PENAL CLASE 35 22/09/2023

Venimos viendo garantías constitucionales. Lo que es el procedimiento penal. La

averiguación de la verdad, que es el fin del proceso, el fin de la investigación penal. La
averiguación de la verdad ¿Qué es la verdad? Lo que se puede probar. Es una
relación de conocimiento. Es una relación que investiga sobre el conocimiento del
hecho. Es verdad que hay varias verdades. Muchas. Pero esto pasa en una discusión
con 1 amigo, ambos sostienen cosas distintas, que dicen "esta es mi verdad" ¿Qué es
la verdad? ¿Lo que dice Harfuch? como hay tantas verdades, sabemos que en
Derecho penal la verdad que vamos a lograr es la que se pueda demostrar, la que se
prueba. Pero sabemos que no es la verdad absoluta. ¿Por qué sabemos que no puede
ser la verdad absoluta lo que se pruebe en un juicio? En la parte de impugnaciones de
todos los Códigos, existe un recurso llamado “Recurso de revisión”. Se interpone
contra una sentencia condenatoria firme. Ej. una persona quedó condenada a 10 años,
pasaron 8 y resulta que aparece prueba que permite desvincularlo por el hecho que
fue condenado. Ese recurso es el de revisión frente a nueva prueba que ayuda a
demostrar la inocencia de esa persona. Entonces si tenemos previsto en el Código el
recurso de revisión, es porque el sistema sabe que la verdad que se pruebe en el
juicio, no sea la verdad de lo que realmente sucedió en el hecho. Entonces vamos a
buscar la verdad histórica, la verdad material: lo que se pueda probar en el juicio.
Ahora ¿Cuáles son los grados de convicción que puede tener el juzgador respecto de
esa verdad? La persona que busca esa verdad ¿En qué grado de conocimiento puede
alcanzarla?
1er grado de Convicción: Certeza. Cuando persigo alcanzar una verdad, puede
llegar a la Certeza ¿Qué es la Certeza? La certeza de haber alcanzado la verdad.
La certeza es un grado de convencimiento. Cuando el juzgador llega a la Certeza está
convencido de haber alcanzado la verdad, se logró la finalidad de la acción en
definitiva: conoció la verdad. Este es un grado de convicción
2do grado de Convicción: Probabilidad ¿Qué es probabilidad? Es un grado de
acercamiento al éxito. Si obtenemos la Certeza, es que se logró lo que se buscó, se
alcanzó el éxito. La probabilidad es un acercamiento
3er grado de Convicción: Duda. Lo de razonable es otra cuestión que se agregó con
el tema del jurado.
Entonces hay 3 grados de Convicción: La certeza (cuando nos convencimos que
tenemos la verdad). La probabilidad (nos acercamos a la verdad). La duda (la
antípoda de la certeza)

La Certeza y la Probabilidad son estados bipolares. Porque podría tener una certeza
positiva o certeza negativa. O tener probabilidad positiva o probabilidad negativa. Ej.
“Probablemente haya sido”, “Probablemente no haya sido”, “Tengo la Certeza de que
fue”, “Tengo la Certeza de que no fue”. O sea admiten faceta negativa o positiva en su
formulación, por eso son estados bipolares.
La duda es el fracaso de la averiguación de la verdad porque no se descubrió lo que
pasó. Esto da fundamento a la máxima del Indubio pro reo: falta de certeza positiva en
la imputación. En caso de duda, a favor del justiciable. Del imputado, del acusado.
¿Cuál es el grado de Convicción que necesita un juez para condenar a una persona
por un delito penal? Necesita Certeza sobre la existencia del hecho, y Certeza sobre
la Culpabilidad del autor. Cuando se habla de Certeza sobre la existencia del Hecho,
es sobre cada uno de los elementos que la componen. Por ej. si es un robo con arma,
y hay Certeza de que el robo existió pero no hay Certeza de que haya sido con un
arma, no se puede condenar por robo con arma, sólo podrá condenar por robo.
Certeza sobre cada uno de los elementos de la imputación: existencia del hecho y
culpabilidad.
Ahora para el juez, no alcanza sólo con la Certeza: tiene que fundamentar y dar
razones.
¿Qué pasa con la Probabilidad? En la etapa de Instrucción, antes de que se eleve la
causa a juicio, no se requiere Certeza. Certeza es sólo para la condena. Se requiere
Probabilidad de la existencia del hecho y Probabilidad de que el autor haya sido el
imputado, es suficiente para disponer la elevación a juicio.
La Certeza sólo para la condena: sobre la existencia del hecho y la culpabilidad. En
los demás estados del proceso, la Probabilidad de la existencia del hecho y del
imputado como autor, es suficiente, según nuestra Corte Suprema de Justicia y
organismos judiciales.
Por un fallo de la Corte, para sobreseer a una persona en etapa de Instrucción, se
necesita Certeza Negativa. Que el imputado no haya sido el autor. EN caso
contrario, la causa se eleva a juicio.

El proceso se caracteriza por Libertad Probatoria. En Derecho penal, una persona

puede probar cualquier cosa por cualquier medio. Con ciertos límites.
Hay limitaciones formales: Por ej. si quiero probar que una persona está casada con
otra, no la puedo probar de cualquier manera, sino con la libreta de matrimonio.
Después hay otras limitaciones relativas: Por ejemplo el Código establece
determinados casos donde una persona no puede declarar en contra de otra: padre en
contra de sus hijos, a menos que el delito haya sido cometido contra ellos o contra una
persona de igual grado de consanguineidad Es una limitación procesal.
Piensen que estamos averiguando la verdad y buscando pruebas para ponerle una
pena a una persona. Entonces en defensa de un instituto que para la nación es muy
importante como el bienestar familiar, no va a permitir que a una persona la condenan
utilizando a su propia familia. Para hacer prevalecer el instituto familiar. Pero sólo para
usarlo en contra de un imputado: Sí se puede traer a la madre de una persona para
que declare como testigo de concepto para que declare a favor del imputado. A favor
sí puede, en contra no.
Tampoco se puede utilizar coacción, fuerza o violencia sobre la persona: Porque
sino esa prueba obtenida de esa forma va a ser inadmisible.
¿Qué es la coacción? ¿Cuándo una persona está coaccionada para hacer o no hacer
algo? Implica que la persona tiene una libertad muy limitada. No puede elegir. Por eso
para nuestro sistema penal, se reduce la culpabilidad.
Otra de las limitaciones es utilizar al imputado como órgano de prueba. Vimos la
diferencia entre objeto y sujeto de prueba. Por ej. a veces llaman al aeropuerto y dicen
que hay un hombre de remera verde que hace de mula porque lleva cocaína en el
estómago. Lo detienen. Lo llevan al juez competente. ¿Entienden lo que pasa? El tipo
que supuestamente lleva la droga se está por subir a un avión ¿Ustedes qué harían?
Si lo detienen, supongan que al final no tenía nada ¿Quién le paga el pasaje? ¿La
estadía?
La cuestión es ¿La policía tiene facultades para detener a una persona y obligarlo a
expulsar lo que tenga dentro de su cuerpo?
La Corte Interamericana en el Fallo Arenas dice que hay 3 lugares: Aeropuerto,
cancha de fútbol y lugar de alojamiento de detenidos donde uno no tiene derechos. Si
quieren sacar el Código Penal en esos lugares, pierden. ¿Querés entrar a una
cancha? Te hacen una requisa. El caso Arenas empezó por requisas que le hacían a
la madre de un detenido cuando entraba a una unidad penitenciaria. Le hacían
requisas en cavidades internas de su cuerpo. Ella sostenía que era denigrante, que
afectaba su dignidad. Pero la Corte Interamericana básicamente le dijo que si no le
gustaba que no vaya. Cuando uno va a esos lugares, se somete a un estado donde no
existe la absolutez de los derechos. Por ej si están haciendo una fila para subir a un
avión y los quieren requisar dentro de sus cuerpos, lo pueden hacer. Y no puede
argumentar ningún derecho en contra de ello. Porque van voluntariamente y en ese
acto voluntario están renunciando a algunos derechos. Las visitas a los detenidos
dependen de la autoridad administrativa del lugar. Cada director de unidad decide qué
tipo de controles se hacen. No está unificado, se según qué unidad sea. Y cuando
ustedes van a ese lugar, deciden no ejercer sus derechos de ciudadanos. Y si no les
gusta, no vayan, dice la Corte.
¿Qué pasa con la expulsión de elementos que una persona tiene en su interior? En
principio no hay que perder de vista que podría poner en riesgo la vida de esa
persona. La Corte Interamericana dice que es un adelantamiento de algo que
igualmente iba a suceder. Si una persona traga algo, en algún momento lo vomita o
por algún lado le va a salir.
Cuando hablamos de aeropuertos, estamos hablando de lugares donde no solo entra
en juego la soberanía nacional, sino entra en juego el derecho internacional de
garantizar la seguridad. Supera el ámbito interno. Por ello en este lugar hay un exceso
en la intromisión del ámbito personal.
Entonces está prohibido utilizar como objeto de prueba a un imputado en un
proceso penal: esto significa que no se lo puede torturar, no se lo puede coaccionar,
no se le puede sacar cosas por la fuerza. Pero sí existen estas 3 excepciones del
fallo Arenas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lo mismo pasa con los allanamientos y la correspondencia: La Constitución dice

que todo domicilio es inviolable. Y dice lo mismo de los papeles privados y la
correspondencia. ¿Qué pasa? Todos los Códigos procesales regulan esto. El
Domicilio es inviolable pero todos los lugares aceptan que puede existir una
intromisión en ese derecho en determinadas circunstancias. Cuando se presentan
determinadas condiciones. Está puesto específicamente de qué formas se puede
entrometer el Estado en el Domicilio de una persona. Por ej el código penal de la
Nación habla en el Art 224 de lo que es un registro. El Art 225 es sobre allanamiento
de morada.
Registro domiciliario y requisa personal
Registro
Art. 224. - Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas
vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del
imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez
ordenará por auto fundado el registro de ese lugar.

El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los

funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación,
expedirá una orden de allanamiento escrita, que contendrá: la identificación de
causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de
ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo
llevará a cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los
artículos 138 y 139 de este Código.

En caso de urgencia, cuando medie delegación de la diligencia, la comunicación de

la orden a quien se le encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios
electrónicos. El destinatario de la orden comunicará inmediatamente su recepción al
Juez emisor y corroborará que los datos de la orden, referidos en el párrafo anterior,
sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACION o el órgano en que ésta delegue dicha facultad, reglamentará los
recaudos que deban adoptarse para asegurar la seriedad, certidumbre y
autenticidad del procedimiento. (Párrafo incorporado por art. 5° de la Ley N° 25.760
B.O. 11/8/2003)

Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del
procedimiento, fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar
primeramente, se dejará constancia explicativa de ello en el acta, bajo pena de
nulidad.

Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que

evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a
su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.434 B.O. 19/6/2001)

Allanamiento de morada
Art. 225. - Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus
dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta
que se ponga el sol.

Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su

representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando
peligre el orden público.
Registro: “Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas
vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del
imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará
por auto fundado el registro de ese lugar..”. La Constitución dice que el domicilio de
una persona es inviolable. Ahora, si existen cosas que se vinculan con un delito o si
está la persona que la justicia está buscando, el juez por auto fundado y dando los
motivos suficientes, se puede registrar si se encuentran las cosas o a la persona.

“…El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los

funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación,
expedirá una orden de allanamiento escrita, que contendrá: la identificación de causa
en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser
registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a
cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los artículos
138 y 139 de este Código…” O sea hay una enumeración taxativa de lo que se
necesita en caso de que el juez delegue en el fiscal, funcionarios de policía o fuerzas
de seguridad el registro.

“…Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que

evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su
secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente”. Si la policía fue a buscar
drogas pero encuentra armas, el Código habilita a que se secuestre estos objetos.

¿Por qué esto es un registro y no un allanamiento? El allanamiento es una orden para

invadir una vivienda. Puede tener orden de detención o no. A veces se libra una orden
de allanamiento sin detención. Porque si la causa o el delito por el que se investiga no
amerita la detención no se lo detiene. Pero si se dispone el allanamiento

¿Cuál es la diferencia entre registro y allanamiento? ¿Nunca les revisaron el auto?

Allanamiento de morada: “Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o
en sus dependencias cerradas…” La diferencia entre allanamiento y registro es el
lugar habitado. Una es una vivienda habitada, que es el lugar de residencia de 1 o
varias personas, que viven ahí. Otra es un lugar donde no vive gente. La ley es más
estricta en lugares donde vive gente porque hay una violación a la intimidad de las
personas. Hay gente que tienen varias casas. Tiene un lugar donde vive y el resto son
casas de fines de semana. Salió un fallo de la Corte de aceptar que una persona tenga
varios domicilios, la casa del fin de semana de una persona también es su casa. Por
ej. te roban tu casa de la Costa, no vivís ahí, sólo vas 15 días en Enero, es un lugar
que no es habitado y no tiene finalidad de vivienda, tiene la protección del domicilio.
Pero en el caso de ingreso no se viola la intimidad porque nadie reside de manera
permanente en el lugar.
Esa es la diferencia: el Registro puede ser sobre cualquier lugar siempre que no viva
nadie ahí.

“…O en sus dependencias cerradas…”. Cerradas son los lugares que están
conectados con el lugar habitado.

“…la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol…”: Lo
que dice el Código es que cuando una casa es habitada, sólo se puede hacerlo de día.

“…Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su

representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando
peligre el orden público”: Esto es importante porque sobre esto también se expidió la
Corte. Por ej va la policía a una casa a ver qué onda, le preguntan al residente y éste
dice que presta su consentimiento. La Corte dice que el consentimiento de la persona
a allanar únicamente se acepta por el tema del horario: que se haga de noche ¿Qué
pasa cuando se consciente el ingreso al domicilio? Voy con 10 policías a tu casa y te
pregunto si me dejás pasar, o sino esperamos hasta que llegue la orden. No hay
mucha gente que dice que no dejan pasar hasta que no haya orden de allanamiento.
En general los dejan pasar.
De día ¿Cuál es el primer requisito formal que se necesita para allanar? La orden
judicial. La pregunta clave es ¿Cuál es el valor del consentimiento? La Corte dice que
el consentimiento sólo es relevante si se va a allanar en horario nocturno. Pero no
para prescindir de la orden. Es un requisito más. O sea, de día se requiere orden
judicial. El consentimiento no interesa. De noche, como el allanamiento nocturno está
prohibido, se agrega 1 requisito más: Aparte de la orden judicial, se necesita
consentimiento del morador.

Bueno, 3 fallos deben leer porque son claves: Fiorentino, Montenegro y Rayford

Respecto del fallo Fiorentino: Era un chico que iba caminando con la novia en la
vereda. La policía de narcóticos lo agarra y dice que tiene porros en su cuarto. Va la
policía. Estaban los padres en el living viendo TV. El pibe entra a su casa y dice que
está la policía, y los policías desde el pasillo del edificio les dicen que son narcóticos y
quieren revisar el cuarto de su hijo, y los padres ante esta circunstancia ¿Qué dicen?
Que si, porque se veían coaccionados ante la situación. Entonces la Corte se pregunta
¿Fiorentino era libre de irse o quedarse? No. Porque si Fiorentino no hacía eso, quizá
moría. Entran al cuarto, le secuestran 5 porros y lo detienen por narcotráfico. La Corte
dice esa prueba es inadmisible porque fue adquirida de modo ilegal. Pero la policía
dicen que los padres y el hijo consintieron. La Corte termina preguntándose si
Fiorentino y los padres eran libres. Cuando se recrea cómo fue la situación, el pibe
ingresando al edificio, subiendo al ascensor rodeado de policías, es claro que fue
coaccionado, no era libre de dar su consentimiento. Entonces se aplica la doctrina del
fruto del árbol envenenado. Es importante en qué contexto se presta el
consentimiento. Porque si la persona está informada sobre las posibles
consecuencias, y estuviera debidamente asesorada, quizá no daría su consentimiento.
La Corte dice que la presencia del personal policial genera una coacción en las
personas que no les deja la libertad que necesitan para decidir libremente.

Fallo Rayford: Rayford da esta información en la comisaria, ya detenido, dice quién,

donde, etc. Era un extranjero que pibe un abreviado porque quiere irse a su casa y
agarran a más personas debido a su declaración. Este es un planteo que hacen los
defensores de estas personas luego detenidas porque dicen que les violaron los
derechos constitucionales. El fallo introduce que la violación de la garantía
constitucional de una persona, no solamente excluye lo que es hallado allí, sino
también todo lo que es hallado en consecuencia. Y puede ser invocado por otras
personas, que las consecuencias hayan sido reflejadas sobre ellos.
Es la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado.

La doctrina del árbol envenenado: No se puede usar prueba obtenida

ilegalmente. Y todas las consecuencias que de ella surja. Es inadmisible. A menos
que haya una vía independiente y autónoma, y se haya podido llegar a lo mismo por
otra vía.
 Para que un allanamiento sea válido: Tiene que haber una orden del juez. El juez
tiene que identificar taxativamente cuál es el objeto. Qué se busca. Tiene que
fundarlo. Por qué. Las causas y los motivos.
La policía podría secuestrar elementos diferentes en la medida que surjan a simple
vista: el hallazgo a simple vista.

En la última reforma se introdujo en todos los códigos Requisa en operativo policial: la

policía tiene facultades para revisarte el auto sin una orden judicial.