Daniel Hernández Cepeda

LECCIÓN 4

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL

DERECHO
Art 1.3 Cc: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público, y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos

de una declaración de voluntad tendrán la consideración de
costumbre.”

La costumbre se ha intentado caracterizar diciendo que es una

norma no escrita. Se puede peculiarizar la costumbre por el
origen. La ley procede del Estado, pero la costumbre procede de
grupos sociales no integrados en la estructura del Estado.
Federico de Castro dice que: la potestad de crear normas
consuetudinarias a los grupos sociales no integrados en la
estructura estatal pero además se caracterizan por la forma:
Derecho nacido como una acción uniforme y continuada a la que
han acomodado su conducta estos grupos sociales.

1) Las normas consuetudinarias son verdaderas normas

jurídicas.
2) El origen de las normas consuetudinarias es extraestatal.
3) Son normas caracterizadas por su forma de elaboración,
manifestación o exteriorización.

El art. 1.3 Cc nos permite conocer que:

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1) es una auténtica fuente de derecho, nace y se desarrolla

con independencia de la Ley
2) la costumbre tiene un uso subsidiario.
3) la norma consuetudinaria hay que demostrar su existencia
y vigencia.

Por tanto, si tuviéramos que caracterizar la costumbre como

fuente de derecho, hay que decir que es una fuente
independiente, desarrollándose con independencia de la ley; que
es una fuente subsidiaria, que siempre está cumpliendo una
función supletoria de la ley, en caso de que esta falte y por
tanto nunca puede contradecir a la ley; y a diferencia de lo que
ocurre en la ley y en los principios generales del derecho, la
costumbre queda excluida de la regla iura novit curia, pues el
artículo 1 exige que quien pretenda que se le aplique una
costumbre, debe alegar y probar la existencia y vigencia de esa
costumbre.

CLASES

Las relaciones ente la ley y la costumbre, permite hablar de

diversos tipos de costumbres:

• Costumbres contra-legem: son aquellas costumbres contrarias a

la ley, estas supondrían que esa norma consuetudinaria
contraviene una norma anterior o posterior de procedencia
estatal. En este caso nunca se podrá admitir la costumbre. (Sin
embargo, en algunos derechos forales se admitían costumbres
contra-leges).

• Costumbre secundum-legem: la costumbre se limita a interpretar

de una determinada forma una ley, se adapta a la ley,
estableciendo una determinada forma de interpretarla. A esta
costumbre no la alude el código, lo cual se podría discutir si

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se admite o no, pero prevalece la opinión de que no, que no es

verdadera fuente del derecho puesto que no actúa en defecto de
ley, sino que solo da una interpretación a la ley (la cual si es
fuente verdadera) y cuya interpretación no es vinculante.

• Costumbre extra-legem: costumbre que regula situaciones no

previstas en una ley, es la verdadera fuente del derecho y se
aplica como tal puesto que no hay ley aplicable a esa situación.
Es a la que se refiere el código civil en el artículo 1.

Por último, resaltamos que la costumbre es una fuente

independiente de la ley, no depende de que la ley diga que
admite o no admite, funciona de forma autónoma. Sin embargo, en
ocasiones el propio código se refiere a la costumbre, el
legislador se remite a la costumbre, no regulando una
institución sino legislando que se hará lo que sea costumbre.

Esto ocurre por ejemplo en materia de compraventa de animales,

en el artículo 1496 donde se establece un plazo, pero si fuera
diferente según la costumbre, entonces la costumbre prevalece a
esa ley.

EL USO DE LOS NEGOCIOS

Los usos no son exactamente iguales a la costumbre, pero

funcionan y producen consecuencias jurídicas muy trascendentes,
y además, el artículo 1.3 señala que:

Art. 1.3 Cc: “los usos jurídicos que no sean meramente

interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre”

Es decir, hay determinados usos equiparables a la costumbre.

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Se entiende por “uso de los negocios”, podríamos decir que el

modo de comportarse en los negocios, un modelo de comportamiento
habitual.

El uso puede cumplir diversas funciones, no solo esa función de

suplir un vacío legal cuando la ley no lo tiene previsto, cumple
también, en primer lugar, una función normativa, reguladora, que
se contempla en:

Artículo 1258 Cc: “Los contratos se perfeccionan por el

mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a
todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley”, este articulo
nos dice que las partes se obligan a lo pactado, pero
también a otras consecuencias derivadas del uso.

Y en según lugar, cumple también una función interpretativa

prevista en el artículo 1287, según el cual:

Artículo 1287 Cc: “El uso o la costumbre del país se

tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los
contratos, supliendo en éstos la misión de cláusulas que
de ordinario suelen establecerse”.

Aquí se habla de dos funciones dentro de la interpretativa,

primero es un instrumento de interpretación cuando hay cláusulas
ambiguas, cuando no se puede saber su significado; y en segundo
lugar hay una función de suplir la omisión de cláusulas que de
ordinario suelen establecerse, se parte del hecho de que no se
ha conseguido llegar por todos los elementos de interpretación a
describir la real e integra voluntad de las partes, esas dudas
suelen venir porque no se han añadido al contrato cláusulas que
se suelen incluir, funcionando por tanto el uso como un elemento
integrador, entonces se entiende que esa cláusula forma parte
del contrato, salvo que se demuestre que no había voluntad

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ninguna de incluirla. Estas dos funciones son distintas de la

función reguladora mencionada al principio.

LOS PRINCIPIO GENERALES DEL

DERECHO

En el orden de jerarquía del articulo 1 aparecen en tercer lugar

los principios generales del derecho. Vamos a intentar
aproximarnos al concepto a través de diversas vías, para
intentar concretar su significado. Los principios generales del
derecho son verdaderas normas jurídicas, pues se pretende que la
sociedad se ajuste a estos.
El problema de los principios generales está muy relacionado con
el problema de las lagunas de ley, cuando se carece de
una ley que regule un asunto concreto al cual hay que dar una
solución (recordamos que el juez no puede negarse a
resolver), por tanto, una de las funciones de estos principios
es la de colmar o llenar las lagunas o vacíos normativos.
Esta es una forma de llenar la laguna legal, otra es una
solución positivista, según la cual hay que llenar la ley
buscando
dentro de la propia ley (sobre todo a través de la analogía),
esta solución implica no salirse de las leyes, mientras que la
teoría de los principios generales (ius naturalista) defiende
que cuando haya laguna y no haya norma consuetudinaria,
hay que acudir a principios o criterios fuera de la ley
(extralegales).
Los principios generales del derecho también cumplen una función
de apoyo a la interpretación, en muchas ocasiones
para determinar el alcance de una norma, es preciso acudir a
estos criterios extralegales.
Por tanto, estos principios son unos criterios o valores no
legislados ni consuetudinarios, mediante los cuales vamos a

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colmar las lagunas de la ley, y por otro lado son instrumentos

para llevar a cabo la labor interpretativa de las leyes
(cumple por tanto dos funciones).
En esta aproximación debemos distinguir dos corrientes que
siempre han existido: positivista y ius naturalista.

- Según la visión positivista, los principios generales del

derecho son normas jurídicas que se conocerían a través de
un proceso de abstracción o generalización de las normas
legales, de manera que estos se deducen de las normas; al
mismo tiempo estas normas de alguna forma son desarrollo
de estos principios inspiradores. Es decir, se acude a la
analogía.

- Por otro lado, según la dirección ius naturalista, se

defiende que estos principios son normas jurídicas pero
que forman parte de un ordenamiento que no ha tenido
formalización positiva pero que tiene efectiva vigencia,
lo conocido como derecho natural.

Ninguna de las dos soluciones encaja completamente, puesto que

si se considera los principios como parte del derecho
natural, tiene que haber otro fuera del derecho natural (porque
los mismos principios no pueden inspirar regulaciones y
sistemas opuestos). Por otro lado, la visión positivista dice el
mecanismo para descubrir los principios generales del
derecho a partir del ordenamiento jurídico, pero puede haber
otros principios que no han tenido un desarrollo
normativo.
En cualquier caso, se debe tener claro que los principios
generales del derecho no son meras opiniones, juicios de valor,
etc. sino que son verdaderas normas jurídicas, que suministran
pautas o modelos de comportamiento. La ley tiene su
fundamento en la voluntad del pueblo a través del poder
legislativo, la costumbre tiene su fundamento en el
comportamiento de los grupos sociales y los principios generales
tienen su fundamento en la comunidad entera a través

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de sus creencias, convicciones, etc. Y para que una norma sea

principio general, no se necesita que este escrita o
publicada, solo es imprescindible que tenga arraigo en la
colectividad, que refleje las creencias y convicciones de la
comunidad en cuestión.