4.

La función legislativa
21. La función legislativa desde el punto de vista formal

Función legislativa (punto de vista formal). Es la actividad que el Estado realiza por
conducto de los órganos que de acuerdo con el régimen constitucional forman el Poder
Legislativo.

En México es realizada por el Congreso de la Unión, compuesto por la Cámara de

Diputados y la de Senadores.

Se entiende como el conjunto de actos que cada una de las Cámaras puede realizar en forma
exclusiva.

22. La función legislativa formal en el derecho positivo-mexicano

El concepto de función legislativa formal tiene su base en el derecho positivo mexicano, en

el artículo 70 que dice que toda resolución del Congreso tiene el carácter de ley o decreto.

Desde la Constitución de 1857 encontramos la distinción entre “leyes” y “acuerdos

económicos”.

Mientras que en el Constituyente de 1857 se discutieron dos posturas:

1. Que las resoluciones del Congreso fueran de dos tipos, siendo las leyes las que se
refieren a un objeto general y los decretos aquellos que comprenden un objeto
particular.
2. Que las resoluciones del Congreso únicamente tuvieran carácter de leyes.

Con la reforma de 13 de noviembre de 1874 se modificó dicha porción constitucional (que

es el actual art. 70), en el que se estableció que las resoluciones del Congreso tienen el
carácter de leyes o decretos. Parece que existe una diferencia en razón a su naturaleza, pero
por el hecho de emanar del mismo Poder, se le sujeta al mismo régimen. Aunque
actualmente es una distinción sin sentido práctico.

23. Valor jurídico del acto legislativo formal.

Del carácter formal del acto legislativo se deriva el principio de autoridad formal de la
ley, que significa que todas las resoluciones del Poder Legislativo no pueden ser derogadas,
modificadas o aclaradas más que por otra resolución del mismo Poder, y siguiendo los
mismos procedimientos seguidos para la formación de la resolución primitiva (art. 72,
inciso f).

24. Actos administrativos en forma de ley.

En consecuencia, se originó la práctica de someter al Poder Legislativo y dar forma de ley a

los actos que no están en las facultades de dicho poder, pero a los cuales se les trató de dar
la fijeza y estabilidad que derivan de las múltiples formalidades a las que se sujeta el acto
legislativo.

Tal práctica es contraria a los principios jurídicos del sistema constitucional. La

intervención del Legislativo en dichos actos es jurídicamente ineficaz y no reviste de valor
alguno a los actos.

Por ello cabe precisar que el principio de autoridad formal se circunscribe a los actos que el
Legislativo realiza dentro de su esfera de competencia.

25. Clasificación de las leyes por razón de su autoridad formal.

Derivado de tal principio, encontramos la clasificación de las leyes por razón del Poder que
interviene y del procedimiento para su formación y modificación:

 Leyes constitucionales. Emanan del Legislativo Constituyente, y se requiere:

o El voto de las dos terceras partes de los individuos presentes en las Cámaras.
o Que sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
 Ley ordinaria. Emana del Poder Legislativo ordinario:
o Compuesto por las Cámaras de Diputados y Senadores.
o El procedimiento de leyes se limita a la aprobación del proyecto por ambas
cámaras.

26. Las leyes orgánicas.

Además de la clasificación anterior, se ha pretendido distinguir entre leyes orgánicas o

reglamentarias y leyes que emanan de la Constitución.

 Leyes orgánicas y reglamentarias. Formalmente no existe ninguna diferencia que

las distinga de las ordinarias. Si bien hay algunos preceptos constitucionales que
consignan su denominación, no se puede concluir por esto que tienen una autoridad
formal mayor que las ordinarias. Son especies del género de leyes ordinarias pero de
leyes ordinarias, que se distinguen por regular la formación y funcionamiento de los
órganos del Poder público o que concretan y desarrollan bases establecidas en la
Constitución.
 Leyes que emanan de la Constitución. Es una categoría que se quiere interpretar
del art. 133, según la cual se reconoce el carácter supremo de dichas leyes. No
obstante, el artículo 133 únicamente busca resolver el conflicto entre leyes federales
y leyes locales que pudieran contradecirlas. Además, en principio, todos los actos de
los poderes públicos tienen su fuente en la propia Constitución.

27. Consecuencias del carácter formal de las leyes en lo que se refiere a su vigencia.

Por razón del principio de autoridad formal, una ley respecto de la cual se han satisfecho
todos los requisitos indispensables para su formación adquiere desde su promulgación por
el Ejecutivo (que le da autenticidad y ejecutoriedad) el carácter de un acto legislativo
formal que no puede derogarse ni derogarse por otro acto que tenga el mismo carácter
(aunque entre en vigor con posterioridad, es decir, tenga vacatio legis).

En consecuencia, la ley formulada con posterioridad deroga la anterior, a pesar de que los
preceptos de la anterior no hayan empezado a regir.

La publicación en el Diario Oficial de la Federación sólo es obligatoria y surte efectos

cuando se trata de acuerdos de interés general, de decretos o de leyes.

28. La función legislativa desde el punto de vista material.

La función legislativa se puede apreciar desde un punto de vista material, es decir,

considerando la naturaleza intrínseca de la ley (acto en el cual se concreta y se exterioriza).

Acto regla. La ley está constituida por una manifestación de voluntad encaminada a
producir un efecto jurídico (acto jurídico) consistente en la creación, modificación o
extinción de una situación jurídica general.

Es todo acto emanado del Estado conteniendo una regla de derecho objetivo.

29. Los elementos del acto legislativo. La generalidad de la ley.

Por su naturaleza abstracta e impersonal es permanente, toda vez que los derechos que
otorga u obligaciones que impone no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento, y puede
ser modificada por otra ley.

 En algunos casos parece haber confusión en cuanto a las leyes que se refieren a
materias determinadas (ej: Ley Orgánica del PJF), no obstante, esto no impide su
generalidad toda vez que impone normas de competencia y procedimientos que
revisten las características de las situaciones jurídicas generales.

La generalidad de la Ley es la esencia de la función legislativa, tanto que dicho principio

es una garantía contra la arbitrariedad (art. 13), que prohíbe ser juzgado por leyes no
generales o privativas.

La SCJN ha dicho que es carácter constante de las leyes que sean:

 De aplicación general. Deben de contener una disposición que no desaparezca

después de aplicarse a un caso previsto y determinado de antemano, sino que
sobrevivan a esta aplicación.
 De aplicación abstracta. Se apliquen sin consideración de especie o de persona, a
todos los casos idénticos al que previenen, en tanto no sean abrogadas.

30. La creación de un orden jurídico nuevo.

Algunos suelen decir que para que una ley exista basta que dé lugar a un orden jurídico
nuevo independientemente de que sea una disposición general o que se refiera a un caso
particular (criterio de novedad).
No obstante, dicho criterio carece de fundamento y solo genera confusiones en cuanto a las
funciones del Estado, ya que solo a la administrativa y judicial les corresponde la creación
de situaciones jurídicas individuales.

El criterio de novedad obedece a que en México se llegó a sostener que la ley debe
intervenir cuando:

 Para realizar un acto que crea una situación jurídica individual, no existe una
legislación general.
 Cuando con motivo de. un acto que tenga aquel carácter se trata de disminuir la
responsabilidad del Ejecutivo.
 Cuando hay compromisos de parte del Estado para hacer erogaciones de dinero.

Caso Compañía Limitada de Tlahualillo

31. La creación de un orden jurídico temporal.

Algunos sostienen que el carácter de generalidad de las leyes se viola cuando se expiden
por un tiempo determinado (ej: Ley de Ingresos). No obstante, siendo el derecho un
fenómeno social variable, la ley debe irse adaptando sin perder su generalidad.

En el orden jurídico encontramos leyes en las que concurren la generalidad y periodicidad,

las cuales, con vigor limitado a un año, revisten el carácter abstracto e impersonal del acto
legislativo.

32. Carácter imperativo de la ley.

Por ser normas de derecho, las leyes son normas imperativas, lo que implica la orden de
someterse a ellas.

Algunos casos en que el carácter imperativo de las leyes puede generar dudas:

 Leyes que consagran derechos del hombre

o ¿A quién está dirigido el mandato de su cumplimiento?
 Si es el Estado, la ley emana de él y supone una relación de superior
a inferior, por lo que se rompe la unidad del propio Estado.
 Si son los funcionarios, no se ve por qué los funcionarios-
legisladores pueden imponer su voluntad a otros funcionarios, ni por
qué a los titulares de los órganos se les ha de considerar con una
personalidad distinta del Estado.
 Solución: si se admite la teoría de la soberanía, se implica la
posibilidad de que el Estado restrinja su propia actividad
autolimitándose y se sujete a las normas de derecho que se formula
asimismo.
 Si se rechaza lo anterior, se explica por la necesidad que tienen los
gobernantes de someterse a las normas que la convivencia social
impone.
  Derecho natural. Se reconoce que hay derechos anteriores y
superiores al Estado.
 Leyes de organización. Su carácter imperativo proviene de que es necesario crear
medios adecuados para dar cumplimiento a las normas generales que se imponen al
Estado.
 Leyes supletorias. Sólo están sujetas a una condición determinada para su
aplicación. No es contrario a su carácter imperativo que su aplicación se subordine
al cumplimiento de una condición. En derecho privado, tales normas están
condicionadas a la omisión del particular, y cuando tal condición negativa se realiza
la ley adquiere todo su vigor.

33. La noción de la ley.

Además de ser generales e imperativas, las leyes deben tener medios adecuados que
garanticen su cumplimiento (sanciones).

La sanción de las leyes puede ser variable:

 Coacción material (leyes penales).

 Sanción jurídica (invalidez que afecta a actos realizados contra leyes prohibitivas).

En el caso de normas cuyo cumplimiento corresponde a órganos del Estado, se complica

por resultar inconcebible que el Estado se presione a sí mismo. Para esto existen garantías
para la aplicación de la ley:

 Del orden social: elementos de la vida social que obligan a los gobernantes al
cumplir la ley (costumbres, moralidad, opinión pública).
 Del orden político: son las que radican en el régimen de organización del Estado.
Por ejemplo: la derivada del sistema de separación de Poderes, con sistema de
pesos y contrapesos.
 Del orden jurídico: son las diversas clases de control sobre los actos de los Poderes
públicos:
o Responsabilidad directa del Poder.
o Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos.

5. La función jurisdiccional
34. La función judicial. Punto de vista formal y punto de vista material.

Función judicial formal. Está constituida por la actividad del Poder que está encargado de
los actos judiciales, es decir, el Poder Judicial. Criterio que atiende al órgano que lo emite.

Función judicial material o función jurisdiccional. Criterio que prescinde del órgano en
el cual recae y que atiende a la naturaleza de la sentencia (como acto en que se concreta y
exterioriza). Antes de definir:

 ¿Constituye la función jurisdiccional una función de orden jurídico?

  ¿Constituye una función distinta de la administrativa?
 En caso de que sí, ¿cuáles son los elementos que la caracterizan?

35. ¿Constituye una actividad de orden jurídico?

Se ha llegado a negar su carácter de actividad de orden jurídico según porque se dice que en
ella el Estado no realiza ni un acto de voluntad, ni crea una situación jurídica (elementos
del acto jurídico).

 No hay un acto de voluntad en un simple silogismo.

 No hay efectos jurídicos: la sentencia no aporta modificación alguna al orden
jurídico, ya que solo fija el derecho que se había discutido o contrariado (solo es
declarativa de derechos, no atributiva).

Esta objeción es insuficiente. No se explica por qué esa misma operación y declaración no
tienen los mismos efectos cuando son realizadas por un particular. Existen otros elementos
que no se dan cuando intervienen particulares.

Cuando el Estado decide jurisdiccionalmente un conflicto de derechos, no solo determina si

existen derechos, sino que como consecuencia de reconocer su existencia provee al
respecto de ellos por medio de un acto emanado de la voluntad, que produce una
modificación en el orden jurídico puesto que se hace concreta y actual la garantía jurídica
que por ley protegía los derechos en conflicto.

 Ejemplo: actos viciados de invalidez. Aunque el particular pueda darse cuenta de

los vicios, necesita de la declaración judicial para que cese sus efectos.

Hoy en día, la sentencia judicial produce efectos jurídicos diversos a los que corresponden
al derecho objeto del litigio. Al grado de que el derecho de ejecutarla tiene un plazo propio
de prescripción de 10 años.

La función jurisdiccional es absolutamente constitutiva de derechos. Es una norma

jurídica individual, como individualización o concreción de la norma general o abstracta.

36. Diferencias con la función administrativa.

Algunos sostienen que la función jurisdiccional no se distingue sustancialmente de la

administrativa: el Estado legisla o ejecuta las leyes.

La doctrina no ha logrado precisar la diferencia específica que separe la función

administrativa de la función jurisdiccional.

¿Solo es posible caracterizar a la función administrativa por el órgano que la realiza? Fraga
sostiene que además del elemento orgánico hay caracteres externos que separan a estas
funciones, aunque no radicalmente.
37. La función jurisdiccional y la teoría del acto jurídico.

Clasificación tripartita de los actos jurídicos según el efecto de derecho que originan:

 Función legislativa. Comprende actos creadores de situaciones jurídicas generales.

 Función administrativa. Actos creadores de situaciones jurídicas individuales.
 ¿Y la función jurisdiccional?

La función jurisdiccional no se caracteriza precisamente por el efecto jurídico que

origina, ya que puede ser el mismo que el de las funciones legislativa y administrativa, sino
por el motivo y por el fin de la propia función jurisdiccional.

38. Elementos que pueden utilizarse para caracterizar a la función jurisdiccional. El

motivo.
La función jurisdiccional supone, en primer término, una situación de duda o de conflicto
preexistentes, generalmente dos pretensiones opuestas cuyo objeto es muy variable.

Si el antecedente o motivo de la función jurisdiccional es un conflicto de derecho, el

primer elemento del acto jurisdiccional consiste en la declaración que se haga de la
existencia de tal conflicto. Esta declaración requiere de un procedimiento especial y previo
en el cual hay un debate y audiencia entre las partes, por lo que se ha llegado a pensar que
el procedimiento es un elemento del acto jurisdiccional. No obstante, la esencia del acto
jurisdiccional no se encuentra en las formas procesales.

El acto jurisdiccional está constituido únicamente por la sentencia, no por los actos previos
del procedimiento, sino que estos son condiciones sucesivas para el desarrollo del proceso.

Este primer elemento, como la declaración de la existencia del conflicto, es un acto que por
sí solo no tiene ningún carácter jurídico.

39. La finalidad de la función jurisdiccional

Considerando la finalidad de la función jurisdiccional, se llega al otro elemento.

La función jurisdiccional está organizada para dar protección al derecho, mantener el orden
jurídico y dar estabilidad a las situaciones de derecho.

Esta función no puede limitarse a declarar la situación de conflicto, sino que la sentencia
debe, como consecuencia lógica de la declaración que contiene, completarse con una
decisión que haga cesar el conflicto y que ordene restituir y respetar el derecho ofendido.
Esta decisión constituye el otro elemento esencial del acto jurisdiccional, pero a diferencia
de la declaración, sí produce un efecto de derecho.

40. El carácter de cosa juzgada.

Otra consecuencia que deriva de la finalidad de la función jurisdiccional, es la de hacer

respetar el derecho. Es decir, que el acto debe tener carácter fijo y estable, cosas que solo se
logran si la sentencia tiene fuerza definitiva e irrevocable, presumiendo que contiene la
verdad legal.

6. La función administrativa
41. La función administrativa. Punto de vista formal y punto de vista material.

Puede definirse por exclusión, aunque este criterio no nos da ningún criterio positivo para
caracterizar dicha función.

Función administrativa formal. Actividad que realiza el Estado por medio del Poder
Ejecutivo.

Función administrativa material. Se exterioriza y concreta en el acto administrativo.

Para buscar un criterio que revele la naturaleza intrínseca del acto administrativo, es
conveniente estudiar alguna de las principales definiciones que se han dado a esta.

42. La función administrativa definida por su finalidad.

Un primer grupo define la función administrativa en relación con la finalidad que

persigue el Estado con ella:

 Actividad del Poder Ejecutivo encaminada a la ejecución de la ley.

o Es inadecuado, ya que el criterio de finalidad solo debe emplearse cuando
los efectos de derecho que produzcan los actos en que se exteriorizan las
funciones no sean bastantes para caracterizarlo.

43. La función administrativa, ¿consiste simplemente en la ejecución de las leyes?

¿La función administrativa se agota simplemente en la ejecución de leyes?

Hay dos criterios para ver en qué consiste la ejecución de la ley:

 La actividad se encuentra autorizada por una disposición legal. En cuanto a este

criterio, no hay diferencia específica respecto a otras funciones del Estado, ya que
en principio todos los Poderes solo pueden obrar en virtud de facultades expresas y
limitadas.
 La actividad es necesaria para dar efectividad o realización práctica a la norma
legislativa.

No podemos entender por “ejecutar la ley” el usar de una autorización que concede la ley,
porque llegaríamos al absurdo de afirmar que los particulares ejecutan las leyes civiles cada
que celebran un contrato. El uso de capacidad y facultades no es ejecución de ley.

Admitir este criterio dejaría fuera de la función administrativa la mayor parte de los actos
jurídicos celebrados por el Estado – cuando el Poder usa facultades discrecionales, celebra
contratos y aquellos casos en los que la ley no impone una obligación, sino que le da una
autorización.

El concepto de ejecución de las leyes no es útil para dar una idea de la función
administrativa, ya que o es muy amplio, o demasiado estrecho.

Quizás si el concepto de ejecución de ley fuera más amplio, y abarcara no solo la ejecución
concreta de las leyes, sino la realización de otras tareas, autorizaciones de la ley o
facultades discrecionales. Esto sería acorde al art. 89 constitucional, fracción II, referente a
las facultades del Presidente.

44. Otras definiciones basadas en el criterio de fin.

Hariou. Tiene por objeto manejar los asuntos corrientes del público, en lo que atañe a la
ejecución de las leyes de derecho publico y a la satisfacción de los intereses generales,
haciendo todo esto por medios de policía y por la organización de los servicios públicos, en
los límites de los fines del poder político que ha asumido a empresa de la gestión
administrativa.

1. Fin de la función. Es la gestión de los asuntos corrientes del Público, de los

intereses generales, permanentes, ordinarios y los medios técnicos.

Recordemos lo siguiente:

 Atribución abarca la actividad del Estado.

 Función es el medio para realizar las atribuciones.

Por ello, la función no debe ser definida por la atribución que realiza.

2. Medios con que se realizan. Son dos medios:

o Policía
o Servicios públicos

Puede generar esto confusiones, ya que la policía y los servicios públicos

deben basarse en disposiciones de carácter legislativo y no
administrativo.

3. Límites que la constriñen. Como realmente la función es la forma de realizar las

atribuciones del poder público, es natural que la forma no puede ir más allá de
donde se alcanza el contenido. Nada nos dice sobre la naturaleza de la función
administrativa.

Mayor. Define la función administrativa como la actividad del Estado para la realización
de sus fines y najo un orden jurídico.

 Aplican las criticas anteriores.

  Los fines del Estado se pueden realizar por cualquiera de las funciones del mismo.
 La única distinción entre la administrativa y las otras radica en que esta “se
desarrolla bajo un orden jurídico”. Lo anterior no es exacto, en tanto que todas las
actividades del Poder Público están limitadas y están sometidas al orden jurídico
preestablecido por la Constitución.

Jellinek. Las funciones materiales resultan de la relación existente entre la actividad del
Estado y los fines del mismo. En razón del fin jurídico del Estado, una parte de su actividad
tiende al establecimiento y a la protección del derecho; esa parte de su actividad se separa
de las otras funciones que tienen por fin afirmar la fuerza del Estado y favorecer la
civilización. La administración realiza tareas concretas obedeciendo al impulso dado por
las reglas jurídicas.

 Similar a la de Meyer. Volvemos a encontrar la relación con los fines del Estado y
las normas jurídicas.

45. La función administrativa como acción del Estado.

Otra tendencia consiste en considerar la actitud especial que el Estado adopta para realizar
la función administrativa.

Laband. La administración pública es la acción del Estado. Mientras que la legislación y

jurisdicción son el pensamiento del Estado.

 Ejecuta leyes y sentencias.

 Protege población y territorio.
 Conserva el bienestar material y moral del pueblo.

Sería necesario demostrar que la acción no implica un pensamiento y una voluntad de

actuar.

46. La función administrativa dentro de las teorías del acto jurídico.

Función administrativa como una de naturaleza jurídica que se distingue de las otras por los
diversos efectos de derecho que con sus actos produce.

Duguit. Señala que

 El acto-regla forma el contenido de la función legislativa.

 El acto subjetivo y acto-condición forman el contenido de la función
administrativa.
 La función jurisdiccional se distingue por la naturaleza compleja del acto en que se
exterioriza: acto de orden jurídico hecho por un agente público como consecuencia
lógica de la comprobación de que ha habido o no una violación de derecho objetivo,
un ataque a una situación objetiva o a una situación subjetiva.
Objeción: siendo las tres categorías de actos, cada uno de ellos debería ser el contenido de
cada una de las tres funciones estatales, y no al revés.

Responde que aunque el acto-condición es un acto objetivo, tiene al mismo el carácter de

individual. Por eso no hay inconveniente lógico que el acto condición y el subjetivo formen
parte del mismo.

Otra objeción: ¿qué sucede con la jurisdiccional? Se termina agotan los actos en la
legislativa y administrativa.

47. Deficiencias de la teoría tripartita.

Jezé busca suplir la deficiencia de la teoría tripartita de Duguit a través de una clasificación
de los actos jurídicos:

 El acto creador de situaciones jurídicas generales es el contenido de la función

legislativa.
 Los actos creadores de situaciones jurídicas individuales (le dan status al individuo)
forman los actos administrativos.
 Los actos que comprueban una situación jurídica o un hecho con fuerza de verdad
legal constituyen la función jurisdiccional.

No hay propiamente un carácter intrínseco del acto jurisdiccional que lo distinga de los
demás.

En la teoría de Bonnard:

 Se considera a los actos legislativos y administrativos como actos encaminados a la

elaboración y realización del orden jurídico. Abarca actos regla, subjetivos y
condición.
 La función jurisdiccional, es considerada como anormal, por ser anormal la
situación contenciosa con la que se resuelve.

48. Elementos esenciales de la función administrativa.

1. Se realiza bajo un orden jurídico.

o Aparece en definiciones de Mayer y Jellinek
o En teorías psicológicas
o Teorías tripartitas
o No es una diferencia específica que la separe de las otras funciones.
2. La limitación de los efectos que produce el acto administrativo.
o Se realiza distinción entre función legislativa (creadora de normas generales,
abstractas e impersonales) y la administrativa (concreto e individualizado).
o Función administrativa como ejecución de leyes: la ejecución implica la
realización de los actos necesarios para concretar.
o Teorías apegadas al criterio de finalidad: suponen elementos de
individualización. Fines se satisfacen a través de realizar tareas concretas.
 o Función administrativa como función de orden jurídico: en el acto subjetivo
o creador de situaciones jurídicas individuales, las personas a que se refieren
se determinan por el autor del acto, y el acto-aplicación significa la
aplicación de una norma general a un caso individual.
3. Además de los actos jurídicos, el Estado realiza también una serie de actos
materiales que se consideran “actos administrativos”. La función administrativa es
más práctica que jurídica.
o A veces esos actos materiales son condicionantes de validez de proyectos.
o En otros son medio para la ejecución del acto jurídico administrativo.

49. Definición que de ella se acepta.

La función administrativa es la que el Estado realiza bajo un orden jurídico, y que

consiste en la ejecución de los actos materiales o de actos que determinan situaciones
jurídicas para casos individuales.

 Diferencias con la legislativa: nunca se realizan actos materiales ni se determinan

situaciones jurídicas para casos individuales.
 Se distingue de la jurisdiccional: no supone una situación preexistente de conflicto,
ni se interviene con el fin de resolver una controversia para dar estabilidad al orden
jurídico.

La función administrativa es una actividad ininterrumpida que puede prevenir conflictos

por medidas de policía. Pero cuando surge el conflicto, se entra al dominio de la función
jurisdiccional.

Si llega a realizar o definir una situación de derecho, lo hace como medio para realizar
otros actos administrativos.

50. Los actos ejecutivos.

Hablar de función administrativa es más amplio que referirse solo a actos ejecutivos.