DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL,

PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y PRINCIPIO JURISDICCIONAL

I. INTRODUCCIÓN

En la rama civil, no encontraremos una sección de sanciones como existe la pena

privativa de libertad o las medidas de seguridad en el Derecho Penal. Por eso,

los ciudadanos al agotar la vía civil buscan una opción más drástica como la

jurisdicción penal. Por ejemplo, cuando los demandantes de alimentos dejan de

percibir una pensión por tres veces consecutivas, deciden denunciar al

demandado por el delito de omisión a la asistencia, “El que omite cumplir su

obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años” debido que

este tipo penal establece en su consecuencia jurídica una restricción al derecho

de la libertad. En otras palabras, el denunciante se siente más seguro al

interponer esta denuncia para resguardar su bien jurídico y el denunciado tiene

una alerta a que si no cumple con pagar la liquidación de pensiones, será

encarcelado. Todo esto, porque el Derecho penal es utilizado como instrumento

de control social para solucionar problemas de la sociedad.

Por otro lado, el denunciado previo a la imposición de una pena privativa de

libertad u otra consecuencia jurídica lleva un proceso penal guiado por

principios, dos de ellos son: el principio jurisdiccional y principio de lesividad,

el primero, se logra entender con la función que realiza el Juez Unipersonal o

Colegiado, debido que este último es un representante del poder judicial y por lo

tanto administra justicia aplicando sus conocimientos de Derecho y la Ley. El

segundo principio, consiste en identificar si se ha puesto en peligro uno de los

bienes jurídicos regulados por la ley, es decir para que exista una consecuencia

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 jurídica deber existir primero un daño, como por ejemplo se afecta el derecho a

la libertad si alguien me priva de ella, siendo esto un secuestro, o cuando un

tercero me denuncia por robo, pero se sobre el proceso porque lo hiso de mala

fe, se vulnera mi derecho al honor, reputación y correcta administración justicia,

siendo esto una denuncia calumniosa.

Teniendo presente ello, es oportuno profundizar cómo funciona el derecho penal

como instrumento social y cuál es la importancia de saber los principios de

lesividad y jurisdiccional para no cometer arbitrariedad ante la sociedad en

nuestra función de PNP.

II. DESARROLLO

Para entender el tema, es pertinente plasmar doctrina referente a qué se entiende

por el Derecho Penal, así Mir, (2003) lo define como el conjunto de normas

jurídicas que asocian al delito, cometido o de probable comisión, penas o

medidas de seguridad (postdelictuales y predelictuales) (pag.16), siendo esta una

definición básica al solo señalar qué es el derecho luego qué es la pena. Por eso,

citamos a Roxin (1997) quien indica que Derecho penal es la última ratio de la

política social y que su intervención no es legítima cuando se disponga de

"medios más benignos" para evitar el daño social (pág. 564), definición más

detallosa al mencionar que la intervención de esta rama será valorada solo como

última opción, siempre y cuando sea legítima. En esa misa línea, Diaz (2014)

expresa que el derecho penal es el encargado de determinar cuáles son las

conductas prohibidas en particular, pero existen hechos en los que una conducta

prohibida se desarrolla en tales circunstancias que hacen concurrir a otras

normas jurídicas que dan lugar a su justificación frente al orden jurídico en

general (pág. 127).

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Por otro lado, Fontan (1998) siguiendo una clasificación tradicional define al

Derecho Penal en su ámbito subjetivo y objetivo.

1. El Derecho Penal subjetivo, en su sentido más amplio, es la facultad que el

Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de

seguridad: es el llamado ius puniendi. Es facultad, porque el Estado, y sólo él,

por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales;

pero es también deber, porque es garantía indispensable en los Estados de

Derecho, la determinación de las figuras delictivas y su amenaza de pena con

anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo.

2. El Derecho Penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el Estado

sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo de ese modo con la

función de garantía que, juntamente con la tutela de bienes jurídicos, constituyen

el fin del Derecho.

En síntesis, el legislador regula normas prohibitivas, es decir supuestos que el

ciudadano no deber realizar sino su consecuencia jurídica será una sanción penal

que tiene por fin tutelar de bienes jurídicos y prevenir la comisión de estos

delitos.

Ahora, teniendo claro qué es el Derecho Penal, es coherente preguntarnos si

realmente es un instrumento de control social, ya que algunos autores

manifiestan que no, y otros expresan que lo son, como también lo son la familia,

la escuela o las religiones, las reglas sociales o las reglas morales. Así, Hurtado

cita a Konig, quien indica que el Derecho Penal es un medio de control social, y

este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y de

símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y

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modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las

tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuo. (pág.10)

Siguiendo esa posición, Lascuráin (2019) caracteriza al Derecho Penal como

forma de control social que está altamente formalizado. Esto significa que sus

reglas y su modo de actuar, lo prohibido y sancionado, los modos de sanción y

su aplicación práctica, se manifiestan con precisión a través de ciertos cauces

formales y solo a través de ellos. Un segundo rasgo del Derecho Penal como

medio de control es su contundencia: la gravedad de los instrumentos de los que

se vale. Es precisamente la dureza de la pena (piénsese significativamente en la

pena de prisión) la que hace que por razones de proporcionalidad en los

ordenamientos democráticos ese control se dirija solo a evitar los

comportamientos más nocivos: a conseguir un orden social mínimo, la

protección de los intereses o bienes elementales de la vida social.

Por el contrario, otro autor manifiesta que el Derecho Penal no es el medio de

regulación de la vida del hombre en sociedad o medio de control social idóneo

para cambiar las reglas sociales, sino para fortalecer su vigencia. El cambio de

una regla social disfuncional debe efectuarse mediante otros mecanismos de

regulación de la vida social. (Nakasaki, 2017, pag.169), posición que es apoyada

por Peña Cabrera (2019) al establecer que el Derecho penal ocupa un lugar

subsidiario y fragmentario, en los modelos de control social y de prevención

social, esto es, el derecho punitivo debe de intervenir sólo en los casos de

extrema perturbación social, extender su intervención a focos tenues de

conflictividad, no viabiliza formas pacíficas de solución al conflicto social

producido por el delito. (pag.537). En esa misma línea, Meini (2014) manifiesta

que la verdadera prevención del delito reposa en mecanismos de control social

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prepenal, como por ejemplo educación, reales posibilidades laborales y, en

general, posibilidades de satisfacer las necesidad básicas mediante acciones

alternativas al delito. (pág. 36). Fundamentos que son razonables debido que

efectivamente dar todo el peso del bien común al Derecho Penal es olvidar que

esta rama es utilizada como ultima ratio y que lo correspondiente es elaborar

políticas publicas que trabajen con la sociedad.

Ahora bien, es importante detallar los principios del Derecho Penal, dentro de

estos, el principio de lesividad que está regulado en el Código Penal:

Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

Es decir, este principio toma como base al posible peligro y a la afectación

directa del bien jurídico para interponer una pena, por lo que es pertinente aclata

que bienes jurídicos pueden ser tanto realidades sociales de carácter individual

como la vida, la salud y la propiedad, cuya protección, como es evidente, resulta

indispensable para el mantenimiento del orden social. Sin embargo, también son

bienes jurídicos aquellas otras «condiciones de la vida social» que no pueden

atribuirse a un ciudadano concreto, sino que son elementos colectivos, del

propio sistema social, que garantizan su subsistencia: el correcto funcionamiento

de la Administración pública o de Justicia (Lascuráin, 2019, pág. 75)

En relación con eso, Reategui (2019) expresa que este principio se enmarca en la

función del Derecho Penal, en el sentido de que la pena, necesariamente, precisa

de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley,

reconociendo de esta manera no solo los delitos de lesión, sino también la

existencia de los delitos de peligro que la doctrina actual ha desarrollado (pág. 9)

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Y Caro manifiesta que el principio de imputación subjetiva constituye, junto al

principio de lesividad o el daño material, uno de los elementos constitutivos de

donde nace el principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Las sanciones

jurídicas, y más aún las penales, no pueden imponerse exclusivamente sobre la

base de un evento exterior o por la objetividad del daño producido, pues se

correría el riesgo bien de subestimar la intención cuando el resultado lesivo no

se logra por factores puramente circunstanciales, o bien de ponderar

excesivamente el daño cuando el objetivo, por ejemplo, no era matar sino

lesionar (pag.378).

Para finiquitar la explicación es preciso decir que el principio de lesividad

supone una real afectación al bien jurídico protegido a efectos de determinar la

pena por imponerse. (Calcina y Yanqui, 2014, pag. 332), evidenciando esto en la

siguiente jurisprudencia ilustrada en dos casos concretos:

«La ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente lesionan el

interés jurídicamente por ella tutelado, sino también aquellas

situaciones en que lo protegido es puesto en peligro mediante la

conducta del agente, conforme al principio de lesividad previsto en el

artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, el cual establece que

la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de

bienes jurídicos tutelados por la ley. Ejemplo de ello, es lo que sucede

con la tentativa, en la que el agente inicia la comisión de un hecho

considerado como delictivo, pero no logra su consumación por factores

ajenos a su voluntad, aunque también se puede presentar un caso de

desistimiento voluntario. El inicio de la ejecución del delito por parte del

agente es, entonces, requisito para que se estructure la tentativa» (cfr.

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 Considerando décimo tercero). (Recurso de Casación N° 13-2011-

Arequipa).

«Desde una perspectiva general, el bien jurídico se instituye como

fundamento y límite del Derecho Punitivo del Estado, lo primero, por

cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos

requeridos para una convivencia pacífica, es decir, los bienes jurídicos

deben ser instituidos y ponderados desde un contexto político social; y

como límite, en cuanto restringe al legislador a sancionar solo los

comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de

dañar o poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma, en

tanto que el juez, en cada caso concreto, le corresponde verificar si la

conducta efectivamente lesionó o colocó en peligro el bien jurídico. (...)

En el Derecho Penal contemporáneo aún existe consenso mayoritario en

que este tiene por misión la protección de bienes jurídicos, los que

pueden tener naturaleza individual o colectiva» (Recurso de Nulidad N°

23-2009-Lima).

Por último, principio jurisdiccional nos ayudara a comprender por qué los ciudadanos

no pueden ejercer justicia por sus propias manos como normalmente lo hemos

escuchado por la radio o visto en la televisión: “capturan a un presunto sujeto que robó

un celular y es sujetado en poste para ser golpeado por la población”. O como expresa

Bramon (2008), lo que persigue este principio jurisdiccional es que no puedan

establecerse en el país tribunales paralelos a la justicia ordinaria penal, para avocarse al

juzgamiento de delitos comunes; el no sometimiento de civiles al fuero castrense.

Ahor sí, este principio no solo está regulado en el Código Penal:

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 Artículo V.- Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad;

y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

Sino también en la Constitución Política del Perú:

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder

Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a

las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y

una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la

norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Es decir, nace de la sociedad la administración de justicia, pero quien la ejerce es el

Poder Judicial a través de los jueces unipersonales o colegiados en el ámbito penal, o

por quienes conforman la Sala Penal cuando se interpone una apelación. Punto

importante antes de seguir, es mencionar que la competencia de los jueces en esta rama

es definida por los años de pena y complejidad del delito, en otras palabras, aquellos

delitos de menor cuantía en las penas privativas de libertad serán direccionados en el

juicio oral por el juez unipersonal, pero a mayor cuantía y complejidad serán guiados

por un colegiado el cual este compuesto por tres jueces con larga experiencia. Sin

olvidar que, cada uno de ellos debe administrar esta justicia conforme a ley y sin

vulnerar la Constitución.

Resumiendo todo lo dicho en la siguiente jurisprudencia:

«Que, en efecto, del fundamento jurídico precedente se advierte que si bien

nuestra Carta Magna le otorga cierto margen de potestad jurisdiccional a las

Comunidades Nativas y Campesinas para que ejerzan una forma de control

social sobre sus pobladores, ello no significa que dicha facultad sea ilimitada o

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 absoluta, pues cuando afecten derechos fundamentales (Recurso de Nulidad N°

3266-2011-Junín).

III. COMENTARIO SOBRE EL TEMA

El Estado Peruano está conformado por los ministerios de educación, cultura, salud,

del interior, agrícola, etc., los cuales tienen por función elaborar políticas públicas

para erradicar la delincuencia. Sin embargo, existe una política criminal desvirtuada

que solo se enfoca en el Derecho Penal como un instrumento de control social al

aumentar la cantidad de años de pena privativa de libertad o regular más supuestos

penales, cuando ya es suficiente un solo tipo penal, punto en el que no concuerdo

porque el derecho penal debe ser utilizado como última opción, al ver que otras

políticas no puedan prevenir las conductas prohibitivas. Lo recomendable es enfocar

energías en el ministerio de educación y cultura para cultivar una generación con

una visión no prejuiciosa. Por otro lado, la importancia del principio de lesividad es

esencial para determinar la pena en el sujeto activo, porque si no hay daño o peligro

del bien jurídico es insignificante para sancionar. Por último, el principio

jurisdiccional toma relevancia cuando somos testigos de justicia informal por parte

de los ciudadanos con criterio de venganza, caso contrario, sucede con los jueces

quienes son imparciales y administran justicia de acuerdo a la ley, siendo

recomendable difundir mediante las noticias este principio para que la sociedad no

ignore esta realidad jurídica.

IV. CONCLUSIONES

 El derecho penal es una vía legitima que se utiliza como ultima ratio al ser la

única rama que regula conductas prohibitivas con sanciones penales.

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  El principio de Lesividad está regulado en el Código Penal como guía para fijar

una sanción penal desde una pena o medida de seguridad, previo supuesto de

peligrosidad a los bienes jurídicos.

 El principio jurisdiccional se caracteriza por la potestad legitima que tiene el

juez para administrar justicia conforme al ordenamiento jurídico.

V. REFERENCIAS BIOGRÁFICAS

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ttps://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/07/Teoría-del-delito-y-de-la-pena-
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 Peña Cabrera, A. (2019). Derecho Penal y Procesal Penal. IDEMSA. Lima.

 Calcina, A. y Yanqui, L. (2014). Derecho Penal y Procesal Penal. Grijley.Lima

 Caro, D., S.f Código Penal Comentado. Gaceta Jurídica. Lima.

 Diaz, E., (2014). Lecciones del Derecho Penal. Universidad Nacional Autónoma de

Mexico. Recuperado en:

https://drive.google.com/file/d/1gu8ih6eYLpvnYqkRxg3AX9G7H7sEgOaW/view

 Fontan, C. (1998). Derecho Penal. Albaledo. Buenos Aires. Recuperado en:

https://drive.google.com/file/d/1WpIEYbbsxnzpMCJ-hwKx2OEL6651Q08J/view

 Meini, I., (2014). Lecciones del Derecho Penal. Fondo Editorial del Pontificia
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content/uploads/2020/05/Lecciones-de-derecho-penal-con-sello.pdf
 Mir, S. (2003). Introducción a las bases del Derecho Penal. Euros Ediciones. Buenos
aires. Recuperado en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r30052.pdf
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Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Madrid. Recuperado en:
https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-DP-2019-110
 Hurtado, J. (1987). MANUAL DE DERECHO PENAL. EDDILI. Recuperado en:
https://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_04.pdf
 Reategui, J. (2019). Código Penal Comentado. EDITORA Y DISTRIBUIDORA
EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Lima.

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 Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Editorial Civitas. Recuperado en:
https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/03/derecho_penal_-
_parte_general_-_claus_roxin-LP.pdf

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