LA TIPICIDAD SUBJETIVA.

Para determinar la tipicidad de un hecho, no solo deben estar presentes los

elementos objetivos generales ya señalados, sino que además, aquellos
elementos que transcurren en la conciencia del sujeto o del autor.

Interesa determinar la congruencia entre aquello que resulta de la conducta en el

mundo exterior, con aquello que el sujeto se representó, es decir la meta
alcanzada debe coincidir con la parte subjetiva del tipo.

Al Derecho Penal en este contexto solo le interesa los actos que hayan podido ser
previstos por el sujeto, esos son los relevantes.

Para lograr su propósito es necesario que el sujeto previamente los prevea, esto
es, representarse:

a.- la posibilidad de lograr ese propósito

b.- o, evitarlo.

Luego estarán fuera de lo penalmente relevante todos aquellos actos de los seres
humanos que se concretan en resultados, que están fuera de aquello de su
previsión y control, como son los casos fortuitos.

Para estos efectos el Derecho Penal agrupa las conductas humanas en dos
grandes categorías, sin perjuicio que existen otros elementos que no
corresponden exactamente a estas dos categorías.

a.- Aquellos actos que siendo previsibles en cuanto a los efectos, además, el autor
los quería o contaba con ellos (dolo)

b.- Aquellos actos que siendo previsibles en sus consecuencias, el sujeto no los
previó o no contaba que ese resultado se produjera (culpa).

Aparte de estas dos grandes categorías, existen otros componentes de carácter

subjetivos especiales, distintos al dolo denominados elementos subjetivos del tipo
o del injusto, y son determinados ánimos especiales o de una tendencia especial
que algunos tipos requieren.

ESTRUCTURA DE LOS TIPOS DOLOSOS.-

Es el concepto de mayor importancia dogmático en el sentido que la mayoría de

los tipos penales están estructurados sobre una base dolosa.

1.- Concepto de Dolo: una definición comúnmente aceptada es la que el dolo es

“el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de realización del mismo”.
Como dice el profesor Cury “conocimiento y voluntad de realización del tipo
objetivo”

Garrido Montt lo define en el mismo sentido.

2.- Diferencia con el dolo civil: En el ámbito del derecho civil el dolo aparece
definido en el artículo 44 como “la intención positiva de causar injuria en la
persona o propiedad de otro” y es tratado como:

- vicio del consentimiento

- agravante de la responsabilidad extracontractual

- elemento del delito civil

La pregunta es si es posible aplicar ese concepto civil de dolo en el ámbito del

derecho penal.

La respuesta que no por diversas razones:

a.- en relación al bien jurídico: la noción civil de dolo alude que se causa daño en
la persona o propiedad de otro. Es decir, lo circunscribe a dos bienes jurídicos,
pero el derecho penal, protege no solo esos bienes jurídicos sino que otros
igualmente valiosos, como es la libertad, la fe pública, el honor, etc.

b.- en relación a las clases de dolo: de la definición civilista se desprende que solo
se hace referencia a la intención de causar daño, esto es, que hay dolo para
efectos civiles solo cuando la persona sabe y quiere causar eses daño, lo que en
materia penal equivale al dolo directo. Pero el dolo penal no solo contempla esa
especie de dolo, sino que además, el dolo eventual o el dolo de consecuencias
necesarias.

c.- El término “injuria” que se emplea en la definición de dolo civil, es sinónimo de

daño o perjuicio, lo que traslado ello al ámbito penal, haría imposible el castigo de
delitos tentados o de los delitos de peligro donde no existe daño.

Por ello el concepto de dolo civil aparece como limitado y no respondes a los fines
del derecho penal.

3.- El dolo es un concepto neutro: ello significa que este solo se refiere a la
voluntad tipificada.

Si la finalidad es buena o mala, tolerable o no, es un aspecto que debe ser

valorado en dos momentos posteriores y que son sucesivos:

- En la antijuridicidad: esto es, en relación con el ordenamiento jurídico,

verificando la existencia o no de causales que justifiquen la realización de la
conducta típica.
- En la culpabilidad: donde debe ser objeto de reproche penal a esa conducta
típica y antijurídica, verificándose la posibilidad o no de realizar ese juicio de
reproche.

Por ejemplo en un delito de homicidio para efectos de determinar el dolo, Juan

solo debe saber y querer matar a Pedro y nada más.

4.- El dolo no tiene una definición legal: como otras instituciones, desde el punto
de vista de la ley penal, el dolo no tiene una definición legal. Sólo es aludido en el
art. 2 del C. penal como sinónimo de malicia.

La norma deja patente por otro lado la exigencia subjetiva del tipo penal en
general, ya que en caso de faltar el dolo, debe existir culpa.
ELEMENTOS DEL DOLO.-

La doctrina mayoritaria acepta la definición de dolo como conocimiento y

voluntad de realización del tipo penal, por ende, es posible distinguir dos
elementos: Un elemento cognitivo (conocimiento) y un elemento volitivo
(voluntad).

I.-.- EL ELEMENTO COGNITIVO: o intelectual.-

El dolo implica que el sujeto obre con conocimiento de los elementos del tipo
objetivo; es decir, cuando se está frente a un delito de homicidio por ejemplo,
debemos analizar que esta persona en el caso concreto sabía que estaba
dando muerte a otro ser humano vivo; o en el delito de hurto, sabe que se está
apropiando de un bien ajeno en contra de la voluntad del dueño de la especie.

Luego ¿Qué debe conocer el autor? Los elementos objetivos del tipo penal
respectivo.

La clasificación en delitos de mera actividad o de resultado, nos sirve para

determinar qué elementos deben ser conocidos por el autor:

En los delitos de mera actividad, el conocimiento sólo abarca la acción típica,

por ejemplo, en el delito de falsificación el sujeto conoce que está alterando un
documento público.

Si se trata de delitos de resultado además de conocer la acción típica debe

conocer el resultado y el nexo causal, por ejemplo en el delito de homicidio, el
autor debe conocer que realiza una acción de matar a un ser humano y que el
resultado de ello es la muerte.

Luego el conocimiento supone que el autor tenga la información correcta de los

elementos del tipo penal.
¿Cuándo debe conocer el sujeto? deben estar presente al momento de la
realización del hecho típico.

¿ese conocimiento debe ser real o meramente potencial?

Debe ser efectivo, real y no que haya estado con la mera posibilidad de
conocer.

Por ejemplo: en un delito de parricidio el sujeto debe conocer efectivamente

que la persona que mata es su padre.

¿debe exigirse cierta intensidad del conocimiento? Depende del tipo de

elementos que integran el tipo penal:

Los elementos descriptivos, es decir aquellos que es posible solo con nuestros
sentidos como que se trata de una casa o de una persona, la exigencia es
menor.

Pero los elementos normativos que implican cierta valoración, también el

derecho penal es menos riguroso en ese conocimiento, solo es exige “una
valoración en la esfera de lo profano”. La del hombre medio diligente.

EL ERROR EN EL CONOCIMIENTO DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL

TIPO PENAL.-

Si el dolo implica conocer los elementos del tipo objetivo, la pregunta es ¿Qué
sucede cuando el sujeto obra ignorándolos o tiene un error en alguno de estos
elemento?

Si el autor obra teniendo una falsa representación de todos o alguno de los

elementos o si los desconocía, se configura lo que la doctrina denomina error
de tipo, (ello significa que se encuentra ausente el elemento intelectual del
dolo).

Existe ignorancia; cuando el sujeto carece de conocimiento sobre una cosa,

persona o circunstancias.
Existe error: cuando se tiene un conocimiento equivocado de los elementos.

El error de tipo, no está definido en la ley, sino que es producto del aporte de la
dogmática penal.

El error de tipo es diferente al error de prohibición. -

El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito o no de la conducta.

Así en el error de tipo: el sujeto ignora lo que realmente está realizando,

ejemplo dispara sobre un objeto que cree un animal que se mueve en el follaje,
cuando en realidad era una persona.

En el error de prohibición: el sujeto sabe lo que realmente está realizando

(lesiona o mata), pero cree equivocadamente que ello es lícito, por ejemplo,
cree que está actuando en legítima defensa.

¿Qué efectos produce en consecuencia el error de tipo? Doctrinariamente y

así también lo asume la jurisprudencia, hay que distinguir:

Si el error era invencible (inevitable) o vencible (evitable).

1.- si el error era invencible: excluye el dolo y toda responsabilidad penal.

2.- si el error era vencible (hubo negligencia) elimina el dolo, pero deja
subsistente la culpa en aquellos casos que el tipo penal lo contemple.

¿Cuándo el error es inevitable o evitable?

Es invencible (inevitable): cuando el sujeto no previó, ni podía prever cual era

la situación real aún empleando la debida diligencia.

Es vencible (evitable): cuando la situación real pudo haber sido prevista con la
debida diligencia.

El punto es con qué criterio se determina cuando un sujeto pudo o no haber

previsto. La doctrina habla “ de un ser humano medio razonable y prudente”.
CASOS PARTICULARES DE ERROR DE TIPO.-o modalidades particulares de
error.

Se trata de situaciones que se produce una falsa representación o ignorancia

de elementos del tipo objetivo pero que tiene determinadas particularidades.

1. El error en la persona: se confunde a la víctima. Pedro pretende matar a

Juan, lo espera en la noche pero quién llega es Jorge confundiéndolo con
Juan le dispara y lo mata.
La persona dirigió su acción en dirección a una persona determinada, el
que por error lo confunde.
La ley da una solución expresa a este caso en el artículo 1 inc. Final
del C.P y es la opinión mayoritaria de la doctrina nacional, “el que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley
señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender…”
Es decir, la persona responde penalmente como autor en este caso de un
homicidio a pesar de que no hay coincidencia en aquello que se representó
el sujeto (matar a pedro) y el resultado producido (muere Jorge).
Sin embargo, hay una posición doctrinaria que busca otras variables para la
solución del caso, como es indagar si estos objetos “son o no
típicamente equivalente”.
Si lo son, como es el caso del ejemplo (matar a otro), el error es irrelevante.
Si no lo son, por ejemplo: “A quiere matar a su padre y dio muerte a un
tercero que caminaba con él”, en este caso aparentemente serían
equivalentes, ya que se mata siempre a otro ser humano, pero no es tal
dado que en este caso se da una especial protección a un sujeto pasivo
particular, que es la relación de parentesco.
Por ello, en este caso hay una acción de matar dirigida a un pariente que no
se llega a consumar, por lo que se está frente a un delito de parricidio
frustrado y además, un delito doloso de homicidio consumado en relación al
tercero.
 2. Error sobre el proceso causal: el sujeto quiere causar un resultado pero se
produce de otro modo al previsto: por ejemplo A quiere matar a otro que no
sabe nadar lanzándole a un río de gran caudal y profundidad y este muere
antes de llegar al curso del río a consecuencia de un golpe recibido en la
cabeza mientras caía.
Soluciones:

a) es observar si la desviación del proceso causal se aparta o no sustancialmente

de lo planeado o si era o no objetivamente previsible.

Si no se aparta de lo planeado, y era objetivamente previsible (en el ejemplo, era

un sector de rocas), el error no sería esencial y por ello es irrelevante y
responderá penalmente a pesar del error que se ha producido.

b) Otra propuesta, ir a la imputación objetiva, es decir, observar si la desviación

del proceso causal excluye o no la posibilidad de imputación objetiva (Santiago Mir
Puig)

- si la excluye, por ejemplo cuando se quiere herir y el herido fallece a

consecuencia de un accidente de la ambulancia, en este caso faltaría el tipo
objetiva, dado que habría que negar la relación causal, el riesgo creado con
causar la herida no se concretó en el resultado, sino que la muerte es producto de
otro riesgo (deja subsistente la tentativa) ( Roxin)

- si no excluye la imputación objetiva: distinguir

el error sería irrelevante si este es coincidente con el dolo del sujeto, por ejemplo
quería matar disparándole al corazón, pero por la desviación del curso causal, le
dispara en la cabeza. Ambos riesgos son equivalentes (matar con un disparo)
(Jescheck).

El error sería relevante cuando el modo de ejecución influya en la calificación del

hecho o en sus circunstancias relevantes o el riesgo creado es de otra clase que
el abarcado por el dolo. Aquí se incluye el caso que quien cree haber matado por
estrangulamiento a otro, y solo estaba privada de sentido y para ocultar lo que
cree el cadáver lo lanza al mar, y la autopsia demuestra que la muerte se produjo
en el agua.

3.- Aberratio ictus (error en el golpe): el sujeto dirige su acción sobre el sujeto
determinado, pero por una desviación de su acción, se termina afectando a uno
distinto.

Solución propuesta:

a) Aplicar el art. 1 inc. Final de Código Penal, es decir tratarlo como un error
en la persona. Hay un delito doloso consumado.
b) Si se analiza desde la perspectiva de ser objetos equivalentes al
representado ( el sujeto quería matar a otro y ese fue el resultado) sería un
error irrelevante y habría delito doloso de homicidio consumado (Welzel.
Jiménez de Azúa). Otros como Jescheck y Mir Puig, acotan que también
debe valorarse la dirección del ataque y desde esa perspectiva sería
relevante si ello le era previsible al sujeto, en ese caso habría un concurso
en ese caso de homicidio frustrado con un homicidio culposo si le era
previsible.
Si el objeto no era equivalentes: por ejemplo Dispara a Juan que es su
padre, yerra pero hiere a Diego. La solución en doctrina es que se trata de
un concurso ideal de un parricidio doloso frustrado y un delito de lesiones
culposo, si ello le era previsible.

II.- EL ELEMENTO VOLITIVO. – El dolo no es solo conocimiento de los

elementos objetivos del tipo penal, sino que la resolución delictiva es puesta en
movimiento por una voluntad que la guía hacia su finalidad, debe querer le
realización del tipo penal, debe querer vulnerar la norma prohibitiva. Como dice
Zaffaroni el dolo no es solo un acto del pensamiento, sino que es acción.

La motivación es ajena al dolo, es irrelevante, solo explicará el porqué de la

aparición del dolo, sea por venganza, ira, envidia, ambición (neutralidad del
dolo).
CLASES DE DOLO:

Hay tres clases de dolo: dolo directo, dolo indirecto o dolo de consecuencias
necesarias y el dolo eventual.-

a) Dolo directo o dolo de primer grado: existe cuando el sujeto se ha

representado el hecho delictivo y se dirige su voluntad a lograr ese
propósito. La realización del tipo es la meta del autor. A quiere matar a B
por venganza, odio, etc y para ello le dispara con un arma de fuego en
dirección al corazón.
La importancia está dada, que en general todos los tipos penales están
estructurados en base al dolo, pero alguno sólo pueden ser tipificados en
ese delito cuando hay dolo directo. Eso significa que si concurre otra de las
especies de dolo, no se está en el delito (aunque evidentemente puede
existir otro), por ejemplo, el delito de parricidio que requiere para su
configuración “el conocimiento de las relaciones que lo ligan” que el art.
390 o el “que maliciosamente castrare a otro” del 395 .
b) El dolo de consecuencias necesarias (dolo directo de segundo grado o
dolo indirecto). En este caso el sujeto se representa el hecho delictivo como
una consecuencia necesaria o inevitable del medio a emplear en la
consecución de su meta y no obstante no pretenderla, la acepta y dirige su
voluntad a la realización de su objetivo.

Po ejemplo A decide matar a B que viajará en un avión, para ello coloca un

artefacto que explota. Hay dolo directo en relación a la muerte del piloto y
dolo de consecuencias necesarias en relación a la muerte de los demás
pasajeros.

c) Dolo eventual: El sujeto no persigue el resultado típico, sí se lo representa

como una posibilidad (eventual) de su acción, no obstante actúa
manteniendo una actitud de indiferencias.
Por ejemplo, el conductor inexperto que circula a gran velocidad en una
zona concurrida.
El problema que presenta el dolo eventual es cómo diferenciarlo con la culpa
con representación o culpa consciente.

En ambas hay características comunes: el sujeto no persigue como finalidad la

ocurrencia de un hecho delictivo y en ambos casos el resultado ha sido previsto
como una posibilidad.

En la culpa con representación, el sujeto se representa la posibilidad que ocurra el

hecho típico, pero su actitud frente a esa posibilidad es distinta, el resultado no le
es indiferente, lo rechaza, no lo quiere, pero confía que no ocurrirá adoptando una
conducta a fin de evitar la posibilidad del peligro previsto.

Por ejemplo; el caso Lackman: A apuesta con B que con un disparo a 10 metros
de distancia es capaz de alcanzar el globo que sujeta C en su mano, dispara y
causa la muerte a C. la finalidad es alcanzar el globo, no matar, pero es posible
que se represente el resultado muerte, que no quiere, lo cual le es indiferente
(dolo eventual) pero si confía que ello no se produzca (culpa)

La doctrina ha planteado diversas teorías para delimitar el dolo eventual de

la culpa con representación:

a.- La teoría de la representación: Hay dolo eventual cuando el sujeto activo se

ha representado la verificación del resultado (verificación del tipo objetivo) como
muy probable.

a.1 Si se lo representó como muy probable y no se abstuvo hay dolo eventual.

a.2 Si se lo representó como menor probabilidad hay culpa con representación.

Razón: quien actúa no obstante saber que el tipo objetivo muy probablemente se
verificará, no puede menos que aceptar en su voluntad el resultado.

Crítica: la ambigüedad del concepto “muy probable o menos probable”, ya que el

sujeto se puede representar con una alta probabilidad un resultado, pero de modo
alguno lo acepta en su voluntad como eventual verificación.
Rectificando la teoría propuso:

a.1 indiferencia ante el resultado hay dolo eventual

a.2 confía en que el resultado no acontezca, es culpa.

b.- teoría de la voluntad: Hay dolo eventual cuando ante la posibilidad de que el
resultado sobrevenga al ejecutar la acción, el sujeto lo acepta (consciente) en su
voluntad con indiferencia ante la eventual verificación del tipo penal o la
producción del resultado, independientemente del grado de probabilidad con el
que el sujeto se haya representado tal verificación del resultado.

Por ejemplo: frente a la posibilidad que un resultado se produzca la actitud sería:

me abstengo o no de actuar si el resultado es seguro.

- Si me abstuviera habría culpa.

- Si no me abstendría, hay dolo eventual (acepto o consiente en el
resultado)

c.- La posición de Stratenwerth: si el sujeto tomó en serio la posibilidad de

realización de los elementos del tipo objetivo y no obstante llevó a cabo la
acción se daría el dolo eventual, mientras que si confiaba, por ligereza o
temeridad en que no se produciría el resultado se daría la culpa con
representación.

Este criterio es acogida por autores como Jescheck y Roxin.

d.- Finalmente hay autores como Bustos, Rodríguez Muñoz y Ferrer que
replantean la problemática de esta búsqueda en diferencias el dolo eventual con la
culpa con representación y ello desde la perspectiva de Política Criminal,
entendiendo que el dolo eventual no es sino una forma de imprudencia consciente.

Así Bustos entiende desde la perspectiva del injusto, la estructura básica del dolo
eventual es la de un aumento excesivo de los riesgos, es decir, hay una riesgo
más allá de lo permisible social y jurídicamente. Pero si ello es así, no hay
diferencias cualitativas con la culpa, pero si con el dolo, por ende, dolo eventual es
culpa con un elemento subjetivo agravado de lo injusto.

“Por un lado el D.P sanciona aquellas conductas dirigidas a destruir esos bienes
jurídicos o que crean situaciones en que se aumentan riesgos a su existencia.
Esos comportamiento se han estimados entonces como dolosos.

Y, por otro, si se quiere proteger realmente los bienes jurídicos penalmente…es

necesario además, ampararlos frente a actividades que aumentan los riesgos
propios a toda actividad, más allá de lo permisible social y jurídicamente aparece
como adecuado, y de ahí la exigencia de una determinado cuidado, sin importar
entonces si no ha habido conciencia en ello, si la ha habido o es el producto de
una posición decisional en contra de los bienes jurídicos…( Bustos)”.

En esta posición aparece nítido que cualitativamente el dolo eventual y la culpa

con representación no tiene diferencia, ambas son creadores de riesgo donde hay
una falta de cuidado en el aumento en riesgos permitidos socialmente. Por lo que
el dolo eventual es solo culpa , dado que en este la finalidad no es la producción
del resultado típico, como lo es en el dolo.

FUNDAMENTO DOGMÁTICO DEL DOLO.-

En al ámbito del derecho penal el dolo no ha sido definido legalmente, pero

evidentemente el código penal alude a él.

A partir de una interpretación racional del principio constitucional referido a la

responsabilidad penal (art. 19 N° 3) y de la parte general del C. Penal ( art. 2 ) (64
inc. 2° dudoso) permiten indirectamente sostener los dos componentes del dolo,
conocimiento y voluntad y su exigencia legal.

a.- la Constitución y el ordenamiento jurídico tienen un supuesto antropológico en

que sustenta la responsabilidad penal, esto es, que somos ser libres y dignos,
poseedores de inteligencia y voluntad. Así la ley no pude presumir de derecho la
responsabilidad penal, lo que demuestra que para el constituyente, en materia
penal no puede establecerse responsabilidades puramente objetivas, se requiere
entonces una vinculación subjetiva con el hecho.

b.- El C. Penal en el artículo 2 utiliza el término dolo, para diferenciarlo con

aquello que denomina cuasidelito, donde su base es la existencia de culpa.

c.- El art. 64 inc. 2 determina que para poder importar determinadas circunstancias
accesorias, resulta necesario que el sujeto las conozca antes o durante la
ejecución de la conducta. Si ello es así, con mayor razón dicho conocimiento debe
existir en relación a los elementos esenciales del tipo penal.

El dolo desde la visión funcional-sistémica.-

Desde la perceptiva sistémico-funcionalista hay una reformulación del dolo, en que

se caracteriza por ser un concepto funcional.

El objeto funcional del dolo no es el tipo sino “el comportamiento típico”

La actuación dolosa solo exige como necesario que el sujeto tenga conocimiento
del riesgo típico, quedando fuera de ella la voluntad.

El sujeto que pone en peligro la vida humana más allá de los riesgos permitidos,
viola una norma de conducta, que deriva en el tipo penal del homicidio (no poner
en peligro la vida de otro).

El sujeto entonces en conocimiento de la peligrosidad de su conducta, adopta la

decisión desviándose de la norma de conducta relevante para el tipo penal, por lo
cual obró dolosamente.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.-

Son elementos subjetivos especiales, que conjuntamente don el dolo

fundamentan un tipo penal de injusto, carecen de un correlato objetivo y cuya
realización o satisfacción no constituyen una exigencia típica .

Pueden estar constituida por móviles o tendencias independientes por ejemplo, el

ánimo de lucro en el hurto y robo, donde el dolo está constituido por la voluntad e
apoderarse de una cosa mueble ajena, pero además requiere este ánimo especial
“lucrar”.

La doctrina nos presenta las calificaciones de estos elementos:

a) Los delitos de intención y b) los delitos de tendencia.

a) En los delitos de intención; la finalidad del sujeto pretende realizar una

conducta o alcanzar un resultado que va más allá de la realización del tipo penal y
cuya efectiva producción no constituye una exigencia típica.

Pueden ser de dos tipos:

- Delitos de resultado cortado: el sujeto realiza una conducta típica como

medio para alcanzar con posterioridad y sin una nueva intervención suya,
un resultado determinado, el cual no requiere que tenga lugar en la
consumación del delito. Por ej. el 316 la diseminación de gérmenes
patógenos con el propósito de producir una enfermedad. Se busca una
consecuencia que ya es ajena a la voluntad del sujeto, pero que no incide
en la consumación del delito.
- Delitos mutilados de dos actos: el sujeto realiza una conducta típica como
medio para posteriormente desarrollar otra conducta, la cual no es
necesario que tenga lugar para a consumación del delito, por ejemplo el
delito de asociación ilícita art 292, el delito se configura solo por el dolo de
asociarse para cometer delitos, independientemente de los ilícitos que
constituyen el objeto de la organización, como es la asociación para traficar.
b) En los delitos de tendencia: el sujeto realiza una conducta típica sobre la
base de una determinada tendencia, motivo o ánimo que integra o
complementa el tipo penal.

Por ejemplo: art 344 “para ocultar su deshonra” en el aborto; o el ánimo de

injuriar del 416.