Clase 5 - CLASE 1/09 (v)

Garantías entra en la modalidad de un caso práctico en que vamos a tener que hacer el mismo ejercicio va a
integrar teoría del delito. Caso: un delito, vamos a tener que ver cuál es la parte dogmática y además ver si hay
alguna garantía violada, cual, por qué.

La parte de teoría del delito va a ser mucho más escueta porque no van a dar algo tan complejo
dogmáticamente, porque la extensión va a ser una hoja. Tenemos que halar si o si de la parte dogmática sino el
parcial no está en condiciones de aprobar. Como ya manejamos la parte dogmática tenemos que ir más al
grano, ir a lo específico y avanzar. No es eliminatoria y no tiene recuperatorio.

DEBIDO PROCESO: para la mayoría de los procesalistas viene a ser una bolsa de gatos que ahí entra todo,
cuando no saben que garantía afecta.
Para presentar un recurso hay que indicar el agravio, la garantía vulnerada, con nulidades lo mismo.
Cuando no saben que garantía se viola dicen debido proceso y el debido proceso habla de un conjunto de
garantías.
Vamos a ver una por una las garantías. En el índice de maier están enunciadas y luego las subdivide. Ejemplo
garantiza de inocencia la divide en 3 aspectos.
La idea es que podamos trabajar identificando cual es la garantía y muchas veces cual es la garantía de segundo
orden de esa garantía principal.
Tenemos que ser capaces de identificar completamente la garantía que se está violando que puede tener
relación con otras, están muy interconectadas, pero siempre una es la principal.

Ejemplo: las garantías, sabemos que no solo aplica al derecho penal, aplica principalmente a él, pero también
en civil, laboral.
Si por ejemplo yo presento una demanda y no notificó a la contraparte y el proceso avanza, estamos violando la
garantía de defensa, como se puede defender alguien que no sabe. La notificación es parte de la garantía de
defensa. La idea es que podamos ir identificando y hacer este proceso.

Andrés nos dijo la definición de derecho procesal penal: Compa: en definitiva, es un conjunto de normas que
regulan los actos procesales y la participación de sujeto procesal?

Maier lo divide en dos grandes grupos:

Maier dice: El derecho procesal penal, es el derecho constitucional reglamentado. (Esa es la gran definición que
nos tenemos que grabar)
El dice el derecho procesal penal, primero que nada es derecho constitucional reglamentado, (parece obvio,
pero no lo es, la profe pone esta definición, en todos los recursos, excarcelaciones, en todos los escritos, esta
definición es fundamental).
Es fundamental porque la CN tiene garantías estas son reaseguros para ser efectivos los derechos. El derecho
constitucional, se reglamenta en el derecho procesal penal. Cada art del cod procesal penal está reglamentado
una o mas de una garantía constitucional.

Pero en definitiva lo que tenemos que ver es que garantía está reglamentado cada artículo del cod procesal
penal.

Mair entonces dice el derecho procesal penal se divide en 2 partes:

1. Garantías derivadas de los actos procesales
2. Garantías procesales derivadas de la organización judicial.

(Esto es el abc, lo que nos tenemos que grabar). (Lo que empezamos a ver es esto de debido proceso. La clase
pasada vinos juicio previo).

Esto es algo que recepta Blinder, en algo que es una puja constante entre el sistema de garantías y el poder
punitivo del Estado. Las garantías constitucionales, son la única forma de frenar el poder desmedido que tiene
el Estado. Es estado siempre tiende a querer concentrar más poder, históricamente.
Las garantías son el freno a todo esto, una forma de ponerle un límite. De esto es lo que habla Blinder
Que en definitiva, de acuerdo a los tiempos político de la época el centro de la puja se puede correr de un lado
hacia otro, que en definitiva en lo que ayuda a mantener el estado de derecho, a veces las garantías están mas
acotadas porque el poder punitivo avanza sobre la sociedad. A veces las garantías logran imponerse un poquito
mas y el poder punitivo cede y esta es la eterna puja de poder de la historia. Esta es la importancia de todo el
sistema de garantías.

Hoy vamos a ver la 2da garantía:

GARANTÍA DE INOCENCIA: La divide en 3 aspectos.
Muchas veces afectando una de esas 3 están afectando al principio de inocencia. Capa afecta a una sola y no a
las 3 juntas.
Todos hemos escuchado sobre la presunción de inocencia, es una avance importante de la civilización, pero
todavía no hay una conquista cultural, (es como el aborto que es ley por dos votos, que en cualquier momento
lo vuelan y esto es asi), y va a lleva muchísimo tiempo, hasta que determinados derechos o instituciones se
afirmen culturalmente y nadie las discuta mas. La inocencia es una de ellas. Si acusamos a una persona de un
delito, el sistema dice: la presunción de inocencia consiste, en que cualquier persona es inocente hasta que se
demuestre lo contrario. Si te acusan de un delito, la CN te considera inocente, hasta que el fiscal, demuestre lo
contrario mas allá de toda duda razonable, (lo vamos a ver). Sin embargo ninguno de nosotros estamos
dispuestos a aceptar este principio hasta sus últimas consecuencias.

Ejemplo, caso del hombre que le dieron uan puñalada para sacarle el celular. Están buscando al que lo mato,
pero también deberían buscar a los que operan el gran mercado negro de venta de celulares robados, que
mueve unos 400 millones de doñares anuales. Y no lo maneja ese que robo.
Entonces supongamos que se encuentra a ese hombre, lo dejaríamos libre porque se presume su inocencia? Un
pensamiento generalizado seria que no se lo dejaría libre y expresa el pensamiento de una sociedad. En EEUU,
rpobablemente le pongan una fianza y vaya en juicio en libertad y si el jurado dice culpable si va a dentro. A
veces los crímenes son gravísimos y ven que los tipos están libres.
(Si queda tiempo van a dar una clase de análisis político criminal)

Nosotros vamos a aver presunción de inocencia, pero tenemos que entender que en la práctica nadie esta
dispuesto a aceptarla o tolerarla.

Ejemplo, caso en que un tipo viola a una niña. Porque pasa esto? Esto lo estudian los filósofos e historiadores
del derecho de porque las sociedades actúan de esa manera. El profe andres dice, que durante siglos, unos 7 u
8 siglos la humanidad opero con el principio inverso, de “vos sos culpable” y después vamos a ver si sops
inocente, pero desde el minuto cero te vamos a tratar como culpable. Si alguien te acusa sos culpable. (peli los
fantasmas de Goya, que acusaban a la chica, acusándola por comer cerdo). Gran parte de la razón por la cual el
principio de inocencia todavía no puede afirmarse culturalmente es por esto (postura del profe andres).
Ejemplo colegas Chinos o Rusos, ponen en duda el indubio pro reo, vienen con imperios muy fuertes.
Ejemplo en el juicio de Neuremberg las potencias vencedores pusieron 4 jueces, uno ruso, de eeuu, ingles,
francés, a juzgar a los criminales de guerra. (peli sobre esto, en que se ve este choque, se llama, Neuremberg
con Jack foncidou? Spencer tracer? Muestra el juicio y las discusiones entre los juece. Porque el sistema jurídico
norteamericano e inglés eran bastante parecidos. El frnaces tmabien inquisitivo y el soviético, era el más heavy.
Y se tienen que sentar a negociar como iban a hacer ese juicio inédito. Entonces dijistron que lo iban a hacer sin
jurado porque no podían, poque lo tenían que hacer en Alemnaia, pero lo iban a ahcer como si fues e un juicio
por jurado, pero con las reglas del principio de inocencia mas allá de toda duda razonable. Y el juez Ruso dijo
duda razonable? Dijeron que no, se opusieron. Entonces dijeron que a los criminales de guerra que ellos tenían
preso los juzguen por separado.)

La humanidad no podía entenderlo de otra forma si el tipo estaba acusado de un delito ya era culpable. La
humanidad se forjo así durante siglos y parte de todo eso esta todavía.
Ejemplo en Rusia durante un juicio lo enjaulan, porque la presunción de inocencia no es solo una cuestión de
teoría sino que tiene que debe verse. En eeuu la corte revoco condenas porque en el medio de un juicio se llevo
al tipo porque estaba preso. Entonces la corte dijo eso viola la presunción de inocencia. El jurado no debe saber
que ese tipo esta detenido, no debe saber que esta detenido, sus antecedentes. Y debe decidir el delito, de
acuerdo a los hechos y pruebas que presenten.
Ejemplo, caos de los rugbiers con muchos policías alrededor, como si se fueran a escapar, que imagen da eso?
Que son culpables. Lo visual es muy importante.
Est pasa porque la humanidad arrastra siglos de un autoritarismo muy grande, que todavía hoy se cuestiona.

La presunción de inocencia esta en el art 18 CN: (lo vamos a estudiar de Maier)

Nosotros no estamos diciendo que el acusado es inocente, de ninguna manera se esta diciendo eso. Lo que
decimos es que se lo presume inocente. No se afirma que es inocente hasta que se pruebe lo contrario. Porque
puede pasar que se enjuicie a alguien equivocadamente, el momento para remediar eso es el juicio, dictan
sentencia y dicen nos equivocamos con usted, lo absolvemos. Si ese tipo nunca estuvo preso no hay nada.

El sistema de justicia tiene que aceptar el error judicial, esto es inato con los seres humanos, no hay perfección.
John Rolls, gran pensador norteamericano decía que a todos nos gustaría que el derecho sea una ciencia
matemática y que el 100% de los culpables sean condenados y el 10% de los inocentes sea liberado. No
funciona así el sistema de justicia.
En arg el 30% de las personas acusadas son inocentes, en eeuu el 15% el sistema ya de por si asume un error.
Por eso Maimomeres? Decía es preferible 1000 culpables libres a un solo inocente preso. Un filósofo judío.
el sistema judicial, lamentablemente en la abogacía, los profesionales se llevan esta amargura de que esto es
asi. El sistema reconoce la posibilidad grande de ERROR, porque es muy alot el %, por lo tanto entonces, decidió
revestir al acusado con una presunción iuris tantum, es decir una presunción que puede ser destruida mediante
prueba en contrario, llamada mas allá de toda duda razonable. En nuestro margen continental, se la llama
indubio pro reo, en caso de duda estamos a favor de la persona acusada. Es una presunción, no estomas
diciendo que el imputado es inocente, sino que lo vamos a tratar como un inocente. Presumimos que es
inocente, pero le damos la posibilidad al acusador mediante pruebas mas allá de toda duda razonable, de
destruir esa presunción y ahí si listo, se terminó. Por lo tanto la presunción de inocencia recubre a todos
nosotros, hasta que la sentencia de condena quede firme. Tiene momentos. Una sentencia queda firme cuando
ya no tiene más recursos y ahí adquiere, FUERZA DE COSA JUZGADA MATERIAL.
Todas las sentencias definitivas, como puede ser la absolución, la condena, la prescripción e la acción, el
sobreseimiento, la excepción de cosa jugada. Muchas de ellas, una vez que quedan firme, el proceso no se
puede reabrir nunca mas y is una persona es sobreseída, absuelta, se le dice que su acción prescribió etc, se
afirma su inocencia.
En la edad media y en los regímenes totalitarios, el sistema siempre opero al revés se presumía la culpabilidad.
Entonces Maier hace una serie de consideraciones técnicas importantes, que ej, para la compra venta de una
casa, primero se hace el boleto de compra venta, después la escritura, con la inscripción del registro en el
inmueble los haces oponibles erga omnes. La sentencia de condena opera del mismo modo, cuando hacemos
un juicio y al tipo lo condenamos porque el fiscal probo mas allá de duda razonable que era culpable, queda
derogada la presunción de inocencia y ese tipo es culpable. Es culpable desde el momento que cometió el
hecho, porque la sentencia lo único que hace es declarar su culpabilidad, no la crea. La persona es culpable o
inocente respecto de lo que haya hecho o no haya hecho en el momento del hecho.

Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo o arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. (esto ult después lo vamos a ver en prisión preventiva)

A una persona que se presume inocente, puede ser detenida antes de la condena? La propia CN dice que hay
un derecho al arresto, se la puede arrestar bajo ciertas condiciones, que es la orden escrita de autoridad
competente (un juez o fiscal), no tiene que ser verbal.
Bajo esas condiciones es posible arrestarlo pero ahí viene un fenómeno que lo tenemos que estudiar, que es la
cantidad de gente que todavía no ha sido juzgada, por lo tanto es condenada y que esta prensa. El 70% de los
presos en Arg, son presos que tiene la presunción de inocencia. (Este es un fenómeno que hay que estudiar).
Entonces en donde está la presunción de inocencia si no se respeta.
Maier estudia mucho todo esto.

CONTENIDO DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA

La humanidad tuvo evolución de conceptos, que maier lo trata mejor que nadie y por supuesto volvemos a los
Romanos, que hacían un juicio por jurado. No era muy diferente a lo que es hoy. El sistema judicial Romano
podía alcanzar, no dos soluciones, sino 5.
La primera la 1 absolución, no culpable o culpable. Pero después venían 3 supuestos que modernamente han
sido barridos por el principio indubio pro reo o el de más allá de duda razonable.
Porque el sistema Romano decía, que pasa si tengo paridad de pruebas de cargo y paridad de pruebas de
descargo. Es decir tengo 3 testigos que dicen que lo vio cuando lo mataron y 3 testigos que dicen yo lo vi en
otro lado al momento del hecho. Entonces los Romanos tenían 3 formas. Absolutio ab instancia, era lo que
después en los procesos modernos que ya está derogado, se llamaba, sobreseimiento provisorio, el juez decía
quedas en libertad y el fiscal seguía investigando. Es decir la causa seguía abierta, epro el tipo quedaba en
libertad y si el fiscal en 2 o 3 años no encontraba nada, ese sobreseimiento se convertía en …? Entonces el
sistema no se tensionaba con un absolución que capaz hubiera escandalizado la situación, sino que le decían al
mundo que todavía no había terminado del todo eso. La prueba era tanto incriminante como desincriminante,
entonces venia otra fórmula de los Romanos, que se llamó non liquet. Se diferenciaba un poco en que pasa
cuando yo estoy investigando y consigo elementos de prueba importantes, pero todavía no me cierra, ahí
dejaban abierto la cuestión del tiempo, entonces hacían como si.. mucha gente quedaba sobreseída
provisoriamente y mas o menos ya sabía que quedaba en libertad.
En el non liquet, es cuando había paridad de elemento de cargo y descargo, los romanos decían barajamos y
empezamos de cero todo otra vez.
Los Romanos tenían una última institución que se llamaba pena extraordinaria, pena extraordinaria. En que
ellos investigaban y tenían pruebas o indicios muy importantes de que el tipo era culpable, pero no permitía
obtener la certeza de que lo era. Entonces los romanos, lo que hacían era condenar.

Cualquiera de estas 3 hoy esta totalmente prohibida. Porque si se les da cualquier dade estoy supuestos HOY
tiene que ABSOLVER por mas que no les guste, porque NO HAY CERTEZA, NO SE HA PROBADO LA
CULPABILIDAD MAS ALLA DE TODA DUDA RAZONABLE.
http://www.juicioporjurados.org/2012/10/guia-de-instrucciones-del-juez-al-jurado.html
Video: Instrucciones iniciales del juez al jurado (Caso "Casey Anthony") Video 14 que dice duda razonable.

Acá el juez explica el contenido de la presunción de inocencia, esto es lo que le dicen todos los jueces del
mundo a los jurados antes de deliberar. ESTO ES IMPORTANTE, HAY QUE SABER
(Explica esto porque el jurado porque capaz no lo saben o es la primera vez que están ahí y se lo tiene que
explicar).

La duda razonable: No es una certeza matemática. Hay que estar 100% seguro, de que la persona es culpable,
porque la certeza matemática es imposible conseguirla en la ciencias sociales. Pero es prácticamente lo más
cercano que se pueda a eso.
El juez le dice, en donde tienen que buscar la duda razonable y es en las pruebas, no la tienen que buscar en su
interior subjetivista, NO. Esto es una cuestión objetiva. La duda rozable surge de la falta de prueba, de la
debilidad de las pruebas o de la contradicción de las pruebas. Para eso se van a llevar pruebas se van a
interrogar testigos, contra examinar testigos, para tratar de que el jurado crea que hay una duda razonable de
la culpabilidad de esa persona y si son fiscales, para demostrar de que no hay ninguna duda razonable.
El juez del video repite, quien tiene la carga de probar esto, (en civil la carga de probar los hechos lo tiene el
que alega, lo tiene que probar, sea demandado o demandante). En el derecho civil la carga de la prueba la tiene
quien alega un hecho.
En penal no es así, la acusada no tiene que probar, ni presentar pruebas, no tiene que hacer nada. Lo hace el
fiscal. El que tiene que derribar la presunción que protege a todos nosotros más allá de toda duda razonable y
así funciona la presunción de inocencia.

LA DUDA SURGE, DE LA DEBILIDAD DE LAS PREUBAS, DE LA CONTRADICCION Y DE LA FALTA DE PRUEBAS.

El juez dice que si los jurados sienten que tiene una duda tambaleante, que les deja algún margen, tienen que
absolver, por el contrario, si no tienen ninguna duda razonable tienen que condenar. Así funciona el sistema y
los jurados entienden esto.

La carga de la prueba la tiene el fiscal, porque estamos en derecho penal y la persona cuando es acusada de un
delito pone la cabeza casi en la guillotina. El estado es poderoso en materia penal, el fiscal representa al
Estado, que va a tener más poder que el acusado, porque tiene todo el aparat del Estado para juntar las
pruebas, la policía, etc. Tiene cualquier cantidad de dinero para investigar. ]
No siempre es así, hay veces que los acusados no son individuos débiles, son organizaciones, muy poderosas.
Ejemplo la criminalidad organizada, como si fuera un fiscal contra el Cartel de Cali. Mas allá de eso el derecho
penal siempre ha reconocido que el acusado tiene las de perder por eso la única manera de equilibrar esa
balanza, es rodeándolo a él con la PRESUNCION DE INOCENCIA. E imponiendo sobre el estado la carga de
probar más allá de toda duda razonable.
El juez también le dice esta presunción protege a la acusada durante todo el proceso. No es que vale durante
un tiempo y después ya no. Le dice que tiene que PRESUMIR que la persona es INOCENTE.
En el caso, la mujer acusada estaba expuesta en todos los medios, como que ella había matado a la nena,
apareció muerta a 500 mts de la casa después de estar 6 meses desaparecida.

TODO ESTO QUE DECIMOS, TENEMOS EL ART 18 CN, si leemos los pactos, el de José de Costa Rica, el pacto de
los derechos civiles y políticos vamos a ver reiterado todo esto. Los pactos están incorporados a nuestra CN.
Entonces todo esto, es una norma de un estado civilizado.

Cuando leemos la ordenanza criminal francesa, la carolina y todos los aparatos conceptuales, teóricos y
legislativos de la edad media, decía todo lo contrario, el que tenía que probar la inocencia era el propio acusado
y como si encima estaba preso, torturado, destruido. Todo eso se invirtió.
Esto que dice el juez yankee en el video, era lo que el juez Ruso de Neuremberg no podía tolerar.
Hay gente que todavía discute la chance que se le da a esos tipos de enfrentar con éxito la acusación.

Algunas cuestiones que tenemos que ver el trabajo como abogados, vamos a ver que el sistema no es armónico
es siempre tensional, el Estado, los fiscales, los jueces, la policía, siempre van a querer “cagarlos”. Mucho de los
argumentos de los abogados defensore, es que se invierte la carga de la prueba (que es una palabra muy
empleada en esta facultado, sobre todo en civil, pero en penal también). Hay veces que el fiscal hace un mal
trabajo y al tipo lo condenan igual y la persona dice acá me han invertido la carga de la prueba, este tipo no lo
probo y lo tuvo que hacer el. La inversión de la carga de la prueba en penal está totalmente prohibida.
La inversión de la carga de la prueba en penal esta totalmente prohibida.
Este principio de más allá de toda duda razonable o indubio pro reo, no rige durante algunas resoluciones
judiciales que se toman en el proceso, el proceso penal tiene 3 partes dijimos la IPP (la investigación penal
preparatoria) o instrucción, la etapa intermedia y el juicio.
La IPP, es la parte más violenta, del proceso penal en todo el mundo, que es cuando el hecho se comete,
ejemplo, el tipo que acuchillo lo agarran, se va a descargar toda la violencia estatal democráticamente tolerada
en un Estado de derecho. Porque primero lo van a detener, le van a allanar la casa, le van a secuestrar el
celular, las computadoras, le van a revisar todo. Ese es un ejercicio enorme de poder y va a seguir siendo así por
no se cuánto tiempo, la pretensión de la humanidad de llevar un proceso de manera pacífica es nula.
hay distintos grados de coerción, eso lo vamos a ver en el tercer punto.
porque para poder llevar adelante un proceso penal la humanidad hasta el día de hoy necesita ejercer medidas
muy violentas sobre las personas y por eso hay protecciones, como las que leímos de que no pueden allanar el
domicilio sin orden, tampoco detener sin orden escrita. Porque el contrario de eso es que se puede hacer todo
eso.
En esta etapa llamada IPP, hay medidas que se toman en contra del imputado, que no requieren duda
razonable. Sino un nivel de certeza mucho menor. Si a este tipo lo agarran se lo puede meter en prisión
preventiva. No necesito estar convencido de que es el autor para hacerlo. Basta con que exista:
1. un hecho punible, un delito cometido
2. Semi plena prueba de su culpabilidad, es un término que vine del viejo sistema inquisitivo, pero es bastante
ilustrativo, es decir no tengo que tener la certeza casi total de su culpabilidad, pero ahí si tengo que tener
indicios muy fuertes de que el hecho existió y de que el lo cometió (lo que los romanos llamarían pena
extraordinaria).
Con esto alcanza para meter a un tipo en prisión preventiva y dejarlo preso quien sabe cuanto tiempo. No hay
límite?
De hecho esta etapa se cierra, cuando el fiscal hace su acusación, que se llama de requisitoria? de elevación a
juicio. El fiscal va al juez y le dice, yo termine mi investigación, yo adjunte todas las pruebas estas, solicito que
este tipo vaya a juicio. La pregunta es, que estándar de prueba requiere el fiscal, que nivel de certeza requiere
para llevar esa persona a juicio. La duda razonable¿?NO. en EEUU, en el commolaw se llama causa probable, es
un estándar de prueba menor pero importante, en el juicio y para condenar eso no alcanza, con eso se
absuelve.
La posibilidad de analizar el grado de certeza tiene distintos grados.
en el tema del juicio por jurado se han empezado a meter de lleno en este estudio, porque antes e incluso hoy,
en el derecho argentino, la gente bluda mucho con el tema de la certeza, la negativa, la positiva y nadie sabe
que quiere decir, en cambio el commonlaw, ha sistematizado esto.

Saber entonces que la PRESUNCION DE INOCENCIA, rige durante todo el proceso penal, la persona debe ser
tratada como inocente, sin embargo determinadas interferencias, en su afectación a sus derechos
constitucionales, en etapa de investigación, van a requerir un estándar menor a ese.

**El fiscal puede decir, si bien todavía no tengo la certeza absoluta de que este tipo sea el autor, tampoco
tengo la certeza absoluta de que no lo sea, pero con lo que hay al fiscal le alcanza para llevar esto a juicio. Hay
veces que el fiscal no alcanza ese estándar. Entonces en EEUU existe una institución, que opera en la etapa
intermedia, que es el gran jurado, que es uno distinto al jurado de (juicio ¿?) tiene 12 y decide si el tipo es
culpable o inocente. En cambio el gran jurado tiene 24 y el que se enfrenta a ellos es el fiscal. El fiscal les
presenta antes del juicio, después de terminar la investigación. El fiscal tiene la función de presentarle la
acusación al jurado, el fiscal va a traer parte de las pruebas, la necesaria como para que al terminar de ver lo
que el fiscal presento, se vaya y luego ellos deliberen, si hay suficiente prueba para mandar a juicio a la persona
o no. Es el pueblo el que decide sobre el sobreseimiento, no el juez. El pueblo decide, esta fiscal, alcanzo el
estándar de causa probable. Hay causa probable de que ese tipo sea culpable, por lo tanto que vaya a juicio. La
mayoría de las veces pasa esto porque esta en la constitución norteamericana de ellos). Esta es una de las
grandes garantías contra los fiscales corruptos, que arman causas.
Si buscamos Trump gran jurado y aparecen noticias. Los ficales investigaron a Trump por varios delitos
presuntamente cometidos por el entre ellos incitar a tomar el capitolio, por llevarse todos los secretos del
Estado y mostrarlos, etc deciden hacerle una causa penal, pero el que decide si un tribunal va o no a juicio no es
un fiscal, son 24 personas, que controlan la actividad de Estado, porque la historia ha demostrado que los
fiscales emplearon el derecho penal para eliminar opositores y arman causas contra personas inocentes,
entonces uno de los filtros más grandes que existe es el gran jurado de acusación.
Ninguno de nosotros mandaría a juicio a alguien sin pruebas, pero los jueces si porque están presionados por el
poder.
En esto que estamos aprendiendo, hay que saber que hay determinadas resoluciones judiciales que no exigen
este estándar tan alto de certeza. Esto es para decretar una condena de una persona. Hay muchas resoluciones
judiciales que vamos a ver durante el proceso, que lo exigen.
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Clase 6 - CLASE 5/09 (m) falte

Juicio de newremberg 1.00 (película para ver)
Se destaca el tema de que el abogado, cadi pone en jaque la sentencia porque se encargo de demostrar que si bien
los crímenes cometidos por los japoneses eran espantosos, el delito no existía, fue creado posteriormente. El crimen
de guerra como delito fue tipificado, en 1945, ahí lo estaban juzgando por crímenes ocurridos en 1938, que no había
ley. Toda la película es sobre eso. Toda la película es sobre eso, principio de aplicación de la ley.

La garantía que estábamos viendo la continuamos, vamos a ver un tema específico:

GARANTIA DE PRINCIPIO DE INOCENCIA: Regulado en el art 18, más los pactos.

Que garantía de 2do orden según Maier integra la garantía principal de inocencia, habíamos visto 3:
1. Presunción de inocencia

2. Ondis probandi? o carga de la prueba o estándar más allá de toda duda razonable 8lo de la duda razonable no lo
encontramos en Maier, es un contenido que lo agregamos nosotros), con la intervención del jurado y demás se ha
avanzado un poco más en ese aspecto.

3. La tercera, es la que vamos a ver hoy es la Prisión preventiva: Porque la prisión preventiva puede formar parte de
la garantía de inocencia.
4. Porque podría pensar Maier o cualquiera de nosotros, que el contenido de la coerción procesal o la prisión
preventiva integra la garantía de inocencia, porque t están relacionadas la garantía de inocencia con la prisión
preventiva, que tienen que ver, porque si alguien estaría en prisión preventiva no estaría cumpliendo con la
presunción de inocencia, porque ejemplo, socrates llega al juicio en libertad. Es importante llegar en libertad al
proceso, porque cambia, el sentido de: La persona es inocente? Se presume, quiere decir (esta es la clave), la
presunción de inocencia, quiere decir que la persona tiene que recibir trato de inocente.
Recibe trato de inocente si llega al juicio esposado, enjaulado, privado de su libertad? NO. Tiene el mismo acceso a
salir a buscar testigos, llamar a los testigos, poder declarar o no, junta prueba documental que tenga en la casa etc.
Tiene las mismas posibilidades? NO

No hay sentencia, por eso es preventiva, porque no hay una sentencia que ejerce culpabilidad.
Encontramos alguna diferencia material en los hecho, de facto, entre la prisión preventiva o lo que vive una persona
prisión preventiva contra lo que vive una persona que está cumpliendo condena? Es que estas encerrado igual,
compartís modulo y pabellón, con alguien que fue procesado y condenado Están todos juntos, el procesado que está
en prisión preventiva y el condenado comparten el mismo espacio, el mismo alojamiento, reciben el mimo trato. O
incluso peor es el trato, si hablamos de casuística y de lo factico en derechos. Ejemplo: La gente que está en prisión
preventiva tiene menos prioridad para tener trabajo dentro de la cárcel, porque la prioridad la tienen los
condenados, hay cupos limitados. Tampoco puede acceder a ningún curso de formación, que se computa, para lo
que es la salida anticipada, todo el proceso, que es el preparatorio para liberación, es el régimen de progresividad se
llama. Tampoco lo puede hacer una persona que esta procesada. Si esta procesada y esperando sentencia en algún
momento capaz lo declaran no culpable, pero si lo declaran culpable, la persona nunca pudo adelantar anda y capaz
llega a los 4 años de estar en prisión preventiva y capaz lo condenan a 4 años y la persona no pudo adelantar ningún
proceso preparatorio para la liberación, entre otras cosas. Las personas que están procesadas en prisión preventiva
están en algún tipo de limbo adentro de la cárcel en las mismas condiciones que están las personas condenadas,
pero sin los regímenes que se le aplican a las personas condenadas.
Entonces nos preguntamos, los condenados están privados de su libertad y el que fue declarado culpable parece que
tiene más posibilidades adentro de la cárcel, que el inocente, que no recibe trato de inocente poque ni siquiera lo
juzgaron.

Flor dice y adhiere a una postura que dice que la prisión preventiva es inconstitucional, Andrés va adoptar una
posición más intermedia, siguiendo a maier de que es excepcionalísima. Ahora vamos a ver porque. Sacando si están
en mejor o peores condiciones, aunque estuviesen igual Parece antagónico hablar de un trato inocente y de la
posibilidad de que dictar prisión preventiva. Esta clase es importante porque todos vemos la tele y escuchamos esto
de la puerta giratoria. Le iniciaron ayer una causa y parece que hoy tiene que estar preso. Para tener esta discusión
tenemos que tener fundamento y no nos tenemos que obligar de la prisión preventiva, que por eso se llama así es
preventiva y excepcional, pero que en la realidad no es otra cosa que dictar una pena anticipada, lo dice Blinder
también y Maier y también Andrés, consideran que es tolerable pero excepcional, realmente excepcional.
Hoy en día en la Arg, hay un sistema de estadísticas inep? Sobre las personas que están privadas de la libertad de la
arg, la última del 2021, hay 105 110 mil personas y hay casi 60 mil personas que están detenidas e prisión
preventiva, estamos hablando de mas del 50% de las personas que están detenidas, están en prisión preventiva, no
hablamos de un carácter excepcionalísimo. Encima otra estadística muy interesante es que dicen que tipo de delitos
son, las personas que están detenidas, tanto procesadas como condenadas y son delitos contra la propiedad, hurto,
robo, entre el 80 y 90% de las personas que están detenidas por este motivo, ahí tenemos un conflictividad social
muy clara, (es importante porque después vemos en los medios que dicen, que los jueces dejan libre a violadores
etc, eso no sucede generalmente y estamos hablando de una porción del casi del 15 al 20 % de toda esa gente que si
cometen delitos que no son contra la propiedad, hay delitos contra la vida, contra la integridad física y algunos más
que capaz no son tan graves pero están dentro del 15 o 20% es importante tener en cuenta esa estadística y las
proporciones que hay. Ejemplo, cuando arranco la pandemia en el 2020 que hubieron un montón de medidas que
dejaron en libertad a 7 u 8 mil personas (al menos en el serv penitenciario federal no salieron dice flor), no fueron la
mitad como decían, capaz hasta 10 mil personas dice Agustín y no fueron los que cometieron delitos más graves,
porque un juez o una jueza, no se va a jugar su firma, su cargo, su reputación, para dejar en libertad no lo van a
hacer. La mayoría que dejaron en libertad fueron personas de estas que estamos comentando, que estaban en
prisión preventiva y de delitos menores. Las estadísticas te ponen en contexto de la realidad y también para
desmitificar lo que vamos a hablar y lo que se escucha en los medios y en la facultad tenemos que hablar con
propiedad de algunas cosas

El encarcelamiento preventivo y el trato de inocente, al principio parece que entran en colisión y la regla que vimos
respecto de la prisión preventiva que vimos en las características de sistema inquisitivo y acusatorio, en el caso de
Socrates, él llega a el juicio en libertad.

La regla para cualquier estado de derecho es que sea la libertad durante el proceso. Esto dura hasta que haya una
sentencia condenatoria firme.

Maier va a decir: leemos art 18 Cn

La prisión preventiva es un pinto importante. Vamos a ver lo que surge como prisión preventiva desde nuestra CN y
cuál es la finalidad en los hechos que tiene en nuestro sistema judicial.

Art 18 CN: Ningún habitante de la nación podrá ser arrestado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede se obligado a declarar contra si mismo; arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente.

Cuando la CN usa la palabra arresto no está hablando de cumplir una sentencia condenatoria está hablando de
arresto. Hablando de un tipo de privación de la libertad que tiene otro tipo de parámetros. Permite la construcción
el encarcelamiento preventivo en principio?

Por que decimos que si y por que no:

Si, porque si es por orden de juez si.

La CN lo permite la interpretación mayoritaria que hizo la jurisprudencia y la doctrina una es que en definitiva con
esta fórmula, que “nadie podrá ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, lo que está
queriendo decir la CN es que esto es un mal, claramente lo es porque estamos hablando de encerrar a un inocente,
en lo que en derecho está cumpliendo una pena. Es una pena anticipada, pero la CN dice aparentemente se
permitiría hacer algún tipo de excepción.

(Maier esto lo toma y dice en definitiva la prisión preventiva es un mal, es una pena anticipada, pero es un mal
tolerable? Que debe guardarse para excepcionalísimos casos y tiene dos fines y solo para garantizar esos dos fines se
puede aplicar, que son 3, (flor va a hablar sobre 2)
1. es la averiguación de la verdad
2. La actuación judicial

Porque la actuación judicial en nuestro país esta prohibidísimo, juzgar en contumacia? Significa en rebeldía, esta
cosa de que estar a derecho. Porque si el tribunal no los tiene a derecho no le puede hacer un juicio porque tiene
prohibido avanzar con una causa penal en ausencia. (Cosa que esto no ocurre en Italia porque si se puede hacer).
Entonces si la persona desaparece entorpece la actuación judicial y vimos con salvedades que una de las tantas cosas
que busca el proceso penal es averiguar la verdad. Lo que dicen es que sería muy difícil, si detrás del avance de esta
causa está el imputado impidiendo que se pueda llegar a la verdad. Entonces si el fin del proceso es la verdad, si en
definitiva se comprueba que el imputado puede evitar llegar a esa verdad, dificultarlo, embarrar la cancha si quiere,
entonces para preservar ese fin esta la prisión preventiva y de acá se deriva los famosos riesgos? procesales y esta es
la clave, lo que va a decir Blinder, Maier y otros juristas que van en la misma línea es que la prisión preventiva solo se
puede y únicamente en estos casos se puede aplicar que es para neutralizar los riesgos procesales.

Entonces dijimos en prisión preventiva

1. Búsqueda de la verdad
2. Actuación judicial

La prisión preventiva solo se puede aplicar en casos de que se corrobore que alguno de estos fines pueda ser
entorpecido y de Acá se extrae la idea de riesgo procesal que lo habremos escuchado un montón.
Los dos riesgos procesales que hay son
A. El peligro de fuga que tiene que ver más con la actuación judicial, (van de la mano
B. entorpecimiento de la investigación, que por decantación, si el imputado está entorpeciendo la invest es
imposible llegar a la verdad.

(De esta forma lo relaciona flor)

Entonces la existencia de riesgo procesal. Nos lleva a la conclusión de que los fines del proceso penal, se pueden ver
frustrados y eso entonces parecería autorizar la prisión preventiva. La cuestión (esto es lo interesante), es quien
tiene que demostrar la existencia de un riesgo procesal? El fiscal. Porque es el que lleva a cabo la investigación, lo
que esta justificando en definitiva, de alguien (que se presume inocente y tiene que recibir trato de inocente), es
cierto que es el que lleva la investigación , entonces es el que tiene a cargo el animus probandi.
Los riesgos procesales, tienen que ser probados, no se pueden resumir, para que se vea autorizada la prisión
preventiva en excepcionalísimos casos el fiscal, porque es el que tiene la carga de la prueba es el que tiene que
demostrar que existe alguno de los dos riesgos procesales, con uno de los dos es suficiente.
En principio lo tiene que probar el fiscal tiene que venir y decirle al juez este tipo se me va a fugar, no lo voy a poder
juzgar, no lo voy a poder llevar ante la justicia y tiene que mostrarle al juez con pruebas porque entiende que se le va
a fugar. Lo mismo en el entorpecimiento de la investigación, este tipo va a entorpecer toda la investigación, yo no
puedo investigar con este tipo en libertad, por estas razones. Funciona de esta manera.
El fiscal representa al Estado, quien tiene más medios para llevar a cabo una investigación? El estado o un individuo
en particular, en la mayoría de los casos hablamos, el estado tiene más recursos. Tiene el monopolio de la fuerza,
allanarte la casa, tiene recursos económicos, policía, mas poder. Entonces en definitiva muchos autores se han
preguntado si el Estado puede alegar con validez suficiente que un individuo, un pobre tipo va a venir a entorpecer la
investigación. El estado no tiene a su disposición todos los recursos para evitar que el tipo se fugue?

Con que estándar de prueba se debe probar el peligro procesal? Nosotros estamos estudiando modelos como el del
commonlaw, que es muy preciso, para arrestar una persona, para que haya prisión preventiva, para detectar que
hay peligro de fuga y ofrecimiento probatorio tiene que haber algo que se llama causa probable, estándar mucho
más bajo que el de duda razonable, que también esta esa pregunta, el fiscal tiene que probar que el tipo se va a
fugar o que va apretar a los testigos o que va a ser desaparecer rastro material. Con que grado de certeza tiene que
probar? Esto es muy importante, acá en Arg es a ojo, en España también, en Alemania también, en todos los países,
porque el civil law, basta que haya una mínima sospecha del Estado.
Básicamente se nota que en los países anglosajones existe un estándar llamada causa probable, hasta los policías
saben eso tienen que juntar pruebas suficientes para abastecer ese estándar de la causa probable, porque si no
saben que no pueden allanar una casa, aunque sepan que están todos los elementos del crimen, pero si no tienen
las pruebas suficientes no pueden, ni siquiera se puede acercar un juez a pedirle un allanamiento porque no se lo
van a dar. La argentina esta levemente construyendo eso.

Es alegar su propia torpeza, del fiscal, decir que no puede controlar a un individuo que se fugue por las fronteras, etc
o que entorpezca las pruebas, porque también el estado tiene el dominio de la escena del crimen. Es una forma de
alegar la propia torpeza del estado y que por eso, en consecuencia tiene que pagar una persona que está acusada de
un delito, en que cualquier persona podría ser acusada. Van y le dicen a tal te detenemos porque te vimos en una
cámara, donde en la esquina hubo un asesinato.

Las herramientas para esto es la excarcelación que no la van a dar nunca. (Ahora lo vemos). Quienes alegan, como
flor que sigue a Gustavo Italia? Que es un defensor oficial groso. Los que alegan que la prisión preventiva es
inconstitucional, lo hacen con los argumentos de que el estado no puede alegar su propia torpeza, no puede decir
que no puede controlar a un tipo, con todos los recursos que tiene el Estado no puede un individuo entorpecerte la
investigación. Hay quienes dicen que afirmar la existencia de un peligro procesal no es válida. Y aun en el caso de
que exista que se haga cargo el estado, que destine más recursos, que tome las medidas que sean.
La prisión preventiva es dentro de todo el árbol de medidas de coacción, de medidas que limitan la libertad personal,
la prisión preventiva es la peor, la más gravosa, la que más restringe derechos, por eso es la excepcional. Por esto es
excepcional y si en todo caso el Estado tiene la sospecha de que pueda existir un riego procesal, tiene muchas
medidas a disposición, de coacción, que también, restringe la libertad personal, que puede utilizar para llegar a ese
extremo. En la práctica, esto es la regla, por las dudas adentro y tobillera electrónica.
Otras medidas menos gravosas, son ejemplo, la de prisión domiciliaria, la comparecencia en tribunal (que va a firmar
cada cierto tiempo, 15 días o un mes), puede ser una tobillera electrónica, también pueden combinarse todas estas
etc, hay más.
Quienes alegan que la prisión preventiva es inconstitucional, alegan en base a estos fundamentos (listita del
pizarron)
Maier va a decir que en definitiva, es constitucional porque es tolerable en ciertos casos excepcionalísimos en que el
fiscal, pueda probar con causa, que alguno de esos riesgos procesales existen.
Esas son las únicas causas porque si vamos al cod, vamos a ver en el art 316 o 317, que hay algunos delitos en
particular que va con prisión preventiva si o si. Este hecho de otra forma, que no se les puede conceder
excarcelación, hay un fallo que se llama Napoli, que dice que no hay para algunos delitos posibilidad de
excarcelación y para otros no, que todos los delitos pueden ser excarcelables, porque no importa el tipo de delito
que se cometió, sino que la clave es esta siempre, sino justamente ha sido declarado inconstitucional en el fallo
Napoli (para tener en cuenta).

(todo esto es mentira, no sucede así, flor nos quiere explicar porque todo es mentira y que argumentos usan los
tribunales para dictar prisiones preventivas masivamente, que lo vamos a encontrar en contrario sensu en el
Art 312 CP inc 1

Prisión preventiva
Procedencia
Art. 312. - El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que
confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido cuando:
1°) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime,
prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional.

2°) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no procede
conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el artículo 319.

La condena de ejecución condicional: Es cuando son penas menores de 3 años. En el cod los delitos se tipifican en
función de escalas penales, la prisión de ejecución condicional o pena en suspenso, procede primero cuando es una
pena inferior a los 3 años el tope máximo son 3 años y 1 día, es de efectivo cumplimiento. Pero para que aparte esto
sea posible, la posible condena no solo tiene que entrar (aca) sino que aparte la persona no tiene que tener
antecedentes. Porque si tiene antecedentes por más que le pongan dos meses de prisión no es de efectivo
cumplimento , por antecedentes le hace sentencia condenatoria firme de un hecho previo (no entendí) El articulo
dice, vana poder dictar prisión preventiva, cuando el juez considere que por las características del hecho, exista la
posibilidad de que no haya posibilidad de condena condicional, es decir si tengo una duda respecto de que si el tipo
pueda llegar tener o no una condena condiciona, supongamos que no, estaría autorizado a dictar una prisión
preventiva

Supuestos de excarcelación:
Excarcelación. Procedencia
Art. 317. - La excarcelación podrá concederse:
1°) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.

2°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el
Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.

3°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a
primera vista resultare adecuada.

4°) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.

5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido
condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos
carcelarios.
Esto se traduce normalmente, los defensores cuando tiene a alguien en prisión preventiva, le piden la excarcelación
diciendo que la persona en definitiva no carece de antecedentes y por la expectativa de pena en abstracto, existe la
posibilidad de que la condena de que la condena, es decir en el caso de sentencia preparatoria, la misma sea de
cumplimiento condicional o en suspenso. Lo que pasa en la realidad es que lo que termina pasando, esto es todo
mentira, en la práctica pasa de que si tiene antecedentes, prisión preventiva, porque si ya tiene antecedentes y sabe
que no va a tener una condicional, es muy probable que quiera fugarse, o si no va a querer entorpecer y por lo tanto
son los fundamentos para poner a la persona en prisión preventiva.

ACLARACION
Pera en suspenso, 2 requisitos:
**De 1 día a 3 años
**que la persona no tenga antecedentes ergo sentencia condenatoria firme de un hecho previo

La persona se la condena a prisión en suspenso, es decir se suspende la ejecución. Me condenan a mi en suspenso,

yo no voy a la cárcel si es una penal como dice flor que sean 3 años o menos, que no tenga antecedentes.

Si la persona tiene expectativa de pena en suspenso, si por las características del hecho podría tener una pena en
suspenso, entonces podría no llegar a querer entorpecer la investigación, porque tiene un mínimo de esperanza de
que aunque lo condenen quede en la calle.
Y al revés si la persona no tiene posibilidad de pena en suspenso, lo que hacen los jueces en la práctica es presumir la
existencia de un riesgo procesal, lo presumen inmana parte?

Básicamente la justificación de la prisión preventiva es una justificación endógena, misma de la prisión preventiva, es
decir, en vez de tener prueba o justamente una causa probable para decir que esa persona se va a querer fugar o va
a querer entorpecer el proceso penal, lo que dicen es que básicamente porque tienen una causa penal y como el
delito que se le acusa puede no caberle una pena en suspenso, es probable que por esa misma acusación se quiera
fugar y entorpecer el proceso y por lo tanto le aplico la prisión preventiva (es la misma lógica de la acusación, por eso
endógena. Yo te acuso de homicidio, encones como no le va a caber una pena condicional, esa persona se va a
querer fugar o va a querer entorpecer el proceso, porque le podría llegar a caer una pena de cumplimiento efectivo.
Por lo tanto hay que aplicarle prisión preventiva por las dudas, porque acá tenemos una causa probable y en
realidad no están probando ni el peligro de fuga ni el entorpecimiento, simplemente es por la acusación que se le
hace a una persona. (La acusación misma la utilizan como prueba para decir que te vas a fugar, aunque no tengas
antecedentes, ejemplo, sos acusado de un homicidio culposo al volante y te dicen porque la gravedad del delito y la
posibilidad de que no haya pena en suspenso (lo usan al revés), permiten presumir que el imputado intentara huir
del accionar de la justicia.
ESTO VA EN CONTRA DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA, no tiene sentido. Hay muchos fallos de esto.
El fiscal va a decir que si está probando la existencia del riesgo procesal por la gravedad del delito, pero si la
gravedad del delito ya está marcado el fiscal con una acusación que está haciendo el mismo.
Ejemplo del camionero, acusado de homicidio culposo sin antecedentes, preso en marcos paz, cuenta flor que
pidieron la excarcelación, el fiscal porque dijo que la gravedad del delito, de un homicidio culposo ni siquiera doloso,
le permitía presumir, la existencia de los riesgos procesales iure at de iure (que no admite prueba en contrario).

Ejemplo que pone Andrés del art 19 de la constitución mexicana de que obliga a los jueces a poner presión
preventiva oficiosa? a todas las personas que sean acusadas de delitos. Arranca al revés la const de México, que es
una de las constituciones más impresionantes de la historia de la humanidad, la de 1910, la original. Pero la sociedad
siempre tuvo esto, no tolera crímenes graves, que se queden libre los tipos en seguida, de a poco se va abriendo
paso un poco. Se ha hecho esfuerzo del derecho internacional. De los ddhh, porque la prisión preventiva es aplicar la
pena, por anticipado, sin juicio y mucha gente dice que está bien. Y que el juicio se hace después, porque ese tipo es
culpable y lo único que va a hacer la sentencia es ratificar todo lo que ya sabemos y no es así.
Que posibilidad material existe de eso?
LA VERDADERA CAUSA PARA APLCIAR PRISION PREVENTIVA ES (…) A PESAR DE QUE SE HAYA PROHIBIDO. (esto es
para saber no para escribirlo). El verso es el riesgo de fuga y el entorpecimiento probatorio es otro verso, aún más
grande. SALVO EXCEPCIONES.
Dela gravedad del delito: Esto en realidad incluso lo tiro abajo un plenario 2011 aprox, en donde lo que se dijo, los
jueces de cámara se pusieron de acuerdo y dijeron no basta la gravedad del delito para firmar la existencia de un
riesgo procesal. Sino que la existencia de un riesgo procesal tiene que ser probado y si ese riesgo procesal no es
probado, corresponde el criterio de la libertad.

En realidad, ellos lo que dicen es que el delito es muy grave o la otra que el tipo es muy peligroso. Que se corrobora
con la existencia del antecedente, tiene 10 condenas de hurto con escalamiento. Eso esta prohibido porque eso es
aplicas una cuestión del derecho penal a un tema procesal? Pero la gravedad del delito, con el tema de los principios
que vamos a ver es importante, al revés, ahora vamos a ver que la prisión preventiva si bien se justifica en nuestra
CN, cuando existen estos riesgos, el delito debe ser si o si grave, porque si es leve, está prohibida. No se puede
aplicar prisión preventiva, para delitos leves, así como hay una norma que dice que está prohibida la prisión por
deuda, también esta prohibida en principio la prisión preventiva por un delito de lesiones leves, o cualquiera que sea
leve, no se puede aplicar la prisión preventiva, por más que tengas un tipo que se va a fugar o por más que tengas
un tipo que te va a entorpecer la prueba,. Ahí se puede aplicar otras medidas de coerción menos lesivas, pero la
prisión preventiva NO.

Cod penal procesal federal – código que no entro en vigencia, entro pero de forma escalonada en vigencia, algunos
artículos aplican y otros no. Esta por así decirse en el limbo, pero ya dijo la cámara que los lineamientos establecidos
por el cod procesal penal aunque no se estén aplicando de hecho si pueden ser tenidos en cuenta para evitar
resoluciones judiciales. Y uno de los lineamientos que plantea es el art 210 Cod penal procesal federal.

Art. 210. Medidas de coerción. El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez,
en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento
de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:
a. La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación;
b. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones
que se le fijen;
c. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
d. La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine; e. La retención de
documentos de viaje;
f. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a
determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
g. El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el
imputado; h. La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser
voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;
i. La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación
física;
j. El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;
k. La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines
indicados.

Medidas de coerción, entiéndase lo que dijimos recién medidas para limitar la libertad personal para garantizar los
fines del proceso que tiene a disposición el estado.

(Art lectura)

a) caución? Juratoria
b) fijar referente
c) Compromiso comparecencia
d)
e)
f) para que no se cruce con la víctima, por ejemplo.
g) ??
h) la famosa fianza
I)
j)
k) prisión preventiva

Hay 9 medidas antes de llegar a la presión preventiva. Esto es un lineamiento que tienen que tener en cuenta los
tribunales. Si bien el 210 no se esta aplicando actualmente en el territorio de nacion, prov de bs as porque todavía
no entro en vigencia, porque se previó una entrada en vigencia escalonada. Lo cierto es que si es legislación vigente
porque esta sancionada la ley. Hay algunos arts que ya se implementaron en todo el territorio a nivel federal. (Todas
las excarcelaciones de delitos graves dice flor que las pide por el 210) Si el estado con todo esoque tiene que lo
peude aplicar de forma individual o combinada, ejemplo obligación de comparecer, prohibición para salir del país,
hasta la tobillera electrónica, le pueden retener el pasaporte, etc.

Con esta idea lo que dice Maier es que se puede dictar la prisión preventiva cuando corroboremos la existencia de
un riesgo procesal.
La prisión preventiva como medida tiene determinadas características.
1)Se tienen que cumplir todos los requisitos formales
a) Quiere decir, la CN dice de los requisitos de la prisión preventiva, que sea una orden escrita. Ej el juez no puede
autorizar la prisión preventiva mediante un llamado telefónico, pasa pero no puede. Tiene que ser orden escrito,
sino no vale).
b) Tiene que tener autoría competente, (es el juez). No puede el fiscal dictar una prisión preventiva, por el principio
de división de poder de acusar y decidir, el fiscal pide la prisión preventiva y el juez la concede o no la concede, (esto
por los requisitos formales)
El segundo requisito es que tiene que ser excepcional o de ultima ratio, tiene que ser excepcional por que es la mas
gravosa. Por el principio de mínima intervención penal. Porque es una pena anticipada. Porque hay otras soluciones
antes y porque en definitiva se está autorizando a que el estado no le brinde trato de inocente, entendiendo que es
una pena anticipada y que materialmente pena y prisión preventiva son lo mismo, como vimos en algunos casos,
hasta es peor la preventiva que la pena.

Excepcional: dijimos que esto es lo que habilita el cod y la CN, hay gente que va a decir que es inconstitucional
directamente. Una postura intermedia y la que mas se ve es la del criterio de excepcionalidad.

La proporcionalidad: Ej el caso del que se robo un bisniquei. Ej si yo le imputo delito de hurto simple que tiene un
pena 1 mes a 2 años. Si yo imputo a alguien de un hurto simple, puedo tenerlo en preventiva 3 años? NO porque no
es proporcional a la pena del delito, que se le imputa.
Proporcionalidad se entiende en 2 sentidos, proporcionalidad respecto de la pena y proporcionalidad respecto de la
duración de la prisión preventiva. Estamos viendo proporcionalidad respecto de la pena, primero es que tiene que
ser proporcional al delito del que se lo acusa, al hecho primero, al hecho histórico y ahí entra la idea de principio de
lesividad, pero aparte hay una cuenta muy fácil de hacer que si yo le imputo un delito de 1 mes a dos años, no lo
puedo tener 2 años y medio en prisión preventiva porque excedí el máximo de la pena, es un despropósito total.

Compa preg: En el caso de que se haya probado que a va entorpecer el proceso, cuando termina la instrucción no lo
deberían liberar? concluida la etapa de investigación, no hay más medidas de pruebas por proveer, por producir,
afuera. Flor dice que debería, capaz.
Agustín dice que como se tiene que hacer le debate, hasta que no llegue el momento (estos son los fundamentos por
los cuales se extiende más allá la instrucción), como tiene que llegar al debate y no se puede hacer un juicio en
ausencia, la prisión preventiva se extiende hasta el día del debate.

- Respecto del hecho histórico, principio de lesividad

- respecto del delito, hablamos expectativa de pena en abstracto
-También influye, que pasa así por ejemplo el delito no prevé pena de prisión. No le puedo dictar prisión preventiva,
porque no es proporcional. Estoy aplicando una pena anticipada más gravosa que la pena prevista por el mismo
legislador.
Hay delitos en los que se puede computar la pena de prisión, por pagar una multa etc. Son todas restricciones.

PRISON PREVENTIVA= PLAZO RAZONABLE.

Porque la pregunta detrás de lo que dice la compa es porque tardan tanto los procesos? Tenemos el récord de un
preso en prisión preventiva hace 21 años.
Casi todas las provincias patagónicas tienen sistemas orales, con plazos, tenes 100 días para tener a alguien en
prisión preventiva, si en esos días no lo llevaste a juicio y lograste la condena el tipo queda automáticamente
sobreseído. Quiere decir que lo que hay que hacer, no es el 2x1, 3x1. Es eso como los procesos acá se sabe que
duran eternidades, hay que buscar la forma, porque no se lo puede tener al tipo sin juicio por años y eso es lo que
pasa. Lo mejor es construir sistemas procesales acusatorios entre que sucede el hecho y el juicio no pase los 6 u8
meses, entonces bancarse una prisión preventiva en esos 8 meses es más tolerable, con el juicio incluido, porque si
el tipo es culpable, queda preso. Si el dicen no culpable de ultima es un delito grave y no estuvo 3, 4 años preso.

La clave acá es la duración del proceso y decimos esto, porque esta es una de las distinciones más grandes del
sistema acusatorio y del inquisitivo, el sistema inquisitivo busca propósito la demora, porque el poder se ejerce en el
trámite, en la demora. Por eso la palabra burocracia, el burócrata tiene el poder porque hace todo lento, por eso hay
que acudir a él para que te lo agilice. En cambio, en sistemas acusatorios, son sistemas más rápidos donde buscan
rápidamente la definición, en ese contexto no habría problema con una prisión preventiva excepcional como la que
explicábamos antes.
Asociar siempre prisión preventiva con plazo razonable, porque después en cambio metemos el 2x 1 y nadie sabe,
eso no está. Y eso nos deja en el último aspecto de la proporcionalidad.

La proporcionalidad: respecto de la duración de la prisión preventiva.

Cuando puede durar la prisión preventiva en arg? Cual es un plazo proporcional? 2 años es porque se asume que un
proceso debería durar dos años y ESTA MAL ESO, el proceso debe durar 6 o 7 meses. Cuando podes tardar en
investigar un robo? Algunos casos pueden ser más complejos, tienen otras medidas, pero lo que dice la CIDH como
todos los países de la región están infectados de la inquisición, de procesos escritos y de procesos que no tiene fin.
Entonces le pusieron 2 años. La CIDH dijo, el máximo son dos años esto siempre y cuando la pena en abstracto
supere los dos años, porque si estamos por debajo de los dos años no aplica porque no es proporcional en relación a
la pena. Pero suponiendo que supere los dos años, se entiende como razonable 2 años, pero en función de la
gravedad de la causa, de la complejidad y toda la historia, se puede prorrogar a decisión del tribunal 1 año más. Y
con ese criterio nos encontramos todos los días con causas de robo agravado, robo con arma, etc en que los
tribunales dicen, en virtud de la complejidad de la causa, se prorroga la preventiva 1 año más y sostenemos
preventivas de 3 años por delitos contra la propiedad que de complejo no tienen anda, de tarea investigativa tienen
poco y que normalmente llegan con la prueba ofrecida y que el problema fue que el tribunal está con que se me
vence la preventiva, no le llego a hacer el juicio. Entonces prorroga y los abogados le tienen que ir a explicar al tipo
que tiene que estar un año más porque el tipo no le encontró lugar en su agenda de juicios una vez por semana.

Cuando dicen que el problema es el plazo de la prisión preventiva o la duración de la prisión preventiva, esa es una
pregunta capciosa. EL PROBLEMA E SLA DURACION DEL PLAZO RAZONABLE DEL PROCESO. Nadie quiere poner ahí un
topq, porque sería ir contra las bases, mismo del sistema inquisitorial, que se justifica en la demora.
Entonces olvidémonos de la prisión preventiva, de todo. Hagamos procesos rápidos, acusatorios y orales y esto se
terminó. Y la prisión preventiva va a tener la concepción de las constituyentes de 1853, un arresto fugaz sujeto a
sujeto a ciertas condiciones.
(Lectura: 100 años de soledad, son sociedades herederas de la colonia española, que heredaron esto, una especie de
cosa rara que no termina nunca).
Cuando dicen de ponerle limite a la prisión preventiva es un error, hay que poner límite a los plazos fatales del
proceso (hablamos de plazo para el procedimiento, no de prescripción)

Misiones tiene el peor sistema de la argentina.

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Clase 7 - CLASE 8/09 (v) PARCIAL

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Clase 8 - CLASE 12/09 (m)

GARANTÍA: DE DEFENSA

El derecho de dfensa para nosotros (puesta en común):

- Tiene contradicción, en el sentido de poder tener el derecho a decir lo que sucedió en los hechos, respecto a
tu visión de los hechos, es decir dar tu versión de los hechos
- Tener un abogado defensor, si no lo poder pagar.
- Conocer la acusación
- Producir y valorar la prueba
-

La querella es un forma procesal que se le da a la víctima, en forma de acusación privada. Tenemos el acusador
público (fiscal) y acusador privado (la víctima, que puede ser como querellante o en prov tiene el nombre de …).
Es un problema porque se llega a juicios orales donde hay dos acusadores. El fiscal acusando por un lado y la
querella por el otro. Peor es un derecho que se le concede a la víctima, (no una garantía), sino un derecho de
constituirse para acusar. La diferencia del fiscal es que no tiene deber de objetividad. En un mismo hecho el
fiscal puede decir que es un homicidio culposo y la victima decir que es un homicidio doloso con grado de dolo
eventual. Entonces empieza a abrir un montón de frentes, que termina el acusado teniendo que defenderse de
varias acusaciones distintas. (Esto en ej, causa cuadernos, etc). donde hay 3 o 4 querellantes, ejemplo, la afip,
tal y tal, 4 acusadores, 20 imputados y es difícil porque hay que defenderse de un montón de frentes. (Lo vamos
a ver en la segunda parte de este cuatrimestre).
En principio estamos hablando solo del imputado, garantías exclusivas del imputado, acá la querella no entra,
porque la querella es víctima, (la querella persigue al acusado también).
Maier considera que afecta la garantía de defensa. Afecto y no. El dice que defenderse de un motón de frentes
es muy complejo. La lógica es que tengas una acusación y la defensa. Se discute mucho esta cuestión de que se
admita más de un acusador en el proceso. No se dice necesariamente que la acusación de la víctima este mal.
Poque Blinder diría que el lugar de la víctima es natural en el proceso, es la persona ofendida, tiene un lugar
lógico y natural dentro del proceso, pero como vimos dentro de toda la parte histórica, en un momento
determinado de la historia, lo que hace el Estado es expropiar el conflicto penal de las manos de la víctima y lo
toma para el y pone a una persona en nombre del Estado, que es el fiscal, que va a perseguir a este acusado
para ver si cometió o no el delito y esta expropiación que se hace del conflicto penal , que pasa de manos de la
víctima a manos del Estado.
Cuando vimos pueblos germanos, que en realidad el que perseguía era para ….? el ofendido y paso en los
inicios de Roma, pero después el estado se lo queda y cuando se lo queda desplaza por completo a la víctima.
La discusión es fiscal o víctima, que hacemos? Ejemplo vos sos víctima de un delito, te roban, te entran a tu casa
y te provocan lesiones, es un delito de acción pública. Como fiscal tomó conocimiento y formulo cargos. Vos
tenes el poder de víctima, pero te aparto y la investigación la llevo yo fiscal. El fiscal tiene poder de objetividad,
la víctima no, porque justamente es la víctima. Entonces el fiscal no defiende los intereses de la víctima, sino el
del Estado, El fiscal dice acá hay un delito y me interesa como Estado perseguir este delito. Entonces pasan dos
cosas, primero que la víctima queda desdibujada en todo el asunto muchas veces sus pretensiones no son
escuchadas y no hay una persona que este defendiendo realmente los intereses de la víctima en ese proceso,
pasa muchísimo más delo que nos imaginamos, en temas de género, abuso, violencia, porque en definitiva, la
victima si, se va a refugiar en el fiscal, supongamos que es una víctima que no se puede constituir como
querellante, porque no tiene dinero, etc y se refugia en el fiscal, y este no está patrocinando los intereses de la
víctima, patrocina a los intereses del Estado al punto tal, que si mañana viene la víctima y dice que no quiere
seguir con esto porque ve que la causa se elevó a juicio y que se va a hacer un juicio oral y que el tipo afrenta
una posible pena de efectivo cumplimiento supongamos, y resulta que el conflicto capaz ya paso, capaz venia
de un núcleo familiar donde la cuestión se recompuso o no se recompuso pero a partir de ese inicio de
formulación de denuncia, la pareja finalizo, se separan y con eso la cosa se tranquiliza y entran en un estado de
calma y muchas veces las mujeres dicen que no quiere que vaya preso, lo denuncio pero que haga una
probation, que haga cursos, pero es el padre de los hijos, no quiere que llegue a tanto y muchas veces el fiscal
no la escucha, porque persigue los intereses del estado, dice hay un delito y lo quiero perseguir y te lleva la
causa a juicio, muchas veces con la víctima no queriendo eso.
Un tema interesante sobre esto es el fallo Gongo? De la corte que dijo que en los casos de delito de genero
estaba prohibida la probation, aun cuando entraba dentro de los requisitos legales y eso dejo a un montón de
víctimas mujeres donde ellas querían que se haga una probation, porque le servía más eso que este preso.
(dándole la oportunidad de que entre en conciencia a que este un año preso). Muchas veces esas opiniones no
fueron escuchadas y a raíz del fallo Gongo, que hoy está muy discutido y ya prácticamente hoy proceden
probations en caso de género. Y los fiscales tiene ahora más la indicación de escuchar a la víctima, pero hizo
falta un fallo que demostrara lo que estaba pasando, (sin entrar en el tema victima porque es para otra clase).

ART 18, muchas de las cosas que vamos a ver estan en este articulo SABER, es un mantra.
… Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos….

Es inviolable la defensa del juicio: es una garantía de la cual no se puede disponer, no hay forma, es inviolable.
El estado bajo ningún punto de vista puede avasallar todo lo que implica el derecho de defensa, de la persona y
de sus derechos, es super amplio, esto también está regulado en pactos internacionales. Todo pacto
internacional que agarremos, en la parte del proceso, tiene algo relacionado a la defensa en juicio, que es mas
o menos parecido.
Todos los tratados lo tienen, pero la clave está en el art 18.
Esta es una garantía bastante compleja, porque Maier se encarga de dividirla en un montón de otras garantías.
Esto es ya lo que venimos viendo por ejemplo en inocencia, que vimos que había 3 elementos de la garantía de
inocencia. La garantía de defensa tiene muchos más, es sumamente compleja, no se agota en alguna de las que
dijimos, sino que tiene múltiples dimensiones, vamos a encontrar mucho esto en Maier, él dice hay un motón
de garantías de segundo orden que integran una gran garantía de primer orden, se encarga de diferenciarlo
muy bien una con la otra.

Conocer la acusación es un requisito y tiene que estar bien formada.

Enunciamos todos los elementos y después vemos cada uno
1) El primero contenido, elemento, lo hemos oído, es el derecho a ser oído. Maier dice de que sirve poder ser
oído si no me formulan una acusación, respecto de que me van a oír, sobre que me voy a explayar, entonces

2) El segundo elemento es lo que el llama la imputación necesaria y dice de que me sirve que haya una
imputación y que pueda ser oído respecto de esa imputación si yo no conozco esa imputación, entonces
3) El tercer elemento es el conocimiento de esa imputación. (Va siempre uno concatenado con el otro).
Entonces de que me sirve que pueda ser oído, que haya imputación, que me la hagan a conocer, si después en
la sentencia condenatoria si es que recae, no hay correlato con la imputación que me hicieron. Es decir si me
fallan sobre cualquier otra cosa. Si no se corresponde la sentencia con la acusación que a mi me hicieron, que
fue la que me hicieron conocer y de la que yo tuve en efecto la oportunidad de ser oído, porque es sobre esa
imputación sobre la que tiene que versar el fallo y no sobre otra. A mi no me pueden acusar por robo y
condenar por homicidio.

4) Al cuarto elemento maier lo llama correlato entre el fallo y la imputación, que en otros manuales lo
encontramos como principio de congruencia. Es lo mismo es la congruencia entre el fallo y la acusación. Maier
dice de que me sirve si puedo ser oído, que haya una imputación que me la hagan conocer, que haya
congruencia, entre el fallo y la acusación del tribunal, si yo durante ese juicio que me hicieron no puedo actuar
como sujeto procesal, lo que implica probar y controlar la prueba. Interrogar a los testigos, traerlos a mis
propios testigos, ofrecer pruebas de descargo, criticar la prueba que traen en mi contra. Entonces el siguiente
elemento es la facultad de probar controlar la prueba.
hay un elemento más, de que me sirve que pueda probar y controlar la prueba, que pueda traer testigos, que
pueda traer a los otros, si no tengo a una persona que me asista técnicamente en el conocimiento del derecho.
Una persona experta que me ponga en igualdad de condiciones, frente al fiscal, que es el abogado y que es el
que está llevando una acusación adelante, entonces esta igualdad, se logra a través de la defensa técnica que es
el abogado de su confianza.

TODO ESTO INTEGRA EL DERECHO DE DEFENSA, no otra cosa. (esto no se simplifica en decir debido proceso NO,
debido proceso son todas las garantías que forman parte del debido proceso. Para que un proceso sea de
acuerdo a la ley se tienen que respetar todas las garantías, esta es una de ellas, incluye todos estos aspectos.
Muchas veces se circunscribe en el derecho de defensa el derecho de tener un abogado. Pero si el abogado
estuvo sentado sin hacer nada en todo el juicio, no interrogo, no ofreció prueba, no alega (ya vamos a ver los
alegatos), a pesar de que haya existido TODO ESTO, SI HUBO ABOGADO Y FALTO ALGO DE TODO ESTO TAMBIEN
ESTA AFECTADO EL DERECHO DE DEFENSA.

5)(Maier no lo dice así, pero vamos a verlo como), Igualdad de armas? y posiciones. Influye en muchas cosas De
armas es lo que decíamos y de posiciones es que la defensa no sea reducida a .. la fiscalía, porque seria error de
la defensa? No se entendió. Es lo que pasa mucho.

1) EL DERECHO A SER OIDO:

- Hablamos de una escucha activa, es decir que haya otra persona que escuche, que este considerando lo que
yo le digo.
(Maier no lo dice pero podríamos referirnos al tema del trato. Flor dice que está de acuerdo, que pasa mucho
en los casos, la mayoría de lo que vemos acá no se respeta. Y los juicios que son la gran mayoría del fuero
ordinario, juicios por detenidos contra delitos a la propiedad, hurto, robos, en que la gran mayoría con personas
de clase baja, todos son de barrios carenciados, esa es la regla general. Y hay una tendencia por parte de los
operadores judiciales a no tratar al detenido como un ser humano, la desconfianza que eso genera a la persona
que esta yendo a juicio respecto de todos al juez, al fiscal. Esto pasa mucho. Esto sucede y aparte de que la
escucha sea activa, tendría que el trato ser de persona, que lo sigue siendo).
Los jueces no pisan nunca una cárcel, los fiscales menos. A veces intentan negociar alguna salida alternativa y se
les dice, porque no lo conocen en caso de personas muy sensibles, se les ha propuesto que lo escuchan que se
acerquen, entrevistarlo y dicen todo que no, se le ofrece que lo traslade el abogado y que van juntos y no
quieren perder tiempo. Este es el sistema penal que tenemos, por eso la necesidad de cambiarlo. En estas
condiciones se juzga a la gente.
Flor dice que una vez sola vio a un fiscal que se sentó adelante de un tipo y le dijo mi nombre es juan perez, yo
soy el fiscal de su caso, a mí el estado me paga para investigar su causa y ver si usted cometió o no un delito, yo
lo voy a escuchar y eventualmente a investigar y si considero que hay prueba voy a acusar y sino no voy a
continuar, no es nada persona, este es mi rol, como así el defensor tiene el rol de defenderlo. Eso es tratar a
alguien como un ser humano, sin desvirtuar los roles que cada uno tiene dentro del juicio.

- Un derecho a réplica ante la acusación

- El derecho a ser oído debería ser en una declaración, esa declaración tiene que ser oral y publica. Si te encierro
con una jueza y dos policías, no es suficiente. No puede ser privada con una clara diferencia de poder y que
encima es el juez que te va a juzgar. Este es el gran punto y por eso Maier dice que esto dicho así de derecho a
ser oído está mal.
Se dice derecho a ser oído, porque vine de una deformación del ingles, viene de una traducción de una
enmienda norteamericana que lo que dice en relación a lo que nosotros concebimos como derecho a ser oído,
dice que cada persona imputada tiene, the right to a public … (el derecho a una escucha publica y audiencia). El
problema es ese, cuando tradujeron esto, pusieron escucha, entonces dijeron derecho a ser oído, pero esto no
quiere decir eso, sino que quiere decir ausencia justa y publica. No es estar encerrado con el juez y dos policías.
Una audiencia es que sea abierta en presencia de la comunidad, de la misma manera que el juicio.
El derecho a ser oído, la posibilidad de expresarse, oralmente, tiene que ser pública. No satisface el requisito
constitucional que sea a puertas cerradas. Esto se formaliza en muchas oportunidades. La regulación procesal,
lo que tenemos son muchas oportunidades en que la persona, puede declarar, pero el primer gran acto de
defensa de cualquier persona imputada de delito (si recordamos Andrés nos hablo de las etapas del proceso,
teníamos :
La instrucción o la IPP – La etapa intermedia – La etapa de juicio
El primer acto de defensa que marca, causa el proceso, es lo que se llama la mal llamada, declaración de
indagatoria, el problema, es en que contexto se dan esas declaraciones, porque en la práctica se suelen dar a
puertas cerrada y el código dice que la tiene que tomar el juez bajo pena de nulidad.
(Esto lo dice flor que es Andrés dice: No tener en cuenta el cod procesal federal, no tiene que declarar ante
ningún juez, el juez esta para otra cosa, que no tomemos en cuenta ese cod. En federal pase eso.)

Esa no fue una mala traducción de a alguien que se le ocurrió. Hear es oir, entonces pusieron oído, entonces
como ponemos eludir la audiencia? Y usaron eso. Si buscamos el art 14 del CP, que dice que el juez antes tiene
que ver al imputado, aunque sea 10 min antes de la sentencia, porque en el sistema inquisitorio, el juez nunca
ve al imputado.

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.

Significa que el juez lo tiene que escuchar y ver. Entonces dijeron el derecho a ser oído se garantiza con que el
juez lo escucho. El juez no lo vio nunca y cuando le van a dar perpetua, le dice hola yo soy el juez, queres decir
algo más y ahí se da por abastecido esto. Esto es inconstitucional

Es una traducción echa a propósito para eludir las consecuencias. En las series yankees lo detienen y a los dos
minutos esta adelante de un juez, en una audiencia pública llena de gente frente al juez con el defensor y el
fiscal. Le dicen los cargos contra usted son estos y estos, este y esta. Le preguntan como se declara? Dice no
culpable.
Dicen, cauciones juratorias, va a salir? Dicen no este tipo es un peligro para la sociedad tiene que quedarse en
cana y dice mi defendido etc. Bueno listo 250mil dólares, adelante que venga otro. Pero el juez ya lo vio desde el
primer momento de la investigación y en una audiencia pública, lo hicieron saber de que lo acusaban, vio a su
acusador, a su defensor, vio al juez, pero sobre todo tuvo una audiencia. Si bien adherimos a los pactos. El pacto
de San José de costa Rica originalmente estaba escrito en inglés, viene con la traducción y se dice se
equivocaron, pero no, es a propósito. Pero sistema inquisitorial, como en Goya, como el nombre de la Rosa, no
hubo audiencia, cero audiencias. En goya no le hicieron saber de que la acusaban, como se iba a defender.
Socrates sabia de que se tenía que defender y como.

Por eso la garantía de defensa, sea quizás la mas importante de todas las garantías. Nosotros vamos a ser
abogados defensores. Vamos a defender gente de esto.

Por eso la garantía de defensa es casi la que mueve a todas las demás, sin garantía de defensa no hay estado de
derecho. Tenemos que explicar en qué consiste la garantía de defensa. Maier lo que hizo es sistematizarla y
estamos viendo el primer elemento que esta mal traducido que es el derecho a ser oído, que lo llaman el
derecho a una audiencia pública, oral en igualdad de condiciones, esa es la verdadera traducción. Ya tenemos
provincias argentinas, donde esto es así desde el momento inicial, que a una persona la detienen, la imputan, la
llevan ante un juez y le formulan los cargos, para que sepa del primer momento de que lo acusan.

En las pelis yankees, cuando detienen a alguien el policía le lee sus derechos y le dice porque lo detienen. Le
dice “queda arrestado por el homicidio tal y tal, tiene derecho a guardar silencio, cualquier cosa puede ser
usada en una corte en su contra, tiene derecho a un abogado defensor. Si no hace eso que se llama la regla
miranda, todo es nulo.

Desde el primer momento se le tiene que hacer saber a la persona que es acusada de un delito y los motivos.

Que vamos a tener que ver durante un proceso, penal, civil, comercial, sobre todo penal, si hay alguna violación
a esto, pero primero tenemos que saber en que consiste esto de las garantías.

Esto implica como dijo andres, en audiencia la posibilidad de declarar frente a todos, en todas las instancias del
proceso, desde el principio a fin, esto no se agota, en el juicio oral, en la etapa inicial también y cuantas veces
quiera.

Muchas veces durante juicio oral. cuando se abre el juicio oral, se le ofrece al imputado la posibilidad de hablar
y dar su versión de los hechos. Se le hace saber que puede dar su versión o no. Aun si opta por hacerlo o no
hacerlo, aunque no lo haga puede hacerlo después, en cualquier momento puede levantar la mano y declarar y
aunque haya declarado, en cualquier momento puede levantar la mano y ampliar esa declaración.

Entonces la garantía de defensa tiene 4 partes: VER BIEN CLASIF

1) derecho a ser oído: De esta a su vez hay 4.

a)
b)
c)
d)

La primera es que nadie me puede obligar a mí a declarar contra algo, sin embargo el Estado va a buscar
siempre eso. (Los yankees tienen un problema con eso, en el commonlaw, porque el que tiene la mejor
información sobre un delito es el acusado y sobre todo en los primero minutos de la investigación, toda la
historia del derecho penal es como arrancarle la confesión al imputado, cuando la tortura pasa a ser un delito,
ahi se pudrió todo, pero antes hacían de todo en tortura, terminaban hablando y los crímenes se esclarecían
rápido, entre comillas, porque el imputado decía cualquier cosa basta que no lo torturen mas y a veces
agarraban gente equivocada. A partir de que la tortura empieza a ser delito empiezan otras maniobras, como
por ejemplo en las pelis yankees modernas los policías, con los acusados coquetean con no hacerle saber que
tiene derecho a tener un abogado, entonces pretenden agarran al acusado en la comisaría, sin pegarle ni nada y
le dicen si viene tu abogado, si queres viene, ya esta. Pero es mejor que hables con nosotros así te vas rápido,
en arg tenemos una norma que dice, ningún interrogatorio será valido si no está ahí el abogado de la defensa.
Resistieron mucho esta norma, todo se juega ahí en esos minutos, el gran poder que tienen los abogados
defensores, es precisamente que los únicos que vamos a hablar por primera vez con el cliente somos nosotros
como abogados, ese es un gran poder.

(En eeuu generalmente pueden decir renuncio a mi derecho a un abogado, quiero hablar.) Pero siempre el
estado va a buscar la forma de q hable, hay gente asustada que dice que quiere hablar con el abogado y le
dicen bueno, atente a las consecuencias, entonces le hacen maniobras totalmente nulas.

También está prohibido tomarle declaración en sede policial. Los policías lo tienen prohibido. Eso trae
problemas para acá, Arg es uno de los pocos países, por nuestra historia, a nadie se le ocurriría que el detenido
declare en la comisaria, peor en todos los países civilizados del mundo los imputados declaran en la comisaria,
eso trae unos beneficios operativos inmensos, porque no se le puede tomar declaración a todos los imputados
porque ahí tardan, lo dejan 72 hs preso, que van a dejar que declaren en la bonaerense, apenas entro y lo van a
tratar muy mal. Andrés dice que para explicarle esto a los extranjeros, no lo podían entender.
Por eso ahora está la congestión brutal que hay en los tribunales, pero en principio el derecho a ser oído es que
el imputado tiene derecho a expresarse libremente art 18, nadie lo puede obligar a declarar contra si mismo ini
contra nadie. El debe declarar libremente, sin ningún tipo de coacción sutil, ni alevosa, etc. La mejor manera de
ejercer esa libertad es con un defensor técnico al lado que le diga, que se calle la boca. Que por lo general es lo
que hacen los abogados defensores, aparecen los detenidos y dicen que quieren hablar y el defensor le dice
que se caya, porque ya saben las pruebas que tienen los demás etc, porque una vez que el decide hablar el
fiscal lo va a interrogar. Entonces aun durante el interrogatorio puede haber maneras de torcer esa libertad. Y
como defensor hay que estar muy atento. Ejemplo de Harfuch, que se intentó hacer el vivo con la defensa que
era Andrés y habían detenido a un tipo, porque tenía una 9mm, le pregunta al detenido y le dice que no llevaba
esa arma. Vio los antecedentes y no le había quedado delito son cometer, pero ese dijo que no lo hizo.
Entonces van a declarar, de que el no tenia el arma. El fiscal le pregunta, pero el arma estaba en el cajon, no? Y
el acusado dice no yo no tenía arma. ¿Le sigue preguntando y después le vuelve a preguntar, pero vos tenias el
arma en el cajon no? Y ahí Harfuch le dijo de todo a ese fiscal, porque se quiso hacer el vivo porque esta inserto
en un sistema que trabaja asi, entonces le quería hacer pisar el palito, el creía que estaba siendo un hábil
interrogador y NO. Porque así obtenía la verdad, ESO NO ES UNA CONFECCION LIBRE, lo estaba intentando
engañar con preguntas copsiosas que están prohibidas por el código. Andres, estaba defendiendo el derecho
del tipo de expresarse libremente, sin ningún tipo de coacción. Y ese fiscal lo estaba coaccionando. Imagínense
los clientes que nos van a pagar y nosotros no estemos ahí, tenemos que estar., porque es la nica manera de
asegurar, que a esa persona no se le vulnere ninguna garantía constitucional.
En el caso de que el tipo hubiese contestado de que si estaba en el cajón el arma y después la condena se funda
sobre eso, el vicio es de VIOLA CION A LA GARANTIA DE DEFENSA porque no fue oído libremente. Tenemos que
saber identificar que porción de la garantía es.

2)Para poder defenderse es necesario una imputación necesaria, la mejor manera de hacer todo esto es que
haya una audiencia pública, a no menos de 24 a 48 hs de sucedido el hecho, delante del juez con fiscal, la
audiencia es pública. Porque todos los demás son parches, mientras la investigación penal preparatoria, siga
siendo como ahora en la arg escrita y donde trabaja Florencia, dirigida por un juez, que investiga un juez. En
otros lados como ejemplo la prov de bs as, que si bien son fiscales los que investigan, pero sigue siendo escrita,
ahí ay empiezan los problemas, como no hay audiencia, hay que hacer una cedula de series y escritos y cosas
para decirle al imputado de que lo acusan.
(Andres nos recomienda la serie jury duty).
El problema en los sistemas en donde estamos, en donde trabaja Florencia viene un juez o un fiscal y le toma
una declaración indagatoria. El tipo se sienta, esta el juez, el fiscal, el abogado defensor, esta el tipo. Le dicen,
nombre, apodo, nombre del padre nombre de la madre, estudios, donde vive, etc. Se le hace saber el hecho y
ahí empiezan los problemas, escriben en la computadora y a veces después se lee y no se entiende en que
consiste el hecho. No hay claridad, no pueden redactar lo que paso de forma en que se entienda de que en tal
día a tal hora un sr entro con un arma a un supermercado y robo tal cosa, ejemplo. Y ese es un problema para la
imputación necesaria, por eso decimos que en los sistemas mixtos como este, como en los que rigen en toda
Europa continental, se dan estos problemas, gente que apela a abstracciones, para evitar hablar con claridad y
decir de que acusan a alguien, entonces la imputación necesaria no es tal, es una vaguedad en que no se como
defenderme. A un tipo le dicen te acusan de homicidio, son necesarios detalles, el hecho en que consiste. Es un
homicidio no alcanza uno no se puede defender de eso. Es una abstracción que nos lleva a la calificación legal,
lo que tienen que decir es a quien mato, como a que hora, etc).

El hecho tiene que estar circunstanciado, pero en la facultad los preparan para que no suceda esto. Andrés nos
va a tomar litigación adversarial, le vamos a tener que explicar y decirle en que consiste la teoría del caso en
lenguaje castellano y llano. Tal mato a tal con un tiro de 9mm porque le quiso robar la mercadería del
supermercado, porque se llamaba tal, en tal lugar y a tal hora.
Estos problemas son serios y a que afectan la garantía de defensa. Porque si me dicen solamente que lo acusan
de homicidio art 79, no me están diciendo nada. Maier dice esto es NULO DE NULIDAD ABSOLUTA PORQUE
VIOLA A LAS GAANTIAS DE DEFENSA, PORQUE AL IMPUTADO NUNCA LE DIJIERON EN CONCRETO DE QUE LO
ACUSABAN.
Por esos nos es difícil de explicar esto en un sistema que todo es oral esto es muy sencillo, porque estando el
juez ahí y el fiscal y todos ahí, le tienen que decir si o si de que lo acusan. La fiscalía empieza diciendo sr juez
este es un hecho muy grave, este sr a las 10 de la mañana le pego con un palo a una chica, esta grave corre
peligro por su vida, es un caso de intento de femicidio, vamos a ver si no se consume la muerte, pero hasta el
momento es una tentativa de femicidio y el sr intento fugarse y agredió a varios policías. Esto es redactar un
hecho, así se entiende, pero buscan no hacerlo apropósito y le dicen que este acusado de intento de femicidio.

(en algún momento capaz vemos el juicio abreviado, que es de facto pero existe, dice flor y le paso de pedir una
propuesta de abreviado y que le digan, que no, que es un hurto de celular y que para ellos todos los hurtos de
celulares son 6 meses. Y todavía ni le contaron el hecho, a que hora fue como paso etc. Pirque el caos puede
tener varios matices, nadie se toma el trabajo de leer los hechos y ni hablar en los casos de CONCURSO, varios
hechos que pueden vulnerar uno o mas tipos penales? Pasa mucho en los casos de abuso, hay muchas
complicaciones, pero una de las grandes cuestiones que afecta el defensor en los hechos de abuso sobre todo
cuando son a menores, en que pasaron muchos años, le dicen se lo acusa de abuso sexual reiterado en varias
oportunidades, nadie puede decir en cuantas oportunidades, cuando ocurrió, en que contexto ocurrió, si bien
es entendible que al pasar los años cueste precisar. Pero como me defiendo, si no me dicen cuantas veces,
donde, que día, a que hora. Porque en función de saber esa información, yo podría haber aportado prueba de
descargo para decir, que al día en tal hora estaba en tal lugar y tengo a tal testigo, estas son las consecuencias
que se tienen. La imputación significa no decir el delito de que se lo acusa sino darle una explicación clara,
sencilla, razonada de un acontecimiento histórico singular. Relatando los hechos históricos del pasado, en
castellano, claro y conciso. Juan entro y le pego un tiro… Porque después el fiscal tiene que decir califico este
hecho como homicidio en ocasión de robo. Tenemos que exigirle al acusador, al sistema que nos expliquen el
delito, el hecho. (Blinder dio una conferencia diciendo que hay gente con nivel doctoral que no puede relatar el
hecho. En donde trabaja flor lo que hacen es redactar el expediente, eso si lo saben hacer, pero eso no dice
nada).

Dentro de todo lo que es el sistema de la garantía de defensa, puede afectar a uno de los 4 puntos. Maier dice
que es una serie de eslabones de cadenas. De que sirve que me pueda expresar libremente, de que me
expliquen de que me acusan si ni siquiera me lo ponen en mi conocimiento. En una audiencia es imposible
evadir esto. En los sistemas que son todos escritos hay que mandarle una cedula con la explicación. Con la
salvedad de que tiene que notificar a alguien por papel, porque si la persona no entiende lenguaje jurídico. Otra
de las características del sistema inquisitivo es el hermetismo y hablar en palabras claves. Pasa mucho en casos
de desobediencia, por prohibiciones de acercamiento en casos de violencia de genero. Al tipo le dan una
prohibición de acercamiento y le dicen léela y arréglate, nadie le explica nada. Ni las consecuencias etc. Ejemplo
caos de una empresa que la demandaron pero nunca le mandaron la demanda y el juez la condeno, era de
eeuu la empresa, esto en civil.
En penal, esto volverá el conocimiento de la imputación. A la chica de los fantasmas de goya, no le dijeron de
que la acusaban, no le dieron audiencia, ni hablar de expresión libre. En una sociedad libre, republicana,
democrática. A las personas que son acusadas de delitos se le tienen que cumplir todos esos puntos, porque si
no es nulo. La mejor manera de hacer esto es por audiencia pública. Como Maier está escribiendo esto desde
los sistemas cuasi inquisitivos tiene que poner toda esta serie de pasos.

c) Después Mair dice, de que sirve, si el tipo sabe de que lo acusan, le hacen llegar la acusación, pero después
no le dan la posibilidad para hablar. Entonces es nulo cualquier procedimiento en que el Estado no lo deje
hablar y decir lo que el quiera, la cantidad de veces que lo desea.
En donde trabaja flor lo cayán, le dicen que no es el momento etc. Todo esto en los sistemas orales, vendría a
ser suplido por audiencia púbica… etc.
Todos los cod modernos procesales de las prov nueva, han abandonado este método secuencial del proceso,
establece la oralidad plena en todas las fases del procedimiento penal y la investigación penal preparatoria esta
establecida así. Cuando una persona es detenida, es decir todo depende de si la persona es detenida o no es
detenida.
Si la persona está detenida los policías y los fiscales lo detienen, ya se activa una alarma superior. Esa persona
tiene que estar como máximo a las 12 a 24 hs adelante del juez en una audiencia pública, con prorroga de otras
12, entonces por lo general le da al sistema la posibilidad, el fiscal en 24 hs tiene que estar en una audiencia con
un juez que le traiga al preso para ver como esta, que no le pegaron etc, su abogado defensor, el fiscal y que el
explique porque esta ahí al persona. El fiscal le dirá los motivos por los que esta ahí.
Todo esto se cumplo, si el sr quiere decir algo, si hablo con su abogado, si hablo con el abogado, dirá paso tal y
tal cosa, etc. Se preguntara Sr fiscal cual es su plan y este dira ej necesitamos 15 días más para terminar de
determinar las pruebas, en 15 días mas se vera si lo encarcelan o no, pero ahí se habla todo, el imputado que
está detenido sabe el motivo, quien es su abogado, quien es el acusador y asi se cumple todo.

d) El ultimo punto es el mas complejo, (lo vamos a estudiar nosotros), en la clase vemos la generalidad. Tiene
que ver con lo que Maier llama correlación entre imputación y fallo.
Toda la actividad va teniendo un procedimiento penal, que por lo general va a juicio y este termina con una
condena ejemplo. Si se pregunta porque se lo condeno, dice que lo condenaron por homicidio, otra vez acá hay
que especificar, porque lo condenaron, de que, ejemplo porque mato a tal con un arma. Porque que pasa si a
mi em hacen un proceso penal y me terminan condenando por un hecho diferente (esto de ha hecho muchas
veces), hay una garantía máxima de la defensa, que es para que me relatan, clara y circunstancialmente el
hecho punible, me dicen de que delito se trata, me dan la oportunidad de todo, etc. Porque de eso el juez no se
puede apartar, si el juez me va a condenar lo tiene que hacer con ese hecho histórico y ningún otro más.
Ejemplo, Un tipo que lo acusan de varios hechos, robo una estación de servicio, a los 10 min otra y después otra
y ahí lo agarran, con dos y media, dos robo con arma y una tentativa de robo con arma. Le hacen la imputación,
le describen el hecho, se va a juicio y en el medio del juicio se descubre que ese tipo, antes había robado dos
estaciones de servicio, pero no llegaron a tiempo, entonces dicen incluyámoslas. No se puede si el juez condena
por 4 asaltos y medio, no pueden, porque le están metiendo por la ventana 2 hechos, que no fueron objeto de
la imputación. Y la sentencia condenatoria del juez o absolutoria, tiene que estar en directa relación con el
hecho imputado por el fiscal y esto abarca todas las condiciones de TEIMPO, MODO y LUGAR, afecta de la
misma manera si el hecho es el mismo, estaban investigando por ese ese hecho, se abre a juicio, viene la
víctima y dice, no me confundí no era la estación de servicio tal, era esta otra, ahí la victima en su declaración,
modifico la condición, una de las circunstancias del hecho que es el LUGAR. No se puede hacer eso, entonces le
fiscal en juicio modifica, o amplia o rectifica la acusación y dice no no era acá, era en esta otra estación de
servicio. Esta prohibido, porque ese tipo se defendió durante todas las etapas anteriores de haber robado esa
estación de servicio y no otra. Entonces no se puede modificar, como no se puede modificar el horario ni nada.
Aun si se modifica una circunstancia del hecho, afecta el principio de congruencia.

Preg compa: Ejemplo, si te condenan por tentativa de homicidio y termina muriendo después de la condena.
Ese es otro problema, que vamos a terminar viendo cuando veamos la garantía del non bis in idem. Que pasa, si
la mujer tarda 8, 9 meses y luego muere antes de que muera se hizo el juicio y al tipo lo condenan por tentativa
de homicidio y después la mujer muere. Entonces no se puede reabrir ese debate, vamos a ver después algunas
salidas. Pero no es cosa juzgada. Maier lo llama, el contenido de la imputación más allá de cómo se califica el
delito, ya fue juzgada. Pero es una noción fina, dice Andrés.

Hay otro problema, en que decimos como un juez va a hablar de un hecho diferente histórico del que le
presenta el fiscal, hay cuestiones que no son tan sencillas, pero son las menos. Pero si dentro de la misma
imputación histórica el fiscal esta obligado a calificar legalmente el hecho. Hay veces que hay problemas en
donde el juez termina sin apartarse del hecho que el fiscal le da. Termina agravando de muy superiormente el
delito que propone la fiscalía, imaginemos que la fiscalía dice, los hechos son asi y yo lo acuso a este sr de
homicidio con emoción violenta, ejemplo. Se hace el juicio y los jueces dicen, el hecho esta probado, el sr es
autor pero discrepamos con la fiscalía, es perpetua porque es femicidio. Eso es nulo, porque viola el principio
este porque más allá de que el juez no se haya apartado del hecho histórico que le propuso el fiscal, un
apartamiento brusco y sorpresivo de la calificación legal, que provoque sorpresa a la defensa, que no sabe que
los jueces en sus mentes están considerando algo mucho más grabe que la propia acusación está haciendo
vulnera la garantía de defensa. (Es importante que esto lo estudiemos de maier, porque esto tiene varios
problemas y hay jueces que todavía dicen que pueden hacer eso y no es asi, hay toda una escuela procesal que
dice que lo pueden hacer, porque no se están apartando del hecho, dicen que es una discusión jurídica. Andrés
dice que no es así que la otra persona tiene una pena de 3 años y lo hacen comerse perpetua, de la que nunca
tuvo posibilidad de defenderse.

Que pasa si se está juzgando un accidente de tránsito en el que muere una persona. El fiscal venia acusando por
homicidio simple con dolo eventual, acusa por esa infracción legal y el juez en la sentencia dice no, esto es un
homicidio culposo y aplica menos pena. Ahí puso menos pena y utilizo una calificación penal más beneficiosa,
es sobre el mismo hecho, NO SE PUEDE HACER ESO, no es lo mismo defenderse de un delito doloso, que uno
culposo, tienen diferente estructura. En el doloso me tengo que defender del aspecto objetivo y el subjetivo en
cambio en el culposo, me tengo que defender, de la infracción al deber de cuidado, a pesar de que sea más
beneficioso el juez no puede decir que no es un doloso, el fiscal no lo pide culposo, entonces aplica culposo de
oficio el juez, no puede porque está cambiando la estructura tipoca de la imputación. Sorpresivamente la
defensa jamás puso ser oída respecto de la posible infracción sobre el deber de cuidado que tuvo o no tuvo,
cambiaron las reglas del juego, pasaron de un mapa A un mapa B, si que de ese mapa B yo haya podido haber
dicho absolutamente nada. Lo que tiene que hacer es absolver. Si el fiscal acuso por homicidio doloso y eligió
esa acusación, si el juez no considera que están reunidos los requisitos para un homicidio doloso, tiene que
absolver, no puede cambiar de estructura dolosa a culposa.
Distinto es si el fiscal acusa por un delito doloso agravado y el juez aplica el delito doloso simple, sin el
agravante, porque una cosa tiene que ver con la otra. Pero de estructura dolosa a culposa no se puede cambiar,
tiene que absolver, porque se afecta el derecho de defensa, porque no es la misma estrategia de defensa, no es
la misma prueba, no es la misma línea, no tiene nada que ver.
Preg compa, si en un momento del juicio, se llega a probar un error de prohibición, se esta probando algo
durante el juicio, la acusación fue antes… Pasa muchas veces dice flor, que viene la víctima y cambia la versión
de los hechos.

Andrés dice que flor habla desde la postura de Maier y que el opina todo lo contrario.
Es cierto que los jueces si pueden sin apartarse del hecho de la fiscalía si el fiscal acusa por un delito más grave,
condenarlo por uno más leve. Mientras sea el mismo hecho. Nunca más grave, si sorprende al imputado. Lo que
dice flor es un tema dice Andrés, que Maier dice que la culpa y el dolo, son dos acontecimientos históricos
diferentes, lo dice maier. PERO. En los juicios por jurado cada vez que hay un homicidio doloso, al jurado le
informan que tienen derecho a verificar si no hubo un homicidio culposo, porque la culpa está contenida
adentro del dolo ninguna duda hay, esto es discutible, pero más allá de eso.
(Flor explico lo que es más polémico, pero si no hay ninguna duda de que el robo no incluye a el encubrimiento,
entonces si no se probo el robo, no lo podes condenar por encubrimiento, lo tenes que absolver (Estudiar bien
de Maier). Esto se llama en latín iura noby curia???(buscarlo)

(serie el abogado de lincol, buena serie en términos de litigación, tiene cosas muy prácticas y que está bien
lograda)
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Clase 9 - CLASE 15/09 (v) llegue tarde por imprimir

TERCER PARCIAL: No va a variar mucho de lo que venimos viendo, va a tener un agregado, ejemplo, En un
supermercado lo agarraron lo detuvieron y lo metieran en la comisaría le pegaron y le dislocaron el hombre.
Nos van a preguntar, como fue el procedimiento, si hay alguna falla en el procedimiento, si se violo alguna
garantía y cual y que remedios utilizaríamos en el tema de remedios de las nulidades.

El caso va a tener un hecho ilícito, un tipo penal y donde va haber una posible violación a una garantía, tenemos
que identificar si es una violación a cuál y cuál es la consecuencia.

GARANTÍA: DE DEFENSA (continuación)

Elementos constitutivos del derecho de defensa.
1. Derecho a ser oído: Maier lo resume en el derecho a una audiencia pública. Esa facultad de ser oído, implica
que se tiene que expresar libremente, sin coacción. Podrá declarar cuantas veces quiera, cuando quiera.
Se abre el juicio si quiere declarar lo hace, si no quiere no lo hace. En la segunda audiencia de juicio no declaro y
se arrepintió y ahora quiere declarar también lo puede hacer. Se le van dando muchas instancias. (Flor nos
comenta sobre él proceso en capital. Tampoco varia tanto el proceso de indagatoria, en provincia tiene otro
nombre. Pero en general tienen una primera audiencia en donde se les hace conocer cual es la
acusación, la calificación jurídica, cuáles son las pruebas en su contra y se le ofrece declarar.

2. El segundo elemento es la imputación necesaria, es una combinación de dos factores:

a) Tiene que haber, primero que nada, la clave de la imputación es el hecho histórico. El hecho histórico es lo
que define la imputación, se compone de eso, todo lo demás es en función del hecho.
(Los abogados que no se formaron con esta lógica suelen razonar completamente al revés, ven todo a través de
la calificación jurídica. Pero la calificación jurídica es un rótulo que se pone q partir del conocimiento del hecho
histórico, no podemos empezar por la calificación jurídica, siempre partimos del hecho. Esto es lo que decía
Andres la otra vez, es una consecuencia, en definitiva, vos primero ves el hecho histórico, para después ver que
calificación jurídica se puede adecuar a ese hecho y no al revés. Esto termina trayendo un montón de
problemas porque en la práctica pasa esto de que dicen es un “error simple” pero puede haber muchos hechos
constitutivos de un error simple. Y terminan circunscribiéndolo siempre en lo mismo.
Ejemplo, pasa con abogados o fiscales que cuando toman contacto con una persona le dicen, usted esta
acusado de robo, pero cuando, donde, como, donde? Que se robo como? Además hay que encuadrar el hecho
en el derecho, porque el derecho en definitiva es una abstracción, el derecho es importante porque tiene una
consecuencia, porque en definitiva si elijo una determinada estructura, la calificación jurídica me va a
determinar una x estructura, la calificación jurídica me va a determinar una x estructura típica y yo puedo tener
un ejercicio de la defensa respecto de elementos del tipo. En juicio uno puede discutir que por ejemplo que no
hubo dolo o puede discutir por ejemplo que no hubo infracción al deber de cuidado o puede discutir la
existencia de un error.
La calificación jurídica también es un contenido importante porque yo me puedo defender de elementos
dogmáticos y pudo discutir si existieron o no requisitos del tipo, pero esa calificación jurídica, en definitiva, si no
tiene consecuencias no deja de ser una abstracción de ese hecho histórico. Siempre hay que partir de ese
hecho histórico.
Las características que tiene que tener el hecho histórico, es que tiene que ser
- Circunstancial, en condiciones?, de modo, tiempo y lugar. Acá está el punto, ejemplo yo puedo decir que te
robaste un celular, en la esquina de callao y corrientes, a una sra que pasaba por la zona a las 20:30 hs, en esas
circunstancias la persona tenía un cuchillo le pidió el celular, la persona se lo entrega y se lo agarra y sale
corriendo.
¿Cuál es la falencia acá? Es el CUANDO, se dijo el horario, pero no el día. Falla alguno de estos elementos,
cualquiera sea el elemento que tiene una imputación deficiente. Las circunstancias tienen que estar bien
expresadas
Ejemplo, descripción del hecho, de lo que dice un fiscal, de una acusación, (leyó un caso flor):
Se disputa? fulanito de tal, haber conducido de forma imprudente el vehículo marca fiat modelo punto
dominio x, o color rojo al circular con alcohol en sangre, superior a 500ml, negligente al no tener el dominio del
vehículo mencionado, todo ello en infracción a los artículos 39 inc b, 48 inc… y la ley…. De cod...de bs as, como
consecuencia de ello perdió el control del vehículo que conducía impactando el sector fronto angular derecho
del rodado contra elementos de características duras produciéndose posteriormente su vuelco y contacto cn el
sector trasero de un elemento de características duras, ocasionando la muerte de …juan perez… que viajaba en
el interior del rodado del lado del acompañante, el hecho ocurrió el 30 de julio del 2022 a las 6.10 hs
aproximadamente sobre la av gral paz y.. de esta ciudad.

Queda claro esto? Es un fiat rojo que choco la parte fronto angular derecha y volvo contra objetos duros, (no
sabemos contra que choco), vuelva y muere el acompañante. Tenía más de 500ml de alcohol en sangre, no
sabemos cuánto, no sabemos por qué. Y hay un agravante en esta.
Recordamos que una vez nosotros hablamos en la clase de que cuando hablamos de tipo penal, no poner esto
de agravado por ascendente, bla bla pq entra como una bolsa de gatos. Esto parece lo mismo, porque en
definitiva me tienen que decir, usted circulaba con 1.5 de alcohol en sangre, porque el agravante, esto es algo
que no vimos que hay un agravante, le imputan la figura de homicidio culposo, agravado por la conducción de
un vehículo con un grado de alcoholemia superior a 500 ml, el cod dice superior a 500 ml. Entonces pusieron el
código directamente. Pero si le van a leer la imputación al acusado le tienen que decir, primero contra que
choque, cuanto tenia de alcohol. La imputación es rara , no se entiende, hay que hacer un esfuerzo para poder
entender. Esto es lo que se le lee al imputado, de le dice se le acusa de…
Entonces la pregunta es: suple el contenido de la garantía de defensa?
Este muchacho en la indagatoria, cuando tuvo su primer acto de defensa, donde le leyeron esta imputación, el
tipo dijo me niego a declarar porque no entiendo la imputación y lo dejo claro. Y dijo no puedo declarar sobre
algo que no entiendo de que me están acusando. No sabía cuánto de alcohol en sangre tenia, como choco,
contra que, porque perdió el control del vehículo. O sea, perdió el control, pero no explican cómo, en que
modalidad. Encima fronto angular derecho. Hay que hacer un esfuerzo para entender que es el sector fronto
angular derecho, gran parte podía llegar entenderlo, pero no todos a que se refiere con ese término.
El hecho tiene que esta PRECISO, CIRCUNSTANCIADO, EN CONDICIONES DE MODO, TIEMPO Y LUGAR,
RELATADO DE FORMA CLARA, con la mayor precisión posible.
Esto pasa mucho, sobre todo, los problemas de tiempo es una nulidad que no vale nunca, pero dice flor que
siempre la plantea, que se da mucho y es muy problemática en los casos de abuso, que pasa cuando la victima
no puede precisar cuántas veces la abuso, en que fecha, época, supongamos en casos intra familiar. Muchas
veces se terminan con condenas que ni siquiera pueden precisar la cantidad de hechos, ponen mas de dos
hechos o en al menos 3 ocasiones o mas. (No es lo mismo a efectos de la pena, si fue una, dos o mas veces.
Porque estamos hablando de un concurso real. Se empiezan a sumar los máximos). Como seria?
No es lo mismo que yo quiera plantear un agravio respecto de la, determinación judicial de la pena (seria a
cuantos años me condenan seria), si yo ni siquiera puedo decir de cuantos hechos se trato y es muy difícil
ejercer el derecho de defensa, cuando no te pueden procesar donde, como, cuando y ocurrió. Si bien como
acusado no tengo que probar nada, como demuestro algo que nunca ocurrió por ejemplo si me defensa es que
nunca ocurrió ese hecho. Como pruebo algo que no ocurrió si me no me dicen cuándo como, donde, como
ofrezco la prueba? Tendría que demostrar lo que hice durante 365 años durante 7 años?. Esto tiene un impacto
enorme. Esto está directamente vinculado con otro de los elementos de las garantías de defensa que es el de
probar y controlar la prueba, como prueba yo si no se de que manera donde, cuando, etc. muchas veces es
difícil probar al 100%. Pero lo que se entiende es que hay que hacer los mayores esfuerzos posibles para que
eso sea lo mas preciso posible. Porque se entiende que en definitiva cuando ha pasado mucho tiempo de los
hechos uno se olvida naturalmente las fechas, pero algo te acordas, en que circunstancias sobre todo en hechos
traumáticos (lo vemos desde la óptica de la defensa hablamos de garantías. Problemas que tienen este tipo de
hechos desde la óptica de la defensa). Lo cierto es que si a mi no me podes precisar en que contexto, como fue,
pero si describir el hecho, por ejemplo, yo para esa época tenía tantos años y que fue cerca de navidad, capaz
pueden relacionarlo a otro suceso histórico, ejemplo cerca del cumpleaños de tal. De alguna manera, alguna
precisión hay que dar, porque si no la defensa es imposible. Y ahí volvemos al concepto mismo de las garantías,
cuando el Estado no puede en definitiva cumplir con las garantías mínimas, tiene que tolerar que aunque el tipo
sea culpable quede en libertad, porque vos no lo estas pudiendo juzgar de acuerdo a todo lo que manda la CN.
Entonces esto es una terna puja, tiene que haber al menos un mínimo de precisión, porque si no la imputación
no es adecuada.
O cuando la víctima va a juicio y había contado que fue un hecho y en el juicio dice que en realidad fueron 25 y
en el juicio te quieren ampliar la acusación.
Entonces hicieron toda una primera parte del proceso por un hecho y ofreciste toda la prueba que se va a
discutir en juicio te abren el juicio y te dicen no fue un hecho, fueron 25 hechos, entonces como haces para
ofrecer esa prueba, si ya la ofreciste antes, (preclusión de los actos procesales). Lo que no puedo ofrecer (aca),
no lo puedo ofrecer (aca). Entonces como hago si me ampliar la acusación en el juicio? Acusación por la cual
nunca fue indagado, porque antes se lo indago por otro hecho histórico, no por 25 hechos. NO SE PUEDE HACER
ESTO. PORQUE ESTA MAL Y ESTO SE HACE EN LA PRACTICA.
Ejemplo de flor de un caso real, que ella declara que los dos hechos fueron en el mismo lugar en el dpto.
ubicado en ciudad de bs as y llega a juicio y dijo que se equivocó que el segundo hecho fue en provincia. Lo cual
afecto en lugar, lo cambio.

A esto que entendemos que es fundamental le tenemos que agregar: La imputación se compone por el HECHO
HISTORICO + …………. Estos son los dos componentes de la imputación. Partiendo de acá nunca al revés. El
hecho histórico define la calificación legal, no al revés. Pero en definitiva la calificación legal también es
contenido necesario de la imputación, porque como vimos, puede haber aspectos que yo quiera discutir, en mi
ejercicio de derecho de defensa respecto de la calificación legal, por ejemplo que no hubo dolo. Pero la realidad
opera al revés (nosotros razonamos, los latinoamericanos y los europeos continentales, razonando desde la
abstracción y descuidamos enormemente los hechos.) Blinder escribió un tratado monumental, su ultimo tomo
es para demostrar como el sistema, oral, publico y con jurados, esto comenzó a ocupar el lugar que
verdaderamente tenía que ocupar, (que son más importantes los hecho que la calif legal).
Nosotros siempre decimos, de que te acusan? De un homicidio, ejemplo.
A uno de EEUU se le pregunta de que te acusan? Y dicen de haber matado a tal persona el 21 de .. etc. En esa
simple diferencia de detallar, se juega todo. Nosotros vivimos en el reino de la abstracción de la ideología de la
idea, de las doctrinas. Por eso somos tan malos en términos de investigación, en términos de hechos, presentar
pruebas.
Esto es lo que sucede. Cuando vemos litigación adversarial vamos a tener que describir un hecho, un delito.
El segundo elemento entonces es:

El tercer elemento: el conocimiento de la imputación, esto no tiene mayor dificultades (ya lo vimos con andres),
que expliquen cual es el hecho histórico con todos estos elementos, que le hagan saber la clasificación legal,
que le hagan saber cuáles con las pruebas.

(Los problemas estudiarlos de maier, no lo vamos a ver en la clase)

El cuarto elemento: La congruencia, correlato entre fallo de imputación?

El quinto elemento: La posibilidad de controlar y probar la prueba, quiere decir que el imputado tiene que
poder, aportar un testigo.
Probar es demostrar, que pueda aportar testigos, para que cuenten como fueron los hechos. Que puedan
contar que yo estaba en otro lugar. Ofrecer pruebas, pueden ser peritos, que hagan una pericia, etc, siempre
rige el criterio amplio, la (amplitud probatoria). Esto quiere decir que tengo que poder ofrecer prueba de
descargo.
Controlar la prueba, quiere decir que pueda controlar la prueba de la acusación. Esto se traduce en participar
en los actos procesales de prueba que ofrece el fiscal. Dicen vamos a hacer una pericia, dicen bueno quiero ir a
controlar como se hace esa pericia, ofrezco un perito de parte o por ejemplo durante el juicio, que esto es lo
mas importante y lo que vamos a ver en el juicio de litigación, el fiscal trae un testigo. Así como yo puedo
hacerle preguntas a mi testigo, porque es mío también tengo que poder hacerle preguntas al testigo que trajo
el fiscal. Y si viene alguien que dice que o le robe el celular de tal o cual forma, yo tengo que poder sentarme y
hacerle preguntas también para poder esclarecer los hechos, tengo que poder ofrecer testigos, que esos
testigos tengan la posibilidad de declarar y tengo que poder controlar la prueba que ofrece la contraparte de la
acusación.
En el curso de litigación, vamos a ver esto en términos de testigos, que esta el examen directo (aca) y (aca) el
contra examen ** lo vemos en el curso de litigación.

El sexto elemento es la defensa técnica, acá si este es el último elemento. El abogado, tiene que ser de su
confianza, esto quiere decir que pueda tener la oportunidad de designar un letrado de su confianza o por
ejemplo de ser asistido por un defensor público y si no es de tu confianza, poder designar uno que lo sea.

Los pactos internacionales, establecen 3 gradaciones de defensa, el interés más importante, superior a
cualquier otro, arriba de todo es: que el imputado tiene derecho a defenderse por si mismo, a imponer su
voluntad de cómo se quiere defender y nadie se la puede sacar.
En algunas películas se ve que el imputado le dice al juez, que el abogado es un desastre, que lo hecho y le dice
que se quiere defender el. O el abogado le dice, no declares y el tipo dice y voy a declarar. O el abogado le dice
declara tal cosa y el imputado dice no, voy a declarar lo que yo quiero.

Siempre se reconoció y se reconoce internacionalmente, el derecho primordial de cualquier persona a lo que se

llama la defensa material, que es la defensa que hace la propia persona. Esto es muy importante, porque vamos
a tener problemas con nuestros clientes. Vamos a ver que como abogados le vamos a decir no hagas eso y
quizás tengamos razón, pero alguna vez nos vamos a equivocar y quizás a sus clientes le terminamos dando la
razón. Un buen abogado sabe escuchar mucho al cliente. Es muy importante. Aun así, siempre la persona tiene
que tener un abogado, va a ser imposible que un juez en materia penal que un juez autorice que una persona
vaya sin abogado a juicio. La lógica es contratar lo que yo quiero y sino viene el estado a proporcionar uno
gratis. Tiene que tener un estándar de calidad, casi de ganarse la confianza, pero lo mejor es que el designe a
quien quiere. Esos son los 3, el degrade de la defensa. Y como tiene que se esa defensa técnica, que sea eficaz.

Preg compa: en que si la persona no está de acuerdo con la estrategia o como lo está atendiendo el abogado,
puede pedir control?
La organización tiene que tener un sistema, de reemplazos que permita algo asi. Que es excepcional. La defensa
publica en que la mayoría de los imputados son pobres, no tienen plata para contratar un abogado. Van a los
defensores públicos y estos tienen que encontrar sistemas que traten en la medida de lo posible, acercarse a lo
que sería el abogado de confianza del imputado que va por algo en particular.
El estándar que tiene un defensor para poder ser defensor público es muy alto, tenes que pasar un montón de
concursos que para ser un defensor privado no. Vos como abogado vas te matriculas en el colegio y podés
defender a un tipo en un juicio. Para ser defensor oficial, que dentro de la escala de jerarquía del poder
judicial….. tenes que haber aprobado infinidad de exámenes, haber aprobado antecedentes, que hayan pasado
por filtros. Naturalmente en este país la defensa publica es muy buena, pero lo clave también está en la
eficacia. La defensa tiene que ser eficaz, esto significa, ejemplo, supongamos que voy a juicio y pongo un
abogado cualquiera y esa persona esta sentado como una planta en todo el juicio, no ofreció prueba, cuando el
fiscal trae la suya no pregunta nada y cuando le toca alegar, se lee dos páginas de defender y litigar y dice el
señor es inocente, sobreseído. No fue eficaz esa defensa. El tipo si tuvo un abogado ahí sentado, pero actuó de
abogado o fue una planta. Le sirvió de algo? Tuvo una defensa? NO. El problema está en la eficacia.
Materialmente no tuvo una defensa, porque NO FUE EFICAZ y si no lo es se violo durante ese juicio la garantía
de defensa.

Hay otro principio que es que la defensa tiene que ser eficaz y el defensor absolutamente leal con su cliente,
sino es un TRAIDOR, tiene que ser leal absolutamente. Si por alguna razón no lo quiere seguir atendiendo más,
le tiene que decir y guardar silencio absoluto y total, nunca va a poder revelar nada.
El defensor público no puede decir hasta acá llegamos, ahí se puede evaluar si hay alguna cuestión muy
particular, se puede evaluar una posible excusación (dice flor), peor ni eso dice flor. Andrés dice que no, que
igual lo tiene que defender, dice que si elegiste la profesión de defensor público, tenes que defender hasta
méngüele, Videla, etc. Así funciona el sistema acusatorio. En casi todos los juicios de lesa humanidad los
defensores son públicos. El defensor tiene que tener una lealtad tremenda. Los defensores tiene una pésima
reputación en la sociedad, porque nadie confía en que sean leales, de que siempre están una pierna en cada
estudio. NO SE PUEDE HACER ESO. El defensor público no puede no defender a una persona. Hay casos en que
te amenazan y también lo tenes que defender. Porque si no el estado estaría incumpliendo su misión de
proveer una defensa eficaz a quien no la puede pagar.
Lo que suele ocurrir es al revés que el defenso quiere defender a esa persona, pero la persona, no quiere.
Se defienden causas que son totalmente injustas, un abogado que dice esto no lo voy a defender porque es
injusto, se tiene que dedicar a otra cosa. Sino habría gente que no tendría que tener abogado. Ese es el
problema que tiene que ver con la lealtad, el abogado, sobre todo el defensor. La abogacía, surge como
cómplice de la inquisición. La abogacía no existió desde siempre, Socrates se representó a si mismo porque no
había abogado, para la época de los fantasmas de goya, empezaron a parecer tímidamente los abogados, eran
abogados que ponía el inquisidor para que después le contara a el lo que el imputado le había dicho, esa es la
historia de los abogados, fuimos cómplices del inquisidor. El abogado siempre se veía como un auxiliar de la
justicia, que como con su acción, colaboraba con el interés superior de la justicia, NO ES ASI. Un abogado lo
UNICO que tiene que buscar es que su DEFENDIDO SALGA DE LA CARCEL, no importa más nada, si eso es
injusto, no importa, para la justicia esta el juez, los jurados y el fiscal. El abogado no puede contribuir nunca
para conseguir la justicia a defender mal o a revelar ejemplo donde estaba el arma para esclarecer el crimen,
quedando con una pena mayor la persona que el abogado defiende. En ese caso la abogada estaba pensando
más en conseguir la justicia del caso, que en defender a su cliente. No se puede hacer eso un “vos decile donde
esta que yo después arreglo con el juez“ entonces dice el arma está en el cajón, entonces se esclarece el crimen
de la banda. NO SE PUEDE. Andres dice, que ellos están desesperado por sacar el sistema inquisitivo de la
cabeza de la gente.
En un sistema de estado de derecho conforme lo que establece la Corte interamericana existe lo que se llama,
el primado?? del caso, siempre refiriéndose a los abogados defensores, NUNCA el primado?? de la justicia .
Lo que hay que entender es que la justicia es importante para el fiscal y el juez. El que se dedica a ser abogado,
tiene que defender a su cliente y no puede supeditar nunca ese interés a ningún otro. Y por supuesto se lo tiene
que defender con reglas éticas dentro de la ley, pero sobre todo con lealtad.
Con esto cambia ABSOLUTAMENTE TODO el esquema, un abogado para ser eficaz va a tener que estar siempre
con su cliente cuando este declare ante el fiscal, cuando haya rueda de reconocimiento el abogado tiene que
estar ahí, para ver que no manipulen y digan que es otra persona culpándolo a el. HAY UNA OBLIGACION DE
LEALTAD TOTAL CON EL CLIENTE Y CON EL CASO. La JUSTICIA AFUERA, en tanto y en cuanto hablemos de la
defensa. Si hablamos del juez o del fiscal es otra historia. El fiscal tiene está obligado a averiguar la verdad, no la
justicia. El que imparte justicia es el jurado, tiene que decidir entre dos versiones en pugna, a veces es difícil.

(Leer esto de Maier)

Para que pueda ser EFICAZ, para que se pueda conseguir esto, vamos a necesitar la prueba de descargo, quiere
decir que nos van a tener que admitir todas las pruebas, peritos, etc, que digan que el tipo es inocente, no solo
eso sino controlar la prueba contraria, (esto lo vamos a litigar), la prueba de cargo.
Controlar la prueba es si me dicen que yo soy culpable, voy a tener la oportunidad de contraexmainarlo y tratar
de demostrar al jurado que ese tipo miente, que es contradictorio, o que no es lo que dice ser, etc. No
solamente todo esto dice Maier, sino que tengo que tener la posibilidad de expresarme, de alegar, de decirle al
jurado, lo que me aprecio a mi la prueba de cargo o de descargo. Es decir, “mire la prueba que trajo el fiscal no
existe”. No solamente que el jurado vea eso sino que tengo la posibilidad de poder darle un discurso al jurado,
que lo vamos a hacer nosotros, de poder decirle cual es mi visión del caso. SI TODO ESTO NO EXISTE EL
PROCESO NO ES VALIDO.
En el alegato se valora la prueba, toda la prueba que se discutió, en el alegato se valora, se explica porque hay
que tener eso en cuenta y porque no o porque hay que creerle a tal testigo y a otro no.

BUSCAMOS: La Constitución norteamericana la 6ta enmienda. Nosotros no tenemos una norma así, con ese
nivel tan fuerte de protección.
Contar con un juicio expedito…… Todo habitante de los EEUU tendrá derecho a un juicio rápido, ante un jurado
imparcial conformado por ciudadanos a ser informado de los cargos que se lo acusa y a confrontar con los
testigos presentados por el estado. (y además, que acá no está a la comparación por la fuerza pública si no
hubiere) ¿A que se refiere?.
Como me voy a defender si después no puedo hacer que traigan a los testigos. El sistema los tiene que traer si o
si, para que vayan los testigos digan lo que tengan que decidir y yo poder confrontarlos. Tiene nivel
constitucional primordial, por eso es que en el sistema este, decimos como le da tanta importancia A LOS
HECHOS y no a las categorías abstractas, a las leyes etc.

Esto básicamente es lo que estudiamos en el derecho a la defensa. Implica muchas más cosas, en las que no
podemos entrar tanto en detalles. La garantía de defensa no es solo tener un abogado, son mucho más cosas.
Son como eslabones de cadena uno tras otro.

Finalizamos esta garantía

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Vemos la primer parte de la otra gran garantía que tenemos:

GARANTIA DE NON BIS IN IDEM: PROHIBICION DE PERSECUSION PENAL MULTIPLE
La 6ta enmienda EEUU: Ninguna persona será detenida para que responda por un delito publible con la pena de
muerte u otro delito infame, sin… de una de denuncia o acusación formulado por el gran jurado, salvo en los
casos que se presenten en las fuerzas terrestres o navales o en la milicia cuando estas estén activas en servicio
activo en tiempos de guerra o peligro público.
Mas allá de eso lo que esta diciendo acá es, nadie ni una sola persona podrá ser acusada si no es primero por el
veredicto del gran jurado de 23 persona, es decir que no es el fiscal el que te acusa, el fiscal se lo tiene que
mostrar a 23 personas y esas dicen si va o no a juicio.

Tampoco podrá someterse a una persona dos veces por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir
daños corporales. Tampoco podrá obligarse a testificar contra si mismo, en una causa penal, ni se le privara de
la vida, la libertad, ni la propiedad sin el debido proceso judicial.
Nadie podrá ser perseguido mas de una vez, por un mismo delito. Eso es el NON BIS IN IDEM.
Entonces esto es de las garantías centrales de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, la Constitución
norteamericana, la tiene expresamente, en la 5ta enmienda.
En la primera enmienda tienen la libertad de expresión. Estarían dispuestos a bregar en todos los derechos
menos de ese.
La segunda es la que tienen el derecho a portar armas. Viene por varias cosas. Pero es porque quieren tener la
posibilidad de insurreccionarse ante un gobierno opresivo. Eso ha derivado hoy en un delirio. (Los
supremacistas blancos, dicen odiar al gobierno federal porque ven que es un gob tiránico que los quiere
voltear, etc, etnoces tienen en derecho a portar armas)
La tercera…
La cuarta, es la prohibición absoluta como garantía de poder tener una instancia en audiencia para poder
declarar nulas todas las pruebas obtenidas en violación a la garantía constitucional, eso se llama audiencias de
supresión. En cualquier momento si a mi, me detienen sin decirme los cargos, yo puedo ir ante un juez y decirle
que voltee todo el proceso.
La quinta enmienda., es esto de que nadie me va a poder perseguir dos veces por el mismo hecho. No
solamente dice perseguidos sino, que nadie podrá poner e riesgo mi vida o mi integridad corporal, mas de una
vez. No que te juzguen dos ves, etc. Que te imputen dos veces. ¿? Esta es una seguridad muy importante para
todos los ciudadanos de que en este país todavía estamos luchando brazo partido para lograr imponer, porque
no lo quieren asumir. Porque la manifestación más evidente de la quiebra de …… es la posibilidad de recurrir la
sentencia absolutoria. El fiscal o el querellante particular, en casi todos los códigos europeos y latinoamericanos
han optados por lo que se llama la bilateralidad recursiva, es decir, así como el imputado tiene derecho a
apelar, la acusación también. El imputado va a apelar la condena y el acusado va a apelar la absolución.
Si a mi me hacen un juicio y me absuelven. El fiscal recurre y dice es una vergüenza esta absolución, entonces el
tribunal revisor dice, tiene razón el fiscal, revocamos la absolución, por lo que te quieren juzgar de vuelta. Dicen
que esto no es un non bis in ídem y SI LO ES. Lo que están haciendo es perseguir, someter, los ingleses lo
llaman, doublé jo…¿? Sobre riesgo, doble exposición. Que es poner en riesgo dos veces a la misma persona y
esta persona que es absuelta después del juicio, recurre el fiscal, que lo vuelve a juzgar, es UNA DOBLE
EXPOSICION.

El problema es que los norteamericanos, y los ingleses que ni siquiera tienen constitución, pero lo tuvieron
desde siempre, tiene como una de las garantías más sagradas a (esta), pero en nuestra CN originaria no está, no
lo pusieron. La CN de 1853, es excelente dice Andrés. Porque no se puede hoy en este mundo, volver a hacer
una constitución, que por lo menos asegure garantías y libertades mínimas. Sin embargo, nuestra CN, que fue
hecha casi a imagen y semejanza de la Constitución del estado de Venezuela de 1817, que a su vez era una
copia de la constitución norteamericana, no puso la garantía del non bis in idem, como expresa. Pero sabemos
que tenemos un art 33 donde están todos los derechos, declaración y garantías no enumeradas. Pero al no
estar la corte tardo mucho en reconocerla. Ahora si esta porque desde que incorporamos al Pacto de San José
de Costa rica en 1994, en todos los pactos esta esta garantía expresa. , pero en nuestra historia política nunca la
tuvimos. Lo que podemos decir de esta garantía es que no puede confundirse (porque hay excepciones, que la
confunden muchísimo).

La garantía no es de orden penal, es de orden procesal.

(Porque de orden penal, por ejemplo, los Alemanes dicen, nadie podrá ser penado mas de una vez por un
mismo hecho, eso está mal. Después ellos lo restringieron)
Diferencia entre “nadie podrá ser penado mas de una vez por un mimo hecho” a “nadie podrá ser perseguido
penalmente mas de una vez por un mismo hecho”.
En que en la primera en la interpretación alemana no podes ser penado mas de una vez, pero aunque hayas
sido penado una vez, se podrían haber dado dos procesos (es una visión restringida del non bis in idem).
En cambio en la norteamericana, la de toda la tradición de commonlaw y los pactos internac de ddhh, es: nadie
puede ser perseguido penalmente es decir, mas de una vez. (Y por hecho no hablamos de delito). Porque si
fracasa la imputación por homicidio, podríamos perseguirlo por lesiones. NO ´PORQUE EL HECHO ES EL MISMO,
VOS YA LO AGOTASTE AL HECHO.
El non bis in idem tiene que ver con el acontecimiento. (El hecho es un acontecimiento histórico, singular de la
vida, con todas las circunstancias de tiempo, modo, forma… etc) ESO ES UN HECHO.
Pero nosotros como vivimos en las categorías del delito decimos, que la del homicidio fallo, vamos a ver si
tenemos suerte con otro delito menor, sobre el mismo hecho. NO SE PUEDE HACER ESO.
Esto es el sentido de la excepción.

Ejemplo, en civil la litispendencia, ejemplo, cuando nos inician un juicio civil en capital y nosotros vamos y
ponemos como excepción de litispendencia, están juzgando lo mismo en otro lugar. La base es la misma. Hay
un mismo proceso en otro lado por lo mismo y no puede haber dos procesos paralelos, dos procesos por un
mismo hecho. La base política es la misma.

3 REQUISITOS DE LA GARANTIA NON BIS IN IDEM, porque no es una garantía absoluta, como todas es relativa
y tiene algunas EXCEPCIONES, muy minimas:
Que se requiere para que esto proceda, cuando no se puede juzgar dos veces a la misma persona. Que es lo
que se requiere:
1. Que sea la misma persona, se lo llama identidad de sujeto.
2. Que sea el mismo hecho, se lo llama identidad de objeto. (La imputación debe ser idéntica y lo es cuando
tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona, el mismo hecho histórico. Por hecho
entendemos el acontecimiento hipotéticamente afirmado como real que sucede en un lugar y circunstancias,
de modo, tiempo y lugar. Volvemos a los mismos conceptos de ante. El único non bis in idem autorizado es la
revisión a favor del imputado). Lo que se prohíbe es el doble riesgo de condena. Si yo inicio otro proceso a la
persona automáticamente la pongo en riesgo de una condena. Por eso la clave está en persecución penal y no
en penado. Si en el primero me absuelven, en el segundo me lo inician de nuevo, tengo un segundo riesgo de
condena. Esto pasa con el recurso. Lo que prohíbe esta garantía, es poner al imputado por segunda vez frente a
un riesgo de posible condena, esa es una persecución penal múltiple. Por ende se entiende que esto solo puede
ocurrir cuando el propio imputado decide ponerse en ese lugar. O sea no me pueden poner ahí a la fuerza,
ejemplo no puede venir el fiscal y decir recurro a la sentencia absolutoria. Yo ya corrí un riesgo de condena, lo
corrí cuando me iniciaron el juicio. 26.00 min

Cuando me hicieron el juicio, me juzgaron, estaba corriendo un riesgo cierto de condena. Me podían condenar,
pero sin embargo me absolvieron. Entonces el acusador público no puede venir a recurrir la sentencia, porque
revive el riesgo de condena que ya se había neutralizado con la sentencia absolutoria. Por esto solo se puede
poner en este lugar el imputado.

3. La identidad de causa de la pretensión (se suele confundir con la identidad de objeto).

La identidad de causa, Tiene que ver con los delitos de acción pública y acción privada. Nosotros vimos 3 tipos
de delitos, de acción pública que los inicia el fiscal la investigación. Los delitos de acción privada, en que tiene
que venir la victima a denunciar y llevar adelante el procedimiento. Y delitos dependientes de instancia privada,
ejemplo los abusos en que tiene que denunciar la víctima, una vez que lo hace se lleva la investigación por parte
de un fiscal. Tiene que estar intrínsecamente relacionado con eso, tiene que ser la misma clase de delito.
Tiene problemas el tema de la identidad de causa.
(Cualquier sentencia de un juez o acusación de un fiscal tiene que estar identificada, con nombre y apellido).

La identidad de sujeto es muy importante, porque el non bis in idem, como garantía se aplica respecto de la
persona que está siendo perseguida. Yo puedo hacer un juicio 10 veces contra un mismo hecho, pero a
personas diferentes, pero junca contra la misma persona. La identidad del objeto tiene que ver con cual es el
acontecimiento, el hecho por el cual te están persiguiendo.
Maier, ve el problema en la identidad de causa, que es lo que queremos ver? Es esto que decíamos que en
principio es blanco o negro, una cosa es un hecho, otra cosa es la descripción legal, que la llamamos delito. Pero
hay veces que esto no es posible hacerlo. Entonces hay una apreciación de un hecho y otra apreciación jurídica
de algo que es fáctico.

Hay hechos, delitos y procesos, en que esto es muy difícil de escindirlo, ahí vienen los problemas. Maier lo trata
de este modo, el dice idem causa perende, es decir como que la causa que esta disputada tiene que ser la
misma, pero hay veces que nosotros tenemos problemas en lo que el llama, el acontecimiento real, que es
distinto de la valoración jurídica ya ahí tenemos algunos problemas.

Maier dice hay casos en los que es imposible describir un hecho si no se recurre a valoraciones jurídicas y allí
empiezan los problemas con el non bis in idem. Ejemplo, maier habla del homicidio, el genocidio, es lo mismo,
es matar gente. Pero uno es un homicidio y el otro un genocidio.
Vamos a ver si no repetimos otra vez esa persecución como vemos este problema acá. (Leer esto de Maier).
Pone todos delitos, apropiación de persona, quiebra fraudulenta, son delitos que se definen en el mundo de las
normas, no de los hechos.
Como base un hecho, pero tenemos que recurrir a concepciones normativas y ahí empezamos a decir, cuando
no se repite esto, ahi hay problemas importantes.

LIMITES AL NON BIS IN IDEM

Hay veces que vamos a juzgar 2 veces a una misma persona por el mismo hecho, pero son EXCEPCIONES
tolerables, entonces en el juicio, Mair pone un ejemplo en que están intentando hacer una estafa con plata
falsificada, entonces hay un concurso ideal, consistente del delito, por un lado de estada y por otro la
falsificación de moneda. El problema es que el delito de estafa es un delito local que va a ser juzgado por la
justicia de salta. Pero el delito de falsificación de moneda, es un delito federal, que va a tener que ser juzgado
por un juzgado diferente, federal, también en salta. Pero el juicio, no se va a poder hacer uno para las dos
prohibiciones. Se va a tener que a ver un juicio en uno y el otro en otra, contra la misma persona, es un
problema de competencia.

Maier pone otro ejemplo de que pasa cuando hay un concurso ideal entre un tipo que abusa de una chica y
después sale desnudo a la calle entonces será, abuso por un lado y exhibiciones ocenas por otro.
Las exhibiciones ocenas es un delito leve, es un delito de orden público y el fiscal lo puede perseguir de oficio.
Pero el abuso sexual solo puede ser perseguido, si la victima dice quiero, que se investigue. Puede ser que la
víctima se toma un tiempo largo, entonces al tipo le hacen el juicio por exhibiciones ocenas y después la victima
viene y dice, quiero que se lleve esto a juicio, después de 2 años lo del abuso y se le tiene que volver a hacer el
juicio por los mismos hechos, pero por el otro delito que faltaban. (Sería un mismo hecho uno es un delito
dependiente de una instancia publica y el otro de instancia privada).

La otra es una nueva institución que vino con el jurado, que se llama, jurado estancado, que es cuando el jurado
hace el juicio, delibera y sigue deliberando y le dicen al juez que no llegan a un veredicto unánime (pasa muy
poco esto). Entonces el juez los hace seguir unas veces más para ver si se destraba, no sucede y le dicen al juez
que siguen trabados. Entonces ahi el juez le puede preguntar al fiscal y al juez al querellante si desean continuar
con esa acusación, si los acusadores dicen que no, hay que absolverlo. Si los acusadores dicen que si, se puede
hacer un nuevo juicio ante otro jurado una vez más.

El estancamiento del jurado hace que se absuelva, son excepciones permitidas.

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