El derecho penal como parte del control social : El derecho penal, es uno de los elementos

de control social que posee un Estado, elemento y coadyuvado por otros como la educación,
sirve para la regulación de conductas, y realiza el control social formal, porque deriva de los
órganos de un Estado.

El control social tiene como objeto primordial garantizar que las normas que ha fijado una
sociedad se observen, por ello toda sociedad influye sobre los individuos para que éstos se
adecuen a los mandatos y prohibiciones que rigen en ella, esto es control social (González,
2018).
Concepto de Derecho Penal: El derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la
interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional
de derecho. Zaffaroni.
1. Rama del saber jurídico: como cualquier otra rama del saber, persigue un objeto práctico,
en este caso, es el de buscar el conocimiento para orientar las decisiones judiciales.
2. Forma sistemática: En la forma republicana de gobierno las decisiones deben ser raciona-
les, no se puede condenar a veinte años de prisión a una persona y condecorar a otra por -
que hizo lo mismo. Por ello, el objeto del derecho penal no se limita a ofrecer orientacio-
nes, sino que debe hacerlo en forma de sistema.
3. Interpretación de las leyes penales: el sistema orientador de decisiones se construye en
base a la interpretación de estas leyes, que se distinguen de las no penales por la pena. El
derecho penal requiere, pues, un concepto de pena amplio que le permita delimitar su uni-
verso. El derecho penal interpreta estas leyes siempre en el marco de otras leyes que las
condicionan y limitan (constitucionales, internacionales, etc.).
4. Propone un sistema orientador de decisiones: propone a los jueces contener y reducir el
poder punitivo, el poder punitivo que NO ejercen los jueces, sino las agencias ejecutivas,
en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias políticas (legisla-
tivas) y que el poder jurídico (judicial) no logra contener. Sin la contención judicial, el po-
der punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y des-
aparecería el Estado de derecho y la República misma.
5. Progreso del Estado de derecho: la función de contención y reducción del poder punitivo
impulsa el progreso del estado de derecho, esta función es fundamental.

Concepto de la cátedra: el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que establecen

conductas que son ordenadas o prohibidas en cabeza de un sujeto infractor culpable al que se
le aplica penas o medidas de seguridad.

Función del derecho penal: la principal función es el control social. Bacigalupo consiste en la
protección de bienes jurídicos. Se trata de la prevención de la lesión de bienes jurídicos.

Zaffaroni: contener el poder punitivo del estado.

Sancinetti: protección de los bienes jurídicos de la sociedad (función principal)

Caracteres: origen público, formal, fragmentado, subsidiario, ultima ratio y sancionatorio.

Origen público: el estado tiene la potestad para aplicar sanciones (punitivas).

Formal: porque la ley penal tiene que estar sancionada y es competencia exclusiva del
congreso de la nación. Además sirve como control social.

Fragmentario o subsidiario: regula por fragmentos las conductas prohibidas o delictuosas.

Ultima ratio: si no se puede solucionar de una manera recién adecuado al derecho penal
porque este derecho tiene la sanción más grave que es la pena por eso tiene que ser último.

Sancionador: porque la finalidad del derecho penal se logra a través de la aplicación de

sanciones (multas, prisión, reclusión, etc) para que el autor no cometa nuevos delitos.

Derecho Penal: herramienta del control social, encabezada por un infractor culpable que
puede ser persona física o persona jurídica. Establece una sanción que en nuestro sistema son
dos, la pena y medidas de seguridad.

En la legislación argentina, además de la pena para sujetos responsables, está también

contempla medidas de seguridad para imputables, aunque debe quedar en claro desde ya, que
la medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales.

Penas: son las restricciones de carácter coactivo que le impone el Estado al autor de un delito,
restringiéndole de esta forma sus derechos. El autor de la violación es sancionado, se le aplica
una pena que puede ser en algunos casos, privativa de la libertad (reclusión o prisión) y en
otros privativas de otros tipos de bienes o derechos (multas o inhabilitación).

Teorías absolutas o retributivas (Kant – Hegel)

Para esta teoría la pena es la retribución de una lesión cometida por el culpable, es decir que
es necesario que la pena produzca un mal al autor, una disminución de sus derechos que
compense el mal que ha causado estando libre. Los representantes más destacados de estas
teorías son Kant y Hegel.
El mal se encuentra en el resultado externo de la acción, (en un homicidio, el mal es la muerte
de la víctima), ley de talión (ojo por ojo y diente por diente), se aplica un daño relativo con el
mal causado, con idea de hacer justicia.
No tiene otro fin más que retribuir el mal que causó.

Kant usa la metáfora de la isla, en la cual una sociedad se decide disolver, pero antes debe
matar al último asesino que se halle en la prisión, para que no quede resentimiento de
venganza en la sangre del pueblo, y en base a esto usa la metáfora: “una pena aun cuando
resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición.

Hegel clasificó a los hombres en civilizados y salvajes, poseía un discurso penal basado en el
apartheid, en la constante discriminación y en el etnocentrismo.
Lo que en realidad ocurre según Z es que Hegel vuelve al estado de naturaleza y Kant al estado
precontractual. Hegel explicaba de manera didáctica la esencia de la pena al considerarla
como la negación de la negación del derecho. Al ser el delito la negación del derecho, y la pena
constituir la negación del delito, la pena estaría afirmando el derecho. Desde un punto de vista
lógico-formal, la negación de la negación es una afirmación.
En síntesis para la teoría retributiva o absoluta, la única pena legítima es la pena justa. Y una
pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su
culpable causación de un mal.

Críticas a las teorías absolutas:

a) Carecen de un fundamento empírico.
b) La supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramen-
te ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
c) Si la pena se aplica en razón de la culpabilidad del autor, toda culpa debería ser castigada,
no existirían la prescriptibilidad ni las penas “preventivas”.

Teorías relativas de la pena

No consideran a la pena como un fin en sí misma sino que le asignan una función de
prevención de futuras conductas delictivas, consistiendo en ello la UTILIDAD DE LA PENA. La
tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisión de nuevos delitos.
Las teorías relativas se clasifican en dos grandes grupos: TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL
Y TEORIAS DE LA PREVENCION ESPECIAL que pueden ser positivas y negativas.

Prevención general negativa

Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello
basado en la intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado.
Tiene origen científico en Anselm Von Feuerbach, que parte de la idea del ser humano como
ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios antes de realizar una
determinada acción (por ejemplo, delinquir), por ello es necesario que ese potencial
delincuente sepa que como consecuencia de sus actos obtendrá una insatisfacción (pena)
mayor a la insatisfacción de no haber cometido el hecho delictivo.
Según esta teoría, así como alguien hace un cálculo antes de hacer una operación comercial, se
supone que consultaría un código penal antes de cometer algún crimen, para saber cuánto le
costará.

Prevención general positiva

También llamada teoría de la prevención-integración: la idea central es la de atribuir a la pena
el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta
en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma infringida por el
delincuente con su conducta criminal. La pena en este sentido cumpliría la función de
comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el modelo sociedad que pretende el
delincuente no es aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social. Con la
pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad.
Jakobs: la pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello,
el derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico,
sino solo frente a un hecho en cuanto quebramiento de la norma, que a su vez, no es un
suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de
sentido entre personas.

Prevención especial de la pena

La teoría de la prevención especial de la pena, al igual que la teoría de la prevención general,
busca evitar la comisión de nuevos delitos, pero se diferencia de aquella en la medida que su
política incide sobre el delincuente, a efectos de que no vuelva a delinquir, mediante diversas
vías: inocuización, corrección y reeducación.
Podemos decir entonces que el fin de la pena apunta a la prevención que va dirigida al autor
individual (especial), el fin de la pena es la “prevención especial”

Prevención especial positiva (Franz Von Litsz)

Según este autor, la prevención especial puede actuar de tres formas: asegurando a la
comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos; intimidando al autor;
mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservándole de la reincidencia
mediante su corrección.
Los métodos eran los siguientes:
 Intimidación: para el mero delincuente ocasional, la pena actúa como un recordatorio y la
sanción penal es pequeña.
 Corrección o resocialización: para el autor corregible.
 Inocuización: para el delincuente habitual, de quien no se puede conseguir que desista ni
que mejore. La intimidación y la corrección no sirve con este tipo de delincuentes, por lo
que se busca neutralizarlos o anularlos. (AISLARLO)

Teoría RE: busca que el sujeto que ya delinquió no lo haga más y se readapte a la sociedad y no
cometa otro delito. LEY 24660, ART 1.

Prevención especial negativa.

Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada,
pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal
para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con la
prevención especial positiva; cuando la intimidación y corrección “re” fracasan, se apela a la
neutralización y eliminación de los incorregibles. Se trataría de la inocuización de los
reincidentes. Por ejemplo pena de muerte, castración a un violador, etc.

Zaffaroni, teoría agnóstica, reductora o negativa de la pena: la pena sería una coerción que
impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco detiene
las lesiones en cursos ni neutraliza los peligros inminentes. Zaffaroni niega que la pena tenga
una función por eso se encuadra dentro de las teorías negativas. Descree en el poder punitivo
del estado. Necesito la pena pero no creo en su función.

Teoría del garantismo penal: Luigi Ferrajioli, es el derecho penal de mínima culpabilidad
amparado por las garantías constitucionales. Refleja el no juzgar a la persona sin comprobar
los hechos. Implica poder bajar el número mínimo con respecto a la pena.

Teorías de la Unión
Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las
relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la
pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo.
En otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez
justa y útil.
-Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia.
Roxin: es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines
diferentes. Señala Roxin que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como
conminación genérica abstracta, por ejem: se aplicará pena de X cantidad de años a quien…En
ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta sería la situación en
el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia, en la que no podrá
superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que necesidades de prevención
general o especial aconsejan una sanción mayor (la justicia por sobre la utilidad de la pena).
Por último, en la instancia de ejecución de la pena, adquieren preponderancias los fines
resocializantes (prevención especial).

Relaciones del derecho penal con otras ramas jurídicas: se relaciona con la criminología:
estudia el origen del delito, aporta al derecho penal los datos de la realidad, el contexto del
delito, aporta la realidad social del delito. La criminología tradicional es una que procura una
explicación casual del delito como la obra de un autor determinado.
Política criminal: para VON LISZT la política criminal era la idea fundamental de los principios
sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y
medidas análogas. Son decisiones políticas que se toman en un estado en el marco de
situaciones delictuales. La política criminal la determinan los órganos del estado (los
legisladores deciden lo que es delito y lo que no es delito) ejemplo: las leyes de drogas, trata
de personas.
Dogmática penal: sirve para descomponer a los grandes dogmas. Ihering utiliza el método y
trata los grandes principios. Se trata de descomponer el texto legal en elementos simples
(dogmas, porque el intérprete no debe tocarlos). Con lo que se proponen a construir una
teoría interpretativa que responde a tres reglas básicas.
1completabidad lógica, no ser interpretativamente contradictoria.
2compatibilidad legal, no debe postular decisiones contrarias a las leyes.
3armonia jurídica, no es un requisito absoluto, debe ser transparente.

Garantías constitucionales en materia penal: El Derecho penal tiene estrechas relaciones

con el Derecho constitucional y ello es así porque el poder penal del Estado halla sus límites
precisamente en la Constitución. El derecho constitucional impone límites al poder punitivo del
estado mediante dos principios: el principio de legalidad y el principio de reserva. Derivado del
primero el principio de culpabilidad y en relación con este el de proporcionalidad. Derivado del
segundo, el principio de lesividad. El derecho constitucional le impone de modo expreso al
derecho penal la prohibición de aplicar penas crueles, inhumanas o degradantes, con lo cual
consagra de este modo el principio de humanidad de las penas. Estos principios funcionan
como garantía, es decir como aseguramiento de un derecho oponible al estado por los
ciudadanos.

Principio de legalidad penal

El primer límite a la acción en política criminal es derivado de la legalidad de los delitos y de las
penas.
Es la limitante que impone al accionar judicial en lo penal, al exigirle al juez una estricta
sumisión a la ley, derivado del principio de la reserva de ley.
Es decir, en materia penal, es el legislador (encarnación de la voluntad general) el órgano
encargado de producir las normas penales, el autorizado para crear delitos. De allí se deriva
que el juez no puede considerar delictivo todo comportamiento inmoral, sino sólo aquéllos
que taxativamente han sido previamente definidos por el legislador. Tampoco puede el Poder
Ejecutivo arrogarse la facultad de crear delitos e imponer penas, en ello está en juego el
principio de división de poderes, consustancial al principio republicano de gobierno (art. 1,
C.N).
No puede tampoco el juez castigar como delictivos hechos acaecidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de una ley penal, ni agravar retroactivamente conductas delictivas. Le
impone al legislador dos exigencias: que dicte una ley escrita y que esta sea lo más precisa
posible. También una exigencia de precisión en la definición técnica de lo prohibido.

El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la

constitución nacional que en su parte pertinente establece que: ningún habitante de la nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esta también
consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: LA CONVENCIA
AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS. (art.9 inciso 1), los que, conforme al art.75 inciso 22 de la C.N, tienen jerarquía
constitucional. Este principio asienta un derecho penal de garantías, al establecer límites a la
actividad punitiva del estado. No se puede aplicar una pena a quien ha cometido un hecho que
al momento de su realización no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede
desmejorar su situación mediante la aplicación de una ley posterior más gravosa que la que
regía al momento de comisión del hecho tratándole más severamente mediante la aplicación
de una ley posterior a la comisión del hecho que se le imputa.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD, CONCEPTO: El principio de legalidad penal implica obligaciones y el

cumplimiento de requisitos que surgen de la propia constitución.
Esto se complementa necesariamente con la garantía del llamado “debido proceso”, que surge del
art.18 que contiene un mandato concreto en cuanto estipula la no punibilidad de una acción: la
necesidad de ley previa al hecho, caracterizado como “nulum crimen, nulum poena sine previa lege”
que expresamente el art. 18 de la C. Nacional señala como “ningún habitante de la nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”

Balcarce precisa que “el aspecto garantista del principio hoy es reconocido en cuatro funciones
básicas: 1º, el fundamento de la pena y su agravación solo puede ser una ley penal redactada
(escrita); 2º las reglas penales han de tener la mayor precisión posible en relación a su
contenido y sus límites (cierta); 3º la ley no puede aplicarse a los hechos por ella previstos
pero ajenos a algunas de las propiedades relevantes que la misma fija (estricta); 4º la ley penal
debe ser anterior al hecho por el cual se pretende perseguir, condenar y castigar (previa) y
solo puede aplicarse la más benigna entre la primera y la última que se hayan dictado hasta el
efectivo cumplimiento de todos los efectos negativos de la misma ( mayor benignidad).

LEY ESCRITA (lex scripta): surge la necesidad de reconocer como única fuente de conocimiento
en materia penal a la ley, resultando inaplicables el derecho consuetudinario (costumbre), la
jurisprudencia o los principios generales del derecho. En materia penal la costumbre no puede
crear derechos, ni puede una ley penal desaparecer por su inaplicación en la práctica de los
tribunales. La sanción de la materia penal está reservada al congreso.
LEY CIERTA (lex certa): pesa sobre el legislador el deber de evitar fórmulas imprecisas o vagas
en la determinación del ámbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe ser precisa y el
legislador debe esmerarse en precisar cuáles son esas acciones prohibidas o impuestas y por
cuya realización u omisión corresponda una sanción penal.
Sin embargo, pese a que el legislador pretenda ser preciso, muchas veces no puede lograr
mayor precisión porque no lo permite la propia materia de regulación. Así sucede, por
ejemplo, con el delito de estafa del art. 172 del C.P. Dado que el legislador no puede prever
todas las formas de fraude posibles, de aquí al futuro, acude a la técnica de los ejemplos –
regla1: “ falsos títulos”, “influencia mentida”, “abuso de confianza”, etc.

La problemática de las leyes penales en blanco:

Las “leyes penales en blanco” es la denominación que reciben aquellas leyes penales que
presentan una particularidad especial en su precepto (tipo penal): éste precisa de una
complementación por remitir -expresa o implícitamente - a una norma extrapenal donde se
contemplan aquellos aspectos que completan la conducta prohibida.
Un ejemplo de ley penal en blanco lo constituye el art.206 del C.P que sanciona con prisión de

1
uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria.
Otro caso típico de ley penal en blanco, es la figura del “contrabando” prevista en el Código
Aduanero: “El que, por cualquier acto u omisión, impidiere u o dificultare, mediante ardid o
engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero
para el control de las importaciones y las exportaciones” . (art. 863, Ley 22.415).
Allí la ley penal remite a las normas administrativas que establecen las funciones que las leyes
acuerdan al servicio aduanero.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS: se suele distinguir entre tipos penales cerrados y tipos penales
abiertos.
Los llamados tipos “cerrados” que son aquéllos donde la materia de prohibición (conducta
prohibida), contiene ya toda la valoración (negativa) sin que le quepa al juez penal realizar
averiguaciones ulteriores. Así, el homicidio doloso (art. 79, C.P.) es un “tipo cerrado”, pues
matar a otro es una conducta prohibida, sólo admitida de manera excepcional en casos de
legítima defensa (justificación, art. 34 inciso 6º, CP).
Los tipos penales abiertos: son aquellos en los que la acción no está determinada legalmente,
necesitando una complementación, siendo el juez quien tiene que completarla conforme a un
criterio rector general. Los tipos culposos constituyen el prototipo de los tipos penales
abiertos, se castiga la acción de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto
resultado lesivo, el cual aparece expresamente individualizado en el correspondiente tipo. Por
ejemplo el art.84 del C.P la acción prohibida es cualquier comportamiento imprudente o
negligente, pero no está establecido en dicha ley el criterio en base a cual se determinará tal
condición, siendo el juez el que debe completar el tipo.

Omisiones: propias están reguladas en la ley. Impropias no están reguladas en la ley. (art.106 y
108)

LEY ESTRICTA (lex stricta): tiene como destinatarios específicos a los intérpretes y aplicadores
del derecho, emerge la proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía “in malam
partem” (analogía prohibida). En el ámbito penal, no existen lagunas, el principio general es
que, todo lo que no está expresamente prohibido por ley, está permitido.
¿Qué significa exactamente prohibición de analogía? Lo que le está vedado al Juez es ampliar
los límites de una prohibición (o de una agravación de la prohibición) a ámbitos donde el
legislador haya guardado silencio, sea por error, omisión o falta de previsión (caso “no
regulado”).
Karl Larenz, sostiene que se procede analógicamente cuando se traslada una regla, dada en la
ley para un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero similar a
aquel. Este procedimiento de integración de lagunas que en otras ramas del derecho no sólo
está admitido sino incluso impuesto, pero esta proscripto en el ámbito penal, en el cual no
existen las llamadas lagunas del derecho.

El principio de mínima intervención punitiva o “ultima ratio”2, que significa que el Derecho
penal es el último recurso al que el Estado debe acudir para hacer frente a un conflicto social.
En consonancia con él, toda interpretación extensiva de la ley penal, salvo que el legislador lo
diga expresamente, debería ceder ante la más restrictiva.

LEY PREVIA: La función de seguridad jurídica que cumple el principio de legalidad se pone de
manifiesto, ante todo, con la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal.
Consustancial entonces a la idea de que uno debe responder por sus propios actos (Derecho

2
penal del acto) y no por las características de su persona (Derecho penal de autor) 3 es que la
ley debe regir para el futuro y en principio, no deber ser aplicada retroactivamente.
Este principio cede ante la ley más benigna (art. 9, CADH; art. 2, C.P.). La razón por la cual el
principio de irretroactividad debe ceder ante la ley más benigna se deriva del principio de
“mínima suficiencia punitiva” (Soler).
Nuestro sistema consagra una garantía de no ser juzgado por leyes ex post facto (después del
hecho) más gravosas (art.18 C.N., art. 9 CADH). De resultar más gravosa una disposición
(porque, por ejemplo, agrava la pena, o elimina una causa de justificación, inculpabilidad o de
exención de pena, o introduce elementos que agravan la prohibición ya existente) le rige al
imputado la garantía de ser juzgado por la ley vigente al momento del hecho. En cualquier
momento que va desde la entrada en vigencia de la ley penal y el cumplimiento total de la
pena, aun después de dictada una sentencia condenatoria firme (cosa juzgada) se debe aplicar
de todas las leyes que rigieron el caso en ese transcurso, la más benigna (art. 9, CADH; art. 2,
C.P.). Pero debe aplicarse sólo una ley (la más benigna).

PRINCIPIO DE RESERVA O LESIVIDAD: Un sector de la doctrina llama con esta denominación al

principio de legalidad, en el sentido de que la materia penal es materia reservada a la ley, así lo
entiende por ejemplo Soler. Por su parte, algunos llaman principio de reserva a la cláusula de
cierre del art. 19, última parte, de la C.N., donde se expresa: “Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. 4
En este texto, se llama principio de reserva al enunciado contenido en la primera parte del art.
19 de la C.N “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a
la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exenta de la
autoridad de los magistrados”.
Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por
la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o
intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral
pública.
La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se
prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de
las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquéllas que
no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las
conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las
prohibiciones.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: el principio de culpabilidad tiene al menos dos consecuencias: a)

Como fundamento de la pena, se afirma que toda pena presupone culpabilidad (nulla poena
sine culpa) lo que equivale a decir que no puede existir en materia penal responsabilidad
puramente objetiva. b) Como límite de la pena, se afirma que ésta no puede exceder el límite
de la culpabilidad. En relación a lo primero, de éste principio se deriva que para atribuir
responsabilidad penal, al menos el autor tuvo que haber obrado con imprudencia, lo cual lleva
a sostener que no pueden existir delitos “agravados por el resultado” sino que en éstos delitos
“preterintencionales” (como el homicidio del art. 81, inciso 1, letra b) del C.P.) El resultado más
gravoso no querido por el autor, debe estar alcanzado por imprudencia.
En relación a lo segundo, se entiende que toda sanción penal debe ser adecuada a la
culpabilidad del autor.
Pero además, del principio de culpabilidad puede extraerse como consecuencia, que la pena
debe ser impuesta por el “hecho” cometido por el autor y no sobre la base de los caracteres de
su personalidad (Derecho penal del hecho vs. Derecho penal de autor).

4
Una cosa es el principio de culpabilidad y otra muy distinto el concepto de culpabilidad. Este
concepto de culpabilidad hace referencia a que, para imponer una pena, es preciso que al
autor de un hecho ilícito (típico y antijurídico) le sea posible “cargar a su cuenta” (su “deuda”)
dicho comportamiento, lo que presupone, a su vez, que haya podido motivarse en la norma y
que haya podido obrar de otra manera.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Algunos lo entienden derivado del principio de

culpabilidad aunque también, como señala Sancinetti, podría derivárselo de otro principio más
general del Derecho, que consagra la razonabilidad de los actos de gobierno (arts. 28 y 33,
C.N.); e incluso, del principio de igualdad ante la Ley (arts. 16 C.N., 24, CADH) . El principio de
proporcionalidad exige cierta relación entre la afectación de bienes jurídicos y la sanción
(privación de bienes jurídicos) que ha de sufrir el autor.
La otra función del principio de proporcionalidad de las penas es la de excluir toda pena
inadecuada al grado de culpabilidad. Juez debería determinar, al momento de aplicar la
sanción, qué gravedad de culpabilidad presenta el hecho (mínima, grave, alta) y en función de
ella fijar la pena, sin que le esté permitido perseguir fines político-criminales, más allá del
límite de la culpabilidad. Es un modo, a la vez, de asegurar el cumplimiento igualitario de la ley.

PRINCIPIO DE HUANIDAD: coloca a la persona como centro de regulación normativa, y a la

pena de prisión como el modela a seguir, buscando la reforma moral del condenado y no su
mortificación corporal o extinción física. El imputado deja de ser un objeto y pasa a ser un
sujeto de derechos. La C.N plasmo este principio en el art.18 y por su parte la C.A.D.H en su
art.5. De este principio se deriva a su vez el de insignificancia, en sentido de que toda pena
aplicada por una lesión insignificante del bien jurídico se trata de una pena cruel y por tanto
inconstitucional. Por ejemplo: sería inconstitucional interpretar que el tipo de hurto (y su
pena) pueda ser aplicado a quien se apodera de un lápiz, o quien consume sin autorización un
sándwich para saciar su hambre.
Del principio de humanidad de las penas se deriva, como un subprincipio, el de resocialización,
dirigido fundamentalmente a la ejecución de la pena privativa de libertad. Sabido es que el
modo en que se cumple la pena privativa de libertad en nuestro medio, lejos está de favorecer
el ideal resocializador.

PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA O TRASCENDENCIA MÍNIMA : Otra derivación del principio

de humanidad de las penas es que ésta no puede trascender la persona del condenado. A este
principio se lo denomina principio de intrascendencia de la pena a terceros y tiene
consagración expresa en el art. 5.3 de la CADH e implícito para algunos en el principio de
culpabilidad (arg. art. 18 de la C.N.) que impone la responsabilidad penal individual.
Sobre este particular, cabe señalar que si bien es inevitable que los efectos de la pena privativa
de libertad se proyecten hacia el núcleo familiar y los allegados al condenado 5, el Juez puede
impedir mayores efectos desocializantes como, por ejemplo, no aplicar la pena en efectivo,
sino de modo condicional (art. 26 del C.P.) si la pena importará en los hechos privar de la única
fuente de ingresos al núcleo familiar. De igual modo, puede impedir un trato inhumano a la
pareja del condenado, facilitando el contacto sexual en las condiciones y formas en que lo
determinen los reglamentos carcelarios.

Derecho penal y derecho procesal penal: La vinculación entre el derecho penal y el derecho
procesal penal es íntima, puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero.
Según Zaffaroni para deslindar ambos campos bastaría con tener en cuenta estas

5
características:
1. El derecho penal impone sanción cuando hay delito, el derecho procesal penal pone en
funcionamiento la acción penal cuando solo media una apariencia del delito.
2. Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la absolución,
cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito no hay
proceso.
3. La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad.

El derecho procesal penal es aquel que le da forma al derecho penal. El derecho penal se sirve
del derecho procesal penal para poder cumplir lo que dice el art.18 de C.N, es decir nos
servimos de la formalidad pero siempre vamos a necesitar de la ciencia penal.

DERECHO CONTRAVENCIONAL: el derecho contravencional no se puede decir que es parte del

derecho penal porque no existen garantías constitucionales. Zaffaroni dice que tiene algo del
derecho penal porque imponen una pena, por ejemplo la multa que tendré si paso en
semáforo en rojo.
Las contravenciones forman parte del derecho administrativo, el órgano encargado de legislar
sobre contravenciones es el Poder Legislativo de cada provincia, y para la tesis contraria habrá
contravenciones de orden nacional (como en el caso de infracciones a lo dispuesto en las leyes
de policía sanitaria animal), provincial (si las provincias están facultadas a legislar sobre caza y
pesca podrán establecer tipificaciones sobre esa materia) y también municipal (si la
municipalidad regula las condiciones de habilitación de locales comerciales serán
contravenciones las infracciones a esas disposiciones). Las contravenciones son de carácter
administrativos, puntualmente porque las mismas regulan en su generalidad modos de ser y
no sólo conductas peligrosas. Hay hechos que el legislador decide si son delitos
contravencionales o penales.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: En un sentido estricto Derecho penal internacional es:

“El conjunto de normas jurídicas internacionales que establecen el carácter punible de una
conducta en forma inmediata, o si se prefiere, originaria”.
La construcción de estas normas se haría a partir de las fuentes del Derecho internacional
público, que son:
 Las convenciones internacionales: sean generales o particulares, que establecen reglas ex-
presamente reconocidas por los Estados litigantes.
 La costumbre internacional: como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho.
 Los principios generales del derecho: reconocidos por todas las naciones civilizadas.
 Las decisiones judiciales y las doctrinas: de los publicistas de mayor competencia de las dis-
tintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

LA CORTE INTERNACIONAL PENAL: ESTATUTO DE ROMA ART.5:

1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el
presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una
disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se
enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las
disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.

UNIDAD 2: TEORIA DE LA LEY PENAL

AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL: arti.1 del C.P: en este código se aplicará.
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Ar-
gentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas
en desempeño de su cargo.

En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el ámbito espacial
de validez de la ley penal:
 Principio de territorialidad;
 Principio real o de defensa;
 Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o pasiva);
 Principio de la universalidad.

A ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como “principio del derecho penal por
representación o subsidiario”. No todos ellos son seguidos por los distintos estados.

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: la ley penal de un Estado será aplicable a todos aquellos

delitos que hayan sido cometidos en su territorio. Cuando se habla de territorio no se está
haciendo alusión al ámbito geográfico sino al territorio en un sentido jurídico, que según el
D.I.P comprende el espacio aéreo, terrestre, subsuelo y marítimo (200millas).

Existe un problema para definir qué se entiende por comisión del delito, ya que algunos
estados consideran que fue el lugar donde se realizó la acción delictiva (teoría de la acción),
mientras otros consideran que la comisión se da donde se produce el resultado (teoría del
resultado), a esta situación se denomina delitos a distancia. Ejemplo: una persona, en el
territorio de un país agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avión
a uno de los pasajeros, este muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aquel en
el que se puso el veneno.

Esta situación puede generar diferentes situaciones que se conocen con el nombre de
CONFICTO POSITIVO DE LEYES, cuando más de un estado pretende aplicar su ley a un mismo
delito. Y CONFLICTO NEGATIVODE LEYES, cuando ningún estado quiere aplicar su ley.
Para subsanar este problema surge la TERORIA DE LA UBICUIDAD: Sostiene que se deberá
entender como lugar de comisión del delito tanto a aquél en el que se desplegó la acción
delictiva como donde se produjo el resultado.
Esta teoría también es útil para resolver problemas de los casos de delitos en tránsito, que son
aquellos en los que durante su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones
diferentes. Ejemplo de ello son la trata de personas o el transporte de estupefacientes.

Además también se aplica a La teoría del territorio flotante o principio de la bandera, que
complementa el principio territorial y sostiene que la ley del Estado es aplicable también a los
hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. Normalmente los buques o
aeronaves sólo son portadores de una bandera, lo que elimina todo posible conflicto.
En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primacía al de la
bandera. (Si el buque o aeronave es pública se aplica el ppio de territorialidad y si el buque o
aeronave es privada, eje, chino, pero cumple una función para nuestro país, también se aplica
la legislación argentina).

PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA: Conforme a este principio se debería aplicar la ley de aquél
estado en cuyo territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se produjo el
resultado) pero que afectan a los bienes jurídicos públicos que en él se encuentran. Este es un
principio complementario al de territorialidad en base al cual se podría aplicar la ley de un
estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se produzca la
afectación de bienes jurídicos públicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La
falsificación de moneda, aunque la acción de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en
territorio de otro país, terminan afectando a la economía del estado al que pertenece la
moneda falsificada; por las mismas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en
los casos de menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la conspiración para derrocar al
gobierno de un estado, etc.

PRINCIPIO DE NACIONALIDAD: Este principio sostiene la aplicación de la ley de un estado para

delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideración la nacionalidad del autor o
bien de la víctima del delito.
Distingue entre el principio de la nacionalidad activa del principio de la nacionalidad pasiva.

Principio de la nacionalidad o personalidad activa: Postula como criterio de validez la

nacionalidad del autor del delito.
No importa el lugar de comisión o en el que debe producir sus efectos el ilícito.
La idea subyacente es que la ley penal del país debe seguir al súbdito, donde quiera que éste
vaya. El nacional debe obedecer la ley de su país sin importar el lugar donde se encuentre.

Principio de nacionalidad o personalidad pasiva: Sostiene el imperio de la ley penal del Estado
frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero.
Lo determinante es la nacionalidad de la víctima, siendo aplicable la ley del estado del cual es
nacional aquélla.
El fundamento reside en que la ley de un Estado protege a sus ciudadanos
independientemente del país en que se hallare.

Ejemplos:
a. Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de España de aplicar su
ley al caso aunque el delito no se cometió dentro de su territorio, se basaría en el principio
de la nacionalidad activa;
b. Igualmente, si la víctima es un ciudadano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretende-
ría aplicar su ley en base al principio de la nacionalidad pasiva.

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: Conforme a este principio cualquier estado en el que no se

cometió el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos
internacionales”. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la
comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir, por afectar bienes
supranacionales.
Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico internacional de armas; tráfico
internacional de estupefacientes, etc.
Las condiciones de persecución de estos delitos están contempladas en tratados
internacionales en los que se establecen los alcances del principio .

El principio subsidiario del Derecho Penal por Representación: El principio del Derecho Penal
por representación es subsidiario y se aplica cuando el estado requerido no concede la
extradición del delincuente que se encuentra en su territorio. El estado requirente puede
autorizar al requerido a que juzgue al sujeto por representación, aplicando la ley del estado
juzgante, aunque allí no se haya cometido el delito ni se tratare de un delito internacional.
Halla su fundamento en la solidaridad entre los diferentes estados.
El Código Penal Argentino adopta el principio territorial, el subprincipio de la ubicuidad y el
real o de defensa (art. 1), al referirse a delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en
el territorio de la Nación.
Si bien la expresión “efectos” es un tanto vaga e imprecisa, se entiende que comprende el
menoscabo que sufre un bien jurídico.
El principio universal rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro país.
No han sido receptados los principios de nacionalidad activa ni pasiva.
La ley 24.767 en su artículo 12 contempla el principio de derecho penal por representación,
consagrando el derecho de opción para nacionales de ser juzgados en Argentina bajo ciertos
presupuestos.

EXTRADICION: La extradición es el acto por el cual un Estado (llamado requerido) hace entrega
a otro Estado (llamado requirente) de un individuo con objeto de someterlo a un juicio penal o
a la ejecución de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna o
internacional.
En nuestro país, tales normas son: en primer lugar, por su carácter especial, los tratados, y en
segundo lugar, la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en materia penal.
El proceso tiene dos pasos:
1 Administrativa: ingresara a nuestro país por vía diplomática mediante el ministerio de
relaciones exteriores, comercio internacional y culto, quien determinara si admite o rechaza el
pedido. En el primer caso le dará curso y en el segundo lo devolverá al Estado requirente por
vía diplomática y con copia del decreto pertinente.
2 Judicial: a través del ministerio público fiscal, el juez resolverá entonces si la extradición es o
no procedente.
En caso afirmativo, la sentencia se limitará a declarar la procedencia de la misma. En caso de
negativo, la sentencia definitiva decidirá que no se concede la extradición. Previniéndose para
ello el recurso de apelación ordinario ante la C.S.J.N

CLASES: La extradición activa consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega

al Estado nacional, de un delincuente que se encuentra en un país extranjero.
La extradición pasiva regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado
extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado nacional.

Derecho de opinión: Si no existe aplicable al caso un Tratado que obligue a la extradición de

nacionales y el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá
optar por ser juzgado por los tribunales argentinos. La calidad de nacional argentino deberá
haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la
opción (art. 12, ley 24.767.

ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: El principio general que gobierna la validez
temporal de la ley penal es el tempus regit actus, es decir, rige la ley que estaba vigente al
momento de la comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia: en el periodo
comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su derogación.

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL: Derivación del principio de legalidad, exige a los fines
de la imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determine el hecho
punible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias accesorias del delito.
La ley penal rige para el futuro. Sólo si la conducta está previamente prohibida puede el
ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad.

RETROACTIVIDAD: La retroactividad autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con

anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna (art. 2, primer párrafo,
Código Penal Argentino).

ARTICULO 2 C.P: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.

EJEMPLO: Puede suceder que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya
sido reemplazada por otra ley.
Si la nueva ley penal es la que rige en el momento de dictar sentencia, y es más benigna,
deberá ser aplicada por el principio de retroactividad.
Esto es, una ley tiene efectos respecto de hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en
vigencia.

ULTRAACTIVIDAD: La ultraactividad permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del

delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra
más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun después de su derogación.
Si la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del delito, es ella la que debe aplicarse,
por el principio de ultraactividad.
Es decir, una ley sigue rigiendo para el caso a pesar de haber sido derogada.

LEY PENAL MÁS BENIGNA: Pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar cuál
es la ley más benigna.
En la siguiente hipótesis: la ley A castiga el delito con prisión de un mes a cuatro años, y la ley
B, con prisión de uno a tres años.
Si se mira los mínimos, es más benigna la ley A, si se hace lo propio con los máximos, es más
benigna la ley B.
Además, no sólo debemos prestar atención a las escalas penales. Si la nueva ley reduce la
escala penal, pero prevé una pena accesoria de inhabilitación por un tiempo considerable,
podría dudarse de cuál es más benigna, ya que puede ocasionar mayor perjuicio al condenado.
Podría suceder incluso, que la escala penal se reduzca, pero que la ley restrinja los beneficios
de la libertad condicional o la condenación condicional, todo lo cual debe tomarse en cuenta.
Parte de la doctrina sugiere que se escuche al reo, pero ello no es vinculante para el juez.
A partir de la reforma constitucional de 1994, el principio de aplicación de la ley penal más
benigna goza de jerarquía constitucional, toda vez que el Pacto de San José de Costa Rica la
prevé en su artículo 9, segundo párrafo.
Por lo cual, una ley común, a pesar de ser transitoria, no puede derogar una norma
constitucional.

LEYES TEMPORALES Y TRANSITORIAS O EXCEPCIONALES: Las leyes temporales son aquellas

que establecen ellas mismas sus propios períodos de vigencia.
Las leyes transitorias son aquellas cuya vigencia está supeditada a la persistencia de la
situación especial por la cual fueron dictadas. No establecen un tiempo preciso de vigencia
sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que
determinaron su sanción.