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INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DELITO


FUNCIONES DE LOS SISTEMAS TEORICOS DEL DELITO:
El derecho penal contiene y limita el ejercicio del p punitivo de diferentes
maneras, pero la mas importante funcion limitativa la lleva a cabo
interpretando leyes penales manifiestas.
Al final del proceso se llega la criminalizacin secundaria formal de una
persona, pero esto presupone dos grandes divisiones :
1- Un primer orden de estas sirve para verificar si estn dados los
presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que
habilite el ejercicio del poder punitivo. ( se lo denomina usualmente
teora del delito)
2- Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunata como debe
responder la agencia jurdica a ese requerimiento. (se lo denomina
teora de la pena, cabe entender mas precisamente como teoria de la
responsabilidad penal o punitiva de la agencia jca, pues quien debe
responder es la agencia ).
La teora del delito, constituye la mas importante concrecin de la funcin
reductora del derecho penal en cuanto a las leyes penales manifiestas.
La teora del delito constituye una funcin practica que facilita la enseanza
del derecho y el planteo y decisin del caso en los tribunales.
NECESIDAD DE UN SISTEMA:
El esquema general de casi todas las teoras del delito es estratificado, o
sea, que va desde el genero ( conducta, accin, acto) a los caracteres
especficos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad)
Escuela de Kiel critica histrica, penalistas del nacionalsocialismo activo o
militante, que en sus panfletos defendan una construccin irracionalista del
delito como totalidad.
Escuela egologica argentina no tenan signo poltico manifiesto.
Derecho penal ingles no adopta una teora del delito, lo que demostrara
que es posible el funcionamiento que es posible el funcionamiento eficaz y
garantizador de una agencia judicial sin ella. La jurisprudencia inglesa tiene
una sitematica del delito estructurada sobre la base del actus reus y la
mens rea, es decir, un sistema clasificatorio objetivo/subjetivo
*desde Von Liszt, a fines del s XIX se le asigna la funcin de contener a la
poltica criminal entendida como poder punitivo.
*es necesario preguntarse si una metodologa que ha permitido la
racionalizacin del poder punitivo puede ser til para su contencin, a la
hora de replantear el derecho penal liberal desde una teora agnstica de la
pena.

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*el desarrollo conceptual de la teora del delito, constituye un esfuerzo de
razonamiento y bsqueda muy particular en el campo jurdico.
El derecho penal reductor, construido sin mtodo dogmatico quedara
convertido en un discurso poltico jurdicamente hueco. Si se entiende que
su objetivo es la contencin y el filtro de la irracionalidad y la violencia, las
compuertas del dique penal deben funcionar en forma inteligente.
El poder punitivo es un hecho poltico y el derecho penal debe oponerle una
contraseleccion que debe ser racional para compensar, hasta donde pueda,
la violencia selectiva del poder punitivo, porque de otra manera, de dos
selecciones irracionales solo podra resultar la suma de sus irracionalidades.
Una verdadera teora dogmatica nunca puede prescindir de una decisin
previa y extralegal que le da sentido y unidad a la construccin.
ESTRUCTURACION BASICA DEL CONCEPTO: LINEAMIENTOS.
1-Los datos sociales ensean que el poder punitivo selecciona personas y la
conducta es solo el pretexto con que opera. Para contener este impulso
selectivo personal del estado policial, el derecho penal debe asegurarse que
cualquier pretencion del ejercicio punitivo se lleve a cabo sobre la base de
una ACCION.
Sin este requisitos el poder punitivo caera en un frado intolerable de
irracionalidad discriminatoria. No es tolerable que se pretenda formalizar
jurdicamente un poder punitivo sobre otra cosa que no sea una persona y
en razn de una accin de esta.
Se debe excluir del concepto de delito toda pretensin del ejercicio del
poder punitivo sobre cosas, animales, personas jcas, etc. Como tambin el
que quiera ejercerse sobre personas por algo que no sea una accin (color,
salud, edad), o por algo que se cause sin relacin a la voluntad de una
persona (porque lo empujan, arrastran, arrojan).
Esta es la consagracin teorica del NULLUN CRIMEN SINE CONDUCTA. Este
es un requisito reductor minimo, de elementisima racionalidad, por lo cual
dentro del sistema cumple una funcin grosera, pero se erige en carcter
bsico o genrico que permite asentar los tres caracteres filtrentes
especficos
2-El anlisis de la tipicidad (la adecuacin de la accin al tipo) no puede ser
puramente descriptivo sino que debe ser esencialmente valorativo.
Con la lesividad conflictiva de la accin, aun no se sabe si hay un objeto que
reprocharle a alguien ( un ilcito o injusto penal), porque hasta ese momento
analtico la conflictividad solo aparece a la luz de las prohibiciones. Es
posible que esa accin no se considere jurdicamente conflictiva, porque una
ley autorice su realizacin en determinada circunstancia. Recin cuando se

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comprueba que no operan permisos para realizar la accin tpica se afirma
la existencia del injusto penal (accin tpica antijurdica).
3-Si el conflicto no esta resuelto no puede habilitar poder punitivo. Por eso la
conflictividad debe ser confirmada mediante la constatacin de que no
existe ningn permiso en la ley que autorice la conducta, o sea que la
accin no solo debe ser tpica sino tambin antijurdica.
4-Aun cuando exista un injusto o ilcito penal, lesiona cualquier criterio de
minima racionalidad la pretension de que el poder punitivo se habilite
respecto del agente, cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en
que actuo no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea
porque actuaba con la conciencia seriamente perturbada, porque estaba en
error invencible sobre la antijuricidad de su conducta o porque las
circunstancias hacian que no sea razonable exigirle otra conducta este juicio
de reproche personalizado se llama culpabilidad.
*la diferencia entre antijuricidad y culpabilidad resulta de dos momentos
valorativos de seleccin: el primero tiene por objeto descartar todo lo que
racionalmente no puede ser considerado conflicto con relevancia penal, en
tanto que el segundo tiene el finde de descartar toda pretensin punitiva
cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente la produccin
del conflicto. Son diferentes momentos de valoracin del contenido de
irracionalidad de la pretensin del poder punitivo y que demandan una
relacin y prelacin lgica. Cualquier reproche requiere un objeto que debe
ser previamente definido.
*desde el punto de vista de un derecho penal reductor o contentor del poder
punitivo, el delito no es un concepto que se compone sumando elementos,
sino un doble juego de valoraciones acerca de una accin humana, que en
cada caso la pretensin de ejercicio del poder punitivo debe superar, para
que los jueces puedan habilitar su paso en determinada cantidad y forma.
EVOLUCION HISTORICA DE LA TEORIA DEL DELITO
Se han enunciado multiples teoras del delito. No obstante hace mas de un
siglo las categoras manejadas den todas las teoras no han variado mucho.
Siempre han oscilado sobre la problemtica de las 4 categorias bsicas:
accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
1 Causalismo naturista.
2causalismo normativista
3finalismo (wegel)
4 ultrafinalismo (kauffman)
5 funcionalismo moderno (roxin)
6 funcionalismo radical (jakobs)

Se diferencian en lo que entienden por


injusto, para algunas solo importa la lesin
al bien jurdico, el resultado por lo que
injusto es objetivo.
Otras no solo consideran al resultado sino
tambin elementos subjetivos. Hay
disvalor de accin y de resultado (injusto
personal)
Otras solo consideran aspectos subjetivos
(disvalor de accin)

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7 funcionalismo conflictivista ( zaffaroni)
HEGEL: Para averiguar si algo es delito, lo primero que habr que hacer ser
averiguar si el agente es libre, por lo cual se segua el criterio sistematico:
subjetivo/objetivo. Primero se preguntaba por el autor y luego por el injusto,
no era un camino practico para resolver casos.
VON LISZT: (causalismo naturalista) poca en la cual se imponen las cs
empricas, a travs de las que se poda alcanzar cualquier conocimiento.
*Idea la teora del delito con elementos estancos e independientes basados
en la percepcin, sistema sencillo y sistmico, que apuntaba a generar
previsibilidad.
*El delito era un acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una
pena. Sus elementos el acto, la antijuricidad, culpabilidad y la punibilidad.
*No haba tipo. Haba que llegar hasta el final del anlisis para ver si estaba
prevista la sancin penal.
Fue el autor dominante en el S XIX. El delito era un acto antijurdico,
culpable y punible. El injusto era lo objetivo, y la culpabilidad lo subjetivo.
La conducta, accin, acto era un hacer voluntario porque, respondia a una
inervacin muscular y pona en marcha una causalidad que mecnicamente
producia el resultado.
El injusto era la causacin sidica del resultado socialmente daoso y la
culpabilidad era la causacin psquica de ese mismo resultado, que poda
asumir la forma de dolo o de culpa.
Para saber si hay delito deban investigarse dos nexos causales, uno fsico y
uno psquico
*debido a la dificultad que presentaba esperar hasta la punibilidad para
saber si interesaba el hecho como posible delito, sin alterar nada en el
esquema objetivo/subjetivo
BELING: Enuncio su teora del tipo objetivo, con la que dentro del injusto
(siempre considerado objetivo) distinguio entre la tipicidad y la antijuricidad.
(haba que incorporar algn elemento que permita desde el primer
momento diferenciar entre ilcitos civiles y penales. Se incorpora asi la
tipicidad)
De este modo la prohibicin paso a ser solo la de causar el resultado tpico,
en tanto que la antijuricidad era el choque de la causacin de ese resultado
con el orden jco, que se comprobaba mediante la ausencia de todo permiso
para causarlo.

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El delito paso a ser una conducta, tpica, antijurdica (injusto objetivo) y
culpable (algunos siguieron conservando la punibilidad dentro de la teora
del delito, pero sin la funcin que tenia antes de Beling)
LA TEORIA DEL DELITO CONFORME A ESTSA SISTEMATICA SE CONOCE
COMO SISTEMA DE LISZT-BELING. (En Arg seguida por Soler)
A partir de estos autores se conoce el sistema; compagina opiniones de
ambos: conducta tipicidad- antijuricidad- culpabilidad. La punibilidad no es
mas un elemento constitutivo sino efecto de que se den los otros 4
elementos.
El sistema era objetivo-subjetivo. El injusto era meramente causal, era
objetivo (importa solo el resultado), es la causacin fsica de un resultado.
La culpabilidad es la nica estrictamente subjetiva ( es la causacin psquica
de un resultado) los otros 3 elementos son objetivos.
La accin es el elemento mas importante, en su aspecto externo, objetivo.
Hay un minimo de intervencin de voluntad que esta dada por un minimo
de musculo que se mueve ( movimiento corporal voluntario que produce
modificaciones en el mundo exterior, unido por un nexo causal, que
mecnicamente produce un resultado).
Tipo: objetivo, es descriptivo y no tiene vinculacin con la antijuricidad
Antijuricidad: objetiva, pero implica que esa causacin de resultado esta
en contradiccin con el ordenamiento jco, es objetiva porque no interesa
que es lo que la persona pens, solo importa lo que hizo.
Culpabilidad relacin psicolgica entre el hecho y el resultado en la cabeza
del autor. Es subjetiva, tiene 2 presupuestos
*objetivo: injusto
*subjetivo. Imputabilidad
Presupuestos previos para ver su hay culpabilidad.
Hay dos formas de ser culpable:
1 voluntariamente quise causar el resultado (dolo): tiene 3 elementos
(conocimiento que es el elemento cognoscitivo, la voluntad que es el
elemento conativo-distinto a la conciencia2 cuando la causacin psquica del resultado es involuntaria pero por
negligencia (culpa)
Segn la teora unitaria del error, es una deficiencia en la
comprensin, por lo que se habla de error cuando hay elemento
subjetivo, por lo que solo se puede ver en la culpabilidad. El error

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puede ser esencial o accidental. El que libera de responsabilidad
penal es el error esencial (seguida por Soler).
Criticas al causalismo naturista: deja situaciones sin resolver, por ejemplo
injurias y calumnias, delitos omisivos. La accin pasa a tener elementos
valorativos.
Tipo : se requiere la subjetividad de la persona
Valoracin: necesidad de ver norma
Culpabilidad: relacin psicolgica que a veces no esta
NEOKANTIANISMO (causalismo normativista)
Elaboran teoras en base a las ciencias naturales; siguen la filosofa de los
valores
El concepto de conducta del derecho penal no respondia a la realidad, sino
que era una creacin de este, que como concepto jurdico la elaboraba con
una voluntad sin finalidad, lo que permitia que la finalidad siguiese
perteneciendo a la culpabilidad.
Radbruch: mtodo propio de las ciencias del espritu que es el mtodo
valorativo
Accin: critica concepcin anterior que pasa con los delitos que no causan
variacin externa en el mundo? con los delitos omisivos?
Es la manifestacin de la voluntad derivada de un minimo de querer que
produce una modificacin en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el
derecho esperaba que lo modificara.
Para los delitos omisivos: teora de la accin esperada: accin que espera de
mi el derecho en determinadas circunstancias.
Fischer: algunos delitos exigan elementos subjetivos que iban mas alla del
dolo, un elemento subjetivo que excede el dolo. Se introducen elementos
valorativos, subjetivos en el tipo.
Mayer: el tipo es objetivo, avalorado
El tipo y la antijuricidad no son tan independientes, cuando la conducta es
tpica hay un indicio de que va a ser antijurdica, que es contraria a la ley,
salvo una causa de justificacin.
Reinhart Frank: Retomando a la culpabilidad aristotlica y definindola
como juicio de reproche personalizado ( el llamado concepto de la
culpabilidad). La culpabilidad es una relacin psicolgica que puede o no
existir, porq la culpabilidad es reproche que hace el derecho a la persona. La
base del reproche es la exigibilidad del derecho para que actue de

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determinada manera. El dolo y la culpa son elementos del juicio de
reproche.
Mezger: Es la teora neokantiana mas sostenida. Sostiene que el injusto se
establece conforme a una norma de prohibicin y la culpabilidad a una
norma de determiniacion. El primero sigue siendo predominantemente
objetivo y la segunda subjetiva. El dolo y la culpa seguan siendo elementos
de la culpabilidad.
Criticas al causalismo normativista: se imponen medidas de seguridad sin
saber si hay dolo o culpa.
WELZEL (finalismo): No exista un concepto jco penal de accin distinto de la
realidad y por ende afirmo que la accin abarcaba la finalidad y asi era
desvalorada por el tipo y la antijuricidad.
El injusto es complejo (elementos objetivos y subjetivos )importa el disvalor
del resultado pero tambin el de la accin.
El delito tiene un carcter genrico que es la conducta y tres caracteres
especficos que son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
( desarrollada por zaffaroni)
Los conceptos de la teora del delito tienen que respetar la base ontica de
las categoras.
El hombre actua por una finalidad, porque conoce la causalidad en el mundo
y elige medios para llegar a ese fin. La accin es final, tiene en cuenta la
finalidad.
hay finalidad en los delitos culposos? Para este si, el problema es que la
prohibicin no esta en relacin a esa finalidad, sino que por los defectuosos
medios utilizados para lograr esa finalidad. Lo prohibido son los medios pero
no la accin final.
TIPO: complejo: elementos objetivos (similar que el causalista) que la
conducta se adecue a la ley.
Elementos subjetivos: dolo y culpa. (son sacados de la culpabilidad a el
tipo): conocimiento y voluntad de hacer.
ANTIJURICIDAD: Tiene elementos subjetivos. Elementos de valoracin. Si hay
tipicidad hay indicio de antijuricidad pero son dos momentos diferentes,
pero son dos momentos diferentes.
CULPABILIDAD: Juicio de reproche. (sin dolo y sin culpa)
Elementos:
1 posibilidad exigible de comprensin de la criminalidad de la conducta:
estar en situacin de saber si la conducta esta o no prohibida.

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2 cierto mbito de autodeterminacin que me permite moverme libremente:
estar en situacin de libertad para elegir, no tener reducido el mbito de
autodetermianacion.
ERROR: teora dual: a nivel de dolo: falta conocimiento de dolo: no se lo que
hago, creo que hago algo que en realidad no es.
A nivel de la culpabilidad: no se que es antijurdica mi
conducta. Hay un error de la prohibicin.
ULTRASUBJETIVISTA. ULTRAFINALISMO (Kauffman):
*Hay elementos subjetivos en el injusto ( que es lo nico que importa). No
importa el resultado, sino que una accin o conducta contraria a derecho.
*El injusto es prcticamente el anlisis del dolo, no importa si hay resultado
(disvalor de la accin)
*consecuencia de esta teora: no hay diferencia entre la tentativa y el delito
consumado.
*afecta el art 19 CN ppio de lesividad.
FUNCIONALISMO MODERADO Y RADICAL:
Concepto de derecho penal se elabora teniendo en cuenta el fin de la pena (
la pena determina cuando hay delito
Teora de la imputacin objetiva: algo se puede atribuir objetivamente un
resultado a una persona o no. Debe darnos pauta para imputar
objetivamente resultado al autor.
Roxin Existe una accin previa al tipo, y para ello enuncia su teora
sintomtica de la accin o conducta. El resultado hay que atribuirlo a una
persona si la conducta creo un riesgo o peligro no permitido dentro del
mbito de proteccin de la norma.
Culpabilidad: reemplazada por concepto mas amplio: responsabilidad: 2
elementos:

Culpabilidad: reprochabilidad de la conducta


Merecimiento de la pena:( finalidad de la pena en cada periodo)
prevencin especial y general de la pena. La pena no puede superar
la que surja de la culpabilidad, esta pena puede ser reducida segn
fines de la prevencin especial

Jakobs: fin de la pena prevencin general positiva (reafirma la vigencia de


la norma y confianza en el derecho). Cada uno tiene un rol en la sociedad.
Imputacin objetiva: mi conducta implica frustracin de expectativas que se
derivan de mi rol. Si mi conducta constribuye a causar resultado pero no me
aparto de mi rol no soy responsable

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Dolo: un elemento: cognoscitivo, saber lo que estoy haciendo y que eso
puede causar un resultado
Culpa: es el error, cuando me equivoco respecto de la previsin del
resultado.
Normativiza todos los conceptos del delito, negando bases onticas en todos
ellos.
PRESUPUESTOS CONSTRUCTIVOS PARA UNA SISTEMATICA
FUNCIONAL REDUCTORA ( O FUNCIONAL CONFLICTIVISTA)
No es posible desconocer los aportes de los distintos momentos de la
evolucin teorica sobre el delito
a) Liszt opone el derecho penal al poder punitivo.
b) Liszt beling fija los 4 presupuestos, categoras sobre las que se
discutira a lo largo del siguiente siglo.
La sistematica conceptual del delito asi concebida no puede menos que ser
valorativa en el sentido de que los caracteres deben surgir de la
determinacin de los criterios para descartar los impulsos punitivos
intolerables conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelacin
que facilite el camino analtico para la solucin de los casos particulares.
Una sistematica construida teleolgicamente hacia el reforzamiento del
estado constitucional de derecho no puede contentarse con un mero anlisis
deductivo, sino que debe tender todos los puentes posibles a la realidad que
permitan apreciar los efectos de la habilitacin de un hipottico ejercicio de
poder punitivo conforme a las particularidades del caso.
DELITO: DEFINICIONES:
Garofalo: Afectacion a ciertos sentimientos (justicia, benevolvencia) que se
considera prohibida por afectar la convivencia. (CRITICA: imprecisa e
inverificable.)
Ferri: Hecho antisocial que afecta la coexistencia de las personas en un
momento y lugar determinado. (CRITICA: muchos actos de este tipo no son
delitos, falta la ley formal que los regule como tales)
Soler : Los delitos resultan de la valoracin de esos hechos como
antiscociales, el hecho no es antisocial en si.
Carrara: El delito es un ente jurdico, requiere una ley fruto de la voluntad de
la persona (excluia a los inimputables)
Von Liszt: Accion reprimida con pena (CRITICA: puede haber delito sin pena)
Beling: No es necesaria la punibilidad para relevancia penal del acto.
TEORIA DEL DELITO

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(CLASE)

es una teora compartimentalizada compuesta por 4 presupuestos.


Origen alemn
Creacin practica para que los jueces queden atados a los mismos
criterios
Relacin entre teora del delito y teora de la pena, una finalidad
poltica, una funcin poltica eminente al poder punitivo del estado.
No cualquier conducta humana le importa al d. penal, solo aquellas
que causen dao grave y afecten bienes jurdicos tutelados
Una accin es prohibida cuando sea tpica y antijurdica. No tiene que
existir ninguna causa de justificacin, ningn permiso para realizar el
acto tipificado.
Cada presupuesto debe ser probado en juicio.

1. ACCION: voluntad- afectar a un bien jurdico- afectar a 3ros


REQUISITO GENERICO
2. TIPICIDAD descripcin de la conducta. Por ej: art 79
3. ANTIJURICIDAD contrario al ordenamiento. Causa de justificacin.
4. CULPABILIDAD exigir a una persona una conducta distinta. La
posibilidad de reprochar otro tipo de conducta.
UNIDAD 9:
LA ACCION COMO CARCTER GENERICO DEL DELITO:
La funcin poltica y vinculante del concepto jurdico- penal de accin:
hechos
Naturales
(cada de un
rayo)

*Conducta: hecho humano voluntario = accin = acto.

resultado

humano
s

voluntario
s
involuntari
os

Movimientos reflejos

Fisiologa que no
*es el genero o sustantivo del delito, porque la tipicidad, la antijuricidad
controlamos
y la culpabilidad son adjetivaciones de la conducta. La conducta vincula
todos los caracteres del delito, es el genero y las tres caractersticas
particulares son la especie.
*hay una necesaria prelacin de conceptos que permite ir del genero a la
especie pero nunca a la inversa
*una elemental garanta exige no penar a lo que no sea conducta.

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*El concepto de conducta como carcter genrico, fundante o vinculante del
delito, debe servir tambin para realizar el principio de que no hay delito sin
accin humana (NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA, NULLA INJURUA SINE
ACTIONE). El concepto cumple una doble funcin:
1- funcin limitadora o poltica del poder punitivo.
2- funcin de genero vinculante de los adjetivos que conduzcan a la especie
del delito.
Necesitamos un concepto pretipico para evitar que los tipos prohban lo que
no son acciones. La accin no es un concepto que pueda derivarse de la
tipicidad, porque deun adjetivo nunca se deriva el sustantivo( de la blancura
no se deriva el concepto de la nieve)
Siendo necesario un concepto jurdico penal de accin o conducta, que se
imponga a los tipos sirviendo para evitar o impedir que prohban lo que no
sea conducta, el apoyo legal de este concepto funcional reductor debe
buscarse en la constitucin y en el derecho internacional de los dd hh cuyas
normas por ser de mayor jerarqua, prohben que el legislador ordinario
sancione ciertas leyes. ( art 18 CN, art 19 CN, art 75 inc 22 CN)
ES UNA VOLUNTAD HUIMANA EXTERIORIZADA EN EL MUNDO.
La accin es un concepto jurdico:
La accin en el derecho penal es un concepto jurdico, no puede inventar lo
que en el mundo no existe, sino que tiene que seleccionar datos de la
realidad. No hay un concepto de accin real, sino una realidad de la
conducta humana, de la que cada saber, conforme a sus intereses, abstrae
lo que entiende til para su concepto de accin o conducta.
Crear un concepto de la conducta humana que abarque toda su totalidad
resultando universal o valido para la totalidad de los saberes constituira
una omnipotencia insolita.
Pero esto no significa que no haya que atender a la realidad ( a lo ontico) de
la conducta humana. Solo se puede seleccionar lo que existe en el plano de
la realidad de la conducta.
No hay un concepto ontico de accin, pero hay limites onticos a la
construccin jurdico penal del concepto accin.

El concepto de accin es jurdico (debe construirse por el derecho


penal)
El procedimiento constructivo es la abstraccin desde la realidad de
la conducta, que no impone ningn concepto, sino que limita su
construccin.

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La base legal no esta en los tipos, sino en la constitucin y en el


derecho internacional
El concepto debe elaborarse atendiendo al general objetivo de la
contencin del poder punitivo propio de todo el saber jurdico penal
Debe ser idneo para servir de base y vinculo en cualquiera de las
estructuras tpicas fundamentales.

La finalidad como elemento reductor:


*Toda voluntad tiene una finalidad, porque siempre que se tiene voluntad es
de algo. Este es un dato ontico.
*Cuantos mas requisitos tenga la accin, menor ser el mbito de entes que
se pueden prohibir.
*Hasta la mitad del siglo pasado se excluida la finalidad del concepto de
accin.
*La inclusin de la finalidad no debe obstaculizar la funcin vinculante(de
sustantivo para ser adjetivado por los caracteres especficos)
La idoneidad vinculante de la accin reductora:
Los tipos son construcciones legales abstractas, que dibujan grandes trazos
de una accin conflictiva. En algunos casos no individualizan las acciones
por su finalidad, pero no porque esas acciones no tengan finalidad.
Pero si no se conoce la finalidad de la conducta no puede establecerse la
tipicidad culposa
Los tipos omisivos no definen acciones, dado que describen la conducta
debida y prohben solo su no realizacin. De este modo, antes del tipo no se
sabe que es una omisin. La observacin mas atenta del tipo omisivo revela
que tambin prohbe acciones, solo que en lugar de describir la accin
prohibida, describe la debida, resultando prohibidas todas las que difieran
de ella.
El tipo de accin omisivo siempre tipifica la accin precisando el marco,
pues de lo contrario la prohibicin carece de sentido. Por eso todos los tipos
omisivos son circunstanciados ( describen el contexto en que la accin
diferente de la debida tiene lugar ).
El problema del resultado y de las circunstancias:
La doctrina sostiene posiciones muy diferentes respecto de la ubicacin del
resultado.
La CN exige que los tipos abarque acciones conflictivas (art 19 CN), o sea ,
un hacer algo humano que lesione a otro. Es elemental que ese hacer se
oriente en el mundo conforme a ciertas representaciones. Es un sentido que

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necesariamente debe exteriorizarse en el mundo, porque de lo contrario no
podra nunca generar un conflicto (lesivo).
La exteriorizacin de la voluntad es un fenmeno que siempre la acompaa
a la accin y debe tener una ubicacin sistematica pretipica, pues de lo
contrario el tipo abarcara un vacio.
La accin concebida como sentido que se exterioriza, tiene efectos en el
mundo: puede ser que este cambien la forma imaginada por el agente, pero
siempre esa exteriorizacin tendr multiples efectos mundanos.
A la ley penal solo le interesan algunos de los efectos modificatorios del
mundo en forma lesiva para alguien, y que puedan vincularse a la accin
como obra del autor.
Las acciones no pueden comprenderse ni tampoco tienen sentido si no
estn referidas a determinado lugar o paraje en el mundo. Toda accin se
dota de sentido en un contexto de efectos. (circunstancias, roles,
expectativas, exigencias, costumbres, habitos, )
Funcion poltica de la reduccin selectiva:
Accion: podra sealarse como un comportamiento humano (conforme a
sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano.
*siempre es preferible que el concepto genrico bsico del delito, respete la
realidad y no comience por introducir datos inventados.
*hay tipos que no describen conductas
*cierta doctrina pretendio que las acciones realizadas por obediencia debida
no son conducta.
*la accin no es un concepto que sirve solo para sealar los casos de
ausencia de acto, sino que su funcion vinculante lo proyecta sobre los
adjetivos: incluyendo la finalidad, la tipicidad, no podr prohibir acciones
que no tengan la finalidad tpica: en lugar, excluyendo la finalidad, estas
acciones apareceran como prohibidas y solo cuando lleguemos a la
culpabilidad las descartaramos.
*tambin suele minimizarse la funcin poltica del concepto penal de accin
en cuanto a la prohibicin de penar el pensamiento. Los llamados delitos de
opinin, cuya constitucionalidad no se cuestiona porque no haya accin,
sino porque esta no puede ser tpica por vulnerar prohibiciones
constitucionales que garantizan la libertad de expresin. Los pensamientos
no solo se conocen porque se manifiestan en acciones simblicas sino que
tambin pueden ser inferidos, pero no pueden ser materia de un tipo penal.
La manifestacin de un pensamiento o de un sentimiento es una accin,
pero su ingerencia es una accin del que infiere y no de quien piensa o
siente. Por ende, no constituye el carcter genrico de ningn delito.

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La ausencia de accin por involuntabilidad:
Conductas con consciencia perturbada: hay personas que en el
momento del hecho actan con la consciencia perturbada, como lo son los
delirantes, que realizan acciones pero que no pueden someterlas a juicio
critico. Una persona que se siente escuchada constantemente, que oye
inexistentes insultos y amenazas, carece de capacidad de culpabilidad, pero
realiza acciones y sabe lo que esta haciendo si cree defenderse de quien la
amenaza (sane que lo esta golpeado por ejemplo). A respecto solo puede
plantearse una cuestin de reproche, de culpabilidad. Estos son los
verdaderos casos de inimputabilidad.
Acciones sin saber lo que hace: hay otras personas que padecen
alteraciones de la sensopercepcion y se ilusionan (deforman los objetos que
perciben, como quien tiene delante una persona y la percibe como un rbol)
o se alucinan (ven un rbol cuando no tienen nada adelante). Alli falta
capacidad psquica de dolo, porque quien golpea no tiene la finalidad de
golpear a la persona sino a un rbol. Se trata de un error de tipo
psquicamente condicionado.
Involuntabilidad: existen personas que realizan movimientos o que estan
paralizadas, pero que no operan con voluntad, sea porque estn
inconscientes (carecen de conciencia) o porque no tienen control de sus
movimientos (los realizan automticamente). En estos casos hay una
incapacidad psquica de accin o conducta, o mas precisamente, una
incapacidad psquica de voluntad (involuntabilidad).
Nuestro cdigo trata todas estas incapacidades en forma conjunta, en una
formula general de la capacidad psquica del delito.
ARTICULO 34: no son punibles
1- El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del
agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin
judicial, sino con audiencia del ministerio publico y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dae a si mismo o a los dems.
En los dems casos en que absolviere a un procesado por las
causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.
La doctrina mas tradicional deja de lado la cuestin del error y la ignorancia
e identifica

15
a- Insuficiencia de las facultades. (oligofrenias) disminucin de la
conciencia, sea normal o patolgica, permanente o transitoria:
(oligofrenia, miedo, ira, lesiones neurolgicas)
b- Alteraciones morbosas. (psicosis) es un estado patolgico que
produce cambios en la funcin sintetizadora de la conciencia que no
siempre se deben a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las
funciones aumentndolas.
c- Estado de inconsciencia. ( embriaguez, intoxicaciones)privacin de la
actividad consciente. No se trata de una perturbacin de consciencia
sino de su cancelacin, no conocimiento.
El agente
padece
(contenido la criminalidad del acto.
a- Que no haya podido comprender
b- Que no haya podido dirigir sus acciones.
efectos
Si el estado de inconsciencia es mencionado especialmente, las restantes
hiptesis deben considerarse como situaciones en que hay conciencia,
aunque sus niveles de funcionamiento se hallen perturbados.
En cualquier situacin en que una persona se halle privada de consciencia
(coma, sueo profundo, crisis epilptica, descerebracin, estados
vegetativos) no hay acciones humanas en sentido jurdico-penal, es obvio
que en estos casos hay una imposibilidad de dirigir sus acciones en forma
absoluta.
Puede hallarse otra variedad de la incapacidad de accin, en que la persona,
por cualquiera de las otras causas ( insuficiencia o alteracin morbosa),
aunque comprenda la criminalidad, no pueda adecuar los movimientos a
esa comprensin. Se trata de otra variable de la incapacidad de accin, que
puede sustentarse en la misma formula del inc 1, pero tambin es posible
sostenerla en base al inc 2.
2- El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de
sufrir un mal grave e inminente.
Fuerza fsica irresistible: es cualquier fuerza que impide a una persona
moverse a su volunradm es decir, que reduce el cuerpo a una condicin
mecnica, sea impulsado por una fuerza externa o interna.
En general los casos de fuerza fsica irresistible externa son pacficamente
admitidos en la doctrina, empellones, cadas, acciones de fuerzas naturales
o de terceros. Nunca debe confundirse este supuesto con la coaccion, que
no elimina la accin. Quien actua amenazado de muerte realiza acciones,
solo que la voluntad no libre, por lo cual planteara un problema de
necesidad (justificante o exculpante, segn la magnitud de la lesin que
cause y de la que evite) pero no ausencia de acto.
La violencia no es siempre ausencia de acto.

16
La fuerza fsica irresistible puede ser interna o externa. La interna abarca los
casos de paralisis histricas, actos reflejos incontenibles, movimientos
fisiolgicos que no controla la corteza, etc.
No hay accin porque no hay voluntad, y esta falta por incapacidad para la
misma.
Existen multiples supuestos cuya naturaleza es dudosa para la ciencia,
como el sueo fisiolgico o normal, el sueo hipnotico, el sonambulismo, los
llamados equivalentes epilpticos, etc. No obstante como la duda debe
resolverse siempre a favor del reo, lo correcto ser considerarlos casos de
involuntabilidad.
(parte de la doctrina considera que hay fuerza fsica irresistible relativa, por
ejemplo amenaza de sufrir un mal grave e inminente, solo hay falta de
culpabilidad, pero hay voluntad- clases )
La incapacidad de accin de las personas jurdicas:
La accin del derecho penal se construye funcionalmente y, por ende
equipara las decisiones organicas de la persona jurdica con las decisiones
humanas, concluyendo que la persona juridica que decide realiza una accin
y existe culpabilidad por la decisin.
Buena parte de la doctrina considera que no se trata de una cuestin legal,
sino que la persona jurdica es incapaz de accin, aunque no faltan quienes
consideran que ella es solo incapaz de tipicidad o de culpabilidad y aun de
pena.
La tesis de la incapacidad de accin se corresponde con todo concepto de
accin que no invente datos que no existen en la realidad, es decir, que no
pueda reconocer la existencia ed una conducta donde falta una sustancia
psquica. Esta es la posicin correcta desde nuestro punto de vista, pero no
resuelve todos los problemas.
Las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurdicas, incluso
pueden llamarlas penas.
Cualquier sancin a una persona jurdica, siempre ser reparadora o
restitutiva (civil) o administrativa (coaccion directa).
Estos discursos no pueden ocultar el peligro que importa deformar el
concepto de conducta y lesionar el principio de responsabilidad personal en
materia penal. Se podra sancionar a las personas jurdicas conforme al
derecho civil y al administrativo, dentro del mismo proceso penal y por el
mismo juez penal, con la ventaja de someterlas a un modelo de solucin
efectiva y menos riguroso en cuanto a garantas, en vez de sujetarlas a una
mera suspensin del conflicto. Reconociendo que se trata de sanciones de
otra naturaleza, posiblemente se disminuya la selectividad del poder

17
punitivo, que en el caso de las personas jurdicas, se traducir en una
incidencia mucho mayor sobre las pequeas y medianas empresas.
Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto:
Las mas importantes consecuencias sistemticas de la ausencia de acto son
las siguientes:
1- No es admisible la legitima defensa contra quien no realiza una
conducta. La defensa seria un supuesto de estado de necesidad y
debiera mantenerse dentro de sus limites justificantes. Por otra parte,
si la persona usada sufre lesiones como resultado de la accin
repelente del agredido, quien la usa incurre en injusto doloso o
culposo.
2- Quien se valga de una persona que no actua ser siempre autor
directo o autor de determinacin, sin que quepa la autoria mediata ni
la instigacin y sin que se comuniquen circunstancias del usado al
autor directo o de determinacin.
3- No puede contarse a la persona que no realiza accin entre las que
concurren cuando el tipo requiere dos, tres, o mas personas.
Los diferentes conceptos de accin:
Contexto: entre los aos 50 y 60 del siglo pasado, el debate doctrinario
mas intenso tenia lugar en torno del concepto de accin. En la actualidad se
discute mas sobre el tipo y la imputacin, pero no por ello el concepto de
accin es pacifico. En definitiva casi todas las posicin en la teora del delito
pueden remitirse a el porque siempre el concepto de delito descansa sobre
su base, aunque un sector doctrinario pretenda ignorarlo o subestimarlo.
HEGEL: la nica conducta relevante para el derecho es la de un ser humano
libre. Sin libertad no hay conducta jurdicamente relevante.
TEORIA NATURALISTA: VON LISZT: Realizacion de una mutacion en el
mundo exterior atribuible a una voluntad humana. Su realizacin es
atribuible a una voluntad humana cuando resulta de un movimiento
corporal de un hombre, querido. De este modo el concepto de accin se
divide en dos partes: de un lado el movimiento corporal y del otro el
resultado, ambos unidos por la relacin de causa y efecto.
El movimiento corporal arbitrario se realiza mediante representaciones,
mediante la contraccin muscular resultante de la inervacin de los nervios
motores.
Omisin es en general, la no realizacin de determinado hacer esperado.
Omitir es un verbo transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por
cierto lo que era esperado, debido. De nadie podemos decir que haya
omitido saludarno, visitarno, invitarnos, si no tenamos razn para esperar el
saludo, la visita o la invitacin.

18
NEOKANTIANISMO CAUSALISTA: Se elaboro una teora de la accin sin
respetar los datos de la realidad, adaptando a las necesidades de un
derecho penal sobre base retributiva y preventivista. La accin es un
concepto jurdico que consiste en un hacer voluntario causal, aunque el
contenido de la voluntad se analiza recien en la culpabilidad.
NEOKANTIANISMO DE ACCION TIPICA: ( teora finalista de la accin )
la accin es siempre realizadora del tipo. Lo que interesa es la accin tpica
y ningn concepto pretipico es admisible.
El actor parte de ella como la mutacion que quiere producir en el mundo
desde esa representacin. Selecciona los medios para obtenerlo y en un
tercer momento pone en funcionamiento la causalidad orientndolo a la
finalidad representada o imaginada.
El valor no altera el objeto desvalorado. Distingue entre valoracin y objeto.
Una accin con voluntad sin finalidad, es una accin sin voluntad en el plano
ontico o de la realidad, porque voluntad sin finalidad no existe. Y no es
accin sino un proceso causal con lo cual el neokantianismo habra apelado
a un concepto valorativo de accin para hacer que el desvalor del injusto no
recaiga sobre una accin sino sobre un proceso causal.
CONCEPTOS SOCIALES: Se trata de un conjunto de tentativas de definir la
accin en sentido social que tiene en comn solo la afirmacin de que el
concepto de accin debe abarcar sus efectos sociales.
Un concepto pretipico de accin abarcativo de la accin y de la omisin
aparelando a sus sentido social.
NEGATIVO: La nica categora de accin y omisin es la omisin: la no
evitacin de un curso evitable.
LA IDENTIFICACION CON LA ACCION TIPICA: El concepto de accin se
construia a la medida de los tipos.
CONCEPTO FUNCIONALISTA DE ACCION: el concepto de accin como
evitable causacin y el correspondiente concepto de omisin como evitable
no impedimento de un resultado.
Por momentos no parece lograr la distincin entre accin y omisin, porque
la evitabilidad es un dato comn a la omisin y a la culpa.
CONCEPTO PERSONAL DE ACCION: Roxin prepone un concepto pretipico
al que denomina concepto personal de la accin, definido como lo que se
produce por un humano como centro de accin anmico-espiritual, o mas
brevemente como exteriorizacin de la personalidad. Acciones dolosas y
culposas son exteriorizaciones de la personalidad, al igual que las
omisiones. El concepto mismo de accin como exteriorizacin de la
personalidad es problemtico. En cuanto a la funcin poltica, la bese de
este concepto resulta peligrosamente amplica, por lo indefinido de la

19
exteriorizacin de la personalidad y adems porque metodolgicamente la
construccin se hace para satisfacer todas las formas tpicas.

UNIDAD 10:
EL TIPO Y LA TIPICIDAD EN GENERAL:
EL TIPO PENAL COMO DIALCTICA:
Una conducta es considerada delito cuando una ley la criminaliza
(criminalizacin primaria). Para eso las leyes se valen de formulas legales
que sealan pragmas conflictivos (conductas) que amenazan con pena y
que se llaman TIPOS, escritos en la parte especial del cdigo penal y en las
leyes penales especiales.
El tipo es una forma textual de seleccin de acciones, pero que en la
mayora de los casos el poder punitivo usa para seleccionar, vigilar y
molestar a personas por sus caractersticas, aunque nada tengan que ver
con las acciones que esta formula criminaliza.
Cuanto mayor sea el nmero de tipos penales, mayor ser el nmero de
personas sometidas a vigilancia y a molestias, o sea, que mayor o mas
amplio ser el arbitrio de las agencias para el ejercicio de su poder sobre la
poblacin en general. Por consiguiente, el principio regulativo del estado de
derecho se realiza en proporcin inversa al mbito de la selectividad abierto
por el conjunto de las tipicidades.
Mayor es el mbito de las prohibiciones tpicas, menor es el respeto al
principio del estado de derecho. La funcin interpretativa reductora del
derecho penal la debe llevar a cabo en forma racional porque una reduccin
arbitraria solo aumentara la arbitrariedad de la seleccin personal. (dos
irracionalidades no se neutralizan sino que se potencian).
El plano de la tipicidad es un terreno de conflicto en el que colisionan el
poder punitivo y el derecho penal, pues mientras el primero quiere habilitar
mayor ejercicio arbitrario, el segundo procura su limitacin racional, dando
lugar a que el tipo sea una moneda de dos caras, tanto para el poder
punitivo es un instrumento que habilita su ejercicio, para el derecho penal
es una herramienta para limitarlo.
APROXIMACION AL CONCEPTO DE TIPO:
El tipo penal es la formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su
ejercicio forma, y al derecho penal para reducir las hiptesis de pragmas
conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las
acciones sometidas a decisin jurdica.

Formula legal: porque pertenece a la ley, esta expresada en un texto


legal.

20

En necesaria al poder punitivo para habilitarse: porque nunca se


puede averiguar el carcter delictivo de una conducta sin fijarla antes
mediante una prohibicin: no tiene sentido si actu justificada o
inculpablemente quien aun no sabemos si hizo algo prohibido. Por ello
el tipo penal es lgicamente necesario.
Su formulacin legal es necesaria al derecho penal, porque sin ella
este no puede llevar a cabo una interpretacin reductora del mbito
de lo prohibido que debe partir de una limitacin semntica. El tipo
proporciona un mbito mximo de prohibicin que no puede exceder
del alcance de las palabras, pero que aun as es enorme.

(clase)
*El tipo es un supuesto de hecho al que se le aplica una norma.
*rige el ppio de legalidad.
*formula legal necesaria, a la vez descriptiva y valorativa que indica o
individualiza las conductas que le interesan al derecho penal y va a asociar
con una pena.
-descriptiva: matarte
.-valorativa: obsena ( valora la conducta, elemento normativo, requiere
investigacin)
TIPO, TIPICIDAD, Y JUICIO DE TIPICIDAD:
El concepto de tipo penal tensionado entre el poder punitivo y el derecho
penal, se aparta de la doctrina tradicional.
Tipo es la traduccin aceptada por la doctrina de la palabra alemana
tatbestand, que literalmente significa supuesto de hecho, y por ello admite
en alemn dos claras significaciones:
1-el supuesto de hecho factico, el acontecimiento particular y concreto que
se da en la vida y en el mundo, o sea, la conducta concreta.
2-el supuesto de hecho legal, el modo general y abstracto que la ley crea
para su sealizacin.
El tipo capta todo ese supuesto de hecho factico, concreto y particular, dado
en el mundo real. Por eso, preferimos mantener la palabra tipo para la
formula legal abstracta y llamar pragma a lo particular y concreto. El
pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultada y sus
circunstancias.
EL JUICIO SIEMPRE EXIGE UN JUICIO DE VALOR:
S: XVII se intentaban realizar tipos penales tan acabados y perfectos, tan
claros, que cualquier persona pudiese compararlos con la accin realizada.
Consideraban que el tipo es puramente descriptivo, que el juicio de la

21
tipicidad es factico y que la tipicidad como caracterstica del delito es
avalorada. Para ella la funcin judicial se agota en la subsuncin como tarea
exclusivamente comparativa. El tipo es un modelo que basta comparar con
la accin concreta realizada en el mundo.
El error de este simplismo consiste en olvidar que los tipos requieren una
interpretacin tcnica sin la cual el mbito de lo prohibido se extendera de
modo inusitado, y que esta tarea no puede ser sino jurdica y por ende
valorativa.
La interpretacin tcnica de los tipos y la valoracin de una accin como
tpica o atpica, no son dos etapas sucesivas, sino solo dos facetas de una
misma actividad valorativa ( o juicio de tipicidad).
El mismo simplismo que redujo al tipo a mera descripcin, dedujo de ello
que la accin tpica es valorativamente neutra porque el tipo no expresa
desvalor y que el juicio de tipicidad es meramente fctico. Luego se
considera que los elementos valorativos eran anormales y posteriormente
se salta al otro extremo al asumir el carcter valorativo del tipo y
pretendiendo que no tenia sentido clasificar a los tipos en descriptivos y
valorativos porque serian todos valorativos.
Nueva conceptualizacin: los tipos contienen elementos interpretables y
remisiones valorativas del comportamiento.
a- Aparecen elementos que son interpretables que pueden llamarse
descriptivos solo en atencin a la tradicin. Los que requieren una
tradicin jurdica no dejan de ser descriptivos, dado que la naturaleza
de su contenido no cambia porque para precisar sus lmites deba
aludirse al derecho en lugar de hacerlo a la medicina o a la fsica.
b- Pero a veces los tipos contienen elementos que no son interpretables,
pues remiten a otros rdenes valorativos que obligan al jugador a
realizar o a aceptar un juicio sobre un comportamiento. Son llamados
remisiones valorativas del comportamiento. El derecho penal debe
agotar sus esfuerzos por reducirlos a elementos interpretables o
descriptivos y cuando no sea posible plantearse seriamente su
constitucionalidad.
El derecho penal debe valorar las acciones como prohibidas o no prohibidas.
Para ello deduce normas: por ejemplo: del articulo 79, no matars. La norma
es un instrumento de lgica jurdica.
Requiere que la prohibicin penal presuponga la existencia de un conflicto
de cierta importancia y que ese conflicto lesione algn ente valioso para la
coexistencia ( bien jurdico).
OTROS USOS DE LA VOZ TIPO EN EL DERECHO PENAL:
Cuando se menciona el tipo a secas, se hace referencia al que aqu se ha
conceptuado y que tiene por funcin filtrar el poder punitivo en un primer

22
nivel de desvalor (prohibicin). Preferimos llamar tipo al que cumple la
funcin fundamentadora aqu sealada y agregarle aditamentos solo en los
casos en que sea empleado con significado diferente.
La tipicidad de una accin seala su prohibicin penal, es decir su
conflictividad penal, a partir de la cual se averigua su antijuricidad y su
culpabilidad, que son caracteres de esa accin tpica y no de otra, con lo
cual la tipicidad se proyecta a los desvalores sucesivos de la misma accin.
En este sentido la antijuricidad y la culpabilidad tambin son tpicas ( son
desvalores de una accin tpica determinada, particular y concreta), pero no
por ello es necesario construir nuevos conceptos de tipo.
LOS TIPOS DE ACTO COMO ANTITESIS DE LOS TIPOS DE ENEMISTAD AL
DERECHO ( O DE AUTOR):
Como no puede averiguarse si algo esta prohibido sin partir de una previa
definicin de lo prohibido, el tipo penal siempre es lgicamente necesario.
El derecho penal del estado de polica teoriza criterios instruyendo al juez
para que detecte a los enemigos que el legislador no tuvo en cuanta, los
tipos legales dan paso a los tipos judiciales y los tipos de acto a los tipos de
autor, si bien no todos los tipos legales son de acto, todos los tipos judiciales
son de autor.
El derecho penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y
limitar el poder punitivo de autor. Su antnimo, el llamado derecho penal de
autor, renuncia a este esfuerzo y su expresin mas grosera es el tipo de
autor, es decir, la pretensin de que el tipo legal mismo capte
personalidades y no actos, prohba ser de cierto modo, en lugar de prohibir
la realizacin de ciertas acciones conflictivas. La racionalizacin de tipos de
autor o de enemigo es el signo mas burdo de la claudicacin del derecho
penal, o sea, su inversin y puesta al servicio del estado de polica.
El discurso jurdico penal autoritario, que elabora racionalizaciones para que
el poder punitivo solo caiga sobre los enemigos del poder, pasa a un primer
plano la identificacin del enemigo y minimiza la importancia de la lesin y
de la victima, con ello en el plano procesal tiende a volver siempre a la
inquisicin, porque precisamente nadie lo debe limitar en su guerra contra
los enemigos.
El caso mas problemtico por su frecuencia es el tipo de tenencia de txicos
prohibidos para propio consumo, donde no hay lesin a bienes jurdicos
ajenos y se pone de manifiesto como nunca el enorme esfuerzo
racionalizante llevado a cabo por una lamentable jurisprudencia
constitucional para vestir de derecho penal de acto a un clarsimo tipo de
autor.
La mas indignante coleccin de tipos de autor que hubo en la legislacin
argentina estaba contenida en los derogados edictos contravencionales de
la Ciudad de Buenos Aires, donde abundaban la vagancia, la ociosidad, la

23
mendicidad, la prostitucin, o verdaderos tipos de sospechas, como
deambular, merodear.
LA TENSION ENTRE LA TIPICIDAD LEGAL Y LA JUDICIAL:
El tipo penal nace de una necesidad lgica y no del principio nullum crimen
sine lege. La existencia de tipos penales es un presupuesto necesario para
la vigencia del nullum crumen sine lege, pero no suficiente porque puede
haber tipos legales defectuosos que lo violen.
Dado que nunca hay un estado de polica total ni un estado de derecho
perfecto, la tensin tpica entre los tipos legales y judiciales es constante y
paralela a la seleccin tpica de acto y de autor o de enemigo. Por mucho
que una legislacin quiera respetar la legalidad, las limitaciones del
lenguaje hacen que la construccin legal de los tipos nunca agote la
legalidad estricta, que requiera la labor interpretativa de reduccin racional
de lo prohibido, propia del derecho penal. Aun en un sistema de tipos
legales como el argentino, no se prescinde de tipos legales abiertos, como
por ejemplo los culposos.
( Hay tipos abiertos como el art 84, y hay tipos cerrados, mejor descriptos,
ejemplo art 79 )
La legalidad no es un problema que en el nivel tpico pueda agotar el
legislador, sino que el derecho penal es el encargado de completarla y
traducirla en trminos de legalidad estricta sea mediante una interpretacin
limitativa de los tipos penales o a travs de la inconstitucionalidad de
alguno de ellos.
ESTRUCTURAS TIPICAS FUNDAMENTALES: TIPOS DOLOSOS Y CULPOSOS,
ACTIVOS Y OMISIVOS:
*dolosos ( finalidad de cometerlo) individualizan acciones por la
incorporacin del resultado al programa causal finalmente dominado por el
agente.
*culposos (imprudencia, impericia, negligencia) las acciones se
individualizan porque el resultado adviene en razn de una falta de cuidado
en la programacin final del agente.
*activos (describe una accin prohibida) individualizan directamente las
acciones a las que asocia el poder punitivo
*omisivos ( describe una accin debida que ser sancionada quien no la
realice) las acciones se individualizan porque son dispares respecto de un
modelo de accin devida
Son diferentes modalidades o estructuras tpicas.
Pueden combinarse:

24
*doloso activo

* doloso omisivo

*culposo activo *culposo omisivo.


EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL:
Lo que actualmente entendemos por tipo sistemtico fundamentador o de
prohibicin apareci en la dogmtica jurdico penal por la obra de ERNST
VON BELING en 1906 y desde entonces mucho se ha discutido acerca de su
naturaleza y de sus relaciones con los otros niveles analticos del delito.
Se discutieron 3 cuestiones
*su naturaleza: unos pretendieron que era objetiva y otros que abarcaba
datos subjetivos en diferente medida.
*su relacin con la antijurididad: unos pensaron que no tenan ninguna
relacin, otros que revelaba un indicio de antijuricidad y otros que era
directamente la ratio essendi de esta
*su relacin con la culpabilidad: unos creen que debe sostenerse un tipo de
culpabilidad y otros lo niegan.
SU CARACTER OBJETIVO O COMPLEJO:
*BELING: concibe al tipo como completamente objetivo (1906). Pretenda
que la descripcin tpica abarcara solo el aspecto objetivo (exterior) de la
accin humana.
*NEOKANTIANISMO: admiti la presencia de elementos subjetivos,
sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo pasaba a ser el elemento
subjetivo del tipo. A esta posicin le criticaba Welzel que una distincin
semejante entre delito consumado y tentativa carece de toda razn lgica,
segn la victima muera o sobreviva, la voluntad de matar estara en la
culpabilidad o en el tipo.
La concepcin objetiva del tipo generaba tantas dificultades sistemticas
que pocos aos despus del enunciado de Beling, Hegler y Mayer negaron
su totalidad objetividad admitiendo los llamados elementos subjetivos del
tipo.
*WEBER fue el primero que expuso un concepto de tipo enteramente mixto,
objetivo y subjetivo en 1929. Para l la culpabilidad concernia al poder y la
antijuricidad al deber, remplazando la contraposicin objetivo/subjetivo con
deber/poder.
*DOHNA expuso en 1936 un concepto complejo del tipo penal. En su
construccin haba un desvalor de carcter mixto: la antijuricidad
desvaloraba el tipo objetivo y la culpabilidad el tipo subjetivo.
En la medida que se exijan mayores requisitos para afirmar que una accin
es tpica, lejos de disminuir las garantas, se las aumenta. Con los fatos

25
subjetivos se reduce el mbito de lo prohibido, frente a la enorme amplitud
que le daba considerar prohibido un puro proceso causal activado por el
hombre.
RELACIONES CON LA ANTIJURICIDAD:
TESIS 1: sostiene la naturaleza avalorada del tipo penal, por ende la
tipicidad nada dira respecto de la antijuricidad, excepto la de constituir un
inevitable paso analtico previo a su averiguacin, no existe ningn genero
de relacin entre ambas categoras. La tipicidad penal no indicara ningn
desvalor. Se sostiene que esta fue la tesis de Von Beling al introducir el
concepto tipo, aunque es dudoso.
TESIS 2: teora que se suele denominar de los elementos negativos del tipo
penal, para esta tesis el juicio de antijuricidad de una conducta queda
cerrado en forma definitiva con la afirmacin de la tipicidad. El tipo se
compondra de los elementos positivos y negativos. Los elementos
negativos serian las causas de justificacin.
*la teora de los elementos negativos del tipo merece varias criticas y tiene
serias consecuencias sistemticas. Una de las mas notorias fue en el campo
del error: si las causas de justificacin devienen de elementos negativos de
la tipicidad hacen que el error sobre sus presupuestos facticos se considere
nicamente como errores de tipo.
*en el viejo neokantianismo, el error era tratado en forma unitaria,
cualquiera sea su naturaleza, si era invencible eliminaba la culpabilidad y si
era vencible daba lugar a la culpa. Para estos autores la tipicidad es la ratio
essendi de la antijuricidad. La antijuricidad tiene dos partes, una positiva,
con el tipo, y otra negativa, con las causas de justificacin.
RELACIONES CON LA CULPABILIDAD:
La total independencia de tipo respecto de la culpabilidad llevo a absurdos,
especialmente unida a la concepcin objetiva del tipo
*Beling en 1930 esbozo una teora con la que intentaba coordinar el tipo con
la antijuricidad y con la culpabilidad, en una construccin muy complicada.
Existen usos de la expresin tipos de culpabilidad pero sin que se deduzcan
del mismo consecuencias dogmticas de trascendencia practica ni se le
asignen funciones sistemticas. La culpabilidad siempre es de un injusto y
que este importa el desvalor de una conducta tipoica, o sea que debe haber
una correspondencia entre tipicidad y culpabilidad, como deber haberla
entre los cimientos y el edificio.
CLASIFICACION DE LOS TIPOS:
(en la parte de error esta la definicin de tipos bsicos, especiales,
privilegiados)

26
Si bien existen multiples clasificaciones de los tipos penales en razn de las
caractersticas del tipo (objetivo) no todas tienen igual grado de
importancia, de consecuencias practicas y de objetivos
Cerrados : contrario abierto.

independientes

Formulacin casustica
Por la ejecucin de la conducta:
instantneos ( un momento
consumativo: hurto)

unisubsistentes

Unisubjetivo (por el sujeto activo)


Delictia propia

Bsicos (calificados y privilegiados

Abiertos: debe acudirse a una norma


general para cerrarlos, como en
todos los casos de culpa en que
debe individualizarse primeramente
el deber de cuidado.
Subordinados / complementarios:
segn el concepto se agote en el
tipo o deba recurrirse a otro.
Formulacin libre
Permanentes o continuos : ( tienen
un estado consumativo, como el
secuestro, que se sigue cometiendo
mientras la persona permanece
privada de la libertad.
Plurisubsistentes (segn la
posibilidad de fraccionamiento del
acto )
plurisubjetivo
Delictia comunia ( segn lo puedan
realizar determinadas personas o
cualquiera)
Calificados (agravados o atenuados )

UNIDAD 11
EL TIPO DOLOSO ACTIVO:
TIP
O
OBJETIV
O
FUNCION
SISTEMATICA

FUNCION
CONGLOBANTE

SUBJETIV
O

27

*accin

LESIVIDAD:

*resultado

*insignificancia

*nexo causal

*cumplimiento de un
deber jurdico

*sujeto activo
*sujeto pasivo
*referencias

*consentimiento
*acciones fomentadas
por el d
IMPUTACION COMO
PERTENENCIA A UN
SUJETO:
*dominabilidad del
hecho
*aporte no banal del
participe secundario

LA DUPLICIDAD DE FUNCIONES DEL TIPO OBJETIVO (SISTEMATICA Y


CONGLOBANTE):
La ley construye los tipos de diferente modo, habiendo 4 estructuras
fundamentales: si bien prohba individualizando la conducta que quiere
prohibir (activa), o bien la que en esa circunstancia debe realizarse,
encontrndose prohibidas las conductas diferentes (omisivas) y tambin
segn que el resultado prohibido exija que sea querido por el agente
(dolosa) o simplemente causado por la violacin de un deber de cuidado
(culposa).
El tipo doloso activo es complejo y se realiza una divisin doctrinaria para su
anlisis en un aspecto subjetivo y en un aspecto objetivo, llamados
usualmente tipo objetivo y tipo subjetivo, dado que carece de sentido
preguntarse si el sujeto tuvo voluntad cuando aun se ignora si esa conducta
ha generado un conflicto.
Es necesario averiguar si existe un espacio problemtico. Los tipos captan
pragmas conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso
saber si concurren los elementos objetivos de un pragma porque siempre se
pregunta pro el sustantivo antes que por el adjetivo. Primero si existe la
objetividad de un pragma y luego si es conflictivo
En este orden de prelacin de las preguntas acerca de la tipicidad impone:

28
1 comenzar por el tipo objetivo
2 dentro de este preguntar ante todo si existe un espacio problemtico
3 verificar que este sea conflictivo
Funcin sistematica,
permite afirmar la
existencia del espacio
problemtico, descartando
todas las conductas

Funcin conglobante:
permite averiguar la

La tipicidad sistematica se establece con el tipo legal aislado, o sea con la


mera formula que aparece en el texto de la leu, basta con simplemente
tomar en cuenta, el que matare a otro.
Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico mediante la funcin
sistematica ser necesario determinar si lo abarcado por este constituye un
conflicto (funcin conglobante ). Pero en este segundo paso no basta con la
consideracin aulada del tipo sino que debemos valernos de la misma
frmula legal considerada ahora como parte de un todo conjunto orgnico
normativo ( el orden normativo), conglobada con el resto del ordenamiento
vigente.
La conflictividad depende de dos circunstacias: que haya lesividad, o sea
una lesin y que sea objetivamente imputable al agente como obra propia.
Estas son las preguntas que debe responder la funcin conglobante.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas
funciones del tipo objetivo. La tipicidad objetiva sistematica y conglobante
no son independientes, pues se trata de una consideracin diferenciada de
elementos del tipo objetivo que sirven para cumplimentar las dos funciones
que este debe cumplir para permitir afirmar la tipicidad objetiva. Ambas
tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones
apra las que son construidas se mantienen ligadas por una necesaria
relacin dialctica: la funcin del tipo conglobante opera como contrapulsion
de contencin de la pulsin ampliatoria del canal de paso de poder punitivo
que importa la individualizacin de la accin a traces de la funcin
meramente sistematica.
EXTERIORIZACION DE LA VOLUNTAD Y MUTACION FISICA:
No se concibe una conducta tpica sin que se exteriorice, o sea sin que se de
una mutacin fsica en el mundo, que suele llamarse resultado. La doctrina
de otros tiempos ha pretendido distinguir entre resultado material y
resultado jurdico, este ultimo es la propia lesin al bien jurdico, o sea un
requisito del tipo conglobante, por eso es preferible no utilizar la expresin
resultado jurdico.

29
Hay tipos que requieren la produccin de un determinado resultado (como
homicidio: muerte) pero otros no precisan el resultado tpico (como la
injuria). Cuando no se exige la produccin de un resultado determinado en
el tipo objetivo, este puede ser cualquier mutacion del mundo con tal de
que resulte lesiva del bien jurdico. Se distingue a los delitos de resultado
(homicidio) de los delitos de mera actividad (injuria).
Cuando en el mundo nada suceda no hay tipicidad objetiva sistematica, o
sea si nada cambia en el mundo real, el espacio problemtico no se abre.
En el mundo no existen resultados sin acciones ni acciones sin resultado. La
funcin poltica y jurdica de los tipos es la individualizacin de un pragma
que se integra siempre con la accin y el resultado como presupuestos
necesarios para la existencia de un conflicto.
A veces el tipo no requiere la produccin de un resultado determinado,
porque la tcnica de construccin tpica opta por un verbo que incluye la
produccin del resultado (verbo resultativo). Surgen los falsos tipos de
actividad. Se subdividen en :
*falsos tipos de actividad iniciada: el verbo denota una accin cuyo mero
emprendimiento es inseparable del resultado (declarar falsamente)
*falsos tipos de actividad completa: implican que el resultado es inseparable
de la accin solo cuando esta se ha completado (transportar, apoderarse)
NEXO DE CAUSACION:
La causalidad es un proceso ciego, se proyecta desde y hacia el infinito.
Describir la causa de un suceso es decir porque ocurre, la causalidad seria la
cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los
hechos sean explicados y que aquel sea inteligible.
La causalidad se establece conforme al principio de equivalencia de las
condiciones o de la conditio sine qua non: causa es toda condicin que no
puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el
resultado.
Esta primera formulacin tuvo que ser corregida para abarcar los casos en
que concurren varias condiciones, pero que solo conjuntamente pueden
producir el resultado. Si diversas condiciones pueden ser mentalmente
suprimidas en forma alternativa, sin que desasparezca el resultado, pero no
acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.
Existe una confusin muy seria entre la causalidad y el criterio de atribucin
del hecho como propio del agente, que forma parte del tipo conglobante,
debido a que durante mucho tiempo se pertendio que la causalidad era un
criterio imputativo, cuando en realidad es solo un dato que permite afirmar
la existencia del espacio problemtico, porporcionado una base elemental
de imputacin, o sea un presupuesto de ella.

30
Como la tipicidad sistematica y la conglobante no son independientes, no
deja de ser cierto que la causalidad tiene cierta funcin imputativa, pero es
primaria y grosera: si bien el tipo doloso activo no se puede imputar como
obra propia lo que no se ha causado, esto no es mas que un requisito
minimo elemental de la imputacin, porque es tambin obvio que no se
puede imputar como propio todo lo que simplemente se causa.
Si existen dudas sobre si el hecho fue causa del resultado, se trata de un
problema procesal que no tiene otra solucin que el principio in dubio pro
reo.
ELEMENTOS PARTICULARES DE ALGUNOS TIPOS OBJETIVOS SISTEMATICOS:
Los tipos objetivos sistemticos se integran con elementos necesarios y
eventuales.
*los necesarios son la exteriorizacin de la voluntad y el nexo de causacin
entre la accin y el resultado.
*los eventuales son de muy diversa naturaleza. Entre estos estn los
elementos normativos que aparecen cuando los tipos acuden a valoraciones
jurdicas o ticas. Al ocuparnos del carcter valorativo de la tipicidad, vimos
que hay elementos interpretables en los tipos objetivos, para cuya precisin
puede acudirse a cualquiera disciplina (ej: rio navegable en el tipo de
piratera)
Lo que interesa desde el punto de vista del derecho penal reductor del
poder punitivo es precisar que en los tipos objetivos pueden distinguirse
elementos rigidos que son de fcil precisin, elementos elsticos que se
colocan entre dos limites, quedando en el medio una zona gris y en los que
pueden prevalecer los elementos normativos extrajurdicos; y los elementos
vagos o indeterminados que suelen ser totalmente normativos, fundados en
pseudoconceptos de naturaleza emocional. Los ltimos son
inconstitucionales, los elsticos no dejan plantear sus problemas
constitucionales y deben ser analizados en cada caso.
Todos los conceptos contenidos en una ley penal requieren una valoracin
para su comprensin, debe entenderse que el tipo penal comprende solo
elementos normativos.
Es casi tradicional que los elementos normativos deben ser distinguidos de
las referencias a la antijuricidad que eventualmente formula la ley,
mencionndose como tales las expresiones ilcitamente, indebidamente,
ilegalmente.
Lo que hay en el cdigo argentino son expresiones que parecen implicar un
juicio de valor definitivo pero por regla general no se trata de redundancias
que remiten a la antijuricidad, sino que desempean la funcin de los
elementos individualizadores tpicos o por lo menos cumplen una doble
funcin, completan una definicin que conceptualmente requiere el

31
componente de falta de consentimiento o acuerdo del sujeto pasivo o una
precisa referencia de antinormatividad.
*elementos valorativos de recorte: su naturaleza y funcin los distingue de
las referencias a la antijuricidad. Exigencias de que la accin se lleve a cabo
contra la voluntad del sujeto pasivo, sea porque lo exige expresamente la
ley o bien porque no se puede conceptuar el pragma conflictivo sin este
presupuesto, o sea que no todos los elementos normativos de recorte son
expresos.
SUJETOS:
*activo
*pasivo: victima
REFERENCIAS:
*MODO: el que matare con alebosia/ensaamiento/placer
*TIEMPO:
*LUGAR: cabeza de ganado (campo)
FUNCION CONGLOBANTE:
EL TIPO CONGLOBANTE COMO LIMITE A LA IRRACIONALIDAD:
El estado no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un
conflicto, en funcin del principio republicano (art 1) y del principio de
lesividad (art 19) CN
No solo se exige que haya lesin sino que adems requiere que esta sea
jurdicamente imputable al agente conforme a criterios que varian en las
diferentes ramas del derecho. Una pretendida responsabilidad objetiva en
sentido estricto no existe en el derecho vigente.
Exige:
*lesin a un bien jurdico
*que sea imputable como obra propia de un agente
Estos son los requisitos para que el pragma resulte conflictivo. La
conflictividad se comprueba con la existencia de los elementos contenidos
en el tipo conglobante.
No tiene sentido preguntarse por la imputacin objetiva de un pragma que
no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como
agente no sea conflictivo sino accidental. Por tanto la conflictividad exige
que haya lesin y sujeto imputable.

32
*la lesividad se comprueba constatando la afectacin (por dao o por
peligro cierto) del bien jurdico en forma significativa, pero tambin
constatando que se trata de un bien jurdico, o sea que su afectacin esta
prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o
limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado.
*la imputacin se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue
autor, tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue participe, hizo un aporte
causal no banal ni inocuo.
LESION AL BIEN JURIDICO:
Del tipo legal se deduce la norma prohibitiva, pero el alcance prohibitivo de
esa norma se establece solo entendindola como parte de un universo de
normas que deben interpretarse como un orden normativo. Se debe
respetar el principio de coherencia o no contradiccin y para ello deben
elaborar el material legal como un orden o todo coherente, en el que juegan
otras normas penales y no penales, como tambin las normas
constitucionales e internacionales. sin conglobar la norma es imposible
determinar si el pragma tpico afecta un bien jurdico.
La elemental racionalidad de cualquier decisin judicial exige que no se
prohba una accin que no lesiona a otro. Tampoco es racional la prohibicin
de una accin que otra norma ordena o fomenta.
La consideracion conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su
alcance en funcin de las otras normas del universo y orden normativo del
que forma parte, excluyendo la lesividad cuando:
a) No haya afectacin del bien jurdico o esta no sea significativa.
b) La exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente
en lo que tenia el deber jurdico de hacer en esa circunstancia
c) La exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente
en el modelo de acciones que el derecho fomenta
d) Medie consentimiento o asuncin del riesgo por parte del sujeto
pasivo
e) El resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no
prohibido
EL CONCEPTO DE BIEN JURIDICO:
Los bienes jurdicos estn tutelados por otras ramas del derecho. La vida, el
honor, la salud, el estado, son bienes juridcos conforme al derecho
constitucional, internacional, civil, administrativo. La ley penal se limita a
seleccionar algunas conductas que los lesionan y a tipificarlas. En modo
alguno con ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no existiera, los
bienes jurdicos seguiran siendo tales. El concepto de bien jurdico tutelado
pro el poder punitivo es falso. El poder punitivo poco y nada tutela a los
bienes jurdicos y tampoco los crea.

33
Un bien jurdico tiene proteccin o tutela, pero eso no es mas que una
redundancia, porque si no la tuviera no seria un bien jurdico. Esa proteccin
es anterior e independiente a la ley penal: ella no crea bienes jurdicos, solo
exige su lesin como requisito para la habilitacin del ejercicio del poder
punitivo. Si la ley penal no fundamenta los bienes jurdicos, por ende no
decide la tutela.
El concepto bien jurdico emerge de la constitucin art 19.
El bien jurdico es la relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Si
bien por lo comn se mecionan los bienes jurdicos conforme a los objetos,
su esencia consiste en la relacin de disponibilidad del sujeto con estos y no
en los objetos mismos.
FALSAS OFENSAS A BIENES JURIDICOS:
Como consecuencia del principio de ofensividad, el estado no puede
imponer una moral individual, por impero del art 19, en funcin del cual no
es admisible la moral como bien jurdico, por el contrario, el mbito de la
autonoma moral es sin duda un bien jurdico protegido constitucional e
internacionalmente.
*la autolesion solo es punible en el mbito penal militar cuando se la causa
para eludir los deberes del servicio, en este caso el bien jurdico no es la
integridad fsica propia sino la defensa nacional.
*la ofensa al bien jurdico puede consistir en una lesin en sentido estricto o
en un peligro. Es corriente la clasificacin de los tipos penales en tipos de
lesin y tipos de peligro, subdividiendo estos ltimos en delito de peligro
concreto y delitos de peligro abstracto. (para unos, consisten en tipos en los
que el peligro se presume iuris et de iure y para otros que haya un peligro
de peligro, ninguno de los dos criterios es constitucional porque en el
derecho penal no se admiten presunciones iuris et de iure). Solo hay tipos
de lesin y tipos de peligro y en estos ltimos tiene que haber existido una
situacin de peligro real.
*la creacin de peligros y de ofensas artidiciales no solo pretende presumir
ofensas inexistentes, sino que inventa y clona bienes jurdicos.
a) se inventan bienes jurdicos cada vez que se menciona la seguridad, la
paz general, el bien publico, que son el resultado del aseguramiento de
todos los bienes jurdicos.
b) se clonan bienes jurdicos creando supuestos bienes jurdicos
intermedios ( cuya afetacion es lesiva solo por poner en peligro a otros
bienes jurdicos, como la falsedad documental), o sea se tipifica un acto
preparatorio de otra tipicidad y para colmo se habilita el poder punitivo
tambin con la tentatica, con lo cual pretende tipificarse la tentativa de un
acto previo a la tentativa.

34
*otro de los recursos inventados para considerar las tpicas conductas que
no ofenden ningn bien jurdico es el de la pretendida lesin acumulativa o
por universalizacin hipottica de la conducta: se comprueba que una
conducta no lesiona un bien jurdico ajeno pero se argumenta que se
lesionara si todo el mundo la realizara (fumar marihuana).
1- LA AFECTACION INSIGNIFICANTE DEL BIEN JURIDICO:
Las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen una
ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva. (minima non curat
praetor)
El principio de ultima ratio y el propio principio republicano del que se deriva
la exigencia de cierta relacin (proporcionalidad) entre la lesin y la
punicin.
No hay un limite claro entre la insignificancia y la significacin de la lesin.
El criterio de la insignificancia debe siempre valorarse en relacin con las
condiciones personales del titular. No obstante una lesin escasa sigue
siendo tal para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello.
(criterio para graduar la penalidad pero no para determinar la
insignificancia).
2-CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURIDICO:
Los habitantes deben tener en cada circunstancia la posibilidad de saber
que es lo que deben hacer conforme a derecho, que es lo debido y que es lo
prohibido.
Se admite que puede haber colisin de deberes, o sea, que alguien pueda
encontrarse ante dos deberes jurdicos simultneos y contrapuestos, porque
la opcin por alguno lo har incurrir en violacin de una norma. Cabe pensar
que de admitirse esta situacin, no se hallara el habitante en una republica
sino en un estado de polica demencial.
Cunado una norma prohbe hacer lo que otra prohbe omitir existe una
aparente contradiccin que debe resolverse mediante la interpretacin
adecuada de ambas normas para establecer cual prevalece. Si el legislador
real no es racional, el juez siempre tiene el deber constitucional de serlo y
eliminar las contradicciones del legislador.
El cumplimiento de un deber jurdico tiene lugar cuando un mandato recorta
una norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella: la autoridad que hallana no
incurre en una violacin de domicilio. Porque si no lo hiciese incurriran
como mnimo, en un delito de incumplimiento de sus deberes funcionales.
Esto no tiene nada que ver con la justificacin, es decir con el juego
armonico de una norma prohibitiva y un precepto permisivo que proviene de
cualquier parte del orden jurdico. Es un problema que debe resolverse entre
las normas prohibitivas.

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Es errnea la equiparacin que suele hacer la doctrina entre el
cumplimiento de un deber jurdico y el ejercicio de un derecho. Quien tiene
permiso puede o no, hacer uso del mismo: puedo o no defenderme
legtimamente, o no hacerlo y soportar la agresin, pero quien tiene un
deber jurdico debe cumplirlo porque de lo contrario es penado.
En un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan
plantearse son falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en
juego, uno de ellos debe ser preferido al otro, de modo que en ese plano no
hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber que
prevalezca.
Ejemplos: el padre deba salvar la vida de sus dos hijos en un incendio, logra
sacar uno solo, hay atipicidad por cumplimiento de un deber jurdico, solo
poda sacar un hijo, si hubiera sacado al perro seria penado, pero hizo lo
nico que poda hacer y no se le puede imponer el deber de hacer lo
imposible ( no se trata de inculpabilidad).
3- AQUIESCENCIA: ACUERDO Y CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN
JURIDICO:
No hay lesividad cuando el titular de un bien jurdico consiente acciones que
pueden ser lesivas o peligrosas.
La pretendida tutela de un bien jurdico mas alla de la voluntad de su titular
es un pretexto para penar un pragma no conflictivo y es violatoria del art
19.
La doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la
tipicidad y otro justificante. Segn esta tesis el primero excluira la tipicidad
en los tipos que requieren la actuacin contra la voluntad del titular (hurto,
violacin) y el segundo, justificante, operaria cuando el concepto tpico no
se integra con ese elemento (por ejemplo las lesiones).
Preferimos llamar aquiescencia al genero y distinguir
*acuerdo que elimina la tipicidad objetiva sistematica. Caso en el que se
hace operar un elemento normativo de recorte.
*consentimiento que elimina la tipicidad objetiva conglobante.
No es necesario que el agente conozca la aquiescencia del titular, sea que
este opere como acuerdo (atipicidad sistematica), o como consentimiento
(atipicidad conglobante) quienes consideran que el consentimiento da lugar
a una causa de justificacin exigen que el agente deba conocerlo, porque la
doctrina dominante exige elementos subjetivos de justificacin, que por
nuestra parte rechazamos.
Existen diferentes posiciones respecto de la forma de la aquiescencia: la
mayor parte de la doctrina sostiene que puede manifestarse en cualquier
forma, pero hubo una antigua posicin que la sujetaba a las formas de los

36
negocios jurdicos. La revocacin de aquiescencua debe ser expresa en
forma tal que deba conocerla el agente. En cuanto al momento de la
aquiescencia, en general cabe entender que debe ser prestada antes del
comienzo del hecho, aunque no puede excluirse la posibilidad de que sea
otorgada durante el acto, en los casos en que la afectacin hasta ese
momento haya sido insignificante.
La voluntad de quien acuerda no puede estar viciada. En cuanto a la
madurez psquica o emocional de la persona, no siempre se requiere la
matoria de edad civil ni la capacidad penal.
Dada la definicin legal de las lesiones, es claro que son tpicas en sentido
objetivo sistematico las practicadas con objetivos muy diferentes: las
perforaciones de lobulos de oreja o de pechos para aros, los tatuajes, las
escoriaciones en el curso de las relaciones sexuales, las intervenciones
estticas y cosmticas, la circuncisin en el marco del ritual religioso, las
leves recprocas en el curso de una ria en que ambos consintieron en
realizar, el corte de cabello. Cabe entender que en todos estos casos el
consentimiento es relevante como atipicidad objetiva conglobante en
funcin del propio art 19 cn: en el caso de la circuncisin la libertad de
cultos cubre esa lesin, en los otros casos se trata de actos privados que no
afectan a terceros y que por ende estn fuera del alcance de la ley penal
por expresa disposicin constitucional.
Otro problema plantea el llamado consentimiento presunto, seria acuerdo
presunto. Solo puede darse cuando es imposible obtener el acuerdo real o
efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de conocer
la circunstancia o de estar en condiciones de expresarse, lo hubiera
prestado. Si se trata de una situacin de estado de necesidad, el acuerdo no
se requiere, siendo el derecho que presume el acuerdo del titular del bien
que habra sufrido el mal mayor evitado, de modo que la cuestin se
resuelve por los principios de causa de justificacin.
El verdadero problema se plantea cuando no hay estado de necesidad y el
agente tiene razones objetivas para creer que el titular estar de acuerdo. Si
su presuncin se confirma en los hechos no habr tipicidad, por lo cual el
interrogante queda limitado a los casos en que el agente, fuera del estado
de necesidad haya presumido errneamente el acuerdo del titular. (ejemplo:
el que usa un auto, o una bicicleta agena porque la amistad con el titular y
anteriores prestamos habituales le hacen que presumir que de comunicarse
con este, lo hubiese hecho una vez mas)( si por ejemplo esa vez no se la
prestaba, se cae en un error de tipo, porque reacen sobre elementos
normativos de recorte del tipo objetivo sistematico, dado que no hay dolo de
hurto por parte de quien cree que toma prestado)
4- ACCIONES FOMENTADAS POR EL DERECHO:
Existen mltiples actividades que se hallan fomentadas por el derecho y que
son materia de polticas de estado en las que todos los sectores de la

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opinin coinciden: las actividades educativas, sanitarias, deportivas,
cientficas, productivas, etc. Existe una amplsima legislacin de fomento,
promocin y facilitacin a su respecto. Asi como no es racional que el esta
prohba lo que ordena, tampoco que prohba lo que fomenta.
La actividad deportiva esta claramente fomentada en el orden jurdico por
varias leyes vigentes. En el transcurso de esa actividad pueden resultar
lesiones e incluso la muerte, toda vez que importan conductas riesgosas
para la integridad fsica.
El limite de la tipicidad lo marca el reglamento deportivo. Violado el
reglamento la conducta ser tpica, pudiendo ser dolosa o culposa, segn el
caso. La violacin de reglamento no debe confundirse con la lesin en si,
pues puede haber una violacin intencional de las normas del juego con un
resultado culposo de lesin. La violacin del reglamento importa cuanto
menos una violacin del deber de cuidado, pues el reglamento es el limite
del riesgo asumido mediante el consentimiento. En el caso del boxeo el
problema es diferente, pues la actividad deportiva reglamentaria es tpica
de lesiones leves dolosas, con las que se debe dejar en inferioridad fsica
por mas de 10 segundos. Por ello, cuando en el boxeo media una violacin
del reglamento y resulte de la conducta violatoria de este una lesin mas
grave o la muerte, el hecho encuadra en la figura compleja de la
preterintencion y no en la puramente culposa.
En cuanto a la actividad quirrgica que se ejerce con un fin TERAPEUTICO,
es fomentada e incluso sostenida por el estado. Debe distinguirse de la que
no tiene esa finalidad, como la que persigue un objetivo ESTETICO o de
extraccin de rganos respecto del donante.
*las que carecen fin teraputico no puede considerrselas como fomentadas
y por ende su atipicidad resulta del consentimiento de la persona y se rige
por las reglas de este.
*las que poseen fin teraputico, fomentadas por el derecho, si bien tambin
se exige el consentimiento del paciente, la falta de consentimiento no les
otorga tipicidad penal de lesiones. El medico que opera a un paciente para
curarlo contra su voluntad, puede ser imputado por un delito contra la
libertad, pero no por lesiones, pues estas son objetivamente atpicas por
falta de tipicidad conglobante.
La consideracin conglobada de la norma permite resolver el problema de
las intervenciones quirrgicas con fin teraputico considerndolas atpicas,
cualquiera sea el resultado, siempre que haya procedido conforme con las
reglas del arte medico.
*La practica de una intervencin quirrgica sin fin teraputico, meramente
esttica o de extraccin de rganos, sin consentimiento del paciente es una
tpica accin dolosa. El medico que extrae un rgano contra la voluntad
incurre en lesiones graves dolosas, si adems, violando las reglas del arte

38
causa la muerte, su conducta encuentra en la figura compleja de la
preterintencion.
Por resultado positivo debe entenderse la obtencin del restablecimiento de
la salud, de su conservacin, de la permanencia del estado precario en que
se halla, del alivio de las consecuencias de ese estado o de la neutralizacin
o postergacin de males mayores, siempre que esto fuese lo que era dable
esperar de las posibilidades brindadas por el conocimiento cientfico y los
medios disponibles en la emergencia.
El medico tiene a su cargo el deber de explicacin que, en las
intervenciones no teraputicas debe ser amplio y detallado, incluyendo
todos los posibles riesgos.
La ley 17.132 exige acuerdo por escrito del paciente solo en intervenciones
mutilantes, si se violara esta regla, solo tendra consecuencias
administrativas pero no convierte en lesin dolosa la intervencin. En todos
los dems casos bastara con que el paciente haya otorgado el
consentimiento por cualquier medio simblico. Cuando no sea posible
obtener el consentimiento del paciente y haya peligro para su vida, el
medico tiene el deber jurdico de intervenir y salvar la vida, si quien
interviene para salvar la vida o para evitar una lesin no es medico, la
cuestin se resuelve conforme al estado de necesidad justificante.
IMPUTACION COMO PERTENENCIA AL AGENTE:
La tipicidad objetiva conglobante debe verificar la conflictividad del pragma,
que no solo depende de la ofensividad (lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico ajeno), sino tambin de que esa lesin puesta imputarse al agente
como obra propia. Aunque hubiese tipicidad objetiva sistemtica e incluso
lesividad en el caso del cnyuge que le daba mala vida al otro, el sentido
comn indicaba que no poda atribursele su muerte.
En todos los tiempos se ha planteado la cuestin que hoy la doctrina llama
imputacin objetiva:
*Von Linz confundia la pregunta por la imputacin objetiva con la
causalidad. Era natural que en los tiempos de los positivistas la causalidad
agotase la imputacin objetiva en el ilcito considerado como causacin
fsica del resultado.
*para evitar el absurdo se intento crear un concepto jurdico penal de
causalidad, que permitiese privilegiar unas causas respecto de otras y, de
este modo, distinguir entre curso causal e interrupciones de este. Como la
nica teora de la causalidad que respeta la realidad es la de la equivalencia
de las condiciones que, mediante la conditio sine qua non, renuncia a
distinguir entre causa o a privilegiar las unas sobre las otras, se apel a la
teora individualizadora de la causalidad adecuada de von Kries: la nica
causalidad que poda considerarse fuente de imputacin, era sola la
adecuada al tipo, atendiendo al verbo tpico.

39
*con el neokantianismo se comenz a distinguir entre la causalidad como
dato y su relevancia jurdica tpica como criterio valorativo
*en forma paralela al neokantianismo:
-Larenz apel a Hegel para replantear el problema como imputacin
distinguiendo entre imputacin objetiva y mero accidente. ( imputacin
objetiva puede afirmarse como la voluntad que permite la atribucin de un
acto como propio)(1927)
-Honig: la imputacin depende de la posibilidad objetiva de fijarse un fin, lo
que llevaba a rechazar la imputacin en supuestos que llamaba de cursos
causales inadecuados. (1930)
-Mayer: cambio la ofensividad concreta a buenes jurdicos por una abstracta
lesin al orden establecido mediante la proteccin de estos.
*el finalismo crea el concepto de adecuacin social de la conducta como
causa de atipicidad. Es el antecedente mas inmediato de las actuales
teoras que tratan de responder a la cuestin de la imputacin objetiva.
*la teora del desvalor del acto sostiene que el tipo pretende impedir
finalidades prohibidas. Sostuvieron que es suficiente para la imputacin con
que el agente acte con voluntad de producir el resultado prohibido. Lo
decisivo era el dolo, aunque los elementos del tipo fuesen imaginarios, lo
que les permita prescindir de la causalidad en el injusto o relevar acciones
en que la causalidad no estuviese probada, pues el resultado pasaba a ser
una mera condicin de mayor punibilidad.
RESPUESTAS ACTUALES A LA PREGUNTA POR LA IMPUTACION OBJETIVA:
En las ultimas dcadas se hicieron esfuerzos por hallar una respuesta que
reemplace la causalidad del esquema Liszt Beling por un nuevo concepto
objetivo que cumpla la misma funcin imputativa comn para todas las
formas tpicas, dando lugar a las llamadas teoras de la imputacin objetiva.
Por nuestra parte creemos que estas tentativas fracasa, que no hay una
respuesta validad para todas las formas tpicas, sino que estas deben ser
diferentes, de acuerdo con la estructura de que se trate.
*ROXIN el criterio general para determinar la imputacin objetiva es el
aumento del riesgo .Un resultado causado por el agente solo se puede
imputar al tipo objetivo si:
-la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico, no
cubierto por un riesgo permitido
-si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto.

40
En este esquema no solo no hay imputacin cuando no se creo un peligro
que excede el riesgo permitido sino tampoco cuando, pese a haberse
creado, el resultado no es la realizacin de ese riesgo.
Como estas reglas parecen insuficientes, Roxin construye una tercera regla
correlativa, conforme a la cual no habra imputacin cuando el alcance del
tipo no abarca la evitacin la evitacin de los riesgos y sus repercusiones.
Se trata de casos de incitacin o cooperacin a una autopuesta en peligro
que los tipos no tienden a evitar.
De estas reglas bsicas el autor deduce las reglas generales para excluir la
imputacin objetiva. No habr riesgo prohibido cuando el autor modifique el
curso causal y provoque un resultado lesivo pero disminuyendo el peligro
existente para la victima.
No basta con la cracion de un riesgo prohibido, si el resultado no es la
realizacin de aquel.
Con la produccin de un riesgo prohibido y con el resultado como su
realizacin se da por regla la imputacin al tipo objetivo, aun asi admite que
ello puede fracasar cuando el fin de proteccin del tipo penal no abarca
resultados de la clase de los producidos, es decir, cuando el tipo penal no
esta destinado a impedir tales sucesos.
Quien introduce un riesgo prohibido responde por esto hasta que el control
de la situacin cae bajo esfera de otro.
*JAKOBS: la respuesta esta dada por la defraudacin de las expectativas
dadas de un rol. La persona es un ente portador de roles. El poder punitivo
garantizara para ese autor la seguridad de las expectativas conforme a los
roles. (ejemplo: que el maestro no corrompa a los nios). Cualquier
resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas
correspondientes al rol no serian imputables objetivamente a los agentes.
El autor se halla en una posicin de garante ante el bien jurdico. La posicin
de garante es un criterio de imputacin propio de las omisiones porque los
tipos omisivos no imputan objetivamente todo lo que no impedimos, sino
solo lo que no impedimos cuando tenemos el especial deber de hacerlo
derivado de que estamos en esa particular posicin de garante. Jakobs lleva
la posicin de garante a los tipos activos, o sea que extiende el criterio de
imputacin de los tipos omisivos a los tipos activos.
Los roles en la sociologa se definen como los comportamientos esperados
de una persona que adquiere un status particular, segn la posicin de esa
persona en un grupo o de un grupo en relacin con otros. Los roles en la
sociologa son dinmicos. Quien mata no defrauda el rol de buen ciudadano,
sino que asume el de homicida.
El concepto de rol esttico, no es el de la sociologa, y por ende del mundo
real (ejemplo del camarero que es bilogo, o del ingeniero que es albail).

41
Los roles son banales en abstracto, pero siempre se asumen en
circunstancias concretas y en estas pueden no ser inocuos, cuando el
agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol.
El aumento del riesgo como quebrantamiento de los roles son criterios que
parten de teoras que legitiman la pena por via de la prevencin.
El particular concepto de rol congelado, entendido como deber jurdico,
convierte a todos los tipos en infracciones de deber, o a considerar que la
confianza de los dems en cuanto al cumplimiento del deber es el nico
bien jurdico, la funcin preventiva se limitara a reafirmar los roles
mediante la pena.
LA DOMINABILIDAD COMO CRITERIO DE IMPUTACION:
Reconocer la existencia de la imputacin objetiva no significa plegarse a
ninguna teora de la imputacin objetiva, si por tal se entiende el ensayo de
hallar un criterio nico que aspire a resolverlos todos y en todas las formas
tpicas (dolosas y culposas, activas y omisivas). Lo que se discute es que si
los criterios para determinar que un hecho es objetivamente imputable a un
agente como obra propia, varian segn las estructuras tpicas
fundamentales o hay un criterio nico.
El autor del tipo doloso, es quien es seor del hecho, o sea, quien
tiene un dominio del hecho. Tiene el dominio del hecho quien dispone
sus condiciones, su si, su cuando, su donde, su como. Es quien decide si el
hecho se realiza, sigue, se detiene, existen al menos dos supuestos claros
en los cuales, pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho no es
considerado autor sino cmplice a quien en doctrina se denomina participe
primario.
*delitos de propia mano solo puede ser el autor quien realiza personalmente
la accin descripta por el verbo ( el sujeto que en una violacin sujeta a la
victima para que le sea posible al otro accederla carnalmente, realiza una
cooperacin necesaria que domina el hecho pese a lo cual no puede ser
autor por no haber realizado la accin tpica).
Tampoco puede asumir la calidad de autor de un delito especial propio el
agente que no rene los requisitos exigidos por el tipo penal (no puede
cometer un prevaricato quien no es juez aun cuando realice un aporte
indispensable para la creacin de ese delito.)
El tipo sirve para captar las acciones concretas de matar o de apoderarse,
que siempre se realizan de cierto modo en particular y conforme a planes
determinados.
La dominabilidad como dato exigido por el tipo conglobante es el
presupuesto objetivo del dominio y es el criterio conforme al cual se le
imputa objetivamente el hecho a su autor.

42
La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad
objetiva de dominar el hecho. La primera regla que surge de este principio
es que los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la
tcnica no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni
siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo
no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana, se
trata de casos en que la causalidad es explicable ex post.
Ejemplo: caso del pariente enviado al monte con la esperanza que lo mate
un rayo no se debe resolver por ausencia de dolo, sino por ausencia de
tipicidad objetiva, dado que no existe una causalidad dominable como
requisito bsico del tipo objetivo y ningn observador tercero podria decir ex
ante que deduce un plan de matar.
*La segunda regla de la dominabilidad esta referida a los cursos causales
que son humanamente dominables. Estos cursos causales deben
distinguirse entre los que son dominables por cualquiera y que por ende no
ofrecen problema, y los que son dominables por quien tiene conocimiento o
entrenamiento especial: el curso causal es dominable cuando el agente
rene las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales
necesarias para poder asumir el dominio del hecho.
Esto se basa en la confusin entre las calidades objetivables que habilitan la
posibilidad de dominio de un curso causal, y el uso efectivo que de esas
calidades haya hecho el autor.
*tampoco hay posibilidad de dominar el hecho cunado la accin resulta
irracional a la luz de un juicio de congruencia entre medios y fines, o sea,
que no hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente
inadecuados para la obtencin de esos fines. No se trata de una
causalidad que no sea dominable por expertos o entrenados, sino que se
trata de una falta de dominabilidad provocada por la eleccin que son
groseramente inidneos.
(ejemplo: no se puede imputar como propio el resultado de muerte por
aplicar alfileres a un mueco, aunque el sujeto se haya muerto del miedo.
Son tentativas aparentes con resultado. El sujeto se cree que domina una
causalidad cuando carece de todo presupuesto objetivo para ello. )
*la cuarta regla establece que cuando no hay dominabilidad no es
posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero dado que este
criterio imputativo esta reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad
de tipicidad culposa de accin. Cabe precisar que en la tipicidad culposa de
accin tambin puede haber dominabilidad del hecho, porque en muchos
casos un tercero observador ex ante aseverara la existencia de un plan
criminal y el aporte de una causa necesaria para su realizacin por parte del
agente, solo que esto no se confirma en el tipo subjetivo, porque el agente
no asumi efectivamente el dominio. Serian los casos de culpa temeraria,

43
nicos en los que puede discutirse si se trata de esta o del llamado dolo
eventual.
EXIGENCIA NO BANAL DEL PARTICIPE SECUNDARIO:
Respecto del participe secundario, es claro que por definicin carece de
dominio del hecho, no puede operar la dominabilidad como criterio limitador
imputativo en la tipicidad objetiva.
Jakobs acude a la exclusin de los aportes realizados en funcin de los roles
banales o roles cotidianos inocuos. El criterio no resulta convincente en la
autoria, donde el dominio del hecho determina un cambio de rol, sin
embargo parece satisfactorio en la complicidad secundaria, a condicin de
devolver a los roles su caracterstica dinmica, porque all se clama por un
limite objetivo y no puede apelarse al dominio del hecho.
El rol no ser banal ( de poca importancia )siempre que implique peligros de
los que se deriven deberes de abstencin o de cuidado para la evitacin de
lesiones del genero de las producidas por la causalidad a la que se aporta.
Por otra parte, el rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias
objetivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad
del rol.
La banalidad del rol no se determina nunca en razn de deberes
administrativos, pues estos pueden infligirse sin que el rol pierda banalidad,
en los casos en que el resultado no pertenece a la clase de riesgos propios
del rol; inversamente, sin mediar infraccin administrativa el rol puede no
ser banal.
La exclusin de la imputacin en la tipicidad objetiva conglobante en
funcin de la banalidad del rol en la complicidad secundaria es valida en la
medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no alteren
la banalidad del rol.
ROXIN: TEORIA DEL RIESGO
Conducta que cree un riesgo prohibido
Riesgo no cubierto por un riesgo permitido
El resultado debe ser de aquellos que la
norma decide proteger.

ZAFFARONI: IMPUTACION OBJETIVA DEL


RESULTADO
Posibilidad objetiva de dominar un hecho.
Hecho humanamente dominable
Medios adecuados para alcanzar los fines

UNIDAD 12:
TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO:
EL DOLO COMO NUCLEO REDUCTOR SUBJETIVO DE LA TIPICIDAD:

44
El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin.
*CONOCER LOS ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO (resultado, sujeto, nexo
causal).En el dolo este conocimiento es siempre efectivo (no es una
posibilidad de conocimiento sino que es siempre real ) y recae sobre los
elementos del tipo objetivo sistematico, como tambin sobre los imputativos
del tipo conglobante (salvo el conocimiento de los componentes que hacen
a la ofensividad).
En el cdigo no hay una definicin de dolo. La base legal mas sinttica para
construir dogmticamente el concepto es el fin de cometer un delito del
articulo 42. La doctrina tradicional lo construy sobre la base del inc 1 del
articulo 34. En base al articulo 42 se sabe que elementos del inc 1 del art 34
son necesarios para configurarlo y cuales de ellos pertenecen al dolo.
El dolo es un concepto que cumple su funcin reductora al impedir la
responsabilidad objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas finalidades
como condicin para su relevancia tpica, en tanto que la culpa opera como
la otra alternativa, complementando la limitacin con la exigencia de una
particular forma de realizacin de la finalidad.
Los tipos dolosos se penan mas gravemente que los culposos. Resulta mas
objetable la accin de quien genera un conflicto intencional que la de quien
solo genera como resultado la forma defectuosa de realizacin de una
accin diferente.
*La doctrina dominante coincide con la caracterizacin del dolo como saber
y querer, es decir que el dolo tiene un aspecto de conocimiento (o
intelectual) y otro de voluntad (volitivo), toda vez que para realizar algo
siempre es necesario poseer ciertos conocimientos.
Parte de la doctrina sostiene que en el dolo eventual no hay voluntad, por lo
cual pretende que el dolo en general es solo conocimiento.
El conocimiento del dolo es siempre efectivo, no admite el llamado
conocimiento potencial. El conocimiento es actualizable, pero no siempre es
actual. Se lo actualiza cuando se piensa en ello. El dolo siempre requiere la
actualizacin del conocimiento, porque si no se actualizan los conocimientos
de la conciencia en el momento de actuar, no puede configurarse la
finalidad de la accin. En cada caso el agente debe tener el grado de
actualizacin de conocimientos necesarios para configurar la finalidad tpica
*segn su aspecto volitivo (o conativo) el dolo se distingue tradicionalmente
en:
a) Dolo directo de primer grado: la voluntad abarca la produccin del
resultado tpico como fin en si, de all que tambin sea grafica su
denominacin como dolo inmediato.(6 disparos para matar a alguien)
(conoce lo que hace y quiere su resultado, asume la finalidad)

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b) Dolo directo de segundo grado: o mediato, el resultado tpico es una
consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados
por la voluntad tanto como el fin mismo: el ejemplo clsico es la bomba
colocada en el avin para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto
de las muertes de los otros pasajeros y de la tripulacin. De all tambin se
lo haya llamado dolo de consecuencias necesarias.
c) Dolo eventual, indirecto, o condicionado: pese a querer los medios, el
resultado solo es tomado en cuenta como posible. Ejemplo: el conductor
que por una apuesta pasa una esquina con el semforo en rojo y los ojos
cerrados.
(aun sabiendo que el resultado se presenta como posible sigue adelante con
la conducta)
Es necesario distinguir entre el fin y los resultados concomitantes que
quedan abarcados en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se
persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo
continua siendo directo. En ocasin los resultados concomitantes son los
que devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a casos de dolo
directo (consecuencia necesaria del medio, cuando su probabilidad de
produccin es muy alta), dolo eventual (consecuencia posible del medio
incluida en la voluntad realizadora) o culpa con representacin
(consecuencia posible del medio no incluida en la voluntad realizadora)
El limite entre el dolo directo de segundo grado y el dolo eventual, son
tericamente claros: en el primero el resultado se representa como
necesario y en el segundo solo como posible.
***Habr dolo eventual cuando, segn el plan concreto del agente, la
realizacin del tipo es reconocida como posible sin que esa conclusin sea
tomada como referencia para la renuncia al proyecto de accin, se acepta
seriamente la posibilidad de produccin del resultado.
El agente no obra con dolo eventual cuando confa en que puede evitar el
resultado (el conductor imprudente que cree que lo evitara, confiando en su
experiencia y en la potencia de sus frenos), sin embargo la mera apelacin
al azar no lo excluye: si el conductor que pasa el semforo en rojo con los
ojos cerrados se dice: no va a pasar nada, no por eso deja de haber dolo
eventual. La confianza de evitacin debe basarse en criterios objetivos.
El mero deseo de que la afectacin no ocurra no excluye el dolo eventual,
dado que en este el sujeto no acepta el resultado, sino la posibilidad de
produccin de resultado.
Critica al dolo eventual: todas las criticas se observan a aceptar o rechazar
la posibilidad de produccin del resultado se acerca mucho a una
disposicin interna o elemento de animo, que de ser tal, no puede convertir
la culpa en dolo.

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No todo mbito de la culpa permite generar la duda acerca de un posible
dolo eventual.
Para que haya dolo debe haber tipicidad objetiva conglobante, es decir,
dominabilidad, o sea que si un tercero observador no dijera en el caso que
existe un plan dirigido a producir ese resultado tpico, no es admisible
plantear la duda en el tipo subjetivo. Los supuestos en que, pese a hacer
dominabilidad, no hay dolo, son los que llamamos culpa consciente
temeraria y estos serian los nicos casos en que puede lindar la culpa con el
dolo eventual.
Ejemplo de culpa con responsabilidad: se que se puede producir un
accidente pero lo voy a evitar porque no quiero el resultado
Dolo eventual: se que puede se puede dar ese resultado pero asumo los
riegos.
EL DOLO NO PUEDE PRESUMIRSE:
El dolo nunca puede presumirse, pues solo su presencia efectiva permite
habilitar poder punitivo (in dubio pro reo).
Se argumenta que los datos psicolgico del dolo presentan dificultades de
prueba y para superarlas, se rompe el termmetro y se reemplaza al dolo
por una ficcin de dolo, afirmando que habr dolo cuando asi lo indique su
inequvoco sentido social.
EL DOLO NO ABARCA LA COMPRENSION DE LA ANTIJURICIDAD:
La posibilidad de comprensin del carcter ilcito de la conducta, otrora
llamada comprensin o conciencia de la antijuricidad no es necesariamente
un conocimiento. ( es algo que corresponde a la culpabilidad)
*son dos conocimientos totalmente diferentes saber que hago y saber que
lo que hago es contrario al derecho. (diferencia entre el conocimiento del
dolo y el conocimiento de la culpabilidad )
*el conocimiento de que lo que hago es contrario es contrario al derecho no
se actualiza en la conducta, es decir, que no pienso en el cdigo penal
mientras me apodero de algo ajeno.
*su naturaleza es completamente diferente de los conocimientos que
corresponden al dolo: puede ser que el agente no haya comprendido la
antijuricidad y que igualmente haya culpabilidad, porque para esta basta la
posibilidad exigible de comprensin y en modo alguno se demanda esta
comprensin efectiva.
-respecto a la llamada conciencia de la antijuricidad hubieron dos posiciones
que se debatieron: unos crean que formaba parte del dolo y otros de la
culpabilidad. Casi toda la doctrina contempornea se inclina por la teora de
la culpabilidad.

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DOLO DE IMPETU Y MOMENTO DEL DOLO:
*El dolo de mpetu es el que se manifiesta en una conducta agresiva armada
contra la integridad fsica de una persona y que a causa de la continuidad y
parcial superposicin de la resolucin y de la accin, abarca una voluntad
realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente. Se
quiere daar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se quiere
alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar); no
es un dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un
resultado letal). Es un dolo de mpetu en que se quiere daar en la medida
que sea y que no debe confundirse con las cuestiones de culpabilidad que
plantea la emocin violenta.
*el momento del dolo debe coincidir con la realizacin de la accin: no hay
dolo anterior al comienzo de ejecucin (llamado dolo antecedente), ni dolo
posterior a la realizacin del tipo objetivo (llamado dolo subsecuente).
ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICION:
Durante muchos aos se distinguio entre error de hecho ( eximia de
culpabilidad) y error de derecho (irrelevante).
Para obviar las notorias injusticias del error de derecho se procuro la
asimilacin con el error de hecho, negando relevancia solo al error de
derecho penal.
Con posterioridad esta clasificacin del error fue remplazada por la de error
de tipo y error de prohibicin, segn recaiga sobre los elementos del tipo
objetivo (conocimiento de lo que se hace) o sobre la porhibicion y
antijuricidad de la accin (conocimiento de la ilicitud de lo que se hace), si
bien restaron algunas discusiones, entre las que se destaca por su
notoriedad la que versa acerca de la ubicacin del error sobre la
circunstancias objetivas de una causa de justificacin.
Tanto el error de tipo como el error de prohibicin pueden ser de facti o de
juris.
*ERROR DE TIPO: articulo 34 inc 1: error o ignorancia de hecho. Corresponde
distinguir entre error e ignorancia:
error
ignorancia
Falso conocimiento
Ausencia de conocimiento.
La expresin hecho, puede ser atribuida a la ignorancia y al error
(considerando que o es inclusivo) o bien solo a la ignorancia (uno u otro).
La interpretacin mas restrictiva de punibilidad es la ultima que se impone
por ello y tambin por su compatibilidad con la constitucin y con el derecho
internacional.
En el caso de HECHO es una expresin meramente aclaratoria, porque la
ignorancia del derecho es siempre un error de derecho, dado que este opera
con un sistema binario, prohibido o no prohibido, y por ende, ignorar que

48
algo esta prohibido importa automticamente creer falsamente que no esta
prohibido.
EL ERROR DE TIPO COMO NEGATIVA DEL DOLO:
*El error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo, en todos los casos
elimina el solo, restando solo la posibilidad de considerar una eventual
tipicidad culposa si se trata de un error vencible, y siempre que se
encuentre prevista la estructura tpica para el delito que se trate.
*El error de prohibicin recae sobre la naturaleza antinormativa y
antijurdica de la accin, por lo que se lo puede calificar en error de
prohibicin en sentido estricto ( de antinormatividad) y error de permisin
( sobre la justificacin). En cualquier caso el erro de prohibicin invencible
elimina la culpabilidad del injusto, por lo que siendo vencible solo puede
tener efecto de atenuar el grado de culpabilidad del mismo injusto doloso,
pero que en ningn caso afecta al dolo, que queda afirmado siempre en el
nivel del tipo subjetivo. Por consiguiente el error de prohibicin es materia
propia de la teora de la culpabilidad.
*error de tipo no es mas que la falta de representacin requerida por el dolo,
que para nada requiere conocimiento de la antinormatividad ni de la
antijuricidad, que solo interesan a los efectos del error de prohibicin como
exclusin de la culpabilidad.
ERROR DE TIPO VENCIBLE: el sujeto, aplicando el debido cuidado, puede
salir del error en que se halla y por ende no realizar el tipo objetivo. En este
caso existe tipo culposo y se dan los dems requisitos de esa tipicidad, la
conducta ser tpica por imprudencia, pero nunca por dolo.
ERROR DE TIPO INVENCIBLE: Cuando el agente tampoco hubiese podido
salir del error en que se hallaba, aplicando el debido cuidado, la accin no
solo ser atpica del tipo doloso, sino tambin de su eventual tipicidad
culposa.
El art 34 del CP no distingue entre diferentes clases de error. La diferencia
del error de tipo y de prohibicin en la ley penal halla fundamento en la
combinacin de ese dispositivo con el art 42, o sea con la base constructiva
del dolo.
El error de tipo es el del inc 1 del art 34 cuando tiene por efecto que el
sujeto no sepa que realiza la conducta accin tpica. En tanto el error de
prohibicin tambin es un error del mismo inciso, pero cuyos efectos son
que el sujeto, conociendo que realiza la accin descripta por el tipo, no sepa
que esta prohibida o crea que esta permitida.
Dado que, para eximir debe haber impedido comprender la criminalidad del
acto, podria objetarse que se trata de un error que afecta a la culpabilidad
nicamente. No seria exacto, porque la formula esta empleada de modo
sinttico, todos los errores relevante impiden la comprensin de la

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criminalidad: quien no sabe que esta hurtando, tendr menores
posibilidades de comprender que su accin es criminar respecto a alguien
que sabe que esta hurtando y que cree que en el caso le esta permitido.
*los errores de prohibicin indirectos patolgicamente condicionados, dan
lugar a la inimputabilidad (inculpabilidad). Una cosa es que un sujeto
perciba un mar donde hay una vidriera y se arroje a travs de ella ( sin duda
no puede tener el fin de cometer un dao) y otra que rompa la vidriera
porque oye voces y cree que el dueo del comercio lo insulta.
LOS ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO SOBRE LOS CUALES PUEDE RECAER EL
ERROR:
El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo
objetivo abarcados por el conocimiento del dolo, por lo cual es menester
recordar que el aspecto cognosctivo de este no abarca la totalidad del tipo
objetivo, porque excluye los elementos de la tipicidad conglobante que
hacen al establecimiento de la ofensividad. El conjunto de los elementos del
tipo objetivo que deben ser abarcados por el conocimiento del dolo ( que
son todos con exclusin de los que hacen a la ofensividad ) constituyen un
tipo de error:
*elementos del tipo objetivo (interpretables, normativos, remisiones
valorativas)
*previsin de la causalidad: averratiu ictus, el error en el objeto, y el dolus
generalis.
*la calidad requerida en la delictia propia
*la calidad requerida en el sujeto pasivo
*la dominabilidad (el dolo supone el conocimiento de la dominabilidad. Sea
por ignorancia de la dominabilidad o por falsa suposicin de esta, se elimina
el dolo. Error de dominablidad.)
*la banalidad del aporte en la participacin secundaria (no actua con dolo
de participacin el que ignora la no banalidad de su aporte. Quien imagina
hacer un aporte no banal y solo realiza un aporte banal, actua atpicamente,
pues la no banalidad es un componente imaginario de su accin que no
puede alterar la tipicidad objetiva).
ERROR SOBRE LOS ELEMTNOS CONCEPTUALES JURIDICOS DEL TIPO
OBJETIVO:
Hay elementos descriptivos: personas, cosas
Hay elementos normativos: funcionarios pblicos, cosa ajena,
apoderamiento ilegitimo: para Zaffaroni estos elementos son interpretables
y tambin descriptivos.

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El error sobre los elementos conceptuales jurdicos del tipo es un error de
tipo, porque excluye el dolo, al igual que el error sobre los elementos
llamados decriptivos. No hay ninguna razn para tratar en forma
diferenciada este error de tipo.
*considerar al error de tipo sobre elementos conceptualmente jurdicos
como un error de prohibicin, hace que en caso de vencibilidad el
administrado sea penado como autor doloso ( cuando me equivoco en la
declaracin impositiva por error vencible).
*por otro lado, el paralelo y antiguo esfuerzo por resolver como error de tipo
que recae sobre los supuestos facticos de una causa de justificacin,
permitira que siempre se ampare en la ausencia de dolo, el funcionario que
obra por error vencible: el inspector impositivo que, por error vencible
cometiese una extraccin ilegal cobrando impuestos que no corresponden,
incurrira en una conducta culposa atpica y no en el art 266 del CP , pues
solo contempla la forma dolosa, el polica seria condenado por homicidio
culposo, etc. En sntesis, ambos esfuerzos doctrinarios coinciden en ampliar
el poder punitivo en perjuicio del administrado en caso de vencibilidad y
reducirlo en beneficio de los agentes del administrador en el mismo
supuesto. Esta combinacin de esfuerzos doctrinarios permite configurar un
poder punitivo estricto para el contribuyente y benigno para el homicidio
estatal.
PROBLEMAS DE DISPARIDAD ENTRE EL PLAN Y EL RESULTADO:
Puede existir dominabilidad objetiva y el agente asumir el dominio obrando
dolosamente, pero la pregunta es, hasta que punto puede imputarse
subjetivamente (al dolo) una mutacin en el mundo no exactamente
coincidente con el plan del autor. Con mayor precisin, se puede decir que
en estos supuestos se plante la cuestin de la esencialidad o inesencialidad
de la discordancia entre lo planteado por el agente y lo realmente sucedido
en el mundo.
Si bien no existe capacidad humana de previsin de un curso causal en
todos sus detalles, el plan concreto abarca mas o menos precisiones, segn
los casos y las circunstancias que dependen de la voluntad particular del
autor. ( para quien desea matar a su conyuge no le es indiferente matar a su
cuado)
La esencialidad o inesencialidad de la discordia de lo sucedido respecto de
lo planeado, siempre debe establecerse conforme al plan concreto del
hecho, o sea segn el grado de concrecin del dolo en el plan. Una vieja
posicin que hoy rechaza la doctrinad dominante, niega radicalmente la
necesidad de buscar este limite porque imputa cualquier mutacion siempre
que se la haya querido causar o causar una equivalente, aunque no guarde
relacin alguna con lo planeado: se trata de la tesis del dolo general.
La mayor discusin se produjo siempre alrededor de la llamada aberratio
ictus o error en el golpe : el que dirige el ataque contra un objeto y

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alcanza a otro equivalente (dispara contra juan y mata a pedro). La doctrina
se divide desde muy antiguo. La mayor parte de la doctrina rechaza hoy la
tesis medival del dolo general y considera que existe una tentativa de
homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo.
La solucin para la llamada aberratio ictus segn la tesis de la concrecin
del dolo, depender de que lo realmente sucedido sea o no indiferente para
el plan concreto: el que quiere matar a alguien de un grupo, concreta el dolo
en su plan hasta que ese limite y si efectivamente logra matar a alguien del
grupo habr obtenido el resultado propuesto. Por el contrario, el que desea
matar a una persona determinada y no lo logra no puede ser imputado mas
que por tentativa en concurso con homicidio culposo realmente cometido,
siempre que ese resultado no lo haya incorporado a su voluntad realizadora
conforme con las reglas que rigen en el dolo eventual.
El dolus generalis, la misma pretensin etizante con que se sostiene la
inesencialidad del yerro en el golpe en caso de equivalencia de objetos
alcanzados, se procura emplear para resolver los supuestos en que el
resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente,
considerando que en todos los casos de disparidades inesenciales que no
afectan al dolo. Ejemplo de adelantamiento: mata a golpes a la victima que
solo quera atontarla para luego dispararle. Ejemplo de atraso: quien cree
que ha dado muerte a la victima y la arroja al mar, donde en realidad muere
ahogada.
En estos casos deben distinguirse 3 supuestos.

En caso de adelantamiento en que el resultado se produce antes del


comienzo de ejecucin no es posible imputar mas que por culpa. Ej:
se narcotiza para luego arrojarlo a las vas del tren para simular un
suicidio y muere con el narcotico. No hay comienzo de ejecucin del
homicidio, sino un acto preparatorio, tpico de lesiones dolosas con
resultado de muerte. Pero cuando existe comienzo de ejecucin, el
adelantamiento del resultado da lugar a la imputacin por tentativa.
En los casos de atraso en que hay dos accin, porque hubieron dos
resoluciones diferentes, no puede haber otra solucin que el concurso
real: quien decide matar y cuando cree que ya lo ha hecho, decide
arrojar el supuesto cadver al mar, incurrir en una tentativa de
homicidio, y eventualmente en un homicidio culposo en concurso
real.
La cuestin de la esencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo
sucedido, se plantearan solo en la ultima categora, o sea cuando hay
una nica resolucin y la mutacion se produce al menos en la etapa
de tentativa. A este respecto valen las mismas reglas de concrecin
del dolo sealadas para la averratio ictus: por lo general ser
indiferente el adelantamiento o el atraso, o sea que se tratara de una
discordancia inesencial.

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El llamado error en la persona o en el objeto de la accin, da lugar a
supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o de error de tipo cuando se
trate de objetos no equivalentes: el que golpea a un maniqu creyendo que
es una persona, el que dispara contra una persona creyendo que es un
animal,. La equivalencia no es material sino jurdica, siendo imposible que la
no equivalencia elimine la tipicidad objetiva, como en el caso del que se
apodera de la cosa propia creyendo que era ajena.
Las dudas se plantean cuando los objetos son equivalentes: quiere dar
muerte a una persona que individualiza mal, quiere apoderarse de un
cuadro que crea que era el original y se trata de una reproduccin. Salvo los
supuestos de errores sobre atenuantes y agravantes, esta identificacin
errnea no tiene relevancia excluyente del dolo. Esta solucin no es
contradictoria con la concrecin del dolo como determinante de la
esencialidad o inesencialidad de la discordancia con el plan, porque en las
hiptesis planteadas el plan ha sido llevado a cabo y agotado conforme a
sus designios y la causalidad no se ha separado de lo planeado, tratndose
de un puro error en la motivacin.
(SINTESIS CARPETA)
Error en el golpe:
*quiero afectar a alguien pero por error afecto a un tercero.
*segn el dolo general: asume todo con dolo.
*actualmente: tentativa de homicidio doloso y concurso de culposo. ( no hay
voluntad de un hecho homicidio- entonces no es doloso, es culposo!!)
*ej: quiero matar a A Y TAMBIEN mato a B ( un homicidio culposo y el otro
doloso) excepcion dolo eventual, que se asume la conducta.
Error en la persona/objeto:
Quiero patar a A pero sin intencin se me confunde y mato a B (hay dolo !!!)
error sobre el curso causal.
ERRORES SOBRE AGRAVANTES Y ATENUANTES:
La ley distingue entre 3 tipos: bsicos, calificados o agravados y
privilegiados o atenuados. El error sobre los agravantes o atenuantes no
elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo bsico, por ser la
definicin genrica de la accin, en la cual formalmente estara incurso
tanto objetiva, como subjetivamente.

Supuestos de falsa suposicin de agravantes: el que cree matar al


padre pero mata a una persona que no era su padre, no comete
parricidio, pero de todas formas comete un homicidio.
En los casos de ignorancia atenuantes existentes en la tipicidad
objetiva: cuando el sujeto cree que falsifica moneda del curso legal y

53

en realidad solo falsifica moneda extranjera, solo pues ser penado por
falsificacin de moneda extranjera, porque el curso legal es
imaginario.
En los supuestos de ignorancia de las circunstancias calificantes de la
tipicidad objetiva: quien mata a alguien sin saber que es su padre,
comete un homicidio simple porque no tiene dolo de parricidio.

El problema se presenta en la falsa suposicin de atenuantes: el agente se


cree que extorsiona con una amenaza contra el honor, cuando en realidad lo
hace con una amenaza contra la vida, cree que falsifica moneda extranjera
pero en realidad lo hace sobre moneda del curso legal. Aqu parecera que el
dolo abarca los elementos del tipo objetivo bsico u que la suposicin de las
caractersticas atenuantes no puede alterar la tipicidad bsica, ni negar la
existencia de una voluntad de extorsionar o falsificar, con lo cual esta
tipicidad bsica estara completa, tanto objetiva como subjetivamente. Esta
consecuencia es en general rechazada por la doctrina, que apela a la
llamada subjetivizacion de las atenuantes.
En argentia se sostiene la aplicacin analgica in bonam partem, el dolo es
un concepto jurdico construido para reducir el ejercicio del poder punitivo
como pauta de imputacin subjetiva excluyendo toda forma de
responsabilidad objetiva o versari in re ilcita. Conforme a la tesis que en la
falsa suposicin de atenuantes el dolo es el del tipo bsico, se imputaran
subjetivamente al agente las circunstancias del tipo bsico no queridas por
este. Se caera en la responsabilidad objetiva. El dolo resultara disfuncional
para la reduccin subjetiva y seria un concepto jurdico mal elaborado.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO.
Hay tipos penales que tiene una estructura mas o menos simtrica, en los
que basta que la voluntad del dolo abarque la produccin de la mutacin del
mundo sealada por el tipo objetivo (el aspecto conativo del tipo subjetivo
coincide con el tipo objetivo).
En otros tipos penales, hay una hipertrofia del tipo subjetivo, querer
requiere algo mas que el querer del resultado tpico ( 80 inc 7: homicidio
para preparar, facilitar, consumar, ocultar otro delito). Como el querer del
dolo se agota en ese querer. ( apoderarse de la cosa), todo requerimiento
subjetivo diferente del dolo, en estos tipos asimtricos, es un elemento
subjetivo del tipo distinto del dolo. En algn momento se han llamado
elementos subjetivos del injusto y dieron lugar a largas discusiones.
Los elementos subjetidos distintos del dolo son de dos clases:
*unos son claras ultrafinalidades, es decir, tipos en los que se exige que la
finalidad tenga una particular direccin que exceda el tipo objetivo. Son los
tipos que exigen un para, con el fin de, con el propsito de.
*otros son los elementos del nimo, actitudes o expectativas del agente
que acompaan su accin y que se manifiestan objetivamente de alguna

54
manera o que, al menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos
objetivos: la alevosa, seria incompatible con la victima en plena capacidad
de defensa.
Existieron algunas dudas doctrinarias en cuanto a la distincin entre los
elementos subjetivos del tipo sidtintos del dolo y elementos de la figura
legal respecto de la culpabilidad, especialmente cunado se reparo en las
disposiciones internas, tales como la crueldad, la malicia y otras, lo que dio
lugar a que se llegase a pensar en un derecho penal de disposicin interna.
*Todos los elementos legales que hacen referencia a la motivacin
pertenecen a la culpabilidad. (responden a un a donde )
*Todos los elementos legales que hacen referencia a la direccin de la
conducta ( sea por su ultrafinaliadad o por el animo con que se la conduce)
son elementos subjetivos del tipo. (responden a un de donde)
*animos y ultrafinalidades son direcciones de la voluntad, mviles y
motivaciones son causas de la voluntad
*si bien toda voluntad con cierta direccin tiene una causa o un mvil, una
misma direccin puede reconocer diferentes mviles ( puede hurtarse por
codicia o por venganza) y un motivo puede ser mvil de diferentes acciones
( por codicia se puede hurtar, estafar, falsificar, etc)
ULTRAFINALIDADES: dan lugar a tipos que se han llamado delitos de
intencin, o de tendencia interna trascendente o sobrante, se ha distinguido
segn el agente tenga:
-la ultrafinalidad que despus de consumado el delito se produzca cierto
hecho sin su intervencin.
-la ultrafinalidad sea la realizacin de una segunda accin por el propio
agente (llamados delitos incompletos de dos actos) (homicidio para facilitar
otro delito )
ELEMENTOS DEL ANIMO: Dan lugar a los llamados delitos de tendencia,
caracterizados porque la voluntad de la accin asume una modalidad
particular, que no se exterioriza en forma completa. Con la pura
exteriorizacin de la voluntad no puede saberse si asume o no esa
modalidad, sino que nicamente, en algunos casos puede descartarse esta.
Es el caso de la alevosa, la indefensin de la victima es necesaria para que
haya, pero sin el animo de aprovecharse de la indefensin no existe
alevosa.
En la legislacin argentina por lo general no son usados para ampliar el
ejercicio del poder punitivo, sino para limitarlo.
Hay otros elementos del animo del sujeto que agravan o fundan un injusto,
pero en realidad lo limitan: son tipos que extinguen habitualidad o

55
profesionalidad, como el curanderismo, la usura calificada, el encubrimiento
por receptacin calidicado.

UNIDAD 14: TIPO CULPOSO


La estructura fundamental del tipo culposo:
Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la
comisin por negligencia, pero solo algunas estn tipificadas. La comisin
culposa del hurto, robo, estafa, son atpicas. Hay un numero cerrado de
tipos culposos.
El idealismo, asi como afirma que hay delitos sin resultado, tambin afirma
que hay acciones sin finalidad o que la finalidad es irrelevante en el tipo
culposo. ( ESTA MALL !!!! LAS ACCIONES SIN FINALIDAD NO SON ACCIONES)
TAMPOCO ES CIERTO QUE EN LOS TIPOS CULPOSOS NO SEA RELEVANTE LA
FINALIDAD, si bien no se individualiza la conducta por la finalidad, es
necesario conocer esta para poder determinar la tipicidad imprudente.
*el tipo doloso individualiza la accin prohibida por el fin perseguido por ella
*el tipo culposo individualiza la accin en razn de la programacin de la
causalidad, por violar un deber de cuidado, se produce el resultado tpico.
Esto no significa que la accin imprudente no tenga finalidad, simplemente,
no individualiza la conducta prohibida en razn de esa finalidad, sino en
razn de la falta de cuidado con que se la persigue.
La finalidad es indispensable para averiguar cual era el deber de cuidado
que incumba al agente, porque no hay un cuidado debido nico para todas
las acciones, sino uno para conducir, otro para cortar arboles, otro para
cuidar animales peligrosos. Si no sabemos que accin realizaba el agente no
podemos preguntarnos por el deber de cuidado que debe violar la accin.
Los tipos culposos son tipos abiertos, es decir que necesitan una norma de
cuidado que los complete o cierre lo que no se explica por efecto de mera
arbitrariedad legislativa, sino porque es imposible prever las innumerables
formas en que la realizacin de una accin puede violar un deber de
cuidado y crear un peligro. ( se averigua primero cual es el deber de cuidado
y luego si es violado)
No hay definicin de culpa en la parte general del cdigo penal. Su
construccin debe basarse en las disposiciones de la parte especial, en

56
particular en el articulo 84 (homicidio culposo) que enuncia como formas la
imprudencia, la negligencia y la impericia.
Culpa consciente o con representacin
Se representa la posibilidad de produccin
del resultado, tiene conciencia de que puede
sobrevenir a partir de la creacin del peligro
por l generado.

Culpa inconciente o sin representacin


Pese a tener conocimientos que le permitira
representarse esa posibilidad de produccin
del resultado, no los actualiza (no piensa en
ellos)(no tiene conciencia de la creacin de
ellos)
La tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no
es necesaria la actualizacin (el pensar en ello o la conciencia del peligro)
La gravedad de la culpa seala su temeridad, que tiene lugar cuando hay
dominabilidad. La clasificacin de la culpa en temeraria y no temeraria,
tiene viejos antecedentes legislativos y doctrinarios y vuelve a ser adoptada
contemporneamente.
Si bien en la culpa siempre hay un momento omisivo (no se pone diligencia,
no se observa el cuidado) no puede confundirse, porque el tipo culposo
activo prohbe una accin: no ordena que un ciego conduzca con cuidado,
que un inexperto pilotee un avin, sino que les prohbe hacerlo. Identificar la
culpa con la omisin seria un mandato de hacer lo imposible.
Tampoco debe identificarse la culpa con el error de tipo vencible. Si bien en
muchos supuestos de tipicidad culposa resultan de estos errores vencibles,
otros casos nada tienen que ver con este supuesto: quien conduce a
contramano no incurre en ningn error de tipo vencible. En todos los casos
en que no hay dominabilidad no puede haber error de tipo vencible, porque,
desde la perspectiva del tipo activo doloso, no hay tipicidad objetiva.
(clase)

Diferencia con el tipo doloso. Menos subjetividad, menos disvalioso,


los medios elegidos son inadecuados, imprudentes, negligentes.
Sistema de numero cerrado
Modos del articulo 84: imprudente (asume un riesgo) y negligente
(no tiene en vista los resultados)
Los delitos dolosos son simtricos: lo querido lo realizado
Los delitos culposos: hay asimetra : la persona no quera el resultado
que causo.
Los delitos culposos son abiertos ( hay que recurrir a otra norma para
saber cual es su deber de cuidado)
Problemtica: donde esta el deber de cuidado ??? reglas
tcnicas/profesionales, leyes de transito, usos y costumbres, normas
sociales de prudencia.

objetivo

Tipo
culposo

subjetivo

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sistemati
co
*sujeto
*resultado
*nexo causal

conglobant
e
*culpa no
temeraria/temeraria.
(dominabilidad)
*violacin a un deber de
cuidado
*principio de confianza

Tipo objetivo sistemtico:


El tipo objetivo sistemtico en la culpa es muy reducido. Lo nico que ha
planteado debates es la funcin del resultado. Se ha exagerado la
importancia del resultado dentro de la tipicidad culposa, al punto que por
momentos se olvido que siempre se trata de la prohibicin de una conducta
y que el desvalor de esta radica en la violacin del deber de cuidad en la
programacin de la causalidad: no se prohbe el programa por su finalidad,
sino por su defecto.
El resultado es decisivo para distinguir un injusto administrativo ( conducir
en contramano) de un delito de lesiones culposas.
En la tipicidad culposa el resultado es un componente del azar, pero del que
no se puede prescindir, puedo realizar la misma accin imprudente todos los
das de mi vida, pero solo ser tpica cuando lesione a alguien, aunque esto
se produzca en la reiteracin n532256
Desde el punto de vista de la conflictividad social, no pueden equipararse
las situaciones de quien viola el deber de cuidado sin producir ningn
resultado y de quien lo hace con produccin de multiples muertes. No es lo
mismo que el piloto viole el deber de cuidado desoyendo las instrucciones
de la torre de control y logre aterrizar sin novedad, a que lo haga y aterrice
causando 50 muertos.
Tipicidad conglobante:
Culpa no temeraria y previsibilidad:
En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creacin de un
peligro en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le
muestra un plan dirigido a la produccin del resultado. En el tipo objetivo
conglobante hay dominabilidad.
Sin embargo, si se trataba de alguien tan necio que confiaba en su
extraordinaria capacidad de maniobra para evitar el resultado o, si la
necesidad llegaba al limite de no darse cuenta de que ingresaba en una
autopista a contramano, queda excluido del dolo (directo y eventual) y la
conducta ser tpicamente culposa, pese a la existencia de la dominabilidad

58
en el tipo objetivo, ser un caso evidente de culpa temeraria: existe
dominabilidad, pero no existio dominio, sino imprudencia.
Cuando en el tipo culposo objetivo conglobante no exista dominabilidad, lo
nico que se descarta es la culpa temeraria, pero subsiste la posibilidad de
culpa no temeraria.
Cuando en el tipo objetivo no hay dominabilidad, no puede habar tipicidad
subjetiva dolosa. Por esa razn la culpa no temeraria nunca plantea
problemas de limite con el dolo eventual. La culpa temeraria, tampoco
ofrece muchas dificultades al respecto de la violacin de un deber de
cuidado, pues esta palmaria, al punto de que un observador tercero deduce
la exterioridad de un programa dirigido a producir el resultado. Por ello, es
mucho mas problemtica la determinacin de la violacin de cuidado en la
culpa no temeraria.
Durante mucho tiempo, como herencia del derecho civil, se caracterizo a la
culpa mediante la causalidad y la previsibilidad, pero toda la doctrina
considera insuficiente y hasta primitiva esa caracterizacin. No marca
ningn limite la previsibilidad (posibilidad de prever el resultado) a secas,
porque hay muchas cosas que podemos prever todos los das. Debe haber
un limite objetivo para ello, que esta dado por la creacin de un peligro
prohibido por la violacin del deber de cuidado.
Existen multiples actividades no reglamentadas y no cualquier infraccin
reglamentaria implica una violacin al deber de cuidado
Las violaciones reglamentarias son indicios de la violacin del deber de
cuidado siempre a condicin de que se hallen vigentes, lo que no es una
cuestin formal sino materia (un limite de velocidad establecido por
reglamento no estara vigente si la misma autoridad regula la sealizacin
luminosa para circular a una velocidad superior)
la violacin a un deber de cuidado se determina conforme a la capacidad
estndar o a la individual?
Por muy reglamentada que este una actividad en una ley formal, no puede
prever todos los supuestos. No existe otra alternativa que dejar la cuestin
liberada a los patrones sociales de prudencia. El limite tpico remite a la
vieja formula civilista del buen padre de familia. Esto obliga a resolver cual
es el parmetro de capacidad de previsin para decidir si se violo el deber
de cuidado: la cuestin a decidir es esto es:
1- Si la violacin al deber de cuidado se establece conforme a los
criterios estndar de la nomalidad
2- Si en cada caso habr que tener en cuenta la capacidad de previsin
personal.

59
TESIS 1: Todo el que se comporta dentro del standar aceptado no puede ser
imputado por imprudencia pero quien crea un peligro mayor a este debe ser
imputado por culpa
TESIS 2: se discute en que medida deben tomarse en cuenta las
capacidades especiales del agente para determinar su culpa.
El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de familia, es una
construccin artificial que no existe en la realidad pues es inconcebible un
imaginario ser humano prudente que sea profesional en todas las artes y
ciencias, conocedor de todos los mecanismos y practicante de todos los
deportes. El nico dato de la realidad verificable y que no puede confundirse
con este, es la existencia de un estndar minimo de previsibilidad
compartido por casi todos los integrantes de una cultura, en tanto que el
estndar medio es imaginario, el mnimo es real y verificable. El estndar
mnimo de conocimientos cumple una importante funcin procesal, pues
hace poco creble el alegato de desconocimientos groseros.
El estndar medio corresponde a una teora esttica de los roles,
incompatible con la realidad: quien puede evitar un accidente por su pericia
de conductor de rally viola un deber de cuidado si no lo hace, porque ese rol
es acomodable a toda circunstancia en que se lo involucre como conductor.
Es preferible optar decididamente por la capacidad individual de previsin
como indicador de la medida de tipicidad. Este criterio individual podria ser
objetado sobre la base:
a- Principio de igualdad: La objecin podria fundarse en que quien tiene
conocimientos o entrenamientos especiales estara sometido a mayor
prohibicin que quien no los tiene. Casi todos tenemos conocimientos
o entrenamientos especiales en alguna materia que nos permiten, en
ese mbito, una mayor previsibilidad que a otros. En tanto que los
deberes de cuidado se repartan por igual en razn de esos
conocimientos o entrenamientos, la igualdad no se lesiona. Pero en
realidad los roles son dinmicos y si bien es cierto que el rol de
camarero no impone el deber de no servir alimentos que sospecha
que estn envenenados, la sospecha impone deberes de rol siempre
que este sea considerado en forma dinmica. No puede negarse que
es una imprudencia, aunque el camarero no fuese bilogo, que haga
caso omiso a una advertencia que le formule un bilogo presente en
la fiesta. (ejemplo: el albail que es ingeniero y sabe que la pared se
va a caer, tiene que hacer el trabajo de albailera y abstenerse a
eso)
b- La regla de que el derecho penal debe cumplir una funcin reductora
del ejercicio del poder punitivo: no es posible afirmar que de la
capacidad individual de previsin resulte un mbito de prohibicin
mayor que el indicado por el inexistente buen padre de familia, pues
como este carece de base emprica, no es posible saber que mbito
de prohibicin surge de la aplicacin.

60
La capacidad individual de previsibilidad no puede confundirse con otras
hiptesis en las que media imputacin culposa:
1- Incurre en imprudencia por emprendimiento el que comienza el
desarrollo de una actividad sabiendo que tiene sus facultades
disminuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsin y
puede calcular que introduce un peligro, como el miope que sale a
cazar con el rifle y sin anteojos. La accin es culposa porque el deber
de cuidado le impone abstenerse de la conducta.
2- Incurre en imprudencia el que actua sin informarse debidamente. El
que pese a saber que tiene sus facultades disminuidas emprende la
conduccin de un vehiculo para llevar a una persona al hospital,
actua tpicamente pero el delito se excluye por justificacin, del
mismo modo que el medico que interviene sin los estudios previos
por razones de urgencia.
Principio de confianza y nexo de determinacin:
Frecuentemente se plantean problemas complejos cuando se trata de
acciones que forman parte de una actividad compartida, como puede ser
una intervencin quirrgica o el transito. Toda vez que se trata de
actividades en las que rige una divisin del trabajo o de la tarea, el criterio
que se aplica para determinar la medida de la creacin de un peligro
prohibido, es en estos casos, el principio de confianza, segn el cual no viola
el deber de cuidado la accin del que confa en que otro se comportar
correctamente, mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer lo
contrario.
El limite del principio de confianza se halla en el propio deber de
observacin. Es violatorio del deber de cuidado, mantener la confianza
cuando, en el propio mbito de observacin, han encontrado indicios de que
el otro no se comportaba conforme a lo esperado: el cirujano que observa
como el instrumentista quirrgico le pasa un bistur que no se encuentra en
debido estado asepsia, no puede apararse luego en el principio de confianza
frente a la lesin que se produce por el uso de dicho instrumento.
No rige el principio de confianza cunado el deber del agente es vigilar las
acciones de los otros.
Con la afirmacin de la causalidad y de la violacin del deber de cuidad, no
se esta aun en condiciones de afirmar la tipicidad culposa, porque resta
averiguar si el resultado esta determinado por la violacin normativa, o sea,
si media una conexin o nexo de determinacin entre la antinormatividad y
el resultado, tambin llamado por la doctrina conexin de antijuricidad,
expresin que no denota claramente su sentido.
La averiguacin de la relacin de determinacin del resultado por la
creacin del peligro prohibido obliga a realizar un juicio hipottico, en
concreto y en abstracto, este ultomo como correctivo del primero.

61
*en concreto se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo,
sin violar el deber de cuidado. No habr determinacin cuando la accin asi
imaginada hubiese producido igualmente el resultado. Se ha denominado a
esta hiptesis como exclusin de la imputacin por falta de la realizacin del
riesgo no permitido, impide que se sancione el incumplimiento de deberes
intiles. Si bien se introduce un riesgo no permitido, el resultado no es
realizacin de ese riesgo.
Se ha preguntado cual es la solucin cuando solo existe la probabilidad de
que la conducta alternativa conforme al cuidado debido hubiese evitado el
resultado. Se ha pretendido que solo excluye el nexo de determinacin
cuando la accin alternativa hubiese evitado con seguridad el resultado. Se
ha pretendido que solo se excluye el nexo de determinacin cuando la
accin alternativa hubiese evitado con seguridad el resultado. Esta solucin
lesiona el principio in dubio pro reo y borrara el propio requisito del nexo de
determinacin, porque nunca existe certeza absoluta en un curso hipottico.
No en todos los casos de concrecin del peligro el resultado corresponde a
la imputacin culposa, porque aunque se supere el juicio concreto, es
posible pensar que la norma de cuidado no tenga por fin la evitacin del
peligro de esos resultados. De all que sea necesario llegar un segundo
juicio.
*en abstracto, como correctivo del primero. El que estaciona el automvil en
un lugar prohibido, no puede ser imputado por las heridas del motociclista
que colisiona con el vehiculo. Sin duda que hay causalidad, creacin de un
peligro y realizacin en el resultado, pero la norma de cuidado violada no
tiene el fin de evitar colisiones sino el de facilitar la circulacin. Anlogo es
el caso de dos ciclistas que avanzan en fila sin luces, el primero colisiona
con el otro que viene de frente, no se puede imputar al segundo ciclista en
razn de que hubiese circulado con luces no se hubiese producido el
choque, porque el fin de la norma es evitar las propias colisiones no las
ajenas .
Insignificancia, fomento, cumplimiento de un deber jurdico, consentimiento:
*la insignificancia en cuanto a la violacin del deber de cuidado excluye la
tipicidad, pero no en funcin del principio de insignificancia, sino porque en
general excluye el nexo de determinacin: cuando se excede el limite de
velocidad mxima, en solo un km, la hipottica conducta de conducir a la
velocidad reglamentaria no hace desaparecer el resultado.
*existen acciones que son impuestas por el orden jurdico y que generan
peligros susceptibles de concretarse en resultados lesivos. Esto sucede en
actividades como las de bomberos, policas, conductores de ambulancia,
etc. Las acciones correspondientes a estas actividades se consideran como
productoras de peligros no prohibidos, siempre que:
a) Se atengan a los limites reglamentarios
b) Observen las reglas del arte, oficio, funcin o reglamentos

62
c) Se encuentren dentro de los limites de las causas de justificacin para
terceros en anlogas circunstancias, recordando que, los que son
permisos para los no obligados, se transforman en deberes para los
obligados ( el tercero puede romper una ventana para salvar a una
persona en peligro en un incendio y esta justificado por estado de
necesidad; el bombero debe hacerlo en cumplimiento de un deber
jurdico)
En cuanto a los limites del peligro prohibido, no es admisible que se
considere que existe un deber jurdico de actuar con culpa temeraria
respecto de terceros no sometidos a peligro o que no tienen el deber de
soportarlo o ni lo hayan siquiera asumido ( el conductor de la ambulancia
puede circular con exceso de velocidad en una ruta sin transito, aun a costa
de un serio peligro para la vida del paciente en trance de muerte y del
medico de auxilio, pero no puede hacerlo en un permetro urbano con el
mismo peligro respecto de los peatones)
*la aquiescencia en el tipo doloso puede asumir la forma de acuerdo o de
consentimiento, eliminando el primero la tipicidad sistematica y el segundo
la conglobante. El consentimiento en la tipicidad culposa plantea distintas
hiptesis:
a) En cuanto a la contribucin a acciones peligros de otro, no hay
razones validas para rechazar la eficacia del consentimiento: el que
entrega herona a otro incurre en suministro de toxico prohibido, pero
no responde por culpa por la muerte del tenedor que, con conciencia
del peligro, se la inyecto. El que vende ilcitamente un arma, no
responde de las lesiones que sufre el comprador por el torpe manejo
de esta. El que acepta viajar en el automvil cuyo conductor esta
claramente ebrio, habindole sido imposible impedir que el ebrio
conduzca o pudiendo abstenerse de viajar, tambin asume el riesgo.
Es la propia temeridad y no la de un tercero lo que hace tpica
la accin.
b) Las acciones salvadoras no institucionales, en que la victima se
coloca voluntariamente en peligro, deben resolverse con anlogo
criterio: al baista imprudente no puede imputarse la muerte de
quien se arroj voluntariamente al mar para salvarlo, a quien provoca
una agresin ilegitima no pueden imputrsele las lesiones que el
agresor infiere al tercero que se interesa en su defensa.
c) En cuanto a las lesiones que derivan de acciones determinadas
por la propia victima, no puede imputarse la culpa al barquero por
la muerte de quien lo instigo con dinero a que lo cruce en medio de
una tempestad. La conducta de quien con conocimiento del riesgo lo
produce a traces de otro, no puede ser base configuradora de la
tipicidad de la accin de quien opera por el determinado.
d) Cuando otro asumiese voluntariamente o institucionalmente el
control de la situacin de riesgo. Como cuando un equipo municipal
se hace cargo de una obra que amenaza ruina, cesa la imputacin por

63
culpa al primitivo generador del peligro, el propietario que omitio
demoler.
El tipo subjetivo en la culpa conciente y temeraria:
Es muy discutida la existencia de un tipo culposo subjetivo. En la culpa
inconsciente es imposible concebirlo, porque no hay representacin del
riesgo sino solo un deber de representarse. Se podria hablar de un tipo
subjetivo culposo solo en la culpa consciente y temeraria, porque es
necesario para posibilitar su distincin respecto del dolo eventual.
No se concibe el error de tipo como su negacin, pues los supuestos que
podran considerarse tales eliminan directamente la tipicidad objetiva
(conglobante). Cuando el agente entra a contramano en una autoposta de
alta velocidad, porque un tercero altero dolosamente los carteles
indicadores, no esta en un error de tipo sino que falta el tipo objetivo
culposo ( falta la previsibilidad)
Cuando la culpa es temeraria (objetivamente hay dominabilidad) aceptar la
existencia de un tipo culposo subjetivo es una cuestin terminolgica, pero
no significa confundir la representacin del peligro con la estructura del del
tipo subjetivo doloso.
Para quienes consideramos que el dolo no es solo la representacin o
conocimiento, sino conocimiento y voluntad, el resultado no abarcado por el
fin de la conducta en el tipo culposo.
Figuras de exclusin de la responsabilidad objetiva (versari in re illicita):
El principio de culpabilidad en el plano de la tipicidad significa que no hay
conducta tpica que no sea dolosa, o al menos culposa. Este principio lo
viola el llamado versari in re illicita (quien quiso la causa, quiso el
resultado). La dogmatica contempornea trata de excluirlo, no solo
mediante la tipicidad subjetiva, sino en la propia tipicidad objetiva. Todos los
esfuerzos del desarrollo de la tipicidad conglobante se enmarcan en esta
empresa. El estado de polica intenta filtrar el versari a travs de dos
brechas: los llamados delitos calificados por el resultado y los estados de
culpabilidad provocados por el propio agente.
Las figuras preterintencionales: se genero una confusin que llevo a
sostener abiertas soluciones de responsabilidad objetiva. (de no existir la
previsin expresa, serian resueltos por las reglas del concurso ideal)
Para evitar la confusin generada en torno a estas figuras y a sus gravsimas
consecuencias, es preferible optar por reconocer que existen figuras
complejas entre las cuales:
a) Algunas combinan tipicidades dolosas y culposas
b) Otras califican tipos dolosos en razn de resultados dolosos mas
graves
c) Otras califican tipos culposos por resultados culposos mas graves

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No puede admitirse una pena mas grave en razn de un resultado que no
haya sido causado por dolo o por culpa, porque violara el principio de
culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva.
Dado que en todos los casos se trata de supuestos en los que, de no existir
la figura compleja, debieran resolverse conforme a las reglas del concurso
ideal, esta claro que se trata de excepciones a lo dispuesto por el articulo
54, que aplica al delito resultante la regla de la absorcin: la pena mas
grave absorbe las menores. Si se quieren establecer excepciones de mayor
gravedad a algunos concursos ideales, el mximo no puede exceder la
suma de todas las penas sin caer en irracionalidad.
En los casos que la figura compleja excepcione el art 54 combinando una
tipicidad dolosa con otra culposa, es fundamental que esta excepcion no se
convierta en un pretexto para el versari. Ello sucede cuando se pretenden
imputar al hecho doloso todas las consecuencias que deben ser excluidas de
la tipicidad objetiva en funcin de la tipicidad conglobante. Nunca puede
imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento con la
polica, porque asumi voluntariamente el riesgo.
Si el resultado lesivo no es producto de la actividad tpica misma, sino de
una accin negligente que puede cometerse en la interaccion no tipica no
es de aplicacin la figura compleja: el caso del ladro que olvida cerrar la
puerta del sotano al salir, dando lugar a que al dia siguiente el dependiente
que entra caiga y se lesione, debe resolverse conforme al art 54, del mismo
modo que la muerte del secuestrado provocada por la intoxicacin por
comida comprada por el secuetrador.

UNIDAD 15.ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION:


ANTINJURICIDAD. RELACION CON LA ANTINORMATIVIDAD:
La teora del delito es un sistema de filtros para contener las pulsiones del
poder punitivo. Con la tipicidad de la accin se afirma su antinormativdad, la
contradiccin de esta con la norma deducida del tipo, considerada
aisladamente, (tipo sistematico) y conjugada con las otras normas
prohibitivas deducidas de toda la legislacin (tipicidad conglobante). Las
leyes no solo contienen normas prohibitivas, a veces es necesario,
reconocer que la realizacin de la accin antinormativa es un derecho que
no puede negarse como parte del ejercicio de libertad social que disuelve el
conflicto o la pretensin de injerencia punitiva. Las normas no solo
contienen prohibiciones sino tambin permisos: la interpretacin no
contradictoria de las normas prohibitivas es el orden normativo, la
interpretacin no contradictoria del orden normativo con los preceptos
permisivos es el orden jurdico.

65
Los preceptos permisivos se llaman causas de justificacin o de licitud.
Mediante estas el estado de derecho refuerza la exclusin de las
manifestaciones mas irracionales del poder punitivo.
La norma y precepto permisivo encajan como engranajes en un mecanismo
indispensable para evitar que la norma derivada de un instrumento
abstracto, lleve al campo de lo antijurdico conductas que la violan para
ejercer derechos que no pueden negarse.
La causa de justificacin expresa una antinormativadad circunstanciada que
el legislador reconoce como ejercicio de un derecho.
El injusto penal no es cualquier conducta antijurdica, solo la que es
penalmente tpica y tampoco una conducta meramente tpica sino solo
cuando esta es tambin antijurdica. El injusto penal es la accin tpica y
antijurdica. La antijuridicidad resulta del juicio negativo de valor sobre la
conducta humana, injusto es la misma conducta humana desvalorada. El
injusto penal es una accin prohibida por el derecho penal pero respecto de
la cual ninguna ley penal o no penal le reconoce el carcter de ejercicio de
un derecho.
Los derechos cuyo ejercicio se reconoce mediante preceptos permisivos son
los que garantiza el principio de reserva que exige que se analicen dos
momentos diferentes porque la inevitable abstraccin del tipo le hace pasar
por alto circunstancias que determinan en algunos casos que la accin tpica
sea un ejercicio de esos derechos. Cuando la accin tpica esta amparada
por una causa de justificacin, en razn del ppio de reserva la negacin de
la negacin (el principio niega la prohibicin) es la afirmacin ( del derecho
que se ejerce). La antijuricidad de la accin tpica es una sntesis de la
presencia de la norma con la ausencia de precepto permisivo, la justificacin
de la accin tpica es la sntesis de la norma con la presencia de dicho
precepto.
La justificacin presupone una prohibicin, una tipicidad. La
antinormatividad afirma algo que luego es negado por la justifiacacion. El
tipo siempre es la ratio legis de la justificacin, esta no tiene sentido sin un
tipo prohibitivo y la tipicidad solo es ratio cognoscendi de la antijuricidad. El
interprete antes de concluir en una limitacin de la libertad social
(prohibicin) debe indagar sobre la ausencia de justificacin.
La antinormatividad o tipicidad no pasa de ser un indicio de antijuricidad.
Solo con el juicio de antijuricidad se verifica definitivamente la definicion del
espacio de libertad. Los preceptos permisivos capaces de neutralizar los
indicios de antijuricidad que proporciona la antinormatividad no proceden
solo del campo penal sino de cualquier parte del ordenamiento jurdico. La
antijuricidad es el choque de la conducta con la totalidad del ordenamiento
jurdico.
La constitucin enuncia derecho y garantas que pueden entenderse como
promesas de no interferencia, fijando mbitos de libertad.

66
El juicio de antijuricidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a
travs de un permiso legal que de afirmarse deja a la accin inmune a
cualquier interferencia de la norma de coercin por prohibicin o mandato e
impide que se habilite el ejercicio de poder punitivo sobre la gente.
El ejercicio de un derecho del art 34 inc 4 es la formula general de las
causas de justificacin. Todos los supuestos de justificacin o tipos
permisivos son casos particulares de justificacin. Las causas de
justificacin no crean derechos, sino que reconocen el mbito de lo
permitido o licito a partir del ppio de reserva. El carcter fragmentario y
sancionador obliga a reconocer que las causas de justificacin se limitan a
precisar los derechos reconocidos por la cn y el derecho internacional y
ddhh.
ANTIJURICIDAD Y UNIDAD DEL ORDEN JURIDICO:
La antijuricidad como juicio definitivo a cerca de la prohibicin de una
conducta presupone considerar al orden jurdico como un todo unitario, para
cuya totalidad la conducta es licita o ilcita. La jurisdiccin debe proceder de
modo no contradictario y no puede afirmar y negar algo al mismo tiempo.
Una conducta licita en un mbito del derecho no puede ser ilcita en otro,
pero nada impide que una accin considerada licita por una rama del
derecho no pueda generar obligaciones en otra basndose en diferentes
fundamentos de responsabilidad.
ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL:
La antijuricidad material es entendida como daosidad social de la
conducta. Una accin es formalmente antijurdica como contravencin a una
norma estatal y materialmente antijurdica como conducta socialmente
daosa antisocial o asocial. No es algo creado por el legislador, sino que se
verifica en la realidad social.
Las consecuencias de la separacin de la antijuricidad en material y formal
son:
*conducta formalmente antijurdica pero no materialmente: es una causa
supralegal de justificacin.
*conducta no formalmente antijurdica pero si materialmente: injusto
supralegal.
De la aceptacin de la justificacin supralegal no falta mas que un paso
para revertir el argumento y sostener que hay un injusto supralegal en los
casos en que la antijuridicidad material abarca lo que no es formalmente
antijurdico ( ejemplio: crmenes juzgados post guerra).
Dado lo peligroso del concepto de antijuricidad material, es preferible
archivarlo como una curiosidad histrica. Debe diferenciarse muy

67
cuidadosamente de la exigencia de lesividad, con la que a veces se
confunde.
No existen dos conceptos de antijuricidad, esta siempre es material (implica
una efectiva afectacin del bien jurdico para cuya determinacin a veces el
legislador a veces el legislador debe remitirse a pautas sociales de
conducta) y es siempre formal porque su fundamento no puede partir mas
que del texto legal. Tampoco existe un injusto legal y otro supralega, todos
los injustos son legales con un contenido material de lesivad. De la negacin
de un injusto supralegal se deriva la inexistencia de causas supralegales de
jutificacion. Que la ley deba completarse con pautas sociales, no significa
que estas sean causas legales de justificacin.
ANTIJURIDAD OBJETIVA E INJUSTO PERSONAL:
El injusto, accin tpica y antijurdica, tiene aspectos objetivos y subjetivos,
no pudiendo prescindirse de ninguno de ellos, aunque se los requiera con
diferentes extensiones. La antijuricidad es la caracterstica del injusto penal
y no el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuricidad es la
caracterstica que presenta ese objeto como resultado de la desvalorizacin.
La antijuricidad es objetiva en dos sentidos:
1- Se determina conforme a un juicio predominantemente factico y no
valorativo, el juicio subjetivo o valorativo viene hecho por la ley que
se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad
constitucional y la afirmacin definitiva de la prohibicin por la
ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario estatus
normativo. El juez realiza un juicio objetivo con predominio factico y el
legislador realizo un juicio subjetivo o valorativo.
2- La antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad
exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma,
es decir, lo que pertenece a la culpabilidad.
LA JUSTIFICACION NO EXIGE ELEMENTOS SUBJETIVOS:
Es necesario que el agente que opera justificadamente tenga conocimiento
de las circunstancias objetivas en que actua: sepa que esta siendo agredido,
que le amenaza un mal mayor. Estos conocimientos constituyen los
pretendidos elementos subjetivos de la justificacin. Quienes los requieren
sostienen que no es necesario que abarquen la comprensin de la
juridicidad de la accin, sino solo de las circunstancias objetivas del permiso
correspondiente.
Zaffaroni: no existe razn para sostener que el concepto complejo del
injusto obliga a admitir los elementos subjetivos de la justificacin.
La exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece
como totalmente innecesario e incluso aberrante en un estado de derecho,
nadie tiene porque conocer en que circunstancias acta cuando esta

68
ejerciendo un derecho, porque el ejercicio de un derecho no depende de que
el titular sepa o no lo que esta haciendo.
Nio: el estado de necesidad, la legitima defensa y cualquier otro ejercicio
del derecho, justifica la respecitva accin con independencia de motivos,
intenciones y creencias de agente. Esta concepcin liberal sostiene que el
derecho penal no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que
pueden implicar una autodegradacin moral del agente sino situaciones
socialmente indeseables. El que previene sin saberlo un mal mayor o repele
sin querer una agresin no da lugar a una situacin indeseable que el
derecho trate de prevenir cualquiera sea el efecto que su accin produzca
sobre el valor de su carcter moral.
No toda la doctrina sostiene esta tesis, para algunos la falta de
conocimiento de las causas de justificacin no conllevan a un resultado
antijurdico y pretenden que su ausencia de lugar a tentativa. Para otros es
un delito consumado y algunos consideran que opera un atenuacin.
Las causas de justificacin emanan principalmente del articulo 34 inc 3 y 6.
A los que cabe darles un sentido que no implica ninguna referencia a los
elementos subjetivos o de animo en la justificacin. La expresin legal en
defensa no indica subjetividad o animo ni tampoco la expresin en
cumplimiento de un deber o en legitimo ejercicio de un derecho sino que
la preposicin EN estara indicando dentro de un mbito, espacio, tiempo y
modo sealado por la ley.
La expresin por evitar otro mayor se trata de un sinnimo de la
expresin usada para la legitima defensa y no indica ninguna subjetividad
pues uno de los sentidos de la preposicin POR es a favor o en defensa.
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA JUSTIFICACION DEBEN USARSE IN
BONAM PARTE?
Los elementos subjetivos de la justificacin son componentes de animo que
no pueden ser utilizados para limitar el alcance de una causa de
justificacin pero pueden servir para ampliar su alcance objetivo.
No hay diferencia cualitativa entre la justificacin exitosa y la frustrada
salvo la necesidad de valorar ex post si la accin realizada era idnea para
alcanzar el resultado de la justificante que corresponda.

CAUSAS DE JUSTIFICACION:
La legitima defensa y el estado de necesidad justificante son dos tipos
permisivos que tienen en comn la necesidad. La primera presupone una
agresin ilegitima lo que en la segunda no sucede. En la ultima se ponderan
los bienes jurdicos en conflicto y se justifica causar el mal menor. En la LD
hay que preguntarse si una agresin ilegitima elimina por completo la

69
ponderacin de los bienes o males en conflicto o si debe tomarse en cuenta
y en que medida.
La doctrina se divide en objetivistas y subjetivistas:
a- Objetivistas: la funcin es la defensa del orden jurdico (derecho
objetivo). Exige una ponderacin de bienes.
b- Subjetivistas: es la defensa del derecho subjetivo injustamente
agredido. Rechaza la ponderacin de bienes. Tiene origen
contractualista cuando el estado no puede acudir en defensa de los
derechos naturales del individuo cesa el deber de obediencia
respecto del estado porque si no puede tutelarlo tampoco puede
exigir obediencia. Desde esta posicin no importa la magnitud del
dao que se infiera en la defensa que estar dado por una necesidad
que no conoce ley.
LEGITIMA DEFENSA:
La defensa solo puede ser legitima cuando no es posible apelar a los
rganos o medios establecidos jurdicamente, porque quien no tiene el
deber de soportar lo injusto es porque tiene el derecho de rechazarlo o
hacerlo cesar.
La legitima defensa no tienen ninguna analoga con la pena, si cumple una
funcin preventiva es por su semejanza con la coercin directa. Su
fundamento es el derecho del ciudadano de ejercer la coercin directa
cuando el estado no puede proporcionarla con eficacia.
El ejercicio de la LD tiene limites, la necesidad conoce una ley que la limita:
la racionalidad. La defensa necesaria es legitima siempre que tambin sea
racional. Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa
necesaria es racional.
LA RACIONALIDAD DE LA DEFENSA LEGITIMA:
La racionalidad es una caracterstica del derecho de toda republica. En el
requisito de la racionalidad se excluyen de la legitima defensa los casos de
lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. Todo derecho
tiene limites en la coexistencia.
En la LD no existen limites provenientes de la ponderacin de males sino los
que le impone la racionalidad como ausencia de disparidad escandalosa, en
el estado de necesidad se pesan los males, y en la legitima defensa se
protege un equilibrio.
El orden jurdico no puede considerar conforme a derecho que para evitar
una lesion de pequea magnitud se acuda a un medio que aunque sea
necesario por ser el nico disponible, sea enormemente lesivo. La accin es
necesaria porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero
no cumple con el requisito de racionalidad.

70
Cuando la ley dice necesidad racional del medio empleado no se esta
refiriendo al instrumento sino a la conducta con que se lleva a cabo la
defensa, la ley no exige equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos,
sino la ausencia de desproporcion aberrante entre las conductas lesiva y
defensiva.
DUDOSA NECESIDAD RACIONAL:
No hay que confundir racionalidad con necesidad. La racionalidad es el
limite de la necesidad justificante, pero si esta no existe, carece de sentido
plantear la racionalidad. La necesidad que la racionalidad limita consiste en
que el agente no puede llevar a cabo otra accin menos lesiva o inocua para
neutralizar la agresin que sufre.
Para los medios mecnicos rigen los mismos principios: (ofendicula,
maquina que dispara fusil a quemarropa, electrificacin del cerco).
Aplicando el mismo principio ser necesario el medio menos lesivo de que
se dispone
La legitima defensa no constituye un ejercicio de derecho para quien tiene
el deber jurdico de defender( polica, militar), en esos casos operara la
atipicidad por cumplimiento del deber jurdico y no la causa de justificacin.
OBJETOS DEFENDIBLES:
Todo bien jurdico es legtimamente defendible aunque su lesion no sea
relevada por el derecho penal, desde un derecho penal liberal y reductor no
se concibe que haya ningn bien jurdico radicalmente excluido de toda
forma de defensa legitima, pues no seria un bien jurdico. La defensa puede
ser propia de sus derechos, de su persona, o de los derechos de otros.
Hay que determinar en cada caso segn la jerarqua del bien y la intensidad
de la lesion amenazada la necesidad racional de la accin defensiva.
Pareciera que nunca es racional la muerte del agresor para defender solo la
propiedad, pero cobrara racionalidad en la medida en que la lesion a la
propiedad compromete o va acompaada con la de otros bienes jurdicos.
REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA:
34 INC 6: EL QUE OBRARE EN DEFENSA PROPIA O DE SUS DERECHOS
SIEMPRE QUE CONCURRAN LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS:
*AGRESION ILEGITIMA.
*NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIRLA O
REPELERLA.
*FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE.
Agresion ilegitima:

71
los requistos son 3: conducta humana, agresiva y antijurdica.
1. Conducta humana: No hay agresin ilegitima cuando no hay
conducta, no se admite LD contra lo que no es una accin humana.
No es admisible la legitima defensa contra animales, sino solo el
estado de necesidad. Para admitir la legitima defensa contra animales
habra que suponer que estos pueden violar el orden jurdico.
Tampoco puede haber legitima defensa, solo estado de necesidad,
contra la amenaza de un involuntable, de quien se halle bajo el efecto
de una fuerza fsica irresistible o de un acto meramente reflejo o
automatico. Puede haber LD contra conducta de nios e
inimputables, pero en esos casos el mbito de aplicacin se estrecha
por el ppio de racionalidad.
2. Agresividad: debe haber una direccin de la voluntad hacia la
produccin de una lesion. La agresin ilegitima no requiere ser tpica,
no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo que
meramente hay que requerir una voluntad lesiva y excluir del mbito
de la agresin conductas que solo son imprudentes.
Cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que
desencadeno por imprudencia, tampoco cabe la legitima defensa. (el
curso causal esta fuera del control del sujeto imprudente)
Tampoco puede admitirse la LD contra quien actua compelido por una
fuerza desencadenada por un caso fortuito.
Todos estos casos podrn dar lugar a conductas defensivas
por parte de quien ve amenazado sus bienes jurdicos pero en
los limites de la necesidad justificante o exculpante.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin ( quien
pudiendo prestar auxilio no lo presta).
3. Ilegitima/antijurdica: Toda conducta que afecta bienes jurdicos sin
derecho. no puede defenserse legtimamente quien es victima de una
tentativa inidnea porque no afecta bienes jurdicos.
la accin agresiva debe ser antijurdica, es inadmisible la legitima
defensa contra una conducta que sea conforme al deber jurdico o
este dentro del mbito de la juridicidad, no cabe la legitima defensa
contra el que actua en legitima defensa, ni contra el que actua en
estado de necesidad justificante, ni a quien ejerce un derecho o
cumple un deber. Si es admisible contra cualquier conducta
antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la ilicitud puede surgir
de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
LIMITE DE LA ACCION DEFENSIVA:
La conducta ofensiva es legitima solo cuando se dirige contra el agresor. No
lo es cuando afecta a terceros. Los terceros extraos a la agresin que
sufran efectos de la conducta defensiva podran defenderse legtimamente,
porque el autor actuara antijurdicamente respecto de ellos.
Es inconcebible que el orden jurdico le impida a un tercero defenderse
legtimamente de una agresion porque esta a su vez, forma parte de la

72
defensa contra otra agresin que el no ha realizado ni tomado parte en
forma alguna.
Puede darse el caso en que la legitima defensa que se ejerza contra el
agresor quede tambin justificada respecto de los daos que para un
tercero puedan resultar, pero ello ser por efecto de un fenmeno de
concurrencia de causas de justificacion, cuando la accin justificada por
legitima defensa respecto del agresor tambin lo sea respecto de un tercero
por efecto de un estado de necesidad justificante
En cuanto a los limites temporales de la accin defensiva, esta puede
realizarse mientras exista una situacin de defensa, que se extiende desde
que surge una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que haya cesado la
actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
( puede haber legitima defensa contra actos preparatorios, como tambin
puede haberla despus de la consumacin).
La legitima defensa no persigue evitar delitos sino proteger derechos y
beines, siendo obvio que la agresin subsiste cuando a pesar de haber
afectado bienes jurdico, una accin contraria puede aun neutralizar en todo
o en parte los efectos de la conducta lesiva.
Cabe admitir que la legitima defensa es posible desde que el agresor hace
manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposicin los medios
idneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento,
provocando asi un peligro inmediato para los bienes jurdicos.
Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresin, el texto legal no la
demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este termino se designa
el requerimiento de un inmediato signo de peligro para el bien jurdico. Pero
no seria correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo
cronolgico entre agresin y defensa. La agresin es inminente cuando es
susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su
realizacin solo de la voluntad del agresor. La existencia del afredido se ve
amenazada desde que el agresor dispone del medio y hace manifiesta su
voluntad.
PROVOCACION SUFICIENTE:
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: parte de la
doctrina entiende que la provocacin suficiente es la agresin ilegitima, no
puede haber legitima defensa contra legitima defensa (rechazado)
Otro sector cree que si la provocacin suficiente fuese intencional,
producida para desencadenar la agresin, quedara fuera de la LD, pero si
fuese imprudente debera resolverse conforme al art 35 como delito
culposo.
Esta tesis no es correcta y se presentan 3 aspectos criticables:

73
1. El articulo 35 no prev conductas culposas ni convierte en culposas
las dolosas, sino que se limita a aplicar la pena del delito culposo.
2. La expresin exceso en la causa encierra un contrasentido. La ley
requiere que se hayan excedido los limites y nadie puede exceder los
limites de un mbito dentro del cual nunca ha estado.
3. Deja fuera de la defensa al provocador intencional, no puede menos
que considerar que tambin actua antijuridicamente cualquiera que
le defienda o participe de su defensa.
La tarea interpretativa consiste en determinar el concepto de provocacin y
el criterio de suficiencia. La provocacin es una conducta anterior a la
agresin y que ella misma no puede configurar una agresin, debe ser
jurdicamente desvalorada.
La conducta provocadora debe actuar como motivo determinante para la
conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa
provocacin del agredido, este permanecer en el mbito de la LD, pues no
habr provocado (determinado) la agresin ilegirima.
Su suficiencia depender de dos caracteres:
a) La previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la
agresin en forma determinante.
b) En el calculo de previsibilidad anterior no deben computarse las
caractersticas personales del agresor negativas apta la coexistencia.
La provocacin es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a
la agresin y que se desvalora jurdicamente como suficiente cuando la
hace previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las
caracterisitcas personales del agresor contrarias a los principios
elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en esas
caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento
de piedad.
El que provoca suficientemente crea la situacin de necesidad de defensa,
lo que no debe identificarse con el mero situarse en esa necesidad.
La conducta defensiva en una situacin provocada es antijurdica, y la lesion
al bien jurdico que con ella se causa es incuestionablemente dolosa. No
cabe duda que quien mata en legitima defensa quiere matar, y cuando falta
la justificacin el juicio de antijuricidad recae sobre una conducta dolosa. Por
ende, siempre que la provocacin suficiente excluya el derecho habr un
injusto doloso perfecto. Eventualmente el problema podr trasladarse a la
culpabilidad y presentarse un supuesto de exculpacin. Pero no siempre
quien provoca una situacin de justificacin queda incurso en una causa de
exculpacin.
La provocacin no tiene porque ser tpica, no cabe la calificacin entre
dolosa o culposa.
DEFENSA DE TERCEROS:

74
La regulacion legal de la defensa de terceros es el argumento mas
contundente para postular la naturaleza personal del injusto en el derecho
argentino.
El provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la
provocacin que le defiende actua conforme a derecho. El mero
conocimiento de la provocacin no importa participacin en ella, sino que
esta requiere participacin en el hecho provocativo.
Es claro que no todo el que con su conducta causa el resultado actua
antijurdicamente, pues con los mismos medios racionlamente necesarios y
en la misma situacin de defensa, la conducta defensiva de quien ha
provocado ser antijurdica, en tanto que sea llevada a cabo por quien no
ha participado en ella ser conforme a derecho. (34 INC 7)
LA DEFENSA DEL ESTADO:
Es legtimamente defendible cualquier bien, sea como ejercicio de un
derecho personal o como un derecho que se ejerce a travs de una persona
jurdica. No hay razn alguna para excluir al estado dentro del mbito de los
bienes jurdicamente defendibles. El estado es una persona jurdica y puede
ser defendido por un tercero.
No hay razn para negar la defensa del orden jurdico: es defendible en
cuanto su lesion importe simultneamente la afectacin de derechos de los
habitantes.
La defensa del orden institucional y del sistema democrtico tampoco es
admisible en cualquier medida. Es admisible solo frente actos de fuerza
encaminados a interrumpir la observancia de la constitucion y con mayor
razn cuando logren esa interrupcin (art 36 CN)
La constitucin repudia la tesis formal que postula que la interrupcin de la
observancia de la constitucin por actos de fuerza genera un nuevo orden
jurdico y hace cesar todo derecho de resistencia.
PRESUNCIONES IURIS TANTUM DE LEGITIMA DEFENSA:
El inc 6 del articulo 34 presenta dos supuestos:
a) Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o
sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor
b) Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de
su hogar, siempre que haya resistencia.
Son dos supuestos de presuncin juris tantum en beneficio del agredido.
La presuncin beneficia al que rechaza a quien aun no ha penetrado en el
domicilio aunque no oponga resistencia alguna, en tanto que una vez que

75
ha logrado penetrar en este, solo beneficia al defensor cuando el intruso
opusiere resistencia.
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:
La necesidad juega un papel central en la legitima defensa, en el estado de
necesidad y en la exclusin de la culpabilidad. El agente no dispone de otro
medio menos ofensivo para evitar la lesion. Pero los efectos jurdicos son
diferentes: en la LD la necesidad justifica, salvo que la lesion que se causa
sea aberrante en relacin a la que se evita, en el estado de necesidad se
justifica solo la lesion menor que la que se evita, en el estado de necesidad
exculpante la conducta sigue siendo antijurdica( la necesidad no justifica),
el mal que se causa es igual o mayor al que se evita y solo se exculpa
cuando no es exigible una conducta menos lesiva.
En la ley argentina el inc 3 del art 34 establece claramente el estado de
necesidad exculpante: EL QUE CAUSARE UN MAL POR EVITAR OTRO MAYOR
INMINENTE AL QUE HA SIDO EXTRAO.
Tanto el ENJ como el exculpante pueden provenir de una conducta humana o
de una fuerza de la naturaleza. La coaccion puede ser estado de necesidad
justificante o exculpante.
La posibilidad de que la coaccion configure un estado de necesidad
justificante es una consecuencia de la tesis del injusto personal. El
coaccionado actua para evitar un mal mayor para el o para otro.
CONDICIONES Y LIMITES DE LA NJ:
Por mal debe entenderse la lesion o peligro para un bien jurdico, siendo
todos ellos suceptibles de ser salvados mediante una accin justificada por
el estado de necesidad. La amplitud de bienes jurdicos salvables por
necesidad corresponde reconocer a su respecto las mismas limitaciones que
se establecen pata los legtimamente defendibles
Teora general de los bienes personales:
1. Hay bienes de los cuales los individuos nunca pueden ser privados, ni
aun mediando consentimiento del titular (tortura, libertad, vida)
2. Bienes de que los individuos pueden ser privados solo mediando su
consentimiento( extraccin de rganos, lesiones, dolor)
3. Bienes de los que el individuo puede ser privado a condicon de
compensar su perdida (propiedad, intimidad)
4. Bienes de los que el individuo puede ser privado sin su
consentimiento ni su indemnizacin( pena privativa de la libertad por
sentencia, condenas civiles)
Solo los puntos 3 y 4 pueden afectarse por el estado de necesidad.
La situacin de necesidad puede provenir de funciones fisiolgicas propias
como hambre, sed, movimiento, reposo

76
El mal puede hallarse en curso o haber un peligro de produccin del mismo,
que debe ser inminente. Este peligro debe ser real, porque de no serlo el
autor incurrira en un error de prohibicin.
Inminente es un mal a cuya merced se encuentra el sujeto. Tambin debe
considerarse inminente el mal que tiene continuidad por su reiteracin muy
frecuente.
La inevitabilidad del mal por otro medio menos lesivo es un requisito de la
necesidad, sin que sea menester que la ley lo requiera expresamente.
El limite del estado de necesidad justificante esta dado por la produccin de
un mal menor que el evitado. El cdigo no indica como criterio la
ponderacin abstracta de los bienes jurdicos, sino que requiere una
ponderacin concreta de males. Si un bien jurdico es la relacin de
disponibilidad del titular con un ente, mal jurdico es la afectacin de esa
relacin.
El art 41 reconoce grados de males cuando se refiere a la extensin del
dao y peligros causados. Como criterios generales a la ponderacin de
males, pueden sealarse los siguientes:
1- Jerarqua abstracta del bien jurdico.
2- Intensidad concreta de la afectacin, sea por lesion o por peligro.
3- El grado de la proximidad del peligro del mal que se evita o se puede
evitar
4- La intensidad de la afectacin en consideracin a las circunstancias
personales de los respectivos titulares.
Siempre una lesion inminente e inevitable de otro modo,
incuestionablemente prxima, constituye un mal mayor que el riesgo lejano
de una lesion de igual o mayor entiendad.
En materia de estados de necesidad que justifican tipicidades culposas,
cuanto mayor sea el peligro de lesion para terceros, tanto mas restringido
ser el permiso con que cuenta el autor para violar el deber de cuidado.
Para la ponderacin de los males, no debe confundirse la apreciacin de las
circunstancias subjetivas con la apreciacin subjetiva. Conforme con el
primer criterio deben tomarse en cuenta las circunstancias del necesitado,
en tanto que en el segundo, es este quien decide sobre el valor relativo de
los vienes y de los males. En tanto que lo ultimo es inaceptable y lo primero
es lo correcto.
(no actuara justificadamente el ganadero que para salvar 10 animales de
una infeccin, sacrifica a una vaca de su vecino, cuando es el nico bien que
este tiene en su pn. Se trata de una colision de bienes de igual jerarqua
abstracta: estado de necesidad exculpante)
LEGITIMO EJERCICIO DE SU DERECHO, AUTORIDAD O CARGO:

77
Inc 4 del art 34 menciona el ejercicio legitimo de su derecho, autoridad o
cargo. Se entendio que el funcionario que ejerce su autoridad esta
ejerciendo un derecho, cuando en realidad esta cumpliendo un deber. Que
en cumplimiento de ese deber tenga un mbito de potestad decisoria no
implica que esto sea un derecho.
LEGITIMA DEFENSA Y ESTADO DE NECESIDAD CONTRA ACTUACION OFICIAL
ILICITA:
En los supuestos que la autoridad estatal ejerce coaccion directa sobre las
personas o los bienes su intervencin legal ser atpica por cumplimiento de
un deber jurdico.
Como el funcionario que cumple con un deber jurdico lo hace atpicamente,
quien sufre la coercin no puede resistirse ni defenderse legtimamente.
Solo se justifica la resistencia del habitante cuando la conducta del
funcionario sea contraria a su deber, porque actuando ilcitamente incurriria
en una agresin ilegitima.
LEGITIMO EJERCICIO DE DERECHOS:
Cuando el funcionario actua legtimamente y con dolo, no hay mas
problemas que los que plantea la legitima defensa. Es preferible tatar estos
supuestos como ejercicios del respectivo derecho, abarcando tanto los casos
en que la agresin ilegitima proviene de un funcionario, como tambin otros
que no provienen de ninguna actuacin oficial contraria al deber.
De all que el art 34 inc 4 se refiera en general al legitimo ejercicio de un
derecho como una remisin a todo el resto del orden jurdico.
Ejemplos:
*libertad de movimientos. Art 18 cn
*derecho a la integridad fsica
(critica de Zaffaroni al aborto y a la tenencia de estupefacientes: pag 502 y
503)
CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACION:
En general, no es admisible la concurrencia contraria de causas de
justificacin, o sea, que a una conducta justificada se le oponga tambin
otra justificada. Se tratara de un caso de aparente contradiccin perceptiva,
pero en realidad uno de los preceptos no seria valido, pues no es admisible
que una persona este autorizada a realizar una conducta que otra esta
autorizada a evitar o impedir.
La concurrencia positiva, es decir el supuesto en que dos o mas causas de
justificacin abarcan una nica conducta tpica del agente es posible como
concurso de preceptos permisivos. Este ultimo supuesto no cabe excluir

78
ninguna de las justificaciones, aun cuando una de ellas sea suficiente para
justificar la accin tpica, en razn de que no hay jerarqua entre las causas
de justificacin.
Puede entre las causas darse una aplicacin del ppio de especialidad por el
que sean incompatibles los respectivos preceptos permisivos, que medie
una incompatibilidad teleolgica de los precetos.
EL MENOR CONTENIDO INJUSTO EN EL ART 35:
El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o
por la necesidad, ser casitgado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
El art establece una disminucin de la pena para el que hubiere excedido los
limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. La pena
aplicable en ese supuesto es la fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Multiples interpretaciones:
1. Para alguno abarca solos conductas culposas
2. Para otros se trata de conductas dolosas
3. Hay quienes opinan que las acciones all previstas registran una
atenuacion que se funda en un error de hecho vencible que las hace
culposas.
4. Para otro sector registran un menor grado de culpabilidad por miedo
o emocion
5. Segn otros la menor culpabilidad responde a un error vencible de
prohibicin.
6. Algunos combinan posibilidades, sosteniendo que la atenuacin
responde a un menor contenido injusto tanto como a una simultanea
reduccin de la culpabilidad por error vencible o por imputabilidad
disminuida.
7. Suele distinguirse el exceso extensivo (cuando la conducta continua
una vez cesada la situacin objetiva de justificacin) e
intensiva( cuando la conducta lesiona mas de lo racionalmente
necesario). Dentro de esta variante hay quienes afirman que el art 35
solo abarca el exceso extensivo y para otros solo el intensivo.
Esta enumeracin de discrepancias pone en manifiesto la enorme dificultad
que ofrece el texto.
Cabe partir el entendimiento mas respetuoso a la letra de la ley. Lo mas
correcto es entender que se trata de la previsin de una hiptesis de menor
contenido del injusto, toda vez que es menos antijurdica la accin que
comienza siendo justificada.
Existe una mayor carga de antijuricidad en la conducta que se inicia y agota
como antijurdica que en otra que tiene comienzo al amparo de una causa
de justificacin y se agota antijurdicamente. El requisito que se inicie

79
justificadamente se desprende de que nadie puede exceder el limite de un
mbito en el que nunca ha estado
a- Esto no significa excluir totalmente al art 35 el llamado exceso
intensivo, sino solo cuando este se opera ab initio
b- Habr menor contenido del injusto cuando la conducta que comienza
siendo justificada se continua fuera del permiso, como cuando la
conducta que comenz siendo defensiva se sigue realizando una vez
cesada la agresin o su amenaza (exceso extensivo). Habr exceso
cuando quien repele la agresin a puetazos, continua propinandolos
una vez que el otro ha cesado de hacerlo
c- Tambin lo habr cuando el agresor sigue agrediendo pero con un
medio menos lesivo y quien se defiende lo sigue haciendo con el
mismo medio que empleaba antes( exceso intensivo)
Siempre se excluyo del art 35 el inc 1 del art 34. Creemos que pueden
plantearse hiptesis de excesos en los casos de legitima defensa y de
estado de necesidad justificante. La coaccion queda abarcada solo cuando
configura un estado de necesidad justificante.

UNIDAD 16: CULPABILIDAD.


NECESIDAD DE LA CULPABILIDAD COMO REPROCHE PERSONAL DEL INJUSTO
BASADO EN LA AUTODETERMINACION:
La culpabilidad es el tercer carcter especifico del delito consistente en un
juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y
operar como el principal indicador que condiciona el paso y la magnitud de
poder punitivo que puede ejercerse sobre este. Es decir si puede
reprocharse el injusto al autor y si puede imponerse pena y hasta que
medida segn el grado de ese reproche.
Por eso es necesaria la personalizacin para dar una respuesta jurdica
basada en un reproche al agente: criterio racional que pretenda ser
minimamente equitativo en el reparto del poder jurdico de contencin del
poder punitivo, requiriendo un puente minimamente personalizado entre el
injusto y la responsabilidad.
La culpabilidad se entiende como un juicio personalizado que reprocha al
autor su injusto, considerando el mbito de determinacin con que actua. A
nadie puede cargrsele con un injusto si no ha sido resultado de su libre
determinacin y que no pude hacrselo en medida que supere su mbito de
autodeterminacin .esto no se vincula con el concepto romntico de libre
albedrio ( todos los humanos son igualmente libres). Por el hecho de tener
diferentes mbitos de autodeterminacin es necesario precisar cual fue el
que en concreto tuvo la persona en el momento de realizar el acto, teniendo
en cuenta sus condiciones personales, la modificaciones que sufria en esa
coyuntura y circunstancias en que se hallaba.

80
Contraria a la postura de la autodeterminacin se encuentra la teora del
determinismo, que considera que la libertad del ser humano es la ignorancia
de sus condicionamientos. Esta postura es opuesta al libre albedrio:

Roxin: la libertad es una ficcin jurdicamente necesaria.


Zaffaroni : la libertad es un umbral minimo de decisin y
autodeterminacin.

INSUFICIENCIA DE ESE REPROCHE PARA INDICAR CRITERIOS DE


CONTENCION DEL PODER PUNITIVO:
El reproche personalizado al autor de un injusto es un reproche de acto, o
sea se le reprocha lo que hizo, o sea una accin tpica y antijurdica y no lo
que es.

La personalidad condiciona el mbito de autodeterminacin segn la


personalidad se la tome en cuenta en una culpabilidad de acto o en
una culpabilidad de autor:
En la culpabilidad de acto la personalidad sirve para sealar las
posibles conductas que el sujeto tenia a su disposicin, es decir en
funcin de la personalidad se le reprocha lo que hizo
En la culpabilidad de autor se le reprocha la personalidad misma, es
decir, en funcin del injusto se le reprocha lo que es.
En sntesis la culpabilidad de autor no es otra cosa que la
espiritualizacin grosera de la vieja peligrosidad positivad positiva.

El juicio de reproche es selectivo y discriminatorio pero no tico, por lo


tanto no legitima el ejercicio del poder punitivo. Pero la culpabilidad es
un juicio de reproche que no tiene por objeto legitimar el ejercicio del
poder punitivo, sino sealar un filtro o proporcionar un criterio racional
de limitacin del ejercicio de ese poder. No convierte al p punitivo en
racional, solo dota de racionalidad a la actividad de contencin.
COCULPABILIDAD COMO CORRECTIVO:
Las personas tienen un mbito de autodeterminacin restringido por la
misma sociedad que los condiciona y margina en algunos casos, el
legislador ha tenido en cuenta esta realidad en el articulo 41 en el cual
esboza principios a tener en cuenta a la hora de aplicar una pena dentro
de la escala penal que se aplica al tipo particular.
A esto se lo llamo coculpabilidad. Hay una coculpabilidad de la sociedad
cuando no le brindo al sujeto un espacio social adecuado para su
desarrollo y que se la descarga al agente al momento de cuantificar el
reproche y la pena.
Esta teora es criticada por zaffaroni ya que resulta insuficiente y
encuentra causales del delito que no son reales ( pobreza como
condicionante a la actividad delictiva, ignora el problema de la
selectividad del poder punitivo)

81
LA CULPABILIDAD PENAL COMO SINTESIS DE LA CULPABILIDAD POR EL
ACTO Y POR LA VULNERABILIDAD:
La culpabilidad de acto marca el mximo de reproche que permite
habilitar el poder punitivo. En este limite analtico de la teora del delito,
tambin se produce la tensin entre la pulsiones del estado de polica y
el estado de derecho. El estado de polica pugna por la culpabilidad de
autor o por cualquier otro concepto que construya un puente entre el
injusto y la pena habilitando poder punitivo sobre la base del reproche de
lo que el agente es, reduciendo el injusto a un mero sntoma.
La culpabilidad penal del estado de derecho no puede ser la simple
culpabilidad por el acto ( culpabilidad pura, sin tener en cuenta el
contexto en el que se haya la persona que no es tico ni racional), sino
que debe surgir de la sntesis de esta y otro concepto de culpabilidad
que incorpore el dato real de la selectividad. Solo de este modo resulta
tico y racional el reparto del poder jurdico para contener el poder
punitivo.
El sistema penal presenta diferentes grados de peligrosidad, segn las
caractersticas personales y el estatus social de los habitantes, hay
mayor peligrosidad del poder punitivo en los hombres, adolescentes y
jvenes desocupados y sin insercin estudiantil, inmigrantes de pases
vecinos, menos inteligentes los que parecen mas a la imagen de los
delincuentes proyectada por los medios masivos.
El poder punitivo presenta un alto grado de peligrosidad para la mayora
de la poblacin, pero la criminalizacin solo recae sobre unos pocos.
La seleccin se produce en razn de una situacin de vulnerabilidad en
la cual juega un rol importante, pero no la agota, la peligrosidad del
poder punitivo se concreta en una situacin particular algo suele hacer la
persona para alcanzar esa situacin concreta de vulnerabilidad. Pero la
mayora de los criminalizados no realiza grandes esfuerzos por alcanzar
la situacin concreta de vulnerabilidad, parten de un estado bastante
elevado pero les basta muy poco para que se concreten ellos la
peligrosidad del poder punitivo.
El estado de vulnerabilidad no es reprochable, solo lo ser en el caso de
que la persona se coloque voluntariamente en este estado y haga un
esfuerzo personal por alcanzarlo. Por eso distribuir el poder jurdico de
contencin de poder punitivo segn el esfuerzo personal por alcanzar la
situacin de vulnerabilidad es racional y posible. El esfuerzo por la
vulnerabilidad es la contribucin personal del sujeto a las pretenciones
legitimantes del poder punitivo y por eso contrario al esfuerzo reductor y
pacificante del derecho penal.
En sntesis: la culpabilidad penal es el juicio necesario para vincular en
forma personalizada el injusto a su autor y en su caso operar como
principal indicador del mximo de la maginitud de poder punitivo que

82
puede ejercerse sobre este. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio
de reproche basado en el mbito de determinacin de la persona en
momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente
para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha
concretado su peligrosidad descontando del mismo el correspondiente a
su mero estado de vulnerabilidad.
EVOLUCION DE LA CULPABILIDAD. LAS DIFERENTES POSICIONES
DOCTRINARIAS:
Hay una gran disparidad de criterios respecto de la culpabilidad como
elemento conectante entre el injusto y la pena.
Todo depender de que se opte por :
*Un derecho penal de acto o de autor. El derecho penal de acto
desvalora lo que el agente hizo, y el de autor lo que el agente es.
*derecho personalista o transpersonalista. Algunos optan por ponerlo al
servicio de la persona, derecho personalista o intrascendente y otros al
de algn dolo transpersonal (nacin, estado, sociedad)
Positivismo: combina derecho penal de autor con derecho
transpersonal, que se conoce como razn de estado. Se trataba de un
concepto policial administrativo que aspiraba a captar todos los
estereotipos negativos y aumentar la habilitacin de poder punitivo solo
por cargar con ellos.
Superado el positivismo se vuelve a la culpabilidad. La diferencia de
culpabilidad e injusto, proviene del derecho privado y se perfecciono en
el s xix con Ihering.
Ihering: en la culpabilidad presupone un juicio, un reproche, una
exigencia.
Si bien el poder punitivo pierde su discurso legitimante basado en la
peligrosidad recurre al concepto de culpabilidad para construir una
peligrosidad espiritualizada, elaborando culpabilidades de autor y
apelando al derecho penal de autor.
Von Listz: elabora la teora psicolgica de la culpabilidad. La
culpabilidad es el nexo psicolgico entre la accin y el resultado, y el
injusto el nexo causal entre ambos. Esto no puede explicar la culpa
inconsciente donde no hay nexo psicolgico entre la voluntad del autor y
el resultado. Pretendia ser un concepto descriptivo que no admitia
grados solo reconocia dolo y culpa y por eso no se proyectaba sobre la
pena porque esta se determinaba segn la peligrosidad, dado que el
autor era una versin del positivismo. Slo da ese nombre a los
requisitos de la imputacin objetiva.

83
Frank: recupera el concepto de culpabilidad normativa y la idea de la
tica tradicional, superando al positivismo con una formulacuion de
conceptos mas elaborada. La culpabilidad pasa a ser no un concepto
descriptivo sino un juicio de reproche basado en la forma de la tica
tradicional. Abarca elementos heterogneos porque incorpora dolo y
culpa y tambin el reproche a la culpabilidad descriptiva.
Fradudenthal: la esencia de la culpabilidad radica en el reproche
porque el autor pudo y debio realizar otra conducta o porque la
representacin del resultado debi y pudo ser un contramotivo. La
culpabilidad es un elemento tico que se traduce en exigibilidad y con
otro, de ndole psquica, construido por el dolo y la culpa.
Megzer: la culpabilidad como equivalente de la peligrosidad, tratando
de legitimar por medio de la culpabilidad la mayor pena al habitual, al
reincidente, etc. No abandona el planteo aristotlico de la idea
fundamental del humano como un ente capaz de eleccin y esto es la
base de la culpabilidad. Encubre un derecho penal de autor.
Aristteles: su planteo era tico y no jurdico penal, no deba
respetarse ningn principio de la legalidad ni de reserva. Las corrientes
doctrinarias que derivan de su postura hacen de la culpabilidad un juicio
moral sobre el grado de corrupcin del autor y reducen el delito a
sntoma de ese grado. Cuanto mas condicionado se encuentre el agente
por sus caractersticas personales mayor ser la culpabilidad. Se realiza
un reproche distinto del acto mismo.
La tendencia a convertir a la culpabilidad en un concepto jurdico con
contenido jurdicamente dado se propuso por consideraciones de
prevencin general y por el dogma del a prevencin especial. La libre
voluntad no seria una realidad sino un principio jurdico regulativo, algo
as como una ficcin.
Roxin: la culpabilidad es el merecimiento de la pena, toda vez que
cuando alguien por cualquier razn no puede evitar el injusto tpico que
ha realizado, no tiene objeto castigarlo. Pero este criterio oscurece los
limites entre la culpabilidad y la punibilidad, el autor trata de mantenerlo
afirmando que las consideraciones poltico penales acerca del fin de la
pena determinaran la culpabilidad en tanto que la punibilidad
dependera de consideraciones poltico sociales extraas a la teora del
fin de la pena. Esta corriente cae en un crculo vicioso que se establece
entre exigibilidad y reprochabilidad, porque el criterio de reprochabilidad
lo da el grado de exigibilidad.
Jackobs: construye un sustitutivo de la culpabilidad equivalente a la
vieja peligrosidad positivista aunque con mayor capacidad legitimante y
menor contenido tico. Lo sigue llamando culpabilidad pero se trata de
un mero criterio general positivista. La funcin de la pena es mantener la
vigencia de la norma. Mira el efecto que la pena producir hacia el

84
futuro al reforzar la confianza en el derecho. Con ello privilegia al sistema
social y da lugar a un derecho transpersonalista. El sujeto debe sufrir la
pena porque vive en sociedad.
En las corrientes funcionales preventivistas pueden reconocerse dos
modelos en la construccin de la culpabilidad:
-

El modelo de Roxin, que la culpabilidad es un limite a la prevencin


El modelo de remplazo de Jacobs, en que prescinde de la culpabilidad
porque la prevencin se limita a si misma

Ambos planteos han sido criticados porque fundamentan la pena en la


culpabilidad y a la culpabilidad en la pena. Se pasa a la pena como
medida de la culpabilidad.
ESPACIO DE AUTODETERMINACION Y CULPABILIDAD DEL ACTO:
La culpabilidad puede enunciarse con la formula: no hay pena sin
reprochabilidad, es decir no hay delito cuando el actor no haya tenido un
cierto margen para decidir. Cualquier concepcin del humano sin
capacidad de decisin elimina la responsabilidad y con ello el concepto
de persona y de ciudadano. Todas las causas de inculpabilidad son
supuestos de inexigibilidad de otra conducta adecuada al derecho, o sea
que la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad sino el comn
denominador, genero o naturaleza ultima de todas las causas de
inculpabilidad.
Las caractersticas personales tambin forman parte de las
circunstancias que condicionan al sujeto pero estos datos no se
reprochan como lo hace la culpabilidad de autor sino que se computan
para determinar la magnitud del mbito de auto determinacin.
CUADRO DE LAS CAUSAS DE EXCULPACION O INCULPABILIDAD :
La inexigibilidad por reduccin grave o cancelacin del mbito de
autodeterminacin que da lugar a la exculpacin reconoce varios
supuestos. Estas causas pueden obedecer a que:
1. Al sujeto no se le puede exigir la comprensin de la antijuridicidad del
injusto (no hubo debida comprensin o conciencia de la antijuridicidad):
errores e ininputabilidad
2. Pese a que se le puede exigir la comprensin hay una situacin
reductora del mbito de la autodeterminacin: estado de necesidad
exculpante e incapacidad psquica para adecuar la conducta a la
compresin
La antijuridicidad es una valoracin, para comprenderla no basta con
conocerla, puedo conocer un desvalor y no compartirlo.

85
La comprensin no es el mero conocimiento de un dato de la realidad,
sino una instancia superior de incorporacin (aprehender).
Por regla general el autor del injusto casi nunca habr comprendido bien
la antijuridicidad porque de haberlo hecho no lo hubiese cometido. La ley
penal dispone que para la culpabilidad es suficiente con la posibilidad
exigible de comprender la antijuridicidad y que solo es inculpable aquel
al que no se le puede exigir razonablemente comprenderla. La
posibilidad de exigir la comprensin de la antijuridicidad tiene como
presupuesto el mero conocimiento del desvalor, no un conocimiento
formal de la ley sino basta con el conocimiento del profano.
En el art. 34 al exigir la comprensin de la criminalidad se exige que el
agente haya podido conocer que esa contrariedad al derecho esta
tipificada penalmente y que se trata de antijuridicidad con relevancia
penal. Requiere comprensin y tipicidad.
Consciencia: antijuridicidad conciencia: moral
INIMPUTABILIDAD:
La imputabilidad penal ha sido definida de diferentes maneras
a) Hegelianos: era la capacidad psquica de delito y la ubicaban antes de
la conducta.
b) Positivistas crean que el inimputable cometia realmente un delito y
que la inimputabilidad servia solo para decidir si se aplicaba una pena
o una medida de seguridad
c) No faltaron quienes la consideraron una cuarta categora, distina que
la teora de la ley penal, teora del delito y teora de la pena.
En un sentido amplsimo se usa imputabilidad como posibilidad de cargar a
alguien con algo, pero jamas se la utiliza en ese sentido, sino que significa
solo capacidad psquica de la culpabilidad.
Para reprocharle una conducta tpica y antijurdica a un autor es menester
que este haya tenido cierto grado de capacidad psquica, que le hubiera
permitido disponer de un mbito de autodeterminacin.
La imputabilidad es una caracterstica del acto aunque provenga de la
capacidad del sujeto. No hay una clasificacin de las personas en
inimputables e imputables, sino de injustos que son imputables y los que no
lo son por razones de capacidad psquica: a una persona puede serle
imputable un injusto pero no otro distinto.
La capacidad psquica requerida para reprocharle a un sujeto un injusto es
la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza
antijurdica de lo que hacia y que le hubiese permitido adecuar su conducta
conforme a esa comprensin de la antijuridicidad.
inimputabilidad

86

Incapacidad de
comprensin de la
antijuricidad
Elimina la culpabilidad
porque cancela la
posibilidad exigible de
comprensin de la
antijuricidad

Incapacidad para
autodeterminarse
conforme a la
comprensin de la
antijuricidad

Elimina la culpabilidad
porque estrecha el
mbito de
autodeterminacin(por su
propia incapacidad)
De all que la inimputabilidad tiene dos niveles, uno que debe ser
considerado como la capacidad de comprender la antijuricidad y otro que
consiste en la capacidad de adecuar la conducta a la comprensin de esta.
CONCEPTOS HISTORICOS DE CULPABILIDAD:
*Hegelianos: la imputabilidad era el primer componente de la teora del
delito. El loco no poda actuar con relevancia penal.
*Von Liszt: La imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad y la
definan como la capacidad de motivacin normal. Sin ella no poda tener
relevancia penal la relacin psquica entre la conducta y el resultado y,
como el dolo y la culpa eran formas de su culpabilidad descriptiva, no poda
saberse por el injusto de que delito imponan una medida de seguridad a un
inimputable.
*Idealistas: Si siempre haba autodeterminacin, la imputabilidad solo podria
ser una cuestin de punibilidad.
En las teoras extremas, sea q se considere que nunca hay
autodeterminacin o que siempre la hay, la imputabilidad no incide para la
exista de un delito.
Se abrieron dos posturas:
a. La mayoritaria consideraba que la imputabilidad era capacidad y
elemento de la culpabilidad.
b. La minoritaria que consideraba a la imputabilidad como un
presupuesto de la culpabilidad, lo que ofrecia los mismos
inconvenientes que la teora psicolgica.
*Funcionalismo de Jakobs: la imputabilidad no es mas que la falta de
competencia para cuestionar la validez de la norma. No se trata de
averiguar si la persona dispuso de un mbito de autodeterminacin de
cierta relevancia o si carecio de el en razn de su incapacidad psquica sino
de averiguar si puso en crisis la confianza en el sistema, o sea si pudo
menoscabar la confianza publica en el respeto a la norma.( Sostiene un
concepto de culpabilidad sin datos psicolgicos reducido a la necesidad de
prevencin general positiva).

87
EL CONCEPTO POLITICO DE IMPUTABILIDAD:
El psiquiatrizado es tradicionalmente excluido o inferiorizado, estando en
una situacin de mayor indefensin que la del propio penado, paso a ser un
incapaz jurdico convirtindose en un tutelado. La inimputabilidad puede
acarrear privaciones de libertad mas extensas y deteriorantes que la de la
propia pena formal, sin guardar ninguna relacin con la del injusto cometido.
La ley vigente establece que el inimputable enfermo mental, debe
permanecer manicomializado el resto de su vida cualquiera sea el injusto
cualquiera sea el injusto que hubiera cometido
Art 34 inc 1:el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades o alteraciones morbosas de las mismas.
Comprender la criminalidad del acto, o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en
un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial con audiencia
del ministerio publico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro que el enfermo se dae a si mismo o a los dems.
Fuentes de la incapacidad:
Es una formula pscologica jurdica, normativa.
Fuente: *insuficiencia de las facultades *alteraciones morbosas de las
mismas
Efectos: *no comprender la criminalidad del acto *no poder dirigir sus
acciones.momento de valoracin jurdica.
Si bien el concepto de inimputabilidad es poltico como todo concepto
jurdico penal debe ser construido sin prescindir el limite ontico que le pone
la existencia innegable de la psicopatologa y la peligrosidad del poder
punitivo de la persona con un padecimiento psquico como realidades del
mundo, el concepto poltico de imputabilidad debe ser construido con
respeto del dato ontico de la patologa y de las alteraciones no patolgicas
de la comprensin y del comportamiento aunque para ello deba hacerse
cargo de la dificultad critica de reconocer y depurar los elementos
represivos y controladores o punitivos del propio discurso de las ciencias de
la conducta. El poder punitivo no se ejercer solo por las agencias del
sistema penal, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho no
puede habilitarlo ilimitadamente, ni fuera de las pautas de minima
racionalidad en ningn caso, sea la persona capaz o incapaz.
Existen situaciones en que las condiciones psquicas de la persona hacen
que nadie pueda reprocharle razonablemente que no se haya comportado
conforme al derecho. Estas situaciones se esclarecen con elementos
proporcionados por la ciencia de la conducta cargados de componentes
represivos que el derecho penal debe depurar al incorporarlos

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LA INCAPACIDAD PSIQUICA DE LA COMPRENSION DE LA ANTIJURICIDAD:
La inimputabilidad por incapacidad psquica para comprender la
antijuridicidad siempre tiene como base una perturbacin de la conciencia,
la conciencia es un concepto psiquitrico de orden practico que no se halla
perturbada cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un cuadro
de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivos de su
psiquismo se hallan armnicamente dispuestos con un adecuado contacto y
adaptacin al mundo objetivo.
Lo que e definitiva interesa es que haya una perturbacin de la conciencia
provocada por insuficiencia de las facultades o alteraciones morbosas de las
mismas.
LA INSUFICIENCIA Y LA ALTERACION MORBOSA DE LAS FACULTADES:
La insuficiencia de las facultades no requiere tener origen morboso. Dentro
de estas caben todas las oligofrenias (tradicionalmente clasificadas en
idiocinia, imbecibilidad y debilidad mental, es decir casos en los que hay
una falta de inteligencia congnita o producida por algn padecimiento,
incluso social), casos de demencia y psicosis endgena (esquizofrenia) o en
la psicosis maniaco-melancolica, como tambin en las exgenas (toxicas,
traumticas o provenientes de enfermedades organicas).
Las alteraciones morbosas son un supuesto mas de insuficiencia pero es
conveniente tratarlas por separado porque algunas afecciones provocan
aumento de ciertas funciones.
Interpretacin tradicional de la formula de inc 1 del art 34: el estado de
inconciencia debe identificarse con el trastorno mental transitorio, sea o no
patolgico, la insuficiencia de las facultades corresponde a oligofrenias y la
alteracin morbosa se identifica con la psicosis.

La inconciencia no es un supuesto de inimputabilidad (accin)


La alteracin morbosa no es sinnimo de alienacin mental.( tesis
alienista: identifica la alteracin morbosa con la alienacin mental)
La insuficiencia de las facultades no se agota con las oligofrenias.

Miedo incapacitante: fuera del campo patolgico, situaciones meramente


vivenciales pueden generar una incapacidad de comprensin de la
antijuricidad por insuficiencia de las facultades, esto se da en circunstancias
amenazadoras que provocan miedo no patolgico porque responden a un
objeto amenazante existente en el mundo real y capaz de infundirlo. El
miedo disminuye la capacidad de comprensin pudiendo quedar por debajo
de nivel de exigibilidad y reprochabilidad.
Neurosis: por lo general no provoca inimputabilidad, no obstante provoca
una alteracin de la personalidad en determinadas situaciones puede
generar que al sujeto se le haga sumamente difcil comprender la
antijuridicidad de su conducta

89
Influencia de las multitudes: las personas actuando en grupo, modifican
considerablemente su conducta. En circunstancias extraordinarias y
especialmente cuando ese efecto potencia alguno de los cuadros descriptos
el efecto de la multitud puede disminuir la culpabilidad y provocar un
verdadero estado de incapacidad psquica.
EL MOMENTO DE LA INIMPUTABILIDAD:
La ley requiere la capacidad de comprensin de la antijuridicidad en el
momento del hecho. Poco importa que sea anterior o que subsista despus
del hecho. La regla es que la apreciacin en el momento implica valorar la
capacidad psquica del agente al tiempo de realizar la conducta. Es
discutido el trastorno mental transitorio, que por razones patolgicas o no,
tiene lugar en el momento de la accin y luego desaparece, no responde a
un padecimiento permanente o solamente provoca en esa circunstancia esa
incapacidad, pero este supuesto no pasa de ser uno mas de inimputabildad.
Entre las perturbaciones graves y transitorias de la conciencia o tambin
llamados trastornos mentales transitorios que dan lugar a inimputabilidad
se encuentran los casos de intoxicacin aguda, siempre que no lleguen a
coma, ebriedad del sueo, estados crepusculares, psicosis post parto y
alteraciones emocionales que dependiendo de su intensidad pueden
perturbar la conciencia hasta provocar la inimputabilidad (ejemplo: miedo)
EMBRIAGUEZ ALCOHOLICA:

Embriaguez alcohlica completa: casos de intoxicacin aguda con un


determinante grado de perturbacin de la conciencia que debe ser
grave. No solo se toma en cuenta la concentracin del alcohol en
sangre pero tambin otros ndices determinantes relacionados con la
resistencia individual al toxico que depende de varios factores.
Embriaguez patolgica: se produce por una pequea ingesta de
alcohol que suele obedecer a una patologa previa, como enfermos
alcoholicos o neurolgicos.

En caso de que la embriaguez haya sido provocada por el propio agente que
se haya intoxicado voluntariamente con cualquier sustancia, debe
analizarse la posible tipicidad culposa de la provocacin o en los casos que
la mera conducta de intoxicacin se configure por si misma una tentativa, la
posible tipicidad dolosa.
La tipicidad culposa queda excluida en todos los casos que
a. No haya tipo culposo ( el ebrio que hurta)
b. Cuando la intoxicacin aguda sea un episodio dentro de un caso
general de toxicofrenia o intoxicacin crnica en especial de
dependencia psquico fsica a la sustancia.
La toxicodependencias son enfermedades y no meros vicios, es posible
desintoxicar compulsivamente a una persona, pero no curarle su

90
dependencia, ya que eso depende de muchos factores. La enfermedad del
toxicodependiente radica en que no tiene manejo del toxico, siente la
necesidad irrefrenable o compulsiva de consumirlo y su privacin, en casos
de dependencia muy fuerte, le causa graves sufrimientos y hasta la muerte.
Ley 23737 tipifica una serie de conductas referidas a los toxicos prohibidos:

Art 14 pena la mera tenencia, incluso cuando sea para uso personal
del tenedor, pero atenua la pena en este caso.
Art 18 si la tenencia es para consumo propio, cuando el tenedor fuese
dependiente se lo someter a un tratamiento, y si dentro de los dos
aos este estuviese curado se extinguir la accin penal. Pero si el
mismo siguiese siendo un enfermo, se le aplicara la pena.

ACTIO LIBERAE IN CAUSA:


El discurso penal con argumentos medico policiales consagro el versari in re
illicita. Sostuvo que cuando el agente se embriagaba voluntariamente, por
completa que fuera su embriaguez, esta era irrelevante, como el estado de
inculpabilidad causa la conducta tpica y conforme al versari in re illicita
(quien quiso la causa, quiso el efecto), deba reprocharse el resultado del
injusto inculpable. El agente era responsable del delito cometido en estado
de inculpabilidad por incapacidad psquica, siempre como autor doloso,
segn esta teora, quien en estado de embriagues cometia algn delito,
deba ser penado como si no hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse
de esa intoxicacin no recuerde lo sucedido y pese a que no haya tenido
posibilidad alguna razonable de preverlo.
Desde el S XIX se sostuvo la teora de las actiones liberae in causa, la que
parte de la premisa que la accin del ebrio o de cualquier inimputable
voluntario, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por
lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo. Esto es a la
conducta realizada para colocarse en el estado o situacin de inculpabilidad
para cometer el delito y a la voluntad que existe en ese momento, asi:
a. Si el sujeto se incapacito accidentalmente no hay culpabilidad.
b. Si el sujeto lo hizo por el puro gusto de hacerlo, pero sin prever el
resultado, no hay culpabilidad.
c. Si pudo preverlo, la responsabilidad ser culposa
d. Si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad ser dolosa.
Esta tesis es la que en la jurisprudencia nacional reemplazo a la anterior.
En el momento que el sujeto comienza a realizar el delito no es imputable,
pero en el momento en el cual comienza a beber si lo es, pero no hay
tipicidad.
Esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor. En nuestro
cdigo, 34 inc 1, la ley es clara en exigir la capacidad en el momento del
hecho y no antes ni despus.

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INCULPABILIDAD DISMINUIDA:
En nuestro cdigo no hay una formula general de la inculpabilidad o
imputabilidad disminuida, no obstante hay claros ejemplos de culpabilidad
disminuida como la emocin violenta y las circunstancias extraordinarias de
atenuacin en caso de parricidio. La emocin violenta no esta limitada al
homicidio y las lesiones, por via de analoga in bonam parte, debe
considerarse que es aplicable a cualquier delito en que sea admisible.
ERROR EXCULPANTE:
FUNDAMENTO DE LOS ERRORES EXCULPANTES:
Quien no puede saber que la accin que realiza esta penada, no puede
comprender su carcter criminal y por ende no puede ser reprochado
jurdicamente, el principio de culpabilidad consecuencia del ppio de
legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensin
fuese imposible. Se admiten plenamente los errores que excluyen la
culpabilidad o los errores exculpantes.
Una teora del error fuertemente respetuosa del ppio de culpabilidad, debe
ser una valla infranqueable que oponga el derecho penal al constante
esfuerzo del poder punitivo por hacer inextricable la normacion legislativa
DELITIMACION DEL ERROR DE TIPO:
Los errores exculpantes se diferencian del error de tipo en que el agente
cree estar realizando una accin diferente, piensa estar realizando otra
conducta (ej: caza de un oso, pero en realidad dispara a un ser humano).
Tampoco puede comprender la prohibicin o la punibilidad pero, porque no
hay tipicidad dolosa, lo que hace innecesario analizar la culpabilidad. El
error de tipo excluye directamente el injusto doloso, aunque su conducta
pueda configurar una tipicidad culposa, cuando el error era vencible. En los
errores exculpantes las consecuencias son distintas: elimina la culpablidad
cuando son invencibles o no imputables, pero no tienen relacin con la
tipicidad, de modo que aun siendo imputables o vencibles, no pueden
generar tipicidad culposa. En tanto que el error de tipo vencible puede dar
lugar a una tipidad culposa, el exculpante vencible, nunca puede convertir
en culposo un injusto doloso. El error exculpante solo afecta la
reprochabilidad del injusto pero no lo modifica. El nico efecto de un error
exculpante vencible o inimputable es de producir un menor reproche, es
decir menos grado de culpabilidad, lo que s traduce en la pena aplicable.
ERROES VENCIBLES E INVENCIBLES:
vencible
Evitable, imputable, al autor le era exigible
evitarlo
No elimina la reprochabilidad, sino que hay un
menor grado de la culpabilidad. Hay una

invencible
No puede ser evitado por el agente

Elimina la culpabilidad. Se produce un injust


(accin tpica antijurdica) pero no hay

92
morigeracin de la pena

Hay tres aspecto que deben ser analizados


para una correcta valoracin de la
evitabiliadad de la no comprensin:
a. Si le fue posible acudir a algn medio
idneo de informacin.
b. Si la urgencia de la toma de decisin le
impidi informarse o reflexionar
c. Si le era exigible que imaginase la
criminalidad de su conducta, lo cual no
suceder, conforme a su capacidad
intelectual, su instruccin o
entrenamiento y su estndar minimo
de prudencia no hubiera tenido motivos
para presumir.
El error debe determinarse conforme a las
condiciones personales del agente en relacin
al sujeto concreto y a sus circunstancias y
nunca en funcin de una pretendida
objetividad que acuda a una figura de
imaginacion

culpabilidad, por lo tanto al sujeto no se le


aplica una pena , por no ser autor de un
delito imputable.
Ejemplo: cambio en la jurisprudencia.

EL ERROR EXCULPANTE:
Teoria del dolo: La conciencia de la antijuridicidad pertenecia al dolo, todo
error eliminaba el dolo y siendo vencible poda dar lugar a un caso de culpa,
teora nica o unitaria de error. Tiene dos consecuencias: sistematica (todo
error elimina el dolo, y el vencible da lugar a la culpa, debiendo admitir la
tentativa culposa) y orden poltico penal (cualquier desconocimiento de la
antijuridicidad eliminara el dolo, se pena la culpa de no informarse y
quedara con total irrelevancia la voluntad que produjo el resultado lesivo).
Teoria de la culpabilidad: no es posible sostener que la justificacin putativa
elimine el dolo, puesto que este queda afirmado en el nivel de tipicidad, de
modo que cualquier error que recaiga sobre el carcter o entiedad del
injusto del acto producir sus efectos en el estrato analtico de la
culpabilidad.
Se debe admitir la tentativa culposa y deja impue los errores vencible de
esa naturaleza cuando no existe tipo culpos.
ERROR EXCULPANTE VENCIBLE EN EL CODIGO PENAL:
El error invencible sobre la criminalidad da lugar a la inculpabilidad. Este
error no dio lugar a debates doctrinarios.

93
Si ubicamos la posibilidad de comprensin de la criminalidad en la
culpabilidad, en ningn caso este error vencible puede convertir en culposo
un injusto doloso, porque lo referente a la comprensin de la criminalidad
solo responde la pregunta sobre si el injusto es o no reprochable al autor y,
en caso de serlo, en que grado.
En general, casi siempre que haya un error exculpante vencible,
particularmente cuando hizo actuar al agente sin conocimiento del
contenido del injusto del hecho, la culpabilidad ser de menor intensidad,
porque la comprensin tuvo dificultades que no le son imputables
totalmente al agente.
Como el cdigo no contiene una formula general de la culpabilidad
disminuida o atenuada, se plantea la dificultad de establecer las escalas
penales en los errores vencibles sobre la criminalidad que determinen un
menor grado de culpabilidad.
Para ello se propuso aplicar el art 35 que seala la pena del delito culposo.
Pero este articulo no presupone un error, por lo que no corresponde su
aplicacin. La nica solucin es hacer uso de los criterios del art 41, sin
perjuicio de que en los supuestos en que los minimos legales resulten
desproporcionados respecto del grado de culpabilidad, se imponga una pena
por debajo de ellos, que siempre se han de considerar indicativos, acatando
las leyes de mayor jerarqua que imponen la adecuacin de las penas al
grado de culpabilidad.
CUADRO GENERAL DE LOS ERRORES EXCULPANTES:
El error de prohibicin comprende:
a. El error de conocimiento de la prohibicin (falsa suposicin de que la
conducta no viola ninguna norma prohibitiva, el sujeto llega al pas e
ignora las prohibiciones cambiarias)(DIRECTO)
b. Errores de alcance de la prohibicin( falsas suposiciones de
cumplimiento de un deber jurdico, consentimiento, fomento del
derecho, riesgos no prohibidos)(DIRECTO)
c. El error de comprensin de la prohibicin (el indio que conoce la
prohibicin de sepultar difuntos en la casa pero que no puede
comprenderla porque su cultura le impone hacerlo)(DIRECTO)
d. El error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de la existencia
legal de una causa de justificacin, cuyas reglas se aplican tambin al
error sobre el alcance de una causa de justificacin existente.
(INDIRECTO)
e. El error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de un supuesto
factico de justificacin ( el que se cree agredido y se defiende)
(INDIRECTO)la conducta es prohibida porque no esta justificada en el
mbito de la antijuridicidad, pero despus, analizando el estrato de la
culpabilidad no sera culpable.
Errores exculpantes especiales:

94
a. El error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa
suposicin de estar actuando al amparo de una exculpante)
b. El error sobre causas que excluyen la punibilidad
Delito putativo:el error puede ser inverso, llevar al agente a creer que
comete una accin tpica y antijurdica, cunado la conducta no tiene ese
carcter (delito putativo o imaginario). Existe acuerdo en que esas acciones
no son punibles, porque la imaginacin del autor no crea antijuricidad.
Distincin con la tentativa inidnea: el delito imaginario es un error de
prohibicin invertido, en tanto que la tentativa inidnea es un error de tipo
invertido.
ERRORES DIRECTOS E INDIRECTOS:
Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la
comprensin del carcter y entidad de injusto del acto. Debe distinguirse de
otros errores.

Se asemeja al error de tipo en que este ultimo tambin impide esa


comprensin, pero se distingue de el en que no afecta para nada la
tipicidad.
Se parece al error sobre una situacin objetiva de inculpabilidad, en el
que tambin se elimina la culpabilidad, pero este ultimo lo hace sin
imperdir la compresin de la antijuricidad, sino porque limita el
mbito de autodeterminacin
Se distingue del error sobre la punibilidad (el que cree que hurta al
padre y en realidad lo hace a un tercero) en que este, al igual que el
anterior, tambin elimina la culpabilidad y tampoco impide la
comprensin de la antijuricidad, pero solo afecta el conocimiento de
la conminacin penal de la conducta.

Un error de prohibicin no es un mero conocimiento, sino de comprensin.


Un error de conocimiento lo padece un turista que compra divisas en la calle
en un pas que esta prohibido. Un error de comprensin lo sufre el indio que
ancestralmente sepulta a sus antepasados en su casa, porque no puede
internalizar la norma por efecto de su carga cultural.
El error de conocimiento de la prohibicin que impide la comprensin del
carcter antijurdico del acto, puede ser un error directo o un error indirecto
Error directo
Recae sobre la norma misma, sobre la
representacin de la valoracin jurdica del
acto conforme a la norma prohibitiva
No sabe que la conducta es prohibida
Turista q compra dlares en la calle cordoba

Error indirecto
La prohibicin consiste en la falsa creencia
acerca de la operatividad de un precepto
permisivo en el caso concreto.
Determina la falsa conviccin de que opera
en el caso una causa de justificacin.
Piensa q le van a robar y es un amigo q le
hace una joda.

95
ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA PROHIBICION:
El desconocimiento de la norma no se limita a la hiptesis en que el agente
desconoce su existencia legal, sino tambin al supuesto en el cual el autor
la conoce pero no sabe que su conducta choca con ella en razn de un error
en la interpretacin de la norma, sea porque la entienda mal o porque crea
que esta no es valida, por ser contraria a otra norma de superior jerarqua, o
porque supone que esta en un mbito espacil diferente o que ha sido
derogada o ha perdido vigencia.
Se trata de claros casos de error directo por desconocimiento de la norma.
ERRORES DIRECTOS DE PROHIBICION SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA:
Los errores sobre la tipicidad conglobante constituyen por regla errores de
prohibicin y solo excepcionalmente errores de tipo. Siendo estos errores
sobre la dominabilidad y la naturaleza no banal del aporte del participe
secundario.
Estos errores se fundamentan en el desconocimiento de la inexistencia de
un deber jurdico, del consentimiento brindado por la victima que se
presuponen existentes cuando en realidad no es asi.
Otro ejemplo de error de prohibicin directo es el que cree errneamente
estar realizando una conducta que es fomentada por el derecho
Otro de los errores es quien cree estar generando un riesgo no prohibido
cuando en realidad genera uno que si lo esta.
En los delitos omisivos hay dos clases de errores, el error de tipo, que recae
sobre la situacin objetiva de la que se deriva la posicin de garante y error
de prohibicin directo cuando hay un desconocimiento del deber de
cuidado que de esa posicin se deriva.
ERRORES DIRECTOS DE COMPRENSION Y CONCIENCIA DISIDENTE:
El error de prohibicin directo no se presenta solo como desconocimiento de
la prohibicin o de su alcance, sino que tambin abarca el caso en el cual
pese a ese conocimiento, no puede exigerse la comprensin. El sujeto
conoce la norma prohibitiva pero no puede exigrsele su introyeccin o
internalizacin como parte de su equipo valorativo, supuesto frecuente
cuando el agente pertenece a una cultura diferenciada.
Los valores personales del agente no coinciden con los de la ley por lo tanto
es difcil su internalizacin y esto conlleva a un menor grado de exigibilidad
por parte del estado de una conducta conforme al derecho.
El agente en esa situacin debe realizar un efuerzo mayor para evitar el
injusto que el que lo comete teniendo los mismo valores que el legislador a
la hora la actividad legislativa.

96
Esto se conoce como autoria por conciencia o conciencia discidente que
ser siempre al menos una causa de disminucin de la culpabilidad.
ERROR INDIRECTO DE PROHIBICION:
Recae sobre la justificacin de la conducta tpica, cuando el sujeto conoce la
tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.

Falsa suposicin de que existe una causa de justificacin que la ley no


reconoce
Falsa suposicin objetiva de justificacin

Tiene lugar cuando el agente cree, falsamente una necesidad o una


situacin de justificacin que no existe. Suelen llamarse justificaciones
putativas, denominacin no correcta, porque no son casos de justificacin
sino de inculpabilidad.
ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES:

Los que recaen sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante


Los referidos a causas personales de exclusin de la punibilidad.

La falsa suposicin de una causa personal de exclusin de la punibilidad,


sea porque el sujeto cree que estn dado los supuestos facticos o jurdicos
de una de ellas, o porque suponga que lo ampara una causa personal de
exclusin de la punibilidad que no hay prevista en la ley.
El error de punibilidad es relevante solo cuando recae sobre las causas que
la extinguen y en ningn caso sobre las que la cancelan, porque las
primeras son coetneas a la realizacin de la conducta tpica y antijurdica,
en tanto que las cancelantes sobrevienen con posterioridad. Quien supone
falsamente una causa de cancelacin de la punibilidad que lo beneficiaria
en el futuro, no ignora la criminalidad en el momento de la accin, sino que
solo espera cancelarla mas adelante.
ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE:
Cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad debe primar la que
importe menor injerencia en los bienes jurdicos del agente.
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no
es mayor que el que se causa, pues de lo contrario nos hallaramos ante una
necesidad justificante. El mal puede provenir de un acto humano tanto
como de acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este
dispositivo como limitado a una accin humana (coaccion) y se ha tomado
el sentido literal del termino amenazas.
La coaccion es solo uno de los supuestos del estado de necesidad
exculpante, y ello siempre que esta no genere un estado de necesidad
justificante. Cuando el mal amenazado es mayor que el causado, el coacto

97
se encuentra en estado de necesidad justificante y es abarcado por el inc 3
del art 34.
FUNDAMENTO DEL ESTADO DE LA NECESIDAD EXCULPANTE:
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto
males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento de la
necesidad exculpante es la notoria reduccin del mbito de
autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en que realiza la
accin, lo neutraliza la posibilidad de reproche.
La exigencia de abstenerse del injusto mas grave es siempre mayor que la
de abstenerse del mas leve y, se necesitan mas causas limitativas de la
autodeterminacin para excluir el reproche del injusto mas grave.
El inciso 2 del art 34 es suficientemente amplio y lo nico que requiere es la
gravedad e inminencia del mal amenazado. Tampoco la exacta equivalencia
de males para amparar al sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud
de la reduccin de la autodeterminacin que debe valorarse en relacin con
el injusto de que se trate.
REQUISITOS:
Debe haber un peligro para un bien jurdico.
Un mal grave e inminente que puede provenir de cualquier fuente y
amenazar a cualquier bien jurdico. (limitado por la gravedad del mal
y no por los bienes jurdicos en particular.) (ejemplo Jack y rose en
titanic) sin gravedad el sujeto no puede hallarse violentado, puesto
que nadie es violentado por la amenaza de un mal infimo.
Tampoco exige el codigo que el mal que se quiere evitar deba recaer
directamente sobre bienes jurdicos del necesitado, sino solo que
constituya para el un mal grave e inminente. Es lo que sucede cuando
la afectacin directa recaera sobre bienes jurdicos de personas
estrechamente vinculadas al sujeto.
Adems de ser grave debe ser inminente. Un gran sector de la
doctrina niega la posibilidad de que la situacin de necesidad sea
provocada por el propio sujeto. ( la nica solucin para estos
supuestos, cualquiera haya sido la intencin del sujeto al provocar la
situacin de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta, no se
trata de convertir el dolo en imprudencia sino que se considera tpica,
antijurdica y culpnble la conducta que provoca la situacin de
necesidad que causa la muerte.
en el estado de necesidad , se presupone la necesidad de la conducta
para apartar el peligro del mal amenazado. Teniendo el sujeto la
posibilidad de realizar otra conducta no lesiva, y siendo exigible esta,
queda descartada la necesidad exculpante. La necesidad de la
conducta implica el requerimiento de que la misma sea
objetivamente idnea y adecuada, sin estas condiciones no es
necesaria para apartar el peligro.

98
FALSA SUPOSICION DEL ESTADO DE NECESIDAD:
En la falsa suposicin el autor sufre una coaccion psquica idntica a la que
correspondera a la existencia real de la situacin de inculpabilidad. Real o
falsa la situacin, su autodeterminacin se halla comprometida
psquicamente con motivo del error invencible sobre las circunstancias. En
caso de vencibilidad del error sobre la situacin de necesidad, no
desaparece la exigibilidad, debindose tener en cuenta a los efectos de la
pena para considerarlo un supuesto menor de culpabilidad. No se trata de
un error de prohibicin pero se resuelve conforme a las reglas de este.
El fundamento legal de la inculpabilidad en caso de error invencible acerca
de la necesidad exculpante, se halla en el inc 1 del art 34
LOS CASOS DEL LLAMADO ERROR DE CULPABILIDAD:
El desconocimiento del carcter particular del error que determina la falsa
suposicin de una situacin de necesidad exculpante puede llevar a
considerarlo un verdadero error de prohibicin. Pero no es u error de
prohibicin sino que su importancia no derica de una construccin paralela a
la del error de prohibicin indirecto, sino que semejante error se traduce
necesariamente en un error de punibilidad y debe ser tratado como un
supuesto mas de esa clase de error
DESCONOCIMIENTO DE LA NECESIDAD EXCULPANTE:
El caso exactamente inverso al de la falsa suposicin de una situacin
reductora de la autodeterminacin es el de la existencia real de esa
situacin, pero ignorada por el agente. Se trata de una necesidad
exculpante putativa invertida. Suele negrsele toda relevancia, exigiendo
que la exculpacin solo funciona cuando exista el conocimiento de la
situacin objetiva de necesidad exculpante. La culpabilidad solo opera en
funcin de un mbito psquico de reproche, que cuando no esta reducido no
puede tener efecto exculpante. De lo contrario se correra el riesgo de
confundir el injusto con su culpabilidad
El reproche de culpabilidad es un juicio jurdico por el que se recrimina un
injusto en razn de que fue cometido en un mbito de autodetermiacion de
cierta magnitud y vivenciado como tal, pero en modo alguno puede
desaprobarse una vivencia que solo es fruto de la insensatez, porque la
culpabilidad seria un reproche de insensatez.
Por regla general, e que actua en necesidad exculpante debe conocer la
situacin, su desconocimiento no es irrelevante en la medida en que
convierte a la culpabilidad en un reproche de la insensatez, que violara la
racionalidad republicana hasta el limite de colocarla al borde del absurdo.
Cuanto mas vencible es el error que hace que el agente desconozca la
situacin de necesidad en que se halla, mas irracional ser el reproche de la
culpabilidad, pues mas reducido quedara a simple reproche de culpabilidad.

99
NECESIDAD EXCULPANTE EN LOS DELITOS CULPOSOS:
En los delitos culposos la necesidad exculpante ofrece un campo de
aplicacin quiz mayor que en los dolosos.
En los delitos culposos, hay que tener en cuenta para cuantificar los males y
ponderarlos, el grado de proximidad del peligro como criterio general para
establecer la distincin entre justificacin e inculpabilidad. Ser mayor el
mal cuando mas prximo sea el peligro, por cuanto mator ser el grado de
probabilidad de que sobrevenga la lesion. El grado de proximidad no puede
valorarse libremente por el autor, sino que debe responder a las pautas de
un observador objetivo.
OBEDIENCIA DEBIDA:
Art 34 inc 5 preve la obediencia debida como eximente. El cdigo no
establece a la clase de obediencia a la q se refiere. La doctrina coincide en
forma unnime en que se trata de la obediencia que se debe al superior
jerarquico administrativo, aunque no cabe descartar ciertos casos de
obediencia domestica o laboral, si configuran situaciones de necesidad
exculpante.
Cuando la orden es licita se admite que elimina el injusto, lo que casi todos
hacen por via de la justificacin, aunque para nosotros seria atipicidad por
cumplimiento de un deber jurdico.
La formula legal no distingue segn que el contenido de la orden sea licito o
licito. Tampoco tiene en cuanta si el inferior podria revisarla o no y ni
siquiera si es formalmente valida o si el contenido del ilcito es evidente.
Todas estas distinciones deben hacerse, pero no para saber si funciona la
obediencia debida como eximente, sino para saber si el caso encuadra
dentro de alguno de los otros supuestos abarcados en el art 34. Con lo cual,
resulta que la obediencia debida es una formula legal que solo exime
cuando opera alguna de las otras eximentes, en las que termina disuelta. No
hay un solo supuesto en que opere como eximente, que no se halle al
mismo tiempo fundado en algunas e las otras hiptesis de iguales
caractersticas contempladas en la ley.

En el caso en que la orden sea legitima y su contenido sea licito, es


deber del inferior cumplirla y es el caso de un simple cumplimiento de
un deber jurdico
La orden sea solo formalmente licita, pero su contenido es
antijurdico, ser cumplimiento de un deber jurdico, siempre que el
inferior no tenga el deber jurdico de controlar la legalidad de la
norma antes de su cumplimiento.

REDUCCION DE LA AUTODETERMINACION POR INCAPACIDAD PSIQUICA:


La formula del art 34 inc 1 que no haya podido dirigir sus acciones puede
considerarse como falta de accin, pero si es conforme a la comprensin de

100
la antijuricidad ( el impedimento de dirigir sus acciones) puede considerar
un supuesto de una formula de inimputabilidad distinta de la imposibilidad
de comprensin de la antijuricidad.
El sujeto es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero
padece una incapacidad psiquica que hace inexigible la adecuacin de su
conducta a esa comprensin. El reproche dela culpabilidad requiere, no solo
que el sujeto tenga la capacidad psquica que le permita la comprensin de
la antijuridicidad, sino tambin que esa capacidad psquica tenga un grado
tal que permita hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la
comprensin del desvalor jurdico.
La limitacin no proviene del medio externo, sino del propio psiquismo
CONDUCTAS IMPULSIVAS:
La impulsividad tiene una amplia gama de matices. La impulsividad como
inimputabildiad tiene gran importancia.
Las impulsiones son tentaciones fuertes a realizar algo, distinguindose de
las compulsiones, que son impulsos hechos realidad. La compulsin no se
concibe sin el correspondiente acto. Es obvio que cuando hay una
compulsin, la culpabilidad queda eliminada, en tanto que las impulsiones
presentan grados que es necesario mensurar y valorar. En cambio la
compulsin conlleva siempre a la inimputabilidad, pues se define como un
tipo de conducta que el sujeto se ve obligadfo a realizar por accin de una
exigencia interna cuyo incumplimiento genera angustia.
LA TOXICODEPENDENCIA:
La dependencia toxica, cualquiera sea su origen independientemente de la
sustancia, se caracteriza por modificaciones del comportamiento, que pasan
del abuso grave a la compulsin irreprimible, a un consumo continuo o
peridico a fin de experimentar sus efectos psquicos y de evitar malestares
producidos por su privacin ( sndrome de abstinencia)
No cabe duda que el dependiente de un toxico, fuera de los episodios de
intoxicacin aguda, tiene la posibilidad de comprender la criminalidad de su
conducta. Pero mediando un cuadro de dependencia fsica, es claro que el
sujeto carece de suficiente capacidad para actuar conforme a esa
comprensin si se presenta un sndrome de abstinencia.
No es posible afirmar que en los supuestos de dependencia psquica haya
siempre inimputabilidad respecto de las conductas que tiene por objeto
obtener el toxico, o al menos no seria correcto indicarlo con igual fuerza
que en los casos en que esta es fsica.

UNIDAD 18: ETAPAS DEL DELITO: TENTATIVA:

101
LIMITES A LA ANTICIPACION DE LA PUNIBILIDAD:
El articulo 42 consagra un dispositivo legal amplificador de la tipicidad, que
permite abarcar un delito incompleto, porque retrocede en el tiempo a partir
del delito consumado y convierte en tpica una conducta que no se ha
desarrollado por completo en su aspecto objetivo y subjetivo.
Hay tipos que exigen lesiones para bienes jurdicos (delitos de lesion) y
otros que anticipando la tipicidad a momentos anteriores a la lesion, se
conforman con exigir solo el peligro para el bien jurdico (delitos de peligro).
La tentativa es una forma especifica de estos ltimos, se criminaliza en
razn del peligro de lesion, o sea peligro de conflictividades lesivas en que
el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible. No se
identifica, pero tampoco difiere mucho de un delito doloso de peligro y por
ende, siempre su contenido injusto es menor que en un delito de lesion.
Desde la decisin del autor de cometer el delito hasta el agotamiento de su
ejecucin tiene lugar un proceso temporal que se denomina camino del
crimen, o iter criminis. Son los sucesivos momentos cronolgicos en la
dinmica del delito:
1. Ideacin: surge la idea de llevar a cabo la conducta: interna.(mira al
chico en el boliche)
2. Preparacin del hecho (pasa por al lado mil veces)
3. Comienzo de la ejecucin (habla con el chico)(tentativa de delito)
4. Consumacin o agotamiento. (se lo chapa)(delito)
Las etapas que corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser
alcanzadas por la tipicidad. Tampoco es punible la conducta
inmediatamente precedente a la ejecucin misma, la preparacin.
La prohibicin de penar actos preparatorios admite excepciones:

Se puede extender lo prohibido hasta abarcar una parte de la


actividad preparatoria, extendiendo la formula general del 42
El otro es la tipificacin independiente de ciertos actos preparatorios,
pero que al mismo tiempo implican otras lesividades que exceden las
del delito tentado, lo que da lugar a un tipicidad que, segn los caos,
puede admitir la tentativa. Siempre hay un bien jurdico afectado.

Las anticipaciones punitivas para estos casos son las nicas admisibles en el
derecho argentino como excepciones al principio general establecido en el
art 42, sin que puedan extenderse a otras hiptesis.
(Clase)
No solo interesa proteger el peligro, sino tambin a la puesta en
peligro.
La tentativa es dolosa, no existe tentativa de un delito culposo.

102
Se aplica pena a conductas que no han sido consumadas, sino que se
capta antes de que se cometa. No se capta en cualquier momento,
sino en el comienzo de la ejecucin.
La tentativa amplia el tipo penal, porque aun no hay delito, pero ha
comenzado a ejecutarse. No se penaliza ni la ideacin, ni la preracion.
Reduce la pena de un tercio a la mitad.
La tentativa es un delito incompleto porque le faltan caractersticas
del tipo (le falta el resultado, tipo objetivo sistematico)
La pena es por el peligro concreto al bien jurdico. Ojo !!! limite : art
19 no se puede aplicar a cualquier conducta.
FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA:
Las opiniones acerca del fundamento de la punicin de la tentativa se
dividieron dando lugar a tres variables: Por qu penar la tentativa?
Teoria objetiva: la ley pena a la tentativa porque implica un peligro para el
bien jurdico. Para esta posicin es atpica toda accin que no hubiera
determinado que el bien jurdico concreto haya corrido algn peligro. La
pena de tentativa seria inferior a la del delito consumado porque el peligro
siempre importa un injusto menor que la lesion. Mayor respeto al principio
de legalidad.
Teoria subjetiva: funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor
contraria al derecho. Sostiene que con la tentativa se quiere reprimir la
voluntad criminal, desentendindose del problema del peligro y equiparando
a esta con el delito consumado, por tratarse de idntica voluntad criminal,
con la consecuente paridad de penas. Punicin del animo y extensin del
mbito punible a los actos preparatorios. Desconoce el aspecto objetivo del
injusto, aproximndose a un derecho penal de enemigos.
Tesis de la impresin: se ubica entre ambas teoras. La subjetiva no permite
distinguir los actos preparatorios de los de tentativa, trata de buscarle un
limite objetivo.
Segn esta, la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la
actuacin de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover
la confianza del orden normativo de la seguridad jurdica en los que tengan
conocimiento de la misma. Se trata de una teora que presupone la
aceptacin de la funcin preventiva de la pena.
La teora de la impresin convierte a la tentativa en un delito de lesion, pues
exige una afectacin al sentimiento de confianza. Debe apelarse a lo que
realmente sucede en la confianza publica. La impresin del hecho publico se
produce a travs de la informacin en las sociedades actuales.
LA DIALECTICA DEL ITER CRIMINIS: LA TENTATIVA ES LA NEGACION DE LA
CONSUMACION:

103
La tentativa de un delito de lesion (que son los nicos en que se concibe
una anticipacin punible) representa una tipicidad diferente aunque de
formulacin general, cuya sancin penal solo es posible en razn de la
proximidad de la conducta con el resultado. (peligro de lesion)
La tentativa no puede justificar la punicin solo en lo subjetivo, en el dolo,
porque sino no toma en cuenta la tipicidad objetiva, no habr dolo sino
animus.
El injusto siempre es complejo, y el dolo es un dato mas que se le agrega al
aspecto objetivo. El dolo cumple la funcin de reducir lo abarcado por el
aspecto objetivo del injusto y nunca de ampliarlo. No basta con una
causalidad lesiva si falta voluntad realizadora. El dolo funda el injusto, pero
siempre para ello supone una objetividad tpica.
La tentativa se contrapone al delito consumado pero en tanto lo objetivo
como en lo subjetivo.
La idea del dolo siempre idntico (el dolo en la tentativa y en el delito
consumado) e inmutable, no permite que se conciba su alteracin en el
curso de un proceso en que aun no es lo que tiende a ser.
La tentativa es un delito incompleto, pero no en el sentido de que le falte un
aspecto objetivo nicamente, sino en el de que es un ser que aun no llego a
ser completamente, es decir, que se trata de una tipicidad que es diferente
tanto objetiva como subjetivamente.
LA CONSUMACION COMO LIMITE DE LA TENTATIVA:
En tatno que la tentativa es la conducta punible que se halla entre la
preparacin no punible y la consumacion del delito, esta ultima supone la
completa realizacin del tipo penal. Pero no siempre la consumacin agota
la ejecucin del delito, con frecuencia la consumacin formal se distancia
del agotamiento natural, dando lugar a un periodo en que el delito esta
consumado pero no agotado.
En el delito continuo o permanente, la ejecucin permanece mientras se
mantiene el estado consumativo y recin cuando este cesa puede afirmarse
que el delito se halla agotado (el secuestro se consuma con la privacin de
la liberta, pero se agota recin cuando este cesa). Tambin sucede en los
casos de habitualidad en donde la reiteracin forma parte del agotamiento.
La separacin de la consumacin con el agotamiento tiene consecuencias
en tres aspectos:
1. En cuanto a la participacin, quien interviene antes del agotamiento
seria participe y no encubridor.
2. En orden a la prescripcin, porque comenzara a correr desde el ultimo
acto de agotamiento.

104
3. En el punto a la realizacin de las circunstancias agravantes
introducidas con posterioridad a la consumacin, que daran lugar a
una tipicidad calificada
LA TIPICIDAD OBJETIVA: COMIENZO DE EJECUCION:
La distincin entre actos preparatorios y actos de tentativa es uno de los
problemas mas arduos de la dogmatica. La formula legal comienzo de
ejecucin es un indicador general que es necesario precisar:
Teorias que niegan la distincin entre preparacin y ejecucin: Niegan la
posibilidad de distinguir entre los actos preparatorios y ejecutivos y
pretenden penar todos los actos preparatorios. (positivitas: no deban
quedar impunes los actos preparatorios reveladores de la peligrosidad del
autor)
Teoria formal objetiva: Admiten la posibilidad de esta distincin. Exige que el
autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta
tpica, penando asi el nucleo del tipo. Indica como comienzo de ejecucin el
inicio de realizacin del respectivo verbo tpico.
Es una teora demasiado estrecha, porque deja afuera de la prohibicin a los
actos inmediatamente anteriores a la realizacin de la conducta tpica.
Ejemplo: se comienza a matar (accin tpica) pero seria cuando se dispara,
porque debe comenzarse la conducta.
Teoria materia objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su
vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen como parte integrante
de ella, segn una natural concepcin.
Amplia la posibilidad de los actos de tentativa. Ejemplo: extraer el arma
tiene una significacin tal, una vinculacin tal con el tipo homicidio que
debe ser considerada tentativa)
Es una teora vaga que no explica cuanto hay que retrotraerse para
determinar el acto, se podran captar hechos que no sean de ejecucin, sino
de preparacin.
Teoria objetiva individual o teora del plan concreto: (Zaffaroni)(Alemania) si
de lo que se trata es de abarcar en el comienzo de ejecucin la accin
inmediatamente anterior a la del verbo tpico en si mismo, es decir, la que
no presenta posibilidad alguna de interposicin de otra accin, esto no
puede hacerse de manera abstracta, sino que se debe tomar en cuanta el
como de la realizacin del verbo tpico en cada caso. Este como es el plan
concreto del autor. Si no se conoce el plan del autor no se puede saber cual
es la preparacin. Hay que ver la relacin inmediata con la tipicidad.
Si lo determinante es el peligro para el bien jurdico y se busca un signo
exterior, este no puede indicar la medida de un peligro imaginario sino real,
que solo puede darse conforme al criterio de lo que realmente hacia el autor

105
y tambin se representaba correctamente como tal, si realmente era la
accin con que daba comienzo al verbo tpico
La teora objetiva con el correctivo del plan concreto del autor tiene la
ventaja de introducir un elemento individualizador de la relevancia del
peligro, que es un dato subjetivo pero que no subjetiviza el peligro, porque
su naturaleza es susceptible de ser valorada por un tercero en cuanto a la
determinacin de la proximidad inmediata a la realizacin tpica.

El comienzo de ejecucin de delito no es estrictamente el comienzo


de ejecucin de la accin sealada objetivamente en el verbo tpico
Abarca tambin actos que, conforme con el plan del autor, son
inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecucin de la accin
tpica e importan objetivamente un peligro para el bien jurdico.
Un acto parcial ser inmediatamente precedente de la realizacin de
la accin tpica cuando entre esta y aquel no haya otro acto parcial en
el plan concreto del autor.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA DE LA TENTATIVA:


La tentativa, como toda tipicidad, supone un aspecto subjetivo como
correlato de su aspecto objetivo ( que exige un principio de ejecucin y una
falta de consumacin). En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito,
es decir, el dolo. No hay un dolo de tentativa, pero el dolo en la tentativa, ex
ante, mirado en el momento de comienzo de ejecucin, solo puede llegar a
equipararse con el dolo del delito que imagina y orienta una causalidad en
el tramo temporal que media entre el comienzo de ejecucin y
consumacin.
El dolo de la tentativa, es el dolo del delito pero en potencia.
La tentativa puede tener lugar con dolo eventual. La referencia al delito
determinado del art 42 no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo
eventual. No debe confundirse el problema del dolo eventual con el
requerimiento de una decisin cierta y procesalmente probada de obtener el
resultado o barcativa de su produccin, porque sin ella directamente no
exite dolo. Hay decisin, y por consiguiente dolo, cuando un sujeto ya ha
tmoado la resolucin y solo deja la ejecucin condicionada a cierto requisito.
(como puede ser, si se niega lo mato)
LOS LIMITES DE LA TENTATIVA EN LOS DELITOS CALIFICADOS, EN LOS DE
PUTA ACTIVIDAD, EN LOS HABITUALES Y EN LA AUTORIA MEDIATA:
*En los delitos CALIFICADOS puede ocurrir que haya una conducta
calificante posterior al comienzo de la ejecucin del tipo bsico( la tentativa
de robo comienza cuando se inicia la ejecucin de la conducta calificada)
cuando la conduccin calificante precede a la del tipo fundamental, cabe
entender que la tentativa se inicia con el comienzo de la ejecucin de la
conducta calificante precedente. Tambin se ha sostenido que cuando la
conducta calificante precede al tipo bsico, no habra tentativa hasta que no

106
se comience la ejecucin de la conducta calificante, sino la totialidad del
injusto.
*en los delitos de PURA ACTIVIDAD admiten tentativa y solo esta es
inadmisible para quienes sostienen la teora formal objetiva. Estos no son
delitos donde no hay resultado, sino que se trata de tipos en que la
mutacion del mundo no esta determinada en la ley.
*en la AUTORIA MEDIATA, hay tentativa cunado se determina al sujeto
interpuesto para que cometa el hecho, y no cuando se determina a otro que
actua en forma meramente inculpable( habr tentativa de homicidio para el
supuesto de quien coloque balas de verdad para el bromista que iba a
disparar sin balas)
*se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no admiten
tentativa, estos tipos requieren una pliralidad de acciones. La habitualidad
es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo y la repeticin de
acciones forma parte de la misma tipicidad.
CULPABILIDAD Y TENTATIVA:
La culpabilidad debe acompaar a la accin desde el comienzo de ejecucin
y mantenerse hasta la consumacin. Cualquier etapa del desarrollo del
delito, que no presuponga una culpabilidad coetnea no puede ser
reprochada al autor.
Puede suceder que a quien no se le pueda reprochar el comienzo de la
ejecucin, continue su accin y la consume cuando cesaron las
circunstancias que fundaban esa inculpabilidad. En ese caso la conducta
ser delictiva solo a partir de la etapa de desarrollo que al sujeto le es
reprochable.
Cuando la tipicidad posterior resulta punible, la anterior se mantiene
interferida, pero cuando l atipicidad posterior desaparece o se hace no
punible por cualquier circunstancia, la tipicidad anterior la subsidia o
reemplaza.
Cualquiera sea la circunstancia por la que desaparezca la punibilidad de la
etapa anterior, esta hara desaparecer el obstculo que interfiere la
operatividad de la etapa anterior y , surgir con toda su magnitud y en acto.
Esto sucede tambin cuando la etapa posterior sea atpica, cunado sea
justificada, solo habr tentativa.
TENTATIVA APARENTE Y DELITO IMPOSIBLE:
Siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la accin
ejecutiva no fue la adecuada para consumarlo (no fue idnea). Hay que
distinguir los grados de idoneidad de las conductas de tentativa.

107
Hay tres niveles diferentes de inidoneidad de la accin para consumar el
delito que dan lugar a la tentativa aparente, al delito imposible y a la
tentativa comn
1. Una ausencia de tipicidad objetiva sistematica, que solo dara lugar a
una apariencia de tentativa, que llamamos tentativa aparente.
2. Una accin que ex ante, observada por cualquier tercero es idnea y
peligrosa, pero que ex post se verifica una imposibilidad total y
absoluta de consumacion del delito y seria el delito imposible.
3. Cuando el medio ex ante fue idneo y hubo peligro
Se trata de casos que ab initio faltan elementos del tipo objetivo. En estos
supuestos la tentiva es incuestionablemente aparente porque los elementos
del tipo objetivo solo existe en la imaginacin del autor.
En el delito llamado putativo o imaginario, el agente cree que lo que hace
esta haciendo esta prohibido por la ley, es un error de prohibicin al revs.
En el caso de la tentativa aparente por ausencia de tipo existe un error de
tipo al revs, pues los elementos del tipo objetivo existen en su
imaginacin.
Toda tentativa se lleva a cabo conforme a un plan concreto que implica el
empleo de un medio concreto. Cuando el agente cree poner en practica si
plan por aplicacin del medio y este en realidad no existe, tampoco existe
ningn comienzo de ejecucin, no hay un comienzo de ejecucin conforme
al plan trazado, la tentativa tambin es meramente aparente, se trata de los
casos de tentativas aparentes por falta de medio.
El sujeto quiere comenzar la accin, pero no lo hace, solo tiene la ilusin de
estar empleando el medio elegido. Se da tambin la atipicidad en el
supuesto de que existe el medio que el autor eligio conforme a su plan
concreto pero es absurdamente incapaz para producir el resultado lesivo.
Tampoco hay un comienzo de ejecucin. Un medio ex ante carece en
absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho.
El art 19 impone como condicin elemental para la habilitacin del ejercicio
del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idneo y que haya
existido peligro y verdadero comienzo de ejecucin.
El ultimo prrafo del art 44 trata de casos en los cuales, pese a que ex ante
el medio haya sido idneo el observador tercero pueda haber creido que
exista un peligro para un bien jurdico, el delito haya sido imposible, o sea
la consumacin o perfeccionamiento del delito haya sido imposible.
El cdigo indica que existe un injusto de menor entidad en la tentiva cuando
pese al peligro ex ante, ex post se verifica que la consumacin del delito era
imposible.
La formula del delito imposible es una tentativa atenuada o privilegiada por
el nulo peligro ex post o peligro causado, puede considerarse que no hubo

108
posibilidad alguna de consumar el delito cuando el medio se uso de modo
absurdamente inadecuado, tenia un defecto muy grave, el objeto se volvi
invulnerable por un accidente o por una neutralizacin del peligro.
LA NATURALEZA Y CONDICIONES DEL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO:
Articulo 42: el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad
Por ende cuando no se lo consuma por su propia voluntad, queda excluido
de la formula ampliatoria de la tipicidad y, lgicamente su conducta ser
atpica.
Articulo 43: el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
La revocacin cancela el peligro de lesion que ocurre porque el plan en una
etapa posterior sufre una evolucin dialctica extrema: el autor decide
anular voluntariamente una tipicidad iniciada. En la dialctica del iter
criminis, siempre la etapa posterior cancela a la anterior, y cuando lo
posterior es un desistimiento, la cancelacin se traduce en atipicidad de la
anterior e inexistencia de la posterior.
Quienes objetan la atipicidad de la tentativa desistida, se ven obligados a
explicar la impunidad dentro o fuera de la teora del delito:
a. Quienes la explican dentro, sostienen que desaparece la culpabilidad.
La punicin de la tentativa desistida no tendra sentido porque el fin
preventivo habra sido alcanzado sin necesidad de ejercer el poder
punitivo.
b. Quienes la explican fuera de la teora del delito, consideran que se
trata de una causa personal de cancelacin de la punibilidad.
Se ha entendido que la impunidad constituye un estimulo permanente que
mantiene la ley hacia el autor para que desista. El fundamento se hallara
ms bien en una gracia concedida al autor con caracter de premio por su
desistimineto considerando que si la voluntad consumativa es una carga, su
renuncia merece un premio.
La tentativa puede desistirse mientras objetivamente no exista para el autor
una imposibilidad de consumacin. Cundo la consumacin se ha vuelto
imposible, el desistimiento no es voluntario.
Son revocaciones voluntarias las que no son impuestas por la voluntad de
un tercero o por la autoridad o por la ineficacia del plan verificada ex post.
El desistimiento puede estar fundado den puro temor a la pena, en un
calculo especulativo, o en un imprevisto que se adopte como una mala
seal.
El desistimiento depender siempre de la inexistencia de condiciones
objetivas que impidan o dificulten gravemente la consumacin, sin que sea

109
relevante la motivacin de la voluntad, ni los errores que la pudieran
condicionar mientras el desistimiento como hecho pueda ser imputado
como obra perteneciente al autor.
La imputacin del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene
lugar cuando no esta fundado en la operatividad de una accin especial de
cualquier parte del sistema punitivo, ni esta coaccionado por un tercero. Se
reputa por sistema punitivo a todo el complejo administrativo de
criminalizacin secundaria. Por accin especial se entiende una determinada
relacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido
de que no basta para descartar la voluntariedad del desistimiento la mera
representacin de la amenaza de la pena o temor genrico a ser
descubierto.
Etizacion del desistimiento: se ha sostenido que debe ser producto de un
acto de valoracin. solo era valido cuando era autnomo. Afirman que no
puede sostenerse su eficacia cuando responde a motivos contrarios al
derecho. Estas tesis se acercan a los tipos de autor por via de una exigencia
tica en los motivos, que la ley no reclama.
El cdigo no distingue entre tentativas acabadas e inacabadas, aunque es
necesario establecer una diferencia por las consecuencias en materia
desistimiento en una y otra hiptesis. Corresponde distinguir el supuesto en
que se interrumpe la accin ejecutiva (tentativa inacabada) de aquel en el
cual se realiza toda la accin ejecutiva sin que sea necesaria ninguna
posterior intervencin del autor para consumar el resultado (tentativa
acabada)
La determinacion de la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa se
realiza siempre apelando al plan concreto del autor (consideracin objetivoindividual), sin esa informacin no es posible establecer cuando debe
tenerse por realizada la totalidad de la conducta necesaria para la
consumacin.

En la tentativa inacabada es imprescindible que el desistimiento que


interrumpe la accin ejecutiva impida la consumacin del delito o que
solo se consume por una desviacin esencial del curso causal
respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida
atribuirle resultado.
En la tentativa acabada, ya se ha realizado todo y la consumacin
depende de la no intervencin futura de parte del autor. En tal caso
se requiere que el desistimiento se manifieste en la forma de una
actividad, porque solo se puede revocar mediante acciones de
evitacin. Si el autor realizo todo lo necesario para que el resultado se
produzca, su inactividad no indica un desistimiento sino todo lo
contrario, es decir que expresa la existencia de su voluntad
realizadora.

110
Hay desistimiento cuando la victima evita intencionalmente el efecto
interruptivo del desistimiento. No es necesario que la accin segura de
salvamento dena realizarla personalmente, pudiendo valerse de un tercero.
Lo decisivo es el carcter voluntario de ese desistimiento, lo cual ser
discutible en caso de haberse descubierto el plan.
Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando
simultneamente la consumacin de otro delito, cuya tipicidad interfiere por
progresin (el que dispara sobre otro para matarlo, pero solo lo lesion. La
tipicidad de lesiones queda interferida por la tipicidad de tentativa de
homicidio, en este caso el desistimiento voluntario elimina la tipicidad de la
tentativa, y el agente debe responder por ese delito)
((((((((clase))))))))
***el desistimiento voluntario es una causa personal de no aplicacin de la
pena
***para zaffaroni pierde la tipicidad, hace atpico lo que comenz siendo
tpico.
No quiero aunque puedo: voluntario
No puedo aunque quiero: involuntario.+
No debe existir una posibilidad objetiva de llevar el acto adelante
EL DESISITMIENTO Y LA CONCURRENCIA DE PERSONAS:
Considerando que el desistimiento es una causa de atipicidad de la
tentativa, el desistimiento voluntario del autor, en razn del principio de
accesoriedad limitada de la participacin, deja atpicas las conductas de los
participes.
En principio la tentativa de** participacin es atpica, de modo que no tiene
sentido alguno plantear el problema del desistimiento. Para que haya
participacin esta debe haberse hecho efectiva, es decir haberse
consumado. La participacin no puede desistirse en razn de que esta no
tiene consumacin propia por ser accesoria del hecho principal. El participe
puede desistir de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se
haya consumado. De esto surgir que el desistimiento de la participacin
deber tener generalmente gran analoga con el desistimiento de la
tentativa acabada, ya que se trata de desistir de un aporte del cual ya se ha
realizado la totalidad de la conducta.
**el desistimiento de la instigacin: el instigador solo puede desistir
mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su
desistimiento tome la forma de una intervencin activa para impedir el
resultado.

111
**la intervencin del complice primario puede seguir en el tiempo y llegar a
ser una intervencin activa en el momento mismo de la consumacin. En
este caso, basta con que aquel retire su aporte, puesto que con ello
desbastara el plan del autor.
Si el autor consumase el delito conforme a un plan distinto de aquel donde
hubiese tomado parte el participe que desiste, debe considerarse que evito
la consumacin, porque esta no se habra producido conforme al plan
original, que es lo determinante.
En el caso del complice comn o no necesario, para desistir le basta con
retirar su aporte, sin necesidad de impedir el resultado o desbaratar el plan.
Tratndose de la promesa de una ayuda posterior al mismo, el complice que
omite el cumplimiento no desiste, sino que queda impune por expresa
disposicin legal.
TENTATIVA EN LA ESTRUCTURA TIPICA OMISIVA:
La tentativa es posible tanto en los delitos propios como en los impropios
delitos de omisin. Respecto de estos ltimos, solo en los casos en que se
hallen tipificados. Se retiran las dificultades de la tipicidad activa para
distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos, aunque con modalidades
diferentes.
Como hay un momento en que comienza el deber de actuar y otro en que
este se ha violado en forma segura, por ser el ultimo donde es posible la
intervencin que evitara el resultado, se ha sostenido que todo este periodo
esta abarcado por la tentativa. Los nicos obligados a la evitacin de un
peligro o una lesion al bien jurdico son quines se encuentran en la situacin
tpica prevista en la ley.
El deber de actuar para el autor se inicia cuando se encuentra en la
situacin tpica. La situacin concreta define el comienzo del peligro para los
bienes jurdicos de que se trate, de modo que mientras no exista peligro de
lesion no habr situacin tpica ni autor a quien le incumba el deber de
actuar.
Ya existe tentativa con el primer hacer distinto al debido, porque el sujeto
debe actuar en razn de que hay peligro de lesion.
En la estructura tpica omisiva de lesion, la tentativa puede resultar tanto
acabada como inacabada, con la consiguiente posibilidad del desistimiento
de la no evitacin segn las mismas reglas que rigen para los delitos de
actividad, sin que requiera la evitacin exitosa de la lesion, sino solo el
empleo optimo de un esfuerzo por revocar, lo que puede ocurrir hasta el
instante en que la tentativa no este objetivamente fracasada.
El desistimiento es perfectamente posible tanto en la tentativa acabada
como en la inacabada, debiendo tratarse en ambos casos de una conducta

112
que tienda a evitar el resultado, es decir que el desistimiento opera en
forma equivalente a como lo hace en la estructura activa.
((((((((((clase))))))))))
TENTATIVA APARENTE:

No hay tentativa
No hay comienzo de ejecucin
Faltan elementos del tipo objetivo (matar a un muerto)
Falta la cosa elegida como medio ( creo que mato con un veneno y en
realidad es sal)
El medio es inidneo (cree que con la sal se mata)
Para algunas posturas no hay tentativa clara sino delito imposible.
Zaffaroni considera que la tentativa aparente no acarrea ninguna
pena.
En la tentativa aparente no es concebible en los delitos omisivos, ya
que si no hay situacin tpica alguna si no hay peligro. La sola
imaginacin del mismo permanece en la esfera interna del autor y el
no hacer no se traducir en un hacer diferente que es debido, porque
no existe en esa circunstancia un hacer debido.
La tipificacin de la tentativa aparente en la omisin no podria ser
otra cosa que la prohibicin de cualquier otra conducta acompaada
del animo de que se produzca un resultado tpico.

DELITO IMPOSIBLE:
casos que ex ante, el medio fue idneo y hubo peligro, pero ex post
(cuando el hecho sucede) por el uso inadecuado del medio, por un
grave defecto en el medio o por un accidente que sufra el medio
elegido, el delito se transforma en imposible
ejemplo: mata con un arma sin tambor.
Podria ser tentativa, pero en realidad es imposible, entonces lo que se
reduce por tentativa, dsp se reduce a la mitad (monto de la pena)
Hay pena pero n hay tipicidad
Doble reduccin de la pena.
CALCULO DEL MONTO DE LA PENA:
Articulo 44: disminuye la pena de 1/3 a la
Ejemplo: de 8 a 25 aos (escala) Cmo calcular?
Tesis 1:
1/2 del minimo ( 4 aos)
1/3 del mximo (16 y medio aos)
o
o

El minimo es mas corto


Favorece para pedir la excarcelacin

113
o
o

El mximo es mayor
Postura de zaffaroni

Tesis 2:
1/3 del minimo (2.66 aos)
del mximo ( 12 aos y medio)
o
o

Postura de Fontan Balestra


El juez elige entre la nueva escala de la tentativa.

UNIDAD 19: AUTORIA Y PARTICIPACION


LAS DIFERENTES FORMAS DE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO:
La situacin de pluralidad de agentes es lo que se denomina participacin,
concurrencia o concurso de personas en el delito. La palabra participacin
tiene dos sentidos diferentes en el derecho penal:
a. En sentido amplio, que es el que usa el cdigo, es una pluralidad de
personas tomando parte en el delito como participantes en el
carcter que fuere (como autores, complices, instigadores)
b. Hay participacin cuando una o mas personas toman parte en el
delito ajeno, siendo participes solo los complices y los insitigadores,
con exclusin de los autores.
El derecho penal puede tener la pretensin de aplicar a todos la misma pena
que el autor, pero ello no logra convertir a todos en autores (teora del autor
nico), sino que solo se limita a aplicar la pena del autor, que no es lo
mismo.
El cdigo no solo rechaza la tesis de autor nico, segn la cual todos los
que concurren en el delito son autores, sino que, por el contrario, respeta la
base ontica de los conceptos de autor, complice, instigador. Adopta un
criterio especial para la fijacin de las penas introduciendo una distincion
entre los complices, segn que estos sean simples complices (complices
secundarios) y los llamados complices primarios, que prestan al hecho una
cooperacin imprescindible para su realizacin conforme al plan concreto,
pero que no pueden ser considerados autores porque carecen de los
requisitos tpicos para serlo. En tato que los secundarios tienen una pena
atenuada, los primarios tienen la misma pena que el autor.
((((((clase))))))

Extensin temporal : tentativa


Extensin lateral: autoria y participacin.
El cdigo se refiere a: el que. No implica que haya un solo autor
Reglas de extensin del mbito de la responsabilidad.

114
DELIMITACION CONCEPTUAL ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION:
Cuando hablamos de autor nos referimos al sujeto a quien se le puede
imputar el hecho como suyo, aquel que lo realiza y del que puede decirse
que ese hecho le pertenece. Cuando intervienen varias personas es
necesario recurrir a la dogmatica jurdica a fin de encontrar el verdadero
concepto de autor.
Para la determinacin del concepto de autor existen dos caminos posibles:
a. Se puede considerar autor a cualquier sujeto que haya cooperado de
algn modo en el hecho, sin hacer ningn tipo de diferenciacin
entre los distintos aportes de los intervinientes: concepto unitario de
autor.
b. Se puede distinguir varias formas de intervencin segn el grado e
importancia material de los aportes realizados. Desde este punto de
vista se procede a diferenciar al autor del resto de los participes,
atribuyendo aquel carcter solo a la figura central del hecho.
TEORIAS PARA DETERMINAR EL CONCEPTO DE AUTOR:
Teora unitaria de autor: esta posicin no hace ninguna diferenciacin entre
los distintos participes del delito, considerando autores a todos los
intervinientes que aporten una contribucin causal a la realizacin del tipo,
con independencia de la importancia que haya tenido su colaboracin en el
marco total del suceso. Bastara una conexin causal con el hecho para
llegar a la conclusin de que el individuo ha sido su autor.
La idea es abandonar los criterios de distincin entre el autor y el complice y
remplazarlos por una correcta medicin judicial de la pena.
Esta posicin tiene su base en la teora de la equivalencia de las
condiciones, segn la cual todas las condiciones de un resultado son
equivalentes y cada una de ellas debe considerarse causa del mismo.
Cualquier aporte que se haga al hecho implicara su causacin.
Criticas:
Esta teora se aparta de la ley. El articulo 45 establece los que
tomasen parte en la ejecucin del hecho O prestasen al autor el
auxilio o cooperacin sin los cuales no haya podido cometerse. Esta
claro que considera dos situaciones distintas. Equipara las categoras
al solo efecto de la pena.
El abandono del principio de accesoriedad difuminara los contornos
de tipo. Se afectara la funcin de garanta de los tipos penales y por
lo tanto el principio de legalidad.
En los delitos especiales habra que considerar autores a sujetos que
no renen las condiciones exigidas por el tipo. (lo mismo sucede con
los delitos de mano propia, que solo puede ser autor quien realiza el
acto tpico)

115
Otra consecuencia seria la participacin de los extraos en el dalo de
bienes jurdicos propios (suicidio), seria punible debido a que el
participe lesiona bienes jurdicos ajenos para el mientras que segn el
principio de la accesoriedad se llegara a la impunidad como
consecuencia de falta de hecho principal.
Teoria sujetiva: Parte de la teora de la equivalencia de las condiciones.
Desde el punto de vista objetivo no es posible establecer ningn tipo de
diferencia entre las intervenciones de los distintos sujetos. Todos los
individuos que realicen algn aporte en el hecho son causantes del mismo.
Si desde el punto de vista objetivo la distincin entre autor y participe es
imposible, no queda otra alternativa que buscarla en el plano subjetivo.
Es autor quien quiera al hecho como propio, quien actua con animus
auctoris. Es complice quien quiere al hecho como ajeno (anumus socii)
( resulta muy difcil probar el animo)
La teora subjetiva restringida, solo distingue entre autor y complice
atendiendo la direccin de la voluntad del sujeto. Un indicio subjetivo de la
voluntad del autor puede apreciarse en el inters personal en el resultado
tpico.
Criticas:
La finalidad del sujeto, hasta ahora declarada irrelevante es utilizada
tardamente como elemento corrector del concepto autor
Pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren
castigar como autor, a quien actua en inters ajeno (no se podria
penar al extorsionador que actua para enriquecer a un tercero)
La formula subjetiva no introduce ningn elemento comprobable,
porque en muchos casos resulta imposible investigar la voluntad real
de los sujetos.
Se vulnera el principio de legalidad. Los tipos penales describen
conductas prohibidas y al hacerlo claramente sealan quien debe ser
considerado autor. En los tipos penales se establece un limite objtivo
al concepto de autor que no puede ser traspasado con el animo del
sujeto interviniente.
Teoria formal objetiva: Segn esta teora autor es quien ejecuta
personalmente la accin tpica, el que realiza los elementos del tipo penal
respectivo. En caso de que el delito sea pluriactivo, ser autor el que realice
aunque sea solo alguno de los elementos tpicos.
La posicin analizada descansa sobre la teora causal de la accin, cuya
consecuencia necesaria es la de cerrar el camino a una aprehensin materia
de concepto de autor. La disposicin interna del autor, su inters personal
en el resultado y dominio espiritual de su ubicacin de una pluralidad de
sujetos actuantes, es irrelevante.

116
Fundamentos: el hecho de ejecutar el delito revela una mayor peligrosidad y
reprochabilidad que el cometer un mero acto preparatorio o de
colaboracin. Otros autores consideran que el fundamento de esta teora es
respetar el tenor literal de los preceptos penales.
Criticas:
En los casos de autoria mediata, el autor no realiza de propia mano el
tipo penal sino que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento.
Frente a esta critica algunos sostenedores de la teora formal objetiva
proponen prescindir del autor mediado y encuadrarla dentro de la
induccin.
Tampoco esta en condiciones de resolver correctamente ciertas
formas de coautora. Esta posicin no poda castigar como autor, sino
como complice al jefe de una banda que diriga el asalto odenando y
controlando, dado que no interviene por propia mano.
Teoria del dominio del hecho: Es ampliamente mayoritaria, parte del
concepto finalista de accin de Welzel. La teora solo rige para los delitos
dolosos, pues en materia culposa no es posible hablar del domino final del
hecho.
Reconoce que el sujeto que realiza de propia mano la accin tpica debe ser
considerado autor del hecho. No se le puede negar tal carcter al individuo
que realiza el hecho tpico. Pero este concepto debe ser completado, ser
autor quien tiene el dominio final del hecho, mientras que los participes
carecen del mismo.
La accin tpica no se entiende unicamente como una actuacin con
determinada actitud personal, ni como un mero acaecer del mundo exterior,
sino como unidad de sentido objetivo-subjetiva. El hecho aparece asi, como
la obra de una voluntad que dirige el suceso.
Es preciso que las conductas prohibidas u ordenadas estn descriptas en la
ley, y autor es quien realiza la conducta tpica. Sin embargo, el concepto
restringido de autor es insuficiente porque no permite comprender la figura
del autor mediato. El autor mediato no realiza la accin tpica, sino que se
vale de otra persona como instrumento el que realiza la accin tpica. por
ello es preciso completar el sentido restringido de autor con el concepto
finalista: autor ser todo aquel que realice la conducta tpica o alguno de
sus elementos, y en los delitos dolosos ser tambin autor el que tenga el
dominio finalista del hecho, aunque no haya realizado la conducta tpica.
El dominio del hecho es la determinacin final del autor sobre el proceso
causal. El dominio del hecho no es solo un criterio que distinga la autoria de
la complicidad sino que es el elemento significativo lo que determinan la
autoria. El autor es aquel que conoce las circunstancias que fundan y hacen
dominables a las circunstancias de un tipo penal y lo realiza con su propia
obra.

117
Desde el punto de vista objetivo consiste en tener en las manos el curso del
acontecer tpico, en la posibilidad fctica de dirigir en todo momento la
configuracin tpica.
El dominio del hecho en si consittuye un elemento del tipo objetivo.
Subjetivamente adems es necesario que el autor tenga el dolo de autor, la
volutnad de dominio factico del hecho.
(((((clase)))))

Dominio de la accin = autor nico


Dominio funcional del hecho = coautores
Dominio de la voluntad = autoria mediata

Puede ser autor quien tiene dominio de la voluntad del hecho por mas que
no sea quien lo ejecute (el padrino)
Critica: no se puede alejar el dominio del hecho del verdadero hecho.
AUTORIA DIRECTA:
Autor directo es quien ejecuta por si mismo la accin tpica, aquel cuya
conducta es subsumible en el tipo. Ejercita una soberana de configuracin
por actuacin corpora.
Esto es manifiesto en los delitos dolosos por comisin en los que la persona
que mata lo hace por actuacin corporal. En los casos de omisin, la autoria
directa se manifiesta al existir un no hacer corporal que trae como
consecuencia un dao al bien jurdico, en tanto en los delitos de omisin
impropia el no hacer es un equivalente al hacer.
El ejecutar el hecho de propia mano es condicion suficiente de la
responsabilidad plena, pero en la mayora de los casos no es ademas
condicin necesaria.
(en el caso de fuerza fsica irresistible, el que empuja para que se cauga es
autor, porque se aprovecha de otro impulsando una fuerza fsica irresistible)
AUTORIA MEDIATA:
El autor no necesita ejecutar el hecho por sus propias manos: se puede
servir de instrumentos mecnicos, del accionar de otra persona.
Es autor mediato quien comete el hecho por medio de otro. Quien para la
ejecucin de un hecho punible que se pueda cometer con dolo se sirve de
otro ser humano como instrumento. La autoria mediata se caraceriza por el
dominio de la voluntad de otro. En esta clase de autoria lo relevante esta
dado por la voluntad del hombre de atrs que aprovecha su informacin, la
mayor inteligencia, la fuerza o el status diferente.
El autor mediato se vale, para cometer el delito de un sujeto que es victima
de un error.

118
El autor mediato no causa o colabora en un hecho ajeno sino que realiza por
si mismo el hecho propio, aunque mediante la incorporacin de otro ser
humano como un sujeto en si idneo para la comsion responasble del
hecho. Su autoria se funda en el dominio del hecho: objetivamente tiene en
las manos el curso del acontencimiento tpico y subjetivamente, conoce y
quiere este dominio. Por ello, deben concurri en el tanto los presupuestos
objetivos como subjetivos del dominio del hecho.
(((((clase)))))
La teora formal objetiva no lo abarca, porque el autor directo esta en error
de tipo, causa de justificacin o error de culpabilidad. La teora del dominio
del hecho si.
Segn zaffaroni cuadno se utiliza a un demente como instrumento, nunca se
sabe como va a responder, entonces no puede hablarse de dominio de la
voluntad.
Distincin con otras formas de participacin:
Debe distinguirse la autoria mediata de la induccin y cooperacin, ya que
presentan una estructura ontolgica diversa. En caso de autoria, se trata
siempre de un hecho propio, en cambio en las otras dos se trata de la
participacin en un hecho ajeno.
En los casos de induccin, la tentativa punible solo podr darse cuando el
instigado de comienzo a la ejecucin del hecho. Antes de ello el inductor
ser impune, dada la accesoriedad de la participacin. En la autoria
mediata, el principio de ejecucin comienza cuando se empieza a actuar
sobre el instrumento.
El nucleo de la autoria mediata consiste en la degradacin de un ser
humano a la categora de medio materia, no libre, para la obtencin de los
fines que se ha propuesto el hombre de atrs, en la induccin se trata de la
corrupcin de un ser humano libre.
Elemento de la autoria mediata:
El autor mediato es siempre autor y no participe, independientemente de
quien sea el instrumento.
Deben concurrir los elementos objeticos y subjetivos del dominio del hecho.
El dominio del hecho del autor de atrs no excluye el dominio del hecho de
otras personas, aun del autor inmediato, es el caso en que el autor de
adelante actua justificadamente.
Desde un aspecto subjetivo, tambin el hombre de atrs debe tener la
voluntad que caracteriza al dominio del hecho.
La autoria mediata es imposible en los delitos por mano propia y en los
delitos especiales.

119
Casos de autoria mediata:
Autoria mediata frente a actuaciones no tpicas del autor
inmediato:

Falta de accin del intermediario. Utilizacin del ser humano como


proyectil.
Involuntariedad del instrumento.
Los casos de carencia de tipo subjetivo se dan cuando el autor
inmediato no puede ver los hechos y debido a ello tampoco puede
oponer resistencia al autor de atrs que maneja maliciosamente los
acontecimientos.
La tercera persona es una herramienta ciega del autor, un
instrumento de la voluntad de aquel debido al error de tipo. El
dominio de la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene
el autor mediato de las circunstancias del tipo con respecto al
instrumento, ya que cuando ambos conocen las circunstancias en
igual medida no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro.

Autoria mediata y la actuacin licita del instrumento:

La conducta licita de instrumento no excluye la responsabilidad del


hombre de atrs.
Solo existe responsabilidad como autor mediato, frente a una
actuacin licita del instrumento, cuando el hombre de atrs tiene el
dominio del hecho y no esta cubierto por la causal de justificacin
aplicable al intermediario.
La autoria mediata queda excluida por falta de dominio final del
hecho cuando el autor de atrs, que no actua de manera inmediata,
no ha creado la situacin de legitima defensa.

Autoria mediata en los casos de ausencia de responsabilidad del


instrumento:
Habr autoria mediata cuando el instrumento actue tpica y
antijurdicamente pero no le sea exigble una conducta adecuada a la norma.
( es el caso del hombre de atrs que es la fuente de peligro bajo cuya
presin el instigado comete su accin).
Se ha considerado que el autor inmediato obra como un instrumento, pues
no tiene libertad de accin. En eso se diferencia con la mera induccin.
La coaccion elimina la responsabilidad por el hecho, su bien el autor de
adelante tiene un minimun de libertad, esta no le alcanza para dejar de se
un instrumento del autor de atrs.
Autoria mediata ante la falta de culpabilidad del instrumento:
Tambin habr autoria mediata en los casos de incapacidad de culpabilidad
del instrumento.

120
Se pueden incluir en este grupo los inimputables que no comprende la
criminalidad del hecho y actan provocados por el autor mediato, que abusa
del incapaz y lo lleva a cometer el delito, asi como aquellos que actan bajo
el error de prohibicin. Lo decisivo es que el autor mediato tenga el dominio
del hecho.
La tesis de roxin: el dominio de la accin mediante aparatos de poder
organizados:
La autoria mediata no esta limitada a una accin defectuosa del
instrumento, puede darse perfectamente frente a un actuar delictivo del
intermediario.
Las posibilidades de autoria mediata no se agotan con las dos formas
bsicas, la voluntad del dominio del inspirador o manipulador que descansa
sobre una coaccion o sobre un error del manipulado, sino que hay otra
modalidad del dominio mediato de las acciones, caracterizada por la
circunstancia de que el inspirador tiene a su disposicin personal un aparato
(generalmente organizado por el estado) con cuya ayuda puede consumar
sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisin autnoma
sobre la realizacin.
(ejemplo: rgimen nazi)
Al existir libertad en quien actua, es decir ni coaccion ni error, Roxin debe
dar un nuevo argumento para poder fundamentar la autoria mediata, y este
es que se trata de un mecanismo funcional del aparato en que se ejecerce
la actividad.
El aparato funciona sin estar referida a la persona individual de los
conductores. Se puede confiar en que el ejecutor va a cumplir el objetivo,
sin necesidad de llegar a conocer quienes sern. No es necesario que se
incurra en coaccion o engao, puesto que se sabe que cuando uno de los
muchos organso que colaboran en la realizacin de los delitos no cumpla
con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar sin que se vea
perjudicada la ejecucin del plan. Esta forma de autoria mediata radica en la
fungibilidad de los ejecutores.
Nada falta en la libertad y responsabilidad del ejecutor inmediato, que es
punible como culpable por mano propia. Pero estas circunstancias son
irrelevantes en cuanto al dominio del inspirador, porque segn sus
expectativas, respecto del actuante, el no aparece como una persona
responsable individualmente sino como una figura annima y cambiable.
Caso EICHMANN: la doctrina esta de acuerdo en que para explicar e
interpretar estos asesinatos llevados a cabo por la maquinaria
nacionalsocialista de exterminio, no bastan los conceptos corrientes de la
dogmatica penal sino que el genocidio es un delito de todo punto
inimaginable como hecho individual. Las figuras jurdicas de autoria,

121
induccin, complicidad no pueden adaptarse a un acontecimiento delictivo
asi.
Baumann si la orden llevase en todo caso a la complicidad del destinatario
de la orden Hitler seria el nico autor de los asesinatos de los grupos de
choque. Todos los dems que participaron en la ejecucin de la orden del
Furer, serian nicamente complices: un autor y 70 millones de complices.
Si se analiza el caso, quien tiene el dominio del hecho en los casos del
Estado durante el nacionalsocialismo o en el caso de la Union Sovietica de
Stalin, no era el mero ejecutor (fungible), a punto tal que poda ser
reemplazado eventualmente por algunas de las victimas futuras.
((((clases))))

La autoria mediata por aparato organizado de poder, fue una teora


creada para resolver el caso Eichmann.
Los soldados no estaban ni en error de tipo, ni en causas de
justificacin. El autor mediato e inmediato, ambos dominan el hecho
y tienen voluntad.
Si bien los soldados actuaban voluntariamente, por la estructura
jerarquica del ejercito alemn, quien dominaba el hecho era el jefe.
Los soldados eran fungibles, siempre iba a haber otro soldado que
cumpla su funcin.
Aplicable a Videla, Massera, Agosti (autores mediatos en virtud del
aparato organizado de poder, juicio a las juntas, causa 13) la CSJN
cambio ese fallo que era de la cmara. (pasaron a ser complices
primarios, tienen la misma pena, pero aun la teora de Roxin no
exista)
comandantes en jefe de las respectivas fuerzas ordenaron la manera
de luchar contra la subversin terrorista.
Los hechos deban ser realizados en un marco legal de las
disposiciones existentes. El sistema garantizaba la impunidad.
La fiscala (cmara) considero que eran autores mediatos de los
delitos cometidos por el personal bajo su mando, pues dominaron el
hecho a travs de un aparato organizado de poder que les permitio
sobretedeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los
ejecutores, lo que aseguro la consumacin del delito.
Pero la corte suprema no avalo este criterio basndose en que el
derecho comprado no ha aceptado que el criterio del dominio del
hecho sea decisivo para distinguir el concepto de autor del de
participe, y que en la corriente del dominio del hecho, que reconoce
que la inmediata realizacin del tipo implica la calidad de autor
inmediato en coexistencia con la de autor mediato, cae en una
inconsecuencia metodolgica y en una ilegal extensin de la autoria.
El concepto de instigacin enmarca una participacion puramente
psquica, que el instigador dirige, derechamente a la concreta
finalidad de hacer que el instigado, voluntaria libre y
conscientemente, tome la resolucin de cometer el delito. La

122
voluntad de realizacin del delito depende del instigado, que es el
nico autor
La autoria mediata en los delitos especiales y de mano propia:
La autoria mediata solo es una de las formas de la autoria, el autor mediato
tambin debe estar plenamente calificado para cometer el hecho: deben
concurrir en el tanto los presupuestos objetivos como subjetivos del dominio
del hecho, como tambin los eventuales elementos tpicos especiales
descriptivos del sujeto en los delitos por propia mano y especiales.h
En la omisin, la autoria mediata tambin es posible si el autor mediato
provoca, mediate una accin omisiva, la lesion tpica de un bien jurdico, por
parte del instrumento, quien a su vez puede actuar por omisin o accin.
Hay delitos en los cuales el injusto determinante no es la produccin de un
resultado, sino la ejecucin corportal de un acto tpico, de all que solo
pueda ser autor el que efectua corporalmente ese acto, la perpetacion
mediata de ese hecho queda excluida.
Como elemento personalsimo del tipo puede aparecer una determinada
categora de persona que se le exige al autor. Este requisito personal es
intransmisible.

Cuando el autor mediato es extraneus y el ejecutor intraneus, la


doctrina es coincidente en afirmar que el extrao nunca podr ser
autor en sentido estricto, pues si el texto legal habla de funcionario
publico, es claro que quien no lo es no podr ser nunca abarcado por
el tipo especial.
En los delitos especiales en sentido estricto, aquellos en los cuales el
circulo de autores esta determinado por ley, en virtud de que la
conducta conlleva necesariamente a la infraccion de un deber jurdico
especifico, la autoria del extrao es imposible en cualquier forma,
mientras que su participacin es posible en tanto el autor sea el
sujeto calificado por ley.
En los delitos especiales en sentido amplio, aquellos que pueden ser
cometidos por cualquier persona pero que si son realizados por
determinada categora de persona se castigan mas severamente,
rigen las reglas generales de la autoria y la participacin, ya que el
tipo bsico admite a cualquier persona como autora.
Delitos por propia mano, son acciones que solo pueden ser cometidas
por el autor por propia mano, en los cuales esta excluida la utilizacin
como instrumento tanto de inimputables como imputables. En estos
no es posible que sea autor en sentido estricto el autor mediato. Los
terceros que no participan de este circulo solo pueden ser complices
o inductores del autor principal ya que cooperan en una accin de
otro, pero de ninguna manera coautores o autores mediatos.

COAUTORIA:

123
Pueden concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de ellos realiza la
totalidad de la conducta tpica, habr autoria concomitante. Cada uno
tendr el dominio del hecho. Pero tambin pueden desarrollarse los hecos
de otra manera, donde haya una divisin de tareas, lo cual puede provocar
confusiones entre autoria y participacin.
Hay casos en que varias personas correalizan la ejecucin del hecho en
distintos papeles o funciones, de forma que sus aportes al hecho completan
la total realizacin del tipo. El dominio del hecho de cada uno, en estos
casos no se apoya en la ejecucin de aquel que por propia mano sino que lo
importa es la divisin del trabajo sin el cual la realizacin del tipo elegido
seria irrealizable, lo que condorma en su totalidad. Cada uno de los
coautores tiene en sus manos el dominio del hecho, a travs de su funcin
especifica en la ejecucin del suceso total, porque si el no hace su parte, el
hecho fracasa.
La posibilidad de la coautora se limita a los hechos dolosos. Solo un tipo
delictivo pasible de ser cometido con dolo puede constituir el fundamento
consciente y con divisin de trabajo de varios autores, con el fin de obtener
el mismo resultado tpico. Solo puede ser coautor quien sea autor, aquel
quien tenga el dominio final del hecho.
La coautora es autoria particularizada porque el dominio del hecho unitario
es comn a varias personas. Coautor ser quien, en posesin de las
cualidades personales del autor, es portador de las cualidades personales
de autor, es portador de la decisin comn respecto del hecho y en virtud
de ello toma parte en la ejecucin del delito.

Decisin comn al hecho: acuerdo reciproco, expreso o tacito sobre la


perpetracin comn de aquel. Cada coautor responde solo hasta
donde alcanza el acuerdo y no habr responsabilidad por el exceso
del otro.
La ejecucin comn del hecho: cada coautor ha de ser
subjetivamente, coportador de la decisin comn, y objetivamente,
complementar con su aportacin los aportes de los dems,
configurando un hecho unitario. Efectua una accin de ejecucin en
sentido tcnico sobre la base de un plan comn en relacin al hecho.
Tambin es coautor quien objetivamente solo realiza actos
preparatorios de ayuda cuando es coportador de la decisin comn al
hecho.

AUTORIA CONCOMITANTE:
Es el obrar conjunto de varios sujetos sin acuerdo reciproco en la produccin
de un resultado, con lo cual el hecho de cada uno se aprecia y juzga en si
mismo.
El comienzo de ejecucin en la autoria mediata:

124
En el caso de la autoria mediata se plantean problemas especiales con
respecto al momento de comienzo de la ejecucin del hecho.
*la solucin individual que atiende exclusivamente al accin del hombre de
atrs y considera a la conducta del intermediario como mero efecto de la
maquina puesta en funcionamiento. Existe tentativa cuadno el autor de
atrs ejerce o intenta ejercer el influjo sobre el instrumento , porque la
accin punible consiste en poner en marcha el instrumento ejecutor de
hecho delictivo.
*la solucin global, se atiende al desarrollo del hecho en su conjunto, para
algunos sern relevantes las representaciones subjetivas acerca del estado
del hecho en su conjunto por parte del hombre de atrs y para otros han de
ser las del intermediario.
Habr tentativa cuando el autor hubiere efectuado, segn su conviccin
todo aquello que resultaba necesario para la produccin del resultado tpico,
ya que el suceso sale de las manos del autor mediato.
Desistimiento de la tentativa por parte del autor mediato:
El desistimiento voluntario tiene como presupuesto elemental que el hecho
haya quedado en la etapa de tentativa y que el autor evite el perjuicio al
bien jurdico, para con ello evitar el efecto conmovedor de su conducta
anterior. La finalizacin de la influencia sobre el instrumento: tentativa
inacabada. Desandar el camino delictivo: tentativa inacabada.
El mero no seguir actuando del hombre de atrs no puede ser suficiente,
atendida la conducta del intermediario, de ah que el abandono en la
ejecucin del hecho exija del hombre de atrs un no seguir actuando
dirigido al intermediario, por lo general esta direccin requerir de un hacer
activo del hombre de atrs pudiendo bastar un mero no seguir actuando por
parte del intermediario, que hibiese sido motivado en el dominio del hecho
por parte del hombre de atrs. El hombre de atrs debe evitar la
consumacion.
AUTORIA DOLOSA Y CULPOSA:
La autoria dolosa se configura sobre la base del dominio del hecho. El
fundamento de la autoria culposa se basa en la causacin. Autor culposo es
que la causa un resultado determinado por una accin violatoria de un
deber de cuidado.
La autoria dolosa se basa en el dominio de hecho y la culposa en la
causacin del resultado.
Esta diferencia tiene claras consecuencias en el campo de la participacin,
que queda limitada nicamente a los delitos dolosos. Solo se puede
participar en la autoria dolosa, porque en la culposa, todo el que dispone
una causa para un resultado es autor. No es posible la participacin culposa

125
en el delito doloso, ni la participacin dolosa en el delito culposo. La nica
participacin posible es la dolosa en el delito doloso.
No hay participacin culposa en el delito doloso ( presto un arma y la
otra persona mata a alguien con ese arma )
No hay participacin dolosa en delito culposo (se indica a un ciego
que dispare y mata a alguien, autoria mediata)
No hay participacin culposa en el delito culposo
TIPO DE AUTORIA DE DETERMINACION:
Se llaman delitos de PROPIA MANO los que el tipo exige que solo
pueda ser cometido por el autor realizando personalmente la accin
tpica (violacin, falso testimonio, autoaborto). Es inadmisible tanto la
autoria mediata como la autoria directa cuando el agente se vale de
quien no realiza la conducta.
DELITOS PROPIOS, el autor debe presentar ciertos caracteres que
estn exigidos en el tipo objetivo (funcionarios, prevaricato,
parricidio)
El art 45 en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerla. Esta existe en los casos de autoria
directa por medio de quien no realiza conducta, como en los de
autoria mediata y en los de instigacin, pero tambin en los de
quienes determinan sin ser autores ni instigadores.
Los determinadores que no son autores ni complices son penados
como autores, pero no del delito sino de la determinacion de otro a la
produccin de un resultado tpico.
Siempre que hay determinacin debe imponerse la pena del delito y
la nica explicacin que esto tiene es que la propia ley construye un
tipo de autoria de determinacin. Se trata de un tipo especial, nada
tiene que ver con la instigacin ni con la autoria propiamente dichas,
por ello, el concepto de determinador no se agota en la instigacin y
en la autoria mediata, sino que incluye una tercera variable, que es la
del tipo de autor de determinacin, lo que implica una prohibicin
legal de ser autor de la determinacin misma de otro a la
materializacin de una mutacion tpica del mundo.
PARTICIPACION:
Art 45 :los que tomasen parte en la ejecucin del hecho (AUTOR) o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no
habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito
(COMPLICE PRIMARIO). En la misma pena incurrirn los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo. (INSTIGADOR)
Art 46: los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho
(COMPLICE SECUNDARIO) y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena

126
fuere de reclusin perpetua, se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si fuere
de prision perpetua se aplicara de 15 a 20 aos.
La participacin se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que,
tomando parte del delito, no tiene dominio del hecho. La participacin
alcanza a los complices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la
realizacin del delito por el autor, pero no son acciones tpicas, en si mismas
en el sentido de que no realizan por si sola la accin descripta en el tipo.
Se comprende por participacin a la colaboracin arbitraria y dolosa
en el delito doloso de otro.
La participacin es la colaboracin en un hecho ajeno.
Se caracteriza por una propia direccin de la voluntad y de
conocimiento de quienes intervienen: el autor principal actua
dolosamente y a su vez el participe lo hace con voluntad de
consumacin del hecho punible ajeno, inspirando o apoyando al
autor.
Fundamento de la punibilidad de la participacin:
Condicin especial de la participacin es que el participe no haya realizado
la accin tpica, no debe haber tenido el dominio del hecho principal.
Las formas de participacin (instigacin y complicidad) fueron
caracterizadas como fundamentos de extensin de la pena. La participacin
no da lugar a un tipo autnomo, sino a un tipo de referencia.
La participacin es necesariamente dependiente de la existencia de un
hecho principal. Esa accesoriedad no es producto de la ley, ella esta en la
naturaleza misma de la cosa.
Se han rechazado las teoras que tienden a concebir la participacin con una
cierta autonoma.
Teora de la participacin en la culpabilidad o la llamada teora de la
corrupcin: El fundamento de la punibilidad de la participacin reside en la
culpabilidad del participe respecto de la corrupcin del autor, es decir, la
influencia del que participa en el que actua, de lo que se deriva si
culpabilidad y su pena. La medida de la culpabilidad del participe depende
de la existencia y medida de la culpabilidad del autor.
Teora comnmente rechazada
Teora de la participacin en el injusto:la accin del participe hace posible el
injusto del autor.
Teoria de la causacin: no es el injusto del autor lo que se le imputa al
participe sino la causacin de aquel resultado que constituye el resultado
del hecho del autor. Esta teora es insostenible porque choca contra el
requisito de la dependencia o accesoriedad del hecho del participe de otro
principal.

127
Teora de la participacin en el ilcito: es la que ve la esencia de la
participacin en la motivacin o en el apoyo de un ilcito tpico ajeno, sin
consideracin de la causalidad del aporte del participe para la punibilidad ni
tampoco de si la causalidad deba ser reconocida como elemento esencial
fundante de la pena junto a otros. Es la concepcin actualmente dominante.
La punibilidad del participe es una ampliacin de la punibilidad.
Sin el hecho principal, la participacin no es materialmente delito,
aisladamente, no pasa de se un acto interno entre los intervinientes, pero
sin llegar a constituir una perturbacin exteriorizada, solo el hecho principal
exterioriza el comportamiento del participe
El participe responde porque la ejecucin del hecho principal tambin se le
puede imputar a el, claro que como participe, motivo por el cual tambin
debe pretender la consumacin del hecho principal.
El injusto de la participacin consiste en la causacin imputable de un hecho
de autor con dolo propio de consumacin.
Accesoriedad de la participacin:
la participacin tiene carcter accesorio porque presupone tomar parte en
un hecho ajeno. Quiere decir la dependencia del hecho de los participes del
hecho del autor.
Dependencia del grado de realizacin: la participacin punible
presupone que el hecho principal sea tpico y se pueda haber llegado
hasta la responsabilidad por el hecho, y que sea doloso. Adems debe
haber alcanzado, por lo menso, el nivel de la tentativa, es decir, el
principio de ejecucin de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 42.
Dependencia de los elementos del hecho punible:
Accesoriedad minima, cuando el hecho principal solo requiere ser
tpicamente adecuado.
Accesoriedad limitada, cuando el hecho principal debe ser tpico y
antijurdico.
Accesoriedad extrema, cuando el hecho principal debe ser tpico,
antijurdico y culpable.
Hiperaccesoriedad, cuando tambin las circuntancias personales
agravantes y atenuantes del autor del hecho principal benefician o
perjudican al participe.
La opinin que hoy domina en la doctrina es la de accesoriedad limitada: el
hecho principal tiene que ser tpico y antijurdico, ya que la culpabilidad de
cada participe es individual.
Dolo del participe:
No solo el autor principal debe actuar con dolo sino tambin el participe,
quien debe realizar su aporte en forma dolosa. De esta forma el hecho del
participe debe dirigirse a la produccin de la consumacin del hecho tpico.
Por lo tanto el dolo debe referirse a un tipo penal determinado.

128
Participacion en la tentativa:
*El participe de un hecho solamente tentado responde por la tentativa en la
misma medida que el autor principal. Es necesario diferenciar la
participacin en la tentativa de la participacin intentada. En la primera, el
acto de participacin tuvo xito, en tanto el hecho principal ha fracasado. En
la segunda, la participacin ha fracasado, sea porque el autor principal no
ha mostrado inclinacin al hecho, sea porque ha rechazado la ayuda
ofrecida.
*el desistimiento, si el hecho no ha ingresado aun al estadio de la tentativa,
el participe no ser responsable a falta de un hecho principal punible. El
comienzo de la tentativa marca para todos los intervinientes la entrada a la
zona punible y el instante mas temprano para la aplicacin de las
disposiciones acerca del desistimiento. El estado de la tentativa es
abandonado con la consumacin de la lesion al bien jurdico, instante a
partir del cual el desistimiento se hace imposible.
*la accin de desistimiento solo puede ser ejecutada en el lapso existente
entre el comienzo de la tentativa y la accin tpica. El desistimiento
liberador de la pena presupone la evitacin de la consumacin de un hecho.
Para que el desistimiento del participe sea valido, este debe crear
personalmente, o en virtud de su influencia sobre el autor principal una
situacin que conduzca a que el delito no sea definitivamente ejecutado en
la forma prevista por el resto de los participes.
*en algunos casos el sujeto que quiere desistir no puede evitar la
consumacin del hecho, dada la intervencin de un tercero, sea porque la
victima impide la consumacin o bien, porque por falta de idoneidad, la
tentativa no puede conducir a la consumacin. El interviniente puede
alcanzar la impunidad mediante su esfuerzo voluntario y serio por impedir la
consumacin, siendo relevante y suficiente para ello la seriedad de su
esfuerzo.
*si el hecho principal se consuma, subsiste una posibilidad de levantamiento
de la pena: es el caso del interviniente cuyo aporte delictivo no ha tenido
efecto en la consumacin, esta es obtenida independientemente del aporte
delictivo previo, y que ha realizado un esfuerzo serio, para evitar la
consumacin. Ambos requisitos: la eliminacin de su propio aporte, del
participe, y la realizacin de un esfuerzo serio para lograr que el hecho
principal no se consuma, son fundamentales a los efectos sealados.
(((((clase)))))

participacion
complice
primari

instigador

secundari

No existe delito de participar, sino que se participa en un delito.

129
Principios:
ACCESORIEDAD: es accesorio al delito, hecho principal.
EXTERIORIDAD: debe haber por lo menos tentativa del hecho
principal. Si no comenz el hecho no puede haber participacin.
Convergencia: objetiva: si hay un aporte concreto y objetivo al hecho
Subjetiva: saber/conocer la participacin, la
colaboracin en el hecho ajeno.

COMPLICIDAD:
Complice es quien coopera dolosamente en la realizacin de un hecho
doloso cometido por otro. Es el auxilio doloso a otro en su hecho antijurdico
y dolosamente realizado. El complice se limita a favorecer un hecho ajeno,
no participa en el dominio del hecho y el autor no necesita conocer el apoyo
que se le presta. No existe complicidad culposa en un hecho ajeno ni
tampoco complicidad en un hecho ajeno culposo.
El cdigo se refiere a los que prestaren al autor o autores un auxilio sin los
cuales no habra podido cometerse, significa que prestan el auxilio a los
autores pero q se diferencian de ellos. No pueden ser autores porque se
trata de delitos propios, de delitos d epropia mano, o porque prestan un
auxilio o cooperacin necesarios en un acto preparativo, anterior al
comienzo de ejecucin o tentativa. No toma parte en la ejecucin. (ejemplo:
encubridor)
La complicidad puede darse por medio de un consejo como de un hecho. Se
habla de complicidad intelectual o psquica y de complicidad tcnica o fsica.
Solo ante un rechazo inmediato de todo apoyo es posible hablar de un
fracaso completo.
Momento de prestacin de ayuda:
es posible antes o durante el hecho y hasta su consumacin material. No
necesita prestarse al mismo hecho principal sino que puede referirse
exlcuisivamente a una accin preparatoria.
La causalidad e la complicidad:
La ley solo exige que se preste una ayuda al hecho principal. Es impune la
complicidad intentada que no ha tenido un efecto causal. De todas formas
basta con un aporte que favorezca la accin del autor principal.
Existe causalidad en el sentido de la imputacin objetiva cuando se ha
generado una situacin de peligro que, conforme al criterio de la formula de
la adecuacin, se ha realizado en una lesion completa al bien jurdico. La
lesion tpica del bien jurdico del hecho principal es objetivamente imputable
a la conducta del complice.

130
La omisin puede ser una forma de complicidad cuando se ha tenido por
efecto facilitar la comisin del hecho.
Teoras recientes pretenden prescindir por completo del requisito de la
causalidad. Consideran la complicidad como delito de peligro abstracto o
concreto y se da por satisfecha con el aumento de la posibilidad para el
resultado del hecho principal. Lo correcto es mantener la exigencia de la
causalidad de la complicidad porque la consideracin como simple delito de
peligro de la complicidad, que recibe su contenido de injusto por su
contribucin causal al hecho principal, la convertira en un delito autnomo
de participacin y llevara a la punicin de la tentativa de complicidad.
Basta para la causalidad de la complicidad con que esta posibilite, facilite,
acelere o intensifique el hecho principal.
El dolo del complice:
La cooperacin debe ser dolosa. El complice debe saber que presta un
aporte a la ejecucin de un hecho punible.
Castigo de la complicidad:
El limite de la responsabilidad del participe esta dado por el alcance del
dolo. El complice responde hasta donde alcanza su voluntad.
Art 47: si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave
que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al complice solamente
en razn del hecho que prometio ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del complice se determinara conforme a los preceptos de este articulo
y a los del titulo de la tentativa.
El art 48 establece que las agravantes o atenuantes de la pena que
provengan de circunstancias especiales del autor no se extiende a los
participes.
las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia, sino respecto al autor
o complice a quienes correspondan. Tampoco tendr influencia aquellas
cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fuere conocidas
por el participe.
El articulo debe ser interpretado conforme a las reglas que surgen del
principio de accesoriedad limitada puesto que en caso contrario hara trizas
el intento de construccin racional de la participacin en el derecho penal.
Regla general: las relaciones, circunstancias y calidades personales que
disminuyen o excluyen la penalidad solo tienen influencia para el autor o
complice a quienes correspondan (referidas a la culpabilidad y a la exclusin
y cancelacin de la penalidad). Unas son las comprendidas en una mayor

131
culpabilidad dentro del marco del art 41, otras son las especialmente
relevadas por la ley
Excepcion: tienen influencia en la pena del participe las relaciones,
circunstancias y calidades personales que agravan la penalidad del autor si
fuesen conocidas por el participe. (participe en sentido estricto).
El conocimiento de las motivaciones mas aberrantes del autor puede ser
importante para aumentar el reproche de la accin del participe, pero nunca
para sustituir sus propias motivaciones.
COMPLICE PRIMARIO:
Segn el articulo 45 los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no
habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito
El complice primario o cooperador necesario es el que en la etapa de la
preparacin o ejecucin del hecho aporta al hecho principal una
contribucin sin la cual el delito no hubiere podido cometerse. El elemento
que caracteriza a esta forma de complicidad es la intensidad objetiva de su
aporte al delito: sin ese aporte, el hecho no habra podido cometerse de la
forma en que se lo hizo.
COMPLICE SECUNDARIO:
Art 46: los que cooperaren de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho
y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida
de un tercio a la mitad
El complice secundario es quien ha prestado una colaboracin que no es
indispensable para la comisin del delito. En cuanto al momento del aporte,
puede darse tanto en la etapa de preparacin como en la de ejecucin. Lo
que determina la complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no
tuvo incidencia en el hecho no habr complicidad, pero si la tuvo habr
complicidad incluisive si luego no la cumple.
Si el autor no se entera de la ayuda que se le presta, o si enterado la
rechaza, no puede haber complicidad secundario. No es necesario que sepa
concretamente de quien procede la ayuda, ni tampoco cumplir ninguna
formalidad para aceptarla.
La mediacin de una relacin causal entre el aporte y el resultado es
requisito de cualquier forma de participacin y tambin de la complicidad,
sea que esta asuma la forma de una participacin por cooperacin fsica o
psquica con el autor. La cooperacin fsica es la accin que facilita la
conducta del autor. En cuanto a la psquica o intelectual se pueden
distinguir dos formas: el consejo tcnico y el reforzamiento de la decisin
del autor.

132
La nica forma de participacin por fortalecimiento de la decisin del autor
que hay en nuestra ley es la promesa anterior al delito y esta sometida a la
condicin de ser cumplida con posterioridad: es complice quien promete al
ladron que le ocultara en su casa, pero no ser punible si luego no lo oculta,
o sea que el incumplimiento de la promesa es una causal de cancelacin de
la penalidad. Las promesas deben ser anteriores y la ayuda posterior.
Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que esta puede
tener lugar tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos y aun
despus de la consumacin, con tal de que sea antes del agotamiento.
Todo el problema que se haba solucionado con la teora del dominio del
hecho, para distinguir entre autor y complice, se complica al distinguir en el
cdigo dos tipos de complicidad y atenuar la llamada complicidad
secundaria.
La teora de los bienes escasos: si interpretsemos la participacin
necesaria en sentido abstracto, ante la imposibilidad de determinar con
seguridad que es lo que habra sucedido son conducta delictiva, tendra que
subsumir todos los comportamientos en complicidad no necesaria.
3 principios:
Cualquier solucin viable tiene que prescindir de la cuestin de que
es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto.
En el art 45 hace referencia a una actividad de especial importancia
para el resultado y le otorga una pena mayor.
El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente.
En muchos casos no habr dificultad para decidir si la actividad o el objeto
han o no sido imprescindibles.
Para determinar si una cosa es escasa, si su aportacin al delito es
necesaria se debe pronunciar un juicio provisional, que se convertir en
definitivo cuando el examen de los factores generales es completado por el
de los particulares.
Ese juicio provisional se convierte en definitivo cuando, en un segundo juicio
se contempla la cuestin de la escasez teniendo en cuanta los factores
especiales que concurren en la persona concreta que recibe la cosa. Se trata
de saber si esa cantidad era o no escasa para el.
Si lo que entrega es algo que abunda o que cualquiera puede conseguir,
entonces es complice secundario.

((((((clase))))))
*el aporte debe ser concreto ( de los complices)

133
*debe ser causal al hecho
*exige dolo.
Complice primario
Art 45
Auxilio sin el cual el hecho no se hubiera
podido cometer
Misma pena que el autor
Tiene una diferencia simbolica con el autor,
pero la pena es la misma.

Complice secundario
Art 46
Aporte menor al hecho porque se hubiera
podido cometer igual
Pena reducida de un tercio a la mitad.( menor
cuantitativamente)
La diferencia esta dada en la intensidad del
aporte

Cmo definr los hechos indispensables?


1- Teora de la condicin sine qua non
2- Teora de los bienes escasos ( hay que ver si el bien es escaso en el
momento del hecho)
3- Anlisis en abstracto y en concreto. En algunos lugares el aporte es
indispensable y en otros lugares, el mismo aporte no es
indispensable.
ENCUBRIMIENTO:
Tiene lugar cuando ya se ha consumado el delito, no puede considerarse
una participacin en el delito, sino una cooperacin posterior al autor.
Carcter de un tipo independiente, como delito contra la administracin
publica en la forma de administracin de justicia.
PARTICIPACION EN CADENA:
La participacin puede darse en forma eslabonada, es decir la llamada
participacin en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se
induce a la complicidad, se es complice en la instigacin o se es complice
del complice. La tipicidad de todas las participaciones dadas en cadena
depender de que el autor al menos comience a ejecutar el injusto y no de
que el otro participe intente la participacin.
INDUCCION: ( para Donna porque Zaffaroni lo llama instigacin)
Es la motivacin dolosa de otra persona a cometer intencionalmente un
delito. Tambin en este caso hay que afirmar la dependencia global de la
induccin al hecho principal, de modo que el inductor deber responder por
el hecho del autor que ha sido por el incitado.
*inductor es aquel que tiene el dominio del hecho, por tener el dominio del
plan.
*autor potencial.

134
*el instigador domina la fase de decisin del acto, como el autor la fase de
iniciacin del hecho.
*(jakobs) el influjo psquico constituye la induccin solo si el autor adopta su
decisin y persevera en ella con dependencia de la voluntad del que influye.
El inductor es quien ha determinado a otro directamente a cometer un
hecho punible. Es quien crea en otro(el autor) la decisin del hecho punible.
Elementos objetivos: la palabra determinar exige una influencia dirigente
sobre la direccin de la conducta, que proporciona a quien aun no se
encuentra resuelto a cometer el hecho, precisamente, la decisin de hacerlo
bajo su propia responsabilidad, es decir, para actuar con dominio del hecho.
El influjo psquico constituye induccin, solo si el autor adopta su decisin y
persevera en ella con dependencia de la voluntad del que influye.
Es necesario que se induzca a una determinada lesion tpica de un bien
jurdico. La exigencia de la concrecin del hecho es satisfecha cuando el
inductor describe el delito a cometer en sus rasgos generales. No es
necesaria una descripcin precisa del delito, si bien las instrucciones
formuladas por el inductor deben dejar entrever una caracterizacin del
hecho.
Solo es posible hablar de una determinacin cuandno la accin de induccin
ha provocado la resolucin delictiva en el inducido. Objeto idneo de la
accin de induccin es tambin aquel que en principio se encontraba
propenso al hecho y que solo esperaba el impulso decisivo.
No es un objeto idneo de la induccin aquel autor que, incluso antes de la
aparicin del inductor, se encontraba decidido a causar la lesion tpica
concreta al bien jurdico, con todos sus elementos objetivos y subjetivos. En
estos casos decae la responsabilidad del inductor, en la medida en que este
haya motivado la comsion del mismo hecho o de uno de inferior calificacin.
Es posible considerar como idneo cualquier medio en virtud del cual se
ejerza una influencia creciente sobre la direccin de voluntad del sujeto a
inducir. La induccin tambin puede ser cometida por omisin.
Dolo del inductor: la determinacin dolosa de otro al hecho antijurdico
dolosamente cometido por el inducido presupone el llamado doble dolo.
Respecto de la propia conducta y en segundo lugar en relacin con el hecho
doloso del inducido.
El dolo del inductor debe abarcar, el hecho principal, se debe referir a los
detalles relativos al lugar y tiempo de la ejecucin solo en la medida en que
lo exija la concrecin del hecho principal
Si el autor incurre en error acerca de la ejecucin del hecho principal, deben
regir las reglas generales, esto es la exclusin del dolo, quedando
remanente de la culpa. La suposicin errnea de que instiga debe ser

135
tratada de acuerdo a las reglas de tentativa inidnea. El error acerca de una
causa de justificacin que beneficie al auto, constituir un error de
prohibicin.
Toda induccin exige un destinatario, ello no significa que el inductor deba
reconocer personalmente al autor. En esto se distingue la induccin de la
apologa al delito, en la cual la determinacin a la comisin delitctiva es
publica y a persona indeterminada.
El dolo de induccin debe abarcar tambin lo doloso del hecho principal. Si
el hombre de atrs quiere motivar al autor principal a la lesion tpica culposa
de un bien jurdico, solo cabe pensar en una autoria mediata ya que
mantiene el dominio del hecho.
El que instiga con objeto de hacer incurrir a otro, no en la consumacin sino
solo en la tentativa, es considerado como no punible, pues la instigacion
requiere una voluntad dirigida a la lesion del bien jurdico.
Se considera siempre punible al agente provocador, pues este seria
coculpable en la corrupcin del autor
A falta de voluntad del resultado ser impune aquel agente provocador que
exhorte a la comisin de un delito con la forme intencion de no permitir su
comsion de un delito con la firme intencin de no permitir su comsion y con
el solo objeto de poner a prueba al inducido. A nuestro juicio porque faltara
dolo.
Permanece impune el agente provocador que determina al autor principal a
una tentativa inidnea.
El hecho del inducido: el inducido debe haber realizado el hecho, de manera
tal que la induccin haya tenido xito. Hay plena responsabilidad del
inductor ante la consumacin del hecho delictivo, responsabilidad atenuada
en el caso de mera tentativa, impunidad del inductor cuando la tentativa de
la conducta no es punible.
Exceso del autor principal: la responsabilidad penal del inductor no puede
llegar tan lejos como alcance la accin tpica del autor principal. La
responsabilidad del inductor esta limitada a un mximo vinculatorio.
El inductor responde por el acontecer solo en el marco de su propio dolo, de
manera que, en principio no debe ser recargado con el exceso. Rige el
principio por el cual al autor, o el inductor en este caso, solo se lo puede
hacer responsable en la medida de su dolo, o eventualmente su
imprudencia.
El inductor no responde por la parte trascendente, o el plus, realizado por el
autor principal.(cuantitativo)
Si el inducido comete una accin sustancialmente diferente de la prevista
por el inductor, este no debe responder por ello. (cualitativo)

136
INSTIGACION: (Zaffaroni)
Es una forma de determinacin en la que el determinador no tiene dominio
del hecho: determinar significa hacer surgir en el autor la decisin al hecho,
provocar que el autor se decida. El dolo del inductor debe estar dirigido a un
determinado hecho y, por lo que la induccin desaparece cuando no puede
individualizarse la persona a quien se dirige la instigacion o da lugar a otra
tipicidad cuando es publica e indeterminada. Debe estar referido a la
ejecucin de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos
fundamentales.
No es necesario que el instigador haga surgir la idea misma en el autor, sino
que esta puede estar instalada en el, siempre y cuando el instigador sea el
que lo decida a ejecutarla.
No puede haber instigacin cuando un sujeto ya se decidio al hecho, aunque
el reforzamiento de la decisin ya tomada puede constituir una complicidad
intelectual.
Para que haya instigacin siempre debe haber un contacto psquico entre el
instigador y el autor. Para cualquier caso de determinacin se exige que sea
hecha directamente, expresin que no tiene el sentido de excluir la
instigacin en cadena, sino los medios indirectos, esto es las incitaciones
sutiles, tales como las tentaciones o las sugerencias veladas y ambiguas.
EL AGENTE PROVOCADOR:
Se llama agente provocador al que instiga a otro a cometer un delito con
fines de investigacin policial. Como principio general, debe considerarse
que el agente provocador actua tpicamente. La ley pena a quien determina
a otro a cometer un delito, sin distinguir si se trata de un delito tentado o
consumado. Los agentes de la polica tienen la obligacion de perseguir
delitos perpetrados, y no la de suscitar, mas o menos malignamente,
acciones delictuosas con fines pretendidamente ilcitos.
Se afirma que la conducta del agente provocador esta cubierta por un
estado de necesidad en caso de que no haya otro recurso para descubrir un
delito o por la atipicidad cuando media el consentimiento del sujeto pasivo.

En principio quedan fuera de considerasion los hechos en los cuales


no se persigue el finde de descubrir ningn delito ya cometido ni de
impedir uno inminente.
Si media un acuerdo del sujeto pasivo, puede haber una atipicidad, se
tratara del famoso delito experimental, que es un delito inexistente.
Se trata de interrumpir una serie de delitos o la continuacin de un
mismo delito, estando afectados o en peligro bienes jurdicos, sin que
reste otra solucin que acudir a la provocacin de una nueva
tentativa, se trata de una situacin anloga a la que habilita la
coercin directa y quien lo realiza estar cumpliendo con un deber

137
jurdico o cooperando con quienes lo cumplen. (atipicidad por
cumplimiento de un deber jurdico)
Solo sern viables cuando la importancia de la lesion que se evita o el
peligro que se neutraliza sean de inminencia y magnitud tal que la imagen
tica del estado no sufra desmedros.
Deben ser medidas que tienen por objeto evitar o interrumpir procesos
lesivos inminentes o en curso, respecto de bienes jurdicos fundamentales y
amenazados en concreto.
(((((clase)))))
Intigacion: autor intelectual.
Crearle a otra persona la necesidad/obligacion de que cometa un
delito
La persona instigada tiene voluntad, dolo.
Instigacin dolosa en un delito doloso.
Instigacin a comerter un delito concreto, no hay obligacion de dar
todos los detalles.
Limite al dolo
Recordar la caracateristica de accesoriedad si no hay hecho principal
no hay hecho principal.
COMPLICIDAD SUBSECUENCUENS:
Ejemplo: en un robo de mucha plata, arregla antes que hacer con la plata.

Promesa anterior, sobre un hecho posterior.


Pena reducida
Dentro de complice secundario
En algunos casos la promesa es tan imprescindible para la realizacin
del hecho que puede ser complice primario.

RESUMEN PROVISORIO DE LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO:


1. El ejecutor (autor directo) actua como auto individual cuando ejecuta
personalmente la accin tpica (cinco disparos contra una persona y
lo mata)
2. El autor directo, actuando como autor individual, debe presentar los
caracteres requeridos en el tipo objetivo en los llamados delitos
propios (quien no es pariente no puede ser autor de parricidio).
3. La autora directa puede darse en forma concomitante, cuando varios
realizan la accin tpica (dos o mas personas ejercen violencia sobre
la victima)
4. La autora directa puede asumir la forma de coautora por reparto
funcional de tareas, cuando entre los concurrentes se reparten el
trabajo criminal, haciendo cada uno un aporte sin el cual el plan
concreto del hecho no podria realizarse (uno apunta a la victima para
intimidarla, mientras el otro la despoja)

138
5. No hay coautora funcional cuando el que hace el aporte necesario no
presenta las caractersticas tpicas del autor en los delitos propios: no
es funcionario.
6. No hay coautora funcional en los delitos de propia mano: el que tiene
a la mujer para que el otro la viole no es coautor.
7. No hay coautora funcional cuando el aporte necesario se hace en la
etapa preparatoria sin que el agente participe en la ejecucin del
hecho. Se trata de un complice primario o necesario.
8. El determinador puede ser autor directo cuando se vale de alguien
que no realiza conducta: el que empuja a otro.
9. El determinador puede ser un autor mediato, cuando se vale de
alguien que actua en error de tipo (cambia las balas de fogueo por
unas originales)
10.El determinador puede ser autor mediato cuando se vale de alguien
que cumple un deber jurdico.
11.El determinador puede ser autor mediato cuando se vale de alguien
que actua justificadamente.
12.El determinador no puede ser autor mediato cuando no presente los
caracteres tpicos del autor en los delitos propios.
13.El determinador no puede ser autor mediato en los casos de delito de
propia mano.
14.El determinador no es autor mediato, por regla general es instigador,
salvo que se pruebe que tiene dominio del hecho, cuando se vale solo
de alguien que esta amparado por una causa de inculpabilidad.
15.El determinador no puede ser autor directo cuando determina a otro
que no realiza conducta y se trata de delito de propia mano.
16.El determinador no es autor directo cuando determina a otro que no
realiza conducta y se trata de un delito propio, del que no presenta
caracteres tpicos.

UNIDAD 20: LOS CONCURSOS:


CONSIDERACION LEGAL Y UNIDAD DE ACCION:
De acuerdo con un derecho penal de acto estricto cuando un sujeto comete
un delito habr lugar a la aplicacion de una pena, y por ello cuanto de
mediar una conducta habr un delito y cuando haya varias conductas habr
varios delitos. En consecuencia, a una conducta corresponde un delito y
cuando haya varias conductas habr varios delitos.
Si una conducta encuadra en mas de un tipo penal no pasa a ser mas de un
delito, y cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o
diferentes tipos penales habr mas de un delito.
El cdigo penal distingue la solucin para penar dos casos:

Concurso real: penar varios delitos (varias conductas) cuando


concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial. El
cdigo adopta el principio de aspersin( se forma una escala penal

139

que parte del minimo mayor de todas las escalas y llega a un mximo
que es el resultado de la suma de todos los mximos, pero que nunca
podr exceder los 50 aos de prisin)
Concurso ideal: un delito (una conducta) que resulta tpica de varios
tipos penales, porque concurren varios tipos en una misma conducta.
El cdigo adopta el principio de absorcin (cuando un hecho cayere
bajo mas de una sancin penal, se aplicara solamente la que fjare
pena mayor)

Articulo 54: cuando un hecho cayere bajo mas de una sancin penal, se
aplicara solamente la que fjare pena mayor.
Articulo 55: cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr el minimo
mayor y como mximo la suma aritmtica de las penas mximas
correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo esa suma no podra
exceder de 50 aos de reclusin o prisin.
Para diferenciarlo lo decisivo es establecer cuando debe valorarse lo
actuado como una nica conducta y cuando como una pluralidad de
conductas. Hay dos posturas :
realista: varios tipos penales le asignan a una misma conducta la
calidad de varias veces prohibida, no multiplica la conducta, porque
el tipo no crea la conducta, sino que simplemente revela el desvalor.
Idealista: sostiene que los tipos son los que crean conducta y que en
el concurso ideal hay varias conductas y varios delitos, pero su error
es que desconoce el principio ne bis in dem
Otra doctrina considera que para establecer si hay un delito o una
pluralidad de delitos hay que tomar en cuenta los resultados. En el
concurso idea existiran multiplicidad de resultados. Identificando la
palabra hecho de los art 54 y 55 como una unidad de resultado.
Pero esto rompe la vinculacin con lo ontico porque es incomprensible
que un solo movimiento o una sola inervacin muscular pueda ser
mas de un delito porque no puede ser mas que una conducta.
DETERMINACION DE LA UNIDAD DE CONDUCTA:
En el art 54 dice cuando un hecho cayere bajo mas de una sancin se
refiere a una conducta, para establecer cuando hay un hecho y cuando hay
varios se puede tomar una teora que es la unidad biolgica o fisiolgica,
que establece que un solo movimiento, una sola inervacin muscular no
puede ser sino solo una conducta, pero este criterio no puede servirnos, ya
que hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos (estafa).
Cuando hay un solo movimiento, hay una conducta.
Cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios, para que puedan ser
considerados como una conducta nica requieren necesariamente que haya
un plan comn o una unidad de resolucin. El plan comn constituye el
factor final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos

140
voluntarios como una conducta. Pero no es suficiente porque es un dato
ontico que tiene que complementarse con el factor jurdico. Es decir es
necesario un factor final mas un factor normativo o jurdico, el cual se
extrae de la consideracin tpica por via de interpretacin del tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de
varios movimientos voluntarios (factor final) y adems se da el factor
normativo porque:
a

Integran una conducta tpica que eventualmente puede escindirse en


varios movimientos: hay unidad de conducta en los casos de
movimientos voluntarios que responden a un plan comn (factor
final) y que son tpicos de un tipo que admite una pluralidad eventual
de movimientos. Ejemplo: homicidio.
Integran una conducta tpica que necesariamente abarca varios
movimientos: habr unidad de conducta cuando el tipo requiere
expresamente la pluralidad de movimientos, se trata de tipos de
pluralidad necesaria de necesarios. Ejemplo: extorcin o estafa.
Integran dos tipicidades en que la primera contiene a la segunda
como elemento subjetivo: cuando la realizacin de otro delito aparace
como elemento subjetivo del tipo del primero, la ley desvalora una
conducta subjetivamente encaminada a consumar ambos, y que no
pasa de la etapa preparatoria del segundo. Ejemplo: rapto y violacin.
Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera. Cuando el segundo tipo se cumple con
una forma de agotamiento del primero, no se exige en el tipo la
finalidad de realizar el segundo, pero se presume su posibilidad o
peligro por si o por otro. Ejemplo: falsificacin y estafa.
Constituyen la tipicidad de un delito permanente: en el delito
permanente o continuo, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo presentan una unidad de conducta.
Ejemplo: secuestro.
Constituyen una unidad simbolica en tipos que pueden o deben
llenarse por medios simblicos. Se trata de tipos que admiten o
requieren el cumplimiento por un medio simblico, todos los
movimientos que tienen unidad simbolica deben ser considerados
como una conducta. Ejemplo: instigacin, injurias.
Configuran un delito continuado: en la omisin la unidad de conducta
se verifica cuando el agente omite evitar varios resultados contra el
mismo deber de garante.
En la tipicidad culposa hay unidad de accin cunado hay una
multiplicidad de resultados que provengan de una multiplicidad de
infracciones a cuidados debidos siempre que los resultados se
deriven simultneamente.
Hay unidad de accin en la realizacin progresiva del tipo penal,
cuando en la intensificacin del injusto tienen lugar distitntos actos
que se dan en el curso de una progresin delictiva, hasta su
consumacin.

141
j

Hay unidad de accin aunque haya una reiteracin de conducta


aunque sin reiteracin de tipicidad. Ejemplo: delito continuado.
Algunos tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas
tpicas, no implica un concurso real, sino un mayor contenido de
injusto la interpretacin de los mismos, en el sentido de que la
repeticin da lugar a un concurso real lleva a resultados absurdos y a
la imposicin de penas aberrantes. Lo razonable es en estos casos es
sostener que se agrave el injusto y no que hay un concurso real. Solo
puede operar a partir del anlisis de cada tipo penal, y solo en los
casos en que la afectacin del bien jurdico admite grados.
El articulo 63 que refiere a la prescripcin de la accin penal,
establece que la misma empezara a correr desde la medianoche del
dia que se cometio el delito, o si este fuere continuo, en que ceso de
cometerse, algunos autores interpretan que hace referencia al delito
continuado, pero Zaffaroni considera que este delito no esta
legalmente regulado, sino que surge jurisprudencial y
doctrinariamente. Esto hace que muchos consideren que no existe
porque carece de base legal de sustenciacion.
Los elementos que requiere la continuidad de la conducta son: la
unidad de la conducta, el factor psicolgico o final, es decir una
unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.

En el concurso real, en unidad de circunstancias que configuran una unidad


de culpabilidad no se le puede repetir el reproche de culpabilidad al autor en
cada pena que se gradue, por eso las reglas del concurso real para la
graduacin de la pena implican una acumulacin y no una suma.
Adems del factor final o dolo unitario en el aspecto subjetivo (plan de
conducta), en lo objetivo se requiere la identidad del bien jurdico afectado y
la identidad del tipo en que incurre la conducta aunque este ultimo requisito
es relativo, pues puede darse continuidad con tipos calificados y bsicos.
La continuidad espacial o temporal no es tampoco un requisito invariable
del delito continuado, pero puede servir como indicio de la continuidad.
Tampoco se requiere la identidad del titular del bien jurdico, salvo en ciertos
tipos. Se requiere en los casos en que el tipo implica una injerencia en la
persona misma del titular y no solo en sus derechos.
(((((clase)))))
No se debe confundir el delito continuado con el real, porque en el delito
continuado se trata de hechos dependientes, que da lugar a un hecho, una
tipicidad, un delito, una pena. Los requisitos son la identidad del bien
jurdico afectado y la identidad de la victima. El requisito subjetivo es la
voluntad nica, que haya un dolo nico que unifique todos los hechos. En
estos casos se aplica la pena mxima del delito que se comete.
LOS CONCURSOS IDEALES Y REALES:

142
No siempre que haya un solo delito hay una sola tipicidad. En los casos en
que pluralidad de movimientos hay una unidad de conducta porque se dan
los factores final y normativos, puede haber tipicidad de un solo tipo penal o
una tipicidad plural. Es decir por un solo movimiento tambin pueden ser
pluralmente tpicas (las conductas).

Concurso ideal o formal


Concurso real o material
Unidad de conducta, pluralidad de tipos. No
Hay una pluralidad de conductas.se trata d
requiere simultaneidad.
varios hechos independientes.
Presupone unidad de conducta que viola las
Puede ser homogneo (varios delitos tpico
normas de diferentes tipos penales. Debe
del mismo tipo penal) o heterogneo( vari
tratarse de diferentes tipos penales
delitos con tipicidades diferentes)
heterogneos, porque el homogneo(conducta
que viola varias veces la misma norma
incurriendo en el mismo tipo) no tiene
relevancia practica alguna.
Concurren leyes en una conducta, por eso se lo
Concurren conductas en una sentencia.
denomina concurso de leyes. Para calificar
Concurren delitos a los que debe dictase u
pluralmente a un mismo delito.
nica sentencia y una nica pena.
La pena es nica en ambos casos pero, en el concurso ideal se forma
mediante la absorcin y en el material mediante la acumulacin.
CONCURSO APARENTE: (concurrencia impropia, concurrencia aparente de
tipos o leyes o unidad de ley)
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales pero
que en un examen mas cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno
es aparente porque en la interpretacin adecuada de los tipos la
concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro u
otros.
No hay concurrencia de leyes. Hay tres principios para descartar la
aplicacin de tipos penales en los casos de concurrencia aparente
( especialidad, consuncin y subsidiariedad). Otros autores agregan el de
alternatividad, pero esta es la resultante de la aplicacin de los anteriores.
La ley argentina no prev la hiptesis de concurso aparente de tipos.
Principio de especialidad: la ley especial deroga a la general, se trata de
un tipo que tiene adems de los caracteres de otro tipo algunos mas lo que
hace que sea especial respecto del que tiene menores caractersticas, al
cual excluye. Adems resulta desplazante por especial, el tipo de injusto
mas grave cuando el injusto menor es excluido por una clausula especial
(cuando la ley dice sino resultare otro delito mas severamente penado).
(clase: la ley especial deroga a la general, los tipos calificados excluyen a
los simples)
Principio de consuncin: un tipo descarta a otro porque consume o agota
su contenido prohibitivo, hay un encerramiento material. Es un caso de
consucion el hecho del posterior que resulta consumido por un delito

143
previo, el hecho copenado o hecho tpico acompaante que se da cuando un
resultado eventual ya esta abarcado por el desvalor que de la conducta
hace otro tipo legal. Otro supuesto se da cuando una tipicidad va
acompaada de un eventual resultado que es insignificante frente a la
magnitud del injusto penal. (clase: un tipo penal encierra otro porque tiene
un contenido de aplicacin mas amplio, por ejemplo robo y dao, el robo
absorbe al dao)
Principio de subsidiariedad: hay una progresin en la conducta tpica en
que la punibilidad de la etapa mas avanzada mantiene interferida la
tipicidad de las etapas anteriores. Hay una interferencia por progresin que
se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumacin
punible o cuando el acto preparatorio eventualmente tpico quede
interferido por la tentativa o cuando el delito consumado en el curso de la
tentativa de un delito mas grave quede interferido por esta. Es punible el
delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por
desistimiento no resulta punible (la tentativa): hay una interferencia y
desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de la
etepa posterior, resurge la punibilidad de la anterior. (clase: con una misma
accin cometo distintos delitos pero solo se me imputa uno. Art 150
violacion de domicilio: ser reprimido con prisin de 6 meses a dos aos si
no resultare de otro delito mas severamente penado)
CONCURSO
APARENTE
Unidad de hecho

CONCURSO IDEAL

CONCURSO REAL

Unidad de hecho

Unidad de
encuadramiento,
aparente
encuadramiento
multiple
Unidad de delito
Unidad de pena. Pena
del delito de la figura
aplicable
Imputacin delictiva
fctica nica
legalmente.

Pluralidad de
encuadramiento legal
(un hecho cae bajo
mas de una sancin
penal)
Unidad de delito
Unidad de pena. Pena
mayor

Pluralidad de hechos
independientes.
Sucesivos o
simultaneos.
Homogeneos o
heterogneos.
Pluralidad de
encuadramiento legal.

Imputacin delictiva
nica, pese al
encuadramiento legal
multiple.

DELITO
CONTINUADO
Pluralidad de hech
dependientes.

Unidad de
encuadramiento le
o lesin jurdica.

Pluralidad de delitos.
Pluralidad de penas.
Suma

Unidad de delito.
Unidad de pena

Imputacin delictiva
fctica plural
legalmente.

Imputacin delictiv
nica encuadramie
fctica plural.
Encuadramiento le
nico.

144
Art 56: cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicara la pena mas grave,
teniedo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuera divisible, se aplicara esta nicamente, salvo
el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de resclusion
temporal, en que se aplicara reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicaran siempre sin sujecin a lo dispuesto
en el prrafo primero.
Art 57: a los efectos del articulo anterior, la gravedad relativa de las penas
de diferente naturaleza se determinara por el orden en que se hallan
enumeradas en el art 5.
UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS Y DELITOS (FONTAN BALESTRA):
PLANTEO DEL PROBLEMA:
ALIMENA: Si se examina la relacin entre la accin (comisin u omisin) y la
lesin jurdica surgen 4 hipotesis:
1
2
3
4

Una accin que


especficos.
Varias acciones
Una accin que
Varias acciones

causa una sola lesin jurdica: no presenta problemas


que causen una sola lesin jurdica: delito continuado
origine varias lesiones: concurso ideal
que ocasionen varias lesiones: concurso real.

DONHA: quien ha ejecutado una accin solo debe cargar con una pena.
Tambin cuando esta accin lesiona varias leyes penales (concurso ideal),
pero quien ha ejecutado varias acciones independientes, constituyendo
cada una un delito, sea o no de la misma naturaleza, debe sufrir tantas
penas como acciones ha ejecutado (concurrencia real).
PRINCIPIOS DEL SISTEMA REPRESIVO EN EL DERECHO PENAL LIBERAL:
Hay 3 premisas:
1
2
3

No hay pena sin delito


Todo delito debe ser penado
Un delito debe ser penado una vez, varios delitos deben ser penados
varias veces.

Suele invocarse aqu como fundamento el principio de non bis in dem, pero
lo que se trata de evitar no es que se castigue a alguien dos veces por el
delito, sino que se condene por dos delitos cuando solo se ha cometido uno,
es decir que se constituya en pluralidad delictiva, lo que es unidad
delictiva.
Quot delicta tot poena: tantos delitos, tantas penas.
(carpeta martu)

145
Concurso: delito en particular o concurrencia de varios tipos penales en la
nica o varias conductas de un autor.
-Derecho penal de autor: no interesa la cantidad de delitos que uno cometa,
hay una nica sancin que corresponde a la peligrosidad del sujeto.
-Derecho penal de acto: si se imputa un delito, se aplica una pena, si se le
imputan varios delitos se aplica una pena que va a representar
proporcionalmente la suma de los delitos.
Principios involucrados:
1
2
3
4
5

Principio de legalidad (cada delito un encuadre legal)


Principio de culpabilidad (autodeterminacin y exigibilidad)
Garanta del debido proceso. ( no intimidacin, ni non bis in dem)
Prohibicin de la doble punicin.
Principio de acto.

Supuestamente es cada delito con su pena, pero por una sitacion racional y
lgica nuestro cdigo reeduce a una sola penal que refleja
proporcionalmente la pena de cada uno de los delitos.
Distintas hiptesis
a
b
c

CONCURSO IDEAL: hecho calificado por distintas o varias leyes o tipos


penales, hecho sobre el que se proyectan dos o mas tipos penales.
CONCURSO REAL: varios hechos independientes calificados por
distints o un mismo tipo penal.
CONCURSO APARENTE: hecho calificado solo en apariencia por dos o
mas tipos penales, peros solo uno es aplicable. Ningn respaldo
normativo en el cdigo penal.
DELITOS CONTINUADO: varios hechos independientes calificados por
un mismo tipo penal. Acogida polticamente por la doctrina nacional.
una lesin jurdica fcticamente plural

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