Funcion del derecho penal

El derecho penal se a definido como un conjunto de normas jurídicas que asocian a la

realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y medidas de seguridad
como principales consecuencias jurídicas.

Texto: Jakobs

Teoría de los bienes jurídicos

Este tema se inscribe en los interrogantes sobre la lesividad que debería requerir una norma
penal para encontrarse legitimada. Como se señaló en el cuadro de los tres momentos (dictado
norma-delito-pena) en el primero de los momentos aparece el interrogante sobre la lesividad
que justificaría una norma penal. Quienes sostienen la T de los bienes jurídicos, proponiendo
una determinada jerarquización de valores a partir de la cual realizar inferencia racionales,
señalan que la T de los bienes jurídicos tendrían una función externa y una función interna al
sistema penal.
La función externa está vinculada a la actividad legislativa para revisar racionalmente si un
valor (bien jurídico) reviste la entidad suficiente para justificar su lesión (o su intento de) como
norma penal. O incluso si a partir de una distinta jerarquización de valores no debería tener una
mayor o menor respuesta (pena). Como ejemplo de esto último, si entendemos que el bien
jurídico vida resulta más valioso socialmente que el bien jurídico patrimonio se justifica una
mayor reacción por la afectación del primero (pena).
La función interna estaría vinculada a la práctica judicial y a la aplicación de lo que se llama T
del delito, para analizar si en un caso (delito) concreto, existe una afectación al bien jurídico
que orienta la norma penal que permita afirma la lesividad suficiente para afirmar que existió
delito (en caso que no se constate tal lesividad podría considerarse que no hay delito).
Un ejemplo de ambas funciones de la T del bien jurídico (aunque no se presenta siempre con
ese nombre) se encuentra en el fallo Arriola de 2009 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sobre la inconstitucionalidad de la tenencia para consumo personal, donde el bien
jurídico en cuestión es la inasible salud pública. En el fallo, por un lado se cuestiona si la
punición de la tenencia para consumo personal en general está justificada como delito ya que
se cuestiona si esa conducta reviste la lesividad suficiente para afectar la salud pública; y más
allá del argumento respecto de la no injerencia del Estado sobre las conductas privadas de los
hombres (principio de reserva, Art. 19) precisamente cuando ella no revisten la suficiente
entidad lesiva que justifique el accionar estatal más lesivo (el penal). Por otro lado, en el fallo
también se analizan los casos concretos (en todos ellos se secuestró marihuana en bolsillos o
camperas) para afirmar que en ellos no se vio afectada la salud pública porque la tenencia no
era ostentosa o no se estaba consumiendo en un espacio público.

Texto: Claus Roxin

Las teorias de la pena deben ser distinguidas de la finalidad de la pena a imponer en el caso
concreto. El fin de la pena se discute en tres concepciones, primero la teoría de la retribución
(teoría de la justicia y de la expiación) esta ve el sentido de la pena, por medio de la imposición
de un mal, la culpabilidad con la que el autor carga es retribuida, de forma justa. Es una teoría
absoluta, porque el fin de la pena es independiente de su efecto social. La idea de retribución
impone un límite al poder estatal, y en esta medida, cumple una función liberal, aseguradora de
la libertad. Esta teoría ya no es científicamente sostenible, ya que la misión del derecho penal
consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos.

Otra concepción es la teoría de la prevención especial, consiste en la concepción de que la

misión de la pena es únicamente disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, el fin de
la pena es, prevenir, es especial porque está dirigida al autor individual. Es una teoría relativa,
ya que evita el delito. Según Franz von Liszt, la prevención especial se puede llevar acabo de
tres maneras, asegurando a la generalidad frente al autor penal mediante su encierro,
intimidando al autor mediante la pena para que no cometa otros hechos punibles, y mediante
su mejoramiento, protegiéndolo de que lo vuelva a hacer. Esta teoría sigue el principio de
resocialización, en tanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la
sociedad, se adapta a la misión del derecho penal.

La teoría de la prevención especial positiva, tiene como fin de la pena la resocialización del
autor del delito, evitando futuros delitos. Esta concepción suele estar reconocida en nuestra
constitución y leyes.

La teoría de la prevención especial negativa, tiene como fin de la pena apartar socialmente al
autor del delito, evitando futuros delitos. Esta no busca la resocialización, sino que busca el
APARTAMIENTO SOCIAL.

La teoría de la prevención general, tiene como fin influenciar o actuar sobre la sociedad. En la
TPG positiva, el fin de la pena está dirigido a reafirmar el sistema normativo para generar en la
población el sentimiento de que debe cumplirse con las normas. En la TPG negativa, el fin de
la pena es la intimidación de futuros autores de delitos, disuadiendo futuros hechos punibles.

Su falencia más grave es que no ofrece ningún principio de medida para la pena y esto llevaría
a la consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que este resocializado, lo que
conduce a una condena indefinida. Otro problema, es la utilización del hombre como un medio,
y por sobre todo no está comprobada empíricamente.

CRITICAS:

 TPE+: impone estilos de vida.

 TPE-: apartamiento social ¿hasta que punto?
 TPG+: prescinde de contenido. Ej. Porque un homicidio tiene más pena que un robo.
 TPG-: promueve el aumento de delitos.

Como consecuencias de las teorías mencionadas, surge la TEORIA DE LA UNION, que es la

combinación de las teorías, que no viene a resolver las críticas de ellas, sino que multiplica
esas críticas. De la retribución adopta, la culpabilidad como medida de la pena, la idea que se
toma de las teorías absolutas es que la medida de la pena debe estar vinculada con la
responsabilidad del hecho causado.