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07/09/23
Dr. Tapia
Se acuerdan que la clase anterior habíamos dicho que las reglas de prueba eran límites a la
búsqueda de información, obstáculos formales que se construyen en un proceso penal para
establecer límites, conspiran contra la búsqueda de la verdad. Esos límites hacen más difícil saber
qué pasó, pero existen porque nos proponemos construir un proceso penal dentro de un Estado
democrático de derecho.
Esos límites constitucionales son dos grandes núcleos limitativos: uno es aquel que tiene que
ver con la imposibilidad de obligar a alguien a que se acuse a sí mismo, con la imposibilidad que
tiene el Estado para poder compeler a una persona a declarar. Esto no se refiere solo a la tortura
(el supuesto más evidente), sino por ejemplo a obtener inferencias negativas de su silencio, es
decir presumir que porque alguien calla al momento de declarar es culpable de un delito. La
garantía del nemo tene tur1, la garantía contra la autoincriminación coaccionada (art. 18CN), es
prohibir que el Estado coaccione a alguien que sospecha ha cometido un delito para que declare en
su contra. Ese es un gran núcleo limitativo del avance del Estado sobre las personas. La otra, es
aquella que tiene que ver con la esfera de la intimidad, el domicilio, papeles privados,
comunicaciones, diálogos reservados.
Garantía de autoincriminación
Esto nos conduce directamente a la declaración del imputado, un acto formal mediante el
cual el fiscal define cuál es el hecho investigado y entiende que hay mérito para convocar a alguien
en ese rol de imputado2 (art. 308 CPPBA). Implica formalizar una imputación, se describe un hecho,
el defensor pasa a conocer cuál es la conducta intimada y el imputado puede optar por declarar o
no hacerlo, puede interrumpir su declaración, negarse a contestar preguntas, etc., y de su negativa
o su silencio no se puede inferir ninguna dosis de culpabilidad, ni se puede construir ningún indicio
de reproche por su vinculación con el hecho.
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Nemo tenetur se ipsum accusare: Nadie está obligado a acusarse a sí mismo
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Una especie de procesamiento en un código como el bonaerense que no tiene auto de procesamiento.
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Esto parece muy claro en relación al acto formal de convocatoria a alguien como imputado y
la posibilidad de que declare o no, pero parece más difuso cuando se convoca al imputado a otra
serie de actos que pueden ser rayados con la afectación de esta garantía: qué pasa cuando se
convoca al imputado para extraerle sangre y a partir de esas muestras hacer un cotejo de ADN, o
cuando se convoca a la persona investigada a la asesoría pericial para que escriba en un papel
determinadas palabras o un texto que luego será objeto de un cotejo pericial con aquel texto
dubitado, sea un cheque, una carta con amenazas, un pagaré escrito de su puño y letra. Qué pasa
cuando se convoca al imputado a que se pare de una forma determinada en una hilera (rueda de
reconocimiento) de tres o cuatro personas más o menos parecidas y la víctima o un testigo va a
decidir si lo identifica como responsable del hecho. Qué pasa cuando se lo convoca para que sople
un elemento que luego va a servir de análisis para cotejar su grado de intoxicación etílica. Qué pasa
cuando se lo cita para que aporte un cabello para cotejo de ADN. Qué pasa cuando se obliga al
imputado a poner su huella digital en un teléfono para desbloquearlo, o que aporte la clave de ese
teléfono o que coloque el ojo (el iris) en el visor que pueda identificar que introdujo esa contraseña
y desbloquee el dispositivo. Qué pasa cuando se hace a una persona hablar, se lo hace leer un texto
y a partir de una pericia de voces se determina si ese timbre de voz se corresponde con el que hizo
una llamada de voz extorsiva, o grabó un mensaje con amenazas, etc.
En todos estos ejemplos hay una multiplicidad de situaciones en las cuales la persona no es
formalmente convocada a declarar en los términos del 308, pero sí es convocado para que, en
algún, punto su presencia sirva para poder establecer una conexión con aspectos probatorios que
lo pueden incriminar. Ahí surge la pregunta de en qué casos esas situaciones pueden verse
incluidas dentro de la garantía constitucional según la cual nadie está obligado a declarar contra
uno mismo, pero ya no en términos de declarar sino en términos de colaborar con una
investigación en su contra. El sentido de esa cláusula constitucional es que el Estado no me obligue
a mí a que tenga que ayudar a que me meta preso, eso es responsabilidad del Estado.
Cuando es sujeto de prueba es, por ejemplo, cuando se lo convoca a declarar, a escribir o a
hablar. Es decir, a llevar adelante una conducta positiva, en términos de una acción concreta que
debe desplegar y que pueda resultar en una forma de colaborar con la investigación. En todos estos
casos, el imputado sujeto de prueba, tiene la posibilidad de negarse a colaborar con esa
investigación y esa negativa nunca va a poder ser valorada por los magistrados como indicador de
que es responsable del delito, como indicador de responsabilidad penal, porque se asemeja a la
cláusula del 18CN porque está amparada por esta mirada más amplia de lo que significa el término
‘declarar’, declarar en el sentido de colaborar.
Ahora bien, si el imputado es objeto de prueba y se lo convoca a que alguien extraiga sangre
de su cuerpo, o que otra persona (un damnificado, un testigo) lo identifique en una ronda de
reconocimiento, o que simplemente se lo obligue a aportar un cabello; aquí la información ingresa
a través de un tercero que hace el examen de ADN, el perito, el que coteja las muestras
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recolectadas en la escena del crimen y ese material indubitado, el que en algún punto lo observa y
lo identifica como responsable del delito. Es decir, se requiere de ese imputado objeto de prueba
una actividad que es pasiva, al momento de incorporar la información. Decía recién que es una
construcción, siempre hay un mínimo de actividad, porque -por ejemplo- hay que ir a la asesoría
pericial, arremangarse y estirar el brazo para que saquen sangre, pero la información no la aporta
el imputado con un acto positivo incriminatorio, sino que pesa sobre él un deber de tolerar
determinadas injerencias, y su negativa en ese punto es irrelevante. Lo que él diga, si lo quiere
hacer o no, no afecta la cláusula contra la autoincriminación. Cuando es objeto de prueba su
negativa es irrelevante en términos de esta cláusula, después podemos ver otra serie de derechos
que se puedan ver más afectados. En ese caso (afectación a la integridad física, dignidad humana)
se buscará un medio alternativo sucedáneo menos gravoso (ej., obtener una muestra de ADN por
el secuestro de un cepillo de dientes). Pero, como estamos analizando de la cláusula contra la
incriminación coaccionada, cuando el imputado es objeto de prueba no hay ninguna afectación a
esta cláusula. Asimismo, ese deber de tolerar -ser imputado y tolerar injerencias estatales-, está
dado desde el primer momento en que uno transita un proceso penal, desde que uno tiene que
cargar con la pena del banquillo en un juicio oral, o desde que uno -siendo inocente- es privado de
su libertad ambulatoria, con una detención o prisión preventiva.
Entonces, como punto de partida para intentar diferenciar esas situaciones limítrofes que
involucran al imputado y que involucran -en algún punto- su convocatoria para hacer algo, tenemos
que pensar en eso: lo que va a hacer, ¿lo coloca en un rol de sujeto de prueba donde él aporta la
evidencia incriminatoria con una conducta positiva que el realiza? O, por el contrario, ¿lo coloca en
un rol donde otro individuo va a utilizarlo a él en forma pasiva, ya sea para examinar su cuerpo,
cotejar su ADN o para ver si lo identifican? Esa es la distinción propuesta.
En una palabra, en nuestro sistema, el imputado además de no poder ser obligado a declarar
contra sí mismo, tampoco puede ser obligado a ningún tipo de actividad que pueda contribuir a
probar su culpabilidad. Nadie puede ser obligado a actuar en su contra. Eso significa dos cosas:
que el imputado tiene derecho a permanecer callado, y que tiene la facultad de decidir respecto de
todo acto que pueda resultar autoincriminatorio, solo pesa sobre él una obligación de tolerar de
manera pasiva las medidas de la investigación4. Deber de tolerar y libertad de colaborar es la
distinción entre imputado y sujeto de prueba.
También esto tiene incidencia en lo que son las intervenciones corporales, ahí nosotros
distinguimos algunos actos que pueden confundirse, para llegar a eso tenemos que distinguir:
cacheos, requisas e intervenciones corporales.
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Respecto de este tema, es irrelevante la oportunidad de la convocatoria del art. 308 CPPBA, la decisión del fiscal para convocar a
alguien como imputado puede requerir el resultado del ADN.
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Por ejemplo para ingresar a la cancha, recitales, partidos de básquet, en terminales de ómnibus, etc.
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que no requiera orden judicial no implica que deba ser discrecional, porque implicaría violar el
principio de igualdad ante la ley6.
Como toda actividad de una agencia del Estado el poder judicial tiene la obligación de
controlar si se afectan derechos individuales, pero en principio no requiere ningún estándar
probatorio porque no hay ninguna imputación penal. No hay ninguna sospecha de que esa persona
transporta algo en su cuerpo y a veces se da en lo que se llama procesos públicos de control
situacional7.
Hay excepciones que van de la mano de la flagrancia y de los motivos de urgencia. Cuando
alguien sea aprehendido en situación de flagrancia y exista riesgo de esperar al día siguiente a ir a
los tribunales y pedir la orden de requisa, no solo afecte la integridad personal de aquellos en el
procedimiento, sino cuando además hubiere riesgo de pérdida de instrucción de material
probatorio, la requisa podrá hacerse sin orden judicial. Lo que no puede hacerse es lo que muchas
veces se hace que es en un procedimiento público de control, la policía para a la persona para pedir
documentos, obliga a abrir el baúl y revisa pertenencias sin ningún indicio de que se haya cometido
un delito, sin hipótesis de flagrancia, sin ninguna orden de un juez de garantías. Por supuesto que
casi siempre se convalida la práctica para ahorrarse un mal momento, para no confrontar en una
situación desigual de poder, pero no tiene amparo legal.
Es importante aclarar que una orden de servicio no autoriza ningún tipo de requisa, porque
no es una orden emitida por un juez. Distinto es que se convalide en la práctica, pero no es legal.
Además que la requisa nunca se puede avalar por el resultado. Esto no representa mayores
dificultades para su comprensión; sí se vuelve más problemático distinguir las requisas de las
intervenciones corporales.
Las intervenciones corporales se distinguen de las requisas según la finalidad, porque así
como las requisas buscan secuestrar algún elemento que la persona transporta en su cuerpo o
adyacencias, la finalidad de una intervención corporal es analizar cual el estado del cuerpo
humano, analizar el cuerpo humano para detectar, revisar, verificar su estado. Eso incluye revisar
inspecciones oculares, revisar tatuajes. Revisar vestigios o huellas, como puede ser un arañazo o
salpicaduras de sangre, o algunas características corporales como una mancha o una verruga.
También analizar mediante una extracción sanguínea los patrones, grupo sanguíneo, ADN, esto es
una intervención corporal.
El primer problema que tienen los sistemas procesales en cuanto a las intervenciones
corporales es que no están reguladas en el CPP, y al no estar reguladas nos vamos a encontrar con
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También se debe respetar el pudor de las personas, por lo que serán agentes femeninos los que cachean mujeres.
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Por ejemplo la orden de servicio de la jefatura departamental que diga que en el día de la fecha a las 21hs en la zona de
Independencia y Luro se va a chachear preventivamente a todas las personas que circulan en el lugar para advertir si alguno esta
armado.
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alguna situación problemática. Nosotros tenemos el principio de libertad probatoria 8, es decir que
se puede usar cualquier medio de prueba en la medida que no restrinjan garantías
constitucionales. Entonces si la intervención corporal no está prevista en el código, habrá que ver si
afecta alguna garantía constitucional y nosotros hemos dicho que por lo menos desde la mirada de
la cláusula de autoincriminación, como ese imputado es objeto de prueba, no afecta su derecho a
negarse a colaborar con la investigación. Entonces, desde ese punto de vista, el art. 209 CPPBA
habilitaría una intervención corporal. Aún así creemos que la tiene que autorizar un juez, la tiene
que pedir un fiscal y autorizar el juez y el juez debe fijar las condiciones de realización de esa
intervención corporal para evitar que se afecten otros derechos (su dignidad o integridad corporal).
La Corte tiene dicho que una extracción sanguínea compulsiva no afecta de manera
relevante la integridad corporal, porque es una intervención mínima de las que cualquier persona
se hace cuando se hace un chequeo médico. Consiste en una pequeña incisión en el cuerpo para
extraer unos pocos centímetros cúbicos de sangre, un procedimiento de rutina y además en el
marco de algo que tiene interés público como es esclarecer un delito.
En algún momento se planteó en la investigación por los delitos de lesa humanidad, si una
víctima apropiada que no deseaba colaborar con la investigación porque no quería aportar datos
contra su expropiador podía ser obligada a una intervención corporal. No se trataba de un
imputado sino una víctima apropiada durante la dictadura donde era necesario probar la falta de
conexión biológica con su apropiador que se niega a aportar su sangre. Hubo dos casos
emblemáticos, uno de ellos es el caso Evelyn Vázquez Ferrá donde Evelyn -ya mayor de edad- se
negó a aportar su cuerpo para ser examinado dentro de lo que es una intervención corporal y
determinar que no era la hija biológica de Vázquez quien la había apropiado en la ESMA. La Corte
en aquel momento compartió su negativa, al no ser imputada sino víctima el Estado no la puede
obligar a colaborar con una investigación si ella no desea aportar su ADN, entonces lo que el Estado
tendrá que hacer es buscar otros mecanismos legales alternativos, como por ejemplo el
allanamiento de su domicilio y el secuestro de algún elemento, se sumaban otros elementos como
que el imputado había confesado. En materia de testimonial, uno no puede declarar contra
ascendiente, descendiente, cónyuge salvo que fuera víctima de ese delito o que un familiar en
mismo grado de parentesco haya sido víctima de ese delito, este es otro límite en la búsqueda de la
verdad.
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ARTÍCULO 209.- Libertad probatoria. Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser
acreditados por cualquiera de los medios de prueba establecidos en este Código.
Además de los medios de prueba establecidos en este Código, se podrán utilizar otros siempre que no supriman garantías
constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional. Las formas de admisión y producción se adecuarán al medio de
prueba que resulte más acorde a los previstos en este Código.
Se podrán limitar los medios de prueba cuando ellos resulten manifiestamente superabundantes. Cuando se postule un hecho
notorio, con el acuerdo de todos los intervinientes se podrá prescindir de la prueba ofrecida para demostrarlo, declarándoselo
como comprobado.
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el criterio y ello repercute en la sanción de un artículo específico en el CPP que habilita los
exámenes o las intervenciones corporales, aun de forma compulsiva, en el caso de víctimas de
delitos. Esto aplica a Nación, no tenemos en PBA una norma similar, sino que se resuelve de la
mano del principio de libertad probatoria.
Prueba indiciaria
Nosotros podemos pensar en un dato o una información que se vincula de manera directa
con un delito, que aporta información directamente relacionada con el objeto procesal. Podemos
tener un testigo que diga que vio como A disparaba a B, o tener un testigo que diga que vio a A irse
corriendo de la casa de B luego de haber oído un disparo que dio muerte a A.
En ambos casos la información ingresa por una vía idéntica que es la prueba testifical, pero
el contenido es muy diverso. En el primer ejemplo el testigo da una información directamente
relacionada con lo que se quiere probar, en el otro caso da un dato: B saliendo del domicilio de A
en un horario cercano al asesinato. Este segundo escenario es la cuestión central que nos presenta
la prueba indiciaria, donde la información no está directamente vinculada con lo que se pretende
probar pero se aporta un dato que podemos relacionar con aquello que se intenta acreditar.
Como punto de partida hay que diferenciar el indicio de la prueba indiciaria; la prueba
indiciaria es el todo y el indicio es la parte, o el punto de partida donde después vamos a construir
la prueba indiciaria. Es todo rastro, huella, vestigio, circunstancia debidamente comprobada
(indubitado), susceptible de llevarnos a través de una inferencia al conocimiento de un hecho
(tiene trascendencia probatoria). Este dato, este rastro, esta circunstancia, no se puede discutir la
forma en que se obtuvo -porque se obtuvo legalmente-, a través de un razonamiento ( inferencia),
nos permite arribar al conocimiento de un hecho que tiene interés probatorio, que hace al objeto
del proceso, quién cometió el delito. Para eso tenemos tres maneras de razona, tres maneras de
construir razonamiento, que se entrelazan entre sí. La investigación de los hechos en el derecho es
una investigación que comparte muchos atributos con otras áreas, con las actividades de
descubrimiento que se realizan en otros contextos como la ciencia, la historia, la medicina, las
divisiones de inteligencia. Esa investigación, esa comprobación, requiere de las tres formas
estándares de la lógica: deductiva, inductiva y abductiva. Por supuesto los argumentos de cada
una de estas formas pueden ser expresadas en forma de un silogismo9.
Un silogismo es un argumento que está compuesto por tres enunciados, dos premisas y una
conclusión, una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión que -obviamente- es una
presunción en el universo de la prueba indiciaria. El argumento deductivo es aquel en el cual si las
premisas son verdaderas la conclusión es necesariamente verdadera. La premisa mayor es una
generalidad acordada por todos como verdadera, la premisa menor es el dato de la realidad. Si las
premisas son verdaderas la conclusión siempre es verdadera. Esos argumentos deductivos en la
práctica jurídica no sirven para nada.
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probabilidad (es probable que sea el autor del robo aquel que se le secuestro inmediatamente
después del desapoderamiento el elemento sustraído). En ese campo de la probabilidad, para llegar
a una sentencia condenatoria hay que despejar todas las hipótesis alternativas que me generan
situaciones de dudas, si no logro despejar las otras alternativas esa probabilidad pierde peso y
grado de convicción frente a otros datos.
Ese es el eje central, el problema central que tiene la prueba indiciaria en un proceso penal,
que siempre es una prueba probabilística donde además la premisa mayor que utilizamos está
compuesta por las máximas de la experiencia. Muchos dicen que las máximas de la experiencia son
reglas que se obtienen observando casos similares, la regularidad de determinadas situaciones,
muchos dicen que son los conocimientos especiales que tienen los jueces a partir de su experiencia
en los casos concretos, muchos dicen que esos saberes se integran también por el aporte científico,
es decir por lo que aportan los peritos en un proceso penal. Las máximas de la experiencia son el
equivalente a las reglas de la sana crítica, lo que nos permite construir una hipótesis a partir de un
dato, que necesitará ser contestado con los datos divergentes que seguramente planteará la
defensa. Habrá que contrastar dentro del marco de la probabilidad que lleva la prueba indiciaria.
Entonces, ¿con qué indicios trabajamos en un proceso penal? La vieja y clásica clasificación
de indicios:
Esas son las calificaciones principales de los indicios con los que se suele trabajar en un
proceso penal. Otros indicios nos parecen manifiestamente ilegales, no desde la cuestión empírica
o el peso probatorio que puedan tener, sino desde la construcción de un proceso penal en un
marco de un Estado de derecho. El problema no es epistemológico sino jurídico:
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En EEUU es diferente, porque el imputado puede negarse a declarar, pero si lo hace declara bajo juramento de decir la verdad, y
si miente puede cometer perjurio.