Teoría de la pena.

1. Introducción
La pena no solo es uno de los elementos más característicos de la
ley penal, sino también, se trata del elemento más tradicional,
puesto que su origen se remonta históricamente a los inicios del
hombre viviendo en sociedad y aplicando consuetudinariamente
una sanción como forma de control social. Hoy en día, la pena sigue
siendo un mecanismo de control social que se encuentra regulado
dentro del ordenamiento jurídico en materia penal, cuya regulación
resulta indispensable para mantener las condiciones de vida
mínimas que permitan la convivencia pacífica en sociedad.
Sin la pena, la convivencia en sociedad sería imposible, su
justificación no es una cuestión religiosa ni filosófica, sino una
amarga necesidad. En realidad, toda concepción de la pena es,
necesariamente, una concepción del derecho penal, de su función y
del modo de cumplir esa función. Por ello, cualquier rol que señale
el Estado para la pena, lo señala también para el derecho penal,
siendo esta la razón que justifica la existencia de una estrecha
relación entre las funciones del derecho penal y las teorías de la
pena, ya que toda teoría de la pena es una función que debe
cumplir el derecho penal. (Bacigalupo, 1998, p. 7)
Para establecer los límites a la aplicación de la pena por parte del
ius puniendi, la doctrina ha desarrollado diferentes teorías respecto
de esta.
2. Teorías absolutas de la pena
Históricamente la retribución fue una reacción frente al delito, se
consideraba que el mal no debe quedar sin castigo y que el autor de
un actuar prohibido debía encontrar en este su merecido (Mir Puig,
2004, p. 87)

Estas teorías reciben la denominación de absolutas en razón a que

apelan a la restitución de valores absolutos, como lo es la justicia,
es así, que consideran a este valor como el único que otorga
sentido y fundamento a la pena. Por ello, en aras de restablecer la
justicia, la pena es concebida simplemente como una retribución a
imponer frente al delito cometido, lo que se traduce en ocasionarle
un mal a un individuo que compense el mal que ha causado
libremente, equilibrándose así la culpabilidad del autor. (Jescheck,
2002, p. 75)

Las bases ideológicas de las teorías absolutas residen en el

reconocimiento del Estado como valedor de la justicia terrenal y
esencia de los valores morales. Estas ideas de retribución
descansan sobre tres presupuestos esenciales:
 La potestad estatal para castigar al responsable mediante la
pena.
 La necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser
mediad según la gravedad del injusto cometido.
 La necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la
gravedad de la pena.

2.1 Crítica a las teorías absolutas

Como crítica a las teorías absolutas se alega que el
restablecimiento de justicia como conducta moral no es tarea del
Estado, puesto que la mayoría de los ilícitos cometidos quedan sin
castigar, debido a que, en razones de mantener la convivencia
pacífica y segura para la sociedad. La ley penal admite
determinados supuestos en los cuales la pena no es impuesta
efectivamente, puesto que también se puede suspender su
ejecución, siendo este un claro ejemplo de que la ejecución de la
pena resulta en una medida de última aplicación y no en una
medida que bien podría compararse con la ley del talión.
Teorías relativas de la pena
Estas teorías adoptan una posición antagónica respecto de las
teorías absolutas, puesto que no contemplan la pena como un
medio para la realización de la justicia sobre la tierra, sino que sirve
exclusivamente para la protección de la sociedad con la finalidad de
evitar acciones punibles futuras tal y como dijo Protágoras:
Quien piensa en castigar de modo razonable, no lo hace por el
injusto ya cometido…sino con la voluntad futura de que ni el autor
mismo vuelva a cometer el injusto, ni tampoco los demás que ven
cómo aquél es castigado

Nos damos cuenta de que el hecho delictivo no es el fundamento de

la pena, como lo señalado en las teorías absolutas, sino son el
motivo del castigo. Por tanto nos permiten explicar la necesidad de
la intervención estatal y el modo de obrar de la pena ante la
protección social. (Cerezo,2003, p. 22)

La idea de prevención parte de tres presupuestos esenciales:

i) Posibilidad de un pronóstico suficientemente cierto del futuro

comportamiento del sujeto.

ii) Que la pena adecuada con exactitud a la peligrosidad del sujeto

de manera que sea posible le éxito de la prevención.

iii) La propensión a la criminalidad puede ser atacada (tanto en

jóvenes como adultos) mediante los elementos pedagógicos de
aseguramiento y, en especial del trabajo pedagógico social de la
pena que se debe realizar de la ejecución penal (Jescheck,2002,p.
73)

A esto se le suma la clasificación establecida por FEUERBACH

pero posteriormente fue LIZST quien finalmente terminó de
divulgarla en su versión moderna. Esto es, la prevención operaria
sobre la colectividad (prevención general) y de la prevención en
relación al infractor (prevención especial). (Ibidem)

3.1 Prevención general

Recibe esta denominación en razón de que se trata de una
prevención que no actúa frente al delincuente sino frente a la
colectividad, ya que, al intimidar al delincuente con la ejecución de
la pena, esta actúa como un instrumento educador en las
conciencias jurídicas de las personas previniendo así el delito.

Esta prevención opera en un primer momento con la amenaza que

supone la imposición de la pena contenida en la ley, esto por su
fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos
delincuenciales valiéndose del sufrimiento del delincuente para
producir una intimidación generalizada. (Peñaranda, 2001, p. 418)

Esta teoría fue merecedora de las siguientes críticas denunciadas

por Roxin:

1) La falta de un límite determinado que nos permita establecer la

medida de las penas y así evitar contradecir los principios básicos
de un Estado de Derecho.

2) La teoría de la prevención general cae en la utilización del miedo

como
forma de control social, con lo cual se entra en el estado del terror y
en la
transformación de los individuos en animales o en la suposición de
que el hombre posee una racionalidad absoluta que le permita
sopesar los costos y consecuencias de su accionar antes de
cometer un delito, lo que no siempre transcurre en la mente de
aquél que se encuentra momentos antes de infringir la ley penal
convirtiéndose este postulado en una ficción del libre albedrío.

3) Tiene defectos ético-sociales, al momento de buscar que se sufra

penas elevadas solo para que produzca efectos en los demás,
atentando así contra la dignidad de la persona humana, rebaja al
hombre a la pura condición de instrumento al servicio de una
política penal, degradando el respeto a su dignidad y haciéndole
sufrir un castigo cuya gravedad o duración no se funda en el mal
causado por él, sino por algo ajeno a su delito: el deseo de que
otros no lo quieran imitar, finalmente carece de fundamentos
político-criminales que sustenten los alcances y efectos de este tipo
de prevención general (Roxin, 1976, p. 19)

3.1.1 Prevención general negativa

Esta forma de prevención general supone que cuanto más grave
sea la amenaza, más fuerte será el efecto intimidatorio, sin
embargo, adoptar esta postura conlleva a una inadecuada
exageración de la pena y a un sistema de terror estatal, la
exageración de esta postura llevada al extremo conllevaría
modificar las penas hasta incluso la pena de muerte. La imposición
de penas más graves no se traduce en disuasión efectiva, prueba
de ello es que los delitos se siguen cometiendo. (Zaffaroni, 2000, p.
56)

Este postulado radica en que la función del Estado es evitar que se

produzcan lesiones jurídicas. Por eso, requiere de instituciones que
no sólo puedan basarse en la utilización de la coerción física, sino
que, junto a ella, debe haber otro tipo de coerción que se anticipe a
la consumación de la lesión jurídica. Indica que sólo, en tal caso, se
puede hablar de una coacción psicológica. Y que, a través de esta,
se frenen los impulsos de los ciudadanos hacia la comisión del
delito. Jescheck cita a Feuerbach quien señala que «la conminación
de la pena en la ley» tiene por objeto la intimidación de todos, como
posibles protagonistas de lesiones jurídicas, y encuentra en ella a la
prevención general a través de la coacción psicológica (Jescheck,
2002, p. 78)

3.1.2 Prevención general positiva

Al ser una forma de prevención general, se encuentra dirigida hacia
la colectividad pero su diferenciación respecto de la negativa, radica
en la búsqueda de generar fidelidad e interés en la colectividad
sobre las penas contenidas en la sentencia, reforzando la confianza
en el sistema social y particularmente en el sistema penal
(Zaffaroni, 2000, p. 57)
Esta forma de prevención cumple una función comunicativa de los
valores jurídicos motivando a la ciudadanía; no a través del miedo,
sino a través del derecho, contribuyendo así al aprendizaje social,
por tanto, la pena ejercitaría la confianza en la norma, de manera
que el ciudadano aprenda a considerar a la conducta infractora de
la norma como una alternativa a no tomar. Se trata de reforzar
simbólicamente la internalización de valores ético-sociales a los que
no han delinquido para así conservar, mantener y fortalecerlos; para
ello, pretende que el poder estatal refuerce tales valores mediante
el castigo ante sus correspondientes violaciones. (Ibidem)

3.2 Prevención especial

Esta teoría no se encuentra dirigida al hecho delictivo, sino que,
está dirigida al autor del hecho ilícito, por ello, esta no se evidencia
en el momento de la conminación legal como ocurre en la
prevención general, sino que, actúa en el momento de la imposición
y ejecución de las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el

delincuente vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo logrará por
diferentes vías, tomando en cuenta los diferentes tipos de
delincuentes. La idea de prevención se halla ligada a la idea de
peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la función de ser
un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos teniendo
como límite a su actuación la evaluación del autor en virtud a su
grado de peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o
reeducación del delincuente (Ortiz, 1993, p.129)

3.3 Críticas a las teorías relativas

Esta teoría preventiva ha recibido las siguientes críticas:

1) La exageración de la prevención especial puede hacer del

delincuente un objeto, una especie de «conejillo de indias»
aplicándole medidas o tratamientos que vayan contra su voluntad o
contra su dignidad como persona, como por ejemplo: trabajos
forzados, tratamiento esterilizador o mediatizando la concesión de
determinados beneficios como la libertad condicional con criterios
muy especiales, equiparándolo como a un enfermo que depende de
los tratamientos que el Estado le debe dar; así, la prevención
especial puede constituirse como instrumento de graves violaciones
de los derechos humanos.

2) Es absolutamente indemostrable el presupuesto de la

peligrosidad del delincuente que utilizan estas teorías, además
conducen a sancionar a la persona-delincuente no por el delito sino
por especiales características de su personalidad, destruyendo así
el principio de proporcionalidad entre delito y pena.

3) Es evidente que tampoco la prevención especial logra legitimar la

función punitiva estatal. Así, la pena, entendida en su sentido
preventivo especial, no siempre tiene que ser necesariamente
impuesta, ello ante determinados supuestos, en algunos casos
resulta imposible (delincuentes habituales que a veces no pueden
ser resocializados).

4) En un Estado democrático, la resocialización nunca debe ser

obtenida contra la voluntad del penado; En la práctica penitenciaria,
el cumplimiento de los fines preventivo-especiales requiere
considerables recursos para el tratamiento del delincuente,
problema que es difícil aun en países de gran desarrollo, como es el
caso de las cárceles de lujo en España. (Mir Puig, 2004, p. 97)

3.2.1 Prevención especial positiva

Asigna a la pena la función reeducadora, resocializadora e
integradora del delincuente a la sociedad, ubicando al hombre no
como un instrumento, sino como una finalidad de la pena en la
búsqueda de su corrección. Busca dar vital importancia al
tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios
de tratamiento pasen a primer plano como encargados de llevar a
cabo la política penitenciaria, designándose a la pena el papel de
mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso
ético de la sociedad y de la humanidad. (Zaffaroni,2000, p.54)

3.2.2 Prevención especial negativa

La prevención especial negativa otorga a la pena la función de
mantener alejado al delincuente de las demás personas, y así
mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras,
inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo tendente a su
neutralización. Se le denomina también «prevención neutralizante»,
ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos,
para esta forma de prevención especial, la única manera de evitar la
producción de delitos es a través del alejamiento del condenado,
rompiendo así con uno de los principios básicos del Derecho Penal,
que es el principio de igualdad, aproximándonos a un estado
totalitario (Ortiz, pp. 43-44)

Lea también: Teoría del delito: causalismo, finalismo y

funcionalismo. Bien explicado

4. Teorías mixtas o unitarias

Denominadas también teorías de la unión, intentan situarse entre
las teorías absolutas y relativas, naturalmente no a través de la
simple suma de sus ideas básicas y contradictorias, sino por medio
de una reflexión práctica que permita a la pena desarrollar la
totalidad de sus funciones en su aplicación real frente a la persona
interesada y a la colectividad; lo que ayudaría a resolver la
problemática que surgiría al existir una contraposición entre teorías,
debiendo darse preferencia no a lo doctrinario, sino a lo existente
dentro de cada caso en concreto. Así pues, se aúnan la prevención
general y la retribución en la experiencia de que sólo una pena justa
y adecuada a la culpabilidad disuade y educa en un sentido social-
pedagógico, unificando la prevención con la resocialización.
(Jescheck, 2002, p.112)
Respecto a estas teorías, Roxin considera que es necesario
conservar los aspectos acertados de cada teoría antecesora
(represiva y preventiva), y que estas deben aplicarse durante las
tres fases que el Derecho Penal emplea su enfrentamiento con el
individuo: i) conminación, ii) aplicación judicial y iii) ejecución de la
pena; señala que las normas penales sólo están justificadas cuando
tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social
que está a su servicio. (Roxin, 2001, p. 95)
4.1 Críticas a las teorías mixtas
A pesar de que hoy en día en la legislación comparada la influencia
de estas teorías es dominante, en la actualidad, las críticas que se
le realizan a estas teorías consisten:

1) Estas teorías sólo se tratan de combinaciones entre la represión

y la prevención sin el aporte de alguna novedad.

2) En la práctica resulta difícil su integración debido a que se

manejan diferentes políticas criminales, encontrando muchas veces
en la redacción de las normas penales una tendencia exagerada a
favor de alguna de las dos teorías que pretende unificar, lo que
llevaría al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.
(Zaffaroni, 2000, p. 68).

5. La pena en el Código Penal peruano

Nuestra Constitución Política de 1993 se inspira en un Estado social
y democrático de derecho, por ello, resulta incompatible con la
aplicación de las teorías absolutas de la pena, mas aún, si en el
artículo 139, inciso 22 establece:

El principio del régimen penitenciario tiene por objeto la

reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad.
Haciendo de esta forma una clara alusión a la resocialización, en
este sentido, el Código Penal de 1991 establece en el artículo I del
título preliminar:

Este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como

medio protector de la persona humana y de la sociedad.

Por su parte, el artículo VIII del título preliminar del texto normativo
antes citado expresa:

La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho

Así mismo, el artículo IX enuncia lo propio respecto de la pena:

La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora.

5.1 Postura doctrinaria en el Perú

Así las cosas, nuestro código se inscribe en la línea de la teoría de
la unión en relación a la función de la pena; Identificando
prevención general en la conminación legal (Artículo I del título
preliminar); retribución en la determinación judicial (Artículo VIII del
título preliminar); y prevención especial en la ejecución penal
(Artículo IX del título preliminar) (Bramont, 2000, p. 137)

Sobre las clases de pena establecidas en nuestro ordenamiento

jurídico nacional, al amparo del artículo 28 del Código Penal, se
reconoce como clases de pena a la privativa de libertad (temporal y
cadena perpetua), a la limitativa de derechos (prestación de
servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación)
restrictiva de libertad (expatriación y expulsión). (Villavicencio, 2006,
p.73)
6. Conclusiones
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión
indispensable para mantener las condiciones de vida mínimas que
permitan un aseguramiento de convivencia pacífica en sociedad.

El fundamento de las teorías absolutas de la pena es equiparable a

la primitiva ley del talión y recaen en mantener la moralidad y
restablecer la justicia frente a la comisión de un delito, su adopción
por parte de nuestro ordenamiento jurídico resultaría
inconstitucional al amparo del artículo 139 de nuestra Constitución
Política.

Las teorías relativas de la pena en su dimensión general y especial

no contemplan la pena como un medio para la realización o
restablecimiento de la justicia sobre la tierra, sino que sirven
exclusivamente para la protección de la sociedad con la finalidad de
evitar la comisión de futuros delitos, ya sea que su carácter
preventivo recaiga sobre la comunidad (prevención general) o sobre
el autor del delito (prevención especial).

Las teorías mixtas o unitarias de la pena apuestan por el binomio de

la aplicación del carácter represivo y preventivo de las penas,
recogiendo postulados de ambas teorías, los cuales deben de
aplicarse en en los distintos momentos en los que la pena interactúa
con la sociedad y con el autor del delito: (conminación,
determinación y ejecución). La opinión mayoritaria de la doctrina
actual, considera que nuestro ordenamiento jurídico en materia
penal se acoge a las teorías mixtas, ello en base a los artículos
mencionados tanto en la Constitución Política como en nuestro
Código Penal de 1991.