las normas que deberán seguir las entidades comprendidas en la presente ley a fin
que las sustancias que dieren positivo en los respectivos análisis sean de conocimiento
exclusivo de las partes intervinientes, preservando el derecho a la intimidad del
deportista”.
La Ley 25.345 (prevención de la evasión fiscal, B.O. 17-11-00), asigna en su art.
36º a la Jefatura de Gabinete de Ministros la facultad de establecer las pautas y los
estándares técnicos necesarios para posibilitar el intercambio y cruzamiento de datos
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entre los organismos públicos competentes “preservando los principios de privacidad,

confidencialidad y seguridad”.
La Ley 23.798 (prevención y lucha contra el SIDA, B.O. 20-09-90), dispone en su
art. 2º que la aplicación e interpretación de la ley y sus normas complementarias, en
ningún caso pueden: a) Afectar la dignidad de la persona; b) Producir cualquier efecto
de marginación, estigmatización, degradación o humillación; c) Exceder el marco de las
excepciones legales taxativas al secreto médico; d) Incursionar en el ámbito de
privacidad de cualquier habitante de la Nación; e) Individualizar a las personas a través
de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, deberán
llevarse en forma codificada”.
3.4.4. En la legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se pueden mencionar:
La Ley 153 (ley básica de salud de la Ciudad; B.O. 28-05-99), enumera en su art.
4º los derechos de las personas, comprendiendo “...c) La intimidad, privacidad y
confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad...”.
La Ley 114 (protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes de
la Ciudad; B.O. 3-02-99) reconoce en su art. 15º que “Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la integridad biopsicosocial, a la intimidad, a la privacidad, a la
autonomía de valores, ideas o creencias y a sus espacios y objetos personales”.
La Ley 661 (normas de funcionamiento de los establecimientos de atención
gerontológica; B.O. 19-10-01), reconoce en su art. 2º que son derechos específicos de
las personas que viven en residencias u hogares: “la intimidad y a la no divulgación de
los datos personales...”.
3.4.5. En la legislación de la provincia de Buenos Aires.
A nivel bonaerense se pueden citar:
La Ley 12.475 (libre acceso a documentos administrativos; B.O. 29-08-00), prevé
en su art. 6º que se denegará el acceso a tales documentos “cuando se trate del examen
de actos preparatorios, en los casos explícitamente establecidos por leyes especiales, y
cuando la divulgación de ellos pudiere perjudicar el derecho de privacidad de terceros o
afectar su honor”.
La Ley 12.569 (ley de violencia familiar; B.O. 2-01-01), dispone en su art. 18º
que “El Poder Judicial llevará un Registro de Denuncias de Violencia Familiar en el que
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se dejará constancia del resultado de las actuaciones, resguardándose debidamente el

derecho a la intimidad de las personas incluidas”.
3.5. En la jurisprudencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido en numerosas ocasiones
al derecho a la intimidad. Los siguientes son dos ejemplos muy destacados:
a) Causa “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”: La esposa y el hijo del Dr. Ricardo
Balbín, fallecido el 9/09/1981 demandaron por daños y perjuicios a la Editorial
Atlántida S.A. propietaria de la revista “Gente y la actualidad”, debido a que dicha
revista, en su edición del 10/09/1981, publicó en su tapa, sin autorización, una
fotografía del doctor Ricardo Balbín, importante dirigente político que descolló en las
filas de la Unión Cívica Radical, cuando se encontraba internado en terapia intensiva de
una clínica de la ciudad de La Plata, lo que sumado a otras fotografías en el interior de
la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia y la desaprobación de la
sociedad. La Corte sostuvo que “La publicación de la fotografía de un hombre público -
tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del
sanatorio donde se hallaba internado- efectuada por una revista, excede el límite
legítimo y regular del derecho a la información. Ello así pues la presencia no autorizada
ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que
furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa, no admite
justificación y su publicación resulta violatoria del derecho a la intimidad”. Aclaró
además que “el derecho a la privacidad e intimidad protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y
física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de
vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la
intimidad”.138
b) Causa “D.G.I. c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”: la Dirección
General Impositiva solicitó una medida cautelar contra el Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal, a fin de que dicha institución entregue al organismo recaudador
datos referentes a los matriculados abogados, quienes ni siquiera son funcionarios
138
CSJN, 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. s/ Daños y Perjuicios”,
publicado en La Ley, 1985-B-120; ED, 112-242.
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públicos, tales como número de documento, fecha de nacimiento y de matriculación.

Las Corte sostuvo que “Corresponde advertir que si bien es verdad que, en la era de las
computadoras, el derecho a la intimidad ya no puede reducirse a excluir a los terceros de
la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad del sujeto de controlar la
información personal que de él figura en los registros, archivos y bancos de datos... no
lo es menos que dicho derecho no es absoluto, sino que, como ha señalado claramente
esta Corte en el precedente anteriormente citado en el considerando 7º (se refiere al fallo
Ponzetti de Balbín), encuentra su límite legal siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o
la persecución del crimen”. El derecho a la intimidad es “aquél que protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos,
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias
religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un
peligro real o potencial para la intimidad”.139
3.6. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA LIBERTAD DE PRENSA.
El derecho a la intimidad halla su fundamento constitucional en el art. 19 de la
C.N. según el cual “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San
José de Costa Rica-, ratificada por nuestro país por ley 23.054, y con rango
constitucional por vía del art. 75 inc. 22) de la C.N., expresa en su art. 11:2: “nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni ataques legales a su honra o reputación”,
mientras que el inc. 3 completa: “toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o ataques”.
Por su lado, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la C.N.,
abarca las diversas formas en que la misma se traduce, y comprende el derecho de dar y
139
CSJN, 13/12/1996, “Estado Nacional - D.G.I. c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/
medidas cautelares”, publicado en Jurisprudencia Argentina, 1996-II, p. 295.
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recibir información, lo que ha sido expresamente señalado en el art. 13:1 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, que al contemplar el derecho de toda
persona a la libertad de pensamiento y expresión, declara como comprensiva de aquella:
“la libertad de buscar, recibir y difundir información de ideas de toda índole sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o
por cualquier otro procedimiento de su elección”, concepción que había consagrado el
art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948.
La libertad de expresión es el complemento indispensable de la libertad de
pensamiento. Y si bien el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa
es un pilar fundamental para el ejercicio pleno de la democracia que la C.N. ampara de
manera específica y concreta considerándolo no solo como un verdadero derecho
constitucional sino también como piedra angular de las instituciones republicanas, no es
menos cierto que, como tantas veces ha interpretado nuestra Corte Suprema de Justicia
en reiterados pronunciamientos, la libertad de prensa no puede ser considerada de
manera tan amplia que justifique abusar del honor o de la reputación de las personas, y
que por ello cuando la prensa escrita, oral o televisiva son instrumentos escogidos para
cometer abusos lindantes con los delitos penales o civiles de calumnias y/o injurias
contra personas determinadas, el Código Penal y el Civil se alzan como un bastión
infranqueable para frenar los avasallamientos que puedan cometerse por intermedio de
aquellos instrumentos.140
Ha de considerarse entonces que si los medios de información deben justamente
cumplir con su misión específica –esto es, informar-, esa suerte de derecho-deber se
halla limitado por las garantías individuales también custodiadas constitucionalmente,
entre las que se encuentran la integridad y el honor de las personas.
3.6.1. Tutela y tensión de derechos constitucionales.
Como anota Rivera141, resulta realmente difícil encontrar una fórmula gramatical
que exprese con precisión los límites recíprocos entre intimidad y libertad de prensa;
bienes jurídicos que, como suele también admitirse, no autorizan el establecimiento de
una supremacía jurídica a priori de uno sobre otro. Se advierte así la necesidad de
buscar un equilibrio a la tensión entre estos derechos, sin preconceptos ni fórmulas
rígidas, con la prudencia propia que debe caracterizar a la labor judicial.
140
CSJN; Fallos 119:231, 155:57, 167:212, 269:195, 270:289, 293:560, entre otros y Causa “Ponzetti de
Balbín”, ED, 112-242.
141
Rivera, Julio C.; “Derecho a la intimidad”, L.L. 1980-D, p. 918.
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En tal sentido, los conflictos que pueden presentarse entre estos dos derechos, no
pueden analizarse sino dentro de los límites que presenta el caso concreto, desde que la
sensibilidad y la importancia de los intereses presentados en los conflictos entre la
libertad de prensa y el derecho a la intimidad, aconsejan basarse en principios limitados
que no van más allá que el contexto adecuado del caso en estudio.
La tutela que nuestros textos constitucionales brindan tanto a la intimidad, a la
honra y a la dignidad de las personas, por un lado, como a la libertad de prensa, por otro
lado, no puede derivar ni en la absoluta y abstracta preeminencia de una sobre otra en
todo caso, ni en una mutua neutralización de sendas garantías.
Recordemos que la Constitución Nacional en su art. 19, como la Declaración
Americana de Derechos y deberes del Hombre en su art. V del Cap. Primero; la
Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 12; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en su art. 11 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en sus arts. 17 y 18:a, todos ellos de indisputable status constitucional a tenor
del art. 75 inc. 22 de la C.N., consagran el derecho a la intimidad, a la honra y a la
dignidad personal, a la par que condenan todo ataque a tales derechos de la persona y
toda injerencia arbitraria o abusiva en su vida privada, la de su familia, su domicilio o
su correspondencia.142
Nuestra Carta Magna y los mismos Tratados que conforman con ella el bloque
constitucional que da base y fundamento a nuestro sistema jurídico, consagran, también,
el derecho a la libertad de expresión o pensamiento en todas sus formas y en particular a
través de la prensa sin censura previa (arts. 14 y 32 de la C.N.; IV de la “Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”; 19 de la “Declaración Universal de
Derechos Humanos”; 13 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” y 19
del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”).
Ahora bien, cabe señalar tal como lo viene divulgando nuestra Corte Suprema de
Justicia, que la verdadera esencia de la libertad de prensa “radica fundamentalmente en
el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas
por medio de la prensa sin censura previa”, aclarando no obstante que “el aludido
142
SCJBA; Ac. 81.001, 28-6-06, “C., E. J. y otra c/ Diario El Día Soc. Impresora Platense S.A.C.I. s/ Daños y
perjuicios”. Señala el voto del Dr. Roncoroni que el art. 19 CN hunde sus raíces en el derecho patrio, ya
que el Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Río de la Plata del 26 de
octubre de 1811, establecía, a través del decreto de Seguridad Individual que lo integraba: “Todo
ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida, de su honor, de su libertad y de sus
propiedades...” para agregar, luego, “La casa es un bien sagrado, cuya violación es un crimen”.
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derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las

responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos producidos
mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si
bien en el régimen republicano la libertad de expresión en el sentido amplio expuesto,
tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir
responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no
se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (LL 1992-D-174,
“Abad, Manuel E.”, 7-IV-1992, con cita de precedentes en “Fallos” 119:231; 155:57;
167:121; 269:189 cons. 4; 269:195 cons. 5). La función primordial que en toda sociedad
moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero
el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria
armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la
integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 C.N.), por lo cual el especial
reconocimiento constitucional que dicho derecho goza, no elimina la responsabilidad
ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio”.143
La cuestión versa entonces sobre la tensión que se suscita entre el derecho social a
la información y la libertad de expresión y los derechos relacionados con la intimidad y
el honor. Y desde ya que la solución a este conflicto o tensión y la respuesta que
merezca no siempre se resuelve de idéntico modo y en similar sentido, dando
prevalencia a un mismo derecho sobre el otro, sino de acuerdo a las particulares
circunstancias de cada caso que entretejen su propio e incanjeable perfil y bajo la guía
de esa regla de oro que es la razonabilidad. Bien lo puso de manifiesto la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el caso “Gauna, Juan Antonio” del 29 de marzo de 1997:
“Ninguna de las normas de la ley fundamental puede ser interpretada en forma aislada,
desconectándola del todo que compone, y la interpretación debe hacerse, al contrario,
integrando las normas en la unidad sistemática de la Constitución, comparándolas,
coordinándolas y armonizándolas, en forma tal que haya relación y congruencia entre
ellas”.
3.6.2. El valor de la libertad de prensa.
143
Del caso “Campillay, Julio c/ La Razón, Cónica y Diario Popular” del 15-V-1986, ED, 118, doctrina
presente también en la célebre causa “Ponzetti de Balbín I. y otro c/ Ed. Atlántida S.A.” del 11-XII-1984
(ED, 112-243), que se va a repetir, entre otros precedentes y hasta nuestros días, aunque con las
variantes propias de cada caso, en “Vago J. c/ Ediciones La Urraca” del 19-XI-1991 (LL, 1992-B-365);
“Morales Solá, Joaquín” 12-XI-1996 (LL, 1996-E-325); “Cancela, Omar c/ Artear S.A.” 29-IX-1998 (J.A.,
1999-II-165) y “Rudaz Bissón c/ Editorial C. S.A. s/ indem. d. y p.”, 2-IV-98 (ED, 179-255).
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Señala la frase inmortal que el hombre de La Mancha dirigió a su escudero, “La

libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos;
con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por la
libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y, por el contrario, el
cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres”.144 Esa libertad, también
exaltada en nuestro arquetípico Martín Fierro (mi gloria es vivir tan libre, como el
pájaro del cielo), “implica visceralmente posibilidad de elegir. Sin elección no hay
libertad, sino un mero determinismo. Conocer implica estar en posibilidades de
formarse un juicio exacto de la realidad de las cosas, y para conocer es imprescindible
estar informado, esto es enterado de cuál es esa realidad sobre la cual intelectivamente
edificaremos nuestro propio, absoluto e intransferible conocimiento.145
A juicio de Pettigiani, este es el aspecto sustancial de la importancia que tiene la
prensa, como medio de expresión de la palabra escrita, particularmente de los diarios, a
través de los cuales el ciudadano común se informa con la mayor inmediación de lo que
ocurre en el mundo, en su país, en su ciudad. De allí se siguen dos principales
consideraciones que hacen a la efectividad de esa información: 1) Que la información
sea veraz; 2) Que no exista ningún obstáculo que impida, altere o modifique de modo
alguno su transmisión, para que ella llegue a su destinatario en la forma original y en el
tiempo más rápido posible. La primera condición es privativa del informador, del
periodista, e implica conducirse con exactitud y con verdad. La segunda está
directamente relacionada con la vigencia plena de la libertad de prensa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el aludido derecho a
la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el
legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea
por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles pues, si bien en el régimen
republicano la libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a particular
cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede
afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad
de la prensa”.146 La SCBA por su parte ha expresado que “si bien es cierto que la
protección constitucional no debe cubrir la conducta delictuosa de los diarios, ella sí
144
Miguel de Cervantes Saavedra, El ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha, 2da. parte, cap. LVIII,
p. 657.
145
SCBA; Ac. 54.798; sent. del 24-XI-1998, y Ac. 81.001 del 28-6-06 ya citado, entre otros. Voto del Dr.
Pettigiani con cita de Hernández, José, Martín Fierro, Buenos Aires, 1925, parte I, Canto I, verso 91.
146
Caso “Abad, Manuel E.” ya citado y “Fallos”, 308:789 y 310:508.
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debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias

relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus
funciones esenciales”.147
Podemos apreciar como colofón de estos enfoques que la tutela jurídica pone
énfasis en la protección de la libertad de informar y de ser informado, y tanto asegura
aquella como sanciona la conducta de quien restringe ésta, pues a través de ambos
extremos se asegura la efectividad del destino de la información: ilustrar el
conocimiento del ciudadano y posibilitarle ser capaz de ejercitar en plenitud su libertad.
En el nivel constitucional, los arts. 14 y en particular 15 a 19 de nuestra Carta
Magna tutelan celosamente estos bienes precipuos.
3.6.3. Información, actividad periodística y confianza pública.
Para el periodista Bill Kovach148, la búsqueda de la información veraz constituye
el mecanismo necesario para establecer una relación de “transparencia” con el público.
La tarea del periodista dice Kovach, “consiste en decir lo que sabemos y lo que no
sabemos, y contar quiénes son nuestras fuentes, para que los ciudadanos puedan formar
su juicio. Los periodistas deben tener ‘apertura de mente’ para no dar nada por sentado
y someter cualquier tipo de presunción a un ineludible proceso de verificación”.
Autor del libro Los elementos del periodismo en el que examina las
complicaciones de la información cuando las necesidades del mercado se imponen a las
normas deontológicas, Kovach explica que una de las razones por las que se creó el CCJ
fue la frustración que le produjo comprobar que los consorcios de comunicación
estadounidenses invertían menos dinero en formar a los periodistas que cualquier otro
grupo industrial. Pero también tuvo palabras de autocrítica: “Uno de los principales
problemas es que actuamos de forma rutinaria, sin verificar muchas veces la
información”.
Para evitar esta tentación Kovach aconseja a los profesionales poner en práctica
una serie de valores y no ejercer de “cancerberos” sino de “árbitros”, ya que el público
no tiene capacidad para saber si una información es valiosa o no, está verificada o no, o
es mera propaganda. En su opinión, es necesario impulsar un nuevo periodismo al hilo
de los cambios tecnológicos, en especial por el avance de Internet, que asegure que los
147
SCBA in re “Stegagnini, Tomás R. y otro”, 27-II-1990, La Ley, 1990-D-452 Nº 88.850.
148
Periodista norteamericano con más de 45 años de ejercicio profesional -18 en el New York Times, 2
de ellos como responsable de su influyente oficina en Washington-; dos premios Pulitzer, creador y
presidente del “Comité de Periodistas Comprometidos” (CCJ).
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productores y los receptores de la información ofrezcan una visión del mundo desde la
calidad y la integridad.
Para Kovach, el periodista debe ser principalmente un “testigo” y su trabajo debe
estar orientado a “describir” los actos de quienes dirigen la vida pública. No obstante,
advierte de que ser periodista requiere mucho carácter en contraposición a los
“panfletarios dispuestos a vender su periodismo al mejor postor”. Así, puso de relieve
cómo en ocasiones la calidad y la integridad no han sido reconocidos por el público, y
citó el caso del reportero del New York Times, Jayson Blair, que confesó haber
inventado historias de gran impacto sobre los francotiradores de Washington. Para
evitar este tipo de fallos apostó por crear en las redacciones una cultura a favor del
pensamiento crítico, además de mecanismos de calidad, veracidad y credibilidad. En
este sentido dijo que el público apoyó la invasión de Irak gracias al “mundo virtual de
una amenaza inminente” creado por el Gobierno de EE UU. “Se hizo con el apoyo de la
prensa, que no ejerció su papel de verificación”.149
El periodismo “es una narración con un propósito. Ese propósito consiste en
proporcionar al ciudadano la información que necesita para comprender el mundo. El
primer desafío es encontrar la información precisa para que viva su vida; el segundo,
que sea significativa, relevante, atractiva”. Sin embargo, la realidad diariamente muestra
un periodismo cada vez más acorralado por la publicidad, por la propaganda, por los
grupos de presión, por la tiranía de los índices de audiencia, por lo que “las aguas del
periodismo parecen haberse diluido en el océano inmanejable de la comunicación”.150
Señala Pettigiani que Bill Kovach analiza el valor que adquiere y la consecuente
responsabilidad que genera dar el relato inicial de los hechos, afirmando: “Los
periodistas pueden escribir sólo el primer borrador de la historia. Pero es el borrador en
base al cual nuestros ciudadanos actúan”, concluyendo que “si no hay una fuente de
información creíble, el compromiso social es manejado por el rumor, el miedo y el
cinismo”.151 El periodista sostiene que “al igual que sucede con cualquier mapa, el valor
del periodismo depende de su exhaustividad y proporcionalidad de objetivos. Los
periodistas que dedican a un juicio sensacionalista o al escándalo de un famoso más
tiempo del que saben que merecen porque saben que venderán son como los cartógrafos
149
Diario “El País” de España, edición del 2-2-2005, p. 30. Disponible en el sitio:
http://elpais.com/diario/2005/02/02/sociedad/1107298806_850215.html
150
Kovach, Bill y Rosenstiel, Tom, Los elementos del periodismo. Madrid, Ed. El País, 2003, pp. 16 y 204.
151
Diario Clarín, edición del 7-6-1995, p. 15.
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que dibujaban Inglaterra o España del tamaño de Groenlandia porque sus clientes lo
agradecían. A corto plazo, el error tenía gran rentabilidad económica, pero aparte de
confundir al viajero, a la larga destruía la credibilidad del propio cartógrafo”, a lo que
agregaba que “La objetividad apelaba a la necesidad de que los periodistas elaborasen
un método consistente de verificación de información -una forma de aproximarse a los
hechos de modo transparente- precisamente para que los aspectos personales o
culturales no interfirieran en la veracidad de las noticias”.152
Kovach y Rosenstiel proponen nueve ideas (elementos) para restaurar la
credibilidad de los periodistas. El primero de ellos, y no por casualidad la expresan así:
“La primera obligación del periodismo es la verdad”. A ella se suman: lealtad a los
ciudadanos, disciplina de verificación, independencia, ejercicio del control del poder,
voluntad de ofrecer un foro público para la crítica y el comentario, esfuerzo e
imaginación para que el significante sea sugerente y al mismo tiempo relevante, noticias
exhaustivas y proporcionadas, y respeto a la conciencia individual de los profesionales
del periodismo.153
La confianza en la información se crea a partir de una información confiable,
aunque esto parezca de Perogrullo o una logomaquia. El conocimiento directo de los
hechos reportados, o el recurrir a los protagonistas directos de los mismos, más allá de
la subjetividad, parcialidad o error en la apreciación de los sentidos en que pudieran
incurrir tales cronistas privilegiados, garantizan en mayor medida la veracidad y la
objetividad. La seriedad de cualquier relato histórico, de cualquier investigación sobre
hechos pretéritos, requiere el aseguramiento previo de las fuentes. No menos cierto es
afirmar que la primera versión de la historia es la que brinda el periodismo. Esa es la
explicación que signará en buena medida la apreciación prospectiva de lo informado.
Pero aun coincidiendo en esta apreciación, señala Pettigiani, no puede soslayarse
que hoy, como expresó Alfonso Nieto, periodista, profesor, ex rector de la Universidad
de Navarra “cada vez más, la información es el pilar de las relaciones entre personas en
todos los niveles: la política, el comercio, la educación, la economía. El desafío es
informar más, mejor y más rápidamente”.154 Es la misma observación que desde el
prisma de lo jurídico formula Bustamante Alsina, en los siguientes términos: “La
preocupación de los medios de comunicación social por difundir las noticias
152
Kovach, Bill y Rosenstiel, Tom, Los elementos, op. cit., pp. 102 y 225.
153
Kovach, Bill y Rosenstiel, Tom, Los elementos, op. cit., p. 18.
154
Reportaje publicado en el Diario 'La Nación' del 9-6-1996, p. 18.
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anticipándose a otros órganos de divulgación, y la avidez del público por ser informado
inmediatamente de los sucesos de interés general, son sin duda la causa de que se lancen
a la circulación noticias carentes de suficiente base de sustentación en la realidad de los
hechos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prácticas periodísticas
crean, es la fuente de versiones de la más diversa índole las cuales pueden confirmarse o
ser desmentidas, pero que hasta que ello ocurre dan motivo a inquietudes personales
cuando no a hondas perturbaciones sociales”.155
3.6.4. Vértigo informativo y periodismo de investigación.
Hoy en día los medios masivos de comunicación tienden a llegar inmediatamente
a un público ansioso por conocer cada detalle de los sucesos que ocurrieron hace apenas
momentos con interpretaciones necesariamente signadas por la provisionalidad. En
palabras de Pettigiani156 todo lo que aparece en los periódicos es incontrovertiblemente
precario, aunque con la peligrosa impronta de su impacto estigmatizante.
Por otro lado, la despiadada competencia comercial que marca la presencia de
otros medios de comunicación de masas (fundamentalmente televisión y radiofonía),
requieren un difícil equilibrio que tiene que conjugar celeridad, oportunidad, control de
las fuentes y otro muy gravitante factor que es la medida del impacto público o el
sensacionalismo que represente la noticia, entre otras consideraciones. En este último
aspecto es célebre la frase que Max Aitken (un desconocido canadiense que en 1910
adquirió el “Daily Express” de Londres, convirtiéndose más adelante por su
espectacular aporte al periodismo en el poderoso Lord Beaverbrook) colocara a modo
de frontispicio de su Redacción: “... si un perro muerde a un hombre, no es noticia; pero
si un hombre muerde a un perro, eso sí que es noticia”.
Sin embargo, el papel de la prensa no se agota en la búsqueda y amplificación de
lo que aparece como sensacional, sino que en muchos casos hace sensacionalismo, es
decir potencia hechos que no revisten trascendencia mayor, o procura crearlos a partir
de novedades ingeniosamente diseñadas. Estas características se agudizan tratándose de
crónicas policiales, las que tradicionalmente concitan el interés del público.
La velocidad que exige la demanda de información, las expectativas generadas y
potenciadas por los propios medios requieren respuestas inmediatas, y allí irrumpen
155
Bustamante Alsina, Jorge, “Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial
norteamericana”, La Ley, 19-2-1997.
156
Seguimos en este título el voto del Dr. Pettigiani en el fallo de la SCBA, Ac. 76.450 del 1-4-04, “Otero
de Cabrera, María c/ Lambrescht, Rubén y otro. Indemnización daño moral”.
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opiniones de todo género, inducidas o no, generalmente ilustradas con escasos datos
parciales, a veces producto de la mera lectura de un título capturado al azar, que al calor
de un debate en frecuentes ocasiones direccionado, culminan en los cada vez más
frecuentes juicios y condenas mediáticas.
Por todas estas circunstancias, la actividad periodística aparece desenvuelta dentro
de un contexto particularísimo, en el que la posibilidad de solicitar y obtener de cada
fuente consultada una garantía de veracidad aparece cada vez más remota. En la
mecánica de la “primicia” aquella información que se tiene con prelación a cualquier
otro medio periodístico, en muchos casos con absoluta exclusividad el tiempo
perentorio, la premura con que se publique, resultan aspectos sustanciales que hacen a
su utilidad, relevancia y posibilidad de consumo.
Lo que es noticia no ya hoy, sino ahora, puede dejar de serlo apenas instantes
después. La necesidad de que el periódico esté en la calle en las primeras horas del día o
del horario vespertino, según el caso, y el consecuente horario de cierre de las rotativas
condicionan severamente la posibilidad de una adecuada evaluación y ponderación de la
novedad, que se recibe por conducto de fuentes habitualmente “bien informadas”
aunque su confiabilidad dista en ocasiones no infrecuentes de la buscada veracidad.
Incurrir en atraso en la publicación de una noticia es el pecado mayor que puede
atribuirse a un medio de comunicación, y el Jefe de Redacción se encarga celosamente
de impedirlo. En esas condiciones, el periodista y, por carácter transitivo, el editor,
deben actuar con la pericia propia de su oficio, seleccionando y corrigiendo el material
que va a ser objeto de la transmisión mediática, procurando filtrar los errores que
resulten perceptibles.
Cabría, de acuerdo a lo expresado, formular una distinción entre aquellas
informaciones que resultan espontáneamente de hechos impactantes, que se producen en
el momento, que “explotan” y que generan la necesidad de una inmediata cobertura
mediática por cuanto la demanda de conocimiento por la población se revela
impostergable, y aquéllas otras que provienen de los que se da en llamar “periodismo de
investigación”, donde los tiempos son manejados por el cronista con mucha mayor
libertad, y la publicación aparece generalmente determinada no por una exigencia del
público, sino por la oportunidad que marca el medio. En esta última modalidad las
características mencionadas en el parágrafo anterior se ven sustancialmente atenuadas,
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si bien no pierden absoluta vigencia, aunque muchas veces presentan matices que
merecen un análisis más particularizado en cuanto a la perentoriedad de su publicación.
La diferencia no resulta ociosa, por cuanto parece de toda evidencia que la
posibilidad de error existe mucho más frecuentemente en el primer supuesto que en el
segundo, donde las fuentes informativas pueden ser chequeadas con mayor seguridad y
donde las excusas de una precipitación en la publicación se muestran bastante menos
atendibles.
También la intención dolosa adquiere más posibilidades de operar, por cuanto la
modalidad adoptada resulta por cierto más proclive al “armado”, a insertarse con mayor
comodidad en el entramado de la noticia que se va conformando lentamente hasta hacer
eclosión con su publicación, cuya oportunidad reitero queda en principio librada a la
unilateral decisión del medio.
A tenor de tales consideraciones, la responsabilidad emergente en uno y otro caso
debe analizarse de distinta manera, máxime cuando la percepción del público es distinta
tratándose de una información que por sus características intrínsecas presenta un mayor
margen de error respecto de otra que se intuye y presenta como más dotada de precisión,
siendo también en razón de su naturaleza y complejidad, habitualmente mucho más
fácilmente rectificable la primera que la segunda.
Sentadas estas premisas, cabe poner de relieve que la protección conferida a la
expresión del pensamiento de las personas nunca puede alcanzar a las que con
inadmisible abuso de su libertad utilizan los medios de prensa particularmente los
masivos con fines subalternos: ofender el orden, la moral pública o los derechos de
terceros. Haciendo referencia a estos últimos, no se puede perder de vista que el daño
que se causa al particular o al funcionario a través de una falsa imputación es
generalmente insusceptible de ser reparado a través de la aclaración o rectificación
ulterior. Al respecto señala Herrendorf que “nunca ha dejado de ser un problema de alta
gravedad las lesiones que en forma deliberada o ingenua causan a la reputación y el
nombre de una persona las expresiones malintencionadas, falsas o agraviantes puestas
en circulación por los medios de comunicación social... según muestra la sociología de
la comunicación, una falsedad repetida por los medios se incorpora en el inconsciente
colectivo con éxito: una desmentida posterior no surte efectos de ninguna naturaleza;
para que ese efecto, sin duda deseado por el agraviado tenga sentido, el desmentido
debe ser reiterado por lo menos durante algunas semanas, de modo tal que la sociedad
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asimile el nuevo mensaje con capacidad de incorporación y nuevo discernimiento,

proceso que la psicología social denomina 'insight' (incorporación intelectiva). Sin esta
nueva 'incorporación', la nueva versión queda flotando en el aire, con nulas
posibilidades de interactuar frente al mensaje originario”.157
3.6.5. Responsabilidad de los medios de comunicación. Doctrina de la “real
malicia”.
En orden a la fundamentación de responsabilidad, y a sus factores de atribución,
no podemos dejar de mencionar la doctrina llamada de la “real malicia” (actual malice).
La doctrina de la “real malicia” tiene como fundamento proteger la libertad de
prensa en asuntos atinentes a la cosa pública -a fin de que la ciudadanía pueda controlar
a sus gobernantes- o que tengan relevancia para el interés general y, conforme a ella, los
medios de comunicación sólo serán responsables por la divulgación de noticias falsas
sobre funcionarios públicos o figuras públicas en temas de interés general, si obraron
con la expresa finalidad de difundir una falsedad o con absoluta y extrema
despreocupación en corroborar la veracidad de la información.
Esta doctrina considera que en la divulgación de información relacionada con
temas de interés público, la información inexacta o agraviante para los funcionarios o
figuras públicas que se encuentran involucrados en casos de interés público es un riesgo
que es necesario permitir a fin de evitar que la prensa se autocensure. Ello podría ocurrir
ante el temor de ser luego demandada para el caso que se establezca que la información
resultó inexacta o agraviante, lo que tendría como consecuencia una autolimitación en la
difusión de información de interés público y que por ello se silencie el debate sobre
temas que hacen al funcionamiento del gobierno, o que tienen relevancia pública. Este
desmedro a la protección del honor de estas personas, también se justifica -según esta
doctrina- en que, justamente por el interés que reviste la noticia en la que están
involucrados, podrán acceder a los medios y defender su versión por sí mismos.
De acuerdo a esta doctrina, el juez debe analizar si en la publicación de una
noticia inexacta o falsa que involucra a funcionarios o figuras públicas en cuestiones
públicas, la prensa obró con “real malicia”, es decir, con intencionalidad o exagerada
despreocupación de chequear la veracidad de la información en forma previa a la
difusión. Sólo en este caso puede hacérsela responsable.
157
Herrendorf, Daniel E.; “Abstinencia de la Corte frente al poder abusivo de los medios masivos”, ED
133-273.
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La doctrina de la “actual malice”, fue sistematizada por la Suprema Corte de los

Estados Unidos de Norteamérica en el caso “New York Times Co. vs. L.B. Sullivan” y
en los menos notorios “Time Inc. vs. Hill”, “Curtis vs. Butts”, “Rosenbloom vs.
Metromedia”, entre otros, como aplicación de la misma teoría precisándola en sus
alcances.158
En “New York Times Co. vs. L.B. Sullivan” la Corte federal expresó entre otras
cosas los siguientes lineamientos:159 “La norma del Estado de Alabama no es
constitucional si permite al opinante probar la verdad de lo afirmado. La aplicación de
la norma a quien critica la conducta de un funcionario, imponiéndole garantizar la
veracidad de sus afirmaciones bajo el riesgo de ser demandado por difamación, llevaría
a una situación de autocensura” (376 US 278). “La garantía constitucional requiere una
norma federal que impida a los funcionarios accionar por daños y perjuicios en base a
difamación o falsedades atribuidas a su conducta oficial a menos que ellos prueben que
la afirmación fue realizada con real malicia ('actual malice'), esto es, con conocimiento
de su falsedad o con grave negligencia en la verificación de si era falsa o no” (376 US
278). “Las pruebas contra New York Times apenas acreditan negligencia en verificar la
veracidad de los avisos, por ello no es suficiente para admitir la culpa grave” (376 US
288).
Badeni sintetizó así lo resuelto en el caso en cuestión: “En el juicio se discutía la
responsabilidad de un medio de prensa por haber publicado una solicitada contra la
discriminación racial en la cual se incluían datos inexactos y agraviantes para un
funcionario público (el jefe policial Montgomery). La mayoría del tribunal sostuvo que
eran inaplicables las normas del common law para juzgar la responsabilidad de quien
ejercía la libertad de prensa formulando expresiones inexactas y lesivas para el honor de
un funcionario. Correspondía aplicar los principios jurídicos contenidos en la
Constitución, que condicionaban aquella responsabilidad a la prueba fehaciente por el
accionante de los siguientes extremos: 1) la falsedad de la expresión, porque si se dice la
verdad, por más ofensiva que sea, jamás se puede sancionar al emisor; 2) el daño
158
Caso “New York Times Co. vs. L.B. Sullivan” (376 US 254, 84 S. cit. 710, 11 L. de. 2 d. 686, 1964); “Time
Inc. vs. Hill” (385 US 374 1967), “Curtis Publishing vs. Butts” (388 U.S. 1391967), “Rosenbloom vs.
Metromedia” (403 US 29 1971). A ellos se agregan “Gertz vs. Roberto Welch Inc. Co.” (418 U.S.
3231974); “Garrison vs. Luisiana” (1964) y “St. Amant vs. Thompson” (1968), estos dos últimos citados
por Jorge Bustamante Alsina en su trabajo: “Nuestro Derecho Común interno frente a la Doctrina
Jurisprudencial Americana de la 'actual malice'. A propósito de los casos 'Morales Solá' y 'Gesualdi'” en
La Ley, año LXI, Nº 35 del 19-II-1997.
159
Seguimos a Bustamante Alsina en el trabajo citado en último término.
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causado; 3) que la expresión fue publicada conociendo su falsedad (dolo directo) o la

temeraria despreocupación por constatar la verdad, cuando ello es fácilmente posible
teniendo conciencia por las circunstancias del caso que, razonablemente, la publicación
es inexacta (dolo eventual). Una conducta culposa o negligente, por más reprochable
que sea, es insuficiente para acarrear sanciones”.160
Atento a que la doctrina “ampara aun a las expresiones inexactas o falsas,
declarando innecesaria su verificación cuando se refieren a funcionarios públicos y
respecto de temas de relevancia institucional”, el caso “Time Inc. vs. Hill” amplió
notablemente el precedente al afirmar ahora la Corte que “la protección debía
extenderse a los casos en que se tratara de una materia de interés público para que fuera
aplicable el standard del caso 'Sullivan'. Y la doctrina llegó luego a su máxima
extensión en el caso Rosembloom vs. Metromedia Inc.' donde en 1971 el mismo juez
Brennan consideró que el caso 'Sullivan' debía aplicarse ‘a toda comunicación o
discusión que envuelva materias de relevancia pública o general, sin tener en cuenta si
las personas afectadas son famosas o anónimas’ sentencia ésta que ha sido considerada
entonces la máxima protección a la libertad de prensa”.161
Refiere Bustamante Alsina162 que en “Garrison vs. Louisiana” (1964), donde se
extendió la doctrina de la real malicia al área penal, la Corte federal expresó que el
límite de la libertad de prensa es el conocimiento deliberado de la falsedad. En “St.
Amant vs. Thompson” (1968) se utilizó el ‘standard’ denominado reckless disgregard
(descuido temerario o dolo eventual). En tanto en “Gertz vs. Roberto Welch Inc. Co.”
aclaró que la regla era aplicable también cuando las expresiones se vertían acerca de una
figura pública, aunque no fuese un funcionario público, entendiendo por tal no solo la
persona que concitaba interés público, sino también la que había participado del debate
público, o si, de algún modo, había expuesto intencionalmente su persona a los medios
de comunicación.
Como advertimos, a pesar de su aparente estrechez originaria, la doctrina de la
real malicia se ha extendido a materias de interés o relevancia pública o general, y en
todo caso ha generado pautas que pueden revestir alguna utilidad para la determinación
de si ha existido responsabilidad en cada caso concreto.
160
Badeni, Gregorio; “Qué es la Real Malicia”, La Nación, 16-11-1996.
161
Ancarola, Gerardo; “Un hito promisorio para la libertad de prensa”, E.D., 145-511/13.
162
Bustamante Alsina, Jorge; “Nuestro derecho…”, op. cit.
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De lo expuesto se sigue que la institución de la “actual malice” implicó en el país

del norte la culminación de un camino abierto por la Suprema Corte en busca de
preservar y de potenciar la libertad de prensa, como una de las grandes conquistas del
sistema republicano. Para ello, partió de la base de que solamente se infringe la misma
en el caso de una publicación que afecte a un funcionario público si el informante actúa
con “real malicia”, que abarca únicamente el dolo directo, excluyendo la simple
negligencia y la culpa.163 Dicha corriente se hizo luego extensiva a “personajes
públicos” (“Curtis Publishing Co. vs. Butts” y “Associated Press vs. Walker”, 388 U.S.
130 de 1967), y luego se amplió llegándose a aplicar cualquier cuestión que tenga
“relevancia pública” (caso “Times vs. Hill”), aunque las personas afectadas fueran
anónimas (“Rosenbloom vs. Metromedia”).164
Sin embargo, en algunos casos la regla de la real malicia fue extendida por la
Suprema Corte a los simples particulares a partir del caso “Gertz v. Welch” (418 U.S.
323 de 1974), en el que el actor no era un funcionario público ni una figura pública
conforme a su jurisprudencia, ni tampoco para el caso concreto porque, a diferencia de
Rosenbloom, no había protagonizado los hechos que motivaban el proceso judicial
(homicidio de un particular por un funcionario policial) y que sí habían despertado el
interés social. Por ende, toda manifestación difamatoria hecha por una publicación a su
respecto (desacreditar a la policía y ser un testaferro del comunismo) quedaba, en
principio, exenta de las reglas de la real malicia y sujeta a las disposiciones del common
law. Pese a ello, la Corte aplicó al caso ciertos principios de la real malicia por entender,
por un lado, que los hechos atribuidos periodísticamente a Gertz eran de interés público,
mientras que, por el otro, efectuó una distinción en cuanto a la medida del resarcimiento
pedido por Gertz. Así, con respecto a la acción resarcitoria, la Suprema Corte sostuvo
que, “tratándose de simples particulares relacionados con el caso central en la forma en
que lo estaba Gertz, la Constitución no les impedía a los Estados locales determinar la
responsabilidad de quien emitía expresiones inexactas, bastando probar su simple culpa
o negligencia. Sin embargo, si el reclamo no se limitaba a los daños resarcitorios
directos, sino que se extendía a un reclamo de daño punitorio o ejemplar -como lo había
solicitado Gertz- era necesaria la prueba del dolo directo o eventual sin que se admitiera
su presunción, y sin que fuera suficiente la acreditación de la simple culpa. Además, y
163
Badeni, Gregorio, Doctrina de la Real Malicia, Academia Nacional de Periodismo, Bs. As., 2005, p. 90.
164
Badeni, Gregorio, Doctrina de la Real Malicia, op. cit., pp. 98-103.
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en ambos supuestos, el demandante debía acreditar la falsedad de las expresiones que,

objetivamente, eran agraviantes para su persona”. De este modo, en estos aspectos, “las
reglas de la real malicia son aplicables aunque se trate de simples particulares”.
Contrariamente, en el caso “Time v. Firestone” (424 U.S. 448 de 1976), “cuyo origen
fueron las publicaciones referentes a los detalles que precipitaron el juicio de divorcio
de Dorothy Firestone, la Suprema Corte sostuvo que ella no podía ser calificada como
figura pública por la simple circunstancia de ser una personalidad vastamente conocida
en el marco de la vida social de Palm Beach y de pertenecer a una familia que también
era ampliamente conocida en ese círculo. Por otra parte, si bien el juicio de divorcio de
una persona conocida en tales sectores de la sociedad podía ser un tema de interés
público, carecía de relevancia institucional o de orden público. Además, Firestone jamás
había pretendido dar a difusión pública los detalles particulares de ese proceso judicial,
al cual solamente estaba relacionada por la necesidad de defender sus derechos. De
modo que, cuando no interviene una figura pública o un funcionario público, y cuando
el conflicto se suscita con un particular sobre temas desprovistos de interés público, no
se aplican las reglas de la real malicia, ni siquiera con la variante prevista en “Gertz v.
Welch”. En cambio, cuando la información periodística no involucra a funcionarios o
figuras públicas pero presenta interés público, se aplica la variante del caso “Gertz v.
Welch”, en el que correspondió al accionante probar la falsedad de los datos difundidos
y la culpa del emisor para reclamar daños directos, no ejemplares”.165
3.6.6. La “real malicia” en la doctrina de la Corte Suprema argentina.
A mediados de los años ochenta, la Corte Suprema, en el convencimiento de que
era esencial asegurar el derecho a la publicación de las ideas por la prensa sin censura
previa, que operaba como presupuesto y pilar de la democracia que se acababa de
recuperar, adoptó dos importantes criterios jurisprudenciales protectores de la libertad
de prensa.
a) En 1986, y como antecedente inmediato de la introducción de la doctrina de la
“real malicia”, la Corte elaboró la llamada “doctrina Campillay”166 según la cual la
atribución directa de la noticia a una fuente y su fiel reproducción -aun cuando exista
imposibilidad práctica de verificar su exactitud-, así como el mantenimiento en reserva
de la identidad de las personas involucradas en el hecho ilícito, o bien la formulación de
165
166
CSJN; 15/05/86, “Campillay, Julio C. c/ La Razón y otros”, “Fallos”, 308:789; La Ley, 1986-C-411.
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la información en términos potenciales y no asertivos, resultan suficientes para eximir

de responsabilidad a los medios de comunicación.
Con este criterio se procuraba evitar que los medios de prensa se autolimiten en la
difusión de información por no poder cumplir con la carga de constatar la veracidad o
exactitud de las manifestaciones realizadas por terceros. Para así resolver, la Corte
entendió que lo que la pérdida que esa autolimitación significaría para el debate público
no encontraba justificación ni en la protección del honor de las personas sobre las que
las noticias hacían referencia ni en el derecho de la ciudadanía a contar con información
veraz. En este sentido, la Corte valoró que la identificación del emisor original de la
información permitía a los particulares afectados accionar judicialmente en forma
directa contra aquél y a la ciudadanía formar acabadamente su opinión.
La aplicación de la doctrina “Campillay” requiere, de acuerdo con Bianchi167, la
concurrencia de los siguientes elementos: a) Una fuente (que puede ser policial, o un
declarante en sede judicial, o el comunicado policial o la declaración judicial), de la cual
surja una expresión que lesione los derechos de un tercero; b) Un informador, que es el
medio de comunicación o quien utiliza el medio; c) Una noticia, que ha sido tomada de
la fuente, la que debe mencionarse, ya que en caso contrario se considerará propia de
quien la emite, debiendo haberse transcripto en forma sustancialmente fiel lo
manifestado por aquella fuente, en una materia de relevancia pública, es decir que
resulte de interés para la sociedad; d) Un afectado, que puede o no ser una personalidad
pública.
La doctrina “Campillay” fue reiterada con ligeros matices en los casos “Granada”
(sent. del 26-X-1993, “La Ley”, 1994-A-237); “Triacca” (sent. del 26-X-1993, “La
Ley”, 1994-A-246); “Espinosa” (sent. del 27-X-1994) y “Acuña” (sent, del 10-XII-
1996).
b) En 1987, en el caso “Costa”168, la Corte Suprema receptó la doctrina
norteamericana de la “real malicia”.
Para Vázquez169 “la aceptación del standard de la real malicia es el resultado de
una dilatada evolución iniciada a partir del citado caso “Costa”, continuada con el
167
Bianchi, Enrique Tomás; “La Doctrina Campillay (O la Noticia que reproduce lo expresado por otro)”;
La Ley, diario del 15-IV-1997, año LXI, 72.
168
CSJN, 13/03/87, “Costa, Héctor c/ MCBA”; “Fallos”, 310:508.
169
Vázquez, Adolfo Roberto; “El Derecho”, 22-6-1997. Cita en el voto del Dr. Negri en el referido fallo de
la SCBA, Ac. 76.450 del 1-4-04, “Otero de Cabrera, María c/ Lambrescht, Rubén y otro. Indem. daño
moral”.
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precedente “Vago, J.A. c/ Ediciones La Urraca” del 19-XI-1991 (“Fallos”, 314:1517;

ED, 145-516) aun cuando sólo se refirieron en ésta a ella los jueces Fayt y Barra; con el
caso “Abad, Manuel Eduardo s/ Calumnias e injurias” del 7-IV-1992 (“Fallos”,
315:632, ED, 148-428), donde el juez Cavagna Martínez sumó su voto a los
mencionados; con el caso “Tavares, Flavio Arístides s/ Calumnias e injurias” (“Fallos”,
315:1699), esta vez con el voto de los jueces Fayt, Petracchi y Barra, entendiendo este
último que la doctrina constituye en nuestro derecho una mera “técnica procesal”; en el
caso “Triacca, Alberto J. c/ Diario La Razón y otros” del 26-X-1993 (ED, 157-367) sin
referirse explícitamente a la doctrina, aceptó por unanimidad la atenuación de la
protección del honor de las personalidades públicas respecto de los simples particulares;
en los casos “Suárez, Facundo Roberto s/ Querella c/ Cherashny” del 4-V-1995 (ED,
164-66) y “Rodríguez, Horacio D.” del 30-V-1995 (ED, 164-536) sólo los votos
disidentes de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en el primero y Boggiano en el
segundo se refirieron al standard en cuestión; finalmente en los casos “Morales Solá,
Joaquín Miguel s/ injurias” del 12-XI-1996 (ED, 170-442); “Gesualdi, Dora Mariana c/
Cooperativa Periodistas Independientes” del 17-XII-1996 (ED, 171-508) y “Ramos,
Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros” del 27-XII-1996, la mayoría de los miembros
de la Corte admitió la pauta en el caso de los funcionarios públicos, en tanto en
Gesualdi dos de los votos que integraron la mayoría se refirieron a ella, por lo cual el
autor de la nota entiende que la adopción de la doctrina por el más alto Cuerpo de
nuestra Justicia es un hecho.
A ello debemos sumar lo resuelto en los precedentes “Rudaz Bisson” (ED, 179-
255); “Amarilla” (La Ley 1998-F-113) y “Cancela” (Jurisprudencia Argentina, 1999-A-
165), entre otros, de los que resulta que dicha doctrina está totalmente consolidada en
nuestro más Alto Tribunal.
c) Estas dos doctrinas tienen distintos campos de aplicación y en algunos
supuestos su relación es de subsidiaridad. La doctrina “Campillay” se aplica para
funcionarios públicos o figuras públicas y también para noticias vinculadas a
ciudadanos particulares. Ahora, cuando se trata de funcionario o figuras públicas en
temas de interés público y no medió por parte de la prensa una atribución fiel a la
fuente, reserva de identidad y el uso de términos potenciales, el juez debe analizar si en
la publicación de la noticia la prensa obró con “real malicia”, es decir, con
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intencionalidad o exagerada despreocupación de chequear la veracidad de la

información en forma previa a la difusión.
El presupuesto que permite la aplicación de la doctrina de la “real malicia” es la
difusión de noticias que involucren funcionarios o personajes públicos o famosos que,
en este último supuesto, centren en su persona “suficiente interés público”; o la
existencia de una cuestión de interés institucional o de relevante interés público en la
que sus protagonistas simples ciudadanos particulares se hayan involucrado. No basta
entonces que se trate de hechos o personas que pudieran concitar la mera atención del
público, sino que la noticia debe encarnar una cuestión de “interés público”, para
permitir al medio de prensa la protección especial de este “standard” que importa la
llamada doctrina de la real malicia.
La Corte Suprema en el fallo “Vago” (Fallos: 314:1517) apuntó que “El punto de
partida [de la doctrina de la real malicia] está en el valor absoluto que debe tener la
noticia en sí, esto es, su relación directa con un interés público y su trascendencia para
la vida social, política o institucional" (considerando 11º). Más tarde, en “Melo” (Fallos:
334:1722), la Corte se refirió a los temas de interés público como las “áreas que
preocupan, importan o interesan a toda la sociedad” (considerando 14º, citando a la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Gertz”, 418 US 323, 337). También,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que merecen una protección
especial los discursos sobre asuntos de interés público que afectan a la sociedad
(“Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión”, Informe anual de la
Comisión Interamericana 2008, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5 rev. 1, 25 de febrero de
2009, capítulo III, párrs. 33 y ss.).
En lo que aquí interesa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que
“tratándose de ciudadanos comunes y no de funcionarios públicos de alguna notoriedad,
la protección frente a los excesos en el ejercicio de la libertad de prensa debe ser mayor,
de suerte que la responsabilidad de quienes incurren en ellos no se limita a supuestos en
los que media malicia, sino que comprende aquellos en los que sólo hay imprudencia,
impericia o negligencia en la propalación de la noticia agraviante” (causa “Costa”).
Imprudencia, impericia o negligencia que han de probarse. No en vano el mismo Alto
Tribunal ha dicho “Las responsabilidades ulteriores derivadas de los abusos cometidos
mediante el ejercicio del derecho a la libre expresión necesarias para asegurar la
integridad de los derechos personalísimos comprometidos se hacen efectivas mediante
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el régimen general vigente en nuestra ley común, que tiene su fuente en la comisión de
un delito penal o de un acto ilícito civil; se trata, pues, de una responsabilidad subjetiva
por lo cual, en virtud de los principios que rigen la materia, no es dable presumir la
culpa o el dolo del autor del daño y quien alegó estos únicos factores de imputación
debe demostrar su concurrencia”.
Es obvio entonces que cuando se trata de personas comunes, de simples
particulares involucrados en hechos que no suscitan ese necesario interés público, tal
actuar de la prensa (ya sea marcado por la negligencia o la imprudente precipitación, ya
por la intencionalidad que trasluce la desfiguración de las palabras y de los hechos) no
es el que resulta dable esperar del arquetipo del buen periodista: aquel que recibe y
difunde información con los cuidados, la diligencia y la bona fides propias de su
profesión. Y tampoco puede ser ajeno a tal periodista o medio de prensa la razonable
previsibilidad de los daños que con la difusión de la noticia pudiera provocar.
En suma, la CSJN ha reconocido que el “standard” de la real malicia determina la
exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por
daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los
querellantes o demandantes la prueba de que tales informaciones lo fueron con
conocimiento de que no eran verdaderas o con imprudente y notoria despreocupación
sobre su veracidad.170
3.6.7. Directivas sobre la responsabilidad de los medios en la jurisprudencia y en
nuestro derecho positivo.
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, con el voto del Dr. Hitters, ha
expresado que, como todo derecho, la libertad de prensa tiene límites y los mismos
aparecen cuando se rozan los derechos de la personalidad espirituales del individuo, el
honor, etc., ya que en esas hipótesis aparece una tensión, que debe resolverse
equitativamente.171
La evolución de la doctrina de la “real malicia” tuvo marcada trascendencia en
1996, cuando en poco más de un mes la Corte Suprema emitió tres importantes
pronunciamientos. En efecto, el 12 de noviembre dictó el fallo en “Morales Solá,
Joaquín M.”172, donde abordó la figura norteamericana de la real malicia; el 10 de
170
Doctrina de Fallos: 319:2741; 321:2848.
171
SCBA; Ac. 73.058, 13-03-02, “Vallejo, Guillermo A. c/ Editorial La Capital S.A. y ot. s/ daños y
perjuicios”.
172
La Ley, 1996-E-328.
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diciembre se pronunció en el caso “Acuña, Carlos Manuel R.”, en el que señaló que la
postura “Campillay” constituye una doctrina típicamente constitucional (más que civil o
penal), de lo que se deriva que en las situaciones en que se aplique la misma, se priva de
antijuridicidad a las conductas; y por último el 17 de diciembre, se pronunció en la
causa “Gesualdi”, dejando sentado que la doctrina de la real malicia “no exime al medio
periodístico de producir los elementos de juicio necesarios para acreditar la
improcedencia de la demanda. Así, sin llegar al extremo de la prueba de la veracidad de
lo divulgado, de su fin lícito o de la falta de conciencia acerca de la falsedad de la
noticia, le incumbe la demostración de que actúo responsablemente y con diligencia en
la obtención de la misma”.173
En la causa “Vallejo” antes referida, Hitters sostiene que el estándar de la real
malice implicó un “paraguas protector para la prensa, según el cual sólo puede
condenarse al informante cuando -en ciertos campos, donde prime el interés público-
actúe a sabiendas de la inexactitud, esto es, dentro de los limbos del dolo” a lo que
agrega que en nuestra legislación “no es imprescindible acudir a doctrinas foráneas para
arribar a estos resultados, pues nuestro ordenamiento jurídico ofrece soluciones para
esta problemática; además la real malice tiene un estrecho campo de aplicación, pues
sólo es válida para determinados personajes o ciertas actividades” y a su vez “el modelo
civilístico argentino es para la prensa aún más tuitivo que el norteamericano, pues aquí
solamente puede condenarse al medio en la situación de dolo o de culpa del informante,
mientras en el ámbito de la real malicia la inversión de la carga probatoria sólo opera
para funcionarios públicos o cuestiones de relevancia pública o de importancia
institucional, y en los demás casos la responsabilidad es, por regla, objetiva, es decir de
derecho estricto (Bustamante Alsina, “Nuestro derecho común...”, ob. cit., p. 4, apart. 4,
véase también, Badeni, ob. cit., p. 5). En cambio nuestro sistema siempre impone la
búsqueda del factor imputativo, no solamente para el hombre público, sino también para
los particulares, con lo que se dilata notoriamente el campo de protección a la prensa
(Bustamante Alsina, trabajo citado, véase también Ancarola, Gerardo “A propósito del
último fallo sobre libertad de prensa en la Corte Suprema de Justicia de la Nación ¿Un
retorno a las fuentes?”, “El Derecho”, t. 154, p. 959). En efecto, como bien apunta
Bustamante Alsina, para potenciar la libertad de prensa y de pensamiento, y para cuidar
173
CSJN, 17/12/1996, “Gesualdi, Dora M. c. Coop. Periodistas Independientes Ltda.”, La Ley, 30-IV-1997,
p. 7.
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otros valores, es preciso retornar a las fuentes, es decir a los parámetros fundantes de la
responsabilidad civil (“Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. AbeledoPerrot,
Bs.As., 1993, p. 583 y sgtes.; ídem “Los efectos de las informaciones inexactas o
agraviantes en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”,
Academia Nacional de Derecho, Bs.As., 1989; “El marco normativo dentro del cual
debe ejercerse la libertad de prensa”, “La Ley”, diario del 31 de marzo de 1992).
Resulta así necesaria la acreditación de la imputabilidad subjetiva del accionado, es
decir culpa o dolo del originante del daño (arts. 1069, 1072 y concs. del CC) tal cual lo
expresado no hace mucho tiempo nuestro máximo Tribunal Federal, a través del voto
del doctor Petracchi (in re “Díaz, Daniel c/ Editorial La Razón” del 24-XI-1998) donde
el mencionado Juez señala que este criterio es ampliamente válido, cuando se trata,
como en ese caso, de simples particulares por noticias de carácter difamatorio, con lo
que es suficiente la negligencia precipitada, o la simple culpa. Obviamente que esto
beneficia en gran medida a los medios de prensa, pues en lo que hace a la
responsabilidad, no puede existir para ellos un esquema objetivo severo como si se
tratara siempre una actividad riesgosa (Bustamante Alsina, Jorge, “Nuestro derecho
común interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana”, “La Ley”, 19-II-
1997, ya citado). En otras palabras, la pilastra donde debe apoyarse la responsabilidad
de las personas, u órgano que dio la noticia o publicó la crónica, debe seguir siendo la
fórmula de los arts. 508 y 1109 del Código Civil”.
La postura de Bustamante Alsina en la que se apoya Hitters, es considerada
errónea por Badeni, para quien el error “residía en considerar que en aquellos casos en
que no se presentaban los presupuestos de aplicabilidad de la real malicia, se presumía
la culpa o dolo del emisor. Además, en entender que el concepto de reckless disregard
era sinónimo de culpa. La real malicia, como doctrina que tiene jerarquía constitucional,
sólo se aplica cuando se formulan agravios respecto de funcionarios públicos, figuras
públicas o particulares involucrados en temas de interés institucional o de relevante
interés público. En los restantes casos rigen las reglas del Código Civil, de manera que
no se produce una inversión probatoria respecto del dolo o de la culpa porque, es cierto,
siempre corresponderá al demandante probar su existencia. Por otra parte, la real
malicia impone al demandante probar la falsedad de las afirmaciones vertidas. Sin
prueba fehaciente de la inexactitud, no hay responsabilidad. En cambio, en la
legislación civil argentina puede haber responsabilidad aunque se exprese la verdad con
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referencia a las personas y materias que engloba aquella doctrina. Finalmente, debemos
recordar que las reglas de la real malicia excluyen la culpa. Aunque se acredite una
conducta culposa, no habrá responsabilidad. Se exige el dolo directo o reckless
disregard, como equivalente a nuestro concepto del dolo eventual. Quienes propiciamos
aplicar la doctrina de la real malicia limitamos su ámbito a determinadas materias y
cuestiones. Al margen de ellas, corresponde aplicar el derecho común. Pero no el
derecho común anglosajón resultante del common law, sino el derecho común
establecido en nuestro Código Civil”.174
Con similar énfasis Badeni critica a Ancarola, para quien la “real malicia”
propiciaría, en el ordenamiento argentino, “una inversión de la carga de la prueba en
cuanto al elemento subjetivo de la conducta, que colocaría en una situación
desventajosa a los simples particulares”. Para Badeni no es así, porque a los simples
particulares “no se les aplican las reglas de la real malicia, sino las del Código Civil que
imponen la necesidad de la prueba por el accionante del dolo o culpa. Y cuando se
aplica la real malicia, no basta la prueba de la culpa, sino que se exige la del dolo
directo o eventual. De manera que, si bien es cierto que la real malicia genera una
inversión de la carga de la prueba respecto de las normas vigentes en el common law
anglosajón, esto no acontece frente a nuestro derecho común”. La equivocación de
ambos juristas, según Badeni, radica en “confundir el common law anglosajón con el
derecho común nacional”, cuando la doctrina de la real malicia “no integra el common
law sino que, por el contrario se impone frente a él”. Por tal razón, la Suprema Corte
norteamericana “declaró la inaplicabilidad del common law en aquellos temas donde
cobra vigencia la real malicia. Si trasladamos estos conceptos a nuestro derecho interno,
significa que, cuando no se aplica la real malicia, rigen plenamente las disposiciones de
los códigos Civil y Penal, pero no el common law anglosajón”. En suma, para Badeni
“nuestra legislación civil no prevé dos componentes fundamentales de la doctrina de la
real malicia. Uno de ellos es la prueba sobre la inexactitud manifestada mediante la
libertad de expresión, que está a cargo del accionante. En cambio, en nuestra legislación
civil y penal –con la salvedad de la calumnia– la prueba de la inexactitud es irrelevante.
Se puede cometer el delito de injurias o un acto ilícito civil diciendo la verdad. El
174
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segundo, y con respecto a nuestra legislación civil, es que se debe probar el dolo directo
o eventual del emisor, y resulta insuficiente la prueba de la culpa”.175
Sintetizando, la doctrina de la real malicia excluye de su ámbito “los individuos
que no son funcionarios gubernamentales ni figuras públicas y que tampoco pueden ser
relacionados con temas institucionales o de relevante y justificado interés público. En
este último caso, es viable aplicar los contenidos de las normas penales y civiles
vigentes porque el ejercicio de la libertad de expresión se habrá concretado en una
dimensión meramente individual”.176
Sin perjuicio de lo antedicho, la doctrina de la “real malicia” requiere que el
funcionario o la figura pública acredite la falsedad de la noticia, el dolo o la inexcusable
negligencia de la prensa, esto es demostrar que el periodista conocía la falsedad de la
noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar.
La aplicación de esa doctrina lleva a la exculpación del medio de prensa cuando
los hechos publicados son veraces, no fueron creados, provocados ni inducidos por la
publicación, lo cual despoja de ilicitud a los mismos, lo que evidencia el ejercicio
legítimo del derecho de informar.
No cabe duda de que la prensa debe tener la máxima tutela jurisdiccional como
instancia de primerísimo valor en el suministro de información y en la formación de la
opinión pública. Pero ese tratamiento que por especial reconocimiento constitucional le
concierne (art. 14, C.N.), no significa impunidad ni la posibilidad de un proceder
irresponsable. Por lo demás, ningún valor puede estar por encima de la dignidad de la
persona del hombre, para cuya protección y promoción han sido creadas las
instituciones.
Discrepando también con la opinión de Bustamante Alsina (a la que se suman las
de Gerardo Ancarola, “Libertad de Prensa y responsabilidad de la prensa”, “E.D.”, 171-
509 y de Santos Cifuentes, “El honor y la libertad de expresión”. “La responsabilidad
civil”, “La Ley” del 15-X-1993) en cuanto rechaza la posibilidad de admitir un factor de
atribución subjetivo de responsabilidad de carácter específico distinto del dolo y la
culpa, Vázquez señala que las críticas olvidan que la Corte es un Tribunal de garantías
constitucionales que en el cumplimiento de su cometido puede fijar pautas de
interpretación de las libertades fundamentales que por estar basadas en nuestra
175
176
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Constitución prevalecen sobre toda norma infraconstitucional, en cuyo rango ubica las
que consagran la responsabilidad civil. Por la misma razón, encuentra fundamento para
la aplicación de la “actual malice” tanto en querellas penales como en causas civiles,
discrepando esta vez con Santos Cifuentes (“La protección del honor de los jueces y la
responsabilidad de los medios de prensa. Equívocos y confusiones a propósito de los
casos 'Gesualdi' y 'Morales Solá'”, “El Derecho” del 11-IV-1997). Por su parte Augusto
Mario Morello afirma que en el derecho vívido de la libertad de expresión, la cuestión
de la prueba es, en concreto, el meollo a resolver para la apropiada aplicación de las
normas constitucionales y legales (del Derecho Civil y Penal) imbricadas en el tema, y
coincide con Vázquez en atribuir al ingreso del requisito de la “real malicia” al
panorama nacional el rol de una regla o principio a modo de “estándar”, de juego
funcional flexible no destinada a regir de manera absoluta, a lo que se aduna la
aceptación de los principios de la teoría de las cargas probatorias dinámicas,
constituyendo entonces estándares que pueden resultar de utilidad coadyuvante para que
el juzgador evalúe prudentemente en cada caso, con sus particularidades, el valor de la
prueba aportada por las partes. (Morello, Augusto M.; “¿Es prescindible la doctrina de
la 'real malicia' (Actual Malice)”, “La Ley”, año LXI, Nº 177 del 16-IX-1997).177
En suma, el especial factor de atribución que exige la doctrina de la real malicia
(dolo o negligencia casi dolosa), no juega cuando se trata del reclamo de un ciudadano
que no es funcionario público, aunque el tema divulgado por el medio periodístico
pudiera catalogarse de interés público o general, motivo por el cual se deben aplicar las
reglas comunes de la responsabilidad civil, según las cuales basta la simple culpa del
agente para comprometer la responsabilidad del órgano de prensa.178 Cabe también
poner de relieve que en materia de publicación o difusión indebida, la exceptio veritatis,
es decir, la prueba de la verdad de los hechos, no excluye la antijuridicidad de la acción,
pues el derecho a la intimidad no se preocupa por la verdad o falsedad de lo dicho por el
perturbador sino de evitar la violación de la vida privada, razón por la cual de nada sirve
que el demandado acredite la verdad de lo difundido.179
3.6.8. Los fallos más salientes de la CSJN sobre libertad de expresión.

1.- Roviralta vs. Editorial Tres Puntos (CSJN, 30/4/04)
177
Del voto del Dr. Pettigiani en la causa “Otero de Cabrera” ya citada.
178
CSJN; P. 335. XXXVI, 21/10/03, “Perini, Carlos Alberto y otro c/ Herrera de Noble, Ernestina y otro”;
“Fallos” 326:4285; E.D. 10-02-04, nro. 52.512.
179
CNCiv, sala E, 25-11-05, “R., H. c/ E.P. S.A. s/ daños y perjuicios”, Rev. Jur. ED, 15-5-06, p. 4.
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Hechos del caso: el señor Huberto Roviralta, ex cónyuge de la conductora televisiva

Susana Giménez, demandó a la Editorial Tres Puntos por los daños que según él le
ocasionó la publicación de una nota en la revista Tres Puntos. Según Roviralta, la nota
invadió su derecho a la intimidad y le infirió injurias. Tanto el juez de primera instancia
como la Cámara de Apelaciones hicieron lugar a su reclamo. La Editorial interpuso
recurso extraordinario ante la Corte Suprema, sosteniendo que las instancias judiciales
previas desconocieron la doctrina adoptada por el Máximo Tribunal en materia de
libertad de expresión que en casos de tratarse de información relativa a funcionarios o
figuras públicas introduce factores atributivos de responsabilidad distintos de los
usuales -“real malicia”- y la que exime a los medios de responsabilidad cuando
atribuyen la fuente de la información a terceros -“doctrina Campillay”-.
Decisión de la mayoría: La mayoría del Tribunal –compuesta por Petracchi, Boggiano,
Vázquez, Maqueda y Zaffaroni- hizo lugar al recurso extraordinario. Para la Corte, la
sentencia de la Cámara desconoció la plena recepción en nuestro ordenamiento jurídico
de las doctrinas mencionadas, omitiendo con ello considerar los planteos de la editorial
demandada, que las había invocado en su defensa y resultaban conducentes para la
resolución del caso. El Máximo Tribunal no analizó si en el caso la doctrina de la “real
malicia” era aplicable. Tampoco se expidió sobre si el medio respetó la “doctrina
Campillay” al indicar como fuente de la noticia “rumores”. Lo que sostuvo es que tales
doctrinas forman parte del orden jurídico de nuestro país y que el tribunal inferior no
podía válidamente omitir su consideración.
Opinión de la minoría: Belluscio y Fayt votaron en disidencia, aunque por medio de
opiniones individuales. Según Fayt, el tribunal inferior hizo mal en apartarse de la
doctrina de la “real malicia” sin fundamentarlo. Sin embargo, expuso que esta doctrina
era inaplicable ya que, aún cuando se considerara que el señor Roviralta era una figura
pública, las manifestaciones de la revista no se relacionaban con hechos de
trascendencia pública sino exclusivamente con la curiosidad sobre la ruptura
matrimonial de una persona vinculada a la farándula. En consecuencia, Fayt argumentó
-razones que fueron compartidas por Belluscio- que la afectación al honor y a la
intimidad del Sr. Roviralta no se hallaba justificada porque no estaba en discusión la
veracidad de la información sino el derecho a difundirla, por ser propia de la esfera
íntima del señor Roviralta.180
180
Fuente: Asociación por los Derechos Civiles (ADC) - www.adc.org.ar.
Página 113 de 148

En idéntico sentido, consideró el Dr. Fayt que también debía descartarse la

aplicación de la “doctrina Campillay”, en tanto no se había reservado la identidad de los
protagonistas de la noticia, única medida admisible para que el derecho a la libertad de
expresión resulte compatible en este caso con la esfera de privacidad de la persona
involucrada.
Belluscio coincidió en este último punto, y sostuvo que la mera atribución como
fuente a “rumores” no bastaba para exonerar al medio de responsabilidad porque esta
fuente incierta impedía cotejar que la nota se hubiera remitido fielmente a la misma.
Para Belluscio, reforzaba esta circunstancia el hecho de que el medio potencial en el
relato periodístico no fuera utilizado.
2.- Baquero Lazcano, Silvia vs. Editorial Río Negro S.A. (CSJN, 14/10/03)
Aquí la Corte Suprema reafirmó la vigencia de la doctrina de la “real malicia” al
revocar una sentencia que condenaba a un medio periodístico provincial a pagar una
indemnización por una serie de notas publicadas con relación a los motivos por los que
Silvia Baquero Lazcano, jueza de la localidad de Bariloche, había concursado para
integrar el tribunal que iba a intervenir en juicio por el asesinato de María Soledad
Morales y luego dimitido a ese puesto, lo que según el diario habría demorado la
realización del juicio.
Para la Corte, la doctrina de la “real malicia” era aplicable respecto de Baquero
Lazcano porque ella era jueza y la noticia se vinculaba a la actividad de la
administración de justicia y con un caso que era de interés público. Sostuvo que si bien
el diario había incurrido en algunos mínimos errores al informar, no existía intención de
agraviar o negligencia grave, y en consecuencia, su condena conspiraría contra la
formación de un vigoroso debate público.
3.- Amado Menem vs. La Voz del Interior (CSJN, 5/8/03)
Como contrapartida, en el fallo “Menem, Amado” la Corte revocó una sentencia
que había exonerado de responsabilidad a un medio gráfico por haber aplicado
incorrectamente la doctrina de la “real malicia”. La Corte sostuvo que el diario “La Voz
del Interior” había obrado con culpa al publicar una nota, que incluía una foto del
hermano del entonces Presidente de la Nación, en la que informaba que éste habría
cobrado cheques emitidos por un prestamista que manejaba una mesa clandestina de
dinero, cuando en realidad el señor Amado Menem, involucrado en la noticia, se trataba
de un homónimo del demandante, error que era fácilmente evitable y que el propio
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diario había reconocido y rectificado posteriormente. El Tribunal consideró que como el

Sr. Menem era un ciudadano particular que no estaba involucrado en un tema de interés
público no era aplicable la doctrina de la “real malicia” y, en consecuencia, la simple
culpa en la que había incurrido el medio era suficiente para responsabilizarlo.
4.- Perelmuter, Isaac vs. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (Canal 13) (CSJN
17/11/03)
En esta misma línea, en el caso “Perelmuter” la Corte ratificó una sentencia de la
Sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil que había condenado a Canal 13 por
haber violado el derecho a la intimidad de un menor mediante la divulgación no
autorizada de su imagen, a quien además erróneamente se lo identificó como el hijo de
un fiscal que estaba a cargo de una resonante investigación y cuya condición de alumno
en un jardín de infantes había motivado una amenaza de bomba. La sentencia apelada se
basó en que, con motivo de la amenaza de poner una bomba en el jardín de infantes al
que concurría el hijo de un fiscal que llevaba adelante una resonante investigación
(sobre la “mafia del oro”), la demandada “filmó y dio a conocer a través de distintos
programas televisivos la imagen de un menor de edad, sin autorización y que, además,
la información brindada a la teleaudiencia era errónea ya que se mostró el retrato de D.
P. identificándolo como el hijo del fiscal [y que] ello, indudablemente, resulta violatorio
del derecho a la intimidad de D. P.”. La Corte afirmó que “si bien la demandada insiste
en la relevancia pública que tenía la noticia, vinculada a las amenazas que recibía la
familia de un funcionario que investigaba la llamada "mafia del oro", no se hace cargo
de que el menor D. P. no integraba aquélla y que, por lo tanto, no cabía aplicarle a él los
estándares -hipotéticamente más permisivos- que, según la apelante, debían imperar en
el caso”. Además, consideró no excusable el error incurrido porque no era aplicable la
doctrina de “la real malicia” ya que, la publicación de la foto del menor no estaba
justificada por razones de interés público. La apelante afirmó, para excusar su
responsabilidad, que contó con autorización expresa para la obtención de la imagen
difundida. Sin embargo, la sentencia de la Cámara se ocupó de indicar puntualmente
que ello no fue así, pues de las constancias de la causa surge que la Directora del Jardín
de Infantes autorizó a los periodistas para entrar a la Dirección pero no al resto de las
instalaciones, y mucho menos para tomar imágenes de los menores que concurrían al
establecimiento. Destacó asimismo el juzgador, que la Directora aclaró que las
fotografías de los niños pegadas en las carteleras eran “íntimas y privadas del grupo”, y
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advirtió que, aún de haber existido, tal autorización no hubiera sido hábil para exonerar
de responsabilidad pues se trataba de un menor. En el mejor de los casos - dijo -, la
autorización a requerir era la de los padres, y ello con los reparos que al respecto - ante
casos similares - han formulado tanto la doctrina como la jurisprudencia. Por ello la
Corte sostiene que “en lo atinente a la "autorización" que habría dado la directora del
jardín de infantes, se omite considerar que el fallo menciona expresamente que, según el
testimonio de aquélla, existió “autorización a los periodistas para entrar a 'la Dirección'
pero no al resto de las instalaciones y mucho menos para tomar imágenes de los
menores que concurrían al establecimiento”. Tampoco la recurrente se hace cargo de
que, según la sentencia, "en el mejor de los casos, la autorización a requerir era la de los
padres del niño”.
5.- Barreiro, Hipólito vs. Fernández, Mario y Diario Crónica (CSJN 14/10/03)
Por otro lado, en el caso “Barreiro” la Corte reiteró la vigencia de la doctrina
“Campillay”. Así, en este caso la Corte resolvió que el diario “Crónica” no debía abonar
una indemnización al Sr. Barreiro, quien fuera médico de Juan Domingo Perón y se
había sentido agraviado por la publicación del diario en la que informaba que el sobrino
del ex presidente de la Nación (Alejandro Rodríguez Perón) se había referido a él como
“un curandero”. El fundamento fue que el diario no era responsable porque los dichos
por los que el actor se sintió injuriado fueron atribuidos por el medio gráfico al sobrino
de Perón sin agregar ninguna valoración, interpretación o reafirmación de la versión.
6.- R., S.J. vs. Clarín (CSJN, 14/10/03)
La Corte Suprema supervisó que se aplicara esta doctrina en el caso “R, S.J. c/
Arte Gráfico Editorial Argentino”, en el que una mujer demandara al diario “Clarín” por
haber violado su intimidad mediante la publicación de una nota, confeccionada sobre la
base de una sentencia judicial, en la que si bien no se hacía mención de su identidad sí
se hacía referencia a datos que posiblemente habían permitido que la mujer fuera
identificada como víctima de una violación. La Corte revocó la sentencia que había
declarado responsable al diario y ordenó que continuara la investigación a fin de
determinar si el diario había obtenido la sentencia de parte del tribunal de juicio. El
fundamento fue que, de ser así, el diario no podía ser considerado responsable a partir
de la doctrina “Campillay” y de su posterior desarrollo en el caso “Pérez de Arriaga” en
el que se sostuvo, que la publicación fiel de lo resuelto en una sentencia judicial no
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puede dar lugar a responsabilidad, ya que esta divulgación permite a la sociedad

controlar el funcionamiento de los órganos de administración de justicia.
7.- Burlando, Fernando vs. El Sol de Quilmes (CSJN, 18/02/03).
En el caso “Burlando”, el Tribunal ratificó que la doctrina “Campillay” sólo
exime de responsabilidad al medio si éste se remite con fidelidad a una fuente, si utiliza
el potencial o mantiene en reserva la identidad de las personas sobre las que versa la
nota, extremos que no había cumplido el Diario “El Sol de Quilmes” al referirse al
conocido abogado como “un hijo descarriado”, un “prófugo” y como jefe de una
asociación ilícita, sin apoyo en causa judicial alguna y en forma asertiva. La Corte no
analizó si Burlando era una figura pública y si, en consecuencia, había que determinar si
se aplicaban los requisitos para exención de responsabilidad establecidos en la doctrina
de la “real malicia”.
8.- Perini, Carlos A. vs. Herrera de Noble, Ernestina y Otro (CSJN, 21/10/03).
En el caso “Perini”, la Corte confirmó la sentencia que había condenado
civilmente al diario “Clarín” por haber publicado una información que atribuía a un
corredor de autos y a su esposa haber participado en una banda de tráfico de menores.
La Corte sostuvo que esa doctrina no era aplicable porque no se había mantenido la
reserva de identidad del matrimonio, y las notas periodísticas no sólo identificaron con
nombre y apellido a los demandantes sino que suministraron los nombres de los
menores supuestamente involucrados; no se utilizó un término potencial y porque la
mera identificación de la fuente en términos de “Gendarmería Nacional” o “altas fuentes
judiciales” constituía una referencia genérica e incierta que no permitía conocer al
emisor de la noticia, lo que se agravaba porque Gendarmería Nacional había negado
haber emitido esa información. En este caso la Corte descartó que se aplicara la doctrina
de la “real malicia” pues aún cuando las noticias fueran de interés público o general,
ellas no se referían a un funcionario público sino a un ciudadano particular, y porque no
se hallaban involucrados asuntos institucionales o de interés público ni se hacía
referencia a funcionarios públicos; pues aún en la hipótesis de admitirse el estándar de
la real malicia en nuestro sistema jurídico, no se hallaban involucrados asuntos
institucionales o de interés público ni se hacía referencia a funcionarios, figuras públicas
o particulares involucrados en temas de interés público.
La Corte precisó además que la verdadera finalidad de la utilización del modo
potencial para eximir de responsabilidad al medio periodístico estriba en otorgar la
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protección a quien se ha referido sólo a lo que puede ser (o no), descartando toda
aseveración, o sea la acción de afirmar y dar por cierta alguna cosa, y no consiste
solamente en la utilización de un determinado modo verbal -el potencial- sino en el
examen del sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo.
Aclaró también que la posterior rectificación del diario no es una circunstancia
que le sirva de excusa para liberarse de responsabilidad, si la noticia -más allá de que se
haya utilizado el modo potencial- no sólo no tiene sustento en las constancias de las
causas penales, sino que tampoco fue difundida por los otros medios o agencias de
noticias, motivo por el cual es un aporte subjetivo del diario que compromete su
responsabilidad por el carácter difamatorio de esa información, a lo que se suma que el
art. 14, inc. 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por la
ley 23.054 establece que en ningún caso la rectificación o la respuesta "eximirán de las
otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido”.
Por último, la responsabilidad atribuida al diario es extensiva a su directora, que
no cumplió con su función de controlar la difusión de una noticia que tenía aptitud
suficiente para lesionar el honor y la dignidad de los peticionarios, máxime cuando en el
último de los artículos cuestionados se había indicado expresamente que la noticia tenía
su origen en la propia agencia del diario y en dicha nota no se identificaba al redactor de
la noticia (conf. arts. 902, 1067 y 1109 del Código Civil).
9.- Oyarbide, Norberto A. vs. Tauro, Marcela (CSJN, 8/5/07).
En el caso del juez federal Oyarbide, la Corte confirmó por mayoría la sentencia
de la Sala “L” de la Cámara Nacional Civil que rechazó la demanda contra la periodista
Marcela Tauro, promovida por el actor en reclamo de los daños y perjuicios que dijo
haber padecido como consecuencia de un comentario efectuado por la demandada en un
programa de televisión (“Telepasillo”), donde mencionó que el demandante tenía una
mariposa estampada en su cuerpo, y que, además, se hizo un tatuaje en “la cola”. El juez
en su demanda sostuvo que tales dichos afectaron su honor, ocasionando un daño a su
imagen y a las instituciones. El juez de 1ra. Instancia acogió la demanda y condenó a la
periodista, considerando que sus dichos fueron efectuados con negligencia ya que ella
misma admitió que no había podido verificar visualmente si el juez poseía o no los
mencionados tatuajes. Apelada la decisión, los camaristas revocaron la decisión del juez
y rechazaron la demanda, entendiendo que si bien el actor no pertenece a la farándula,
se trata de una persona de amplia exposición pública a partir de los hechos que lo
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colocaron en la mira de la opinión y críticas de la prensa en el escándalo “Spartacus” y

el juicio político que se le promoviera (por su condición de Juez). Señaló también que el
comentario de la periodista demandada, parecía surgir del relato de un tercero, quién
reconoció su actividad de “proxeneta” y con quien el actor admitió públicamente tener
una relación de amistad, habiéndose difundido un video que provocó el escándalo antes
referido, razón por la cual no existía ningún tipo de mala intención o negligencia en la
difusión de la noticia. Expuso que, sin entrar en su desempeño como Juez, resultaba
difícil deslindar la vida privada del accionante de la pública, ya que los hechos
mencionados fueron una realidad de su actuación. Añadió que más difícil resultaba
entender que los dichos superficiales de la periodista demandada, en un programa de
esas características (“Telepasillo”), pudiera provocar los pesares que mencionó el actor,
cuando estuvo seriamente involucrado en temas de semejante gravedad. Dijo que la
prueba aportada por la periodista, tenía que ver con el caso que aquí se trata, porque era
demostrativa de la gran exposición pública del actor y es indudable que interesa a la
opinión pública y el correcto desempeño de las instituciones, la conducta relacionada
con su cargo de representante del Poder Judicial. Sostuvo que no da lo mismo, como
señaló el juez de grado, que sea falsa o veraz la supuesta intromisión, pues la falsedad o
intención dolosa debe ser efectivamente probada y, a partir del caso “Costa”
(Fallos:310:523), cuando se trata de funcionarios públicos, la carga de la prueba se
desplaza hacia éstos, lo que obligaba al actor a una actividad probatoria que de ningún
modo produjo. La declaración de la periodista, aun en tono jocoso y sarcástico, ingresa
dentro de la doctrina de la real malicia. Por último juzgó aplicable al caso la referida
doctrina, y puso de resalto que, a la luz de la misma, la esencia para evaluar el grado de
tutela constitucional en materia de libertad de expresión, radica en precisar las
condiciones que rodean a quien es objeto de la noticia y no al sujeto que la propala.
Finalmente la Corte rechazó por mayoría la admisibilidad del recurso extraordinario
interpuesto, con las disidencias de los ministros Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni quienes
entendieron procedente el recurso, quedando firme en consecuencia la sentencia de la
Cámara Civil.
10.- Patitó, José Angel y otro c/ Diario La Nación y otros (CSJN 24/06/08).
La Cámara Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia que había admitido
la demanda promovida por el Cuerpo Médico Forense contra el diario La Nación y
contra un periodista con el objeto de que se los condenara a resarcir los daños que les
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habrían provocado las notas publicadas y una editorial. El diario interpuso recurso
extraordinario cuya denegación dio lugar al recurso de queja. La Corte Suprema (Fallos:
331:1530), por mayoría, revocó la sentencia en base a que el editorial no era apto para
generar la responsabilidad del diario. El juez Petracchi, en su voto concurrente,
coincidió con lo decidido por la mayoría expresándose respecto al valor agresivo de las
opiniones, ideas o juicios de valor. El juez Maqueda, también en voto concurrente, se
pronunció sobre la tutela constitucional de la libertad de expresión y sobre la posibilidad
que tienen las personalidades públicas de un mayor acceso a los medios periodísticos.
Los estándares aplicados por la Corte fueron:
- No procede la demanda iniciada por funcionarios públicos, que no probaron que el
demandado conociera la falsedad de los hechos invocados como ciertos. Corresponde
atribuir responsabilidad al autor cuando los afectados demuestren que quien emitió la
expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de
que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad.
- El factor subjetivo del concepto “real malicia” (conocimiento de la falsedad o
indiferencia negligente sobre la posible falsedad) no se configura por una presunción
(derivada de la sola evidencia de daño); debe ser materia de prueba por parte de quien
entable la demanda contra el periodista o medio periodístico.
- Toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a
responsabilidad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado, ya
que no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino
exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa.
11.- Menem, Carlos S. c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios sumario.
Caso “Fontevecchia” (CSJN, 25/09/01).
En esta causa, (Fallos: 324:2895), la Corte Suprema confirmó la sentencia de la
Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar a la
demanda de daños y perjuicios promovida por el ex Presidente Carlos Saúl Menem
contra Editorial Perfil S.A., Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico (en adelante, causa
“Menem”). La Corte entendió que la difusión de ciertas notas periodísticas vinculadas
con la presunta existencia de un hijo no reconocido de Menem había lesionado en forma
ilegítima su derecho a la intimidad, tutelado por el art. 19 de la Constitución Nacional y
por los arts. 17, párrafos 1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y 11, párrafos 2° y 3º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
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entre otras normas, y confirmó la condena pecuniaria dispuesta por la cámara,

reduciendo los montos de condena.
Con voto de los ministros Nazareno, Moliné O' Connor, López, Belluscio y
Vázquez, la Corte analizó la tensión entre la libertad de expresión y el derecho de
intimidad de un funcionario público -Presidente de la Nación- con relación a unas
publicaciones que difundían su presunto vínculo familiar con un menor. Expresó que en
el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes
populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la
actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que lo justifique el interés
general. Pero ese avance sobre la intimidad no autorizaba a dañar la imagen pública o el
honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida
privada protegida de toda intromisión. El Tribunal tuvo especialmente en cuenta que
tanto la difusión de cuestiones familiares íntimas por medio de la palabra escrita como
la publicación de imágenes fotográficas, sin autorización del actor, sobre presuntos
vínculos familiares y sobre el estado anímico de su ex cónyuge en relación a tales lazos,
configuró una intrusión en la zona de reserva del sujeto no justificada por intereses
superiores de la comunidad -máxime cuando se han incorporado imágenes y nombres de
menores, con exposición sin prudencia profesional de cuestiones atinentes a la filiación
de estos niños, con mortificación espiritual no sólo del hombre en cuanto tal sino en su
relación con ellos, conducta que revela el carácter arbitrario de la injerencia en la esfera
de intimidad del actor, no justificada por el debate vigoroso de las ideas sobre los
asuntos de interés público ni por la transparencia que debe tener la actuación del hombre
público en el ejercicio de sus altas responsabilidades-. La Corte Suprema dejó firme la
decisión de segunda instancia que, revocando la sentencia anterior, hizo lugar al
reclamo.
Sin embargo, los periodistas condenados Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico
(director editorial de la editorial y director editorial de su revista, respectivamente),
junto a Horacio Verbitsky (en representación de la Asociación Periodistas), presentaron
una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que, luego del
procedimiento pertinente y ante el incumplimiento de sus recomendaciones por parte
del Estado, sometió una demanda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
el entendimiento de que la sentencia de la Corte había vulnerado el derecho a la libertad
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de pensamiento y de expresión (art. 13 de la CADH), por lo que solicitaron que se

declarara la responsabilidad internacional del Estado argentino.
La CIDH, por unanimidad, por sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011,
declaró la responsabilidad del Estado argentino, estableciendo que violó el derecho a la
libertad de expresión reconocido en el art. 13 de la CADH, en relación con el art. 1.1 de
la misma, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, por lo que
condenó al Estado argentino a dejar sin efecto la condena civil impuesta a los actores así
como todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación
de la sentencia (párr. 105), y a una reparación económica consistente en el reintegro de
todos los montos que por capital e intereses debieron abonar en virtud de la sentencia
dictada por la Corte Suprema, más los intereses hasta la fecha de su cancelación, con
más las costas del proceso (párr. 116). Además dispuso que el Estado debía publicar un
resumen oficial de la sentencia, por una sola vez, en el Boletín Oficial y en un diario de
amplia circulación nacional, y la sentencia íntegra, por un período de un año, en la
página del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(párr. 108).
En lo sustancial, la CIDH interpretó que las publicaciones realizadas por la revista
Noticias respecto del funcionario público de más alto rango del país trataban sobre
asuntos de interés público. Consideró también que, al momento de ser difundidos, los
hechos eran ya de conocimiento general y que el presunto afectado no había contribuido
con su conducta a resguardar la información cuya divulgación objetó con posterioridad.
Sobre tales bases, concluyó que no se produjo una injerencia arbitraria en el derecho a la
vida privada del señor Menem y que, por lo tanto, la medida de responsabilidad ulterior
impuesta resultó innecesaria. En este contexto, manifestó que el proceso judicial llevado
adelante en la justicia argentina, la atribución de responsabilidad civil, la imposición de
la indemnización, más los intereses, las costas y los gastos, así como la orden de
publicar un extracto de la sentencia y el embargo trabado contra uno de los periodistas,
vulneraron el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y
Héctor D’Amico (párrs. 71 y 72).
Los estándares jurídicos que aplicó la CIDH pueden resumirse en los siguientes:
- Quienes están bajo la protección de la Convención Americana tienen el derecho de
buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de
recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás.
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- La libertad de expresión no es un derecho absoluto, y el art. 13.2 prevé la posibilidad

de exigir responsabilidades ulteriores por su ejercicio abusivo. Pero las restricciones a
este derecho tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente
necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo
directo o indirecto de censura previa.
- El Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la vida privada mediante
acciones positivas, lo cual puede implicar, en ciertos casos, la adopción de medidas
dirigidas a asegurar dicho derecho protegiéndolo de las interferencias de las autoridades
públicas así como también de las personas o instituciones privadas, incluyendo los
medios de comunicación.
- El derecho a la vida privada es disponible para el interesado y, por ello, resulta
relevante la conducta desplegada por el mismo.
- Aunque el derecho a la propia imagen no se encuentra expresamente enunciado en el
artículo 11 de la Convención, las imágenes o fotografías personales, evidentemente,
están incluidas dentro del ámbito de protección de la vida privada, por lo que a
fotografía es una forma de expresión que recae en el ámbito de protección del artículo
13 de la Convención.
- Dos criterios relevantes, tratándose de la difusión de información sobre eventuales
aspectos de la vida privada, son: a) el diferente umbral de protección de los funcionarios
públicos, más aún de aquellos que son elegidos popularmente, respecto de las figuras
públicas y de los particulares, y b) el interés público de las acciones que aquellos
realizan.
- Las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un
cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus
labores, entre otras, en virtud del interés público de las actividades que realiza, gozan de
mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático.
- Para que una restricción a la libre expresión sea compatible con la Convención
Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática, entendiendo por
“necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción,
lo que implica protección a la libertad: (i) de expresión respecto de las opiniones o
informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de
mantenerse informada; (ii) de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado,
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o que afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes, tales

como información relativa a la integridad de los funcionarios públicos.
- No constituye violación de la privacidad la publicación de imágenes fotográficas,
independientemente de no haber contado con el consentimiento de la persona retratada,
cuando éstas referían a la máxima autoridad electiva del país y eran de interés público,
estaban fundamentalmente dirigidas a respaldar la información, representaban una
contribución al debate de interés general y fueron obtenidas sin generar un fuerte
sentimiento de intrusión, ya que fueron entregadas por la Oficina oficial de Prensa de la
Presidencia de la Nación.
Con relación a la sentencia que obligaba al Estado argentino a “dejar sin efecto la
condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como todas sus
consecuencias”, la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación, a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores, remitió a la Corte un oficio para que cumpla, en lo
que corresponda y de conformidad con su competencia, la sentencia dictada por la
CIDH en el caso “Fontevecchia y D' Amico vs. Argentina”, en fecha 29 de noviembre
de 2011 (fs. 37 del expte. 6439/2012). El Tribunal dio vista de las actuaciones a la
Procuración General de la Nación (PGN), que presentó su dictamen181 a fs. 45/48.
Posteriormente, de acuerdo a lo sugerido en el punto IV de ese escrito, la Corte ordenó
dar traslado a Carlos Saúl Menem de la presentación efectuada por la Dirección General
de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación,
por el término de diez días, el que fue contestado a fs. 51. Allí, el actor expuso que “no
ha sido parte en el juicio internacional, cuyo pronunciamiento recayó condenando al
Estado Argentino, por lo que nada tiene que expresar al respecto”.
En su dictamen de fecha 26/11/2014, la PGN entendió que “en virtud de las
obligaciones que dimanan de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.
1, 2 y 68, inc. 1), la Corte Suprema debe dejar sin efecto su fallo dictado a fs. 367/388
de la causa “'Menem, Carlos Saúl c/Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios”
(Exp. nº 117.391/95) y, además, debe revocar el pronunciamiento de la Sala H de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, rechazando la demanda incoada por los
fundamentos de la sentencia del tribunal internacional. Destacó para ello que el artículo
68, inciso 1, de la CADH prescribe expresamente el carácter vinculante de las
181
Ver en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumento.html?idAnalisis=735716&interno=1
.
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sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando dispone “los

Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en
todo caso en que sean partes”, recordando además que “la Corte Interamericana ha
puntualizado de manera reiterada, que “los Estados deben asegurar la implementación a
nivel interno de lo dispuesto por el Tribunal en sus decisiones" (Caso “Baena Ricardo y
otros vs. Panamá”, sentencia del 28 de noviembre de 2003, párr. 131) y que “en virtud
del carácter definitivo e inapelable de las sentencias de la Corte, según lo establecido en
el artículo 67, éstas deben ser cumplidas de manera pronta por el Estado en forma
íntegra” (Corte IDH, Caso “Kimel vs. Argentina”, supervisión de cumplimiento de
sentencia, resolución del 15 de noviembre de 2010, considerando nº 4). De igual modo,
la CIDH ha expresado que “la obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del
Tribunal corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual
los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe
(pacta sunt servanda) y, como [...] lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden
interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida. Las
obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y
órganos del Estado” (Caso “Bulacio vs. Argentina”, supervisión de cumplimiento de
sentencia, resolución del 17 de noviembre de 2004, considerando nº 5). Agregó también
que, en estas condiciones, la inexistencia “de normas internas que regulen
específicamente la ejecución de sentencias de los órganos de protección de los derechos
humanos no puede constituirse en un óbice para satisfacer los compromisos
internacionales de la República”.
Debemos puntualizar que la Corte Suprema argentina ya ha reconocido la
obligatoriedad de las sentencias del tribunal interamericano (Fallos: 327:5668,
“Espósito”) e incluso ha dejado sin efecto su propio fallo “con el objeto de dar estricto
cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana Derechos Humanos” (Fallos:
334:1504, “Derecho, René”). En este último precedente, encuadró la solicitud del
querellante como recurso de revocatoria y entendió que, en virtud de lo dispuesto en la
sede internacional, se presentaban las circunstancias excepcionales requeridas para la
revisión de sus propias sentencias. Esa obligación existía aun cuando no se estuviera de
acuerdo con lo decidido, e incluso si se advertía contradicción con el propio orden
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constitucional. En el posterior caso “Derecho”, que correspondía a la ejecución de la

sentencia internacional del “caso Bueno Alves”, la Corte mantuvo con amplia mayoría
esa interpretación y, con base en esos fundamentos, revocó una sentencia que había
declarado la prescripción de la causa en la que se investigaba a un policía por tortura.
Estos casos “evidenciaban un compromiso potente de apertura del sistema legal
argentino hacia el sistema interamericano, y eran consecuencia de un proceso jurídico y
político previo que le daba sustento y cuyo puntos culminantes fueron la aprobación de
los principales tratados de derechos humanos en la transición democrática de los
ochenta, la reforma de la constitución de 1994, la incorporación posterior de varios
tratados a la norma constitucional por mayoría calificada del Congreso, y la anulación
legislativa por un amplio consenso multipartidario de las leyes de obediencia debida y
punto final en 2003”.182
Sin embargo, en su fallo de fecha 14 de febrero de 2017 en el mismo caso
“Fontevecchia”, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambió su
postura acerca de la obligatoriedad de las sentencias de la CIDH que condenan al Estado
argentino a dejar sin efecto decisiones judiciales.183 Ello significa que la Corte Suprema
dio marcha atrás con aquella posición de apertura pues en su fallo sostuvo que, si bien
las sentencias de la CIDH son “en principio” de cumplimiento obligatorio para el
Estado argentino, no deberían ser cumplidas si el tribunal interamericano actúo fuera
“del marco de sus atribuciones previsto por la CADH”, o bien cuando la condena es de
cumplimiento imposible por contradecir el ordenamiento constitucional nacional”
(Cons. 6º, 7º y 16º).
En este caso, la mayoría Corte Suprema entendió que la Corte IDH se había
excedido de su competencia al imponer la revocación de una decisión previa de la
propia Corte que en 2001 había condenado civilmente a dos periodistas, por entender
que el tribunal interamericano no contaba con atribuciones para imponer la revocación
de una sentencia, pues no era una “cuarta instancia” del sistema judicial argentino,
agregando que por esa vía la CIDH ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se
encuentra previsto por el texto convencional toda vez que el art. 63.1 de la CADH “no
contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto
182
Abramovich, Víctor; “La autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y los principios de
derecho público argentino”. Comentarios sobre el ‘Caso Fontevecchia’. 17/02/2017. Artículo de opinión
disponible en el sitio: http://cjdh.unla.edu.ar/noticia/126/comentarios-sobre-el-caso-fontevecchia.
183
CSJN, 14/02/17, CSJ 368/1998 (34-M) “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe
sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina”. Disponible en www.csjn.gov.ar.
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una sentencia dictada en sede nacional”. Asimismo, sostuvo que imponer a la propia
Corte que revise una decisión firme, ponía en tela de juicio su condición de órgano
supremo del Poder Judicial nacional de acuerdo con el art. 108 de la Constitución, y
contradecía principios fundamentales del derecho público que funcionan como un límite
para la implementación de las decisiones internacionales (Cons. 16º y 17º).
La mayoría de la Corte también destaca que el art. 27 de la C.N. tiene para la
Nación un significado singular en el derecho internacional, y lejos de haber sido
alterado por la reforma de 1994, ha sido reafirmado con ella. Así lo ha entendido el
constituyente argentino cuando, al otorgar jerarquía constitucional a la CADH -entre
otros tratados internacionales sobre derechos humanos-, ha establecido expresamente
que sus normas “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución”,
reafirmando la plena vigencia de los principios de derecho público establecidos en la
norma fundamental como valladar infranqueable para los tratados internacionales
(doctrina de Fallos: 317:1282; Cons. 19º), concluyendo, en virtud de todo lo expuesto,
que no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos
de la Nación, aclarando que lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a
las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad
que surge del arto 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene
competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH; arts. 27, 75 inc. 22 y 108,
Constitución Nacional).
El único voto en disidencia (ya que el voto del Ministro Rosatti por distintos
fundamentos concurre con el voto de la mayoría) corresponde al Ministro Maqueda,
para quien corresponde sin más dejar sin efecto los fallos dictados por la Corte y por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la citada causa “Menem”, en cuanto
atribuyeron responsabilidad civil e impusieron una condena a los señores Jorge
Fontevecchia y Héctor D'Amico.
Como señala Abramovich, nada impide que en un caso la Corte Suprema, en
ánimo de diálogo constructivo, impugne el ejercicio de autoridad de la Corte
Interamericana, como lo hicieron algunos jueces en el precedente “Espósito”, pero en
todo caso ese juicio crítico sobre el ejercicio de la competencia no puede conducir al
extremo de negar fuerza obligatoria a la condena. En el caso “Espósito” la Corte
Suprema discutió y protestó por lo que entendió un ejercicio excesivo de facultades del
tribunal internacional, pero acató su decisión. En “Fontevecchia”, en cambio, el
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supuesto exceso de competencia fue utilizado para alzarse en contra del cumplimiento
del fallo, prescindiendo así del tono dialógico para pasar a exponer una disputa de
autoridad.
La Corte Interamericana tiene la potestad de examinar si una decisión judicial
violó la Convención Americana, por ejemplo al negar el debido proceso, o limitar
arbitrariamente un derecho de la Convención (libertad de expresión, libertad sindical,
nacionalidad, defensa en juicio, etc.). Si concluye que lo hizo, como señala
Abramovich, su poder remedial no se limita a fijar reparaciones patrimoniales, sino que
puede obligar al Estado condenado a dejar sin efecto, revisar o anular la decisión o sus
efectos jurídicos. Es cierto que técnicamente la CIDH no tiene la atribución de
“revocar” una decisión de la Corte, porque no es un tribunal superior que resuelve un
recurso de apelación. El proceso internacional es un nuevo proceso judicial, diferente al
litigio interno, con sus propias instancias, partes litigantes, sistema de prueba y de
responsabilidad y su propio aparato remedial. Lo que hace la CIDH es ordenarle al
Estado que adopte los mecanismos necesarios para dejar sin efecto o, en otros términos,
privar de efectos jurídicos a la decisión. En ocasiones, la CIDH manda seguir adelante
una investigación, lo que implícitamente obligará al Estado por los mecanismos que el
propio Estado disponga, a reabrir ese proceso si hubiera sido cerrado en sede judicial.
No altera esta facultad el hecho de que la decisión judicial que se dispone revisar
provenga de la máxima instancia del Poder Judicial del Estado, porque todas las
instancias del Estado están obligadas por la Convención Americana en la esfera de su
competencia, a dar cumplimiento de buena fe a las sentencias de la CIDH de acuerdo a
los arts. 2 y 68 de la Convención (es la idea del “control de convencionalidad” que
desarrolla con mayor precisión la CIDH en la resolución de cumplimiento del caso
“Gelman”). Y así como la CIDH puede imponer al Congreso, que es cabeza máxima del
Poder Legislativo, cambiar una ley, o bien al Presidente, que es cabeza del Poder
Ejecutivo, revisar un acto administrativo, puede también imponer a la Corte Suprema (o
a los tribunales superiores, o a las cortes constitucionales, que son cabeza de los poderes
judiciales, según el Estado de que se trate) revisar o anular una sentencia por los
caminos que la legislación de cada Estado determine.
La competencia convencional de la CIDH para ordenar que se revisen sentencias
de tribunales nacionales es coherente con el principio del previo agotamiento de los
recursos internos que contribuye a definir su papel subsidiario. Sería absurdo que la
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Convención, por un lado, disponga que las víctimas deben agotar los procesos judiciales
nacionales antes de acceder con sus demandas al sistema de protección internacional, y
luego inhibiera a los órganos del sistema de revisar el alcance de esas decisiones
judiciales. Si así fuera las víctimas quedarían en medio de una trampa, sostiene
Abramovich. Pero además, si la cosa juzgada en la esfera nacional fuera rígida e
inmodificable, la justicia internacional de derechos humanos no tendría razón de ser, se
limitaría a adjudicar pagos de dinero para compensar aquello que el dinero no puede
nunca compensar, como la vida, la integridad física, la libertad personal, o la autonomía
reproductiva, sin poder restituir a las víctimas en el goce de sus derechos conculcados,
que es lo que manda a hacer el art. 63.1 de la propia Convención Americana, que
entiende por reparación precisamente hacer cesar los efectos de la violación, y restituir a
la víctima en lo posible a la situación previa al agravio. Sí la Corte IDH no pudiera
ordenar remedios que apunten a ello, simplemente no existiría tutela internacional
efectiva. No hubiera podido la CIDH, por ejemplo, obligar a revisar sentencias que
cancelaron arbitrariamente la ciudadanía y sometieron a la apatridia (como hizo
respecto de personas de origen haitiano en República Dominicana), ni condenas injustas
(como los procesos “antiterroristas” peruanos de Fujimori, o las condenas a cadena
perpetua a menores de edad en Argentina), o bien imponer la reapertura de procesos
cerrados sin cumplir con el deber de investigación penal como hizo en Perú (Barrios
Altos), Colombia (Gutiérrez Soler), Chile (Almonacid), Uruguay (Gelman), Brasil
(guerrilla de Araghuaia), o que se reconduzcan investigaciones penales desarrolladas
con negligencia, como en Bolivia (Ibsen Cárdenas), o México (Campo Algodonero),
entre muchos otros casos de crímenes masivos, o bien de patrones de violencia
institucional. Esto es lo que hizo la Corte Interamericana desde que fue creada en los
años setenta, sin advertir como ahora advierte la Corte argentina en una relectura del
artículo 63.1 de la Convención Americana, que no tenía competencia remedial para
hacerlo.
En el caso “Fontevecchia” la CIDH ordenó revisar la condena civil contra dos
periodistas. Este remedio no es novedoso en su jurisprudencia sobre libertad de
expresión, desde el famoso caso “Herrera Ulloa” vs. Costa Rica, que fue reiteradamente
citado por la Corte argentina. Si bien las víctimas podían obtener la devolución de las
sumas abonadas en esa condena por la vía de una reparación económica a cargo del
Estado, lo que la CIDH buscaba era borrar los efectos de la condena dictada en
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violación de la libertad de expresión, y ese punto es el que la Corte Suprema se negó a

cumplir. Cumplir con la condena, sostiene Abramovich, consistía precisamente en
activar el proceso de revisión y en su caso disponer la revocación de la sentencia. Y el
deber de cumplir con la sentencia no implica en ningún caso la imposición de un
acatamiento ciego de la decisión interamericana, sino la implementación de buena fe de
un proceso serio y efectivo de revisión que permita darle a esa decisión final de un caso
contencioso un efecto útil.
Una primera lectura del caso “Fontevecchia” indica que la Corte sólo se negó a
revisar una condena firme que ella misma había dictado, pero que la situación sería
diferente si se tratara de revisar decisiones de tribunales inferiores que no pusieran en
juego la supremacía de la propia Corte como cabeza del Poder Judicial. En opinión de
Abramovich, más allá del alcance del fallo concreto, lo cierto es que la Corte argentina
abrió la puerta para discutir en el futuro la competencia remedial de la CIDH para
revisar sentencias de tribunales nacionales, y el argumento de la cuarta instancia con el
alcance peculiar que le da la Corte local, sirve para poner un límite a otras órdenes de
revisión de sentencias, cualquier fuera la instancia que las dicte, lo que le daría a
“Fontevecchia” una proyección mayor de la que a simple vista puede tener.
Pero el punto más conflictivo de la decisión, para el citado autor, está en el
argumento de la existencia de un orden conformado por los principios fundamentales de
derecho público argentino que funciona como obstáculo de reserva de soberanía frente
a la aplicación de los tratados internacionales, incluso de los que han sido
constitucionalizados. Este argumento se basa en la lectura particular del art. 27 de la
C.N. que dice que los tratados que firme el gobierno federal deben respetar los
principios de derecho público de la Constitución. Esta interpretación, retoma la tesis
disidente de Fayt (por ejemplo en “Simón”, “Espósito”, y “Derecho”), y tiene una
enorme significación, pues trasciende la cuestión del cumplimiento de las decisiones de
la CIDH, y de acuerdo a sus futuros desarrollos, puede implicar un cambio importante
de interpretación del propio art. 75 inc. 22 C.N. que formaliza la jerarquía constitucional
de los tratados de derechos humanos. Implica nada menos que el retorno como posición
hegemónica de una visión “dualista” de la relación entre derecho internacional y
derecho interno, esto es, la afirmación de la existencia de dos sistemas normativos
diferentes, y que requieren siempre una norma o acto de habilitación interno para que la
norma internacional se integre al orden jurídico nacional. La tesis contraria, que era
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mayoritaria en la corte hasta el caso “Fontevecchia”, sostiene que los tratados

incorporados a la Constitución, y el resto de la norma constitucional, conforman una
única estructura jurídica, un “bloque de constitucionalidad”. Es decir que no existe un
obstáculo o “valladar” de principios de derechos público argentino que nos resguarda de
las amenazas exógenas de los tratados de derechos humanos, por cuanto esos tratados
integran plenamente el orden constitucional en los términos del art. 75:22 de la
Constitución, y los principios rectores que recogen conforman también el derecho
público del país. De ahí que no puede leerse el art. 27 separado del art. 75 inciso 22 de
la C.N., y la obligatoriedad de las sentencias de la CIDH establecida en el art. 68 de la
Convención Americana es un principio fundamental del derecho público constitucional
argentino, tanto como aquel del art. 108 de la C.N. que asigna a la Corte Suprema la
cabeza del Poder Judicial. Y cuando el poder constituyente llevó los Tratados a la
Constitución analizó que eran compatibles con ella, de modo que no corresponde a los
jueces presuponer contradicciones entre el Tratado y la Constitución originaria.
Ahora bien, según Abramovich, una primera proyección de la tesis “dualista” que
ahora se impone, es la posibilidad de someter la condena internacional a una suerte de
exequatur para determinar si se adecua o no a ese orden público interno, quitándole
fuerza vinculante a aquellas decisiones que no se ajusten a sus principios. Esta tesis,
cuyo principal problema es precisamente la definición de ese “orden público”, es similar
a la que plantean otros tribunales americanos, como la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo venezolano en el “caso de Apitz” de 2008, en el cual se negó a cumplir una
orden de la CIDH que obligaba a reincorporar jueces destituidos, y que sirvió de
preludio a la denuncia de la Convención. La Corte Suprema argentina ha utilizado la
teoría del “exequátur”, rechazando la ejecución de sentencias de jueces extranjeros por
afectación del “orden público” nacional en disputas índole económica. El principio fue
consagrado en la legislación procesal, y aplicado reiteradamente por la Corte Suprema.
En 2014, en el caso Claren, por ejemplo, la Corte Suprema negó la ejecución de una
decisión del Juez Griesa de New York, que había condenado al Estado argentino a
abonar a un grupo de bonistas que no habían entrado en la reestructuración de la deuda,
el valor nominal de los bonos. La Corte consideró que la pretensión de hacer efectiva
esa sentencia extranjera violaba principios de orden público expresados en nuestras
leyes que diferían el pago de los bonos y en las competencias del Estado argentino para
reestructurar la deuda pública y sus servicios de deuda en situaciones de crisis
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económicas a fin de poder cumplir las funciones esenciales del Estado. Pero en el caso
“Fontevecchia”, no se discutía la ejecución de una sentencia de un tribunal extranjero,
sino de un tribunal internacional creado por un tratado que el Estado integró
soberanamente en su propio ordenamiento constitucional reconociendo su fuerza
vinculante.
Conclusiones: En la visión de Abramovich, si bien es cierto que la reforma de 1994
estableció que los tratados de derechos humanos que se incorporan a la Constitución no
derogan artículo alguno de su parte dogmática -que recoge los principales derechos- y
deben entenderse complementarios de esos derechos y garantías, esta regla ha sostenido,
hasta ahora, la tesis de la unidad en un solo bloque de los Tratados y el resto de la
Constitución (“bloque de constitucionalidad”), y no ha sido leída como que los tratados
deben subordinarse o ajustarse a los límites que imponen los principios de derecho
público que expresa el contenido original de la Constitución. Dicho más claro, no se ha
interpretado la regla para degradarlos a un segundo rango constitucional. Esta última
cuestión, sumamente espinosa, está sin embargo lejos de consolidarse en
“Fontevecchia”, y es esperable que la Corte aclare en sucesivos fallos el alcance que le
otorga al art. 27 de la C.N., en especial si entiende que esa norma, además de justificar
el exequatur de las sentencias de la CIDH, sirve de apoyo para cambiar la interpretación
tradicional que mantuvo al menos durante los últimos 20 años acerca de la jerarquía
constitucional de los Tratados.
La reivindicación de la soberanía judicial que realiza la Corte argentina no sólo
debilita el compromiso de participación de nuestro país en el sistema interamericano.
Limita la utilidad de ese ámbito que ha funcionado históricamente para dirimir
conflictos sobre derechos básicos. En especial de los sectores sociales que presentan
mayores dificultades para hacerse oír en las distintas esferas del estado federal y
provincial, y que acuden allí como recurso extremo de justicia. Son esos sectores de la
ciudadanía quienes han legitimado ese espacio regional, más allá de las justificadas
críticas que sus procedimientos y decisiones pueden merecer y los cambios
institucionales que se pueden impulsar. No se trata simplemente de una disputa de
autoridad entre tribunales. Las decisiones de la CIDH, aun reconociéndolas
formalmente obligatorias, dependen siempre de la implementación que realizan las
instituciones nacionales, y de la presión social que puedan movilizar las víctimas y las
organizaciones que las apoyan. El sistema internacional se sostiene necesariamente en
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esos mecanismos domésticos de implementación, y ese punto es clave para entender que
significa que sus sentencias son “obligatorias” y cómo funciona en el mundo real la
relación entre las diversas esferas de decisión. La CIDH en sus sentencias le envía a los
Estados una partitura, pero son las instancias nacionales y provinciales las que con sus
propios instrumentos ejecutan la música. Por eso, la autoridad de la CIDH nunca es
final, ni tampoco es suprema, sino que es complementaria. Pero la autoridad de la Corte
argentina, al menos ante los casos que se tramitan en instancias internacionales, también
lo es. El caso “Fontevecchia” no ha tenido un cierre. El incumplimiento de la sentencia
internacional configura una nueva violación de la Convención Americana que podrá ser
materia de responsabilidad estatal. Se tramitará una instancia de seguimiento en Costa
Rica que obligará a activar respuestas legales al Poder Ejecutivo, y es probable que el
asunto termine en la imposición de nuevas obligaciones jurídicas, de manera similar al
contrapunto generado con la justicia uruguaya en el caso “Gelman”.
Para reducir la incertidumbre, sería conveniente que el Congreso reactive el
debate de este asunto, y avance en la sanción de una ley reglamentaria del art. 75.22 de
la Constitución, diseñando mecanismos de ejecución de decisiones internacionales que
aseguren reparación adecuada de las víctimas, y la restitución plena de sus derechos
conculcados.
La cuestión, señala Abramovich, excede el cumplimiento de las condenas
internacionales, pues el “valladar de los principios de derecho público de la
constitución” podría limitar también la aplicación del tratado de rango constitucional en
la esfera nacional, y conducir a una revisión de toda la arquitectura constitucional. Los
ex ministros de la Corte Belluscio (en casos Petric, y Arancibia Clavel) y Fayt
(Arancibia Clavel) expresaron esta idea con claridad cuando sostenían, por entonces en
minoría, y en base a fundamentos parecidos, que los tratados incorporados en la reforma
de 1994 eran normas constitucionales pero de segundo rango, pues regían en la medida
que no contradijeran la constitución en su texto original. Si bien la mayoría de la Corte
en “Fontevecchia” no usa el mismo lenguaje, y por ahora no adhiere explícitamente a
esa postura, parece plantear (Cons. 19º) una suerte de subordinación de los tratados de
derechos humanos, aún de aquellos de rango constitucional como la Convención
Americana, a ese puñado de principios inconmovibles que recoge el art. 27 de la C.N.
como si esos tratados para regir constitucionalmente debieran atravesar el tamiz de los
“principios rectores”. ¿Qué ocurrirá si como hipótesis extrema un nuevo intérprete
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constitucional entendiera que los derechos y principios jurídicos que traen esos tratados
y sus estándares interpretativos, como el derecho a la vivienda y al agua, a la consulta
indígena, a la igualdad e identidad de género, o la imprescriptibilidad de los crímenes
masivos, colisionan con los principios fundamentales de derecho público argentino,
inducidos del texto liberal conservador de la constitución originaria, modelada en el
ideario del siglo 19? El muro divisorio que construyó la Corte para evitar la amenaza de
autoridad de la jurisdicción interamericana, podría deparar nuevas pautas interpretativas
de la toda la carta de derechos, seguramente en perjuicio de los sectores más
vulnerables, como suele ocurrir.
12.- Melo, Leopoldo Felipe y otros c/ Majul, Luis Miguel (CSJN, 13/12/11).
Los actores, hijos y madre, respectivamente, de Leopoldo Jorge Melo, promovieron
demanda contra el periodista Luis Majul, con el objeto de que se les reconozca una
indemnización de daños y perjuicios en virtud de una información falsa respecto a las
causas del fallecimiento de Melo, contenida en un libro de su autoría, que les generaba
un intenso perjuicio en el ámbito de relaciones privadas y en su vida social, y les
provocaba un daño moral. Contra la decisión de la Cámara que estimó inaplicable la
doctrina de la “real malicia” e hizo lugar a la demanda, se dedujo recurso extraordinario
federal, cuyo rechazo dio lugar al recurso de hecho resuelto por el Tribunal. La Corte
Suprema, con cita del precedente “Morales Solá”, revocó la sentencia dictada por la
cámara por considerar que ha tomado una decisión sin atender a las pautas que el
Tribunal ha determinado al interpretar la libertad de expresión y prensa establecida en el
art. 14 de la Constitución Nacional, con base en la doctrina de la “real malicia” al
considerar que Melo era una figura pública. En su voto, la Jueza Highton de Nolasco
coincidió con la mayoría, con la salvedad de que a su criterio se encontraban en
conflicto en el presente caso, por un lado, la libertad de expresión, información y prensa
y, por el otro, el derecho a la honra o reputación. En su disidencia, los Jueces Lorenzetti,
Maqueda y Zaffaroni consideraron que dado que la noticia falsa estaba claramente
desvinculada de un asunto de interés público o general, para su reparación era suficiente
la prueba de que el periodista demandado había obrado con “simple culpa”, lo cual
había quedado demostrado.
13.- Rodríguez Ruiz, Alberto c/ Diario Clarín – AGEA y otros s/ amparo (CSJN,
12/06/12).
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En la causa CSJ 1297/2004 (40-R)/CS1 “Rodríguez Ruiz, Alberto c/ Diario Clarín Arte
Gráfico Editorial Argentino y otros s/amparo”, el juez de primera instancia hizo lugar a
la acción de amparo interpuesta por el actor, en su carácter de consumidor y padre de
hijas adolescentes, contra las empresas editoriales de distintos diarios del país con el
objeto de que cesaran en la publicación de avisos clasificados en los que se ofrecían la
prestación de servicios sexuales mediante fotografías o dibujos obscenos. La Cámara de
Apelaciones modificó la sentencia recurrida y precisó el alcance de la condena. Contra
esa decisión las empresas editoriales las empresas propietarias de los diarios Clarín, La
Razón y Ámbito Financiero plantearon recursos extraordinarios y de queja. La Corte
señaló que la normativa sobreviniente a la cuestión planteada (Decreto 936/2011)
prohibió los avisos publicados en los medios de comunicación que promueven la oferta
sexual, de modo que la cuestión atinente a la validez de las pautas regulatorias
adoptadas por el a quo para estas formas de publicidad se ha tornado abstracta. Por ello,
la Corte declaró inoficioso un pronunciamiento del Tribunal sobre los agravios
expresados por los recurrentes, dejando firme la condena de la instancia anterior.
14.- Barrantes, Juan M. y otra c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (CSJN,
1/08/13).
En la causa CSJ 343/2006 (42-B) “Barrantes, Juan Martín - Molinas de Barrantes
Teresa - Tea S.R.L. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y otro s/ sumario”, la Corte
confirmó el pronunciamiento apelado en lo relacionado al progreso de la demanda por
daños y perjuicios deducida por los actores –propietarios de una agencia de turismo- en
virtud de la difusión de un informe periodístico que tuvo por objeto indagar acerca de
actividades relacionadas con la pornografía infantil, por entender que basta la
“negligencia precipitada” o “simple culpa” en la propalación de una noticia de carácter
difamatorio de un particular para generar la condigna responsabilidad de los medios
pertinentes, en tanto se difundido. Asimismo el Tribunal revocó el pronunciamiento y
rechazó la demanda interpuesta por uno de los empleados de la agencia de turismo. El
juez Petracchi -por su voto- consideró que no corresponde aplicar a los actores -que no
son funcionarios públicos ni figuras públicas- un estándar de “protección atenuada” del
honor, concebido sólo para los casos en que esos funcionarios (o esas figuras) están
comprometidos en temas de interés general y estimó que no corresponde atribuir
responsabilidad al medio periodístico por los daños invocados por el otro reclamante
pues no es reprochable que el medio difunda una información que considera
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posiblemente veraz si ha sido suministrada por el mismo sujeto que la protagonizó. La

jueza Highton de Nolasco -en disidencia parcial- con remisión al dictamen de la
Procuración y al precedente “Patitó” (Fallos: 331:1530) en relación a la doctrina de la
real malicia, revocó la sentencia apelada. La jueza Argibay -en disidencia parcial-
considera que los agravios atinentes a que los montos concedidos en concepto de
indemnización eran excesivos y constituían una censura encubierta, remiten a
cuestiones fácticas y de derecho común ajenos a la instancia del art. 14 de la ley 48, por
lo que el recurso extraordinario resulta inadmisible (art. 280 del CPCC). El recurrente
invocó arbitrariedad en la sentencia apelada.
No obstante, el fallo de la Corte Suprema estableció que en ciertas circunstancias
puede aplicarse la doctrina de la “real malicia” a un particular involucrado en un asunto
de interés público (considerandos 3º y 5º).
15.- Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo, Sergio Edgardo (CSJN,
14/08/13).
En la causa CSJ 1079/2009 (45-C) “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo,
Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”, la Corte por mayoría, confirmó la
sentencia que admitió el reclamo del actor -juez nacional- y condenó al demandado por
considerarlo responsable de utilizar expresiones desmedidas y elevó el monto de la
indemnización, en concepto de daño moral. El Tribunal sostuvo que no puede exigirse a
los magistrados que soporten estoicamente cualquier afrenta a su honor sin que se les
repare el daño injustamente sufrido, pues el ejercicio de los derechos que confiere el
ordenamiento jurídico no constituye una muestra de debilidad, ni denuncia una falta de
espíritu republicano. Los jueces Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay, en
disidencia, resolvieron revocar la sentencia, en atención a que el carácter difamatorio
que se le atribuye a la locución impugnada no supera el nivel de tolerancia que es dable
esperar de quien desempeña la magistratura cuando se lo critica en su esfera de
actuación pública, pues a los jueces se los debe tratar como “hombres con fortaleza de
ánimo, capaces de sobrevivir en un clima hostil” cuando se los critica en su esfera de
actuación pública.
16.- Kemelmajer de Carlucci, Aida Rosa c/ Lanata Jorge y otros (CSJN, 30/09/14).
En la causa “Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa c/ Lanata Jorge y otros s/ daños
y perjuicios”, la Corte por remisión al dictamen de la Procuración General dejó sin
efecto la sentencia que había hecho lugar a la demanda. Entendió que al caso era
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aplicable la doctrina del precedente “Patitó” y con él la doctrina de la “real malicia”,

que asegura a quien difunde información de relevancia pública que, en la medida en que
la información puede afectar el honor o la estima de una persona pública (la actora era
en ese momento jueza del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Mendoza y
eminente profesora de derecho), ella sólo puede dar lugar a responsabilidad jurídica si el
agraviado en su honor prueba la falsedad de la información propalada y el hecho de que
fue difundida a sabiendas de su falsedad o con temerario desinterés acerca de su
probable carácter falaz.
17.- Rodríguez, María Belén c/ Google Inc y Otros s/daños y perjuicios (CSJN,
28/10/14).
La libertad de expresión comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y
opiniones difundidos a través de Internet tal como ha sido reconocido por el legislador
nacional en el art. 1° de la ley 26.032, ya que a través de Internet se puede concretizar el
derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a
exteriorizar -o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc., y desde el
aspecto colectivo, constituye un instrumento para garantizar la libertad de información y
la formación de la opinión pública. En esta causa la CSJN sostuvo que no corresponde
juzgar la eventual responsabilidad de los “motores de búsqueda” de acuerdo a las
normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa
sino que corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva en
tanto los “buscadores” no tienen una obligación general de monitorear (supervisar,
vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de
cada una de las páginas web sino que son, en principio, irresponsables por esos
contenidos que no han creado. La libertad de expresión sería mellada si se admitiera una
responsabilidad objetiva que -por definición- prescinde de toda idea de culpa y,
consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad. Sin
embargo, hay casos en que el “buscador” puede llegar a responder por un contenido que
le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de
ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente.
A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad
subjetiva de los buscadores de Internet, en ausencia de una regulación legal específica,
conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que la naturaleza ilícita -
civil o penal- de los contenidos sea palmaria y resulte directamente de consultar la
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página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de

cualquier personal, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento, de aquellos
casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra
naturaleza pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede
judicial o administrativa y en que no puede exigirse al buscador que supla la función de
la autoridad competente ni menos aún la de los jueces, por lo que corresponderá exigir
la notificación judicial o administrativa competente.
En su resolución la Corte determinó: A) Respecto de la responsabilidad
desplegada por los motores de búsqueda, toda vez que la actora no ha demostrado
ninguna intervención activa por parte de la demandada con relación a los contenidos
ilícitos que excediera de la mera indexación, no cabe endilgarle responsabilidad alguna.
B) Con relación al resarcimiento económico por el uso de su imagen sin su
consentimiento y de modo indebido, que fuera recogida parcialmente por la Cámara y
que motiva el agravio respectivo de Google, dado que el caso no presenta
particularidades que configuren la excepción a la regla del art. 31 de la ley 11.723, cabe
rechazar el agravio de la demandada, confirmando en este aspecto la decisión del a quo.
C) En cuanto a la eliminación de vinculaciones ya existentes que afectan al nombre,
imagen, honor e intimidad de la actora, cabe señalar que ella tiene derecho a solicitar a
la demandada que elimine aquellas vinculaciones entre su persona y ciertos sitios web
de contenido sexual, erótico y pornográfico que haya identificado en forma precisa.
Asimismo, cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva con el objeto de
prevenir que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva de los
derechos personalísimos de la actora.
18.- Boston Medical Group c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Otros s/daños
y perjuicios (CSJN, 29/08/17).
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia
de primera instancia, y condenó solidariamente a Arte Radiotelevisivo Argentino, Juan
Miceli y María Laura Santillán a indemnizar a Boston Medical Group S.A. a pagar la
suma de $300.000, más intereses, por los daños y perjuicios provocados por la difusión
de un informe televisivo. La Cámara relató que el 3 de octubre de 2002 se había
difundido en el programa Telenoche Investiga, producido por Arte Radiotelevisivo
Argentino y conducido por María Laura Santillán y Juan Miceli, un informe titulado
“Expertos en pinchazos” que giraba en tomo a los tratamientos médicos contra la
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insuficiencia sexual ofrecidos por Boston Medical Group. Expuso que en el programa
opinaban los codemandados Rubén Antonio Cosentino y Alfredo César Albiero
Aghemo –ambos exempleados de la actora-, Gustavo Bolgeri -exgerente de la actora-,
Amado Bechara -médico urólogo- y dos personas identificadas como Julián y Ezequiel -
pacientes-. Agregó que parte del informe se basaba en una filmación realizada dentro de
los consultorios de la actora mediante la utilización de una cámara oculta. Precisó que el
informe televisivo cuestionaba, fundamentalmente, la eficiencia del tratamiento médico
ofrecido, además de imputarle a la actora otras irregularidades, como vender
medicamentos en sus consultorios sin revelar la fórmula. Sostuvo que la libertad de
expresión se encuentra especialmente protegida por la Constitución Nacional pero no es
un derecho absoluto. Con relación al caso concreto, advirtió que la calidad de los
tratamientos brindados por la actora constituye una cuestión de interés público en tanto
se trata de una prestación de salud. No obstante, estimó que la accionante no
desempeñaba una función pública y consideró que ello aumentaba su umbral de
protección, descartando la aplicación de la doctrina de la “real malicia”. En este marco,
sostuvo que la primera cuestión a resolver era si la información transmitida resultaba
falsa y, sobre ese punto, opinó que no se había probado que el tratamiento ofrecido
fuese un engaño. Luego, la cámara enfatizó que el trabajo de edición había sido
realizado de modo malintencionado. En este sentido, describió ciertos tramos de las
grabaciones que no habían salido al aire en los que Amado Bechara, Alfredo César
Albiero Aghemo, Rubén Antonio Cosentino y el paciente Ezequiel hablaban
favorablemente acerca del tratamiento empleado por la accionante. Además, el tribunal
analizó otras constancias de la causa que, a su parecer, mostraban que el informe
contenía falsedades. Por un lado, el informe aseguraba que la actora contrataba
profesionales que no eran especialistas, cuando de la prueba pericial contable surge que
allí trabajaban cuatro médicos -tres de los cuales eran urólogos y el restante, director
médico-. Por el otro, el informe decía que los pacientes y los médicos desconocían la
fórmula de los remedios provistos por la actora. Frente a ello, la cámara especificó que
los frascos presentados por la parte demandada eran idénticos a los mencionados en el
informe y esos presentaban etiquetas que precisaban cuál era el contenido del
medicamento. Agregó que un inspector del Ministerio de Salud de la Nación aseveró
que había visto recetas emitidas por Boston Medical Group. Concluyó que el informe
televisivo resultó parcial e incompleto, y contenía algunas falsedades, por lo que los
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periodistas ejercieron de modo irresponsable y malintencionado la función social que

desarrollan.184
Contra esa decisión los vencidos interpusieron el recurso extraordinario cuya
desestimación dio origen al recurso de queja ante la Corte. Allí sostuvieron que la
Cámara pasó por alto que el informe propalado era el fruto de una compleja
investigación periodística en la que se había examinado la seriedad de las denuncias
efectuadas por ex empleados de la actora; que tales denuncias fueron debidamente
ratificadas; que se consultaron diferentes especialistas; que se entrevistaron a diversos
pacientes y que se dieron a conocer documentos que daban asidero a tales denuncias.
Los demandados afirman que se han limitado a ejercer su derecho constitucional de
buscar y suministrar información de interés público para la comunidad; que su parte ha
mostrado –con el aval de reconocidos expertos en la materia y las denuncias de ex
médicos de la institución- que la aplicación automática de un mismo “antídoto” para
todos los pacientes, sin discriminar los matices o las particularidades de sus
padecimientos constituía una conducta médica, ética y comercial altamente reprochable,
de ahí que era la actora quien debía demostrar, con el peritaje correspondiente, la
eficacia o corrección de sus métodos. Por otra parte, argumentan que, aun ante la
eventual inexactitud de lo informado, la Cámara debió haber resuelto el caso sobre la
base de la doctrina de la “real malicia”, pues la investigación difundida era de interés
público. En consecuencia, sostienen que la actora debía probar que la demandada había
actuado con conocimiento de la falsedad de lo informado o con notoria despreocupación
por su veracidad. Sin embargo, señalan que la cámara sostuvo que era suficiente la
culpa para condenar a las demandadas, lo cual menoscababa su derecho a la libre
expresión.
La Corte Suprema (Causa S.C.B. 444, L. XLIX)185, sostuvo que la investigación
periodística supuestamente difamatoria cuestionaba la idoneidad de las prestaciones
médicas ofertadas y su adecuación a la normativa vigente. En esas circunstancias, tanto
el contenido del informe como las características propias del sujeto agraviado deberían
haber conducido a la aplicación de la doctrina de la “real malicia” adoptada por la Corte
en diversos pronunciamientos (conf. “Patitó”, Fallos: 331:1530, entre otros). En el caso,
184
Síntesis de los hechos extraídos del dictamen del Ministerio Fiscal en la causa disponible en el sitio:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumento.html?idAnalisis=739517&interno=1
.
185
Disponible en: http://www.cij.gov.ar/nota-27340-La-Corte-Suprema-rechaz--una-demanda-por-un-
informe-de--Telenoche-Investiga--.html.
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la demandante prestaba tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual y ofrecía sus

servicios a través de campañas masivas de publicidad en distintos medios de
comunicación. En tal contexto, el discurso sobre cuestiones vinculadas con la prestación
de servicios médicos dirigidos a un sector de la población tiene una trascendencia
esencial para la vida comunitaria y ello demanda una protección especial en aras de
asegurar la circulación de información de relevancia pública. La protección del derecho
a la salud prevista en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales
(arts. 42, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; art. 25, de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. XI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
entre otros) revela la importancia que tiene este tema para la sociedad en su conjunto.
Por otro lado, señala que en los casos de informaciones inexactas y agraviantes, la
vulnerabilidad característica de los simples ciudadanos que justifica una mayor
protección no se encuentra presente en el caso porque la actora -que, según denunció en
la causa, tiene 56 clínicas en Europa, Asia y Oceanía-, se expuso al escrutinio público al
ofertar la prestación de servicios de salud mediante campañas masivas de publicidad en
diversos medios de comunicación, circunstancia que permite asimilar su situación a los
casos de particulares que se han involucrado en la cuestión pública de que trata la
información (conf. doctrina de la causa “Barrantes”, Fallos: 336:879 y “Sciammaro”,
Fallos: 330:3685, voto de la mayoría y voto concurrente del juez Fayt). En tales
condiciones, el margen de tolerancia de la actora frente a la crítica periodística debe ser
mayor y el caso debe ser examinado, como ya se anticipó, a la luz de la doctrina de la
real malicia. Según los precedentes de la propia Corte, tratándose de informaciones
inexactas y agraviantes referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares
que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, los que se consideran afectados
deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la
noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por
su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943).
Sostuvo además que estos principios son consistentes con el diseño de un estado
de derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos
públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema
republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo
que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones. En
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este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que “Las afirmaciones
erróneas son inevitables en un debate libre, y este debe ser protegido si la libertad de
expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir” (New York Times vs.
Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo,
en su sentencia 6/1988, que “...las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate
libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento
del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el
silencio…”. (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57). Por ello, el principio de
real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o
falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que
se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o
incluso falsas. Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el
conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad
o posible falsedad. Esta es la primera e importante diferencia. La segunda y no menos
importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al
que alude el concepto de real malicia –conocimiento de la falsedad o indiferencia
negligente sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción,
sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el
periodista o medio periodístico. Sentado ello, la Corte señala que la actora no ha
aportado elementos suficientes que permitan concluir que los periodistas conocían la
invocada falsedad de los hechos divulgados en el programa televisivo o que obraron con
notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. En efecto, los recurrentes
acreditaron que la investigación que sustentaba el programa televisivo había sido
realizada a partir de las denuncias presentadas por Gustavo Bolgeri -ex gerente de la
actora- ante el Ministerio de Salud, la AFIP y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires, y a partir de allí recabaron la opinión de especialistas en la materia, tanto
de algunos que habían trabajado en esa clínica de salud y conocían el modo de
desarrollo de la actividad de la empresa, como de otros profesionales independientes.
También, realizaron una filmación, mediante la utilización de una cámara oculta -lo que
no fue objetado por la actora-, en la que se registró la modalidad de la atención médica
ofrecida a los pacientes que acudían a los consultorios de la demandante. De ese modo,
queda en evidencia que ante la denuncia formulada por Bolgeri, los demandados
tomaron medidas razonables para contrastar y verificar la calidad de la fuente, y
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recabaron información adicional sobre el núcleo de su denuncia, razón por la cual no se

encuentra acreditado que los recurrentes hubiesen actuado con conocimiento de la
falsedad o con notoria despreocupación acerca de la veracidad de la información
suministrada en el programa televisivo. Asimismo, y con respecto a las afirmaciones
efectuadas por la Cámara respecto a que el programa había sido editado en forma
malintencionada y que se habrían silenciado algunos pasajes relevantes de esas
entrevistas, la Corte dice que del examen del material sin editar -videos en crudo-, surge
que si bien la entrevista realizada al doctor Cosentino -ex director médico del Bastan
Medical Group S.A.- era bastante más extensa que los fragmentos que se difundieron
por televisión, lo cierto es que el tono general -coincidente con el resto de los reportajes
efectuados por la producción del programa televisivo- era bastante crítico respecto al
proceder de la actora.
En suma, al no haberse demostrado que los demandados hubiesen actuado con
conocimiento de la falsedad de la noticia o con notoria despreocupación por la
veracidad de la información suministrada o hubiesen editado en forma malintencionada
el contenido del informe televisivo, la Corte estimó que las garantías constitucionales
que se invocan como vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto
(art. 15 de la ley 48), por lo que procedió a revocar la sentencia apelada y, por ello,
rechazó la demanda entablada.
4. Bibliografía: Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994 y

modificatorias)
Disponible en: www.infoleg.gob.ar
5. Actividad pedagógica:
Cuestionario/guía de preguntas de la presente Clase/Unidad:
¿Qué es un hecho jurídico?
¿Cómo se clasifican los hechos jurídicos?
¿Cuáles son los elementos internos de la voluntad?
¿Qué vicios pueden afectar la voluntad?
¿Qué es el error y cuáles son sus clases?
¿Qué se entiende por “principio de inexcusabilidad”?
¿Se admite en nuestro ordenamiento el error de derecho?
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¿Qué es el dolo y cuáles son sus clases?

¿Qué requisitos debe cumplir el dolo para que sea causa de nulidad de un acto
jurídico?
¿De qué formas se puede manifestar la voluntad?
¿En qué casos el silencio es considerado manifestación de la voluntad?
¿Cuándo un hecho jurídico tiene el carácter de “involuntario”? ¿Qué
responsabilidad trae aparejado el daño producido por un hecho involuntario?
¿Qué consecuencias y responsabilidad pueden derivar de los hechos jurídicos?
¿Qué es un acto jurídico?
¿Cuáles son los elementos de los actos jurídicos?
¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir el objeto de los actos jurídicos?
¿Qué son los actos jurídicos formales? ¿Qué tipos de formalidad conoce?
Instrumentos públicos e instrumentos particulares. Concepto y diferencias.
¿Qué principio general rige en relación a la forma de los actos jurídicos?
¿A través de qué medios se prueba un acto jurídico?
¿Cuál es la diferencia entre los instrumentos particulares y los instrumentos
privados?
¿Cómo se clasifican los actos jurídicos?
¿Qué vicios pueden afectar los actos jurídicos?
¿Qué tipos de simulación prevé nuestro ordenamiento jurídico?
¿La simulación puede ser ilícita?
¿Qué acción corresponde a la simulación? Desarrolle.
¿Qué es el fraude?
¿Qué acción corresponde al fraude? Desarrolle.
¿Qué es la lesión y qué clases prevé nuestro ordenamiento jurídico?
¿Qué implica la nulidad de los actos jurídicos?
¿Cómo se clasifican las nulidades?
¿Cuáles son las diferencias entre los actos nulos y anulables y entre la nulidad
absoluta y relativa?
¿Cuáles son los actos jurídicos de nulidad absoluta?
¿Cuáles son los actos jurídicos de nulidad relativa?
¿Qué implica la inoponibilidad de los actos jurídicos?
¿Qué diferencias existen entre nulidad e inoponibilidad de un acto jurídico?
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Concepto de derecho a la intimidad.

¿Qué relación puede establecer entre el derecho a la intimidad y la libertad de
prensa?
¿Considera que la doctrina de la “real malicia” elaborada por la Corte Suprema
resuelve adecuadamente la responsabilidad de los medios de comunicación?
Actividad pedagógica.
Los contenidos conceptuales prevalecen en el programa y parten de conceptos
generales, más trascendentes, para arribar a conocimientos especiales (criterio de
ordenación del conocimiento seleccionado) con secuencias alternativas de
presentación de conceptos. Los conceptos básicos más importantes se presentan al
principio de cada clase a fin de facilitar el aprendizaje significativo tanto del
conjunto de la información, como de conceptos subordinados nuevos (ordenación
jerárquica de conceptos). De este modo, el alumno asiste a la clase con
información sustancial y puede preformar un criterio que le permite efectuar las
críticas que considere apropiadas a las soluciones adoptadas por las normas en
estudio, favoreciendo el proceso de apropiación de los contenidos. Este dato es
relevante porque el alumno aprende mejor aquello que comprende en forma
adecuada y que, por tanto, le sirve para resolver los “problemas significativos”
(objetos de conocimiento que el sujeto puede aprender por haber tenido
conocimientos previos que le dan significado). A la vez, facilita al docente la
enseñanza del “aprender a pensar” para la posterior solución de problemas y
provee al alumno de información útil para avanzar en nuevos aprendizajes. La
“enseñanza a pensar”, tiende a que el alumno sepa resolver no solo los problemas
propios de una actividad determinada, sino cualquier otra cuestión aun cuando
exceda a ese ámbito, potenciando sus capacidades cognoscitivas, cooperativas y
creativas.
Las estrategias didácticas para facilitar el aprendizaje son, entre otras: 1. respetar
los tiempos de desarrollo de los contenidos; 2. no asumir una actitud directivista o
enciclopedista; 3. entender la enseñanza como medio de ayuda a otra persona; 4.
crear un espacio grupal; 5. llevar a cabo actividades de análisis y crítica; 6.
motivar al alumno con recompensas o estímulos para crear su propia expectativa,
como pieza motor del aprendizaje para que este cumpla con su destino. Tendemos
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a que el alumnado conciba que el conocimiento no se origine exclusivamente en

el docente y que se desenvuelva con su asistencia y su orientación.
El trabajo grupal, que requiere la previa lectura del material por los alumnos y la
coordinación de su exposición con sus integrantes, aspira a generar alternativas en
la modalidad de aprendizaje y la estrategia metodológica en el aula. La
participación de los alumnos apunta a que el grupo asuma responsabilidades,
comprenda el contenido asignado de la materia y sea capaz de transmitirlo a sus
pares en lenguaje corriente y llano, compartiendo con la audiencia sus
conclusiones, bajo el control y supervisión del docente para aclarar conceptos y
conectarlos con la realidad cotidiana mediante ejemplos pertinentes, procurando
una mirada “situacional” en clave de Bleger (BLEGER J., 1971, Psicología de la
conducta. Psicología. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires) que
implica incorporar lo histórico dialécticamente como activo y presente.
La idea es que el alumnado se despoje del miedo escénico, debata entre sí y con el
docente, expongan frente a un auditorio adquiriendo mayor solvencia y se
familiaricen con el uso del lenguaje jurídico, consolidando sus conocimientos y
enriqueciendo su léxico. Ello permite una evaluación diaria que coadyuva a la
construcción de la calificación definitiva sin que esta dependa exclusivamente de
las dos evaluaciones parciales obligatorias reglamentarias, generándose así
evaluaciones alternativas y complementarias con aquellas al incorporar contenidos
actitudinales y de responsabilidad grupal como objeto de evaluación, lo que
evidencia una estrategia tendiente a que el/la estudiante sea sujeto de su propio
aprendizaje.
En tal contexto, se propende al logro de dos objetivos incluidos en el programa de
la asignatura. El primero consiste en relacionar los conceptos volcados en clase
con situaciones de la vida real con el fin de facilitar la comprensión del problema
y permitir que los/las alumnos/as lleguen a compartir en el aula, frente al grupo y
al docente, situaciones personales que iluminan la didáctica del curso, conectando
la teoría con la realidad. El segundo, tiende a hacer del debate una herramienta
importante como estrategia de enseñanza. El debate ayuda a ejercitar el
pensamiento, a generar críticas, a formar criterios de opinión y a obtener
conclusiones partiendo del aporte de los conocimientos previamente adquiridos, lo
que permite superar la rigidez de la praxis repetitiva que ha cedido paso a la praxis
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inventiva y creativa en procura de la producción de algo nuevo dentro del campo

del pensamiento. Así, se ofrece al alumnado diversas alternativas para que analice
las situaciones conflictivas y extraiga, para su solución, las conclusiones más
adecuadas y razonables, proponiendo para ello procesos inductivos o deductivos
de aprendizaje que forjan más fuertemente el conocimiento a largo plazo.
Pretendemos para ello desterrar el aprendizaje memorístico sustituyéndolo por el
aprendizaje significativo e interrelacionado, en la búsqueda de un equilibrio que
vincule saberes pedagógicos con los problemas sociales y con otras disciplinas
(contenido transversal e interdisciplinario). Algunas técnicas que favorecen el
desarrollo de tales procesos son: 1. la exposición dialogada, 2. la presentación de
interrogantes o problemas, 3. el trabajo grupal (pequeño grupo de discusión,
torbellino de ideas, grupos de trabajo, debate, etc.), 4. la unicidad bibliográfica, 5.
la indagación bibliográfica, 6. la elaboración de mapas conceptuales y de trabajos
específicos. Interpretamos que estos factores permitirán una mejor organización
del tiempo y del espacio para la enseñanza y el aprendizaje.
Asimismo, la enseñanza focalizada en la práctica profesional estimula la
integración de los conocimientos, la reflexión sobre la realidad profesional y la
toma de decisiones con fundamentación suficiente. Técnicas adecuadas para este
tipo de aprendizajes son, entre otras, la problematización, el estudio de casos, el
análisis de incidentes críticos, ejercicios de simulación, trabajos en equipo, etc.
Ante la escasez de textos bibliográficos que abordaran el estudio del nuevo
Código Civil y el precio exorbitante de las pocas obras que surgieron en forma
contemporánea al mismo y aun con posterioridad, la cátedra se abocó a la
elaboración de un trabajo integral y sistematizado que desarrolló íntegramente el
Programa a partir del nuevo cuerpo normativo, y que se dividió y sistematizó
según las unidades didácticas del Programa vigente de la asignatura, el que se
revisa en forma permanente simplificando conceptos o incorporando doctrina y
jurisprudencia relevante y actualizada.
La elaboración por la cátedra de un material de estudio completo que aborda el
programa de la asignatura en su totalidad es muy importante para los alumnos,
quienes históricamente han señalado a la dispersión bibliográfica como una de las
razones más poderosas para justificar su falta de estímulo a la consulta de los
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textos tradicionales. Ese material se vuelca íntegramente en el acápite 3

“desarrollo”.
Creemos que se trata de una herramienta sumamente útil y eficaz para el abordaje
integral de la asignatura, que marca una ruptura innovativa respecto del método de
enseñanza que se venía utilizando, al erigirse el nuevo Código Civil como un
recurso esencial para el aprendizaje. Así, el material elaborado por la cátedra,
basado en dicho Código, acerca a los alumnos directamente a la fuente de las
normas, entendiendo que así se estimula el espíritu de investigación, reflexión,
análisis crítico y superación permanente del conocimiento, a partir de premisas
vinculadas con la asignatura, alentando los procesos inductivos y deductivos,
mejorando la comunicación y las relaciones entre los sujetos de la enseñanza,
permitiendo establecer nuevas relaciones entre lo teórico y lo práctico, así como
en la forma de autoridad y las relaciones de poder, en la convicción de que el
docente debe abstenerse de imponer abierta o veladamente su concepción propia,
pudiendo sin embargo dejar a salvo su opinión personal en forma honesta y clara,
sin condicionar la opinión de los alumnos.
6. Material complementario de la clase: podrá indicarse en cada clase/reunión.
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1. Objetivo/s de la clase: Abordar las relaciones interpersonales y los hechos que

2. Mapa conceptual de la clase:

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HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

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supuesto de hecho) y la segunda parte (la consecuencia jurídica) es una vinculación de

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Cuando el Código habla de “acontecimientos”, ¿se refiere a hechos en el sentido

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Para Salvat el discernimiento consiste en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras accio-

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voluntad cuando la misma ha sido exteriorizada. En consecuencia la voluntad jurídica

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tropieza con su “falta de fijeza”. Si bien ambas se consideran declaraciones positivas de

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voluntad de prorrogar el plazo para su integración. Pero carecerá de eficacia cuando la

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máquina, “está obligado a dar el correspondiente aviso”. Si guarda silencio, el mismo

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La “relación causal” entre un hecho ilícito (incluyendo el incumplimiento de una

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Nuestro Código define expresamente el acto jurídico. Su concepto resulta así

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b) Serán genéricamente “otorgantes” del acto, cuando actúen en representación

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socialidad en la celebración de los actos, consagrando, incluso antes que en la ley,

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La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las

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de carácter “abstracto”, la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles

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inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la

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2.2.1. Clasificación de los instrumentos. Nos referiremos aquí a los instrumentos

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Enumeración legal. La enumeración de los instrumentos públicos se efectúa en el art.

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Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar,

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d) Patrimoniales y extrapatrimoniales. Son patrimoniales aquellos que pueden ser

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Asimismo, no debe confundirse el acto de disposición con el acto de enajenación.

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En tales casos existe error esencial que vicia la manifestación de la voluntad, y