DELITO DE PATROCINIO ILEGAL:

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 385° DEL CP

Prof. Raúl Ernesto Martínez Huamán
• Profesor de Postgrado en la UNMSM  y U. Huánuco. Prof. Pregrado USMP
• Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga –
España (Beca AUIP). Magister por la USMP.
• Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut (Alemania -
Becado).
 Estructura
“Artículo 385° CP.- Patrocinio ilegal
El que, valiéndose de su calidad de funcionario o
servidor público, patrocina intereses de
particulares ante la administración pública, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cuarenta jornadas.”
Bien jurídico penalmente protegido
◦ Doctrina mayoritaria: El prestigio e imparcialidad de la
administración pública, ello ante el posible uso indebido por
parte de los funcionarios o servidores públicos de su
investidura o cualidad para generar posiciones de ventajas y
privilegios a favor de terceros.
◦ Otros autores señalan que, además, se estaría protegiendo el
decoro la administración pública o también la integridad o
probidad de los funcionarios públicos.
Bien jurídico penalmente protegido
◦ La Sala Penal de Apelaciones de la CSJL, Sentencia de Segunda Instancia del
Exp. N° 00021-2011, 31.05.12:
“De manera general, es el normal y recto desenvolvimiento de la
administración pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo
constituye el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administración
pública, tratando que los poderes e investiduras que ésta otorga a sus
funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar posiciones
de ventaja y privilegios a usar indebidamente en perjuicio de los demás
ciudadanos que no cuentan con tal apoyo, así como también, procurando el
normal desempeño de funciones, imparcial y libre de presiones de otros
funcionarios.”
 Bien jurídico penalmente protegido
◦ Posición
◦ Consideramos que la imparcialidad no se ve afectada, pues el tipo no exige que el
patrocinio genere una conducta concreta del funcionario público competente del acto
administrativo o judicial que interesa al particular; además, el centro del injusto no se
circunscribe en la función ejercida por el sujeto activo.
◦ Por ello, lo que propiamente se protege es la expectativa que la sociedad tiene sobre el
adecuado uso de la investidura o cargo por parte funcionario o servidor
público, específicamente no utilizarlo a favor de interés particulares ante la
administración pública. Así, el bien jurídico se encuentra relacionado al correcto
empleo de las cualidades funcionariales, no desviando sus actos hacía la defensa de
intereses particulares.
Sujeto activo
◦ Delito especial propio, solo serán autores los funcionarios o servidores públicos.
◦ No debe contar con un determinado ámbito de competencia, como p.e. en los
casos de colusión.
◦ El funcionario tendrá que poseer una cualidad específica idónea para valerse
del mismo sobre el funcionario ante el cual ha de patrocinar un interés particular
(p.e. Alcalde sobre un funcionario de menor jerarquía de otra institución).
◦ El sujeto activo debe contar -al momento de patrocinar- con la cualidad o
atributo de funcionario, incluyendo en los mismos al funcionario de hecho, no
resultando relevante que el agente se encuentre en el ejercicio material (labor) de
su cargo (p.e. Suspensión del ejercicio del cargo o el supuesto de autoridad
elegida en las urnas que aún no reciba su credencial).
 Sujeto activo
◦ El sujeto activo no necesariamente debe poseer un vínculo laboral o
competencial con el funcionario sobre el cual ejercerá el patrocino, solo debe
hacer valer su cualidad de funcionario.
◦ No debe contar con un determinado ámbito de competencia, como p.e. en los
casos de colusión.
◦ No nos encontramos dentro del marco de la Ley de gestión de intereses
privados, Ley N° 28024, pues como su nombre lo indica, dicha gestión la
realiza un particular, sin valerse de su condición o cargo. Así, JIP de la Corte
Suprema de Justicia, en su Res. N° 02, Exp. N° 00002-2019, del 23.09.2019:
“La figura delictiva de Patrocinio ilegal tipifica la calidad de gestor de intereses
particulares, no toda conducta que se le parezca puede ser reputada como delictiva”.
Sujeto pasivo
◦ Al encontrarnos ante un bien jurídico colectivo, se
entiende que el sujeto pasivo del mismo es la
administración pública, específicamente la institución
pública afectada por el uso inadecuado de la cualidad del
funcionario o servidor público (Ministerio de Justicia,
Poder Judicial, Municipalidad Distrital, etc.).
 Conducta típica
CONFIGURACIÓN
◦ El sujeto activo, hace prevalecer su condición de funcionario, para favorecer,
defender, apoyar o gestionar, intereses particulares -legítimos o no- ante un
funcionario competente de un determinado caso o acto administrativo (juez,
ministro, jefe de logística, etc). Debe entenderse al patrocinio como la defensa o
mejora de un interés particular y ajeno, ya sea entrevistándose o reuniéndose con los
encargados .
◦ No entraría dentro del radio de protección de la norma penal, aquellos supuestos
en los que el funcionario o servidor público realiza actividades privadas vinculadas
a intereses propios o familiar. Tampoco, la conducta del funcionario que patrocina
intereses estatales, ni intereses particulares que debe realizarlo por el ejercicio de su
cargo, como p.e. el defensor del pueblo, los defensores públicos, etc.
 Conducta típica
CONFIGURACIÓN
◦ La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido en el Recurso de Nulidad N°
666-2016, Ancash:
“Este delito [Patrocinio Ilegal] solo requiere que el agente sea un funcionario o
servidor público, sin ninguna función específica en relación a interés
particular alguno, y que patrocine esos intereses ante la Administración. El
funcionario patrocina, es decir, promueve, favorecer, auspicia o recomienda
intereses particulares, ajenos a la Administración”.
◦ Casación N° 430-2013. Ayacucho, del 28 de marzo de 2018:
“(…) los funcionarios que forman parte de la administración pública, deben
tomar en cuenta los intereses generales de la Administración Pública, dejando
de lado cualquier otro interés particular”.
 Conducta típica
CONFIGURACIÓN
◦ Los actos realizados por el funcionario deben ser concretos, no de meras
recomendaciones genéricas e imprecisas: ha de ser directa y puntual, por lo que
recomendaciones o sugerencias vagas no englobarían el tipo penal. Así, la E.S.,
07.05.1998, Exp. 6315-97, Lima:
“Una carta de recomendación por sí misma no reúne las características de
tipicidad exigidas por el artículo 385° del Código Penal, pues dicho tipo penal
requiere que el sujeto activo del delito patrocine intereses de particulares ante la
administración pública, entendiéndose ello como el asesoramiento o defensa
traducidos en diversidad de actos que denoten una intervención directa y concreta en
favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectúe” .
◦ El funcionario puede actuar por intermedio de otro, es totalmente aceptable, el
intermediario responderá como cómplice primario (extraneus).
 Conducta típica
INTERESES PARTICULARES
◦ El elemento típico “intereses particulares”, en inicio se enmarca a supuestos en los
que el Estado no tiene interés o forme parte del conflicto judicial o administrativo.
◦ El interés patrocinado debe ser de particular o privado (persona natural o jurídica).
Casación N° 226-2012, Lima:
- “Por interés del particular se hace referencia directa de todo aquello que
pueda ser pretendido por una persona que no pertenezca a la administración
pública”.
- “La condición de particular no depende de si la persona es un funcionario
público o es una persona ajena a la administración pública, sino que está en
función directa de la relación que ella tiene con el sector de la administración
pública en la que se le va a favorecer”.
◦  
 Conducta típica
INTERESES PARTICULARES
◦ El sujeto activo debe patrocinar intereses que no sean propiamente la de ellos.
◦ El sujeto no instrumentaliza sus funciones públicas, ya que lo propiamente mediatiza es su
cualidad o indumentaria.
◦ No se configurará el delito si el sujeto activo realiza el patrocinio cuando se vale de su
profesión, y no de su cargo (p.e. caso del abogado-General en comisaria).
◦ El interés particular puede ser para favorecer a un funcionario, siempre que el funcionario sea
ajeno al ámbito en el cual procura que el sujeto activo intervenga para favorecerlo a través de
la defensa de sus intereses, Casación N° 226-2012:
“(…)el favorecido es -en relación al subsector de la Administración Pública- un particular,
pues no tiene ningún tipo de injerencia en él. Por lo que pese a ser un funcionario público, de
cara a esta operación es considerado un particular, pues carece de relación directa con el
sector de la administración pública en donde es favorecido”.
 Conducta típica
a) INTERÉS LEGÍTIMO E ILEGITIMO
◦ El interés patrocinado puede ser tanto lícito, como ilícito (fuera del ámbito legal), en el
Código penal brasileño, si el interés patrocinado es ilegítimo, la pena se agrava.
◦ El acto de patrocinar indebidamente, no requiere que se encuentre prohibido en
alguna norma administrativa, pues también puede entrar a tallar el elemento ético.
◦ Un sector doctrinal considera que el interés particular debe ser ilegítimo, en caso procure
un acto legítimo, señala el profesor Abanto Vásquez, p.e. “Que se cumplan los plazos
legales, que no prevarique, etc.”, no sería delito, sino un acto propio del derecho
administrativo sancionador. Sobre el particular, consideramos que en ambos se afecta la
expectativa que pesa sobre el agente delictivo de no interferir (patrocinar), utilizando
su cualidad especial, en las actividades del funcionario que tiene en su ámbito resolver la
situación del particular interesado, lo primordial no es la licitud del acto que se
pretende, sino el acto de patrocinar indebidamente.
 Conducta típica
VALERSE DEL CARGO
◦ Se encuentra relacionado al cargo o cualidad que posee el sujeto activo, quien debe formar
parte de la administración pública, como funcionario o servicio público.
◦ La cualidad que posee lo coloca en una situación de privilegio o ventaja al interior de la
administración, a partir de ahí hace prevalecer o preponderar su cargo para presionar,
influenciar o direccionar la actividad del funcionario que tiene a su cargo un caso de interés
del particular. Casación N° 226-2012, Lima:
“DÉCIMO SEGUNDO.- El primer elemento a valorar es el valerse del cargo, que en el tipo peal ha
sido descrito como de la calidad de funcionario o servidor público. El acceso de una persona a la
función o al servicio público le da una serie de prerrogativas que lo colocan -con relación a un
particular- en una posición privilegiada al interior de la administración pública. Es gracias a esa
función que él puede ejercer directamente el poder conferido a su persona dentro de los límites de
su función. Asimismo, en razón del cargo, él puede tener algún tipo de influencia, directa o
indirecta, sobre otro funcionario.”
 Conducta típica
VALERSE DEL CARGO
◦ Es el privilegio que tiene el sujeto activo dentro de la administración pública, lo
que le permite influenciar sobre otro funcionario. Casación N° 226-2012, Lima:
“
Al analizarse este elemento tiene que ser contrastada la función o servicio público desempeñado y
su importancia con el interés particular que se desea patrocinar. De esta forma, la idoneidad de la
conducta estará en relación con el nexo entre el cargo desempeñado y el patrocinio del interés”.

◦ Es indiferente que dicha cualidad resulta jerárquicamente inferior al del

funcionario ante el cual se trata de interceder, p.e. un oficial de tránsito con un general
de la PNP, lo relevante es aprovecharse de la cualidad de funcionario.
 Conducta típica
VALERSE DEL CARGO
◦ El prevalimiento del cargo no tiene que ser, necesariamente, expreso, en el sentido
que el sujeto activo mencione o afirme su cualidad de funcionario o investidura, pues
existirá situaciones en las que por conocimiento público (figuras públicas como los
congresistas, ministros, etc.) o por la misma indumentaria (General PNP, etc.),
generará en el funcionario ante el cual se interviene para favorecer a un tercero, el
conocimiento de que su interlocutor es un funcionario público, no compartimos R.N.
1054-2001-Lima :

“Que, respecto al delito de patrocinio ilegal, la conducta del encausado

no se ajusta en forma precisa a la definición allí establecida, pues se
requiere expresamente que el agente se haya valido de su condición de
regidor para patrocinar intereses particulares, lo cual no ha sucedido en
 Conducta típica
PATROCINAR
◦ Se refiere a actos de defender, representar, promover, pleitear, abogar o interceder por un interés ajeno, por
sí mismo o por intermedio de terceros, sea a través de un acto material, de forma oral o escrita, de manera
personal o cualquier medio (teléfono, mensaje, documento, etc.). Exp. N° 00021-2011:
“El término se refiere a actos de defender, representar o interceder por sí mismo o por intermedio de tercero.
◦ No se reduce a simples comentarios, ilustración genéricas, discursos, artículos o publicaciones no vinculante,
que puede muy bien realizar cualquier funcionario o servidor público, Casación N° 226-2012, Lima:
“Décimo tercero.- (…) La acción de patrocinar implica todo suceso que permita la mejora de una
determinada situación jurídica, la cual puede expresarse en el asesoramiento o en la defensa. Dentro de los
actos de asesoramiento se encuentran todas aquellas conductas que impliquen un consejo -de cualquier
índole- para mejorar la posición de una persona o una situación. Es importante resaltar que el consejo
emitido implica una opinión directa y concreta sobre una acción a tomar que redunde en el interés del
particular ante la administración pública. La defensa -acto de patrocinio por excelencia- implica que el sujeto
activo haga suya la causa y trate de que la postura asumida prevalezca frente a otras posturas, para lo cual
abogará por la misma de forma necesariamente directa”.
 Conducta típica
PATROCINAR
◦ Se puede circunscribir a obtener información, por lo que el marco de patrocinar intereses es para
el caso amplio (estado de una investigación penal, el sentido de una resolución judicial que aún no ha
sido notificada o publicada); Casación N° 226-2012:
“En primer lugar, el recurrente señala que no se ha valido de su cargo para poder patrocinar los
intereses del Sr. Saba De Andrea. Esta afirmación debe ser descartada si tomamos en consideración la
acción del recurrente. En su condición de funcionario de PETROPERÚ (Secretario General) se valió
de su cargo para poder obtener permisos de salida, a efectos de realizar las actividades de patrocino
del testigo Saba De Andrea. Entre las actividades en las cuales participó se encuentran: a) el
deslacrado del CPU de Rómulo León Alegría; b) el acudir al Poder Judicial para ejercer defensa del
procesado Saba De Andrea, c) realizar informes orales a favor del mencionado procesado”
◦ El patrocinio no se limita a obtener un resultado sobre casos judiciales, sino que abarca el
ámbito administrativo y todo aquel donde se encuentre inmerso la administración pública, p.e.
conocer sobre el desarrollo de un proceso de licitación, etc.
 Conducta típica
PATROCINAR
◦ Explicito: cuando el agente exige, requiere u ordena al funcionario público resolver de
una determinada o un acto que favorece al particular; en tanto el patrocinio
◦ Implícito: el agente acompaña al tercero interesado o no menciona su posición de
funcionario, sino que dicha cualidad se puede colegir por ser una figura pública
(congresistas, jueces, ministros, etc.) o se encuentra con la vestimenta pertinente de su
función pública (policía nacional, juez con su medalla, etc.).
◦ Formal: cuando el agente solicita mediante escritos (p.e. constituirse como abogado) o
participa de diligencias; e,
◦ Informal: no solicita el pedido formando parte del desarrollo del proceso, sino lo hace
externamente; teniendo que el funcionario abusa de su cualidad para que el funcionario
emita una decisión a favor del tercero interesado.
 Conducta típica
a) DIRECTA O INDIRECTAMENTE
◦ Si bien un sector, bajo parámetros naturalísticos, considera que solo puede configurarse
el patrocinio de forma personal, empero no por persona interpuesta, consideramos que
dicha interpretación deja de lado fundamentos de la parte general, en el sentido de la
autoría a través o en colaboración con terceras personas.
◦  El tercero actúa como intermediario del funcionario o servidor público, el cual
conforme lo establecido en el concierto con sujeto activo, realiza el acto de defensa
ante el funcionario a cargo del acto administrativo, señalando que viene en
representación del agente o exhibiendo alguna documentación o distintivo del
funcionario a quien representa. Nuevamente, no nos encontramos ante un delito de
propia mano, algo fuera del contexto actual de nuestra sociedad, donde normalmente
los funcionarios se valen de terceros -cómplice- para la comisión del hecho delictivo.
Conducta típica
b) PATROCINIO POR OMISIÓN
◦  Gran parte de la doctrina considera que el patrocinio solo puede realizarse de forma comisiva (un hacer).
◦ Consideramos que, la diferencia entre omisión y comisión resulta irrelevante penalmente, lo
primordial es el ámbito de competencia que pesa sobre una determinada persona en un contexto social
específico, en el presente caso valerse del cargo para patrocinar favores particulares.
◦ No obstante, es difícil que un patrocinio se realice mediante una omisión, pero consideramos que en
algunos supuestos del patrocinio implícito pueden configurarse, como p.e. que el agente (congresista,
ministro) acompañé a una persona ante un funcionario de su misma institución, a fin de que se obtenga
una decisión a favor del tercero. Exp. N° 00021-2011:
“El patrocinio puede ser formal o explícito (alegatos, peticiones) o
disimulado (acompañando a los procesos, formulando pedidos a los
encargados de los despachos, tomando conocimiento de medidas reservadas,
etc.)”.
 Conducta típica
CONTENIDO PATRIMONIAL
◦ Sobre el interés que patrocina el agente, no necesariamente debe contener un
sentido patrimonial, el acto del funcionario competente que busca el sujeto activo
no forzosamente debe vincularse a cuestiones patrimoniales, el tipo penal no lo
exige. El interés particular puede ser laboral, político, judicial, etc.
◦ Tampoco exige el tipo penal que la conducta realizada por el agente se encuentre
motivada por un fin económico, político, etc., es indistinto la finalidad que estimula
al sujeto activo, pues lo puede realizar por razones amicales, sentimentales o por
venganza contra la institución pública.
◦ El sujeto activo no debe brindar una dádiva o beneficio al funcionario
competente, pues bajo dicho supuesto nos encontraríamos ante un delito de cohecho
activo.
ELEMENTO SUBJETIVO
◦ En lo que respecta al lado subjetivo, el agente debe actuar de forma dolosa,
teniendo el deber de conocer que es ilícito abogar o influir, a favor de interés
particulares, sobre un funcionario competente de una causa administrativa o
judicial, en el marco de la utilización de su investidura o cargo.
◦ No cabe la posibilidad del dolo eventual e imprudencia, tampoco de un
elemento subjetivo especial.
 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
◦ Delito de mera actividad, por lo que no se exige para su configuración el resultado
pretendido con el acto de patrocinio, no se requiere del beneficio para el particular, ni del
efectivo acto del funcionario público competente ante quien el agente intercede.
◦ El delito se consuma con el acto de patrocinar, defender o gestionar. De esta manera lo ha
señalado la Corte Suprema de Justicia en el Exp. N° 477-97-Ejecutoria Suprema:
“El injusto de patrocinio ilegal o incompatible pertenece a los tipos penales de delitos de
peligro, por lo que no se requiere un resultado material, es decir, no se precisa que
previamente se verifique el resultado en contra de la Administración Pública”
◦ No se puede constituir la tentativa en el presente caso. Algunos autores consideran que
puede configurarse la tentativa cuando el acto aún no ingresa a la esfera de la administración
pública; sin embargo, si el acto de patrocinar no ingresa a la esfera de la administración, es
decir no es presentado ante el funcionario competente, no se afectaría el bien jurídico
penalmente protegido, toda vez que no se realiza, propiamente, el acto de defensa, por lo que
no podríamos hablar de tentativa del delito.
 PENALIDAD
◦ La pena privativa de libertad a imponer puede se enmarca desde los dos días
hasta los dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cuarenta jornadas. Como se puede observar el legislador no ha sido muy
severo con este delito, a diferencia de los otros delitos de corrupción.
◦ El delito de patrocinio, no se encuentra dentro de lo establecido en la Ley N°
30710, que modificada el artículo 57° del CP, por lo que, perfectamente, es
aplicable la suspensión de la ejecución de la pena, a comparación de
delitos como colusión, peculado, Malversación de fondos, etc.
 PENALIDAD
◦ Con respecto a los beneficios penitenciarios, a diferencia de delitos como colusión,
peculado, etc. en el delito de patrocinio, conforme el artículo 50° del Código de
Ejecución Penal, procede los beneficios de semi-libertad y liberación condicional.
También procede, de acuerdo al artículo 46°del citado Código la redención de pena por
trabajo o estudio. Empero, podrán acceder al beneficio de la redención de la pena por el
trabajo o educación, conforme al artículo 4° de la Ley N° 27770, publicada el 28 de junio
de 2002, a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio
debidamente comprobado.
◦ También, podrán acceder a la semilibertad cuando se haya cumplido las dos terceras
partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia
como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la
correspondiente fianza, para el caso de la Liberación condicional, cuando se hayan
cumplido las tres cuartas partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada
en las sentencias como reparación civil y de la multa.  
 AUTORÍA y PARTICIPACIÓN
◦ El único autor del delito es el funcionario o servidor público que
realiza la acción de patrocinar (intraneus), existiendo la posibilidad de
realizarse en coautoría y autoría mediata en el ámbito de la criminalidad
organizada; p.e., dos funcionarios pueden valerse de su cargo para, de
forma conjunta y coordinada (uno puede estar con el distintivo y el otro
realizar la defensa), presentarse ante el funcionario competente de resolver
la situación del particular interesado y abogar por este último.
◦  Admite la complicidad primaria, secundaria e instigación:
◦ Así, si el interesado determina al funcionario público para que haga
valer su cargo ante otro funcionario que tiene su caso, el interesado
responderá como instigador del delito de patrocinio ilegal.
 AUTORÍA y PARTICIPACIÓN
◦ Para los supuestos de complicidad, el tercero tendrá que aportar un acto
(documentos, transporte, coordinación de reunión, etc.) que colabore
con la concretización del acto de patrocinar. Cabe precisar que, el
cómplice o instigador puede ser tanto un particular como un
funcionario que tiene una causa ante la administración (p.e. un proceso
ante control interno).
◦  El cómplice puede realizar el acto de patrocinio por delegación del
funcionario (intermediario), (cómplice primario del delito y el
funcionario autor del mismo, no siendo posible la autoría mediata clásica,
al no englobar alguno de sus formas (error, coacción e inimputable).
 CONCURSO
◦ El R.N N° 666-2016, Ancash, indica que no es posible un concurso aparente de
leyes entre el delito de patrocinio ilegal y negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo -cuando se actúa como cómplice-.
◦ Consideramos que, no cabe concurso con el delito de tráfico de influencias,
debido a que en el tráfico de influencias se jacta ante el particular de contar
con influencias sobre un tercer funcionario y el solicitar un beneficio por su
promesa de interceder, en tanto que en el delito de patrocinio ilegal no se
requiere de beneficio y mucho menos de ufanarse de influenciar sobre un
funcionario. Nos encontraríamos ante un delito de cohecho pasivo cuando el
interés privado se corresponde con la función del agente.
 ¡¡Muchas gracias!!
Prof. Raúl Martínez Huamán
Correo: rmartinez.abogado@gmail.com