Régimen del proceso penal 10-9-21

LIMITES FORMALES A LA AVERIGUACION DE LA VERDAD

Vamos a comenzar la clase desarrollando el caso que nos quedaba pendiente que
era el procedimiento.

El problema que estamos viendo es la posibilidad de que apropósito de la

investigación de un delito se ingresen hacia ciertos ámbitos donde las personas tenemos
ciertos derechos constitucionales.

El tema acerca de los allanamientos y si las requisas se pueden o no hacer sin orden
judicial y cuáles eran los presupuestos habilitantes es un tema que ha derramado ríos de
tinta, que están muy trabajados lo cual no significa que están esclarecidos.

Lo importante es tener en claro siempre ciertos principios. Lo que estamos viendo es

que para llevar a cabo una investigación, dentro de los límites formales a la averiguación
de la verdad, es necesario recoger evidencias y para recoger esas evidencias es
imprescindible que se lleven a cabo diligencias que pueden impactar sobre ciertos
derechos o garantías constitucionales. Porque uno no puede creer que cuando hace una
investigación todo el mundo va voluntariamente a llevar pruebas. Eso no es así, las
pruebas se van a tratar de reunir sobre la base de una investigación que se hace. Esa
investigación tiene que tener un cauce legal. Para eso, lo que se hace es establecer reglar
que se encuentran en el código procesal. Ahora, ese código procesal funciona como una
reglamentación de las garantías constitucionales. Es decir, que nosotros tenemos que
interpretar la ley procesal, la tarea de investigación, sobre la base de cuáles son las
garantías constitucionales que se están reglamentando.

En líneas generales no existe ningún derecho constitucional que sea absoluto.

Siempre, salvo alguna excepción, ese derecho se ejerce o se interpreta según la
reglamentación que le da la ley. La ley lo reglamenta en alguno de sus aspectos con el
código procesal.

Cuando uno tiene que hacer una investigación penal impacta necesariamente sobre
tres ámbitos sobre los que las personas tienen garantías constitucionales:

1. La libertad ambulatoria. Una persona en un proceso penal puede ser

detenida sin que haya una sentencia que lo declare culpable. Este es un
primer ámbito de reserva constitucional. En qué medida puedo afectar la
libertad ambulatoria para investigar un delito, porque siempre esa es la idea,
no es para castigar, es para investigar un hecho.

2. Domicilio. Se refiere a la garantía de inviolabilidad del domicilio. Algunos

dicen que se refiere al derecho de propiedad pero es más amplio que eso
porque puedo ser un inquilino y como inquilino tengo la garantía de que no se
puedan meter en mi casa de manera arbitraria. Es decir, el segundo ámbito
que está constitucionalmente regulado es el domicilio, la inviolabilidad del
mismo.
 3. Ámbito de intimidad. Nosotros dentro de lo que se entiende como intimidad
es la posibilidad de definir qué es lo que queremos que se expanda al publico
o que es lo que queremos que este dentro de una esfera privada.

Respecto de cada uno de estos ámbitos, que se corresponden con garantías

constitucionales, para que estas garantías puedan ser reglamentadas el código procesal va
dando reglas.

Las reglas básicamente son, o que se puede proceder con orden judicial o que se
puede proceder excepcionalmente sin orden judicial. Por ejemplo, para detener el
artículo 280 y siguientes dicen que tiene que haber una orden escrita emanada de
autoridad competente –el juez- y tiene que fundarla. Pero además, el artículo 284 dice
cuando las fuerzas de seguridad pueden proceder a la detención de una persona y va
dando distintos supuestos: si la persona se escapo de un establecimiento donde estaba
detenida, si la persecución de una persona se produce de manera inmediata cuando se
escapa, etc. Uno de estos supuestos, el más problemático es el inc. 3 que dice “cuando
hay inicio vehementes de culpabilidad”. Después, hay un último incido que dice “en los
casos de flagrancia”. El artículo 285 dice cuando es flagrancia.

Cuando uno pasa a la inviolabilidad del domicilio hay una regla que es la del artículo
224 que dice que existe un camino por el cual uno puede ingresar a un domicilio. Eso es
con una orden escrita emanada de autoridad competente que este debidamente
fundada y además, tiene que tener otros tres requisitos, el lugar donde van a ir, las
cosas que van a ir a buscar.

Cuando tienen que obtener evidencia que está en la ropa de las personas ya no
tienen que ingresar a un domicilio sino que ahora están en la vía pública ahí la regla que
juega es la del articulo 230 en donde se reglamentan las requisas y explica otra vez
cuales son estos requisitos.

Tanto en las órdenes de allanamiento como en las requisas también existen las
excepciones que vimos antes en la detención de personas. Acá también existe la
posibilidad de que se allane sin una orden judicial y que se requise sin una orden judicial.
Eso está reglamentado en el supuesto del allanamiento en el artículo 227 y en el caso de
la requisa en el artículo 230 bis que son los supuestos que se pueden requisar sin orden
habíamos dicho que ese artículo tenía dos supuestos:

1. Uno de ellos donde decía que cuando existieras circunstancias previas y

concomitantes al hecho que hicieran presumir fundadamente que habían
elementos de un delito que una persona estaba llevando consigo. Decía que
cuando existían esas circunstancias y la persona estaba en la vía pública la
policía podía requisar –revisar las pertenencias y eventualmente secuestrar lo
que se quiere llevar-.

2. Un segundo supuesto era cuando se disponían operativos públicos de

prevención. Era como un supuesto independiente. En ese caso, la última parte
del artículo 203 bis decía que la policía puede revisar automóviles y las
pertenencias. Esa última frase que tiene el artículo es producto de una
modificación que se produjo por el año 2000 a través de la ley 25.434.

Recapitulando, se ingresan a estos ámbitos con una regla que es la orden del juez.
Excepcionalmente se ingresa sin orden del juez en los supuestos que establece la ley.
 Sacando los operativos públicos de prevención en los tres supuestos detenciones sin
orden, allanamiento sin orden y las requisas sin orden-, el centro del problema, lo que
dispara la posibilidad de que alguien sea sujeto pasivo de una diligencia es que se pueda
construir respecto de esa persona una sospecha. El Estado no puede investigar un delito
respecto de una persona determinada si no hay una sospecha. Ni siquiera el juez puede
hacerlo porque si va a detener tiene que tener una sospecha respecto de una persona y
tiene que fundarla. Si va a meterse dentro de la casa pasa exactamente lo mismo, tiene
que explicar cuál es la sospecha que le permite a él considerar que ahí hay una evidencia
que resulta útil para una investigación y lo mismo pasa con la requisa. Este presupuesto de
que exista una sospecha es lo que también tiene que tener en cuenta la policía/fuerza de
seguridad. Es decir, que para que exista una investigación penal y que se pueda dirigir
contra una persona determinada, respecto de esa persona determinada tiene que existir
una sospecha. Esta es la idea central. Si ustedes pierden de vista este elemento del
análisis es cuando comienzan a aparecer los problemas. Con esto solamente comienzo a
resolver la cuestión. Lo que tenemos en claro ahora es que si no hay una sospecha la
policía no puede investigar a una persona determinada.

¿Cuál es la intensidad que tiene que tener esa sospecha para que yo pueda
meterme en la casa de una persona sin orden o me pueda poner a revisarles las
pertenencias cuando está en la vía publica?

Esta sospecha, que es lo que en la jurisprudencia norteamericana se llama stop and

frisk –te paro y te reviso-. Esta cuestión de cómo se define el nivel de sospecha impacta
sobre garantías constitucionales, por eso es tan complejo a la hora de cómo uno debe
determinar esto. Los derechos afectados son:

 el de la intimidad porque no tengo que hacer público lo que quiero tener en

mi ámbito privado
 la dignidad y la integridad física y moral que tiene cada una de las
personas. Fíjense el nivel de injerencia que tiene que me van a sacar la ropa
 libertad ambulatoria, Este es my importante porque acá también hay un
problema con la construcción jurisprudencial de Fernández Pietro. Cuando
hago una requisa también estoy restringiendo la libertad ambulatoria porque
no puede concebirse que yo empiece a palpar a una persona si previamente
no la detuve. En Fernández Pietro intentan hacer una diferencia pero esa
diferencia no es correcta porque cuando te paro estoy interceptando tu
derecho a transitar libremente.
 Derecho a no soportar injerencias arbitrarias o abusivas en nuestra vida
privada. Este es un derecho extremadamente valioso porque perder esta
facultad nos complica.

Entonces, frente a este desarrollo el problema que encontramos en nuestro caso es

si esas sospechas existían o no existían para que el procedimiento policial respecto de
estas tres personas fuera valido.

El tema del consentimiento es un tema en el cual debemos advertir que cuando se

trata de personas que están siendo sujetos pasivos de un procedimiento de estas
características su consentimiento no es válido porque se encuentran sometidos a una
custodia policial. Además, es muy difícil concebir que cuando se es sujeto pasivo de un
procedimiento digas legítimamente que te revisen cuando se sabe que tiene evidencias
que de ser secuestradas lo van a terminar incriminando.
 ¿Cómo se hace para saber si existe ese estado de sospecha que justifica que la
policía revise el auto?

Bueno, la verdad es que es bastante confuso y difícil establecer reglas generales. La

jurisprudencia ha ido construyendo criterios orientativos.

En el fallo Daray se hace referencia a un supuesto que ocurrió en la provincia de

Mendoza. Una persona va en un auto importado, la policía le pide los papeles, la persona
los muestra y como la policía no se conforma lo invita a la seccionar. Cuando la persona
llega a la seccional confiesa que ese era un auto que se había importado en un régimen
específico que era para autos de diplomáticos, lo cual no era legítimo. A partir de esa
confesión se dispara un procedimiento que termina siendo imputado el cónsul de Paraguay
y en consecuencia se genera una intervención de la corte porque tiene competencia
originaria. La corte dice en ese caso que esa invitación que le hacen constituía una forma
de detenerlo y que no había sospecha, ni causa probable que justificara el procedimiento
desde el momento que le sacan los papeles hasta el momento que lo llevan a la comisaria.

En el fallo Fernández Pietro pasa algo muy parecido a lo del caso. Se trata de una
automóvil que circula en Mar del Plata donde la policía lo para, no tenia luces ni patente y
lo requisan. Secuestran una serie de evidencias que terminan incriminando a estas
personas, tenían drogas y armas. La importancia es que la posición mayoritaria dice que el
procedimiento es legítimo estableciendo un criterio menos intenso que es lo que se había
establecido en el fallo Daray y la minoría dicen que no. La discusión pasa porque se
empiezan a explicar ciertos conceptos que son conceptos que nos permiten interpretar
racionalmente en problema. El primer concepto que se aplica en el caso y pasa saber
cuándo hay una sospecha es el que se llama de causa probable. Para que alguien pueda
ser sujeto pasivo de un procedimiento tiene que haber una sospecha y esta sospecha
significa que tiene que tener la identidad de una causa probable. Ahora, a la hora de definir
que es el concepto de causa probable es donde empezamos a ver que no es tan claro
porque en definitiva lo que se dice en un caso de estas características es que causa
probable sería aquella que una persona razonable frente a este caso admitiera como que
efectivamente existe una sospecha. Se utiliza criterios como el buen hombre de negocios,
el pater familia y eso. Este criterio surge de un fallo de los Estados Unidos que se llama
Terry Vs. Ohio (1968).

Aparentemente, habría un estándar menor. Es decir, como que la causa probable

debería tener una especie de escalón previo menos intenso en cuanto a la sospecha que
se llama sospecha razonable. Esto surge de otro fallo de la corte de Estados Unidos que
es Alabama vs. White. La diferencia entre sospecha razonable y causa probable no es
clara. Pareciera ser que tiene una menor entidad, como que en el caso de una duda habría
que ver. Ahora, de manera específica, cuando se trata de requisa o de automóviles la
jurisprudencia construye otro criterio que sería como un estándar todavía menor que se
ingresa a un criterio de situación de urgencia.

Causa probable  > Sospecha razonable  > Situación de urgencia

Este último concepto de situación de urgencia en relación a los automóviles surge de

otro fallo de la corte de los Estados Unidos que es Carroll Vs. The United States que se
conoce como la excepción de automotor. Porque dice que una cosa es que tenga que
requisar a una persona que se va cambiando y otra cosa es que tenga que requisar un
automóvil porque si no lo hago en ese momento el automóvil se me va y no lo veo más. Es
decir que a la sospecha uno le sumaria una situación de emergencia. Cuando más urgente
es la situación es estándar de sospecha baja.

Después, hay un último criterio que en realidad es una forma de interpretar todo lo
anterior como una nueva pauta de razonamiento que se llama análisis de las
circunstancias totales del caso, tengo que ver la pintura completa, tengo que ver todo lo
que pasa, si es de noche, si van 3 en el auto, si no tiene patente, ver en qué lugar lo paro,
cuantas personas van adentro pero también cuantos son los policías. Porque hay un dato
que es importante y juega en todos los casos y es que en la medida en que el
procedimiento que se va a desarrollar pueda importar un riesgo para el o los agentes que
lo realizan o eventualmente de terceros, en la medida en que existe ese peligro es algo
que también se pone en la balanza y que autoriza a avanzar en un procedimiento porque si
soy solo un policía y hay dos personas si no los reviso rápidamente puede ser que uno
saque una pistola y me mate. Entonces, este es otro elemento que se tiene que tener en
cuenta.

Con esto se construyen reglas de análisis que son las que tenemos que llevar al
caso y tenemos que ver en qué medida en el caso esto ayuda a tomar una decisión. Pero
también en cualquiera de esta situaciones lo que siempre va a tener que hacer las
fuerzas de seguridad es mostrar o presentarle al juez cual eras las razones externas
objetivas que le permitían, o que lo llevaban a sospechar. Ya sea para causa probable,
sospecha razonable, situación de urgencia o el análisis de las circunstancias totales del
caso. En cualquier caso son circunstancias externas, es decir, que la idea que la fuerza de
seguridad puede ampararse en razones que solamente ellos saben, que llevan in pectore –
en su fuero intimo-, no alcanza, siempre tiene que haber un rasgo objetivo. Además, ese
rasgo objetivo tiene que ser documentado para que cuando se lo lleven al juez se lo pueda
demostrar. Eso es lo que tiene Fernández Pietro y Daray. Y, en Fernández Pietro la
ventaja que tiene es que como hay dos posiciones cada cual da sus mejores argumentos
donde la disidencia de Petracchi es la más ilustrada.

Recapitulando, para que tenga un procedimiento que sea legal tengo que tener
sospecha contra una persona, sino no se puede hacer el procedimiento. Y, esa sospecha
tiene que tener determinada entidad, esos criterios lo que te dan es esa entidad.

Eso no alcanza para saber cómo opera esa última regla del artículo 230 bis.
Debemos preguntarnos si en el caso de operativo de seguridad la policía puede proceder
sin sospecha individualizada.

Wyoming Vs. Houghton tiene que ver con requisa de automotores.

El código procesal es para investigar delitos, no para prevenirlos. La idea de una

finalidad preventiva en la legislación procesal no tiene cabida porque no es congruente con
las garantías constitucionales. Si uno quiere investigarlos de manera legítima no puede
sortear nunca la existencia de una sospecha porque ni siquiera el juez puede hacerlo.

Toda esta evaluación está muy bien hecha en un dictamen que presento Javier De
Luca y que habla de estas cuestiones que son los operativos públicos de prevención del
artículo 230 bis. El dictamen es en una causa que se llama Machado Aníbal S/ recurso de
casación.

Volviendo al caso, había ciertos elementos que nos permitían afirmar si contraíamos
o no la situación de causa probable, sospecha razonable, excepción de automotor. Bueno,
las circunstancias que se refieren en el caso acerca de que no tienen patente y no tiene
luces son circunstancias que por sí solas no justifican una requisa, son circunstancias que
tienen que ver que un auto pueda o no circular y hasta ahí es lo que puede hacer la policía.
Puede para, verificar si las luces funcionan, puede pedirles a las personas que muestren
los documentos que permiten circular pero no habilita al policía a pedirle que abra el baúl y
ver lo que tiene adentro. Sin embargo, el caso tiene un ingrediente que no tiene Fernández
Prieto y es que hay un operativo público de prevención que no es algo que surge al boleo,
sino que surge como consecuencias de delitos que se cometieron en un ámbito
determinado. Con lo cual, es lógico que la policía empiece a investigar de una manera más
intensa.

Referenciados de una manera específica, y esto el caso no lo dice, hay que verificar
o habrá que ver si la policía está teniendo información de que hay personas que circulan
en un determinado auto y tienen determinadas características que lo conecta con esos
hechos delictivos que ocurrieron una hora antes. Esto el caso no lo dice pero es un
elemento para tener en cuenta pero no porque sea un operativo publico de prevención
genérico, sino porque es una orden de servicio que específicamente trata de investigar
delitos que ya se cometieron. Ahí ven que hay una conexión, no es una operación de
pesca. Si hay un hecho precedente y la policía tiene una directiva lógica que tiene que
desarrollar como parte de su trabajo entonces si habría una conexión. Siempre teniendo
estas advertencias, que las razones siempre tienen que ser objetivas, no pueden ser in
pectore de la policía, y segundo, es que en cualquier caso la legitimidad del
procedimiento no se justifica ex post. Siempre la situación cuando sea objeto de una
evaluación judicial tenga en cuenta que tiene que haber una situación ex ante que la
justifique. Esto se los digo porque había muchos fallos de la cámara de casación que
decían que se justificaba con que cuando lo abrieron estaba la droga. ESO ES LO QUE
NO DEBERIA SER TOMADO COMO UN CRITEIRO DE ANALISIS.

En el caso, en principio el procedimiento no es válido pero si hubiera una

conexión con el hecho precedente que está investigando la policía en ese caso el
procedimiento se ajusta a derecho. Lo que la policía obtiene es evidencia que después
sirve para que esas personas sean tenias por culpables pero esta situación no es
legitimable por las personas que son sujetos pasivos. Es decir, el consentimiento que
preste la persona que está siendo objeto de la medida no es válido porque se presume que
ese consentimiento en ningún caso puede justificar una autoincriminación.

La regla de exclusión tiene una base constitucional, es decir, hay ciertas clausulas
constitucionales. Por ejemplo, si analiza los fallos de la corte de los Estados Unidos van a
ver que ellos citan distintas enmiendas. Citan la cuarta enmienda que es la que tiene que
ver con que nadie puede ser objeto de allanamientos ilegales o arbitrarios, la quinta que es
la que se refiere a que nadie puede ser obligado a declarar en su contra, la sexta que es la
que dice que uno tiene derecho a tener un abogado y la enmienda 12 que es la que dice
que se tiene derecho a un debido proceso legal. Más o menos todo esto lo tenemos en el
artículo 18 que es el núcleo de nuestras garantías. También el artículo 19 que es el
principio de reserva y todos los pactos que tenemos incorporados a partir del artículo 75
inc. 22. Todo este argumento normativo, constitucional y legal se apoya en dos principios
que ya tiene que ver más con un contenido doctrinario:

1. El poder judicial no puede beneficiarse de un delito. Si la policía para

investigar comete un delito eso no puede darle un resultado. Esto se llama
integridad judicial o judicial integrity.
2. El efecto disuasorio. Esto es una cuestión central. Porque si a las fuerzas
de seguridad les permitimos actuar fuera de la ley no vamos a tener
mejores fuerzas. Por eso, una de las bases argumentales es este efecto
que en la jurisprudencia americana se llama deterrent effect. Es decir, que
no se pueden consentir violaciones porque lo que queremos es tener
fuerzas de seguridad mejores. Entonces, ese efecto didáctico le decimos
que investiguen bien porque cuando llegan a tribunales lo que hicieron no
sirve para nada, al contrario, van a terminar sancionados. Si no hacemos
eso y hacemos la vista gorda, van a tomar el atajo de investigar de manera
abusiva.