TEMA 5: La cláusula constitucional del Estado de Derecho: sus exigencias y límites

necesarios para las Administraciones Públicas

1.- Sujeciones específicas de la Administración Pública (su carencia de libertad), inherentes al principio de legalidad
(vinculación positiva): A) Previa norma, jerarquía normativa e inderogabilidad singular de las normas. B) Sumisión a los
principios generales del Derecho y, en particular, al principio pro libertate y al principio de igualdad, ante la ley y ante los
beneficios y cargas públicas. C) El principio de competencia. D) El principio de proporcionalidad. E) El principio de
Juridicidad y debido procedimiento. F) La especificidad de la contratación pública y de los derechos reales de titularidad
pública. G) El régimen específico del empleo público.

2.- Subordinación de la Administración Pública al Poder Legislativo: A) Su distinción y separación (criterio y fundamento).
B) Especificaciones limitadoras de la Administración Pública relativas a su potestad normativa, derivadas del principio de
legalidad: la reserva de ley (auto-reserva y deslegalización); la delegación legislativa y las disposiciones extraordinarias y
urgentes del Gobierno con fuerza de Ley; la primacía de la Ley formal y sus modulaciones constitucionales; y el principio
de legalidad presupuestaria.

3.- La posición institucional respectiva de la Administración Pública y el Poder judicial y los privilegios e inmunidades de la
Administración ante el Poder judicial.

4.- La discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados, su control judicial.

Vamos a analizar las exigencias del estado de derecho del art 1.1 CE.

1.- Sujeciones específicas de la Administración Pública (su carencia de libertad), inherentes

al principio de legalidad (vinculación positiva).

La vinculación positiva significa que la administración sólo puede hacer aquello que le permite
la ley, mientras que la negativa permite realizar todo a excepción de lo que la ley prohíba
(vinculación negativa tienen los particulares).

En ese sentido, tenemos que analizar todas esas sujeciones de la administración a la ley.
Partimos de que la AP ejerce potestades sujetas a unas sujeciones que son la otra cara de las
potestades (doctrina de privilegios en más y en menos).

Las sujeciones (o privilegios en menos) consistente:

A) Previa norma, jerarquía normativa e inderogabilidad singular de las normas

a.1) PREVIA NORMA

El art 131 CE, se refiere a “sometimiento pleno a la ley y al Derecho”, la administración tiene
que estar habilitada expresamente en las normas.

La norma previa también se concreta en la exigencia del procedimiento a la hora de realizar

sus potestades. Ese procedimiento está contemplado en el art 105 c) CE; establece una reserva
de ley para este proceso. La ley que desarrolla este art. es la ley 39/2015 que establece un
marco.

Los procedimientos de actuación de las administraciones normalmente las establecen las

mismas en base a la ley, se llaman “reglamentos procedimentales”. Se incluyen en estos las
diferentes leyes sectoriales, para regular los diferentes asuntos gubernativos, cuando la
administración resuelve recursos administrativos. Aunque lo habitual, en los distintos sectores
de la administración, es que esta se sujete a normas que ella misma adopta para hacer posible
la aplicación de las leyes en los diferentes ámbitos de actuación de la administración. La
administración se autovincula mediante los reglamentos procedimentales que han de respetar
la ley básica de procedimiento administrativo común (ley 39/2015).

Por tanto, este principio se constitucionaliza también con los fines concretos y
predeterminados que debe seguir la AAPP, no valen fines genéricos, se tienen que imponer
por el OJ de manera concreta; sino habría un arbitrio. A esto se refiere el art 106.1 CE cuando
se dice que los tribunales administran las potestades reglamentarias así como sus fines.

Por último, el art 106.1 de la ley habla de la nulidad radical de una actuación. Esto significa que
no se puede subsanar y que se podrá hacer valer en cualquier momento, dentro de unos
límites. Hay que poner en relación con la presunción de legalidad que hace la AP, se presume
válido y habrá que demostrar que es inválido para que deje de tener efectos jurídicos.

Hay que aclarar que cualquier infracción del OJ implica la invalidez del acto.

La invalidez de un acto administrativo comporta que se infringe el OJ, pero según el tipo de
infracción puede ser de dos tipos:
 la nulidad radical o absoluta es una nulidad de pleno derecho que es insubsanable
 la nulidad parcial es una anulabilidad y, por ello, se puede subsanar con el paso de
tiempo
La diferencia desde el punto de vista de los efectos jurídicos se encuentran en los artículos 47
(radical) y 48 (relativa) de la ley 39/2015.
Es importante declarar la invalidez ya que es igual a declarar la anulación, y el efecto de la
anulación es que este acto dejará de producir efectos desde que se dictó (ex tunc).

Hablando de previa norma debemos ser consciente de que existen normas legislativas y
normas reglamentarias. La propia administración es la que se auto vincula a estas normas
reglamentarias pero siempre siendo subordinadas a la ley; esto comporta el principio de
primacía de la ley: la ley siempre prima con respecto al reglamento art.128.2 ley 39/2015.

a.2) JERARQUÍA NORMATIVA

La jerarquía normativa se da una relación entre normas que pertenecen a la administración,

las normas del reglamento superior deroga a las de reglamento inferior (ej: orden ministerial
no puede contradecir un reglamento aprobado por el consejo de ministros, un real decreto; si
lo hace es ilegal luego invalida).

a.3) PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LAS NORMAS

Principio de inderogabilidad de los ordenamientos de las normas y actos administrativos

(decisiones concretas ej: carnet de conducir otorgado de acuerdo a los criterios normativos
previos que ya existen).

Este principio está en el art 37.1 y 37.2 de la ley 39/2015 (estudiar):

Artículo 37. Inderogabilidad singular.

1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo
establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un
órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.
2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una
disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas
recogidas en el artículo 47.
Este art 37.2 establece una causa específica de nulidad radical, este principio y el cual no se
predica de cualquier decisión de la administración porque los órganos superiores son los
únicos que tiene potestades normativas mientras que los de rango inferior no tienen potestad
normativa.

La inderogabilidad singular de los reglamentos, significa que , mientras estén en vigor y

resulten aplicables a un caso concreto, no se pueden dejar de aplicar, aunque el órgano que
quiera dejar de aplicarlo sea de rango superior a aquel que lo emitió. No puede haber leyes
singulares para resolver una caso concreto, porque las leyes están para crear normas
abstractas según la Constitución. Todo lo que suponga una excepción a una norma general,
(una ley de caso único) supone una vulneración al principio de igualdad ante la ley.

B) Sumisión a los principios generales del Derecho y, en particular, al principio pro libertate y
al principio de igualdad, ante la ley y ante los beneficios y cargas públicas.

Esto se fundamenta en el art 103.1 al final, estos principios son sustantivos e inherentes a la
racionalidad humana, a pesar de no aparecer en ningún artículo. Por ej el: principio Primum
non nocere (primero no hacer daño) o el principio de la buena fe (no engañar a otros). En el
ámbito jurídico público, estos principios del derecho han sido constitucionalizados.

El principio pro libertate (cuando la interpretación de una norma sobre la libertad sea dudosa,
se resolverá a favor de la libertad, no en su contra) este se desprende del art 10.1 CE. Así
mismo el art 9.2 CE (“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”) está también al servicio de la
libertad general, para que sea un reconocimiento real y efectivo.

Sobre la base de este precepto, cierto es, se ha abusado para fundamentar la llamada
discriminación positiva que en ocasiones pasa por encima de la libertad. La igualdad es
relativa, es ante la ley y, por lo tanto, esta tiene que ser igual; es otro principio general del
derecho relativo, si fuera absoluto se comería a la libertad (ej: URSS).

El principio de igualdad es relativo a la libertad, tanto que se reconoce en el apartado de la CE

relativo a los derechos fundamentales y las libertades públicas. Se proyecta, aparte de en el
art. 14.CE en el 31 de esta misma. En relación con el derecho administrativo, el principio de
igualdad se proyecta en dos aspectos fundamentales: la expropiación forzosa (33.3 CE) y la
indemnización por lesiones derivadas de la actuación de la administración pública (en el art
106.2 CE).

C) El principio de competencia.

Este principio se refiere a que cuando la administración actúa solo lo puede hacer en aquellos
ámbitos en los cuales esté habilitado por la norma previa, tanto desde el punto de vista
material y territorial, si no está habilitado entramos en una nulidad radical.

Hay otro tipo de distribución de la competencia, que es la competencia funcional o jerárquica,

referente al nivel que ocupa el órgano en la jerarquía administrativa.

También, una competencia a nivel de materias, donde se atribuye materias a distintos

componentes a los órganos de la administración

El ámbito de competencias que tienen las otras zonas territoriales están establecidos en la CE
(art 149 y 148) y sus estatutos; recoge las materias exclusivas del Estado y las asumibles por las
CCAA.

Las competencias de las CCAA asumidas por los estatutos de autonomía son exclusivas,
siempre que no interfieran en las competencias del Estado. Este será el encargado de
garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus facultades, por ello las
competencias de las CCAA también serán reguladas por el Estado. Las competencias de las
CCAA exclusivas, están sometidas a la regulación del Estado. Las potestades reglamentarias de
la administración tiene que respetar estos límites competenciales.

Luego existen sujeciones especiales respecto a la contratación y los derechos reales, tiene una
regulación específica en ley 33/2003 (derecho real) y su razón de ser es el papel de la
administración como gestor. Los bienes de los aapp son de la generalidad.

También existe una especificidad de los procedimientos para contratar, hay dos reglas ley
9/2017 no puede contratar como un particular tiene una sujeción especial, tiene que justificar
el contrato, la admin cuando contrata tiene que seguir un procedimiento y justificar por qué
persigue esa prestación; no tiene libertad, tiene discrecionalidad. Es fake que exista la libertad
de pactos; del art 1256 CC la establece pero hay un art que quiere ser el trasunto? de las AAPP
Todos los contratos firmados por las aapp son formales y se establecen en el momento de la
firma, no obstante este no puede modificar ni una coma la orden administrativa previa que
autoriza a la firma de este contrato.

El régimen específico del empleo público (ya visto PÁG. 22)

Nos volvemos a encontrar con que la administración pública carece de libertad a la hora de
decidir quiénes van a ser los servidores públicos y en qué régimen. Existe un texto refundido
del estatuto de 2007 (refundido en 2015) que dice que los empleos de la administraciones
públicas que comporten una participación directa en el ejercicio de potestades de la admin
pública deben asignarse a personas que sean funcionarios públicos, en un régimen normativo
no contractual. Esto se debe a que son personas que se integran en la estructura pública, que
le dan estabilidad y activan su voluntad, y como la administración es un poder público se
encargará de ello.
Por el contrario, los empleos que no supongan este tipo de participación o responsabilidad,
cabe que los empleos a los que recurra la administración sea personal laboral, con una relación
privada, sometida a los estatutos de los trabajadores. Esta sujeción a régimen funcionarial
tiene su fundamento en la estabilidad del funcionamiento de la administración.

Artículo 128. Potestad reglamentaria.

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con
lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local.
2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que
la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con
respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos,
exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.
3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición
administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

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D) Principio de proporcionalidad

Este principio significa que la administración pública está obligada a adoptar los actos o decisiones que
tome, respetando dicho principio, que significa que debe tomar las medidas exclusivamente necesarias
para poder lograr su objetivo, no puede restringir la libertad de los ciudadanos sin necesidad; es decir, si
los medios son acordes a los fines.

Este principio se deriva del artículo 106.1 CE que dice lo siguiente: Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento
de ésta a los fines que la justifican. Asimismo, en el artículo 9.3 CE se establece lo siguiente: El
principio se encuentra implícitamente en este artículo 106.1 y de manera general este
principio deriva del de no arbitrariedad. Desde el punto de vista legal tenemos que remitirnos
al artículo 4.1 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del sector Público.

Art 4.1 de la Ley 40/2015 dice: “Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus
respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos
individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una
actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva,
motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación
para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato
discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados
obtenidos.”

E) El principio de juridicidad y debido procedimiento

El principio de debido procedimiento contemplado en el artículo 105 c) de la CE: El

procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado,

En este artículo se encuentra una reserva de ley, que es la base constitucional de este
principio, la administración dicta actos pero no lo puede hacer al margen del procedimiento
que tiene que tomar. En caso de que la administración pública actúe prescindiendo totalmente
del procedimiento correspondiente, nos encontramos una vía de hecho (sin competencia en la
materia) y además es radicalmente nula esa decisión.

El artículo 37 de la ley 39/2015, dice que los actos administrativos radicalmente nulos lo son
siempre que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria.

Las consecuencias:

Como privilegio en menos está el que cualquier cosa que decida la admin unilateralmente
tienen que tomarla siguiendo un procedimiento normativo que asegura su legalidad; estos
procedimiento de actuación se definen por la propia administración, se auto vinculan, en los
diferente campos; son los reglamentos procedimentales, que son ejecutivos de la ley 39/2015
y estos permiten la aplicación de la ley.

En cuanto al principio de juridicidad, se encuentra recogido en el artículo 97.1 de la ley

39/2015, establece que la aapp no puede realizar actuaciones materiales limitadoras, sin que
previamente se haya adoptado la resolución que la habilite y la sirva de fundamento jurídico.

Art 97.1 ley 39/1015: 1. “Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación
material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que
previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.” (A ojos de
esta loca es tautológico, está mal redactado)
Tiene que haber un presupuesto jurídico formal o declarativo para toda actuación material de
la administración y en particular cuando se trata de una actuación material delimitadora que
limita la actuación de quienes la padecen .

El art 97.2 agrega que la administración no puede ejecutar algo por su propia fuerza ya que
está obligada a notificar al particular interesado la resolución correspondiente a la hora de
realizar una actuación, como por ejemplo un embargo.

F) La especialidad de la contratación pública y de los derechos reales de titularidad pública

Con esto se quiere destacar que la posición de la adm.pública en relación con los bienes
públicos y en relación con la posibilidad de la administración de recurrir a los contratos para
cumpli fines publico deriva de su posición institucional al ser poder público, que supone su
papel como administrador o gestor de las cosas de todos.

Eso se traduce en que la administración no tiene libertad para disponer los bienes de los que
es titular, ni tampoco para contratar libremente.Hay que decir que cuando la ley de contratos
del sector público recoge un acto sobre la rúbrica libertad de pactos como paralelo al artículo
1255 CC, pero esta libertad e las aapp es falsa pq no es exactamente idéntico al del CC por que
los límites son otros y segundo porque la aapp no es un sujeto de libertad, y no tiene
capacidad para prestar su consentimiento ya que lo hace al contratar es aplicar las normas
previas. Tiene discrecionalidad pero no libertad.

Esto figura en la Ley 9/2017 y en la ley 33/2013.

G) El régimen específico del empleo público.

Existe una legislación básica que es la del estatuto básico del empleado público, se establece
que empleos deben ser prestados en régimen funcionarial, los que tienen una relación directa
con el ejercicio de (esta en la pag 23)

2) Subordinación de la Administración Pública al Poder Legislativo: A) Su distinción y

separación (criterio y fundamento). B) Especificaciones limitadoras de la Administración
Pública relativas a su potestad normativa, derivadas del principio de legalidad: la reserva de
ley (auto-reserva y deslegalización); la delegación legislativa y las disposiciones
extraordinarias y urgentes del Gobierno con fuerza de Ley; la primacía de la Ley formal y sus
modulaciones constitucionales; y el principio de legalidad presupuestaria.

En este apartado se quiere relacionar a la adm pública con el poder legislativo y con el poder
judicial.
A) Su distinción y separación (criterio y fundamento): posición relativa de la Administración
Pública con el legislador.

Históricamente la distinción entre poder ejecutivo y Poder legislativo: El legislativo crea leyes y
el ejecutivo (admin) este tiene que ejecutar la ley en los asuntos ordinarios no litigiosos.

Partiendo del constitucionalismo, esta primera distinción quiebra pronto desde el momento en
el se reconoce a las aapp en el ámbito continental europeo la facultad de adoptar normas,
subordinadas a ley y en su ámbito de organización interna, como ejercicio de potestad
doméstica pero pronto también va ha poder dictar normas con efectos externos aunque
también subordinadas a la ley.

En este sentido, hay que destacar que en el derecho anglosajón la potestad normativa de la
administración se manifiesta más tarde y se conoce como delegación legislativa que supone la
necesidad de que haya una ley que autorice caso por casa a la administración a adoptar una
norma orientativa, le fuerza administrativa anglosajona no tiene fuerza de ley sino de
reglamento.

Esta distinción se rompe cuando esta potestad normativa se le reconoce también a la

administración. Según el profesor Villar la administración pública equivale a la del gestor de
negocios; su posición institucional no es la de dueño del sector jurídico-público solo gestiona.

Mientras que el dueño va a ser el legislador, quien representa al pueblo, y al ser el dueño,
también puede adoptar decisiones singulares que equivalen a actos de disposición en nombre
del dueño; pero no impide que el dueño pueda realizar actos de disposición.

Por consiguiente, el horizonte normativo como elemento de distinción entre el poder

legislativo y el ejecutivo no se rompe, pues la naturaleza y la fuerza de obligar de las normas
emanadas de ambos poderes, son de distinta naturaleza. Los reglamentos tienen naturaleza de
normas de carácter secundario, vinculandose a la CE a través de la ley. Y tienen distinta fuerza
de obligar.

Las leyes como producto de la voluntad del legislador (leyes formales) vinculan no solo a la
administración sino que también al poder judicial; por el contrario esas normas secundarias o
administrativas autovinculan a la administración pero no al poder judicial, estando este
obligado a anular los reglamentos ilegales, art 6 de la LOPJ: “Los Jueces y Tribunales no
aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al
principio de jerarquía normativa

Mientras que la ley obliga al poder ejecutivo y al oficial, el reglamento obliga solo a la
administración.

Hay que destacar que la adm pública, excepcionalmente, tampoco se auto-vincula a sus
reglamentos cuando sean ilegales pero si lo hacen sólo en el caso de que resuelve recursos
indirectos contra esas normas, en los demás casos tiene que aplicar las normas vigentes
aplicables.

¿Qué es un recurso indirecto según la puta monja? Es la posibilidad de los particulares de

reaccionar frente a la aplicación de una disposición administrativa (actos, disposiciones,
normas….).

Contra actos administrativos sólo cabe el recurso, sin embargo, contra los reglamentos cabe:
  un recurso directo ante la JCA,
 un recurso indirecto en la vía administrativa, que posteriormente se derivará a la JCA.

La aceptación por valido de un recurso indirecto provoca su inaplicación (por orden de

la JCA)

Los reglamentos tienen carácter complementario ya que casi todos son reglamentos
ejecutivos, desarrollan leyes. Pueden ser de desarrollo que pormenoriza los preceptos legales
y complemento o bien pueden ser procedimentales que establecen los cauces formales
normativamente para hacer posible la aplicación de la ley.

Pueden existir reglamentos independientes que son aquellos reglamentos deban recurrir a la
CE directamente sin ninguna ley previa o interpuesta. Son poco habituales pero existen en el
ámbito doméstico, organizativo de la administración…; y además de ser poco frecuente, son
normas que serían primarias pero de forma eventual y transitoria. Posteriormente se tendrá
que adaptar a las leyes que regulan esas materias. Entonces, es de los pocos casos en los que
podemos hablar de normas administrativas primarias.

Se quiere resaltar que la potestad para dictar normas por parte de la administración es una
potestad subordinada siempre a ley, incluso en aquellos casos en los que existan reglamentos
independientes.

Pero hay preceptos constitucionales en los que se establece una reserva reglamentaria. Una
reserva reglamentaria es un ámbito en el que la constitución dota al poder ejecutivo la
competencia legislativa sobre un aspecto condicionando la actuación del legislador y de la
administración.

Por ejemplo en la consti gabacha hay pero la propia doctrina francesa (Chapus) ha destacado
que la reserva no desdice el valor superior de la ley en relación con el reglamento, porque
señala que la unidad de la realidad social sobre la que inciden las normas comporta que
incluso en esos ámbitos en los que constitución reserva al reglamento; las normas
administrativas que se adopten que no podrán contravenir principios y preceptos legales que
puedan tener que ver con ese aspecto de la realidad social.

En conclusión, el reglamento no afecta para nada y no puede ir en contra de la ley suprema,

contra esa realidad social.

Resumen: chapus dice que aunque la Cfr58, otorgue la competencia a los reglamento para
normar ciertos aspecto de la realidad social, estos reglamento no podrán contradecir la ley que
norme (aunque sea de manera tangencial) ese aspecto de la realidad social. (Es lo mismo todo
lo que más os guste)

En Españita sucede algo similar con la legislación autonómica, se atribuye esta por los
estatutos de autonomía a las CCAA, y esa legislación en todo caso tiene que respetar la
legislación básica del Estado que tenga que ver con esos ámbitos materiales. De modo que en
la medida en que la legislación autonómica tiene que respetar a la legislación básica se
convierte en legislación secundaria con naturaleza reglamentaria. Por ejemplo: la regulación
urbanística que corresponde a las CCAA no puede vaciar el derecho de propiedad que es
competencia estatal (todavía). El CC es básico respecto a esa regulación de las CCAA.

B) Especificaciones limitadoras de la Administración Pública relativas a su potestad

normativa, derivadas del principio de legalidad:

El principio de legalidad comporta vinculaciones con respeto a las facultades que tiene la
administración referente a su potestad normativa. Hay algunas limitaciones al principio de
potestad normativa de las aapp,

Reserva: es una anulación de un reglamento independiente, de modo que la administración no

puede regular aspectos vinculados a la ley.

La auto reserva de ley: es cuando una materia no reservada a una ley orgánica u ordinaria, el
legislador la regula a partir de un determinado momento por este cauce.

Deslegalización: La ley pasa a permitir la regulación por reglamento de una materia que antes
era exclusiva de ley. Es lo contrario a la auto reserva.

Delegación: el art 82.6 de la constitución se refiere al posible control de los reales decretos
legislativos, estableciendo nuevas capacidades al poder ejecutivo sin perjuicio de los
tribunales competentes. (el tc, puede seguir chequeando) (vota Junts)

El 86.1 CE(estudia y te jodes) limite potestad administrativa y que el decreto es transitorio.

Cuando una ley permite a un reglamento regir algo reservado a ley, el tc sigue
teniendo jurisdicción sobre este.

El principio de legalidad presupuestaria está en el art 134.2 134.4

3) LA POSICIÓN INSTITUCIONAL RESPECTIVA DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL PODER JUDICIAL Y
LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LA
ADMINISTRACIÓN ANTE EL PODER JUDICIAL.
En primer lugar decir que en la posición de una y de otra se encuentran diferencias. Esto se
debe a que la administración goza de unos privilegios e inmunidades. Vamos a analizar los
privilegios de los que goza la administración:

 EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD: Se refiere a la eficacia de los actos administrativos,

es decir, a su exigibilidad. De manera que la ejecutividad significa que los actos
administrativos y, por tanto, las obligaciones que estos imponen, son inmediatamente
exigibles por medio de la Administración a sus destinatarios. Esa inmediatez consiste
en que la Administración no necesita acudir al Poder Judicial si los destinatarios de los
actos los consideran ilegítimos. Los particulares sólo pueden recabar la tutela judicial si
hay un conflicto entre las partes, resolviendo este conflicto con la declaración judicial
de qué tiene que hacer cada particular. Por eso GARCÍA DE ENTERRÍA la denominaba
autotutela declarativa.

La ejecutoriedad significa que la Administración Pública además de poder exigir de

manera inmediata las obligaciones que impone mediante sus actos, puede exigirlas
por la fuerza a través de los medios de ejecución forzosa que establece la ley. Y por
consiguiente, la administración pública no necesita acudir a un órgano judicial para
que le otorgue la tutela judicial ejecutiva o efectiva(dudas de cual ha dicho) (es decir,
para que se cumpla la obligación). GARCÍA DE ENTERRÍA la denominaba autotutela
ejecutiva.

Estos dos privilegios van entrelazados porque la ejecutividad por sí sola no sería eficaz
sin la posibilidad de imponerse por la fuerza (ejecutoriedad). Y la ejecutoriedad no
tendría sentido si no fuera porque los actos de la administración son directamente
exigibles.

POSIBLE PREGUNTA: no hay que confundir la imperatividad de la AP

con la ejecutoriedad y ejecutividad de la misma
Se regula esto en la ley, esto es, en los art. 38 y sgs de la ley 39/2015, el cual establece
este privilegio de la ejecutividad. Es el art. 39.1 donde se explica en qué consiste la
ejecutividad: (fundamento) Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al
Derecho Administrativo se presumirán válidos y (significado) producirán efectos desde
la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
El art. 39.2, se refiere a que hay una serie de requisitos de eficacia de los actos
administrativos. Aunque producen efectos desde la fecha en la que se dictan, estos
están supeditados con carácter general a los requisitos de eficacia más relevantes:
notificación y publicación. Estos, mientras no cumplan estos requisitos no será
exigible y por lo tanto, no producirán efectos.
Además también puede quedar demorada la eficacia del acto, cuando así lo exija el
contenido del acto, por ejemplo cuando se refiera a un momento posterior a partir del
cual comenzará a producir efectos.
También funcionan como requisitos previos para la exigibilidad del contenido de las
obligaciones que impone un acto.

En cuanto al alcance de la ejecutividad nos encontramos con el precepto art. 98,

establece las excepciones a la ejecutividad. Sin embargo, este artículo tiene trampa,
pues lo hace bajo la rúbrica equivocada de la ejecutoriedad. Estas excepciones son:

 Los actos en que se produzca la suspensión de su ejecución (más

importante).

Explicación: cuando un administrado recibe un acto administrativo que le

obliga a algo, y considera que la decisión administrativa es ilegal, el
destinatario del acto se puede defender, a través de un recurso, primero en
vía administrativa, si cabe, y después en vía judicial. Mientras se resuelve el
recurso, si se da la suspensión de los efectos del acto ante el recurso, no se
puede exigir el cumplimiento del acto.

 Los de naturaleza sancionadora que no sean firmes en vía administrativa o, si

se quiere expresar en otros términos, siempre que contra ellos pueda
interponerse cualquier recurso administrativo, incluido el recurso
potestativo de revisión;
 Si una disposición establece lo contrario;
 Aquellos que precisen de una autorización o aprobación posterior;
 Y, por último, también, aunque no señalado en este precepto, sino en el
artículo 99 cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un
órgano judicial.

Por otro lado, el art. 99 de la Ley 39/2015 dice: “Las Administraciones Públicas, a
través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo
apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los
supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la
Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial”
 DECISIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA: significa que no se puede demandar a la
Administración sin darle la oportunamente de adoptar una decisión previa. Es por ello
que se dice que la jurisdicción contencioso-administrativa, es una jurisdicción revisora
de los actos y declaraciones administrativas productoras de efectos jurídicos. Mientras
no haya un acto administrativo, no se puede impugnar a la administración, esto es lo
que justifica el régimen del silencio administrativo, que es una ficción que el OJ para
cuando la administración no resuelve un asunto, según la regulación legal podamos
entender que la administración ha estimado las pretensiones del interesado en este
asunto.
Esta decisión previa, como condición necesaria para acudir a los tribunales, viene
establecido por el art. 25 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que
señala el objeto material del recurso contencioso administrativo. Estas son: normas
administrativas o reglamentos (en la vía judicial, de manera directa, 2 meses desde la
publicación en el BOE, y de manera indirecta); actos administrativos expresos (decisión
expresa de la administración) o presuntos (en aplicación de la ficción jurídica del
silencio administrativo); inactividad material de la administración, se da cuando la
administración está obligada a hacer prestaciones o realizar actuaciones que supongan
la ejecución de una norma previa suya (la ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa dice que, para demandar a la administración, antes, quienes tienen
derecho a la prestación, han de solicitársela a la administración); vías de hecho, hay
dos posibilidades; cuando el interesado reconoce que hay una inmisión posesoria en la
que se da una vía de hecho, puede hacer un requerimiento para que cese la vía de
hecho( se trata de una actuación material de la administración sin procedimiento ni
notificación, no hay decisión que justifique esta actuación material.) Los plazos del
requerimiento son 10 días de requerimiento, y si pasados estos 10 días no rectifica la
ap, hay otros 10 para demandar. También se admite la posibilidad de demandar en un
plazo de 20 días. (el requerimiento por si el afectado no está presente en la inmisión,
para darle la posibilidad de demandar más tarde)

 RECURSO ADMINISTRATIVO PREVIO:

Privilegio que tiene la administración ante el poder judicial, que no tienen los
particulares,todo lo que hace la administración, si se quiere discutir judicialmente su
validez (ante el contencioso administrativo), hay que haber agotado la vía
administrativa (el recurso administrativo previo).

Tipos de recursos administrativos pueden ser: ordinarios, especiales y extraordinarios

  Ordinarios: diferenciamos entre dos: recurso de alzada, se trata de acudir a un
órgano distinto al que ha dictado el órgano al que queremos recurrir, es de
carácter preceptivo. Y el recurso de reposición es facultativo, se llama así
porque se puede pedir al órgano actor del acto que discutimos que se vuelva a
pronunciarse sobre dicho acto. Este último recurso es facultativo desde la ley
30/92 modificada por la ley 39/2015.

En la legislación vigente, el privilegio de recurso administrativo previo (reduplicación

declarativa según GARCÍA DE ENTERRÍA, es decir, poder decidir dos veces sobre el
mismo asunto por parte de la Administración), desde que el recurso de reposición es
facultativo, el recurso administrativo previo se revaloriza, se aplicará en aquellos
supuestos donde la decisión deba pasar por el recuso de alzada.

 ANULACIÓN DE LOS PROPIOS ACTOS: Los órganos administrativos pueden anular sus
propios actos sin que intervenga un órgano judicial. Bien a iniciativa de los particulares
que recurren un acto administrativo ante ella, o a propia iniciativa, de oficio, a través
del procedimiento de revisión de oficio.
 Los de los particulares pueden ser los ordinarios (alzada o reposición) o recursos
especiales, y también los recursos extraordinarios (Remisión en vía de revisión (seda
por motivos casados y en plazos más largos que los ordinarios) y acción de nulidad)

 La anulación de oficio puede poner en marcha la provisión de revisión de oficio, si este

se desestima se puede poner en marcha la acción de nulidad
Es un recurso extraordinario ya que solo cabe en supuestos casados. Existe una excepción
(límite)a la posibilidad que tiene la administración de anular sus propios actos de oficio, existe
un límite y es que cuando se trate de actos anulables favorables a su destinatario, no se puede
declarar su invalidez a la administración y por eso es un límite, precisamente porque son
favorables el ordenamiento establece un límite. Ante estos se puede declarar el carácter lesivo
(plazo de 4 años) ante estos la admin puede demandarlos, a través del proceso de lesividad en
la que la admin es la parte demandante y la parte demandada al mismo tiempo.

Por ejemplo en un local abierto al público se exigen unos requisitos,por ejemplo aislamiento
acústico, si resulta que ese dueño incumple esas medidas, ese sería un supuesto de nulidad
radical, tal y como recoge el art 47 de dicha ley.
La administración cuando sabe que esto es así deberá actuar ya que el interesado no va a
actuar, aquí los particulares a través de denuncias etc se quejarán del ruido, y será la
administración la que actuará.
 SOLVE ET REPETE: significa paga y reclama. Es decir, cuando un particular tiene una
deuda con la administración pública con la nueva legislación actual pagar la deuda no
es requisito para su impugnación. Se puede recurrir la liquidación sin necesidad de
pagar antes, aunque hay que afianzar la deuda mediante una garantía para que se
pueda suspender la eficacia de esa suspensión de pago por parte del interesado. En la
actualidad, se ha revitalizado este principio ya que antes estabas obligado a pagar la
deuda y luego se realizaba la reclamación.
Es por tanto una regla un tanto flexibilizada por la nueva regulación.

 RELACIÓN CREDITICIA: este privilegio significa que cuando la administración pública

cuando concurre con otros acreedores frente a un mismo deudor los de la
administración tiene preferencia en relación a los otros acreedores. Esto figura en la
ley 47/2003 ( Ley presupuestaria) y en la legislación civil y mercantil.

 PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LOS TESTIMONIOS PÚBLICOS: este privilegio significa

que cuando un agente público afirma algo se presume válido y presupone una ,
excepción a quién afirma algo debe probarlo. Entonces este privilegio invierte la carga
, de modo que el presupuesto de la administración se presupone veraz, el que no es la
administración debe probar que lo que dice la admin no es válido. Es una presunción
de veracidad iuris tantum.

 INMUNIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN:
son dos:
  Existe la prohibición general de los interdictos de la administración. Si no fuera
así la actuación material de la administración podría verse paralizada mediante
interdictos sistemáticamente. Los interdictos son remedios procesales que
sustentan ante la jurisdicción civil. Pretenden recabar del ordenamiento civil la
tutela del hecho posesorio que se haya visto pertubado. Esto aparece en el
artículo 105 de la ley 39/2015. Esto significa que cuando la administración
pública actúe fuera de su ámbito sin competencia y sin procedimiento,se dice
que esta está actuando fuera de la vía de hecho (ya que esas dos,
“competencia” y “procedimiento” son las vías de hecho). Ante esto se puede
reclamar a la jurisdicción civil. La ley nueva legislación, ha contemplado como
posible objeto de recurso contencioso administrativo las vías de hecho, las
cuales permiten cuestionar la posesión de algo.
Cuando la administración actúa en vía de hecho la reacción contra la acción de
ese perjudicado, cabe acudir al juez civil o a la vía administrativa.
El plazo para interponer este recurso es de 1 año y 1 día. A la jamba esta ley del
1998 le parece más garantista que la anterior.

 La administración tiene la facultad de ejecutar las sentencias que la condenen

en el orden contencioso administrativo . Algunos autores entienden que esto
supone una vulneración del artículo 117 de la CE.
El art 23 de la ley general presupuestaria (ley 47/2003), este precepto
establece una excepción en relación con los bienes de utilidad pública de los
bienes de naturaleza patrimonial, porque esos bienes no se pueden embargar
para que la admin cumpla obligaciones de pago o de cantidades líquidas en
favor de los administrados que en su momento recurrieron.

4.- La discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados, su

control judicial.

No todos los elementos de la competencia administrativa están reglados, en la posibilidad de

actuar o no, y los efectos jurídicos del acto; la administración tiene un margen de valoración
que el OJ deja a su discreción. En tales circunstancias la administración “podrá”…. Esto no
significa que tenga que actuar sino que tiene capacidad de decidir si actúa o no.
El artículo 71.2 (MUY IMPORTANTE) revela lo que ha querido transmitir ahora de la ley
29/1998

Punto 3 de los apuntes de mauro y pelayo

La ley 29/98 ha contemplado como posible objeto del proceso contencioso-administrativo las
vías de hecho. Esto permite cuestionar una actuación material de la administración ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, lo que ha llevado a algunos autores a entender que ya
no son aplicables los interdictos a la administración cuando la administración actúa en vía de
hecho. Pero lo cierto es que en estos casos, cabe tanto acudir a la vía contencioso-
administrativa, como a la civil, para que el juez civil tutele mediante interdicto. La posibilidad
de acudir a la vía civil es más garantista, porque puede que la vía de hecho se haya perdido
durante el proceso. Para no poderse acudir a la jurisdicción civil, debería prohibirse
expresamente en la LEC o en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, cosa que no
sucede.

La última de las inmunidades es que la administración tiene la facultad de ejecutar las

sentencias que las condenen en el orden contencioso-administrativo (en el penal no). Algunos
autores han entendido que esto supone una vulneración del precepto Constitucional de que
compete a los jueces juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. No obstante, es un argumento débil,
porque no es lo mismo “hacer ejecutar” que ” ejecutar”.

La Ley 47/2003 también establece una excepción en relación con los bienes de titularidad
pública de naturaleza patrimonial porque esos bienes no se pueden embargar para que la
administración cumpla obligaciones de pago en favor de los administrados que en su momento
recurrieron una actuación ilegal de la administración y que la jurisdicción ca haya confirmado.
Esto es una manifestación de ese principio general de que del cumplimiento de las
obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. Si la administración
resulta deudora en virtud de una sentencia condenatoria, los bienes públicos no se pueden
embargar para satisfacer la deuda.

En definitiva, el principio general del art. 1911 CC juega de manera distinta respecto a la
administración. En teoría solo podría ser posible embargar bienes públicos patrimoniales si no
están afectos a la función pública.

El control por parte del poder judicial de la actuación discrecional de la administración y

cuando aplica conceptos jurídicos indeterminados.

La idea fundamental tiene que ver con el control judicial de la discrecionalidad administrativa,
decisiones que toma la administración en el ejercicio de potestades discrecionales. Cuando los
órganos judiciales controlan estas potestades, ¿pueden sustraer el criterio de decisión de la
administración? La respuesta es que no, la ley lo prohíbe expresamente cuando en la Ley JCA
contempla el contenido de las sentencias. Concretamente en el art. 71.2.

Lo que se trata es de analizar la relación que existe entre la Administración y el poder judicial.

La AP no tiene la misma posición frente al poder judicial que la que tienen el resto de los
particulares. Ello se debe a su carácter de poder público, lo que la otorga una serie de
privilegios y de inmunidades.

- Estos privilegios serán prerrogativas de actuación.

- Las inmunidades serán exenciones (privilegios negativos que provocan que la AP no
esté sujeta a determinadas situaciones).

Privilegios de la AP

Los privilegios serán, por una parte, el de ejecutividad y ejecutoriedad (unidos al estar
encadenados), el privilegio de decisión administrativa previa, privilegio de anulación de los
propios actos, privilegió de recurso administrativo previo, privilegio de solve et repeti,
privilegio de prelación crediticia y privilegio de presunción de veracidad de los testimonios de
los agentes públicos.

EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD

Se refieren a la exigibilidad de los actos administrativos.

La ejecutividad implica que la AP puede exigir de manera inmediata, sin intervención judicial,
el cumplimiento de las conductas que imponga en sus actos administrativos. El profesor
GARCIA ENTERRÍA denominó a la ejecutividad “autotutela declarativa”.

La ejecutoriedad (o ejecución forzosa) implica que la AP puede exigir por la fuerza el

cumplimiento inmediato de las obligaciones que imponen sus actos, sin necesidad de acudir al
poder judicial.

Estos dos principios van entrelazados, porque la ejecutividad depende del poder coercitivo de
la ejecutoriedad; y la ejecutoriedad no tendría sentido sin la ejecutividad.

No obstante, tampoco podemos equiparar la ejecutoriedad con el poder imperativo del Poder
Judicial, puesto que existen actos administrativos que no se pueden ejecutar sin la declaración
de un órgano administrativo superior.

- El art. 38 de la Ley 39/2015 enuncia el principio de ejecutividad.

- El art. 39.1 explica en qué consiste la ejecutividad, diciendo que los actos de las AP
sujetos al Derecho administrativo se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en
que se dicten (presunción de validez y ejecutividad).

- El art. 39.2 enuncia unos requisitos de eficacia: aunque los actos administrativos
produzcan efectos desde el inicio, estos efectos están supeditados a dos requisitos: su
notificación y publicación. Mientras no se hayan cumplido estos requisitos, el acto no es
exigible.

Sobre el alcance de la ejecutividad, debemos citar otro precepto: el art. 98, bajo la rúbrica de
la ejecutividad, que establece las excepciones de la ejecutividad. En esas excepciones, la ley
incluye:

1. La posibilidad de que el acto esté sujeto a aprobación posterior, que también es

requisito de eficacia.

2. La excepción que se da cuando las normas establezcan que la decisión no es ejecutiva.

3. Cuando se trate de sanciones administrativas contra las que todavía quepa algún
recurso administrativo.

4. Cuando se dé la suspensión de los efectos del acto; que se produce cuando un

administrado reciba un acto administrativo que este considere ilegal.

En ese caso, el administrado puede recurrir el acto por la vía administrativa (si cabe), o por la
vía judicial. En ambos casos se suspenden los efectos del acto hasta que el recurso se resuelva.

La suspensión no es automática, sino que deben darse una serie de condiciones que
estudiaremos más adelante.

El art. 99 se regula bajo la rúbrica de la ejecución forzosa (ejecutoriedad) y afirma que los actos
administrativos pueden imponerse por la fuerza previo apercibimiento al administrado. No
cabrá ejecución forzosa cuando el acto administrativo haya sido objeto de suspensión o
cuando la CE o la ley exijan la intervención de un órgano judicial.

PRIVILEGIO DE DECISIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA

Significa que no se puede demandar a la AP sin haberle dado la oportunidad de adoptar una
decisión previa. Se dice que la jurisdicción contencioso-administrativa es una jurisdicción
revisora de los actos de la administración. Mientras que no haya un acto administrativo que
impugnar, no se podrá demandar a la AP.

El principio de decisión previa viene confirmado por el art. 25 de la Ley de jurisdicción

contencioso-administrativa. Este art. señala cual es el objeto material del recurso contencioso-
administrativo: en primer lugar, las normas de la administración (que se pueden impugnar de
forma directa o indirecta); en segundo lugar, la actuación formal o declarativa. En tercer lugar,
la inactividad de la administración, que se da cuando la AP está obligada a aplicar actos o
decisiones anteriores y, en cuarto lugar, las vías de hecho.

- La inactividad presupone una decisión de la AP, lo que daría pie a que los particulares
pudiesen demandar a la AP, aunque no hubiese decisión previa como tal.

- La vía de hecho es una actuación material de la AP sin competencias o sin

procedimiento. Cuando se produce una vía de hecho, los particulares pueden emitir un
requerimiento (con un plazo máximo de 20 días a contar desde que se produce el hecho (en el
caso de que haga un requerimiento, debe esperar 10 días para que la AP, y después de esos 10
días tendrá otro plazo de 10 días para imponer una denuncia). Solo en este caso podremos
decir que no hay decisión previa, o que la decisión previa existe, pero esta es tácita (hechos
concluyentes: actuaciones materiales que suponen un indicio de que quien las realiza ha
tomado una decisión).

RECURSO ADMINISTRATIVO PREVIO

Para discutir la validez de un acto administrativo judicialmente, se debe de haber agotado

primero la vía administrativa. Los recursos habituales son:

- El recurso de alzada, que tiene carácter preceptivo y se interponen contra actos de un

órgano que depende de órganos administrativos superiores.

- El recurso de reposición, que tiene carácter facultativo (voluntario) y consiste en la

solicitud al mismo órgano que ha emitido el acto administrativo de que vuelva a pronunciarse
sobre el mismo hecho. Si se inicia el recurso de reposición, deberemos esperar a que este se
resuelva de manera expresa o presunta (con silencio) para poder iniciar la vía judicial.

El profesor GARCIA ENTERRÍA llamará a los recursos como reduplicación declarativa

En la actualidad, desde que el recurso de reposición no es obligatorio (desde 1992), el

privilegio de recurso administrativo previo no siempre entra en juego, pues para actos donde
no quepa recurso de alzada se podrá acudir directamente a la vía judicial.

La anulación de los actos propios de la AP puede realizarse por iniciativa de los particulares a
través de recursos:

- recursos ordinarios: de alzada y de reposición.

- recursos especiales de cada Administración particular que se utilizan en vez de los

ordinarios.

- recursos extraordinarios: de revisión (con plazos más largos que los ordinarios, solo se
da por determinados motivos; y la acción de nulidad (contra actos, así como normas
radicalmente nulas, con un plazo amplísimo y solo ante supuestos tasados. Si la AP lo
desestima, abrirá la vía judicial) .

La anulación de los actos de la AP puede realizarse también por la propia iniciativa de la AP,
que actúa de oficio a través del procedimiento de revisión de oficio. El procedimiento de
revisión de oficio, en caso de iniciarse por iniciativa particular, se denomina en la acción de
nulidad, que en caso de que la AP desestime el procedimiento, abrirá la vía judicial. Solo cabe
en supuestos tasados, con un límite de tiempo amplísimo.

Existe un límite a la capacidad de revisión y anulación de los actos de la AP por parte de la

propia AP, en relación con los actos anulables favorables a su destinatario. Para evitar la
inseguridad jurídica, a pesar de que infrinjan el ordenamiento jurídico y perjudiquen al interés
general, estos actos no podrán ser revisados por la propia AP, sino que su invalidez debe
dictaminarse en los tribunales.

En estos casos, la AP debe declarar estos actos como lesivos (plazo de 4 años desde que se
notificó el acto), para después impugnarnos ante la jurisdicción contencioso-administrativa en
un proceso de lesividad (AP es tanto parte demandante como demandada). Debe existir la
posibilidad de que los particulares insten a la AP a iniciar la declaración de lesividad, de lo
contrario no se cumpliría la postura garantista que se trata de defender.

PRIVILEGIO DE SOLVE ET REPETI

Cuando un particular tiene una deuda monetaria con la AP, y quiere recurrirla;
tradicionalmente era obligatorio abonar primero la deuda. Con la nueva legislación, pagar la
deuda ya no es requisito para recurrirla. Se puede recurrir la liquidación sin necesidad de pagar
antes, aunque se debe presentar una garantía.

El principio solve et repeti consiste en la tradicional obligación de los particulares de abonar

primero la deuda para poder recurrirla, que se concreta hoy día con la obligación de los
particulares de consolidar la deuda para poder iniciar el proceso de impugnación.

Este privilegio se ha flexibilizado con la nueva regulación.

 PRIVILEGIO DE PRELACIÓN CREDITICIA

Cuando la AP concurre con otros acreedores en los casos de impago por parte de un mismo
deudor, esta tendrá prioridad, y cobrará antes que los demás. La Ley General Presupuestaria
(ley 47/2003) la pone de manifiesto.

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LOS TESTIMONIOS DE LOS AGENTES PÚBLICOS

Cuando un agente público afirma algo, esto se presupone válido, lo que supone una excepción
al principio general de que quién afirma algo debe probarlo. Se invierte en este caso la carga
de la prueba, pues corresponderá al particular demostrar que lo que dice el agente público no
es así. Es una presunción de veracidad iuris tantum, que admite prueba en contrario (art. 77.5
de la ley del procedimiento administrativo común: ley 39/2015).

Inmunidades de la AP

Representan exenciones de la AP frente al poder judicial, pues habrá situaciones en las que la
AP no esté sujeta al poder judicial, y los demás particulares sí. Las inmunidades serán de dos
tipos.

PROHIBICIÓN GENERAL DE INTERDICTOS FRENTE A LA ACTUACIÓN DE LA AP

De no ser así, la actuación material de la AP podría verse paralizada vía interdictos (acciones
posesorias): remedios procesales que se sustancian ante la jurisdicción civil a través del
procedimiento verbal, que persiguen recabar del órgano judicial civil la tutela del hecho
posesorio que se haya visto perturbado.

El art. 105 de la ley 39/2015 establece la norma general.

Artículo 105. Prohibición de acciones posesorias.

No se admitirán a trámite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos

administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido.

Cuando la AP actúe fuera del ámbito de su competencia, y sin procedimiento, la AP actúa en

vía de hecho, y en esos casos sí cabrá imponer una acción posesoria

4.- La discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados, su control judicial.

Es el control de la actuación de la AP cuando esta es discrecional y cuando aplica conceptos jurídicos

indeterminados.

No todos los elementos de la competencia administrativa están reglados, en la posibilidad de actuar o no, y
los efectos jurídicos del acto; la administración tiene un margen de valoración que el OJ deja a su discreción.
En tales circunstancias la administración “podrá”…. Esto no significa que tenga que actuar sino que tiene
capacidad de decidir si actúa o no.
El artículo 71.2 (MUY IMPORTANTE) revela lo que ha querido transmitir ahora de la ley 29/1998

La doctrina considera que en el caso de la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados por parte de
la administración, solo hay una solución justa. Esto lo sostiene el profesor García Enterría.

Los conceptos jurídicos indeterminados, la administración ha de valorar si concurren o no así que son fuente
de discrecionalidad, según algunos autores. No cualquier margen de valoración tiene por qué comportar
necesariamente una valoración de tipo político (de conveniencia política) o juicio de oportunidad. Tendrá que
haber en su caso un juicio de expertos, en relación con las circunstancias para verificar la válida aplicación o
no de los conceptos jurídicos indeterminados por parte de los órganos judiciales.

Que esté bien o no aplicado no tiene por qué remitir a un juicio de valoración política. Con esto se quiere
decir que ha habido autores que han acuñado el término de discrecionalidad técnica, y de acuerdo con
cualquier técnica la solución mejor será siempre una, en cambio la jurisprudencia no ha entrado a valorar si
se aplicó bien o mal este concepto. Por ejemplo, en los procedimientos de valoración de méritos a efectos de
la carrera funcionarial, está el concepto jurídico del mérito y de capacidad.

La motivación es la línea que separa la arbitrariedad de la discrecionalidad. Siempre hay que justificar la
decisión que se adopta a través de la motivación.

En definitiva, el término de discrecionalidad técnica es un subterfugio jurisprudencial para eludir tener que
valorar si concurren o no las circunstancias que permiten apreciar el alcance del concepto jurídico
indeterminado, y cuando esto se produce, el poder judicial está denegando la justicia al recurrente.
Discrecionalidad técnica es una contradicción in terminis, si lo que se quiere decir es que es un margen de
valoración que queda en poder de la administración al añadirse técnico, ya no se pueden añadir los límites de
la discrecionalidad( no sabe ni ella que ha dicho). Algo así como que técnica es algo mejor, y tendría que
haber una única solución justa, cosa que si hay discrecionalidad no habrá una única solución posible y buena (
lo que yo entiendo).
 LECCIÓN 6: LA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO: SUS EXIGENCIAS Y
LÍMITES CONSTITUCIONALES PARA LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

Estas dos cláusulas, no se dan en el vacío, se añaden necesariamente a la cláusula del estado de derecho.

Y esto significa, que una constitución por muy democrática que se llame, si no reconoce los principios
fundamentales del estado de derecho, principalmente dos, no es un estado de derecho.

Estas cláusulas, por sí solas no tienen demasiada relevancia, pero si la van a tener cuando se encuadran
dentro de la cláusula del estado de derecho.

1.- El contexto constitucional (art.1.1 CE).

Artículo 1.1 CE:
“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político.”

2.- Significado del Estado social: subsidiariedad,

solidaridad coactiva y eficacia.
Tiene mucho que ver esta cláusula del Estado social, con el reconocimiento de los derechos y
libertades pero, como algo que se añade al tradicional estado de Derecho Liberal, que
reconocía formalmente, al menos en la teoría, los derechos y las libertades inherentes a la
condición personal, pero se desentendió de estos derechos y libertades que fueran efectivos
verdaderamente.

Por lo tanto, decimos que la cláusula del estado social es un avance, un perfeccionamiento,
algo que se añade al estado derecho. Laissez faire et laissez passer, le monde va de lui même,
en español: «Dejen hacer y dejen pasar, el mundo va solo».
Esto es así porque el propio estado asume la necesidad de remover obstáculos para intervenir
en la vida social de forma que el reconocimiento de los derechos y libertades no sea
meramente formal y pueda ser un reconocimiento real para todos.
Principio de Subsidiariedad:
Entendido en su sentido horizontal (relaciones entre sociedad y el Poder Público). Se traduce
en la fórmula del artículo 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

Este artículo es el que describe a la perfección esta idea de la subsidiariedad horizontal.

Significa que el poder público debe intervenir allí donde la sociedad no sirva por sí solo para
garantizar la efectividad de los derechos y libertades de todos, es el mismo principio que el de
la intervención en un mercado, ya que un mercado por sí solo no garantiza la eficiencia para
todos. Lo mismo que legítima esta intervención del mercado es lo que legítima está
subsidiariedad.

La subsidiariedad, que a su modo de ver se traduce en el artículo 9.2 C.E, como principio
jurídico político no tiene buena prensa. Traduce todo el significado que tiene la subsidiariedad
en la sociedad.
Tiene mala prensa, porque el régimen jurídico preconstitucional recoge este principio en una
de leyes fundamentales, lo que ha hecho que a los que han escrito sobre estas cosas, lo hayan
rechazado por estar reconocido en el marco de una dictadura,

Principio solidaridad coactiva:

Aparece en nuestra constitución en el art 31.1 CE, hay una solidaridad voluntaria y otra
coactiva. La voluntaria es la que cada uno elige o hace por que quiere(donar,). Por su parte, la
coactiva se nos impone desde el poder público para que la sociedad funcione, y esta coactiva
se traduce en que todos pagamos impuestos (robo), esta solidaridad tributaria se inspira en
dos principios que se establecen el ese art 31.1 CE y esto es el fundamento del estado social.

Principio de eficacia
Está contemplado en el art 103.1 de la CE, como uno de los principios a los que debe sujetarse
la actuación de la AP.
No es exclusivo del poder ejecutivo, afecta a todos los poderes públicos y a cualquier
organización social, pública o privada.
3.- La dirección política, el control democrático de la
Administración Pública y el problema de las
llamadas Administraciones independientes.
Todas las administraciones tienen un órgano superior de dirección y la administración del
estado tiene al gobierno como este órgano de dirección, Art 97 CE y siguientes.

Esa dirección política del gobierno, se apoya en el poder legislativo (regulado en los art 66 y sgs
CE. Este poder, el legislativo, se encarga de legitimar al ejecutivo.
En definitiva, todas las instituciones del estado se inspiran en el principio democratico. Este
principio tiene los mismos límites que el principio de estado de Derecho.

Esto significa que en nombre del principio democrarico no se puede contradecir la constitución
ni politizar justicia o la actividad administración pues hay un equilibrio de poderes que no se
superpone al estado democratico sino que tiene los mismos límites que el estado de derecho.

Por tanto, somos conscientes del control democratico de la AP a través de los órganos de
dirección de gobierno, eso no significa que la AP tenga que hacer todo como parece que quiera
hacer ahora el actual gobierno. La legitimidad del Gobierno sobre los altos órganos de las AAPP
deriva del principio democrático.

PROBLEMA DE LAS AAPP INDEPENDIENTES

Las administraciones independientes tienen un problema, aunque todas las aapp están en
teoría bajo la dirección de órganos superiores, y estos se deben a la confianza de la mayoría
política: del parlamento, ayuntamientos…. Hay organizaciones administrativas cuyos órganos
superiores o de gobiernos se les ha querido neutralizar políticamente, que sus órganos de
gobierno no dependan del gobierno del estado. Eso se consigue dotándolos de un estatuto de
cierta independencia, ya que aunque los nombre el gobierno, el mandato no coincide en el
tiempo y por tanto, eso determina su inamovilidad.
Son organizaciones que actúan en ámbitos concretos para supervisar y controlar esos ámbitos
de la vida social que por su naturaleza conviene que no dependan de los cambios de las
mayorías políticas. Estas organizaciones no son fenómenos de administración, son, en realidad,
administraciones públicas territoriales con personalidad jurídica propia, por tanto, tampoco
son de carácter representativo.
Han sido cuestionadas porque se consideran que son sectores de la vida social que dejan de
estar bajo la dirección del gobierno, contradiciendo el art. 97 CE.
Se podría entender que estas administraciones independientes son legítimas siempre
que no excluyan la posibilidad de que el gobierno de la nación apruebe normas admin o
reglamentos para ejercer esa supervisión. Esta sería la forma de justificar su existencia,
siempre que no excluya o impida en los sectores en los que actúa el ejercicio de la potestad
reglamentaria del gobierno.
 4.- La participación de los interesados en la
Administración pública.
Hablamos de participación política que articula el principio democratico. Esa participación de los distintos
principios de la administración puede ser directa o indirecta.

 Directa, art 92 CE, establece la revisión de los referenda. Este referéndum tiene carácter
consultivo, los políticos pueden en su caso plantear un referéndum nacional. Arts. 167 y 168
establecen el carácter preceptivo del referéndum cuando se trata de reformar la constitución.

En el caso de la reforma total de la Constitución, se tiene que proceder por los

supuestos de reforma especial. En el 167 tiene una rigidez menor y establece el
referéndum preceptivo cuando lo pida al menos 1/10 parte de los diputados o
senadores.
Estas consultas cuentan con las mismas garantías que las elecciones generales,
y se rigen por la Ley del régimen electoral general.
Artículo 92
Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos
los ciudadanos.

El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente
autorizada por el Congreso de los Diputados.

Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum
previstas en esta Constitución.

 Indirecta que tiende a formar la voluntad de la colectividad nacional, que tiene lugar a través de
las elecciones generales del Estado (arts. 68 y 69). En el caso de las CCAA, se contemplan en los
Estatutos de Autonomía y su fundamento se encuentra en el artículo 152 CE. En las elecciones
locales también se contempla en el art. 140 CE. Solo se contempla eso en el ámbito local ya que
los órganos representativos de las Provincias, su elección, es de carácter indirecto.

Hay que destacar que esas elecciones generales se fundamentan en el Derecho Fundamental del
artículo 23 de la CE: “. 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por
sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.”

En el artículo 9.2 de la ce se establece el derecho a participar, de manera general, de los

asuntos públicos, sociales, etc es el fundamento teórico genérico del principio de participación
y representación.

Es un complemento conveniente al principio democratico, pero no es un elemento necesario. Puede

haber estados verdaderamente democráticos donde la participación de los ciudadanos ante el estado
donde la participación es nula.
 Hay que destacar en 2º lugar el valor de la participación del art 9.2 pero al mismo tiempo la constitución
contempla distintos sectores donde es imprescindible el derecho de participación ante la administración
pública.

Los sectores más relevantes son:

-El sector de la información: especialmente en relación con los medios de comunicación de titularidad
pública. El artículo 20.3 de la CE, establece que los medios de comunicación públicos deben asegurar
la participación en estos de las diferentes sensibilidades sociales sí como asegurando el acceso de
todos a estos medios. (Esto ha derivado en la 7 valladolid)

El art. 20.3 “La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social
dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y
políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.”

-El sector educativo: con relación a la enseñanza pública. Los poderes públicos deben programar
tanto los contenidos como los puestos escolares. En este precepto se reconoce la facultad de los
PP.PP. para crear centros de enseñanza.

Art 27.5 . “Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación
general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros
docentes.”

Tanto el derecho a la información como el de la educación son básicos para la libertad y la igualdad, es por
ello que es responsabilidad del estado garantizar una educación alejada del adoctrinamiento basada en la
libertad y en respeto a la identidad de los padres en relación con sus hijos. Este derecho fundamental es vital
para asegurar una, no excesivamente fuerte inmisión del Estado en la vida privada.

Artículo 27 CE
1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el
respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales.
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una
programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores
afectados y la creación de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes,
dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión
de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que
la ley establezca.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para
garantizar el cumplimiento de las leyes.
 9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la
ley establezca.
10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.

La participación está prevista específicamente en el art. 105 CE, no ya en sectores concretos de

la actividad social, sino en relación con las potestades administrativas para imponerse sobre la
voluntad de los administrados.
105.c . El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado.
105. a. “a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les
afecten.”

De hecho el TS ha anulado reglamentos del gobierno por la omisión de los trámites

establecidos en los apartados a y c de este artículo

Hay que destacar que la participación tiene sus límites, no se puede configurar de tal modo
que diluya la responsabilidad de los órganos superiores o de gobierno en la dirección política,
que corresponde al gobierno. Tampoco puede conjurarse de tal modo que suponga asumir esa
dirección y por consiguiente impida al Gobierno dirigir. Se trata de que se responda de las
decisiones tomadas.
Hay que destacar que la participación puede adoptar dos formas distintas:
 orgánica:
 funcional: significa intervenir en los procedimientos administrativos para informar o
alegar (depende del caso), a veces los administrados, tienen que ser interesados, no
puede participar cualquier ciudadano interesado en un procedimiento administrativo.
 Otras veces, se contempla la posibilidad de que sin ser interesado, se pueda decir algo
en cuestiones de importancia.
El derecho a participar en la vida administrativa el TC no lo vincula con el artículo 23 Ce sino
que genéricamente lo vincula con el 9.2 y con una ley administrativa del 87 y con la legislación
sectorial y administrativa que la contempla.
LECCIÓN 7: Consecuencias para las
Administraciones públicas derivadas de
la organización territorial del Estado
español y de su integración europea.
Consecuencias para las Administraciones públicas derivadas de la organización
territorial del Estado español y de su integración europea. 1.- El Estado español
unitario, limitado por sus territorios. 2.- Los distintos tipos de autonomía territorial. 3.-
La apertura constitucional a una integración supranacional. 4,- Efectos jurídico-
administrativos de la integración europea (remisión).

El contexto en el que nos encontramos es el funcionamiento de la aapp en relación con la

organización del estado (título 8 CE) y la relación con la UE. La UE es un modelo de tratado
internacional de cooperación, con órganos burocráticos comunes de interacción.
Hay que considerar también que cuando España se unió al Tratado de la Unión no traspasó
competencias soberanas sino competencias derivadas de la Constitución.

En 1992 con el Tratado de Maastricht se produce un punto de inflexión.

Esa evolución de la Unión se ha producido en constante tensión con dos polos distintos de la
Unión Europea: federalistas y los partidarios de la Unión sin ceder nada de soberanía de los
Estados miembros. Actualmente la UE no ha capturado oficialmente la soberanía de los
estados, pero la tendencia es hacia el modelo federal.
 1.- El español unitario, limitado por Estado sus
territorios.
El fundamento de que España, pese a ser un estado descentralizado hasta el absoluto, es
oficialmente un estado unitario. Así lo establece el art 1.1 de la CE, que habla de un OJ único.
El estado español es unitario porque es la estructura de poder que se observa ya que la
soberanía nacional emana del pueblo. (art 1.2 CE) La colectividad social a la que sirve esa
organización de todos los poderes públicos es unitaria, que es el pueblo español, que ratificó la
Constitución.
El 2 CE dispone que el fundamento del Reino de España está en la indisoluble unidad de la
nación española. Al mismo tiempo, reconoce la diversidad de las nacionalidades y regiones,
estableciendo también el principio de solidaridad entre todas ellas.
Lo más característico del régimen de autonomía es que este reconocimiento es que las
decisiones que adopten con relación a sus propios intereses no pueden ser controladas por las
autoridades superiores.

El reconocimiento de autonomía supone que las autoridades que reconozcan sus propios
intereses no pueden ser controladas desde un punto de vista político o un juicio de
oportunidad. Por tanto, el control que cabe de las CCAA a las autoridades locales es un control
de legalidad pero no un control de oportunidad o control político.
En las siguientes lecciones estudiaremos la capacidad del Estado para tomar decisiones
tutelares sobre entidades oficialmente descentralizadas, como echar al director de la Renfe.

Todas las organizaciones territoriales del título 8º, se debe dar en el marco de los principios de
solidaridad interterritorial , y como resultados de esta solidaridad establece el principio de
igualdad de todos los españoles en todo el territorio nacional, principio de igualdad resultado
del principio de igualdad que carece en la práctica de eficacia.

Esta organización territorial incide de dos maneras en el estado:

1º. El poder legislativo sigue correspondiendo al estado como potestad legislativa
superior que viene constituida con la normativa estatal orgánica, art 81.1 CE, la
normativa estatal básica establecidos en el 149.1 CE (regla genérica). En virtud
también del artículo 150.3, las leyes de armonización de las que habla este artículo no
existen ya que no se ha aprobado ninguna desde que se aprobó la CE. La LOAB, que la
tumbó el TC, pretendía la armonización de la legislación.

2º. El poder judicial corresponde en exclusiva al estado (art 149.5).

3º. El poder ejecutivo queda repartido entre el Estado y los otros niveles territoriales
(CCAA y entidades locales) todas ellas en régimen de autonomía.

Como conclusión, hay que decir que la existencia de comunidades autónomas y entidades
locales a las que se reconoce autonomía institucional, limita al Estado. Decimos que es un
EStado limitado como lo es desde el punto de vista de:
 Organización de los Poderes Públicos.
 sistema de separación de poderes, es un Estado limitado como todos los Estados de
Derecho.
 Reconocimiento de derechos y libertades de los ciudadanos.
  Que esté limitado se desprende del reconocimiento de las CCAA tal como se establece
en el art 143 CE y que su fundamento se basa en el art 2 CE y la autonomía local se
basa en el 140 CE y siguientes.

La limitación del estado unitario por razón de las autonomías territoriales es evidente, y a
continuación veremos las diferencias existentes entre los dos tipos de autonomías territoriales.

2.- Los distintos tipos de autonomía territorial.

Existen dos tipos de autonomías territoriales que se diferencian por 5 notas importantes

1. Distinto grado de protección constitucional de las autonomías territoriales frente a

posibles cambios constitucionales. En este sentido, la autonomía regional (la de las
CCAA) no se puede suprimir en cuanto a tal en su reconocimiento fundamental
derivado del art. 2 de la CE.
No se podría suprimir, este art.2 CE, sin una reforma total de la Constitución por la vía
agravada del 168 CE, es el que se establece para modificar la parte rígida de la
Constitución (T preliminar, TII y la S1ª del C2º del TI).
Procedimiento del art. 168 CE: Esta reforma exige la mayoría de los ⅔ de cada
una de las Cámaras, que deben aprobar el principio de reforma. Después, se
disuelven las Cortes y se convocan elecciones generales; los nuevos diputados
y senadores estudian la reforma y la aprueban ⅔ cada cámara (o no); luego un
referéndum nacional preceptivo para aprobar la reforma.

La autonomía de las autonomías territoriales podría ser objeto de reforma simple si no

se pone en cuestión el reconocimiento de estas, y solamente se pone en cuestión el
alcance de ese reconocimiento. Para llevar a cabo esto se procederá de acuerdo con el
art 167 CE.
Lo mismo sucedería si se quisiera reformar la autonomía local, ya que se reconoce en
el art 137 ce.
En ese caso la reforma simple del 167 exige una mayoría de ⅗ del Congreso y Senado.
Sino se llega será por ⅔ del Congreso y mayoría absoluta del Senado.
En este procedimiento simple, será preceptivo el referéndum cuando lo pida al menos
1/10 de los senadores o diputados.

Lo que se quiere destacar aquí es que el procedimiento simple sería el adecuado para
reformar el Título VIII, y el alcance de la autonomía local. Pero en este último caso, la
modificación no podría afectar a su propio reconocimiento, ya que España firmó el
Acuerdo Internacional de Reconocimiento de la Autonomía Local, de modo que puede
gestionar sus intereses propios; otra cosa es el alcance.
Lo que podemos decir es que esa reforma simple en el caso de las CCAA comportaría
modificar los títulos competenciales a los efectos de distribución de competencias por
razón de las materias.
 Podemos decir que hay una mayor protección constitucional de la autonomía regional
por estar regulada en la parte rígida de la CE, la cual no contempla la autonomía local.
Pero pese a ser esto así, las entidades locales aparecen como entidades públicas
necesarias, lo que es algo paradójico.

2. Por las distintas funciones que tengan atribuidas las entidades públicas territoriales. Se
dice por este motivo que la autonomía regional de las CCAA se las puede denominar
autonomías políticas en razón de esta diferencia entre ellas y las entidades locales, que
se puede llamar autonomía administrativa. Las CCAA asumen potestades legislativas
formalmente hablando y ejecutivas (administrativas) y las locales solo potestades
administrativas/ejecutivas; la potestad judicial siempre pertenece al estado.

La potestad legislativa de las CCAA es más formal, pues porque adoptan a través de sus
asambleas legislativas normas que tienen forma de ley, que son las leyes autonómicas,
y por tener esta forma, su validez se controla ante el TC. Sin embargo, materialmente
esas normas no son normas primarias, porque están sujetas a la legislación básica del
estado, porque pueden ser objeto de armonización( Esas legislaciones autonómicas
pueden ser armonizadas por el estado art 150.3 CE aunque nunca se han utilizado
estas leyes de amortización) y, porque las LO ( art. 88.1 CE), las más importantes, solo
las puede aprobar el Estado.

Por todas estas razones, decimos que la legislación autonómica en rigor tiene un
carácter secundario desde un punto de vista normativo, a pesar de que si tiene
reconocida una potestad legislativa formalmente hablando.

A la luz de esto, es válido decir que los poderes públicos, que asumen las diferentes
entidades territoriales, son distintos pues, el estado puede crear verdaderas leyes y las
CCAA sólo secundarias.

Lo que es discutible es decir que por esta razón la regional es política y la local es
administrativa porque esto supone desconocer que las potestades administrativas
están vinculadas al poder político que es una nota principal de las administraciones, si
hay potestad administrativa hay intervención política.

3. Hay que destacar que también se diferencia entres autonomía local y regional ya que
las normas institucionales básicas son distintas . Las normas institucionales básicas de
las autonomías regionales son sus estatutos de autonomías, los cuales vienen
recogidos en el art 147 de la CE., que son una ley orgánica especial, LO pactado o
negociada. El estado no puede modificar unilateralmente el contenido del estatuto
tiene que ser reformado por una de estas LO pactadas.

Mientras, que la norma institucional básica de las autonomías locales es una ley
ordinaria, la ley 7/85, y se dictó al amparo de la regla 18 del art 147.1 CE. Esta
 legislación del régimen local sigue vigente, con pequeñas modificaciones; más
importantes 2003 y 2013.

Las modificaciones de una y otra son distintas, pues las primeras son LO y requiere un
procedimiento específico, remarcando también que el estado no puede
unilateralmente modificar estos sin consentimiento de las asambleas legislativas, y por
otra parte, las segundas son fácilmente modificables al tratarse de leyes ordinarias.

Todo esto revela la diferente posición institucional de las entidades regionales y

locales, pues la constitución otorga un mayor rango a la autonomía regional que local,
que viene avalada por las dos últimas diferencias que estudiaremos a continuación.

4) Por el distinto grado de participación en las distintas funciones del estado:

Participación de las entidades regionales en actividades del Estado:
1- Legislativa: la propia CE establece dos cauces, una participación orgánica y otra
funcional;
La orgánica el art 69.5 CE, este art. establece la figura de los senadores autonómicos,
que se encuentran dentro de la cámara alta, estos son designados por las CCAA y
además constituyen en el senado una comisión especial de carácter territorial. Esta
figura se desarrolla en los estatutos.

La participación funcional se traduce en el art 87.2 que contempla la posibilidad de

iniciativa legislativa autonómica, que consiste en que las asambleas legislativas de las
CCAA pueden presentar proposiciones de ley al Gobierno o ante el congreso para que
esté presente el proyecto de ley, la sintonía política se sobreentiende .

En relación con este grado de participación, hay que añadir que la Constitución plantea
en el art 131.2, la posibilidad de que las CCAA sean oídas cuando se efectúe una
planificación económica general (no se hace desde 1973 FF).

2- Ejecutivas:
Participan en las reuniones ejecutivas o administrativas que les corresponde al Estado
con el art 146-147 de la ley 40/2015, a través de las conferencias de presidentes
sectoriales y las sectoriales.

Las conferencias de presidentes, empezaron a ser saboteadas por los presidentes de

las CCAA independentistas, de facto estas conferencias ya no se realizan.

En cuanto a la participación de las entidades locales en las actividades del estado, es

mucho más reducida, pues estas sólo tienen atribuidas competencias administrativas,
y su participación se regula por el órgano Comisión Nacional De la Entidad Local.

5) Finalmente, esta diferencia hace referencia al distinto grado de protección de la autonomía

frente al TC.

Las diferentes vías de acceso al TC por las entidades regionales:

  Acudir directamente → Las CCAA pueden acudir al TC impugnado a través del recurso
de inconstitucionalidad (art 161.a CE) a una ley que vulnere su autonomía.
 Acudir directamente → Planteando conflictos de competencia contemplados en el
161.c) con relación al ejercicio de potestades en el ámbito administrativo entre CCAA-
Estado o entre CCAA.
 Acudir indirectamente → a través de una cuestión de inconstitucionalidad que se
pueda plantear ante la jurisdicción contencioso administrativa a la que acuden para
defender sus competencias.

Por su parte, las entidades locales pueden defender su autonomía ante el TC mediante:

 No pueden presentar recurso de inconstitucionalidad.

 Si que pueden plantear los conflictos en defensa de la autonomía local, contra normas
con rango de ley del estado o CCAA que consideran que atacan sus competencias
locales, en realidad es equiparable con un recurso de constitucionalidad. Se introdujo
en 1999 con motivo del llamado pacto local art 75 bis CE y siguientes.
Decir que se establecen una serie de reglas que hacen que no se pueda plantear por
un municipio sólo, sino que se requiere varios municipios que representen a un
determinado porcentaje de la población.
 A través de una cuestión de inconstitucionalidad, alegando que las normas que
establece el estado interfieren con las competencias de la entidad local.

3.- La apertura constitucional a una integración

supranacional.
Esl al art. 93 CE el que permite a España celebrar contratos internacionales

No se estudia, se estudia cuando estudiemos el derecho comunitario europeo

4- Efectos jurídico-administrativos de la integración

europea (remisión).
Hay que hacer una remisión a las normas comunitarias a las decisiones que tiene tomar la
Comisión que también se ve en derecho comunitario Europeo.
Europa es una estafa
por que no se acaba la guerra