CLASE DE TEORÍA DE LA PENA

1) Ubicación del alcance del sistema represivo. Quienes pueden incurrir en

infracciones penales?
2) Para qué sirve el derecho penal?
3) Las Teorías sobre el fin de la pena.
3.a) LA RETRIBUCIÓN. (teoría de la justicia, de la expiación…)
Esta teoría absoluta no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin
alguno socialmente útil, sino que mediante la imposición de un “mal”
merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el
hecho cometido.
Es una teoría “absoluta” porque para esta concepción el fin de la pena es
independiente, desvinculado de su efecto social (lat.absulutus=desvinculado)
Es un concepto arraigado en la conciencia popular con cierta naturalidad: la pena
debe ser justa y eso presupone que se corresponde en su duración e intensidad
con la gravedad del delito, que lo compense. (detrás e esta idea se encuentra el
viejo principio del Talión)
Tiene algunos aspectos positivos: desechar la venganza privada y la idea de
proporcionalidad.
Tiene un respaldo filosófico en el pensamiento del “idealismo alemán”. Kant en
la “metafísica de las costumbres” fundamenta la idea de retribución y justicia
como leyes inviolablemente válidas y se torna obligatorio hacerlas prevalecer
contra toda concepción utilitarista. Para Kant “la ley penal es un imperativo
categórico”, incluso aunque el estado y la sociedad ya no existieran.
HEGEL, también ha sido partidario de esta concepción. Su obra “Líneas
fundamentales de la Filosofía del Derecho” interpreta al delito como “negación
del Derecho” y la pena como la “negación de esta negación”, vale decir como la
anulación de esta negación (la negación de la negación conduce a la afirmación
y restablecimiento del derecho.
Se diferencia de Kant, en la sustitución de la idea talionaria por la idea de
equivalencia entre delito y pena, pero coincide en que no se debe reconocer a la
pena “metas preventivas” como intimidación y corrección. Estos últimos casos
los ve como “cuando se levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le
trata según su honor y libertad, sino como a un perro”
También las iglesias, han apoyado hasta la época de posguerra la teoría de la
retribución al concebir la realización de la justicia como mandamiento de Dios y
la imposición de la pena como función sustitutoria de las funciones de juez de
Dios.
 La teoría de la retribución ya no se puede sostener científicamente hoy. Si la
finalidad del Dcho Penal consiste en la protección subsidiaria de Bienes
Jurídicos, entonces, para el cumplimiento de ese cometido, no está permitido
servirse de una pena que de modo expreso prescinda de todos los fines sociales.
La idea de retribución exige tbien una pena allí donde sobre la base de la
protección de bienes jurídicos no sería necesaria, por tanto ya no sirve a los
cometidos del Dcho Penal y pierde así su legitimación social.

3.b) La TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

Es la posición diametralmente opuesta a la anterior. En este caso la misión de la pena

consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. El fin de la pena va
dirigido al “autor individual” (especial)
Es una teoría “Relativa” (lat. Referre= referirse a ), su concepción encontraba
fundamentación desde los orígenes del pensamiento penal. Séneca, evocando la idea de
Protágoras, que fue transmitida por Platón, es quien difundió la formulación clásica
“Ningún hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque…”

Esta idea se perfeccionó, aunque de modo independiente con el pensamiento de la

Ilustración. La reavivó Von Liszt (1851-1919), quien sostenía que la prevención especial
actuaba de 3 modos:

i) Asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de

éstos.
ii) Intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos.
iii) Preservándolo de la reincidencia mediante su corrección.

Luego trabajó sobre 3 tipos diferentes de delincuentes: El delincuente habitual para

quien propuso la inocuización, la del ocasional para quien sería suficiente la intimidación
y la corrección para aquellos corregibles.

La Teoría de la Prevención Especial sigue el principio de la resocialización. Desde ese

pto de vista cumple con los fines del dcho penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la
protección del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor,
es decir ni expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo.

Posibilita así reformas constructivas y evita la esterilidad práctica del principio de

retribución.

Sin embargo, tbién suscita problemas la puesta en marcha de este enfoque.

Se puede perder de vista la idea de proporcionalidad de la pena, o la eventualidad (hoy
casi impensable) de incidir sobre conductas pre-delictuales en atención a las
características de peligrosidad del autor.

Tampoco puede perderse de vista cierta frustración en los resultados empíricos de esta
propuesta. El conocido “nothing Works” abordado por algunos estudios criminológicos.

3.c LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL

La 3era de las Teorías penales tradicionales no ve el fin de la pena en la retribución ni en

su influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las
amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones
legales y apartada de su violación.

Se trata de una teoría que tiende a la “prevención” (con ello preventiva y relativa), como
consecuencia de lo cual la pena debe actuar NO ESPECIALMENTE sobre el condenado,
sino GENERALMENTE sobre la comunidad.

Uno de sus mayores exponentes fue FEUERBACH (1755-1833), a través de su teoría de

la “Coacción psicológica”.

Imaginaba el alma del delincuente potencial que había caído en la tentación como un
campo de batalla entre los motivos que le empujan al delito y los que se resisten a ello.

En esto juega la “Teoría social de las expectativas en la visión funcionalista”.

Hay que tener en cuenta los diversos factores que inciden como instrumentos de control
social.
Esta doctrina, al querer prevenir el delito mediante las normas penales constituye
fundamentalmente una teoría de la “amenaza penal”, pero constituye necesariamente una
teoría de la imposición y de la ejecución de la pena, puesto que de ello depende su
eficacia.

Esta teoría tiene gran influencia hoy. Tiene cierta evidencia de psicología del profano y
se justifica por la consideración de la psicología profunda de que muchas personas sólo
contienen sus impulsos antijurídicos cuando ven que aquél que se permite su satisfacción
por medios extralegales no consigue éxito con ello, sino que sufre graves consecuencias.

En esto coincidía Freud en “Fundamentos del ordenamiento penal humano” cuando

sostuvo: “Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido, debe sentirse el
mismo deseo en todos los miembros de la sociedad, para mantener apaciguada esta
tentación, es necesario que el que realmente es envidiado, sea privado del fruto de su
atrevimiento…”

La teoría actual se subclasifica en Prevención General Positiva y prevención General

Negativa.

Prevención General Negativa: Se asienta en “la intimidación de otros que corren el

peligro de cometer delitos semejantes”.

No funcionan aquí las posiciones que buscan el incremento de las penas, sino la eficacia
de la intensificación de la persecución penal.

Prevención General Positiva: Comúnmente “radica en la conservación y refuerzo de la

confianza en la firmeza y el poder de ejecución del ordenamiento jurídico”
En función de ello, la pena tiene la misión de demostrar la inviolabilidad del
ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del
pueblo”. En rigor, es algo más que la mera intimidación.

Se le atribuye 3 efectos diferenciados:

i) El Efecto de aprendizaje, motivado social pedagógicamente; El Ejercicio en la

confianza del derecho, que se origina en la población por la actividad de la
justicia penal;

ii) El Efecto de Confianza, que surge cuando el ciudadano ve que el

Derecho se aplica,

iii) El efecto de Pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general

se tranquiliza en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y
considera solucionado el conflicto con el autor.

Esta teoría tiende a la evitación de delitos, y está orientada, a contrario de la

retribución, inmediatamente a la misión de protección del Derecho Penal y no pierde
su sentido por un reconocimiento de la prevención especial.

Vale decir, no es ya suficiente que actúe sólo sobre los ya reincidentes, más bien es
deseable político socialmente prevenir además la comisión de delitos en general y
desde un principio, justamente esta es la meta de la posición preventiva general.

Presenta dos ventajas:

1) Puede demostrar que incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho
no se debe renunciar totalmente a la pena, la sanción es necesaria porque los
 delitos que se quedan sin sanción incitan a la imitación.
2) Se necesitan descripciones claras de las prohibiciones, evitando así la vaguedad
en las prohibiciones que contrarían las exigencias de un estado de derecho.

4. LAS TEORÍAS DE LA UNIÓN

Las Teorías mixtas o unificadoras o de la unión, consideran a la retribución, la

prevención especial y la prevención general como fines de la pena que se persiguen
simultáneamente.

Así y todo el fin retributivo de la pena una función absolutamente dominante. Los otros
fines estaban en 2do plano.

En formulaciones más recientes de esta teoría, la retribución, la prevención especial y la

prevención general se tratan más bien como fines de la pena de igual rango.

Hay un correcto entendimiento en que ninguna de las teorías por sí sola puede
determinar el contenido y límite de las penas.

5. LA TEORÍA UNIFICADORA PREVENTIVA

El pto de partida se basa en que el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo.
(Roxin)

Las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad
individual y a un orden social que está a su servicio.

La persecución simultánea del fin preventivo general y especial no es problemática

donde la pena declarada en la sentencia concreta es adecuada para alcanzar ambos fines
tan eficazmente como sea posible.

Si bien no se puede obligar al condenado a asumir un proceso de resocialización, lo

prohibido es únicamente la educación forzada de adultos, no obstante, el condenado
tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinserción social a la que él mismo aspira.

Un conflicto entre prevención general y especial se produce solamente allí donde ambos
fines perseguidos exigen diferentes cuantías de pena.

Ejemplos…

En un caso así es necesario sopesar los fines de la prevención especial y general y

ponerlos en un orden de prelación.
El significado de la prevención general y especial se acentúa tbien de forma diferenciada
en el proceso de aplicación del Derecho Penal. En primer lugar, el fin de la conminación
penal es de pura prevención general. Por el contrario, en la imposición de la pena en la
sentencia hay que tomar en consideración en la misma medida necesidades preventivas
especiales y generales. Por último en la ejecución de la pena pasa totalmente a primer
plano la prevención especial.