TEORIA DEL DELITO: AUTORIA Y PARTICIPACION

En la mayoría de los delitos el Código establece que en general apuntan a ser cometidos por una
persona, por ejemplo el art 79 que es el homicidio cuando nos dice “el que matare a otro” nos
habla de alguna forma de una singularidad del sujeto que lleva a cabo ese actuar. Todos sabemos
que una conducta como homicidio puede ser tranquilamente llevada a cabo por más de dos
sujetos, por ejemplo en el caso en el cual uno agarra y el otro acuchilla a la víctima, ahí tendríamos
el involucramiento de dos distintos sujetos. Lo que veremos hoy es como definimos esa
intervención delictual plural.

En primer lugar, nuestro CP se divide en dos grandes partes; la general y la especial. La primera
prevé o regula las cuestiones vinculadas con la participación, con la tentativa, cuestiones genéricas
que hacen a el sistema del derecho penal; en la parte especial lo que nosotros vamos a encontrar
son la descripción de los distintos tipos penales, es decir, los delitos.

Lo que vamos a ver son las pautas generales previstas entre los arts 45-49 del CP y no nos vamos
a involucrar en aquellos supuestos en los cuales dentro de la parte especial el propio tipo penal
establece por ejemplo el involucramiento de varias personas porque eso es el análisis de los delitos
de la parte especial (son en general llamados delitos de encuentro). Vamos a ver hechos como por
ejemplo homicidio, robo, estafa, en los cuales intervienen o están involucradas varias personas.
Para el análisis de estos delitos de encuentro en especial es simplemente necesario recurrir a lo
que es la descripción del tipo penal y a analizar su contenido. Finalmente la delimitación de lo que
va a ser sobre todo el abordaje en esta clase es que hemos visto dentro de la clasificación de
delitos podemos encontrar distintos subtipos si se quiere; por una lado tenemos los de comisión y
los de omisión; estos delitos a la misma vez desde un aspecto subjetivo pueden ser algunos
dolosos, otros encontraremos también que son culposos, y la clase de autoría y participación va a
ser enfocada a los delitos de comisión dolosa.

El primer tema va a ser definir si resulta o no necesario distinguir entre autores y participes. La
primer corriente abarca un concepto unitario de autor, la cual establece en realidad que la
distinción no es necesaria. Todo aquel que realice un aporte o una contribución en un hecho ilícito
previsto penalmente será considerado autor. Es una noción extensiva del concepto de autor
porque involucra en esa calidad a “todo aquel que realice cualquier tipo de aporte” sea
prescindible o imprescindible. En algunos sistemas se toma esta concepción unitaria de autor pero
se los limita para cierta clase de delitos, sobre todo en general es normal que esta
conceptualización se aplique para los delitos culposos, es decir, que en éstos por ejemplo en un
homicidio culposo “todo aquél que realice un aporte causal a ese hecho criminal será considerado
co autor del homicidio culposo”.

Luego tenemos la conceptualización que se llama “restrictiva” o sea un concepto restrictivo que es
en general dominante en Argentina, España y Alemania y parte de la base de la necesidad de
distinguir entre autores y participes. Aquí el autor será de alguna forma el personaje principal,
mientras que el participe tendrá si se quiere una función secundaria. Esto está vinculado con las
características básicas que va a tener la participación, que es la característica de acceso guiada. La
participación siempre es accesoria, por lo que siempre vamos a tener que probar un hecho
principal llevado a cabo por un determinado sujeto, y respecto del cual la participación va a tener
un carácter de accesorio, es decir, el hecho principal y la participación accesoria. Por otro lado
también en general debemos comprender que por regla participar en un hecho ajeno va a ser
menos grave que realizar un hecho propio. Esto es lógico desde el momento en el cual el dolo de
uno va a ser menor el injusto que cuando uno mismo está llevando a cabo la ejecución de un
determinado delito; es decir que en principio de acuerdo a esta aproximación resultaría necesario
que la participación tenga una escala penal que la de los autores, sin embargo esto no es
necesariamente así porque nuestro código en los arts 45 y 46 fija la misma escala penal para varios
de los sujetos y únicamente hace una diferenciación para el caso de un partícipe cuyo aporte es
prescindible, ahí si se prevé una escala penal menor que la de los autores, pero es el único caso.
Dentro de lo que es el concepto restrictivo de autor en la cual se distingue o se hace referencia a la
necesidad de distinguir entre autores o partícipes vamos a tener el problema de ¿Cómo los
distinguimos?, y ahí vamos a encontrar distintas teorías.

En primer lugar la teoría subjetiva parte de la base de que debe ser considerado autor quien
quiere el hecho como propio, mientras que el partícipe será quien considere al hecho como ajeno,
es una noción que tiene mucha historia y por supuesto hoy en día ha sido claramente abandonada
por la simple lógica de que no puede depender definir la participación de una persona como autor
o como participe de un determinado hecho ilícito simplemente por lo que esta persona crea
porque obviamente faltan algunos parámetros objetivos que permita definir precisamente que
tipo de atribución corresponde asignarle a esa persona. Posteriormente vinieron teorías objetivas;
por un lado la formal objetiva que establecía que será autor aquella que realice la acción
típica(uno de los elementos permanentes es verificar que sea realizado el verbo típico, que es
aquella acción que prevé el tipo penal). Si tomamos el caso del homicidio establece “el que matare
a otro” entonces el verbo típico es matar; será autor todos aquellos que realicen esa acción típica,
por ejemplo si hay varias personas que empiezan a acuchillar a una víctima todos ellos mataron a
esa víctima, entonces a partir de esta pauta objetiva se podía delimitar y no dependía únicamente
de la subjetividad que tenga el individuo que realizaba las acciones. Claro que nos encontrábamos
con otro tipo de problemas porque supongamos el caso de un homicidio en el cual una persona
agarra a otra mientras que un tercer sujeto la acuchilla. Ninguno de nosotros dudaría que eso es
un claro caso de coautoría porque tenemos dos personas que están llevando a cabo la ejecución
de ese hecho, y sin embargo de acuerdo a la teoría formal objetiva, solo una de ellas está matando,
que es quien acuchilla, la otra si eliminamos la acción de acuchillar no estaría realizando el verbo
típico que prevé ese delito, y por lo tanto tendría que excluirse. De alguna forma vino a intentar
subsanar estos problemas la que se conoce como teoría material objetiva que partía de la base
que lo que define a un autor y lo distingue de un partícipe es que realice un aporte imprescindible
para la ejecución de ese hecho, a diferencia del partícipe que es claramente sustituible. Sin
embargo se encontraron también nuevos problemas, sobre todo a partir de la lógica que tiene la
calidad del instigador porque éste debía ser considerado de acuerdo a esta teoría como un autor
cuando estaba de alguna forma prácticamente unánimemente reconocido que instigador es un
tipo de participación; que es de aquél que crea el dolo en otra persona que realiza el solo por
mano propia el hecho. Al realizar el instigador un aporte imprescindible sin el cual el hecho no
hubiese sucedido, de acuerdo a la teoría material objetiva debía considéraselo como un autor,
entonces claramente no terminaba de dar una respuesta satisfactoria.

Luego vino lo que viene a ser conocido como la teoría del dominio del hecho que es al día de hoy
una de las más receptadas en los distintos ordenamientos, tanto en España como en Argentina
establece que (por supuesto dentro del concepto distintivo entre autores y partícipes) será autor
quien tiene dominio del hecho, y ¿qué es el dominio del hecho? Es la posibilidad de emprender,
proseguir o detener el curso causal del delito. En términos más llanos es autor quien domina
finalmente la ejecución del hecho. Maurach decía “es quien tiene dolosamente en sus manos el
curso causal del suceder típico” es decir de alguna forma quien tiene ese señorío sobre los hechos
que están ocurriendo. De acuerdo a la voluntad de las personas que intervengan, la voluntad de los
autores será determinante para que se realice el acontecer causal de acuerdo al plan criminal,
entonces todo aquel que ejecutara por propia mano un hecho sería considerado autor. También lo
sería de acuerdo a la teoría del dominio del hecho aquellas personas que se valieran de otras como
meros instrumentos, precisamente porque a partir de su voluntad era que se definía la ocurrencia
o no de los sucesos causales del plan criminal. Y finalmente el tema de la co-autoría estaría
vinculada a que cada uno de ellos, cada una de las personas que interviene de manera funcional
en un determinado hecho con distribución de tareas, tiene ese señorío, ese dominio de la parte
que le corresponde; si no lo tiene no podrán ser considerados autores.

La teoría del dominio del hecho es la que fue más receptada en los diferentes ordenamientos
legales precisamente por esta posibilidad de emprender a partir de distintas directrices la
posibilidad de asignarle a una persona o no la calidad de autor o participe de acuerdo a la
intervención/rol que tenga tanto subjetivo como objetivo; es decir, incorporaba pautas muy
interesantes que permitían definir de mejor manera cual era el rol que correspondía asignarle en
un determinado caso. Sin embargo también se encontró la teoría del dominio del hecho con un
grave problema que fue traído a la lux por el profesor Roxín, quien estableció que en general los
sistemas penales reconocen en realidad dos clases de delitos, y ésta teoría únicamente funciona
para aquellos delitos de dominio, que son en general la mayoría de los tipos penales receptados
(homicidio, robo, estafa, amenazas) en los cuales es posible definir quién es el autor y quienes los
partícipes de acuerdo si tuvieron o no el dominio del hecho. Sin embargo Roxín dijo que éste no es
el único tipo de delitos que existe, sino que existen otros que son los de “infracción de deber” que
actualmente se encuentran muy desarrollados en Argentina por Córdoba y que no pueden ser
explicados en cuanto a la necesidad de distinguir entre actores y partícipes de acuerdo a la teoría
del dominio del hecho, sino de acuerdo a una relación especial que existirá entre la persona con
los deberes que se le ponen a su cargo. Dentro de esta materia nos vamos a enfocar en los delitos
de dominio.

Ingresando en éstos hay que decir aquellos en los cuales es posible identificar al autor como quien
tiene el dominio del hecho, vamos a ver la clasificación que existe de distintos autores posibles en
nuestro ordenamiento jurídico. En primer lugar vamos a tener a la autoridad directa, coautoría y
autoría mediata. Todos estos se encuentran regulados en el art 45 del CP.

En cuanto a la primera es el caso más simple que vamos a ver de la clasificación. Son los casos que
vemos diariamente en los que existe solo un sujeto interviniente, supongamos el individuo que
quiere sustraer ilegítimamente las pertenencias de otra persona por lo que se acerca y le sustrae,
es decir, el hecho es realizado por un único individuo y por motivos lógicos es quien tiene el
dominio del hecho, su comportamiento individual resulta suficiente para materializar el delito; no
presenta más complejidad que esto.

El siguiente nivel hace referencia a la intervención plural de distintos individuos durante la

ejecución del hecho. Vamos a tener dos clases de coautoría que nos va a explicar la bibliografía.
Por un lado, la paralela que sirve a fines didácticos pero en la parte práctica no suelen existir casos;
y por otro lado la funcional que es la modalidad verdaderamente relevante para el estudio ya que
prácticamente todos los casos de coautoría son precisamente bajo esta modalidad que consiste
básicamente en la distribución de tareas. En primer lugar con respecto a la paralela vienen a ser
aquellos casos en los cuales intervienen dos o más personas que realizan a partir de
comportamientos individuales lo que ya resultaría suficiente para justificar una autoría directa;
esto significa por ejemplo el caso de un individuo que quiere matar a otro con gotitas de veneno.
Pone una determinada cantidad de éstas y se retira, y viene otro sujeto sin acuerdo previo, sin
ningún tipo de puesta en común respecto de lo que cada uno iba a hacer y realiza exactamente la
misma acción, ambos ponen las gotitas de veneno que resultan suficientes para provocar la
muerte de la víctima. Cada uno de estos casos resultaría analizados de manera individual suficiente
para atribuirles a cada uno el homicidio en calidad de autores directos, pero precisamente por las
circunstancias de “no existir un plan en común” cada uno de ellos no haberse puesto de acuerdo
para llevar a cabo dichas conductas ya que en ese caso tendríamos que hablar de una coautoría
funcional. Lo que la doctrina estudia es precisamente bajo la modalidad de una coautoría paralela.
De nuevo es un caso en el cual se estudia a nivel dogmático más en la práctica no es normal
analizarlo. Si es importante la coautoría funcional que se distingue básicamente por la
característica de existir una división del trabajo, es decir, existe dentro de un plan criminal, un plan
criminal entendido no en el sentido estricto de que tiene que existir una planificación con un
montón de tiempo ya que el plan incluso puede ser implícito si cada uno de los individuos sabe lo
que va a llevar a cabo, por ejemplo 3 individuos están caminado por la calle, ven un sujeto y sin de
alguna forma un dolo implícito se dirigen a sustraerle sus pertenencias, mientras que uno de los 3
controla que no se acerque ningún policía. No existió una planificación expresa, más nadie dudaría
en que los 3 de manera inequívoca están llevando a cabo un hecho que involucra a los 3 sujetos.
Existe entonces una distribución de tareas; cada uno tiene un determinado rol y a partir de la
intervención de todos ellos es que se produce el suceso. La característica de la coautoría funcional
es que existe un codominio del hecho. Habíamos dicho que el dominio es esta posibilidad de
emprender, proseguir o detener el curso causal de un determinado delito, plan. Acá vamos a tener
que no existe un dominio único, que es lo que sí tendríamos en la autoría directa, sino un
codominio del hecho, es decir que cada uno de ellos va a tener una porción del señorío, una
posibilidad de dominar la parte que le corresponde ejecutar. Aquí es cuando se habla de dominio
funcional, es decir que el aporte que tiene cada uno de ellos es imprescindible para que el delito
pueda cometerse de acuerdo a la forma en la cual lo habían planeado, esto no significa que
tengamos que aplicar una fórmula similar a la conditio sine qua non, lo que uno tiene que tratar de
hacer es entender cómo funciona la mecánica de un determinado plan delictual, por ejemplo yo
me propongo robar un banco, entonces alguien va a tener que estar en la entrada controlando que
no vengan policías; otro va a tener que acercar el auto, mientras que otra se va a dirigir a las cajas y
robar; y otro se va a parar a lado del policía amenazándolo con un arma. Cada uno de ellos
desempeña un rol fundamental para el plan delictual que fue ideado, entonces a partir de esto es
que nace la noción de codominio funcional porque cada uno tiene esa porción de aporte
imprescindible para la ejecución de acuerdo a lo que se había previsto del plan, y por lo tanto en
ese sentido se tiene el codominio funcional. Las características fundamentales son que tiene que
existir una decisión común, es decir, debe haber un plan acordado, y esto es lo que fundamenta
precisamente que se le impute a cada uno de los intervinientes la parte de los demás, es decir
que si bien yo me quedé en la puerta controlando que no viniese la policía, yo no puedo alegar que
no corresponde que se me impute por el principio de culpabilidad lo que hicieron los demás,
porque yo no lo hice. Eso sería una incomprensión de lo que es el codominio funcional,
precisamente porque a partir de la distribución de tareas, de la división de trabajo que existe en el
plan criminal es que yo asumo y me es atribuible aquello que hacen los demás, siempre que forme
parte del plan de común acuerdo. Siempre que se exceda, habrá que hacer un análisis casuístico,
podrá eventualmente no atribuírsele aquello sobre lo cual el plan original no contemplaba, por
ejemplo vamos a robar y a alguno de los sujetos por alguna extraña razón ajena y sin mediar
ningún motivo razonable dentro del plan que había sido planeado decide matar a alguien, por
ejemplo dentro del robo el sujeto que tenía el arma encuentra a su enemigo de por vida y le
dispara. En ese caso a los restantes no les será atribuible el delito de homicidio porque
precisamente constituyó un exceso. Otra de las características de este tipo de coautoría es la
división de trabajo. Cada uno tiene que desempeñar un determinado rol pero esto no significa
que tiene que ser exclusivo, pueden coincidir varias personas desempeñando tareas similares,
más tiene que existir una contribución efectiva de cada uno de los intervinientes en ese hecho
que se está ejecutando. También debe existir el codominio del hecho que es esta cuestión del
dominio compartido, el señorío sobre esa cuestión que me corresponde a mi como coautor
desempeñar; y finalmente que es que este aporte esencial que se realiza al plan tiene que darse
durante la ejecución del hecho.

Como vimos en otras clases en tema tentativa, es muy importante que se entienda la noción de
“inter críminis” es decir, en qué momento son los llamados “actos preparatorios”, cuando
comienza a ejecutarse el delito y cuando se consuma, porque precisamente el momento en el cual
nos situemos o el momento en el cual el plan alcance a llegar dentro de este inter criminis es lo
que podrá permitir definir “estas personas realizaron un aporte antes, durante los actos
preparatorios o después del principio de ejecución”, es decir cuando el hecho ya se estaba
ejecutando. Pues la intervención en uno o en otro lugar podrá modificar la calidad de atribución
que se le va a hacer, por ejemplo en este caso podría ser que si el aporte es imprescindible y se
realiza durante la ejecución del hecho, será llamado “co-autor”, sin embargo si es antes del
comienzo de la ejecución del hecho, y es imprescindible, vamos a ver que será un tipo de
participación conocida como “participe primario”.

Estas son entonces las 4 características fundamentales de la coautoría funcional; tiene que existir
un plan acordado, una decisión común, una división del trabajo, un codominio del hecho, y el
momento en el cual se tiene que realizar, que es durante la etapa de ejecución.

Finalmente lo que vamos a tener es la autoría mediata. Es autor mediato quien dominando el
hecho y valiéndose de otra persona a la cual utiliza como mero instrumento, comete un
determinado delito. Un ejemplo podría ser cuando tenemos a un determinado individuo que
odia al sujeto A entonces decide mandarle una bomba, claro que el no quiere quedar pegado, no
quiere que se lo vea llevándola, lo que hace es mandársela por un rappí en donde la pone en una
caja y se la entrega al sujeto del rappi que lleva la caja y se la entrega al sujeto A. Al abrir la caja,
el sujeto A la bomba explota. Nosotros ahí tenemos que, quien de alguna forma realiza ese acto
inmediato anterior a la consumación del delito es cuando explota la bomba y muere el sujeto A, es
el sujeto rappi, sin embargo desde lo que fuimos estudiando no existiría ningún tipo de duda de
que es posible ya a nivel de la tipicidad sacar la posible atribución en términos penales de este
individuo, sea desde una postura funcionalista, desde la imputación objetiva y decir en realidad
“no se le podía achacar a esta persona porque no le era imputable objetivamente” sea crear un
riesgo jurídicamente desaprobado porque él no lo crea desde el momento en el que existe una
prohibición de regreso, o sea posteriormente porque no le competía por el motivo que nosotros
consideramos más adecuado, claramente no pasaría la barrera de la imputación objetiva. O desde
un finalista tradicional podría alegar y ninguno de nosotros dudaría en que existe claramente un
error de tipo invencible porque el sujeto de rappi no solo no podía, sino que no debía abrir ese
paquete, y por lo tanto nunca podría haber sabido que allí había una bomba y que lo que estaba
haciendo era cumplir con el plan criminal de otra persona. Entonces claramente al nivel de la
tipicidad sería posible excluir a este individuo. Sin embargo tenemos que analizar que hacemos con
esta persona que le mando la bomba, que lo quería matar. Ninguno de nosotros podría pensar
desde la razonabilidad que esta situación tiene que quedar impune. Habíamos dicho que la
participación requiere de accesoriedad, y frente a la tipicidad de la conducta del rappi ya
encontraríamos un impedimento/obstáculo claramente evidente para poder decir que el individuo
que manda la bomba es un mero partícipe. Y ahí es cuando nace la idea de la autoría mediata, que
es este sujeto que se vale de una persona, en este caso a partir de un error de tipo o de una
conducta típica en términos de imputación objetiva para cometer, llevar a cabo su plan criminal. La
característica del autor mediato es que no realiza por propia mano el hecho, sino que se vale de
otra persona que actuando por algún motivo como mero instrumento ésta es la que en términos
causales causa el resultado. Es importante también en esta instancia distinguir entre lo que es un
autor mediato y un instigador, vamos a ver lo que es un instigador más adelante pero ya haremos
una breve introducción. El autor mediato como es autor y habíamos dicho que todo autor tiene
que tener el dominio del hecho, sea el dominio exclusivo en los casos de autoría directa, o sea
por ejemplo el codomínio funcional en la coautoría funcional; en aturo mediato también tiene
que tener el dominio del hecho porque se concreta a partir del control de la voluntad del
instrumento. Es decir, el autor mediato en el caso que acabamos de plantear controla la voluntad
de alguna forma del individuo del rappi porque éste no sabe que está llevando a cabo un
homicidio al transportar una bomba. El imputado se vale del rappi precisamente para concretar el
hecho criminal. Distinto es en la instigación. El instigador lo que hace es crear el dolo en otra
persona; yo por ejemplo convenzo al de rappi para que lleve una bomba a cambio de 1 millón de
dolares creando el dolo en otra persona para que concrete el hecho, pero quien tiene el dominio
del hecho en esa situación sigue siendo el sujeto instigado y no el instigador, ya que éste crea el
dolo pero no tiene el dominio del hecho, la posibilidad de tener el curso causal, porque ya a
partir de cierto momento de quien va a depender va a ser del imputado instigado. Volviendo un
poco a lo que es la autoría mediata vamos a tener distintos supuestos. Estos no son taxativos y lo
que importa es entender que se puede incluir bajo esta categoría a aquellos casos en los cuales
una persona teniendo el dominio del curso causal de los hechos se hace de otro instrumento, otra
persona precisamente para concretar su plan criminal. Un típico caso podría ser a nivel de la
acción. Algunos autores sin ningún tipo de dudas excluirían a quien es empujado por otra persona
a partir de esa fuerza el individuo cae en las vías del tren y muere. El sujeto que empuja
inicialmente quería matar al que muere. Entonces sin ningún tipo de duda el individuo del medio
estuvo bajo la categoría de “fuerza física irresistible” por lo tanto podríamos afirmar que no existe
una acción penalmente relevante. Sin embargo todavía nos queda analizar el primer individuo, el
que comienza a generar ese empujón que provoca el otro empujón con el que la víctima cae a las
vías del tren y muere. Y ahí cuando precisamente podemos afirmar que ese es un autor mediato
porque a partir de esta circunstancia de ausencia de acción, el se vale de la persona del medio para
concretar su plan criminal. Otros casos se podrán dar por errores de prohibición, por ejemplo en
aquellos casos en los cuales un sujeto no sabe que en realidad está actuando de manera
antijurídica; el policía que detiene a una persona por una denuncia falsa realiza una detención, y
esa es antijurídica precisamente porque era falsa pero el policía no sabía esto; estamos en
presencia de un error de prohibición y probablemente bajo estas circunstancias invencible, y por lo
tanto quien realiza esa falsa denuncia se estaba valiendo del policía que actúa como mero
instrumento para concretar esa detención ilegítima. No olvidemos que el autor mediato entonces
va a usar como mero instrumento a otro individuo. Existen distintos supuestos como venimos
viendo, puede también existir el caso de que el instrumento actué sin libertad por motivos de
coacción, sin dolo como vimos en el caso del cartero desde una postura finalista; o incluso cuando
el propio mero instrumento actúa dentro de un aparato de poder del cual simplemente cumple
con un rol o es eventualmente sustituido. Son todos supuestos en los cuales alguien se vale de esas
personas para concretar un hecho criminal que no realiza por propia mano, sino a partir del
instrumento.

Venimos viendo lo que son delitos de dominio. Existen también otra clase de delitos que son los de
infracción de deber. Para entender esta noción vamos a ejemplificarlo. El delito de administración
fraudulenta es un típico caso de delito de infracción de deber. Aquellos supuestos en los cuales por
ejemplo una institución deportiva designa administradores a empleados de la institución que
tienen determinadas obligaciones para con esa institución normativamente, y llevan además a
cabo hechos ilícitos en perjuicio de esa institución; es un típico caso de adm fraudulenta. ¿Qué es
lo que sucede con la autoría y participación? En estos casos la autoría y participación no se define
por quien tiene el dominio del hecho precisamente porque no estamos en presencia de delitos de
dominio, sino de infracción de deber; y lo relevante es determinar quiénes tienen ese deber
institucional. Por ejemplo en el supuesto planteado serán los administradores y restantes
empleados que han efectuado comportamientos en contra de la institución perjudicándola
patrimonialmente y dándose por supuesto los restantes requisitos exigidos por el tipo penal. En
estos supuestos lo relevante no es quien tiene el dominio del hecho, como si sucede en los delitos
de dominio; sino la relación preexistente definida normativamente entre el sujeto y el bien jurídico
protegido. Cualquiera que esos sujetos por ejemplo tenga en su cabeza la administración o ciertos
deberes definidos por la propia reglamentación, podrá ser considerado o deberá ser considerado
autor si es que llevó a cabo algún aporte, este no tiene que ser imprescindible; precisamente todas
las pautas y parámetros vinculados que habíamos utilizado con los delitos de dominio no aplican
para los casos de infracción de deber, son casos complejos que requieren mucho estudios, pero
aquí alcanza con la verificación de que han incumplido con ese deber que recaía sobre esa
persona, con ese deber institucional que tenían. Lo mismo sucederá en los casos de co autoría, y
también incluso podremos ver casos de autoridad mediata. Son raros pero pueden llegar a existir.
Entonces todas aquellas personas que cuenten con esa calidad, por ejemplo de administrador, e
incumplan con los deberes que le correspondían a partir de la reglamentación o de donde surjan
los deberes que tenían serán considerados autores. No serán considerados autores incluso cuando
hayan efectuado aportes imprescindibles aquellas personas que no cuenten con esa
calidad/relación con el bien jurídico, por ejemplo, aquél sujeto que ayuda a defraudar a la
institución deportiva, pero que no era directivo ni administrador de la institución, sino que era lo
que se conoce como un “extraneus” nunca podrá ser considerado autor; sino en tal caso se le
podrá asignar algún tipo de participación y si es imprescindible por supuesto será participación
necesaria o primaria.

Finalmente vamos a abordar el último tema que vamos a subdividir en dos partes. En primer lugar
vamos a hablar acerca de las pautas generales de la participación criminal, y luego vamos a
ingresar en el estudio de los dos supuestos o modalidades que establece nuestro ordenamiento
jurídico respecto a la participación criminal, que son instigación y complicidad.

Existirá participación cuando un determinado sujeto sin tener el dominio del hecho realiza un
aporte doloso en la ejecución o realización de un determinado hecho ilícito de otra persona.
Existen una serie de características que tienen que cumplirse para poder afirmarse que alguien es
partícipe de un determinado hecho, y lo importante es entender que la responsabilidad del
partícipe deviene como consecuencia de ese aporte que se realiza al hecho principal.

Este puede consistir tanto en haber convencido a alguien de hacer un determinado hecho, como
en haberlo ayudado a llevar a cabo el plan criminal. Es importante que siempre se acuerden que la
atribución en carácter de autor de un determinado hecho excluye la posibilidad de que también
exista una atribución por participe. Un autor no puede ser partícipe porque precisamente la
participación hace referencia a un hecho ajeno, y el autor realiza un hecho propio. En cuanto a las
modalidades existen dos. Por un lado la Instigación y por el otro la complicidad. La primera es
básicamente generar en otra persona el dolo de realizar un determinado tipo penal, es decir, yo
convenzo a alguien de que robe un kiosco; esta tiene el dolo de robar porque actúa con pleno
conocimiento. A diferencia de la autoridad mediata acá nosotros tenemos que el autor principal
no está actuando bajo un error que lo convierte a él en mero instrumento, sino que por el
contrario, la persona instigada tiene plena capacidad para comprender lo que el hecho ilícito que
está llevando a cabo en principio y con eso resultaría suficiente para descartar la posibilidad de
autoridad mediata; y por lo tanto si el instigador generó el dolo precisamente este es el título por
el cual corresponde efectuar la imputación. La otra modalidad es la complicidad, ésta es el auxilio
o cooperación o ayuda del autor que se realiza en cualquier momento del inter criminis, tanto
antes de que exista el comienzo de ejecución como después. Una vez consumado lo que vamos a
tener nosotros es que esa ayuda que se preste al autor tiene que ser por promesa anterior, es
decir, antes de que se ejecute el hecho yo tengo que haberle prometido al autor que le iba a
brindar esa ayuda, y entonces sí voy a poder ser cómplice realizando un aporte posterior a la
consumación, porque como vimos al inicio de la clase si yo realizó una vez consumado el hecho y
yo no había realizado una promesa anterior vamos a tener un delito autónomo, no vamos a
tener una participación. El delito autónomo es el encubrimiento en donde yo voy a estar
encubriendo un delito. Respecto de las características a la participación criminal, en nuestro
sistema es accesoria, esto significa que se ubica como en un segundo plano porque el hecho
principal es lo fundamental. Es decir, yo primero tengo que probar un hecho principal con
determinadas características para recién después poder afirmar que existe un tipo de
participación. Tres son las características que van a tener en cuenta para poder afirmar que el
hecho del partícipe es punible. En primer lugar vinculado con el dolo. Tanto el aporte o la acción
que realiza el partícipe como el hecho principal tienen que ser dolosos, es decir, que si alguien
realiza un aporte doloso sobre un hecho culposo, no vamos a tener participación porque todo
aporte que se realizaba sobre un hecho culposo y la categoría de imputación iba a ser a título de co
autor si son varios sujetos interviniendo, es decir, todas aquellas personas que cooperan
incumpliendo o cumpliendo con los requisitos exigidos por el tipo penal deberán ser considerados
por ejemplo co autores del delito de homicidio culposo. Si alguien realiza un aporte doloso sobre
un delito culposo, lo que podremos analizar es eventualmente un delito autónomo; pero no
podremos decir que se está participando en un hecho culposo porque éstos en nuestro sistema
toman el criterio único, es decir, todo aquél que realiza un aporte que es causal del resultado será
considerado co autor de ese delito culposo, por ejemplo una mala praxis en la cual intervienen
varias personas que incumplen con las normativas correspondientes. Cada uno de ellos será co
autor, incluso aunque en la intervención de alguno de ellos haya sido anterior a que el delito de
homicidio culposo comenzara su ejecución. Tampoco si yo por imprudencia realizo un aporte que
causalmente resulta aporte a lo que es un hecho principal doloso, por ejemplo un robo, un
homicidio, se le podrá atribuir esa participación porque ésta tiene que ser dolosa. El que aporta
para ser partícipe tiene que ser doloso, y ese aporte tiene que ser sobre un hecho principal doloso.
Otra de las características es el grado de realización que tiene que tener el hecho principal. Al
menor tenemos que probar que existió comienzo de ejecución, es decir, que si un plan quedó en
los actos preparatorios sin que haya existido un comienzo de ejecución no vamos a poder
analizar participación porque sí o sí se tiene que probar en primer lugar que existió comienzo de
ejecución de ese hecho principal, es decir, que si yo le brindo las herramientas que van a ser
necesarias para llevar a cabo un secuestro a un grupo delictivo, y ese grupo mientras se está
preparando el plan delictual se acerca el día desisten de llevar a cabo ese plan sin que haya
existido comienzo de ejecución, no va a ser posible atribuirme participación porque sí o sí se
tiene que probar que respecto al hecho principal ha existido comienzo de ejecución.

La última de las características está vinculada con el grado de perfeccionamiento del delito.
Vimos que para poder afirmar la existencia de un delito tenemos que poder decir que estamos
en presencia de una acción, que esta es típica, antijurídica y culpable. La cuestión radica en que
“¿yo que tengo que probar respecto a estos distintos grados para poder analizar la imputación en
términos de participación?” es decir, yo en el hecho principal ¿tengo que tener por acreditado que
se cometió un delito, una acción típica, antijurídica y culpable? ¿me alcanza con simplemente
probar que existió una acción típica para poder analizar si hay partícipes si el hecho doloso en una
persona puede ser considerado participación? Nuestro sistema jurídico tanto jurisprudencia como
doctrina se posicionan bajo el criterio que se conoce como “accesoriedad limitada” la cual
establece que para poder atribuir o analizar la participación en un hecho ilícito yo tengo que
primero probar respecto al hecho principal que se ha cometido una acción típica y antijurídica, es
decir, no me exige que quien haya llevado a cabo esa acción típica y antijurídica sea culpable. Por
ejemplo el caso de un menor, o de alguien que está bajo un error de prohibición; sí o sí en estos
casos voy a poder hablar de participación porque ya habré probado que existe una acción típica y
antijurídica y es lo que nuestro sistema jurídico exige como mínimo para poder analizar la cuestión.
Entonces si yo por ejemplo le suministro el arma a alguien que estaba llevando a cabo una defensa
porque lo estaban intentando matar, esta persona agarra el arma, le apunta al individuo y le
dispara a un individuo que lo iba a matar, es decir, actuando bajo causa de justificación (legítima
defensa) yo obviamente voy a tener una acción con respecto al hecho principal, ese disparo, el
homicidio del agresor; voy a tener una acción que es el disparo es típica tanto objetiva como
subjetivamente porque se presentan todos los requisitos exigidos por la figura, le es imputable en
términos de la imputación objetiva ese resultado al riesgo introducido por el autor; no hay ningún
error en términos de la tipicidad subjetiva; tengo una acción típica de homicidio pero esa acción
como hemos visto es justificada por el art 34 del CP, y por lo tanto ese sujeto habrá cometido una
acción típica no antijurídica porque es justificada. Había propuesto en el análisis que el individuo
primero le había proporcionado el arma, es decir, había hecho dolosamente un aporte para que
realizara la acción típica de matar, pero como la conducta del hecho principal quedó precisamente
justificada por la legítima defensa, yo ni siquiera voy a poder analizar esa participación porque no
tengo un hecho principal que sea una acción típica y antijurídica, es decir, la participación va a
estar limitada en términos de la accesoridad por precisamente porque no tenemos un hecho
principal que cumpla con las características que nuestro ordenamiento exige. También hay que
tener en cuenta el tema de las circunstancias sobre las que uno participa. Los partícipes van a
responder por aquellos hechos en los cuales estén participando sobre los cuales conocen que lo
están haciendo. Si por ejemplo existe un exceso por parte de los autores en ese hecho principal o
plan inicial que le habían propuesto al partícipe, éste únicamente va a responder hasta el límite de
su dolo, es decir hasta eso sobre lo cual él quería participar respecto a los excesos del autor no le
van a hacer atribuibles a los partícipes. Supongamos que yo le proporciono una soga a una persona
para que con esa vaya y amordace al dueño de un kiosco para robarle todo, y ésta persona va y
además de la soga lleva un arma, y al dueño del kiosco le realiza dos disparos en sus piernas para
asegurarse que no lo persiga, y además le pone la soga. El límite de responsabilidad que va a tener
ese partícipe que le proporciono la soga para llevar a cabo ese hecho ilícito va a ser precisamente
en términos de un robo en ese caso porque existió violencia sobre la persona; no le podemos
atribuir a ese partícipe la posibilidad de ser sancionado por robo agravado por el uso de armas de
fuego en concurso con lesiones, etc porque precisamente su dolo únicamente alcanzaba un hecho
principal que consistía en un robo con una soga, a partir de ahí se establece entonces un límite.
Siempre que el participe sepa que participa en un hecho más grave, por supuesto que se le va a
poder atribuir; pero cuando no lo sepa porque surge de los propios autores, ahí si vamos a tener
un límite. Lo importante es no la calificación sobre la que el partícipe considera que está
participando, sino los hechos, y se puede aceptar cierta desviación por ejemplo yo participo en un
determinado hecho que se lleva a cabo de una modalidad pero por la mecánica del hecho termina
llevándose por una modalidad parecida, es decir, entran y roban y en vez de simplemente romper
la caja registradora le pegan a una persona y yo había participado suministrando el auto con el cual
se iban a dar a la fuga; el núcleo de lo que es ese hecho no cambió, no mutó y por lo tanto se me
va a poder mantener la atribución por el delito que se cometió.

En cuanto a las modalidades habíamos dicho que se puede presentar dos tipos en la
participación. Por un lado la instigación y por el otro la complicidad. Dentro de la complicidad
además existe una clasificación entre cómplices o partícipes primarios y secundarios. Iniciemos
con la primera categoría que es la instigación, el instigador. Uno es instigador cuando genera en
otra persona el dolo de llevar a cabo un determinado hecho ilícito. Concretamente nuestro CP no
ha utilizado las palabras más propicias para su regulación, porque en el art 45 se nos habla de
que “aquél que hubiese determinado directamente a otro a cometerlo” esto nos hace más
alusión a lo que sería la autoridad mediata, es decir que al determinar a una persona lo utilizas
como mero instrumento y no tanto de la instigación, más una interpretación histórica en lo que
ha sido nuestro sistema y una clara interpretación teleológica de la propia norma en el cual resulta
razonable que el legislador haya querido regular y penar este tipo de conductas ha permitido que a
partir de esta noción del art 45 también se entienda regulada la instigación.

Es importante tener en cuenta que lo que se da en la instigación es una influencia psicológica por
parte del autor, del partícipe instigador hacia el autor del hecho. De alguna forma alguien
convence a otro de que por ejemplo robe un supermercado. El autor no tenía ese dolo inicial de
robar el supermercado; si lo hubiese tenido en tal caso a partir de la contribución o apoyo
psicológico que realice el partícipe se podrá hablar de complicidad pero no de instigación; para
poder hablar de instigación sí o sí el instigador tiene que generar el dolo del hecho en el instigador;
sino un apoyo psicológico, etc, podrá dar lugar a otro tipo de participación pero no instigación. Sí o
sí la inducción tiene por supuesto que estar dirigida a una persona determinada, pero no
necesariamente tiene que haber una total precisión del hecho, sino que resulta necesario con que
se enmarque dentro de algo lógico, es decir, yo no necesito decirte “mata a tal persona tal día, en
tal horario, en tal lugar” sino que alcanza con que te diga “mata a tal persona” y vos vayas y lo
hagas. Por otro lado, en cuanto a la complicidad se entiende a esta como cualquier ayuda,
aporte, contribución que se realiza de manera dolosa en el hecho principal, y esta contribución
puede llevarse a cabo en cualquier momento del inter criminis, es decir, tanto antes de que se de
el comienzo de ejecución, durante la ejecución o después de una vez consumado con una
característica que es que debe haber existido promesa anterior. El aporte puede ser tanto como
acciones en concreto como consejos incluso, esta cuestión de “apoyo psicológico” que de alguna
forma ratifique esa voluntad de dolo de llevar a cabo determinado plan criminal.

La sub categoría que vamos a tener dentro de la complicidad resulta entre los primarios y los
secundarios (necesarios y secundarios también). Y la distinción entre unos y otros va a ser de
acuerdo a la naturaleza o relevancia del aporte que realicen.

Los primarios van a ser aquellos que realizan un aporte o un auxilio y/o cooperación sin el cual el
hecho principal no habría podido concretarse. Es importante distinguir estos casos de lo que es co
autoridad funcional. Para ser autor no importa el supuesto, sí o sí se debía tener el dominio del
hecho; en estos casos de participes necesarios lo que vamos a tener es la ausencia por parte de
esos sujetos que actúan como partícipes del dominio del hecho, y por lo tanto desde la lógica si
realizan un aporte imprescindible sin el cual el hecho no hubiese podido cometerse, pero no
pueden realizarlos durante la ejecución porque si así lo hicieran serían considerados autores o co
autores, entonces claramente a partir de estas pautas vamos a delimitar cuando vamos a poder
tener un partícipe necesario, y esto es antes de que comience la ejecución del hecho. Es decir, si yo
por ejemplo quiero llevar a cabo un homicidio con un amigo y aquél me proporciona el arma que
voy a utilizar para matar a una persona, voy y lo hago; mi amigo será partícipe necesario o primario
del delito de homicidio porque precisamente llevó a cabo una ayuda que fue el suministrar el arma
de fuego con el que iba a llevar a cabo el hecho sin el cual esa modalidad que tomó el plan criminal
no hubiese podido llevarse a cabo, y por lo tanto también se verifica que no realizó ese aporte
durante la ejecución del hecho, porque de ser así a él le cabería también la calidad de co autor
conmigo. Entonces esto es en cuanto a los partícipes primarios que realizan un aporte
indispensable durante los actos preparatorios antes de que comience la ejecución.

En cuanto a los secundarios, es una ayuda totalmente dispensable, es decir que no es

fundamental, puede ser tanto durante los actos preparatorios, es decir, antes de la ejecución del
hecho como durante la ejecución. Aquellos que realizan aportes con los cuales se podría no
haber llevado el hecho o no haberlo llevado a cabo, es decir, no son trascendentes para que este
se haya concretado. Por ejemplo en general se hace alusión más allá que en la práctica les
atribuyen el carácter de co autores a aquellas personas que permanecen quietas en el lugar. En
general la jurisprudencia tiende a asimilarlos por el grado de fuerza que le dan a los restantes
sujetos intervinientes como co autores, pero también podría discutirse al estar simplemente
parado en un lugar dando un apoyo entre varias personas que no es tan fundamental porque sin
ese también se hubiese llevado a cabo le hecho; podríamos discutir si esto es una participación
secundaria, habría que analizar casuísticamente cada hecho en particular. Esta participación
secundaria cuando el aporte no es indispensable se puede dar en cualquier momento del inter
criminis, pero para que se de luego de la consumación sí o sí tiene que existir promesa anterior,
es decir, que cuando se estaba planeando el hecho yo tengo que haber prometido que iba a
cumplir con esa ayuda posterior, como por ejemplo yo le prometí a los autores del robo del
banco que iba a guardar el motín. Yo le prometí al autor del homicidio que iba a esconder y
enterrar el cuerpo; a partir de ahí si es posible atribuirme a mí en calidad de participe secundario
de ese homicidio, de ese robo, esa responsabilidad, más si no hay esa promesa anterior yo no voy
a poder atribuir un tipo de participación en ese hecho principal. En tal caso lo que nuestro
legislador ha decidido es preverlo como un tipo especial que fue lo que nombramos al principio
respecto al delito de encubrimiento; si yo no me comprometí anteriormente a eso y oculto el
cuerpo, el botín ayudo de cualquier forma a los autores, si no hubo promesa yo estoy encubriendo
ese delito, un delito autónomo. Si sí lo prometí yo si voy a ser partícipe de ese hecho principal.

Finalmente en cuanto a lo que es la punibilidad de autores y partícipes respecto a como lo ha

regulado nuestro ordenamiento, el autor es aquella establecida en la parte especial, por ejemplo
el art 79 establece que “el que matare a otro sufrirá una pena de 8 a 25 años de prisión”; a los
instigadores y a los cómplices primarios, es decir, a los instigadores quienes generan el dolo en el
autor de un determinado hecho y los cómplices primarios, es decir aquellos sujetos que hacen
un aporte indispensable sin tener el dominio del hecho, es decir, antes de que se comience a
ejecutar, van a sufrir la misma pena que el autor, es decir, la misma establecida para el autor en
la parte especial.

Si se podrá tener en cuenta el tipo de participación al momento de individualizar la pena, es decir

que al autor de un homicidio se le podrá establecer una pena de 20 años, y al partícipe de ese
hecho que por ejemplo suministró el arma con el cual llevó a cabo el homicidio, se podrá
establecer una pena más cercana al mínimo como por ejemplo 8 o 10 años, si se le estableció 20 al
autor. En general esto será así, no necesariamente podría suceder un caso en el cual el partícipe
pueda eventualmente sufrir una pena mayor, supongamos el caso instigación; yo instigo a una
persona que no tiene muchos medios para subsistir a que realice una determinada conducta y de
esa forma yo beneficiarme, y ahí claramente mi justo del instigador será mucho mayor que el del
autor, pero será una cuestión de analizarlo caso a caso. Finalmente los cómplices secundarios,
estos aportes no esenciales que se realizan en algún momento del plan criminal será una pena que
se disminuye de 1/3 a la mitad establecida para los autores.