TEORÍA DEL DELITO Y SISTEMAS DE LA PENA

La teoría del delito es un método de interpretación, se trabaja y analiza hechos, y se ve si estos tienen relevancia
jurídica penal y si es así es un hecho constitucional. Se busca una interpretación no exegética, viene a decir cómo se
ordenan las preguntas ante un hecho. En materia penal no existe la responsabilidad objetiva, sino que debe haber un
elemento subjetivo. Corrientes de la teoría del delito son:
Causalismo. Liszt y Beling, los fundadores del "sistema clásico del delito", creadores del concepto natural de acción.
"Acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En ese
concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que
sea. Para está teoría la acción debía ser entendida como un movimiento corporal dependiente de la voluntad, que
produce un resultado. Sólo tienen en cuenta a las personas físicas, también descartaron el pensamiento. No importa la
finalidad.
Finalismo (Welzer). Acción como un suceso controlado y dirigido por la voluntad, abarca tanto a la acción dolosa
como a la imprudente. Además se considera acción si es voluntaria y si tiene un objetivo, aún si al realizar tal acción
consigue una finalidad no buscada todavía se considera acción.

Se viene discutiendo desde siempre cuál es el sentido del derecho penal, de la pena. Hay una tensión existente de si
queremos más o menos derecho penal, se trata del derecho penal máximo y del derecho penal mínimo. Estamos en un
Estado de derecho, donde nos pensamos en sociedad regulada por el derecho. Nos manejamos a través del
razonamiento, ir pensando qué es lo que haremos y buscando medios para determinados fines, los medios deben ser
propios y legales, como castrar a los violadores pero el medio no es compatible con el Estado de derecho. Tenemos un
Estado de derecho, refiere a que estamos manejados por reglas prexistentes. Tenemos derecho, se regularan y
establecerá un sistema democrático con determinadas herramientas para efectuar un control social. La regla debe estar
y existir, pues hay un número indeterminado de conflictos que nos son inherentes, el Estado viene a regular o matizar
esto. Aparecen los principios que van a limitar al derecho penal, en derecho penal se van formulando ciertas ideas
desde Beccaria; él hizo el primer manifiesto contra el derecho penal autoritario, se lo conoce como el padre del
derecho penal liberal. Beccaria es la primera persona que dice que no puede haber pena de muerte, tortura, los
imputados tienen derecho a interrogar a los testigos, el derecho penal debe ser proporcional, no podemos criminalizar
pensamientos; entonces en su trabajo empiezan a aparecer los principios limitadores del derecho penal. Aparecen los
principios limitadores porque se advertía que el derecho penal o el castigo por parte de las autoridades era aplicado de
una manera desproporcionada, inhuma, cruel. Aparecen limites porque había una aplicación del castigo de forma
autoritaria, los limites sólo eran al ejercicio abusivo en materia de sanción. A Beccaria los siguen otros autores como
Feuerbach, que era el creador de la primera teoría de la pena, es decir, la teoría de la prevención general negativa. Esta
se basa en la coacción psicológica donde hay una amenaza en la que se adelanta una advertencia y el que no cumple
tiene un castigo, la idea de advertencia tiene que ver con el principio de la legalidad, se puede castigar por algo que
previamente le había dicho, que le había advertido; también aparece otro concepto, el principio de acto (principio de
exteorización) como principio que defiende contra la reacción del Estado pues el Estado se debe ocupar de las
conductas, de la exteorización de la voluntad humana, es la idea de que los pensamientos no delinquen pues se habla
de ley anterior al hecho o las acciones de los hombres como cuestión de que debe haber un hecho que afecte a algún
bien jurídico, lo que no le corresponde al Estado esto lo no exterior y verificable. A partir de la idea de acto se
disparan todas las demás garantías, pues no importa la condición sino lo que hizo. Cuando uno esboza el principio de
garantías es importante estar de acuerdo con cuales son esos principios y a partir de ahí empezar a trabajar que tipo de
derecho penal buscamos, el derecho penal señala de modo directo las valoraciones fundamentales de una comunidad.
Según Welzer, el derecho penal tiende a proteger valores éticos sociales. Entonces se presenta la pregunta de qué se
hace con el conflicto, unos dicen que no necesitan el derecho penal y otros dicen que si se necesita mucho; en el
medio de esta discusión está el derecho penal mínimo que se le atribuye a Barata. Este es el debate de hoy, por un lado
el abolicionismo, por el otro el derecho penal máximo y en el medio este concepto del derecho penal mínimo, como lo
justo y necesario o de ultima ratio. La idea del abolicionismo se planteó primero si sirve el derecho penal, si causa un
mayor mal, tenemos una herramienta que se trae para solucionar los problemas pero el delito sigue existiendo y los
índices no bajan, la gente que meten a la cárcel sale peor, con lo cual se multiplica el problema y no se resuelve.
En Sánchez Silva dice allí donde llueven leyes penales continuamente, donde entre el público en la menor ocasión
celebran se ve un clamor general de que las cosas se remedien con nuevas leyes penales o agravando las existentes,
ahí no se viven los mejores tiempos para la libertad, pues toda ley penal es una intromisión en la libertad, allí puede
pensarse en la frase de “pésima república, pluralidad de leyes”. Esclarece que pasa con el derecho penal mínimo, con
la idea de establecer un derecho penal para pocos casos, donde se hallan los límites para el derecho penal mínimo que
no sería más que volver a trabajar sobre aquello que ya trabajaba Beccaria. El derecho penal mínimo engloba diversas
propuestas sin que exista una coincidencia total en el alcance exacto de las leyes. Barata que busca la minimización
del derecho penal, dice que ha venido siendo la estimación de la radical injusticia y de la inutilidad de la pena cuya
expresión sería la reproducción de las relaciones de dominio prexistente; esta propuesta no parece coincidir con la
visión del derecho penal mínimo, se acerca más al abolicionismo. Ferrajoli conduce otra teoría, dice que las penas
deben ser razonables, no desproporcionadas, un derecho penal justo.

Expansión del derecho penal – Sánchez Silva. El derecho penal es un instrumento cualificado de protección de
bienes jurídicos importantes, su expansión obedece a la aparición de nuevos bienes jurídicos. Las causas de la
probable existencia de nuevos bienes jurídico-penales son la generalización de nuevas realidades y en cuyo contexto
vive la personas (EJ: instituciones económicas del crédito o inversión), deterioro de realidades tradicionalmente
abundantes que hoy se manifiestan como bienes escasos y se les atribuye una valor diferente al anterior (EJ: medio
ambiente), y, el incremento de valor de ciertas realidades que siempre estuvieron ahí (EJ: patrimonio histórico –
artístico). No existe un consenso total sobre cuales bienes deben ser protegidos penalmente y en qué medida, seguro
existe un espacio de expansión razonable pero también se dan manifestaciones de expansión irrazonable.
Se vive en una sociedad de riesgos caracterizada por un marco económico cambiante y por la aparición de avances
tecnológicos, el progreso técnico da lugar a la adopción de nuevas técnicas como instrumento que le permite producir
resultados lesivos, surgen modalidades delictivas dolosas que se proyectan sobre los espacios abiertos por la
tecnología. La profunda interrelación de las esferas de organización individual incrementa la posibilidad de que esos
contactos sociales redunden en la producción de consecuencias lesivas, dichos resultados se producen en muchos
casos en un contexto de incertidumbre sobre la relación causa-efecto. Cada vez en mayor medida, la indemnidad de
los bienes jurídicos de u n sujeto dependa de la realización de conductas positivas (de control de riesgos) por parte de
terceros, en derecho penal implica la tendencia hacia un a exasperación de los delitos de comisión por omisión que
incide directamente en su reconstrucción técnico-jurídica. Nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la
sociedad de la "inseguridad sentida" (o como la sociedad del miedo). Lo anterior permite intuir que resulta más que
dudoso que la medida de la inseguridad sentida por los ciudadanos se corresponda de modo exacto con el grado de
existencia objetiva de riesgos difícilmente controlables o, sencillamente, incontrolables que les afecten personalmente
y de modo inmediato. El miedo al delito aparece como una metáfora de la inseguridad vital generalizada, la segundad
se convierte en un a pretensión social a la que se supone que el Estado y, en particular, el Derecho penal deben dar
respuesta. En una sociedad en la que se acrece de consenso sobre valores positivos, parece que al Derecho penal le
corresponde la misión de generar consenso y reforzar a la comunidad. La disminución de los niveles de riesgo
permitido es producto directo de la sobrevaloración esencial de la seguridad -o libertad de no-pasión- frente a la
libertad (de acción). Estamos en un modelo de sociedad orientado a una restricción progresiva de las esferas de
actuación arriesgada, en un modelo social en el que, en la ponderación previa al establecimiento de la frontera entre
riesgo permitido y riesgo desaprobado, la libertad de acción ha cedido frente a la libertad de no pasión. En esta
sociedad también existe una resistencia psicológica frente a la aceptación del caso fortuito, frente a la admisión de la
posibilidad de producción de daños por azar. El núcleo del problema radica en que, una vez producido el resultado
lesivo, tendemos a rechazar que éste puede no tener su origen en un comportamiento descuidado de alguien. A la
sensación de inseguridad se suma, pues, en nuestro modelo social, la existencia de un prototipo de víctima que no
asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una "culpa suya" o que, simplemente, responda al
azar. Se parte del axioma de que siempre ha de haber u n tercero responsable, al que imputar el hecho y sus
consecuencias. La víctima siempre se pregunta por un responsable, aunque lo cierto es que a veces la respuesta
correcta es que "nadie es responsable". La imputación (normativa) y la explicación (empírica) definen espacios que se
excluyen recíprocamente, es decir, la imputación, la búsqueda y la atribución de sentido sólo tienen lugar respecto de
aquellos fenómenos para los cuales no se ha alcanzado una explicación empírica completa. En efecto, si algo no se
puede explicar (atribuírselo a la naturaleza) de modo pleno, entonces es preciso imputárselo a alguien, ya sea a la
sociedad en su conjunto, ya a algún agente individual concreto.
La expansión del sistema del Derecho penal responde a un fenómeno general de identificación social con la víctima
(sujeto pasivo) del delito antes que con el autor (sujeto activo), analizada en el apartado anterior, de la configuración
de una sociedad mayoritariamente de clases pasivas: pensionistas, parados, consumidores, perceptores de prestaciones.
En este marco se está produciendo u n cambio progresivo en la concepción del Derecho penal subjetivo: de advertirse
en él ante todo "la espada del Estado contra el desvalido delincuente" se pasa a una interpretación del mismo como "la
espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos". Ello provoca la consiguiente transformación también
en el ámbito del Derecho penal objetivo, concreto, se tiende a perder la visión de éste como instrumento de defensa de
los ciudadanos frente a la intervención coactiva del Estado. La concepción de la ley penal como Magna Charta de la
víctima aparece junto a la clásica de la Magna Charta del delincuente; ello, si es que ésta no cede la prioridad a
aquélla. El fenómeno de identificación con la víctima conduce a entender la propia institución de la pena como
mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma generado por el delito, ya que la sociedad no
ha sido capaz de evitarle a la víctima el trauma causado por el delito, tiene, al menos en principio, una deuda frente a
aquélla, consistente en el castigo del autor. La representación social del delito, es seguramente comprensible que la
mayoría tienda a contemplarse a sí misma más como víctima potencial que como autor potencial. En el momento
actual, el tema en el debate social es la criminalidad de los poderosos y empresas. Así, la apuesta por una expansión
del Derecho penal, que conlleve la relativización de los principios de garantía y reglas de imputación en el ámbito de
la criminalidad de los poderosos, siendo criticable en sí misma.
El descrédito de otras instancias de protección, opciones desprestigiadas como ética social, derecho civil y
administrativo. Las normas de la moral social desempeñan una función de orientación al permitir predecir en cierta
medida la conducta de los demás, entonces la ausencia de una ética social mínima hace imprevisible la conducta ajena
y produce angustia que corresponde al esfuerzo permanente de aseguramiento fáctico de las propias expectativas o a la
constante redefinición de las mismas. En lo que hace al Derecho civil de daños, es más que discutible que éste, dada
su tendencia a la objetivización de la responsabilidad, pueda expresar la reprobación que es necesario manifestar ante
determinados hechos. Algo que resulta especialmente evidente en la evolución del Derecho de daños desde el "modelo
de la responsabilidad" al "modelo del seguro". Así, por un lado, si el daño está asegurado, es casi inevitable que
disminuyan los niveles de diligencia del agente; pues el montante de la indemnización habrá de afrontarlo la
aseguradora, siendo su repercusión individual, en el peor de los casos, la derivada de un incremento general de primas.
Luego el modelo del seguro tiene como consecuencia un decremento de la eficacia preventiva que frente a conductas
individuales dañosas podría tener el Derecho civil de daños. Todo lo cual, por lo demás, intensifica la pérdida de
contenido valorativo de la responsabilidad civil que se inicia tan pronto como ésta abandona la idea de culpa. Por lo
que hace al Derecho administrativo, el recurso al principio de oportunidad, al que se han ido sumando la imparable
burocratización y, sobre todo, la corrupción, han sumido en u n creciente descrédito a los instrumentos de protección
específicos de este sector. Puede afirmarse que, en la medida en que la sanción sea de prisión, una pura consideración
de proporcionalidad requeriría que la conducta así sancionada tuviera una significativa repercusión en términos de
afectación o lesividad individual; a la vez, procedería mantener u n claro sistema de imputación individual (personal).
Ahora bien, en la medida en que la sanción no sea de prisión, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no
habría que exigir tan estricta afectación personal; y la imputación tampoco tendría que ser tan abiertamente personal.
La ausencia de penas "corporales" permitiría flexibilizar el modelo de imputación. El espacio de la expansión
razonable del Derecho penal de la pena de prisión viene dado por la existencia de conductas que, por sí solas, lesionan
o ponen en peligro real u n bien individual; eventualmente, cabe admitir lo mismo a propósito de bienes
supraindividuales, siempre que sea la conducta del concreto sujeto la que efectivamente los lesione o ponga en peligro
real.
Hay 2 velocidades del derecho penal, una primera representada por el derecho penal de la cárcel en el que habrían de
mantenerse rígidamente los principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios
procesales; y una segunda velocidad, para los casos en que, por no tratarse ya de la cárcel, sino de penas de privación
de derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas podrían experimentar una flexibilización proporcionada a la
menor intensidad de la sanción. La pregunta que hay que plantear, en fin, es la de si puede admitirse una "tercera
velocidad" del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de
garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales.

Casos de Derecho Penal - Sancinetti. El derecho penal señala de modo directo las valoraciones fundamentales de
una comunidad o debería. En las teorías penales liberales existen aspectos que sustentan esa concepción, se hace
referencia a 3 puntos: las normas penales puestas en protección de bienes jurídicos, el principio de lesividad y la idea
de que el conflicto originario del derecho penal le pertenece a la víctima por lo que le pertenece el señorío sobre la
solución del conflicto (entronización de la víctima).
La pena como protección de bienes jurídicos es una noción errada pues la ley penal no es un escudo protector, no
protege si por protección se entiende un escudo real contra el agresor eventual. No se gana nada con la teoría de la
protección de bienes jurídicos que no se pueda lograr por medio de la pura discusión sobre la legitimidad de la
normativa penal respectiva regida por argumentos de filosofía política, no se pueden sortear por el atajo de la teoría de
la protección de bienes jurídicos porque no hay ningún criterio sobre la legitimidad de cada norma para identificar qué
debe ser un bien digno de protección y qué no. Esta doctrina lleva el riesgo de acuñar un derecho penal exorbitante,
pues para quien parta de la base de que la norma penal produce protección no habrá nada de irrazonable en construir
un derecho penal drástico, sino que la pérdida de punición se pondrá en ecuación de equivalencia con la pérdida de
protección, seguridad; esto es lo que explica que ante un hecho consumado de la comisión de un nuevo delito incluso
tras una reforma penal que haya aumentado la pena, no haya otra idea reformista que incrementar nuevamente la
escala penal.
El principio de lesividad, se asocia al principio de reserva como ámbito libre de injerencia estatal y reservado a la
moral particular, lo errado es interpretar el ámbito no reservado al particular como el ámbito propio de lesiones
externas a bienes físicos (ataques a una persona de carne y hueso). Según está el daño objetivo externo es la base de la
responsabilidad penal, se trata de un principio que tiende la reinstauración de la ley del talión (principio jurídico de
justicia retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el crimen cometido) porque no
podría haber medida del ilícito que no fuera la medida del daño causado. Los defectos de este principio son que no
tiene un límite en sí mismo; hay riesgo de que la motivación defectuosa (culpabilidad) sea inferida del hecho mismo
de la lesión (como regla, el hecho de la lesión hace presumir el dolo salvo se demuestre lo contrario); los casos que
están en el centro de la furia punitivista del derecho penal son hechos en que es evidente que el autor ha actuado con
dolo y culpabilidad, por ende el principio de culpabilidad (no hay responsabilidad penal sin dolo o imprudencia) no
puede poner ningún límite al principio de lesividad porque el autor tiene la culpa, a partir de la constatación de que el
autor tiene la culpa en el sentido de que es responsable de su motivación defectuosa pasa a ser sólo monólogo del
principio de lesividad a la cuestión de en qué medida es responsable el autor. El principio de lesividad da sustento a la
reacción popular de clamar por un endurecimiento de la reacción penal, cada vez que se comete un delito cuyo efecto
externo es impresionante.
La entronización de la víctima, en el sentido de que la víctima debía recuperar su lugar de privilegio como actora del
conflicto producido por el delito, contribuye a la instauración de un derecho penal más drástico y a una práctica
procesal más signada por la reducción de garantías del acusado. Con esto se le devuelve a la víctima el conflicto
expropiado, que se habían apropiado de un asunto originalmente privado. Cuando hay una víctima personal el
quebramiento de la norma tiene un aspecto privado, que puede ser satisfecho por el derecho civil.
La pena como reafirmación de la norma quebrantada por el delito, como explicación alternativa. La sociedad constata
la norma como existente y se lo demuestra a todos incluyendo al autor, se habla de una fundamentación autoritaria del
derecho penal en razón de que el interés de este derecho sería el de estabilizar normas de comportamiento y no
proteger bienes. La reacción contra el quebramiento de la norma es un fin, expresa símbolos (que la norma sigue
vigente).
Derecho penal del enemigo, tratado por Jakobs con un destino más garantista de que el Estado no podía adelantar la
punición a actos preparatorios por el hecho de que de ese modo se lograra una injerencia pública más eficiente porque
esto era tratar al individuo de una forma inadmisible en el derecho penal del ciudadano, tratarlo como enemigo. No
puede aceptarse la tesis de que el Estado de derecho pueda proceder sin limitaciones de garantías para ciertos
individuos calificados de enemigos, y calificados así sin proceso previo.
El sentido de las garantías penales del individuo. Para que la pena estatal pueda cumplir su función de marcar el
parámetro de lo correcto es preciso que el Estado no se aparte de la senda del derecho, de lo moralmente legítimo. Se
parte de un Estado de derecho que pone a las garantías individuales en el patrimonio de lo justo, de lo debido, este es
el patrimonio del Estado sometido al derecho.
Relación entre el sentido del derecho penal y su reforma. El valor de la estabilidad de las normas penales. Si la ley
penal señala cuáles son las expectativas de conducta de una comunidad, cuáles son sus valores, entonces cada
comunidad debe velar por mantener estables sus normas penales y no reformarlas constantemente. Las leyes penales
de los últimos años han reducido garantías, utilizando la prisión preventiva como pena, aumentando las escalas
penales, ampliar los tipos penales, etc. Una sociedad que modifica permanentemente sus normas penales se declara
ante sus miembros y demás naciones como insegura de sí misma, por eso la regla debe ser la estabilidad de las normas
penales. Pero son más fáciles de justificar las reformas que humanizan un derecho penal ya existente, a la suavización
de la forma de la reacción penal, al fortalecimiento de las garantías del individuo.
La necesidad actual de una reforma de conjunto. Prácticamente la totalidad de las reformas penales son el producto
de la conjunción desordenada de concepciones penales no ilustradas, entonces sería preciso una reforma, recomponer
un sistema de reacciones punitivas regido por principios homogéneos, por una trama de escalas penales
proporcionadas entre sí y respetuosas de los principios de humanidad. CONCLUSIONES:
a) ya en general, no existe una relación esencial entre Derecho penal y seguridad de los ciudadanos;
b) es en absoluto falso que cuanto más drástica sea la reacción penal del Estado ante el comportamiento desviado,
mayor será la seguridad de los ciudadanos;
c) el Estado de derecho no puede aceptar un régimen de exclusión, aun al enemigo le caben derechos.

TEORÍAS DE LA PENA (el fundamento del castigo).

Teoría retributiva habla de la imposición de la pena como un fin en sí mismo y no pena por algo sino porque está
bien, y, lo merece; apunta a la justicia, su autor principal fue Kant y la siguió Hegel. Según Roxin la retribución ya no
existe, parece ilógico justificar una conducta estatal sin tener en miras las consecuencias. Esta teoría puso de
manifiesto que el autor no debe dejar de ser considerado persona, impuso el deber de no ser tratado como objeto del
derecho y concibió a la pena como reacción proporcional al delito, estableció un límite a la pretensión punitiva estatal.
La teoría absoluta ve a la pena como un bien en sí mismo pues nos acerca a la justicia, piensa que penar está bien. La
retribución se dirige a la búsqueda del ideal de justicia, se relaciona con la dignidad humana. Cae el retribucionismo,
al no poder avalar una conducta estatal que no tiene en cuenta las consecuencias, no pudo explicar el por qué se
penaba, por qué teníamos este gran sistema que gasta recursos para penar.
Pena: es imponer un sufrimiento, una consecuencia negativa a la persona que rompe una regla jurídica, que viene
desde el Estado o una organización estatal.
¿Cuál es la función del Estado que imponga un mal? Y ¿para qué y por qué? Esta pregunta se lo ve desde una
perspectiva institucional (para qué) refiriendo a la organización con un sistema que gasta muchos recursos para
imponer castigos, se busca justificar este sistema, que necesita además una guía rectora que se logrará a través de una
justificación. Las otras teorías, además de la absoluta, tienen en mira las consecuencias, como la teoría de la
prevención.
La prevención hace que el autor no sea responsable de sus actos, es una amenaza, se lo compara con el tratar como un
perro el cual es amenazado para su buen comportamiento, pues se amenaza con subir las escalas penales. Kant dice
que en su teoría se lo trata como una persona, que es responsable de sus actos, tiene que ver con la dignidad humana.
Según Kant es una obligación del Estado penar, de lo contrario se convertiría en cómplice de este desequilibrio moral,
el autor daña está moral. Para él incluso mentir es inmoral, sin importar si con su mentira salva una vida, es una visión
extremista. Dice que no le importan las consecuencias.
Utilitarismo es una doctrina ambivalente, que se puede extraer 2 versiones, según el tipo de fin asignado a la pena y
al derecho penal: la primera versión compara el fin con la máxima utilidad posible, relaciona el fin con los intereses de
seguridad social; la segunda versión compara el fin con el mínimo sufrimiento necesario a infligirse, relaciona el fin
con los intereses de los mismos destinatarios de la pena.
El utilitarismo ve más el coste-beneficio, está más en el sistema anglosajón. En nuestro país está más arraigado el
retribucionismo, la búsqueda del castigo y de la verdad, y no tenemos este concepto de por lo que más nos conviene
como un acuerdo entre el fiscal y el autor, lo cual es más común en el sistema anglosajón.
Prevención. Se divide en 2 grupos: especial y general. La teoría de la Prevención General tiene un objetivo en la
sociedad, en el colectivo; la pena es un instrumento de motivación y una herramienta estatal de prevención del delito.
La teoría de la Prevención Especial va a tener un objetivo en la persona que cometió el delito.
Prevención especial. Pone el foco en el autor, castiga para qué el autor no vuelva a delinquir. Liszt, como autor
principal, divide los delincuentes en los que se pueden corregir y en los incurables que debe separar de la sociedad
encerrándolas. Acá empieza la idea de la resocialización a través de las cárceles, las penas sirven para incluir a la
persona a la sociedad. Los retribucionistas critican está teoría, no trata dignamente al autor sino como un enfermo.
Otra crítica es como miden la pena, cuánto tiempo debe estar encarcelado y cuando sabemos que se corrigió, no habrá
equilibrio entre las penas impuestas a los delitos pues veía a las personas y no sus actos; se medía la escala penal
según en cuánto tiempo podría corregirse pero según esto por hurto podía estar más tiempo que por homicidio, se iba
más a las características del autor y cuánto tiempo tardaría en resocializarse, en recuperarse, no estaba claro su criterio
de medición de la pena. Otra crítica, de Roxin, es cómo justificaría la pena a los jerarcas nazis, más porque eran
delitos difíciles de reproducir y estaba probado que podían convivir en sociedad.
Prevención general negativa. Como autor principal, Feuerbach, habla de la teoría de la intimidación, dice que las
personas se manejan pensando en los costos y beneficios por lo que se le debe dar mayores razones para no delinquir y
se lo alejaría de esa tentación. También hay problemas de escala, cuanto debe intimidar un hurto o lesiones (las
escalas que debe tener estos delitos) también cómo justifica los delitos imprudentes donde no decide, cómo explica
que estos autores merecen castigo si no cayeron en la tentación de delinquir. Otra crítica es si todos los autores son
racionales antes de delinquir, si pensaron y calcularon, pero rara vez en los homicidios el autor piensa en los costos y
beneficios fríamente; hay delitos impulsivos en donde no se mide los beneficios y costo de la pena que se aplicaría. La
pena funciona como coacción psicológica dirigida a la sociedad, es intimidar al resto para que no cometan delitos.
Además, nacen estas teorías cuando no había muchas estadísticas, datos o estudios para reflejar la prevalencia de estas
teorías; por ejemplo hoy estadísticamente no intimidad tanto el número de años de la escala penal sino la eficacia del
Estado para perseguir el delito, como también se ve más la efectividad de la pena (que se haga efectiva).
Prevención general positiva. Su autor principal es Jakobs, tiene la teoría funcionalista, ve a la sociedad como
funcional y la comunicación entre la sociedad ve que se fue perdiendo. Establece que hay que poner parámetros
objetivos, funciones en la sociedad y una expectativa que debe cumplir, sino se cumple habrá una pena. El autor le
comunica a la sociedad que esa regla no aplica, la cuestiona o pone en duda y para que la sociedad no piense eso se le
impone un castigo, restableciendo el sistema. Para ellos la pena tiene una función social dirigida a actuar al colectivo,
la pena tiene el sentido de reafirmar la fidelidad al derecho, a las costumbres.
Teorías Abolicionistas. Propugnan que los problemas delictivos deberían tratarse en el propio contexto específico en
el que surgen, propone la abolición del sistema penal. Las reacciones deberían orientarse hacia la inclusión social,
erradicando el carácter vertical, represivo, punitivo e inflexible del control penal.

Frister-Fin de la pena. Una pena es impuesta recién cuando se cometió un delito pero no puede convertir el delito en
no sucedido y llega tarde para proteger los intereses de la víctima lesionados por el delito.
Teorías de la pena tradicionales. Se distingue las concepciones tradiciones según vean en la pena un instrumento
para promover el bienestar general o un instrumento para realizar la justicia. Según las teorías absolutas la pena sirve
para realizar justicia, en las relativas o preventivas ven el sentido de la pena en el hecho de impedir futuros delitos.
Teoría absoluta de la pena (Kant, Hegel). El criterio legitimante para estas teorías es la retribución del mal causado,
no castigaban por una utilidad social, no ven en la pena ese fin. No asignan a la pena ninguna utilización social, la
pena es retribución, a mayor mal mayor va ser la pena. Lo que debe buscar el Estado es la justicia, retribuyendo el mal
causado, justicia como valor ideal que debe perseguir el Estado.
Según Kant mediante cualquier pena que tenga por fin promover el bienestar general u otro bien, el autor es manejado
como medio para los propósitos de otro. Según él la punición del autor debe servir sólo a la realización de la justicia,
el autor debe ser penado aun cuando no tenga ninguna utilidad social.
Hegel coincide en que la pena debe ser impuesta sólo en aras de la justicia, el punto de partida es la reflexión de que el
hombre con cada una de sus acciones afirma la corrección general de su actuar, pues en su acción como la de un ser
racional reside la idea que ella es algo general y que por medio de ella se exhibe una ley. En la comisión de todo delito
Hegel ve la afirmación de que el derecho lesionado por el delito no vale, sería una afirmación auto-contradictoria
porque el hombre siempre querría a la vez la validez del derecho. Para él la sociedad es un entramado de
reconocimientos jurídicos recíprocos, una red, todos nos reconocemos como sujetos de derechos. Decía que el delito
es la negación de ese reconocimiento, la pena es necesaria para restaurar ese reconocimiento. De esa negación se
reafirma este entramado, no asigna ninguna utilidad social. Para él la pena niega al delito, lo aniquila, restableciendo
el derecho.
Teoría preventivo-general (Feuerbach). Ve el sentido de la pena en intimidar a autores potenciales para que no
cometan un delito, formulada por Feuerbach, según su teoría de la coacción psicológica el derecho penal tiene la
misión de inhibir motivos egoístas dirigidos a la comisión de delitos. Ve el sentido en evitar delitos
independientemente de las convicciones morales de los ciudadanos, frecuentemente se le objeta a esta definición del
fin el hecho de que no todos los delitos son el producto de un análisis reflexivo de costos y beneficios. Aun cuando el
derecho penal no pueda evitar que una persona que piensa sólo en su propio beneficio cometa delitos, no por ella
queda refutada la idea básica de la teoría de la coacción psicológica, pues la atracción económica de cometer delitos
no sólo tiene importancia para la decisión del hombre sino también para la decisión de todos aquellos que tiene una
convicción moral adecuada a la norma jurídica-penal. Cuando mayor sea la atracción económica de un delito, más
dispuestos estarán esos hombres a hacer caso omiso de su convicción moral y cometer el delito en aras de su ventaja
económica. Entonces, el derecho penal tiene la misión de disminuir la atracción de cometer delitos y evitar por medio
de ello que los hombres cometan delitos.
Teoría preventivo-especial (Liszt). Ve el efecto preventivo de la pena en la incidencia en el autor mismo, la pena
tiene la misión de hacer que especialmente el autor se abstenga de cometer ulteriores delitos. Liszt distingue 3
métodos de hacer abstener al autor: mediante inculcación de motivos altruistas, sociales; inculcación y fortalecimiento
de motivos egoístas, podría ser intimidado; y mediante el encierro pasajero o permanente. Liszt quiere hacer depender
la cuestión relativa a la cuál de estos métodos deba ser aplicado de la necesidad de que el autor sea corregido y de su
capacidad para ser corregido. Puede ser fácilmente refutada esta teoría ante la observación de que alguien puede haber
cometido delitos muy graves sin que exista peligro de que cometa delitos en el futuro. En razón de que se percibió que
la ejecución de la pena de prisión, debido al menoscabo de los lazos sociales y privados y al peligro de que el autor sea
influido negativamente por la subcultura criminal en establecimiento carcelarios en muchos casos es lo que aumenta el
riesgo de comisión de ulteriores delitos. Von Liszt partidario de esta última teoría dice que el derecho penal debe
intimidar, hay 2 tipos de personas intimidadas que puede corregir y otras que no debe separar de la sociedad y
encerrarlas.
Nietchet critica esta teoría, la pena genera todo menos redención, corrección y que le pasa de todo menos eso.
Teoría de la prevención general positiva. Según está la pena tiene la misión de mantener, en la generalidad de los
destinatarios de la norma, el reconocimiento interno de la norma de conducta infringida, ósea cuida que los hombres
sigan considerando moralmente vinculante la norma lesionada por el delito, haciendo caso omiso de la infracción
ocurrida. Para mantener las convicciones morales es necesario ratificar en la realidad social el miedo al castigo tenido
inconscientemente. Según este criterio, si esto no sucediera se socavaría la ponderación de costos y beneficios que
subyace inconscientemente a la convicción moral, los hombres llegarían a la concepción de que no vale la pena
atenerse a convicciones de las que se puede hacer caso omiso impunemente. En suma, la pena se fundamente por la
necesidad de cuidar de que los hombres sigan reconociendo internamente vinculante a la norma infringida, haciendo
caso omiso de la contradicción a la norma. Como reacción contra el delito, al autor debe serle infringido un mal que se
corresponda con la medida del ilícito cometido. Cuyo punto de partida fue el tratado de Jakobs que considera que la
meta del derecho penal es afirmar y asegurar las normas fundamentales, para ellos la pena tiene una función social
dirigida a actuar al colectivo. La pena reafirma la pretensión en la validez de las normas jurídicas, recuerda a la
sociedad que las normas están vigentes. La pena tiene una función de información (esta pena existe), reafirmación y
de pacificación social.

Fin de la pena - Roxin. El derecho penal tiene que servir a la protección subsidiaria de bienes jurídicos y con ello al
libre desarrollo del individuo, y, el mantenimiento de un orden social; se disputan el fin de la pena 3 interpretaciones.
Teoría de la retribución. Encuentra sentido de la pena mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye,
equilibra y expía la culpabilidad del autor; no encuentra sentido en la persecución de un fin socialmente útil, se trata
de una teoría absoluta. Kant dispone que cuando perece la justicia no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre
la tierra, dice que debe ser ejecutado el último asesino para que cada cual sufra lo que sus hechos merecen y la culpa
de la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido el castigo. Hegel interpreta el delito como negación, como
anulación del delito y con ello como restablecimiento del derecho; la anulación del delito es retribución en cuanto ésta
es una lesión de la lesión. El mérito de esta teoría radica en su capacidad de impresión psicológico social y
proporciona un baremo para la magnitud de la pena, la pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad; la
idea de la retribución marca un límite al poder punitivo del Estado y tiene una función de salvaguarda de la libertad.
Pero por la finalidad del derecho penal que consiste en la protección subsidiaria de bienes, para el cumplimiento de
este cometido no puede servirse de una pena que prescinda de todos los fines sociales. Como una consecuencia
indeseable de esta teoría, una ejecución de la pena que parte de la imposición de un mal no puede reparar los daños en
la socialización, por ello no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia. No puede servir la expiación para
justificar la pena retributiva, con la expiación se piensa que el autor acepta la pena como justa compensación de la
culpabilidad, que asimila su comportamiento, se purifica y recobra su integridad; una vivencia espiratoria rara vez se
da por lo que no puede imponerse a la fuerza y puede ser motivado mejor por una pena que no retribuya sino que
ayude.
Teoría de la prevención especial. Interpreta que la misión de la pena consiste en hacer desistir al autor de futuros
delitos, apunta a la prevención dirigida al autor individual. Es una teoría relativa, su portavoz Liszt concibe que la
prevención especial puede actuar de 3 formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes mediante el
encierro de éstos, intimidando al autor mediante la pena, y, preservándole de la residencia mediante su corrección. En
tanto la teoría preventivo especial sigue el principio de resocialización, se obliga a la protección del individuo y de la
sociedad pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, integrarlo. Su defecto más grave consiste en que no
proporciona un baremo para la pena, consistiría en retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera
resocializado. Además, se enfrenta a la cuestión de qué con qué derecho deben dejarse educar y tratar los ciudadanos
adultos por el Estado. Otro problema está en el hecho de que no sabe qué hacer con los autores no necesitados de
resocialización, que surge con autores de hechos imprudentes, autores de pequeños delitos y personas que cometieron
delitos graves, pero en los que no existe peligro de reincidencia porque el hecho se cometió en una situación de
conflicto irrepetible, o cuando las circunstancias temporales hacen imposible su nueva comisión. Otro conflicto, es
que no se ha podido desarrollar un concepto para la socialización del reincidente que sea eficaz en amplia medida, lo
que no pasa con la pena de retribución que es independiente de todo resultado.
Teoría de la prevención general. Ve el fin de la pena en la influencia sobre la comunidad, tiende a la prevención de
delitos, por lo que la pena debe actuar generalmente sobre la comunidad. Opinaba que había que provocar en la psique
del indeciso unas sensaciones de desagrado que hiciesen prevalecer los esfuerzos por impedir la comisión y pudiesen
ejercer una coacción psíquica para abstenerse de la comisión del hecho, Feuerbach decía que el impulso puede
suprimirse al saber que con toda seguridad su hecho irá seguido de un mal. Constituye una teoría de la imposición y de
la ejecución de la pena, la ley debe intimidar a los ciudadanos y la ejecución debe otorgarle eficacia a la ley.
En el aspecto negativo, existe unanimidad acerca de que sólo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad
cometen el hecho con tanto cálculo que les pueda afectar la intimidación y en que en estas personas tampoco funciona
intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino el riesgo de ser atrapados. El aspecto positivo, la
pena tiene la misión de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar
la confianza jurídica del pueblo. De esta prevención se ve fines y efectos: efecto de aprendizaje, ejercicio en la
confianza del derecho que se origina en la población, efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el
derecho se aplica, y, efecto de pacificación cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza en virtud de la sanción.
Las ventajas frente a la teoría preventivo especial son: puede demostrar que incluso en ausencia del peligro de
repetición del hecho no se debe renunciar totalmente a la pena, la sanción es necesaria porque los delitos que se
quedan sin consecuencias incitan a la imitación; y, no tiende a sustituir descripciones claras del hecho por pronósticos
de peligrosidad vagos y riesgosos para el Estado de derecho, más bien exige disposiciones a ser posibles exactas, debe
estar fijado exactamente si el ciudadano debe ser motivado. Como deficiencia, igual que la prevención especial no
incluye ninguna medida para la delimitación de la duración de la pena. Además, la objeción de que un castigo con
fines preventivos atenta contra la dignidad humana tiene más peso en la general que en la especial. Está teoría al igual
que la teoría de la retribución, tiene el defecto de no poder dar impulso a la ejecución de la pena.
Teorías unificadoras retributivas. Consisten en una combinación de las concepciones, en sus formulaciones las
anteriores teorías son de igual rango, puede colocarse en primer plano tanto uno como otro fin, aunque ninguna puede
determinar por sí solas el contenido y límites de la pena.
Teoría unificadora preventiva. El fin exclusivamente preventivo de la pena. El punto de partida de toda teoría hoy
defendible debe basarse en el entendimiento de que el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo, la especial y
general deben figurar conjuntamente como fines de la pena. Se invalidan al mismo tiempo todas las objeciones que se
alegan contra el fin de resocialización con el argumento de que éste conduce a una adaptación forzosa que viola la
personalidad, pues cuando el condenado, por iniciativa propia, colabora en el desarrollo de la ejecución, ello no
contribuye a la violación de su personalidad, sino precisamente al desarrollo de la misma. El conflicto se produce
cuando ambos fines exigen diferentes cuantías de pena, puede parecer adecuado un castigo de 3 años de privación de
libertad sobre la base de la general, pero la especial sólo permite un año con remisión condicional porque una pena
más grave desocializará al autor y cabría espera un tropiezo en futura criminalidad, es necesario sopesar los fines de
prevención especial y general y ponerlos en un orden de prelación. Primero, la resocialización es un imperativo
constitucional que no puede ser desobedecido; segundo, en caso de conflicto, una primacía de la general amenaza con
frustrar el fin especial, mientras que la preferencia de la especial no excluye los efectos generales sino que los debilita.
Donde ambos fines entren en contradicción el fin especial de resocialización se coloca en primer lugar, la general
domina las conminaciones penales y justifica sola la pena en caso de fracaso de fines especiales. La teoría unificadora
coloca a ambos en un sistema equilibrado.
La renuncia a toda retribución. El hecho de que en el castigo radica un reproche social no se deduce que la pena sea
esencialmente retribución ni tampoco sólo causación de un mal, pues de la desaprobación de una conducta se puede
derivar igualmente la consecuencia de que tiende a su futura evitación en el sentido de influencia resocializadora.
El principio de culpabilidad como medio de limitación de la intervención. Una pena que sobrepasa la medida de la
culpabilidad atenta contra la dignidad humana, limita la pena. Puesto que el grado de la culpabilidad se determina por
factores internos en la persona del autor y por la dimensión de los daños ocasionados, se puede contraponer
eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad. La sensación de justicia, a la
cual le corresponde un gran significado para la estabilización de la conciencia jurídico penal, exige que nadie pueda
ser castigado más duramente que lo que se merece; y "merecida" es sólo una pena acorde con la culpabilidad. Se
limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo
hagan necesario exigencias preventivo especiales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo generales.
Finalidad y límites de las medidas de seguridad, la relación entre pena y medidas. El fin de las medidas de
seguridad es de tipo preventivo, su cometido es especial, con la ayuda de la medida de seguridad se trata de evitar
futuros actos delictivos del afectado por ella. La mayoría de estas medidas surten también un efecto general, una
medida como la privación del permiso de conducir tiene un efecto intimidatorio sobre la comunidad que la pena. El fin
de la pena y de las medidas no se diferencia en esencia, se diferencian en la limitación, la medida de seguridad no está
ligada en su gravedad y duración a la medida de la culpabilidad sino sólo al principio de proporcionalidad que admite
injerencias más amplias que las permitidas por la pena. El mantenimiento de la pena significa que el legislador, por
regla general, sólo piensa realizar su interés preventivo en el marco trazado por la culpabilidad por el hecho y que, en
atención a la libertad de los ciudadanos, también admite mermas preventivas, que pueden producirse cuando la medida
de culpabilidad pone un límite a la duración de la sanción. Solamente en casos excepcionales de una puesta en peligro
de la comunidad especialmente consistente puede saltarse este límite mediante la imposición de una medida.
Reparación como tercera vía del derecho penal. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse
con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Puede ser
experimentada por él, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo y puede fomentar un reconocimiento de
las normas. Por último la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de ese
modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la
prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable a la restauración de la paz jurídica. Así como la
medida sustituye o completa la pena como "segunda vía" donde ésta, a causa del principio de culpabilidad, no puede,
o sólo de forma limitada, satisfacer las necesidades preventivo especiales, del mismo modo la reparación del daño
sustituiría como "tercera vía" a la pena, o la atenuaría complementariamente allí donde satisface los fines de la pena y
las necesidades de la víctima igual o mejor que una pena no atenuada.

TEORÍA DEL DELITO. Es aquella parte del derecho penal que enumera las características generales o presupuestos
que debe tener una acción para ser considerada delito. Permite determinar cuando estamos en presencia de un delito.
El objeto de la teoría del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan
para imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidad por haberlo
cometido. De lo que se trata en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que en todos los casos deben
cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias,
necesariamente todos los delitos reúnen los mismos elementos esenciales. Esta teoría está dividida en elementos o
categorías del delito: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
Acción: exteriorización de la voluntad que se relaciona más con el finalismo, esta voluntad como manifestación de
pensamiento de la persona, la manifestación consciente de hacer algo, voluntariedad consciente de la persona. Hay
que analizar si el delito es de resultado o actividad, si es de resultado hay que analizar el nexo de causalidad, según si
puede desaparecer el resultado si se suprime mentalmente la acción, para ver si la acción es causal del resultado.
Respecto a la causalidad se pone un límite razonable a la situación de si mate a alguien y podría argumentar que si no
hubiera nacido no lo hubiera matado, se pone el límite de que no se puede ir hasta atrás infinitamente, ir muy atrás
causalmente, se corta donde hay relevancia jurídica. Cuando es causa se va a la tipicidad, se va primero al tipo
objetivo, que será adecuar la conducta en un tipo penal; luego se debe identificar el resultado, sujeto pasivo y activo.
Después se debe ver si hay una creación del riesgo jurídico reprochable y si se realiza en el resultado. Si el grado de
conocimiento es mayor del sujeto el riesgo es más previsible, si sé que hay un asesino en X lugar y mandó a B ahí, el
riesgo es mayor. Si no hay creación de riesgo no hay delito, pero si no hay resultado no se excluye la tipicidad pues
puede ser tentativa si hubo creación del riesgo aunque no se concretó en un resultado. Si no hay dolo en la tentativa no
hay delito, no existe tentativa imprudente.
El derecho penal interviene cuando ya hay una lesión, se abandona al causalismo, se pone el foco a la acción y a
donde quería llegar, al disvalor de acción.
Causalista: “Todo movimiento corporal causado por un acto voluntario. Realizado mediante la contracción muscular
resultante de la inervación de los nervios motores. La acción y el resultado, ambos unidos por la relación de causa y
efecto”. Se centra en el resultado, acá es más importante el principio de lesividad que refiere que para que el Estado
intervenga mediante el instituto del derecho penal debe haber una lesión a un bien jurídico.
Finalista: “La acción humana es el ejercicio de la actividad final de algún sujeto de dirigirse intencionalmente a una
meta previamente elegida”. Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad, la voluntad implica
siempre una finalidad. Se centra más en la acción.
Si hay acción se ve si hay algún excluyente pues eliminan la consciencia, la voluntad del autor.
Causas de exclusión de la acción:
-Actos reflejos se excluyen de la acción, porque no son conscientes; Son movimientos puramente biológicos
cumplidos por el cuerpo humano, sin participación alguna de los centros superiores del cerebro. El resultado
producido no es consecuencia del psiquismo del autor, pues no fue intelectiva y volitivamente realizado. Igual que la
fuerza física en el caso de avalancha de personas, el movimiento corporal del individuo no está orientado por la
voluntad, ya que es consecuencia de una fuerza externa que lo hace obrar en forma mecánica, sea oír la acción de otros
individuos o por una fuerza natural. Es una respuesta motriz del cuerpo que no puede controlar, derivado de un
estímulo exterior mayormente, como el estar manejando y le entra una mosca al ojo haciendo que choque.
El automatismo no se adecua al concepto de acto reflejo, hay una discusión de si lo excluye o no, casi es inconsciente
pero no es un acto reflejo, hoy se cree que excluye la acción.
-Estado de inconsciencia absoluta, se establece la impunidad de quien por su “estado de inconsciencia”, no haya
podido en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Es una total ausencia de
participación psíquica del autor. Solo un estado de inconsciencia absoluta es un supuesto de falta de acción, como
sucede, por ejemplo, en los estados febriles, el sueño, el sonambulismo o un desmayo. La persona está inconsciente,
no se la puede considerar persona, no comprende ni lo que hace.
Cuando hay acción se entra a la causalidad en los delitos de resultado, determinar si determinada acción es causa de
este resultado, determinar si determinada acción es causa de este resultado.
Introducción. Un delito es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable; cualidades que debe tener un
comportamiento para ser delito.
Tipicidad. El tipo es la descripción de la conducta contraria a la norma, si la norma dice prohibido alimentar animales
del zoo, el tipo es: alimentar a los animales del zoo. El tipo penal es la descripción de la conducta contraria a la norma
que contiene la ley penal, un comportamiento es típico o adecuado un tipo penal cuando es idéntico al
comportamiento contrario a la norma.
Antijuricidad. Si se concluye que una conducta es típica, lo que hay que constatar en el nivel de análisis antijuricidad
es si la conducta es también contraria al ordenamiento, este se compone de prohibiciones, mandatos y normas
permisivas que pueden operar como causas de justificación. Las más usuales son: estado de necesidad, legítima
defensa, legítima defensa de un tercero, cumplimiento de un deber, obediencia debida, consentimiento del interesado.
Una conducta típica es antijurídica cuando no concurre a favor del autor ninguna causa de justificación, a la conducta
típica y antijurídica se la denomina ilícito penal. Si se determina que la conducta es antijurídica se va a la culpabilidad,
ósea, si la personas es capaz de recibir un reproche por su conducta.
Culpabilidad. A este ilícito penal se le agrega un nuevo elemento para que se convierta en delito, la culpabilidad; para
que sea culpable tiene que poder serle reprochada al autor, se le reprocha al autor que formó una voluntad de acción
contraria a la norma. El reproche de culpabilidad requiere que el autor haya dispuesto de la capacidad de formar su
voluntad con arreglo a la norma, a la capacidad de formar la voluntad se le capacidad de motivación. Solo aquel que
conoce o puede conocer la norma puede motivarse conforme a ella, la culpabilidad requiere la capacidad de conocer la
norma en el momento del hecho. El reproche de culpabilidad presupone la capacidad de conocer la norma y la
capacidad de motivarse con arreglo a sus exigencias. Estas capacidades pueden faltar o afectarse por 3 grupos de
razones:
-Cuando concurre una causa de inimputabilidad. También llamados causas de exclusión de la capacidad de
culpabilidad, son inimputables (o incapaces de culpabilidad) los menores de edad y los adultos que por insuficiencia o
alteración de sus facultades mentales no pudo comprender la criminalidad del acto (capacidad de conocer) o dirigir sus
acciones (capacidad de motivarse) de acuerdo a esa comprensión.
-Cuando concurre un error de prohibición inevitable (faltó capacidad de conocer la norma). El autor actuó como lo
hizo porque no sabía que había una norma que prohibía su conducta, no pudo obtener el conocimiento de la norma.
-Cuando concurre una causa de exigibilidad (capacidad de motivarse). Son situaciones en las que ya no se le puede
exigir al autor que se motive a actuar según la norma, la principal causa de inexigibilidad es el estado de necesidad
exculpante; EJ. náufrago arroja a otro del madero en que flotan para salvarse.
También hay causas de inexigibilidad, donde no se puede exigir que actúe de otra forma, es el estado de necesidad
exculpante, donde hay una colisión de bienes jurídicos equivalentes y no se le puede imputar los resultados, como que
deba elegir entre salvar a un bebé o a unos adolescentes.
Punibilidad. La comprobación de que la conducta es típica, antijurídica y culpable habilita la aplicación de la pena;
excepcionalmente el legislador establece un requisitos adicional, pueden presentar la forma de una condición objetiva
de punibilidad o de una excusa absolutoria. EJ de condiciones objetivas de punibilidad: art. 302 CP, el legislador
establece que sólo será punible el delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos si no paga el importe dentro
de las 24 horas de ser notificado del rechazo. EJ de excusas absolutorias: art. 185 CP: Están exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren: los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; el consorte viudo, respecto de las cosas
de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; los hermanos y cuñados, si
viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del
delito. Además de las excusas absolutorias está la pena natural (resultado de la conducta están gravosa que no se le
impone una condena penal) y criterios de oportunidad donde se decide no resolver ciertos delitos en el fuero penal
otorgándole prioridad a delitos más graves.

TIPICIDAD. Clasificación de los tipos penales. El comportamiento contrario a la norma puede ser de diversas
clases, la doctrina realiza una clasificación de los tipos penales.
Delitos de comisión y de omisión: según que el comportamiento consista en un hacer positivo o en un no hacer.
Delitos de pura actividad y de resultado: en los delitos de comisión, según que el comportamiento consista en la mera
ejecución de una acción o requiera la producción de un resultado. En los delitos de omisión, se habla de delitos de
omisión pura y simple cuando el comportamiento consiste en la mera omisión de una acción, y delitos de omisión de
no evitación de resultado que consiste en no haber impedido la producción del resultado típico.
Delitos dolosos e imprudentes: cuando el autor del comportamiento actúa con conocimiento de lo que hace y de sus
consecuencias obra con dolo, si actúa sin ese conocimiento pero pudo obtenerlo actúo con imprudencia, llamado
también delitos culposos.
Delitos de autor distinto y delitos especiales: según que puedan ser cometidos por cualquier persona o solo por quienes
poseen determinadas cualidades personales (delitos de funcionarios).
Delitos de estado y delitos permanentes: en los delitos de estado se consuma y concluye con la producción del
resultado, en los permanentes la consumación perdura hasta tanto no cesa el estado antijurídico creado por el autor.
Según la doctrina dominante la conducta tiene elementos objetivos (externos al autor) y subjetivos (internos al autor),
es lo que se conoce como teoría personal del ilícito. La doctrina más antigua quería limitar la conducta a elementos
externos con el argumento de que estos eran los únicos observables y mensurables científicamente, es el causalismo.
Por ejemplo: A dispara con un revólver de utilería a B y muere porque alguien cambió las balas por unas de verdad.
Para el causalismo A habría realizado una acción típica de homicidio porque la conducta contraria se limitaba a la
causación de la muerte de otra persona, para la doctrina actual solo se puede hablar de una conducta de homicidio si el
autor sabía que iba a matar al otro.
Tipo objetivo es la parte de la descripción que abarca los elementos de la conducta que son externos al autor, los
elementos del tipo objetivo son: sujeto activo (autor), acción típica, objeto de la acción, resultado, relación de
causalidad, relación de imputación objetiva y cada tipo penal puede contener otras referencias a circunstancias de
modo, tiempo y lugar.
Tipo subjetivo es la parte en la que se describen los elementos de la conducta internos al autor (lo que conocía o
podía conocer, lo que quería y a veces sus motivaciones). Sus elementos son: dolo, en algunos casos motivaciones o
intenciones internas trascendentes.
Autor. Pueden ser responsables penalmente los seres humanos y las personas jurídicas.
Acción. Hay que determinar si el acto o conjunto de actos realizados por el autor pueden ser considerados acción en el
sentido del derecho penal, la regla es que hay acción siempre que no concurra una causa de exclusión de la acción; y
estas causas de exclusión son: fuerza física irresistible (A empuja a B y rompe un jarrón), acto reflejo (A apaga un
cigarro en la mano de B y por el dolo aparta la mano tirando una bandeja con vasos), estado de inconsciencia absoluta
(A al moverse mientras dormía tira una vela cerca de su cama e incendia la casa). Por falta de acción fracasa todo
intento de comparación entre el suceso ocurrido y la conducta descripta, la constatación de que no hay acción no
impide retrotraerse al momento previo para verificar si lo ocurrido no es consecuencia de una acción anterior; en el
caso de la madre que dormida ahoga al bebé con su cuerpo, es consecuencia de haberlo puesto a dormir a su lado. La
falta de acción posterior no excluye por ello la posibilidad de responsabilizar al autor por la acción anterior, la
constatación de la falta de acción por parte del causante directo del daño tampoco excluye la posibilidad de evaluar la
posible responsabilidad de terceros. Se debe hacer aclaraciones acerca de los límites de cada uno, así de la fuerza
física irresistible que fuerza mecánicamente el movimiento corporal, hay que distinguir los casos de coacción psíquica
en los que el ejercicio de fuerza o violencia, o su amenaza no excluye la acción, a lo sumo la justifica. De los estados
de inconsciencia absoluta hay que diferenciar las meras perturbaciones de la consciencia como la ebriedad; de los
actos reflejos hay que distinguir los casos de reacciones espontáneas, las reacciones espontáneas (espantar una avispa)
y automatismos (pisar el freno al advertir la luz de freno) tendrían origen en predisposiciones adquiridas o rutinas
aprendidas.
En algunos delitos de resultado la acción viene definida por su vinculación causal con el resultado, por ejemplo el
homicidio simple, por lo que la acción típica puede ser cualquier acción con tal que cause un resultado de muerte, son
los delitos de resultado puro. En otros casos, el tipo solo puede ser realizado a través de una acción de determinadas
características que describe la formulación legal, por ejemplo los delitos de extorsión, estos son los delitos de
resultado vinculado a un comportamiento.
Objeto de la acción. Es, según el delito de que se trate, la persona o el objeto sobre el que recae la acción típica, por
ejemplo el “otro” en el homicidio.
Resultado. Un delito es de resultado cuando el tipo penal requiere que la acción haya causado una modificación en el
mundo exterior separable, una modificación que subsista luego de finalizada la ejecución de la acción, la modificación
constituye una afectación perjudicial del objeto de protección de la norma. En los delitos de lesión el tipo requiere que
la acción haya causado un daño efectivo en el objeto de protección de la norma, en los delitos de peligro concreto el
tipo requiere que haya creado una situación de peligro concreto, uno cercano a una lesión. Para el resultado de peligro
se debe demostrar que el objeto de tutela corrió realmente el peligro mencionado; en los delitos de peligro abstracto el
legislador prohíbe ciertas formas de comportamiento que son en general peligrosas para el objeto que la norma
protege, los delitos de peligro abstracto pueden ser delitos de pura actividad como de resultado, de pura actividad por
ejemplo es el falso testimonio. En el delito de hurto el objeto tutelado por la norma es el derecho del tenedor de la cosa
a no ser perturbada en su tenencia, el objeto de acción es la cosa mueble sobre la que recae el apoderamiento. El
objeto de tutela puede ser un derecho y el correcto funcionamiento de una institución, como el delito de contrabando
donde el objeto de tutela es el adecuado ejercicio de las funciones para ser el control sobre las importaciones y
exportaciones; se suele denominar también como bien jurídico.
Relación de causalidad. Entre la acción y el resultado tiene que existir una relación de causalidad, de modo que se
pueda afirmar que la acción es causa de ese resultado y el resultado es consecuencia de esa acción. La teoría de la
condición ajustada a una ley, el procedimiento para constatar la causalidad consistiría en comprobar si existe una ley
causal aplicable y si el caso particular puede ser subsumido bajo esa ley general; para la resolución de casos se suele
utilizar esta teoría , una acción es causa de un resultado si no puede ser suprimida mentalmente sin que ese resultado
desaparezca. Si lo que se debate y se quiere averiguar en el proceso es la causalidad, por ejemplo si el uso de un
agroquímico fue causa del cáncer, de nada servirá suprimir mentalmente la acción, la respuesta solo la podrá
proporcionar la opinión de los expertos a través de un peritaje científico.
El resultado en su configuración concreta. Al aplicar la fórmula hay que preguntarse si habría desaparecido el
resultado en su configuración concreta, por ejemplo si A pone una dosis de veneno en el café de B que muere al
beberlo pero si no lo hubiera tomado hubiera muerto igual en un accidente de avión; de acuerdo con la fórmula hay
que afirmar la relación de causalidad entre la acción de A y la muerte de B, aunque hubiese muerto de todos modos en
el accidente. Estos casos son de aceleración del resultado, en los que el resultado de todos modos se habría producido.
Y también conduce a una solución correcta en los casos de modificación del resultado, en los que el autor causa un
resultado que si no hubiese actuado él igualmente se habría producido, aunque de otra forma; EJ: el ladrón A mata a
un rehén cortando el cuello y si no lo hubiera hecho lo habría hecho B con un disparo. Pero la concreción del
resultado no alcanza para resolver las distorsiones a las que conduce la fórmula de la supresión en los casos en que el
resultado igualmente se habría producido en el mismo momento y de la misma forma.
Causalidad inmediata. Es el caso de alguien que mata de un disparo a otro, según la teoría de sine quonon la acción
es el gatillar y si suprime está acción desapareciendo el resultado, es causa del resultado.
Causalidad mediata. Como el disparar la lámpara para que mate a X, si no hubiera disparado a la lámpara no hubiera
muerto.
Cursos causales hipotéticos. En los casos de fusilamiento en los que el soldado que disparó al prisionero alegara que
de negarse habría sido reemplazado por otro soldado, el correctivo para estos casos lo proporciona la prohibición de
tomar en cuenta cursos causales hipotéticos, no hay que añadir mentalmente causas que no llegaron a surtir efecto, no
hay que tomar en cuenta cursos causales hipotéticos, según la opinión dominante. A envenena a X y B también pero
con su veneno suprime el veneno de A, B es responsable pues suprime el resultado de A, la interrumpe, la de A ya no
está en curso.
Causalidad hipotética de reserva. A envenena a X que moriría en 5 días, y B envenena a X también y su veneno lo
matará en 2 días. No se puede suprimir una acción sin que desaparezca el resultado, hay una acción que se logra
independiente de un curso causal que adelante el resultado. Se analiza la acción de B como si no existiera la de A, no
le interesa los cursos causales hipotéticos, A cae en tentativa.
Causalidad alternativa, casos en los que 2 o más acciones independientes conducen conjuntamente a la producción
del resultado a través de la combinación de sus efectos, pero se constata que cada una de ellas habría sido suficiente
por sí sola para producir el resultado. EJ: A y B sin saber nada del otro, ponen cada uno de ellos una dosis de veneno
en la bebida de C, que muere al tomarla, cada una de las dosis habría sido suficiente para causar el resultado; la
fórmula arroja que tanto A como B han causado el resultado. Por la teoría sine quonon, si suprimo la acción de uno el
resultado se produce igual. Son causales independientes que pueden llegar al resultado solos, si se puede suprimir la
acción de ambos y desaparece el resultado, ambos son responsables.
Causalidad acumulativa. Casos en los que 2 o más acciones independientes conducen conjuntamente a la producción
del resultado, en el proceso se constata que cada una de ellas por sí sola habría sido insuficiente para producir el
resultado; EJ: A y B sin saber nada del otro ponen una dosis de veneno y C muere al tomarla, resultado de ambas dosis
juntas pero una sola no habría sido suficiente para causar el resultado, tanto A como B han causado el resultado.
Según la teoría de la sine quonon ninguno es culpable pues si se suprime la acción de A o B el resultado no
desaparece. Según la doctrina mayoritaria, si se suprime ambas acciones y el resultado no sucede se imputa a ambos,
ambos son causa. La doctrina minoritaria, establece que a ambos les corresponde tentativa.
Interrupción de la causalidad vs. modificación de una causalidad subsistente. EJ: a mezcla veneno lento en el café de
C pero antes de que haga efecto B dispara contra C y lo mata. Con el disparo B puso en marcha un nuevo curso causal
que interrumpió, privó de efectos al que A había iniciado al envenenar el café. B no podría argumentar que C hubiera
muerto de todas formas, pues en la medida en que el veneno no surtió efecto, se trata de un curso causal hipotético,
irrelevante. En casos de modificación de una causalidad, EJ: A dispara a B con dolo de homicidio pero solo lo hiere y
B es llevado al hospital donde C provoca un incendio provocando la muerte de B; el curso causal que puso en marcha
A con el disparo incidió en el resultado, si A no le hubiera disparado B no habría estado en el hospital, la acción de C
no interrumpió el curso causal inciado por A (no lo privó de sus efectos) sino que se acopló a él modificándolo.
Ya determinada la acción como causa de resultado se va a la tipicidad, dentro del tipo objetivo y adecuar la acción a
una calificación jurídica, se debe identificar sujetos y resultado si hay. Identificado se va a la imputación objetiva, que
se le atribuye a Roxin y Jakobs con enfoques diferentes. Para ambos hay que analizar si la acción creó un riesgo
jurídico reprobado y si este riesgo se realizo en el resultado. En el caso de disparar a alguien y este en la ambulancia
muere por un choque, el riesgo creado es morir por el disparo, por el choque o una infección de la herida en el
hospital, es causa en la causalidad pero el disparo no es el riesgo que se creó en el resultado, aunque si no le hubiera
disparado se comprueba que hubiera sobrevivido al choque, aun así el riesgo creado no se realizó.
Relación de imputación objetiva. La existencia de una relación de causalidad es una condición necesaria pero no
suficiente para poder imputar el resultado, para ello debe existir una relación que permita afirmar que la acción que
causó el resultado significó además la creación de un riesgo no permitido y que ese riesgo se concretó en el resultado,
a esta relación se la denomina de imputación objetiva. EJ: un conductor que no respeta un semáforo y atropella a un
peatón que cruza correctamente, y muere. Desde el punto de vista causal el fabricante, el vendedor y el peatón fueron
causa del resultado de muerte. Todas esas conductas del fabricante, vendedor, la madre y víctima son socialmente
adecuadas y constituyen riesgos permitidos; al haberse saltado el semáforo el conductor creó un riesgo no permitido y
ese riesgo concretó el resultado muerte.
Víctima. Es la persona física o jurídica que es titular del derecho lesionado por el delito, también hay delitos en los
que la víctima también es la comunidad. Por un lado, cuando el delito atenta contra el funcionamiento de instituciones
estatales, y por otro, hay delitos que afectan bienes colectivos como la fé y salud pública, medio ambiente, etc. Hay
delitos también donde la víctima y el objeto de acción coinciden, como el homicidio.
Otros elementos del tipo. Además de estos elementos característicos, cada tipo penal en particular puede contener
otros elementos específicos, como: lugar de comisión (art. 163, requiere que el hurto fuere de vehículo dejados en la
vía pública o en lugares de acceso público), momento de comisión (art. 179 describe que quien durante el curso de un
proceso o después de una sentencia, destruye o desaparece bienes de su patrimonio o disminuye su valor), modo de
comisión (art. 80, agrava la pena cuando el homicidio fuere cometido con ensañamiento), referencia a instrumentos
(art. 166 agrava la pena de hurto cuando se cometiere con armas), a características de la víctima (art. 80, requiere que
la víctima sea mujer para el femicidio).
Construcción del tipo. En ocasiones al realizar esa descripción el legislador hace aclaraciones con referencias que no
forman parte del tipo penal pero que pueden llevar a confusión, el art. 167 dice que la escala penal se aumenta a una
de 3 a 10 años de prisión si el robo se cometiere en lugares poblados y en banda, la expresión lugares poblados no es
un elemento del tipo sino una mera aclaración. El criterio para establecer si una expresión empleada por el legislador
es o no un elemento del tipo es verificar si aporta o no contenido de disvalor a la conducta, cada uno de los elementos
debe ser una de las razones por las que el comportamiento es considerado disvalioso. Ej: A mantiene acceso carnal
con una mujer de 11 años, en la creencia de que tiene 13; si “mayor a 12 años” fuese un elemento de tipo entonces la
conducta de A sería atípica pues la víctima no es “mayor de 12 años”, tiene tan solo 11 años.

Hilgendorf/ Valerius. La fórmula de la condicio sine qua non (causalidad) no puede decidir por sí sola sobre la
tipicidad de una conducta, según la teoría de la adecuación una relación causal debe ser negada si el curso causal es
completamente extraordinario e imprevisible. La cuestión de si un resultado producido causalmente puede serle
imputado al autor es irrelevante para el tipo objetivo y recién debe ser analizada en el tipo subjetivo, la imputación se
excluye cuando el curso causal dado de hecho se desvía esencialmente del curso causal que el autor se representó. No
es el caso, cuando el curso causal se mantiene aún dentro de los límites de lo previsible, según la experiencia general
de la vida. En caso de un desvió esencial la jurisprudencia niega el dolo del autor con relación a la producción causal
del resultado, existe entonces un error sobre el curso causal (considerado como elemento del tipo objetivo).
La teoría de la imputación objetiva le añade a la causalidad un grado de análisis ulterior (valorativo), la posibilidad de
imputar presupone que el autor haya creado un peligro jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado
típico. La cuestión de la imputación trata de averiguar aquel responsable o aquella circunstancia cuya obra la
constituye el resultado, sólo cuando el resultado puede ser considerado como obra del autor, según la teoría de la
imputación, él puede ser responsabilizado penalmente. Los grupos más importantes de la imputación objetiva rezan:
riesgo general de la vida, disminución del riesgo, cursos causales extraordinarios, autopuesta en peligro, intervención
de un tercero. En la mayoría de estos casos decaería el dolo, debido a un error en curso causal.
Riesgo general de la vida. Ej: A envía a B a remontar un barrilete para matarlo al ser alcanzado por un rayo y pasa.
Según la fórmula de la condicio sine qua non la acción no pueda ser suprimida sin que desaparezca el resultado, para
restringir el tipo objetivo por el desmedido alcance de la fórmula la teoría de la imputación exige que en el resultado
típico se realice el riesgo jurídicamente relevante creado por el autor. A no ha creado un riesgo relevante y el resultado
muerte no puede serle imputado.
Disminución del riesgo. Ej: B como guardaespaldas reconoce a A como un autor de atentados, que le apunta con su
arma a O y para salvarlo lo tira al piso dandole la bala en el brazo de B y no en el corazón. Si B no hubiera actuado no
habría sido lesionado O, B ha co-creado un riesgo que se expresa en la lesión concreta del disparo pero B ha reducido
el riesgo que parte del disparo de A y no se puede decir que B creó un riesgo jurídicamente relevante; la lesión de O
no puede serle imputada B.
Curso causal extraordinario. Ej: A le pega a B para matarlo, sufrió una lesión grave y es llevado al hospital pero de
camino la ambulancia se da vuelta y B muere. Si A no hubiera lesionado a B no habría hecho falta ningún tratamiento
médico y no se hubiera producido el accidente que lo mató, el curso causal originado por la lesión de B sea inusual y
extraordinario no puede excluir la relación causal. A creó un peligro jurídicamente relevante, en caso de un curso
causal extraordinario, esté se halla fuera de la experiencia general de la vida que razonablemente no hay que contar
con él, por lo que ya no puede partirse de que se realice el riesgo creado por A; la muerte de B se refleja como obra de
casualidad y a A no le es imputable la muerte de B.
Autopuesta en peligro con propia responsabilidad. Ej: el vendedor de drogas a le vende a B, a B le da un saque de oro
y muere. La misma víctima ha intervenido en la producción del resultado, deben ser delimitados los ámbitos de
responsabilidad de autor y víctima. B crea un verdadero peligro de muerte por sí mismo, cuando se da el saque de oro
con propia responsabilidad, su muerte queda imputable solo al propio B.
Intervención intermedia de un tercero, con libre responsabilidad. Ej: A golpea a B con dolo de homicidio, en la
operación el cirujano soñoliento incurre en una falta grave a la lex artis, que conduce a la muerte de B. A creó un
peligro relevante, pero C incurrió en una falta grave a lex artis que se ha realizado en el resultado; la muerte de B cae
en el ámbito de responsabilidad de C y aparece como su obra.

TIPO OBJETIVO - Córdoba. La regla general es que un resultado causado por una acción sólo es objetivamente
imputable cuando la acción ha creado un riesgo no permitido de producción del resultado, y ese riesgo no permitido se
ha realizado en el resultado. Esa relación de riesgo es la imputación objetiva, luego de haber constatado que la acción
fue causa del resultado se debe establecer: si la acción creó un riesgo no permitido, y si el resultado es la realización
de ese riesgo no permitido creado por el autor. Son un primer y segundo paso, si son afirmativas ambas respuestas
concluimos que el resultado es objetivamente imputable a la acción, la conclusión es que la conducta del caso es
atípica. Los tópicos que son parte del primer paso, es decir, el referido a la comprobación de si el autor creó un riesgo
no permitido, son: disminución de riesgo, riesgo permitido, principio de confianza, responsabilidad de la víctima y
responsabilidad de un tercero. Para el segundo paso, el criterio que siempre está presente es el del llamado fin de
protección de la norma.
Institutos que excluyen la imputación objetiva (con esto cae la tipicidad): riesgo permitido, competencia de la
víctima, principio de confianza, disminución del riesgo, ámbito de protección de la norma, prohibición de regreso,
comportamiento alternativo conforme al derecho.
El comportamiento alternativo conforme al derecho refiere a si la persona se hubiera comportado conforme al derecho
el resultado se hubiera producido igual, y cae la imputación respecto del delito (resultado lesivo) pero no excluye la
creación de riesgo. Según esta tesis se afirma que quien causa imprudentemente un resultado típico no responderá si
no se demuestra con certeza o con probabilidad cercana a ella que, de haber actuado prudentemente, el resultado se
hubiera evitado.
Disminución del riesgo. El autor modifica un curso causal de forma tal que disminuye un peligro ya existente para la
víctima, EJ: A ve como una piedra vuela hacia la cabeza de B pero logra desviarla a otra parte del cuerpo. Lo
convierte también a él en causante del resultado, la imputación del resultado debe ser descartada. Hay que distinguir
los casos de disminución de riesgo de aquellos que corresponden a las causas de justificación, en estos el autor no
atenúa un peligro existente sino que lo reemplaza por otro que en sus consecuencias es menos lesivo para la víctima.
Ej: alguien lanza a un niño por la ventana de un edificio en llamas y lo lesiona pero lo salva de la muerte. Afecta la
creación del riesgo, está permitido crear ese riesgo no permitido.
Riesgo permitido. Para establecer si en el caso existió la creación de un riesgo no permitido deben tenerse en cuenta
las siguientes pautas:
-Riesgo mínimo permitido. Todo contacto social entraña mínimamente algún riesgo, es el riesgo general de la vida, es
un riesgo permitido. En ellos fracasa la imputación objetiva porque la acción no crea ningún riesgo jurídicamente
relevante o desaprobado, la causación y la realización de actividades normales de la vida cotidiana constituyen un
riesgo permitido, son conductas socialmente adecuadas.
-Regulaciones positivas. Lo habitual será posar la mirada sobre el derecho positivo para verificar si contiene normas
que regulen la actividad de la que se trata, a ellas habrá que acudir para establecer si el riesgo creado está o no
permitido. Deben tenerse en cuenta las siguientes premisas: lo que no está prohibido está permitido, no admitien
compensaciones, y, lo prohibido está permitido sólo bajo condiciones ideales. La conducta no pierde la condición de
riesgo no permitido por el hecho de que el autor adopte medidas destinadas a compensar el peligro, EJ: si la velocidad
máxima es de 60 km/h y un expiloto de fórmula uno no podrá alegar que él genera menos riesgo conduciendo a 70
km/h. La valoración del riesgo permitido depende del contexto, tal es el caso de las leyes de tránsito que establecen
que la velocidad máxima permitida es aquella que, teniendo en cuenta su salud, estado de vehículo y su carga.
-Riesgo del arte. Cuando faltan normas de derecho positivo puede acudirse a la lex artis, ósea al conjunto de reglas de
un oficio o una profesión que gozan de reconocimiento por parte de las personas e instituciones especializadas en la
materia, EJ: reglas del arte de la medicina. Estas reglas operan sólo como indicio y admiten compensaciones, EJ:
quien construye un muro con un grosso menor del que indica la lex artis no sobrepasa el límite del riesgo permitido si
utiliza un material que le proporciona una resistencia equivalente.
-Normas de prudencia no escritas. Existen ámbitos de la vida social en los que no se cuenta con regulaciones positivas
ni con reglas del arte, se debe recurrir a la aplicación de normas de prudencia no escritas, para cuya concreción se
suele apelar la figura del hombre prudente y razonable, o bien del buen padre o del administrador, según el ámbito del
que se trate. El comportamiento esperable del hombre parámetro es algo que depende de las circunstancias
particulares del caso concreto.
Principio de confianza. Constituye un sub-caso de riesgo permitido, su ámbito de aplicación se da en las actividades
en que existen una división de tareas y significa que está permitido confiar en que las demás personas se comportarán
o comportaron correctamente. Este principio cesa cuando existen indicios concretos que ponen de manifiesto que la
otra persona se ha comportado incorrectamente, también queda excluido cuando la otra persona no es un sujeto
responsable (carece de capacidad para actuar responsablemente), tampoco rige cuando entre los deberes de uno de los
intervinientes se halla también el de compensar el comportamiento incorrecto en que pudiera eventualmente incurrir el
otro. Se puede confiar que los demás respetarán las reglas pero nadie puede confiar en que resultará así siempre. La
excepción de este principio también tiene lugar cuando el rol de uno de los intervinientes consiste en supervisar,
verificar o controlar la actividad de la otra persona.
Esto rige en el ámbito privado, en el público rige el principio de desconfianza, no se puede confiar que el otro actúe
bien, dirigido a los delitos de funcionarios públicos que actúan con ignorancia deliberada, donde delegan que el resto
supervisa y que actúan bien, pero a mayor rango mayor responsabilidad.
Sólo tienen obligación de denunciar los funcionarios públicos.
Imputación a la víctima. Los casos en los que alguien causa que la víctima se ponga a sí misma en peligro (causación
de una autopuesta en peligro) y otros en los que la víctima deja que otro la ponga en peligro (puesta en peligro
consentida por la víctima). Puede llegar a un balance, dependiendo el caso puede excluir la responsabilidad penal o
haber responsabilidad combinada con la autopuesta en peligro de la víctima por ejemplo.
-Causación de una autopuesta en peligro. No constituye la creación de un riesgo no permitido el mero causar que otra
persona decida libre y responsablemente ponerse en peligro. Esto acontece en los casos de incitación o ayuda a
realizar actividades arriesgadas, también en los casos de entrega de cosas o sustancias a una persona responsable con
las que luego esta, al usarlas, se pone en peligro y lesiona. También como casos de causación de una autopuesta en
peligro son incluidos otros dos en los que en verdad no falta la creación de un riesgo no permitido, sino la realización
del riesgo creado es el resultado. Se trata de los casos de conducta descuidada de la víctima luego de un
comportamiento lesivo del autor. También entran en consideración aquí los casos de víctimas lesionadas al emprender
una acción de salvamento, sea que se trate de personas que actúan voluntariamente o que lo hacen en cumplimiento de
un deber; EJ: A sufre quemaduras al rescatar un niño de una vivienda en llamas, la acción del autor constituyó la
creación de un riesgo no permitido pero la víctima decidió exponerse al peligro creado por el autor. No hay autopuesta
en peligro por cuyas consecuencias debe responder la víctima cuando la acción de salvamento constituyó una medida
razonable en atención al peligro y los intereses amenazados. Hay una autopuesta en peligro por la que debe responder
la víctima cuando la acción de salvamento ya no luce razonable, como entrar a un edificio en llamas para salvar una
bandera. Dentro de este primer grupo de causación de una autopuesta en peligro se incluyen los casos de: incitación o
ayuda a emprender acciones arriesgadas, entrega de cosas o sustancias con la que luego el receptor se lesiona,
conducta descuidada de la víctima después de comportamiento lesivo del autor, conducta de salvamento arriesgada
por persona que actúa voluntariamente o por persona que actúa obligada legalmente. Fracasa la imputación cuando es
la víctima quien decide libre y responsablemente exponerse al peligro que se realiza en el resultado, el criterio para
resolver si la víctima decidió libre y responsablemente se resuelve con los requisitos: la víctima haya sido consciente
del peligro al que se exponía, resultado sea la realización del riesgo aceptado, la autopuesta en peligro sea
reconducible a una decisión adoptada libre y bajo su propia responsabilidad; si se dan estos requisitos se considera que
existió una autopuesta en peligro por cuyas consecuencias debe responder la víctima.
-Puesta en peligro consentida por la víctima. La víctima con consciencia del riesgo se deja poner en peligro por un
tercero, EJ: A alcoholizado accede llevar en su coche a B por pedido de este y B resulta muerte en un accidente.
Habría que negar la responsabilidad de la víctima si B hubiese ignorado el peligro al que se exponía porque A mintió
cuando le preguntó si había bebido y tampoco mostraba signos de haberlo hecho, o sabía el estado pero el accidente se
produjo por una falla de frenos y el resultado hubiese sido la realización de un riesgo distinto al aceptado.
Imputación a un tercero (prohibición de regreso). Los comportamientos inocuos habituales que una persona realiza en
ejercicio de una actividad lícita no pierden su condición de riesgo permitido porque exista el peligro de que un tercero
los aproveche o los tome como motivo para cometer un delito, EJ: la empleada de un estafador que lava sus camisas,
un ferretero vende un cuchillo a un cliente que lo usa para lesionar a otro; ninguna de estas conductas socialmente
neutrales convierte a quienes las realizan en cómplices, aunque desde un punto de vista causal contribuyeron a la
comisión del delito y esta conclusión no se modifica porque hubiesen sospechado o conocido los planes delictivos del
autor. La regla es que el comportamiento que es conforme al rol se mantiene dentro del riesgo permitido, pero tiene
excepciones: la regla tiene como presupuesto la existencia de un entorno que no sea caótico (donde cada uno
desempeñe su rol); una contribución prestada durante la etapa de ejecución de un delito no podrá ser distanciada de
ese contexto (quien vende un cuchillo a una de las personas que forman parte de un riña frente a su comercio, crearía
un riesgo no permitido); tampoco es un comportamiento neutral conforme al rol cuando adapta su prestación al plan
delictivo del autor; también quedan descartadas las prestaciones que están definidas por el orden jurídico como
peligrosas y se hayan prohibido como puestas en peligro abstracto o concreto (como vender cuchillos en un
espectáculo masivo). Derivado de la teoría de Jakobs, no se puede extender la responsabilidad a alguien que actuó
conforme a su rol.
Ámbito de protección de la norma. EJ: un conductor pasa un semáforo rojo y atropella un kilómetro después a un niño
que sale repentinamente, si el conducto se hubiera detenido en el semáforo no habría llegado al lugar del accidente. El
autor creó un riesgo no permitido al saltarse el semáforo rojo, pero en el resultado no se ha realizado el riesgo que la
norma transgredida quería prevenir, el fin de la norma es evitar incidentes en el ámbito de ese semáforo. Un criterio
para precisar si el curso causal concreto es uno de los que pretendía evitar la norma lo proporciona Jakobs: sólo están
abarcadas por el fin de la norma aquellos cursos causales cuya evitación cabe racionalmente planificar mediante la no
permisión de la conducta, la norma no tiene por finalidad inhibir cursos no planificables.
Comportamiento alternativo conforme al derecho. Comportándose conforme al derecho el resultado se hubiera
producido igual, el resultado no le es imputable.
Parámetro para la determinación del riesgo. Para establecer si el autor creó un riesgo no permitido primero hay que
saber de qué riesgo estamos hablando, como que A convence a su tío B de viajar en avión con la esperanza que muera
en un accidente. Un juicio de peligro es un juicio acerca de la probabilidad de un daño que se formula sobre la base
del conocimiento de ciertos datos que ya se posee, de los conocimientos que se incluyan en la base del juicio
dependerá la conclusión acerca del peligro que existe en el caso. El criterio que se debe utilizar para decidir qué
conocimientos deben ingresar en la base del juicio de peligro es la prognosis posterior objetiva, decide en punto de
vista de un observador objetivo que emite el juicio antes del hecho y que dispone de los conocimientos de un hombre
razonable del ámbito de relación y de los conocimientos especiales del autor. Si el riesgo al que A expuso a su tío es el
característico de cualquier viaje aéreo, las intenciones malas de A son irrelevantes porque su conducta es atípica; pero
si A hubiese tomado conocimiento de la existencia de una bomba en el avión es un riesgo que si constituye un riesgo
no permitido.
Realización del riesgo. En el segundo paso se debe preguntar si ese riesgo se ha realizado en el resultado, A dispara a
B pero solo lo hiere y es llevado al hospital donde muere por un incendio provocado por C. En el resultado de muerte
de B no se realiza el riesgo creado por A (morir a consecuencia de un disparo), dispara no crea el riesgo de morir en
un hospital a causa de un incendio, el resultado de muerte debe serle imputado a C. Hay que preguntarse si el sentido o
fin de la norma que limita el riesgo permitido es evitar cursos causales como el que condujo al resultado, si se
concluye que el sentido de la norma que prohibía el riesgo era evitar el curso causal como el que condujo al resultado,
entonces el resultado es la realización de ese riesgo; EJ: un conductor pasa un semáforo rojo y atropella un kilómetro
después a un niño que sale repentinamente, si el conducto se hubiera detenido en el semáforo no habría llegado al
lugar del accidente. El autor creó un riesgo no permitido al saltarse el semáforo rojo, pero en el resultado no se ha
realizado el riesgo que la norma transgredida quería prevenir, el fin de la norma es evitar incidentes en el ámbito de
ese semáforo. Un criterio para precisar si el curso causal concreto es uno de los que pretendía evitar la norma lo
proporciona Jakobs: sólo están abarcadas por el fin de la norma aquellos cursos causales cuya evitación cabe
racionalmente planificar mediante la no permisión de la conducta, la norma no tiene por finalidad inhibir cursos no
planificables. Ej: los caballos que cuida A quedan atrapados en un incendio creado por B y a decide sacrificar a los
caballos para evitar su sufrimiento; el resultado es la realización del peligro creado por B con el incendio, la muerte de
los caballos es también uno de los cursos causales que quiere evitar la norma al definir la conducta como riesgo no
permitido. El juicio de realización de riesgo se basa en consideraciones valorativas acerca de lo que es racional
planificar evitar como fin de protección de la norma.
Realización del riesgo y competencia de la víctima. Hay otra serie de casos en los que la competencia de la víctima
se presenta como un problema de realización del riesgo, EJ: el conducto conduciá a 146 km/h y la velocidad máxima
era 130 km/h, la víctima estaba cruzando la autopista a pesar que estaba prohibido. En el resultado se realizo el riesgo
creado por la propia víctima, el sentido de la regla que establece la velocidad máxima permitida es limitar el peligro
para la vida e integridad física que quienes circulan por la autopista (conductores) más no evitar que los conductores
atropellen transeúntes que invaden la calzada. Ej: una joven se tira del balcón para evitar que un hombre que ingreso a
su departamento la viole, no hay autopuesta en peligro por cuyas consecuencias debe responder la víctima cuando la
acción de autosalvamento constituyó una medida razonable en atención al peligro y los intereses amenazados; se
considera que la decisión de la víctima de ponerse en peligro no fue libre sino que vino impuesta por la situación de
necesidad, la respectiva norma de cuidado tiene también por fin evitar las consecuencias que puedan derivarse de los
intentos que puede razonablemente realizar la víctima para liberarse de la situación de agresión.

Jakobs - Teoría de la imputación. Fundamentación del riesgo permitido. Las normas penalmente sancionadas regulan
el comportamiento humano para posibilitar la vida social, que no puede existir sin la seguridad de las expectativas,
pues cuantas más defraudaciones de expectativas se eviten más se reduce el arsenal de modos de conducta posibles.
Hay que asumir algunas defraudaciones de expectativas, resultado más posible aceptar un riesgo como permitido
cuanto más amplié la libertad de actuación propia en cada caso; sólo podrá tener lugar cuando es evaluable la
magnitud del riesgo, la utilidad y el perjuicio con arreglo de baremos jurídicos (si se pueden definir como intereses
jurídicamente reconocidos o no). Junto al riesgo permitido por ponderación del riesgo aparece un riesgo permitido por
legitimación histórica, como formas de actividad permitida que han sido consagradas por el uso históricamente y por
eso se aceptan como socialmente adecuadas. Otro requisito del riesgo permitido, se trata que estos riesgos sólo se
toleran cuando la víctima potencial está concreta vagamente, nadie debe tener motivo para quejarse de que le ha
correspondido una parte alta en las desventajas, EJ: el número de muerte en el tráfico rodado si se pudiese identificar
con exactitud a las víctimas potenciales no se podría ni siquiera hablar de estado de necesidad justificante.
Ubicación dogmática del riesgo permitido. Sobrepasar el riesgo permitido es requisito positivo del injusto y llegan a
ser relevantes las cuestiones del dolo, imprudencia y de un contexto justificante. Como obstáculo del tipo debe
distinguirse en el riesgo permitido fundamentada en la ponderación de intereses, del estado de necesidad justificante.
El contexto de la acción justifica, en el riesgo permitido puede que el contexto de la acción esperado típicamente haya
proporcionado un motivo de la autorización del riesgo, sin que en la acción importe si está tiene un lugar en un
contexto determinado. No puede haber un riesgo permitido que, a causa de condiciones desafortunadas de la
incumbencia del sujeto actuante, objetivamente cognoscibles, conduzca a un daños ya que el riesgo permitido se
acaba donde comienza una peligrosidad especial de tal género; EJ: nadie puede utilizar un coche con frenos averiados
siendo esta circunstancia objetivamente cognoscible.
Pormenores. Cabe delimitar lo que ya no es riesgo permitido por la prohibición de un determinado comportamiento, se
descarta este comportamiento del círculo de lo que se tolera como socialmente normal. La ejecución de tal
comportamiento puede estar justificada en el caso concreto pero no es atípica, como que el único médico disponible
acude conduciendo bebido a atender una urgencia, obra típicamente aunque de forma justificada. La prohibición de un
comportamiento no sirve a la evitación en sí de todas las consecuencias que se producen, de modo que puede faltar la
relación con la finalidad de la norma, como la prohibición de adelantar en cruces protegerá conductor de la calle
transversal pero no a aquel al que adelanta. Junto al riesgo básico permitido aparece la autorización de riesgos
concretos incrementados, siempre que la actividad bajo condiciones ideales se considere más provechosa que la
prohibición completa; como por ejemplo conducir cuidadosamente con niebla o lluvia en el tráfico industrial es más
peligroso que bajo condiciones ideales pero a pesar de ello está permitido. Los riesgos especiales permitidos y los
riesgos concretos incrementados permitidos aparecen por doquier, sin el riesgo permitido los padres no podrían enviar
a sus hijos menores a un recado cruzando la carretera y sin un riesgo concreto incrementado no se podría admitir la
flexibilización en la ejecución de penas. A qué máximas se valora jurídicamente un riesgo dado, en el riesgo permitido
importa que determinadas acciones no suponen defraudación de expectativas porque su aceptación es necesaria para
mantener la posibilidad del contacto social, la aceptación depende de la forma de acción. Debe surgir una forma de la
acción aceptable en general, es decir, la determinación ha de ser objetiva. Las capacidades que se asignan al
observador objetivo imaginario dependen de la situación y de los bienes expuestos al riesgo. Resulta difícil decidir
cuando a causa de un saber especial superior del autor se puede pronosticar un riesgo incrementado o incluso la
seguridad de un resultado, es lo mismo si en delito de omisión hay que emplear también para la evitación de
resultados las capacidades individuales; Ej: sobrino biólogo le sirve a su tío moho venenoso, la atención que se
prestara por encima de la obligación traería deberes de evitar y la limitación del ámbito de libertad de acción. Los
problemas del conocimiento especial surgen porque al juzgador competente para decidir la situación se le sitúa en
roles configurantes de modo más o menos amplio en función de con respecto a qué sea garante el autor; A un ciclista,
para determinar el riesgo permitido no hay que concebirlo como matemático si el sujeto posee dichas cualificaciones.
Está delimitación estricta de los roles sólo rige en tanto que el autor no sea garante de que se domine un riesgo
especial o de que ayude a la víctima por razón de determinada institución, si existe el deber de garante se sitúa el
propio juzgador en un rol más ampliamente configurado. En tanto que el autor no acarrea a la víctima ningún riesgo
especial, tampoco está puede exigir la activación de capacidades especiales del autor. La hechura del rol ha de
ampliarse cuando el autor es garante del dominio de un riesgo especial, entonces al rol pertenece todo lo que es
necesario para conseguir que no sobrevenga un resultado. Si el autor introduce por propia iniciativa el conocimiento
especial en la relación con la víctima, tal conocimiento se incorpora al papel que caracteriza a esta relación, aun
cuando el autor no estaría obligado en sí a tomar en consideración el saber especial. Está excluido que un autor no
obligado a tomar en consideración un saber especial en favor de la víctima pueda aprovecharse de ello en perjuicio de
la víctima, como en el ejemplo del moho, habrá responsabilidad si la personas que sirve el plato se comporta como si
no supiera nada.
Exclusión de la imputación objetiva en los supuestos de confianza permitida. El principio de confianza significa que
se autoriza a confiar en su comportamiento correcto, es un supuesto particular del riesgo permitido y de la prohibición
de regreso. En la prohibición de regreso se añade la posibilidad de definir el conflicto como fallo del tercero
interviniente; el principio de confianza sólo se necesita si el que confía ha de responder por el curso causal en sí,
aunque otro lo conduzca a dañar mediante un comportamiento defectuoso. El que confía es aquí garante de un
desenlace afortunado, el conducir un coche tiene lugar en el ámbito de organización de cada conductor y fundamenta
una posición de garante a causa de la naturaleza peligrosa de la cosa. Se necesita una división del trabajo para que
cada participante tenga que controlar sólo determinadas posibilidades de influencia, decae la posibilidad de confianza
permitida cuando al competente en sí le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas, decae además
cuando es función de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otros (un conductor que adelanta a
un ciclista no tiene por qué contar con que esté gire a la izquierda inesperadamente). Se garantiza de modo plural que
no se produzca determinado curso causal dañoso, imponiendo deberes a diversas personas. Se puede confiar en la
ausencia de la conducta drásticamente delictiva, como el que hace coacciones se tira en medio de la carretera puede
confiar en que los conductores frenarán pero no quien se tiende detrás de una curva cerrada y no estará permitido
confiar en que puedan frenar.
Se orienta la imputación de los daños por las consecuencias (daños subsiguientes), por medio de un primer supuesto
dañoso, otras personas no consiguen evitar daños adicionales o cumplir con su deber en la eliminación del primer
daño; EJ: tras un accidente un conductor distraído choca con los restos del accidente. En la medida en que a los
causantes del daño subsiguiente se les escapa un fallo más incidental, se realiza un suceso por el que también es
responsable el causante del primer daño. Sólo si el dañador subsiguiente se sale del papel que ha de desempeñar,
comportándose de modo insensato ocurre ello sólo bajo su propia responsabilidad.
Necesidad de posición de garante. Los delitos de comisión han de complementarse con una variante omisiva cuando el
omitente es garante de la evitación del resultado (debe responder por ello), el problema de determinar estos deberes de
garante ha de resolverse determinando los casos en los que el autor ya no es causante activamente pero su ámbito de
organización tiene aún efectos externos. El supuesto de tales efectos externos del ámbito de organización propio se da
cuando el autor se ahorra la necesidad de cualquier acción empleando dispositivos automáticos, Ej: es indiferente que
alguien atropelle conscientemente a una persona con un vehículo acelerando (acción) o no frenando (omisión). En el
delito de omisión el autor puede ser responsable de procesos causales por la vinculación de estos con su ámbito de
organización, también en los delitos de comisión, a la inversa, procesos causales puestos en marcha mediante acción
actual cabe distanciarlos del ámbito de organización del agente; este distanciamiento puede tener lugar porque la
realización del tipo se puede definir como consecuencia de voluntad de otra persona o como perteneciente a un ámbito
de organización ajeno o al de la víctima. El autor de la omisión como el de la comisión debe ser garante si es que ha
de responder de un delito de resultado mediante comisión.
Grupos de supuestos en que falta la imputación. La responsabilidad por un delito de resultado mediante comisión
decae cuando una acción llega a ser causal de un resultado típico sólo porque un tercero se desvía, como que un
deudor paga su deuda y el acreedor compra con ese dinero un arma para matar a otro, aquí no cabe apreciar
complicidad del deudor, se trata del ámbito de la prohibición de regreso. La limitación de responsabilidad también se
produce cuando el tercero es el mismo que resulta dañado, como que la víctima de unas lesiones no se cura sus heridas
sin razón (omisión) o no deja de arañarselas (acción). La responsabilidad por un delito de resultado mediante comisión
también decae cuando el resultado típico sólo acaece porque el ámbito de organización del lesionado está por su parte
orientado al resultado. Los casos en los que un médico interrumpe un tratamiento automática en un momento (acción)
en que no existe deber de continuar el tratamiento, aun cuando la interrupción tenga por consecuencia la muerte del
paciente a pesar de tratarse de una acción no constituye homicidio por comisión, al igual que no tratar a un paciente a
falta de un deber de tratarlo tampoco constituye homicidio por comisión; se trata de la ausencia del deber de dejar el
ámbito de organización propio o del que se conduce en lugar de otro en una configuración favorable para los bienes de
terceros. No está asegurada jurídico-penalmente la confianza en una dedicación especial, tampoco hay confianza
penalmente asegurada en que no se produzcan afectaciones de ámbitos de organización particulares; por ejemplo si
una persona por hipersensibilidad resulta lesionada cada vez que pasa un camión por el ruido y no por ello los
camiones han de evitar pasar por las carreteras de su entorno bajo amenaza de pena por delito de lesiones.
El lesionado está amenazado por parte de terceros cuando el tercero deriva lo realizado por el autor hacia lo delictivo
en su ámbito de incumbencia, EJ: un terrorista instala en una vivienda una carga explosiva preparada para estallar
cuando el vecino abra su puerta, el vecino no es garante de lo que preparen terceros con objetos de su ámbito de
organización. La responsabilidad de un tercero sin comportamiento de organización conscientemente dañoso es sobre
todo posible cuando el agente realiza una obra sintonizada con la organización del tercero. La posición de garante
puede surgir de una vinculación institucional que obliga a la solidaridad, pero también puede basarse en una
responsabilidad por organización. El garante sólo ha de responder por cursos causales dañosos que afecten a un bien al
que ha de favorecer la posición de garante, por ejemplo la prohibición de apagar las luces de carretera por la noche
sirve a los bienes que intervienen en el tráfico rodado, pero no a los aviadores deportivos que se orientan por la serie
de luces.