NORMAS Jurídicas del Ecuador

PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

Las potestades administrativas son poderes que la ley confier a las

adminsitrativas públicas y que las facultan para realizar fines de
interés general o público.

PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

Las potestades administrativas son poderes que la ley confiere

directamente a las administraciones públicas y que las facultan para
realizar fines de interés general o público, entre otras son:
reglamentaria, planificación, organización, tributaria, sancionadora,
expropiatoria, ejecución forzosa, sanción, revisión de oficio de los
actos administrativos. Por otro lado, la potestad sancionadora es la
facultad que tiene la administración pública de imponer sanciones de
tipo administrativo; ante conductas infractoras de las normas de esta
naturaleza.

Principio de legalidad

La potestad sancionadora se conecta al principio de legalidad, puesto

que solo la sanción anunciada en una ley establece sanción, equivale a
la reserva de ley, que determina que las sanciones solo pueden
encontrarse instituidas en una norma con categoría de ley.

Hace falta hacer un inventario de cuántas son las infracciones

administrativas, en nuestro país, tal vez alguna persona alguien puede
afirmar que no ha cometido una falta administrativa, ¿hace falta
también contestar la preguntas porque las entidades de la
administración pública pueden sancionar?, pues porque aquello se
corresponde con el Estado de derecho y la Constitución a fin de
preservar una sociedad que se someta a las leyes previamente
preestablecidas.

Para Freddy Ponce, las normas jurídicas se encuentran estructuradas

por principios que constituyen el fundamento del ordenamiento y
actúan como directrices que permiten hacer efectivos los derechos
reconocidos en la Constitución, actúan como fundamento, directriz,
hermenéutica e integración del orden jurídico.

La nueva concepción del derecho postula que este ya no es solo un

conjunto de reglas, sino que integra un conjunto de normas jurídicas
que no son solo órdenes o mandatos, sino que se configuran en
principios; para Dworkin, el derecho no solo se integra de reglas sino
se integra también por principios contienen una gran carga axiológica
y valores de peso o importancia al enunciar razones que incurren en
una sola dirección.

Estos principios se distinguen de las reglas por su aplicabilidad a un

caso no solo a la cuestión de todo o nada, o es aplicable o no lo es,
depende del peso relativo del principio. La distinción entre principios y
reglas se traduce en diferentes elementos. Antes de que se aplique
una regla la autoridad administrativa y judicial, aplica las reglas,
cuando las reglas entran en conflicto con los principios las reglas
pierden su validez dándose una mayor prioridad a una disposición por
el principio de jerarquía, mientras que cuando los principios entran en
colisión ninguno de estos pierde su validez, sino que en cuanto a su
valoración del peso se da preferencia a uno de estos.

Principio de Juridicidad

Para García de Enterría “…la única posibilidad de una garantía

individual y social efectiva frente a los formidables poderes de la
Administración Pública de hoy, está en la técnica de los principios
generales del Derecho…”. Entre otros, los principios de la potestad
sancionadora sea tutelada por los siguientes principios:

1.- El principio de juridicidad, parte de la legalidad, el primero absorbe

al segundo, la convencionalidad debe ser tomada en cuenta para
resolver un problema administrativo o jurisdiccional se considere en
primera instancia los tratados internacionales de derechos humanos
que sean más favorables a los administrados, las sentencias emitidas
por la Corte CIDH, Constitución y las leyes pertinentes.

Los principios en derecho administrativo tienen especificidades; pese

a tratarse de reglas y actividades que permiten garantizar derechos, es
fundamental que se consideren al momento de resolver procesos que
se refieran a derechos subjetivos, en el derecho administrativo, la
juridicidad consiste en la necesidad de motivar los actos
administrativos y de mera administración, considerando el bloque de
constitucionalidad y otras fuentes de derecho, a más de la ley formal,
con énfasis en los derechos favorables para la persona (pro homine),
parte de la juridicidad, es la tipicidad y reserva de ley; al respecto la
Corte Constitucional (2021) en sentencia 34-17- IN/21, señala que por
la naturaleza las relaciones administrativas, el legislador no puede
regular todos aspectos que se relacionan con las infracciones y
sanciones administrativas.

Que en el derecho administrativo sancionador la reserva de ley

permite la colaboración reglamentaria con el fin de que ciertos
aspectos de las infracciones administrativas puedan encontrar un
mayor nivel de concreción reglamentaria que disminuye la
arbitrariedad en su aplicación. Agrega que la colaboración
reglamentaria en la configuración de las distintas infracciones y
sanciones no supone una excepción a la reserva de la ley, sino que
esta permite concretizar la legalidad material, pero se enfatiza que
esto no implica que toda colaboración reglamentaria en materia de
infracciones y sanciones administrativas sea compatible con la
Constitución, dado que el reglamento puede colaborar, pero no
sustituir la labor del legislador; solo la infracción y la sanción prevista
en una ley puede ser aplicable por la administración pública, por ello
este principio limita el accionar de la Administración, se obliga a la
autoridad administrativa a sancionar solo respecto a las infracciones y
sanciones previamente tipificadas; solo por norma con rango de ley
cabe atribuir a las entidades públicas, la potestad sancionadora y la
consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a
título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, excluyendo
como sanción administrativa la privación de libertad; solo por norma
con rango de ley cabe atribuir a las entidades públicas, la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, excluyendo como sanción administrativa la privación de
libertad; para Vargas, “…el principio de legalidad, implica que la
acción administrativa debe necesariamente, adecuarse a la totalidad
del sistema normativo escrito o no escrito, o sea a lo que solemos
llamar bloque de legalidad (…) en todo momento requiere de una
habilitación normativa que a un propio tiempo justifique y autorice la
conducta desplegada para que esta pueda considerarse lícita, y más
que lícita, no prohibida”.

Es decir, el principio de legalidad obliga al Estado a sujetarse a las

normas establecidas en el ordenamiento jurídico y a justificar cada
una de sus decisiones en ellas.

Por tal motivo, se hace referencia a la frase conocida en el derecho

público, que en la administración pública solo se puede hacer lo que
se encuentra permitido por la ley, lo que quiere decir, acerca de la
administración pública, es que “no tiene autonomía para crear,
modificar o extinguir una determinada situación jurídica, pues solo
puede actuar en virtud de una expresa habilitación normativa, técnica
de gran importancia para el derecho público.

Tipicidad e Irretroactividad

Los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Administrativo,

respectivamente, se refieren al Procedimiento Administrativo
Sancionador, estableciendo dos principios fundamentales que están
plenamente descritos en dicho cuerpo legal, y son: Tipicidad e
Irretroactividad; por lo que no se puede prescindir de ninguno al
momento de procesar faltas administrativas.

Respecto al principio de tipicidad este se refiere a una conducta que

debe encuadrarse con lo que está escrito en el cuerpo legal, para
posteriormente ser considerada antijurídica; el principio de tipicidad
establece la condición siempre y cuando que exista una normativa
previa al cometimiento de una infracción para que esta pueda ser
procesada y sancionada, y el de irretroactividad dispone que la ley rige
para lo venidero y la única forma de que se pueda aplicar una ley
anterior a una infracción es cuando esta beneficie al administrado.

La superioridad de la ley arranca del hecho de ser «la expresión de la

voluntad general», manifestada en forma de ley; la cual debe ser
sometida a los límites y principios de la Constitución, el artículo 424
dispone que la Constitución está por encima de cualquier otra ley, que
las leyes y demás normativas nacionales deberán estar en
concordancia con la Constitución y de no ser el caso serán declaradas
inconstitucionales. Los instrumentos internacionales ratificados por el
Estado tendrán plena vigencia y podrán ser aplicados en resoluciones
jurisdiccionales y administrativas según sea el caso.

El numeral 3 del art. 76 ibídem establece: “Nadie podrá ser juzgado ni

sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no
esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra
naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez
o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento”.

De lo anteriormente expuesto podemos concluir que las resoluciones

que emanen del Estado deberán ser emitidas conforme a lo que
establece la norma Constitucional e Instrumentos Internacionales de
los cuales el Ecuador es suscriptor, y de esta forma se respetarán las
garantías básicas de procedimiento a la hora de sancionar o ratificar el
estado de inocencia que gozamos las personas, por parte de la
autoridad competente.

El artículo 29 del Código Orgánico Administrativo, sobre el Principio de

tipicidad, dice: “Son infracciones administrativas las acciones u
omisiones previstas en la ley. A cada infracción administrativa le
corresponde una sanción administrativa.

Las normas que prevén infracciones y sanciones no son susceptibles

de aplicación analógica, tampoco de interpretación extensiva”. Aunque
el Código Orgánico Administrativo en su artículo 251, establece los
puntos que debe contener el acto de inicio del procedimiento, no
señala expresamente la estructura dogmática de la falta
administrativa como conducta típica, antijurídica y culpable, por lo que
no es expresa la consecuente obligación de motivación acorde con la
técnica de análisis que conlleva esta estructura dogmática; sin
embargo, se considera que al tratarse de un listado no taxativo, es
decir, de un «contenido mínimo» que debe ser ajustado al mandato
constitucional y a los instrumentos internacionales, es posible deducir
la obligación de realización de un análisis dogmático de la falta
administrativa imputada que incluya la motivación de su tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. (Briones Diana, 2021); el Ecuador al
definirse que es un Estado Constitucional, significa que la Constitución
es la norma suprema y como tal prevalece sobre cualquier otra que
forme parte del ordenamiento jurídico interno, conjuntamente con los
tratados internacionales de derechos humanos, así las autoridades,
servidores del Estado servidores públicos están supeditados a ella; el
Estado al representar el interés de sus ciudadanos, administrados;

Debido procedimiento

No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el

procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido
procedimiento; los procedimientos que regulen el ejercicio de la
potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la
fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades
distintas;

Razonabilidad

Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta

sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sanción; las sanciones deben ser
proporcionales al incumplimiento calificado como infracción,
observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su
graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d)El perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción;
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor;
Tipicidad

Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las

infracciones previstas expresamente taxativamente en normas con
rango de ley, emitida conforme las reglas previstas en la Constitución
que describa las infracciones, sin admitir interpretación extensiva o
analogía.

Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o

graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar infracciones
por norma reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los
administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas
previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la
tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico
fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las
leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en
otras normas administrativas sancionadoras;

Irretroactividad

Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el

momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones
sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al
presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de
la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso
respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva
disposición;

Concurso de Infracciones

Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se

aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin
perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes;

Continuación de infracciones

Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por

infracciones en las que el administrado incurra en forma continua,
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto
de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los
siguientes casos:

a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo

interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el
cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en
acto administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción
administrativa original haya perdido el carácter de infracción
administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la
aplicación del principio de irretroactividad;
Causalidad

La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o

activa constitutiva de infracción sancionable.
Presunción de licitud

Las entidades deben presumir que los administrados han actuado

apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario;

Culpabilidad

La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que

por ley se disponga la responsabilidad administrativa objetiva;

Non bis in ídem

No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una

sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL RECURSO DE
APELACIÓN

Autores: Dr. Iván Garzón Villacrés y Iván Garzón Castro.

La Corte Constitucional en sentencia 001-16-SEP-CC, al respecto ha

recogido su criterio indicado en otros fallos, en el sentido que, los
derechos a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y al debido
proceso, son la base indispensable para el sostenimiento del Estado
constitucional de derechos y justicia.
De modo tal que el Estado Ecuatoriano y los juzgadores no
garantizarán a los justiciables una tutela efectiva, sino respetan la
seguridad jurídica y por ende no observan el debido proceso legal,
pues, estos tres derechos de protección se encuentran íntimamente
ligados e interaccionados entre sí.
En tal sentido, dicha corporación constitucional (en sentencia 020-16-
SEP-CC, casos 0610-11-EP y 0611-11-EP acumulado), ha sostenido
que, constituyen una tríada indispensable para el sostén del modelo de
Estado previsto en la Constitución de la República; además, por el
principio de interconexión de los derechos y principios fundados sobre
la igual jerarquía de los principios y derechos que constan en el
artículo 11, numeral 6 de la Constitución vigente, se determina que si
del análisis que esta Corte realice se desprendiere la existencia de una
vulneración a uno de los derechos analizados, esta deberá también
realizar la respectiva declaración de violación a los demás derechos.
Solo con el respeto y observancia de los derechos de protección antes
indicados, se garantiza a los justiciables la existencia del operador de
justicia competente para tutelar sus derechos.
En otro momento, la misma Corte, dijo que la vulneración del derecho
a la tutela efectiva, el derecho a la seguridad jurídica y el derecho al
debido proceso serán analizados de manera conjunta, bajo el
entendido de que en caso de existir una declaratoria de vulneración de
uno de ellos, implicaría consecuentemente la declaratoria de
vulneración de los demás. (Sentencia 099-15-SEP-CC, caso 1109-11-
EP).
No basta, entonces con que los ciudadanos accedan gratuitamente a
los órganos jurisdiccionales, sino que y, por el contrario, los
juzgadores deben guiar todas sus actuaciones de forma diligente y
proba en aras de administrar justicia.
Nuestra Corte Constitucional indicó específicamente, que, el debido
proceso guarda íntima relación con el derecho a la seguridad jurídica,
pues al ser una característica de los derechos constitucionales la
interdependencia, no cabe duda que la autoridad pública al garantizar
las normas y los derechos de las partes dentro de un proceso
administrativo o judicial, asegura el respeto a la Constitución y a las
demás normas que integran el ordenamiento jurídico. (Sentencia
N°101-14-SEP-CC, caso N°1403-12-EP).
El juzgador superior, en la apelación, debe analizar que se haya
observado la inmediación procesal, principio de la prueba esta que
supone que, “todo medio probatorio que sirve para fundamentar la
culpabilidad de un procesado debe ser aportado por un órgano distinto
al jurisdiccional” y éste último debe exhibir la prueba para que la
defensa manifieste su posición. Además, “una cosa son los actos de
investigación, propios de la fase preliminar, y otra los actos de prueba,
exclusivos de la segunda [fase de juicio]”, y la sentencia sólo puede
dictarse con base en estos últimos (Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y
otros vs. Perú, párrafo 136).
De su parte, la contradicción, que es aquel se cumple. “cuando el
sistema permite la interacción de las partes, en un juego equilibrado
de intervenciones orientadas a reforzar la posición de cada uno de los
intervinientes y en controlar el desarrollo de la audiencia oral”, dado
que la prueba es producida en la etapa procesal del juicio, que es
controlada por el inferior, es precisamente éste el más apto para
valorar de la mejor manera los medios probatorios presentados por los
sujetos procesales, dejando como materia para apelación los errores in
procedendo e in iudicando; y, para la casación el análisis de la correcta
aplicación del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, estos principios de inmediación y contradicción, si bien
son una consecuencia del sistema oral, sin embargo, no se precisa la
presencia física de la persona procesada para que se lleve a efecto la
misma, pues basta en este caso, con la presencia de su defensor
técnico sea público o particular, pues, en esta instancia no se practica
prueba alguna, y por ende no se recepta testimonio del reo que
amerite su concurrencia. Toda vez que, conforme al artículo 654
numeral 4 del Código Orgánico Integral Penal, recibido el expediente
ante la Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia,
dicho órgano jurisdiccional, convocará a los sujetos procesales a una
audiencia oral (pública o privada dependiendo del caso), y
contradictoria, dentro del plazo de cinco días subsiguientes a la
recepción del expediente, para que en dicha audiencia los sujetos
procesales fundamenten el recurso y expongan sus pretensiones. De
modo tal que, la apelación se resuelve, en base a las peticiones que en
derecho manifiesten los intervinientes, y que, de acuerdo a los
principios de buena fe y lealtad procesal, deberán referirse única y
exclusivamente a lo que obre de autos, o de la prueba actuada en la
audiencia de juicio, todo lo cual deberá exponerse y analizarse de
forma fundamentada tanto por el recurrente como por los demás
sujetos procesales.
Si operan en esta instancia los principios de suspensión de la audiencia
(Art. 568 del COIP, cuando se trata de casos complejos o para
deliberación del caso), principio de continuidad y presencia
ininterrumpida de los jueces, de fiscalía y de los defensores tanto del
reo como de la víctima, existiendo como medida sancionadora la
imposición de multa por inasistencia o abandono injustificado, si se
trata de defensores particulares (Art. 131.4 del COFJ) y la
correspondiente investigación disciplinaria en caso de servidores
públicos (Art. 109.17 COFJ).
Tanto el principio de concentración como el de continuidad, están
íntimamente ligados al de oralidad. De ahí que no pueden ser
interrumpidas, salvo que así lo considere el director (juez), de forma
motivada. Una de las características de todo servicio público, y en
atención al mandato de la prestación eficiente y eficaz, constituye su
continuidad, lo cual implica que, tratándose del derecho de acceso a la
justicia, su prestación debe ser ininterrumpida, constante y
permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del
sistema de justicia.
El artículo 563 del Código Orgánico Integral Penal, dice que las
audiencias se regirán entre otras, por la siguiente regla: 1, podrán
suspenderse previa justificación y por decisión de la o el juzgador.
De igual forma el artículo 640.6 ídem, dispone que, de considerar
necesario de forma motivada de oficio o a petición de parte la o el
juzgador podrá suspender el curso de la audiencia por una sola vez,
indicando el día y hora para su continuación, que no podrá exceder de
quince días a partir de la fecha de su inicio.
Sobre la presencia ininterrumpida de los jueces, la Sala Penal de la
Corte Nacional de Justicia, en la resolución N° 187-2014, dice que la
aplicación de este principio, no se restringe únicamente a la audiencia
de juicio sino a todas aquellas en las que se resuelva acerca de un
derecho, en concordancia con el artículo 76, numerado 7, literales a, b
y c de la Constitución. Cumpliendo con los principios de oralidad,
inmediación y contradicción dentro de un sistema penal acusatorio y
respetando el marco constitucional de derechos entre los que constan
el de defensa en toda instancia judicial, como un derecho de
protección, no puede prescindirse de la presencia de los sujetos
procesales convocados a la audiencia, su comparecencia es
indispensable para que su procedencia sea legal y legítima y se cumpla
con el propósito del procedimiento penal: alcanzar la verdad histórica
a través de la verdad procesal.
Recordemos que para que una audiencia sea válidamente celebrada, es
necesario, de acuerdo al artículo 563.10 del Código Orgánico Integral
Penal, que se cuente con la presencia de la o el juzgador, las o los
defensores públicos o privados y la o el fiscal. Los sujetos procesales
tienen derecho a intervenir por sí mismos o a través de sus defensores
públicos o privados.
Por lo tanto, instalada una audiencia y suspendida la misma, no se
podría reinstalar con otros sujetos procesales que no sean los mismos
con los que se inició (instaló) la audiencia (salvo por un caso fortuito o
fuerza mayor debidamente comprobado, verbigracia, ausencia
definitiva de un Juez o muerte del defensor, etc.).
Conforme lo consagra el Art. 1 de la Constitución de la República, el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna
de manera descentralizada; es decir, en un Estado de Derecho, los
principios constitucionales se encuentran contenidos y desarrollados
por las normas jurídicas (Código Orgánico Integral Penal, Código
Orgánico General de Procesos, Código Orgánico de la Función Judicial,
etc.), las mismas que constituyen un límite al accionar cotidiano de los
justiciables (súbditos), y del poder punitivo del Estado. Además sirven
para que los administradores de justicia puedan interpretar y aplicar
las normas jurídicas en los casos fácticos y concretos sometidos a su
conocimiento.
Para Sonia Esperanza Rodríguez (en la obra los Principios Generales
Del Derecho, Santiago de Compostela, Servicio de Publicaciones e
Intercambio Científico, 2008, pág. 14), los principios generales del
derecho, son principios implícitos que se obtienen, vía inducción o
abstracción de las normas positivas o a través de la deducción de
normas muy abstractas, como pueden ser los valores o principios
constitucionales. Son por tanto, abstracciones o generalizaciones de
otras normas y pueden servir para colmar una laguna de dichas
normas, como criterio interpretativo para interpretarlas y aplicarlas, o
como criterio para que el legislador cree una nueva norma. Son
posteriores siempre al proceso interpretativo y constituyen un método
de auto integración del derecho.
De acuerdo a la doctrina, los principios generales del derecho, son
máximas o reglas que expresan un juicio respecto de la conducta a
seguir por parte de las personas, es decir, determinan el
comportamiento a seguirse en determinadas situaciones, contienen
por lo tanto, una fuerte carga moral y ética, verbigracia, el principio de
buena fe, que inspira la necesidad de exigir un comportamiento ético a
los sujetos procesales dentro de la causa; los principios procesales,
que son máximas que limitan y estructuran las diferentes fases del
proceso con el propósito de garantizar el reconocimiento de los
derechos consagrados en las normas sustantivas; y, los principios
procedimentales, que son aquellas reglas que los sujetos procesales
tienen que seguir con el objetivo de no provocar la nulidad
insubsanable del proceso, o causar la indefensión de aquellos, es decir,
son de cumplimiento obligatorio dentro de los procesos.
El artículo 169 de la Constitución, en relación con el artículo 18 del
Código Orgánico de la Función Judicial, prevén que, el sistema procesal
es un medio para la realización de la justicia, y que las normas
procedimentales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad,
economía procesal, normas procesales estas que harán efectivas las
garantías del debido proceso legal, dentro del cual se incluye el
derecho a la defensa; es decir, que las normas procesales sirven como
instrumento o medio para garantizar los derechos de las partes en
conflicto y que acceden a los órganos de administración de justicia.
Por ello, y con acertada razón se ha dicho que el Derecho Procesal es
aquel que instrumentaliza la posibilidad de la defensa de los derechos
del ser humano. Tiene una doble función. Por un lado “regula el
ejercicio de la soberanía del Estado”, es decir, que el poder absoluto
del Estado en la administración de justicia tiene en el proceso sus
límites. Es más cuando el Estado administra justicia a los particulares,
a las personas jurídicas de derecho privado y a las entidades públicas
en las relaciones con aquellas y entre ellas mismas (incluyendo al
mismo Estado); el Derecho Procesal tiene encargada la función de
organizar estas relaciones, y la consecuente administración de justicia.
Por otro lado, el Derecho Procesal establece el conjunto de principios
que debe encauzar, garantizar y hacer efectivo la acción de los
asociados para la protección de su vida, su dignidad, su libertad, su
patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al
Estado mismo y a las entidades públicas que de éste emanan, bien sea
cuando sucede una simple amenaza o en presencia de un hecho
consumado. (Léase DEVIS ECHANDÍA, Hernando, en TEORÍA GENERAL
DEL PROCESO, Buenos Aires, tercera edición, Editorial Universidad,
2002, págs. 34/35).
Dr. Iván Garzón Villacrés Mg. y Egresado Iván Garzón Castro.
 
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octubre 4, 2022
Art. 215.- “Concepto.- Las medidas de protección son acciones que
adopta la autoridad competente, mediante resolución judicial o
administrativa, en favor del niño, niña o adolescente, cuando se ha
producido o existe el riesgo inminente de que se produzca una
violación de sus derechos por acción u omisión del Estado, la sociedad,
sus progenitores o responsables o del propio niño o adolescente. En la
aplicación de las medidas se deben preferir aquellas que protejan y
desarrollen los vínculos familiares y comunitarios”.

El Art. 1 del COGEP que establece el ámbito de este cuerpo normativo,

excepciona de la regulación a las materias constitucional, electoral y
penal, por lo que con sujeción a esta disposición legal, claramente se
puede determinar que los procedimientos en otras materias deben
sujetarse a lo determinado en el COGEP, por lo tanto, no puede
sustanciarse ningún asunto con un procedimiento distinto al previsto.

Tipos de medidas de protección

En tal virtud, es importante señalar que las medidas de protección

pueden ser administrativas y judiciales. Las medidas de protección
administrativas son aquellas que se encuentran enumeradas en el Art.
217 del Código de la Niñez y Adolescencia (CONA).

Las medidas de protección son administrativas y judiciales. Además de

las contempladas en el Título IV del Libro Primero y en otros cuerpos
legales, son medidas administrativas de protección:

Las acciones de carácter educativo, terapéutico, sicológico o material

de apoyo al núcleo familiar, para preservar, fortalecer o restablecer
sus vínculos en beneficio del interés del niño, niña o adolescente;
La orden de cuidado del niño, niña o adolescente en su hogar;
La reinserción familiar o retorno del niño, niña y adolescente a su
familia biológica;
La orden de inserción del niño, niña o adolescente o de la persona
comprometidos en la amenaza o violación del derecho; en alguno de
los programas de protección que contempla el sistema y que, a juicio
de la autoridad competente, sea el más adecuado según el tipo de acto
violatorio, como por ejemplo, la orden de realizar las investigaciones
necesarias para la identificación y ubicación del niño, niña,
adolescente o de sus familiares y el esclarecimiento de la situación
social, familiar y legal del niño, niña o adolescente, la orden de
ejecutar una acción determinada para la restitución del derecho
conculcado, tal como: imponer a los progenitores la inscripción del
niño, niña o adolescente en el Registro Civil o disponer que un
establecimiento de salud le brinde la atención de urgencia o que un
establecimiento educativo proceda a matricularlo, etc.
La custodia de emergencia del niño, niña o adolescente afectado, en un
hogar de familia o una entidad de atención, hasta por setenta y dos
horas, tiempo en el cual el Juez dispondrá la medida de protección que
corresponda. Son medidas judiciales: el acogimiento familiar, el
acogimiento institucional y la adopción.
Las medidas judiciales de protección sólo pueden ser ordenadas por
los jueces de la niñez y adolescencia; las medidas administrativas
pueden ser dispuestas indistintamente por los jueces y las juntas
cantonales de protección; mientras que las entidades de atención sólo
pueden ordenar medidas administrativas en los casos expresamente
previstos en el CONA.

El trámite para las medidas de protección administrativas está

establecido en el Art. 237 del CONA. Para las medidas que las conoce
un juez o jueza, y al tratarse de medidas judiciales de protección para
las cuales solo tienen competencia los jueces de la Niñez y
Adolescencia, el trámite es sumario, puesto que mediante la
Reformatoria Cuarta del COGEP se ha sustituido el Art. 267 del CONA,
que se refería al procedimiento de las acciones judiciales de
protección, que reemplaza la palabra “sumarísimo” por “sumario”.

Conclusión

Las medidas de protección imponen al Estado, sus funcionarios y

empleados o cualquier particular, incluido los progenitores, parientes,
personas responsables de su cuidado, maestros, educadores y el
propio niño, niña o adolescente, determinadas acciones con el objeto
de hacer cesar el acto de amenaza, restituir el derecho que ha sido
vulnerado y asegurar el respeto permanente de sus derechos.

Por lo que, la remisión que hagan de las Juntas Cantonales de

Derechos, por custodia emergente seguirá el trámite del procedimiento
sumario.

Cuando se trate de la remisión por apelación de la resolución

administrativa, se procederá de acuerdo al Título IV, capítulo III, libro
III, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

Las medidas de protección pueden ser sustituidas, modificadas o

revocadas por la autoridad judicial que las impuso; siendo su
responsabilidad, hacer el seguimiento, revisión, evaluación y de ser
necesario su revocatoria (Art. 219 CONA)”.

En cuanto a la segunda parte de la consulta, se informa que este tema

va a ser analizado y resuelto en su oportunidad por el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia a fin de esclarecer varias consultas planteadas en
este mismo sentido.

Oficio: 1011-PCNJ-2018

Criterios sobre Inteligencia y Aplicación de la Ley Corte Nacional de

Justicia
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PONDERACIÓN DE DERECHOS

septiembre 29, 2022

Autor: Yandry M. Loor Loor

Dentro del marco Constitucional en cuanto se trata a la reparación

integral por afectaciones de carácter objetivas de un derecho
reconocido y consagrado en la Constitución de la República del
Ecuador, nos podemos encontrar con varias, al respecto tenemos que
una afectación de carácter objetiva es aquella afectación que se
caracteriza por menoscabar un derecho de goce directo y con
afectación directa como por ejemplo el derecho al trabajo, este es un
derecho que se encuentra regulado por la norma respectivamente y
por consiguiente es considerado un derecho humano regulado en
instancias internacionales, por consiguiente la reparación integral en
este caso, en el que a alguien se le pueda afectar su derecho al
trabajo, y que el referido ciudadano compruebe la afectación a su
derecho, esto vendría a dar lugar a una reparación integral a esta
afectación objetiva que de acuerdo a la LOGJCC, esta reparación
integral por daño material que constituye en reparación a afectaciones
objetivas tenemos que:

“Art. 18.- Reparación integral. – […] La reparación podrá incluir, entre

otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o
patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el
hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente
para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las
disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de
salud.

[…] La reparación por el daño material comprenderá la compensación

por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas,
los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del
caso. […]” (LOGJCC, 2009)

Por consiguiente tenemos que la referida reparación va en estricto

apego a que la persona perciba un beneficio no solamente de que su
derecho vulnerado se vuelva a garantizar y se permita el acceso
nuevamente a este, que en el caso en concreto que hemos puesto de
ejemplo en líneas anteriores esto es el Derecho al trabajo viene a ser
el reintegro, sino que así debe de otorgarse como medida de
reparación integral objetiva aquel patrimonio que por concepto de
afectación a dicho derecho no se permitió cumplir en cuanto a seguir
percibiendo y que ha ocasionado no solo la afectación al derecho del
trabajo – del caso en ejemplo – sino que con ello ha dado lugar a otra
serie de afectaciones a ese derecho como lo es el derecho a una
remuneración justa, a una vida digna y de calidad vida digna que se
pone en riesgo cuando se menoscaba el derecho principal.

Tipos de medidas de reparación integral

De igual forma tenemos que la Codificación del Reglamento de

Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional
en su Art. 98 tal como lo mencionábamos en líneas anteriores va
relacionado con el amparo directo y eficaz en cuanto a las medidas a
ser seguidas y utilizadas por el juzgador a fin de garantizar dichos
derechos, pero en el caso en concreto cuáles podrían ser las medidas
de reparación, si bien es cierto la afectación de un derecho trae como
consecuencia la afectación de otros, de manera material también esto
abre un abanico así mismo para la reparación integral la cual podría a
criterio del juzgador – obviamente bajo su sana crítica y ponderación –
el aplicar las correctas medidas de reparación las mismas que para la
afectación objetiva puede incluir entre otras – tal como lo dejamos
establecido en líneas anteriores de que es el juzgador quien debe de
innovar a la hora de dictaminar dichas medias – pueden ser
consideradas las siguientes:

“Art. 98.- Tipos de medidas de reparación integral. – La reparación

integral es el conjunto de medidas tendientes a hacer desaparecer o
remediar los daños de las vulneraciones a derechos constitucionales o
derechos humanos. Entre las medidas de reparación integral se
encuentran las siguientes:
Restitución: Esta medida de reparación integral comprende la
restitución del derecho que fue menoscabado o vulnerado a una
persona; con este tipo de medida se pretende que la víctima sea
restablecida a la situación anterior a la vulneración.
Garantías de no repetición: Son medidas de tipo estructural que tienen
como finalidad que, ante la vulneración de derechos constitucionales
por un determinado acto u omisión, se asegure que estos hechos no
vuelvan a generarse en el futuro.
Obligación de investigar los hechos, determinar los responsables y
sancionar: Mediante el establecimiento de estas medidas de reparación
se genera una obligación por parte de los responsables de la
vulneración de derechos constitucionales, para establecer quiénes
provocaron la vulneración, ya sea por acción u omisión, con el objetivo
de determinar las respectivas sanciones a las que hubiere lugar.
Reparación económica: Este tipo de reparación se relaciona con la
compensación económica que se otorgue a la víctima o a sus
familiares, por las afectaciones de tipo económicas que los hechos del
caso concreto ocasionaron.” (RSPCCC, 2015)
Es así que tenemos que la reparación integral en temas de
afectaciones objetivas se diferencia enormemente de la subjetiva, ya
que la otra – la cual explicaremos en el siguiente subtítulo – va
encaminada a resarcir aquellos daños subjetivos derivados de la
afectación objetiva del derecho, lo que a su vez da lugar a reparación
de diversa índole, y por consiguiente da como referencia para que el
juzgador pueda determinar a más de las afectaciones del derecho en
materia objetiva de los mismos, la afectación subjetiva.

Sin embargo y centrándonos en el presente tenemos que, la afectación

objetiva es, sin lugar a duda aquel menoscabo de un derecho que por
su naturaleza la persona a quien se le afecta directamente con el
menoscabo del mismo puede traer consigo otras afectaciones de otros
derechos, tal como lo expresábamos en líneas anteriores con el
ejemplo respectivo.

Esto da lugar a que el juzgador, en la medida de lo posible no solo se

limite a analizar el derecho afectado de manera objetiva, sino que
también que otros derechos garantizados en la Constitución de la
República del Ecuador, y diversos Tratados Internacionales se puede o
se están vulnerando con la afectación de dichos derechos
constitucionales.
Reparación integral para afectaciones subjetivas en el ciudadano
ecuatoriano

En el presente a diferencia del anterior subtítulo tenemos las

afectaciones que se dan de manera indirecta en la persona por el
menoscabo de un derecho constitucional garantizado dentro de la
Constitución de la República del Ecuador, en tal sentido es necesario
precisar que esta afectación subjetiva va por el lado sensitivo de la
persona y por su lado psíquico, en cuanto a que causa dicha afectación
y de qué manera el mismo afecta en su desenvolvimiento diario, así
como también en su respetivo procesamiento de la afectación objetiva
que ha sufrido.

Siguiendo con el ejemplo planteado en líneas anteriores sobre el

menoscabo del derecho al trabajo en una persona que en su calidad de
sustento económico de una familia conformada – de acuerdo a la
sociedad esto es papá [como sustento], esposa e hijos – se puede
menoscabar derechos de índole psicológico en la persona cuando se
genera una preocupación constante por el derecho que se ha
menoscabado, al respecto de ello tenemos que la LOGJCC, prevé en
temas subjetivos que:

“Art. 18.- Reparación integral. – […] La reparación podrá incluir, entre

otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o
patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el
hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente
para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las
disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de
salud.

[…] La reparación por el daño inmaterial comprenderá la

compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la
entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los
sufrimientos y las aflicciones causadas a la persona afectada directa y
a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las
personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las
condiciones de existencia del afectado o su familia.” (LOGJCC, 2009)
En consecuencia, tenemos que, de la misma ley, esta nos establece los
mecanismos de ponderación, los cuales analizaremos más adelante.

De acuerdo a la doctrina aplicable al caso nos encontramos con que el

daño subjetivo tenemos que de palabras de Carlos Fernández
Sessarego tenemos que este define al daño subjetivo de la siguiente
forma:

“[…] La primera de éstas se sustenta en el criterio básico referido a la

calidad ontológica del ente afectado por el daño, situación que es de
suma importancia para comprender prístinamente los efectos y
propósitos de la respectiva indemnización. La segunda de tales
situaciones tiene como base ya no la calidad ontológica misma del ente
afectado por el daño sino las consecuencias del daño en relación con la
modalidad y alcances de su indemnización.

Si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado, se observa que

son dos las categorías de entes capaces de soportar las consecuencias
de un daño. De una parte, encontramos al ser humano, fin en sí
mismo, y, del otro, a los entes del mundo de los cuales se vale el
hombre, en tanto son instrumentos, para proyectar y realizar su vida.
El daño al ser humano, que obviamente es el que tiene mayor
significación, es el que se designa y conoce como daño subjetivo o
daño a la persona. En cambio, el daño que incide en las cosas se
denomina daño objetivo.” (Fernández, 2020)

En relación con ello tenemos que los daños van encaminados en la

afectación que se le hace a la persona al creer que ya no es “digno” de
seguir gozando de dicho derecho que se le garantiza mediante norma
supra constitucional, en definitiva esto da como resultado que la
calidad de vida del ser humano no sea la mejor y por ende que los
daños puedan ser considerados como incuantificables a la hora de
poder determinar los mismos y en atención a ello es menester de todo
juzgador determinar que forma deberá, o este adoptara a fin de no
solo reparar la afectación del daño causado de manera objetiva, sino
subjetiva, mismo daño que muchas veces va más allá de la relación
que pudo haber tenido sea de manera directa o indirecta con el
derecho afectado, sino que pasa por las aflicciones que ha sido o es
víctima como tal.
De igual forma tenemos que la Codificación del Reglamento de
Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional
en su art. 98 tal como lo mencionábamos en líneas anteriores y en el
apartado que antecede al presente, este en virtud de que va
relacionado al amparo directo y eficaz en cuanto a las medidas a ser
seguidas y utilizadas por el juez con el fin de garantizar dichos
derechos, con base en la sana crítica y de acuerdo al juzgador basado
en los hechos que han dado lugar a la afectación, y teniendo como
base fundamental la calidad humana de la persona a la hora de
dictaminar una medida de reparación integral que dé como resultado
un hecho que a su vez conllevara a determinar derechos principios y
normativas sobre la calidad humana, su dignidad y otras tenemos que
el referido cuerpo legal, nos establece que como medidas de
reparación integral el juzgador podrá considerar las siguientes:

“Art. 98.- Tipos de medidas de reparación integral. – La reparación

integral es el conjunto de medidas tendientes a hacer desaparecer o
remediar los daños de las vulneraciones a derechos constitucionales o
derechos humanos. Entre las medidas de reparación integral se
encuentran las siguientes:

Rehabilitación: La rehabilitación comprende aquellas medidas

reparatorias que toman en consideración las aflicciones tanto físicas
como psicológicas de las víctimas de una vulneración de derechos
constitucionales. Estas medidas deben establecerse de forma
proporcional con las circunstancias de cada caso.
Satisfacción: Se refieren a la verificación de los hechos, conocimiento
público de la verdad y la ejecución de actos de desagravio; el
establecimiento de sanciones contra los perpetradores de la
vulneración de derechos, y la conmemoración y tributo a las víctimas o
afectados. Dentro de las medidas de reparación satisfacción se
desprenden las medidas de reparación de carácter simbólico, las
cuales buscan la preservación y honra de la memoria de las víctimas
de vulneraciones de derechos. Este tipo de medidas pueden incluir:
actos de homenaje y dignificación, construcción de lugares o
monumentos de memoria, colocación de placas, disculpas públicas,
entre otros.
Con estas dos medidas en lo que concierne a reparación integral se
garantiza en la persona esa protección de derechos fundamentales y
por consiguiente en la protección de la calidad de la persona, lo cual
tal como quedó demostrado en líneas anteriores pasa por el hecho de
no solo ser considerada como una reparación al derecho vulnerado
sino también una reparación a la persona, su integridad psíquica y
física, y también a su calidad de vida, permitiendo así que como ser
humano este reciba el respeto que la ley le otorga, pero así mismo
siendo este tipo de determinación de derechos una base fundamental
para el avance constante de los derechos fundamentales de las
personas también da lugar a que estos no sean repetidos y en caso de
ser así, la persona que a futuro sea afectada con dichas transgresiones
este pueda activar el aparataje estatal, con una pequeña seguridad de
recibir una reparación integral similar en cuanto al derecho objetivo
afectado, ya que la afectación subjetiva varía dependiendo de la
persona, por lo cual el juzgador debe de hacer una ponderación
diferente a cada caso a pesar de ser análogos, en cuanto a una
reparación integral subjetiva, tema que más adelante vamos a tratar.

En cuanto al presente tema, nos concierne culminar indicando que es

este tipo de reparación integral diferenciado en cuanto a las demás,
pues, aunque a un conglomerado se afecte con el detrimento de su
derecho al trabajo, unos resultaran más afectados que otros en
materia subjetiva, puesto esto variara de acuerdo a la psiquis de cada
persona y por ende de acuerdo a su entorno social y familiar.
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HIJOS EN EL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN

septiembre 26, 2022

Autor: Paúl Arellano Sarasti.

Resumen

La terminación o ruptura familiar, producto del divorcio o la separación

de los padres, pone en análisis y resolución la situación de los hijos
menores de edad y dependientes, la que puede ser de mutuo acuerdo o
vía judicial, esta situación debe ser resuelta conforme el interés
superior del niño conforme lo establece la Constitución, se analiza en
este artículo cada uno de los conceptos de tenencia, régimen de visitas
y alimentos, establecidos en el Código de la Niñez y Adolescencia,
desde el punto de vista académico con el fin de establecer una guía
para la resolución amigable tratando de reducir el impacto emocional a
los hijos precautelando el interés superior del niño.

Introducción

En la sociedad actualmente se ha incrementado la ruptura familiar que

se evidencia en las separaciones y los divorcios, lo que de una u otra
forma produce la separación del núcleo familiar, en la que los hijos se
ven en una situación que no es para nada favorable para su desarrollo
personal y emocional, en especial los hijos dependientes y menores de
edad, deben ser objeto de protección, por disposición constitucional,
observando siempre el interés superior del niño.
Cuando la separación o el divorcio son inminentes, los puntos que se
deben acordar o resolver con relación a los hijos menores de edad o
dependientes son aquellos relacionados con la tenencia, régimen de
visitas y alimentos, ya que la patria potestad la siguen manteniendo
los padres, vivan o no juntos, estén o no casados.

Para entenderlo de mejor manera vamos a analizar cada uno de estos

puntos:

Tenencia

Consiste en aquel acuerdo o resolución judicial respecto de quien o

cual de los padres tendrá el cuidado y protección del o los hijos
menores de edad o dependientes, es decir con quien vivirá de forma
permanente.

En el caso de mutuo acuerdo, se puede realizar en un centro de

mediación calificado por el Consejo de la Judicatura, de no existir
acuerdo, deberá acudirse necesariamente ante el Juez de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia a fin de que mediante sentencia resuelva
la tenencia en base al interés superior del niño de conformidad a las
reglas establecidas en el Artículo 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia.

Aclarando que, al fijar la Tenencia en uno de los padres, no se altera el

ejercicio en conjunto de la patria potestad.

Art. 118.- Procedencia. – Cuando el juez estime más conveniente para

el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y
crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la
patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo
106.

También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los

derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo
siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior.
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad. – Para
confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del
Código Civil (1), el juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que
estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes
reglas:

Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no

perjudique los derechos del hijo o la hija;
A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, salvo
que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad
emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones
de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral;
Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones;
En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se
encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el
artículo 113; y,
En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el
ejercicio de la patria potestad, el juez nombrará un tutor de acuerdo a
las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por
el juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de
los adolescentes será obligatoria para el juez, a menos que sea
manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.

Régimen de visitas

El padre o la madre que no tenga la tenencia de sus hijos, tiene

derecho a que se fije un régimen de visitas, que no es otra cosa que
establecer los días, horas y fechas precisas en las que el padre o la
madre pueda pasar en compañía de sus hijos, compartir y relacionarse,
para fortalecer la relación paterno afectiva.
Puede ser de mutuo acuerdo o en el caso de existir controversia, se
fija mediante sentencia judicial.

En el caso de mutuo acuerdo, se puede realizar en un centro de

mediación calificado por el Consejo de la Judicatura, de no existir
acuerdo, deberá acudirse necesariamente ante el Juez de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia a fin de que mediante sentencia resuelva
el régimen de visitas.

Art. 122.- Obligatoriedad. – En todos los casos en que el juez confíe la

tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores,
deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo
o hija.

Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del

hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el juez
podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o
regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia.
El juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra-
familiar. Las medidas tomadas buscarán superar las causas que
determinaron la suspensión.

Art. 123.- Forma de regular el régimen de visitas. – Para la fijación y

modificaciones del régimen de visitas, el juez aplicará lo dispuesto en
la regla 1 del artículo 106 y en el inciso final de dicho artículo.

Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que

solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere
inconveniente para los derechos del hijo o la hija, el juez regulará las
visitas teniendo en cuenta:

Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus

obligaciones parentales; y,
Los informes técnicos que estimen necesarios.
Alimentos

Otro de los derechos fundamentales que tienen los hijos menores de

edad y dependientes es el contar con alimentos, entendido como aquel
valor económico que deben erogar quienes están obligados, en este
caso los padres, valor que permita al hijo cubrir sus necesidades
básicas, y no solo de alimentación o subsistencia, sino también de
estudios, vivienda, vestimenta, salud, recreación, entre otros, que
permitan su desarrollo integral.

Por lo general estas necesidades superan los ingresos económicos de

los padres, por lo que el Estado interviene precautelando el interés
superior del niño, con la fijación de una tabla de pensiones
alimenticias, la que debe ser observada por el Juez al momento de fijar
el valor de la pensión alimenticia.

También puede ser fijada de mutuo acuerdo en un centro de mediación

debidamente acreditado por el Consejo de la Judicatura, en este caso
la pensión alimenticia puede ser mayor a la establecida en la tabla,
pero no menor a la pensión mínima establecida en la tabla.

Art. … 14 (139).- Forma de prestar los alimentos

El Juez/a, fijará el pago de la pensión de alimentos y de los subsidios y

beneficios adicionales, principalmente, y, si así lo solicitare el
alimentario o su representante, a través del depósito de una suma de
dinero que deberá efectuarse por mensualidades anticipadas, dentro
de los cinco primeros días de cada mes, y, en caso de subsidios y
beneficios adicionales, en la fecha señalada para el efecto; en la
cuenta que para ello se señale, cuyo certificado de depósito constituirá
prueba para demostrar el pago o la falta a favor de la beneficiaria/o o
de quien legalmente lo represente.

Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los

subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera:

a) La constitución de derechos de usufructo, la percepción de una

pensión de arrendamiento u otro mecanismo similar, que aseguren
rentas u otros frutos suficientes para la debida prestación de
alimentos del beneficiario; y,
b) El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las
necesidades del beneficiario que determine el Juez.
Cuando se trate del usufructo o la percepción de la renta de
arrendamiento de bienes inmuebles, el Juez/a comprobará que no se
encuentren limitados por otros derechos reales o personales ni
afectados por embargo, prohibición de enajenar o gravar, anticresis o
cualquier otro gravamen o contrato que afecte o puedan impedir o
dificultar dicho disfrute o percepción. La resolución que los decrete se
inscribirá en el Registro de la Propiedad del cantón en que se
encuentre ubicado el inmueble.

El hijo o la hija beneficiario no estará obligado a confeccionar

inventario ni rendir la caución que la ley exige al usufructuario.

En ningún caso se obligará al niño, niña o adolescente cuya tenencia y

cuidado han sido confiados al otro progenitor o a un tercero, a convivir
con quien está obligado a prestar los alimentos, con el pretexto de que
ésta sea una forma de pensión alimenticia en especie.

Conclusión

De lo analizado se puede concluir que la mejor manera de resolver la

situación de los hijos menores o dependientes en la ruptura familiar
producto del divorcio o la separación de los padres, es la de mutuo
acuerdo, siempre analizando el menor impacto emocional para los
hijos.

La tenencia encargada a aquel padre o madre que pueda acompañar de

mejor manera a sus hijos en su desarrollo integral, por lo que el
régimen de visitas también debe ser fijado de manera clara y de
acuerdo a lo que efectivamente puede cumplir el padre o la madre que
no tiene la tenencia,

Los alimentos que son la parte más controversial, debe ser resuelta
tratando en lo posible cubrir las necesidades más básicas de los hijos
como la alimentación, vestimenta, estudios, salud y recreación,
guiándose de la tabla de pensiones alimenticias analizada en este
artículo.
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ENTRE EL USO DE LA FUERZA Y LA EXTRALIMITACIÓN

septiembre 23, 2022

Autores: Abg. Silvana Sandoval M. y Abg. Jorge Arias.
Históricamente los seres humanos hemos buscado “Encontrar una
forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la
persona y los bienes de cada asociado […]”1, de este modo, la unión o
asociación de personas a través de un pacto social permite el
desarrollo de normas y su sometimiento a las mismas, para mantener
una convivencia armónica, es decir, entregar una parte de nuestra
libertad a cambio de seguridad.

La existencia de normas de convivencia social pacíficas serían inútiles

sino existiera un brazo fuerte que vigile y proteja ese orden social
creado por el propio ser humano para garantizar su supervivencia
pacífica, “los pactos que no descansan en la espada no son más que
palabras, si no hay fuerza para proteger al hombre en modo alguno”,2
es así, que surge el Estado con facultad de control y uso de la fuerza
por mandato social, con la finalidad de que las instituciones a su cargo
y nombre de la fuerza pública garanticen la paz y seguridad de todas
las personas.

Elevar los estándares de seguridad ciudadana constituye actualmente

una las principales misiones de la planificación de la política pública y
de la construcción normativa, puesto que los indicadores delictivos
muestran un incremento en delitos que vulneran bienes jurídicos
fundamentales como lo son la integridad personal o la vida de los
ciudadanos, más la estrategia jamás puede dejar de observar los
compromisos internacionales que han sido ratificados por el Estado
Ecuatoriano en materia de derechos humanos.
Es evidente que el Estado a través del monopolio del uso de la fuerza
tiene el deber de asegurar a todas las personas la protección frente a
las agresiones injustas de infractores de la ley, por lo tanto, una de las
instituciones facultadas constitucionalmente para la protección de los
derechos, libertades y garantías de todas las personas, es la Policía
Nacional del Ecuador “cuya misión es atender la seguridad ciudadana y
el orden público, y proteger el libre ejercicio de los derechos y la
seguridad de las personas dentro del territorio nacional.”,3 pero para
hacer frente a los actos que trasgreden las normas de convivencia
social pacíficas, la Policía Nacional en ciertas circunstancias debe
recurrir al uso de la fuerza de manera progresiva para evitar
resultados lesivos mayores en la ciudadanía; uso de la fuerza que al
ser una facultad o poder otorgado por el Estado no puede ser ilimitado
sino regulado a fin de evitar abusos, excesos o arbitrariedades que
trasgredan los derechos de quienes se unieron o asociaron en
búsqueda de seguridad y protección.

Estándares mínimos del uso de la fuerza

La comunidad internacional a través de las Naciones Unidas a fin de
regular la facultad que tiene el Estado para que a través de sus
instituciones del orden puedan recurrir al uso de la fuerza de manera
legítima ha desarrollado estándares mínimos que deben tomarse en
cuenta por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley, tales como, el Código de Conducta para los Funcionarios
Encargados de hacer cumplir la ley4 y los Principios Básicos sobre el
Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego.5

Dos instrumentos Internacionales (Soft Law) que, a pesar de no ser

vinculantes para los Estados, son considerados como directrices o
estándares mínimos para la aplicación del uso de la fuerza por parte de
agentes de seguridad, instrumentos que han sido valorados por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) para analizar
y resolver casos de uso de la fuerza, “La Corte toma nota de los
diversos instrumentos internacionales en la materia, y en particular de
los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego
por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y del Código de
conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley6”.

El Ecuador al ser parte de la Convención Americana de Derechos

Humanos (CADH), entrega su consentimiento a obligarse a la
Convención. Es decir, “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe” “Pacta sunt servanda”7, de la
misma manera acepta el respectivo Control de Convencionalidad,
“[…]el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación.

Desarrollo evolutivo de la causa de justificación en cumplimiento del

deber legal.

En el ámbito nacional el derecho penal ecuatoriano ha ido

progresivamente evolucionado con la finalidad de garantizar y
armonizar los criterios de valoración del uso de la fuerza, con los
estándares y jurisprudencia desarrollada por la Corte IDH.

En este sentido, con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal

(COIP) en el año 2014, se emitió el tipo penal previsto en el Art. 293
que en lo principal impone sanción penal por la extralimitación en la
ejecución de un acto de servicios, diferenciando la graduación de la
pena para las lesiones personales y la vulneración del derecho a la
vida, pero no se expresaba de manera taxativa el uso progresivo,
proporcional y racional de la fuerza como causa de justificación o
exclusión de la antijuridicidad en cumplimiento del deber legal, y fue
hasta la reforma del 24 de diciembre de año 2019, en que el legislador
incorporó de manera específica en el COIP el Artículo 30.1.-
Cumplimiento del deber legal de la o el servidor de la Policía Nacional y
de seguridad penitenciaria.- Existe cumplimiento del deber legal
cuando una o un servidor de la Policía Nacional y de seguridad
penitenciaria, al amparo de su misión constitucional, en protección de
un derecho propio o ajeno, cause lesión, daño o muerte a otra persona
[…] 2. Que, para el cumplimiento de su misión constitucional, dentro
de su procedimiento profesional, observe el uso progresivo,
proporcional y racional de la fuerza; y, […]

Pero el Sistema de Administración de Justicia ha afrontado un gran

reto para poder comprender y aplicar esta norma, ya que la legislación
local encaminaba su análisis a una norma específica o extrapenal que
no contaba con jerarquía de Ley9 y hasta entonces era el único
incipiente instrumento que permitía entender las definiciones
principales, alcance y límites estatales al uso de la fuerza.

Es así como el 22 de agosto de 2022, el legislador genera un gran

avance normativo para el Ecuador, al aprobar y promulgar mediante
Registro oficial 131, la Ley Orgánica que Regula el Uso Legítimo de la
Fuerza, facultad conferida a los servidores de la Policía Nacional,
Fuerzas Armadas y del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria
para proteger los derechos, libertades y garantías ciudadanas y
precautelar el derecho a la seguridad integral de sus habitantes.

Una norma con rango de ley que permitirá a los jueces interpretar o
analizar de mejor manera el sentido literal de la ley en cuanto a las
actuaciones de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,
aún falta mucho derecho por desarrollar, pero al menos ya se cuenta
con una ley a la que deben regirse a los principios esenciales del uso
de la fuerza y los criterios de valoración que se deben tener presente
para el análisis del uso legítimo de la fuerza. Sin descuidar el hecho de
que la misma, así como la normativa complementaria reflejada en
reglamentos, manuales y directrices deberán tener plena
compatibilidad con los estándares internacionales que de manera
general o especifica regulan el uso de la fuerza por parte de los
servidores policiales.

El uso de la fuerza debe entenderse como una facultad otorgada por el

Estado a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, con la
finalidad de controlar cualquier situación que atente contra la
seguridad ciudadana, el orden público y el libre ejercicio de los
derechos y la seguridad de las personas dentro del territorio nacional,
y guardar observancia a la jurisprudencia vinculante que como en el
caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
jurisprudencia, establece: “El uso de la fuerza por parte de los cuerpos
de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y
debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades.
En este sentido, el Tribunal ha estimado que sólo podrá hacerse uso de
la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y
hayan fracasado todos los demás medios de control.”10

En el artículo 10 de esta Ley Orgánica que Regula el Uso Legítimo de la

Fuerza, se establece que “[…] la proporcionalidad se determina, caso
por caso, en función de los contextos específicos. El principio alude en
consecuencia, a la gravedad de la amenaza y no a los medios
empleados por el presunto infractor, por lo que, atendiendo a las
circunstancias, el uso de la fuerza podrá iniciarse en niveles medios o
superiores y ascender o descender según lo exija la situación […]”
 Es decir, los niveles deben ser aplicados de manera dinámica y
combinada, los cuales pueden variar de acuerdo a la actitud, conducta
y comportamiento del o los intervenidos, y de acuerdo al nivel de
cooperación, resistencia o agresión, por lo que, se puede obviar
niveles intermedios si la acción de resistencia o agresividad del o los
intervenidos se eleva o disminuye drásticamente.

En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal

y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales
contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general.
Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado
restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia,
no siendo más que el “absolutamente necesario” en relación con la
fuerza o amenaza que se pretende repeler.
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TASAS Y PRECIOS PÚBLICOS

marzo 30, 2022

Autor: Abg. Julio Acosta Lasso

Las Tasas en la legislación ecuatoriana son establecidas como una

especie del género tributo conforme lo determina el artículo 1 del
Código Orgánico Tributario, sin embargo sobre este tributo se han
establecido varias definiciones tanto en doctrina como en legislaciones
normativas; sin embargo para tener una dimensión clara del tributo a
tratar, el tratadista José Juan Ferreiro Lapatza, en su obra “Tasas y
precios públicos en el Ordenamiento Jurídico Español” señala que la
“tasa es pues, un tributo cuyo hecho generador consiste en la
prestación de un servicio o la realización de actividades por la
Administración que afecten o beneficien en modo particular al sujeto
pasivo”[1], lo que nos denota que su nacimiento es consecuencia de
una acción unilateral por parte del Estado, que debe cobrarse aun
coactivamente, sin que se requiera necesariamente el consentimiento
del administrado y se encuentra vinculado directamente a una
actividad estatal relacionada estrechamente con el contribuyente.

Tasas

La Tasa maneja ciertos elementos los cuales son la divisibilidad; la

naturaleza jurídica de la prestación estatal en el aspecto de si se trata
de una función inherente al Estado o de un servicio económico
prestado por razones de oportunidad o conveniencia; y, su efectividad
no siendo suficiente la sola organización del servicio, sino que es
esencial su funcionamiento efectivo respecto de contribuyente.
 Para el caso de la divisibilidad se puede señalar, en el caso
ecuatoriano, existe la tasa por recolección de basura, creada por los
gobiernos autónomos seccionales, en la cual el servicio es susceptible
de ser dividido a fin de determinar cuantitativamente el beneficio que
percibe cada particular.

En relación a que el servicio sea prestado de manera efectiva, al

parecer en la actualidad este elemento ha perdido cierta vigencia por
cuanto por ejemplo en ciertos Municipios del país se cobran tasas por
concepto de seguridad ciudadana, que en la práctica no se evidencia
que este servicio sea prestado de manera efectiva hacia los
administrados.

Las Tasas en un trasfondo, son un mecanismo adecuado para la

consecución de ingresos para los gobiernos seccionales a fin de asumir
las competencias que le vayan siendo cedidas por el gobierno local.
Más aún en las legislaciones como la nuestra en la cual por norma
constitucional tenemos la posibilidad de que las tasas sean
establecidas mediante ordenanza por parte de los gobiernos
seccionales; sin embargo, la efectividad de las mismas frente a los
administrados en cuanto a la prestación del servicio en la sociedad
ecuatoriana, no se cristaliza y en el trasfondo se convierte en un
impuesto exigible sin contraprestación alguna, desnaturalizando la
esencia de la Tasa.

Precios Públicos

Respecto a los Precios Públicos, según el tratadista Ferreiro Lapatza

señala que“ …califica como precios públicos las contraprestaciones
satisfechas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial
del dominio público así como por la prestación de servicios o
realización de actividades administrativas cuando no sea obligatoria su
solicitud ni su recepción o cuando sean susceptibles de prestarse por
el sector privado, al no implicar ejercicio de autoridad ni hallarse a
favor del correspondiente ente público territorial…”[2]

De la doctrina algo que genera dudas es el hecho de si el régimen

aplicable a los precios públicos es el derecho privado o el derecho
público teniendo cierta inclinación por esta segunda posición por los
aspectos que rodean al mismo.
Varios tratadistas señalan que de acuerdo al grado de injerencia del
derecho público en los precios estos pueden tener una gradación
desde los precios privados que serían los que más se asimilan a los
fijados en el campo puramente privado, pasando por los cuasiprivados
en los cuales los matices públicos son más marcados hasta llegar a los
precios públicos propiamente dichos sometidos al régimen de derecho
público. Por lo que manejaremos los precios cobrados por el Estado
como precios públicos sin entrar en el análisis de referida gradación.

El tratadista Dino Jarach, en su obra Finanzas Públicas y Derecho

Tributario, expresa que “De ahí los precios públicos pueden
establecerse sobre relaciones fundamentalmente contractuales y
voluntarias, sin que por esa exclusiva razón las actividades o servicios
a los que sirven de contraprestación dejen de efectuarse en régimen
de derecho público.”[3]

El precio público es una especie del género de precio financiero, que a

pesar de que los precios tienen su origen en el derecho privado cuando
se pagan a consecuencia de la prestación de un servicio público el
régimen aplicable es el del derecho público.

Estos precios tienen como característica especial que son de

naturaleza voluntaria, pues el particular tiene la facultad de utilizar o
no el servicio público que tiene como retribución el precio.

Los precios son generalmente pagados a particulares a los cuales el

Estado ha delegado la prestación del servicio, aunque estos también
pueden ser pagados al Estado. En el caso de los peajes se discute
mucho y se señala que, si el servicio esta concesionado estamos frente
a un precio público, pero si no es así quien presta el servicio es el
propio Estado estamos frente a una tasa; sin embargo, cabe destacar
que la naturaleza de los precios públicos es que este es de manera
voluntaria, a diferencia de una tasa que no depende de la voluntad del
administrado de utilizar o no el servicio público.

Como semejanzas entre la Tasa y el Precio Público, podemos destacar

que ambos constituyen ingresos públicos, así como se pagan por la
prestación de un servicio público y sirven para su financiamiento; de
igual manera ambos son retribuciones que pagan los administrados
por servicios divisibles.

Sin embargo, como diferencias que existen entre estas dos figuras del
ámbito de derecho público, se tiene que la Tasa tiene su nacimiento
mediante norma, que para el caso de la legislación ecuatoriana es
mediante Ordenanza de los gobiernos autónomos descentralizados al
ser producto de una decisión unilateral del Estado, a diferencia del
precio público que nace de la voluntad particular expresada en un
contrato.

El pago del precio público es voluntario, aunque en el caso de los

servicios monopólicos al particular no le quede otra alternativa; sin
embargo, conlleva una expresión de voluntad en el caso de las tasas
su pago es obligatorio e inclusive el particular puede ser obligado al
pago mediante el ejercicio de la acción coactiva, por lo tanto, el Estado
no requiere acudir a la justicia ordinaria para exigirlo.

Para el caso de la tasa, lo que se obtenga producto de su recaudación

debe destinarse exclusivamente a la prestación del servicio
manteniendo una equivalencia razonable, a diferencia del precio
público que puede generarse alguna utilidad.

Conclusión

Finalmente se puede concluir que la tasa y el precio público son figuras

distintas, con características propias y particularidades, destacando
sin duda que la más importante sobre estas dos figuras, es que, la tasa
se constituye una obligación Ex-Lege de Derecho público; y el precio
público una obligación ExContractu, normalmente de derecho privado;
al analizar la legislación ecuatoriana, encontramos una regulación
insuficiente en relación a los tributos con especial atención a las Tasas,
pues no existe un concepto de esta figura y mucho menos una
definición de cada especie de tributo, lo que provoca la confusión con
otras figuras del ámbito financiero como es el precio público, creando
incertidumbre en la aplicación correcta de las figuras del derecho
público.
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DELACIÓN PREMIADA

septiembre 16, 2020

Autor: Ab. Carlos Aurelio Zaquinaula I.

Introducción

La aparición de fenómenos delictivos complejos, como el crimen

organizado (terrorismo, tráfico de drogas y de personas) y la
corrupción en la esfera de los poderosos (importantes empresarios o
altos funcionarios del Estado), hicieron evidente que las herramientas
tradicionales con las que se combatía estos fenómenos criminales,
resultaron inofensivas.

Debido a esto, uno de los mayores desafíos para nuestros países fue
encontrar formas efectivas para reprimir estos delitos y, naturalmente,
resultaba absurdo combatir los delitos complejos con las mismas
herramientas con las que se combaten a los delitos comunes, esto, en
virtud de que las organizaciones criminales disponen de recursos
económicos y tecnológicos tan elevados que llegan a burlar todo tipo
de medidas que se tomen en su contra, con lo cual, es profundamente
complicado obtener pruebas suficientes para armar un caso sólido y
fundamentarlo en un juicio.

Es en este contexto donde aparecieron nuevas herramientas de

investigación penal, como el agente encubierto, el agente provocador
y, por supuesto, la delación premiada, instituto directamente ligado al
Derecho Penal Premial y a la Política Criminal.
La figura de la delación premiada o cooperación eficaz, como la
denomina la norma penal ecuatoriana, a pesar de ser un instrumento
eficiente para obtener evidencia en procesos penales, no encuentra un
ambiente pacífico respecto a su aplicabilidad, dado que para cierta
parte de la doctrina, es una práctica inmoral que viola la lealtad y los
principios constitucionales, y se cuestiona la necesidad del Estado para
utilizar las negociaciones con los delincuentes, brindándoles beneficios
a cambio de su ayuda.

Aproximaciones previas

La comprensión de cualquier tema de estudio requiere, en primer

lugar, explicar ciertos conceptos que se consideran elementales para
el tema en cuestión. En los siguientes apartados se realizará un
acercamiento básico e introductorio a varios conceptos que están
íntimamente relacionados y que servirán de base para entender el
desarrollo de la figura en estudio.

Derecho Penal Premial

Una de las características principales del Derecho Penal siempre ha

sido la imposición de sanciones a las personas que apartan su
conducta de las normas penales, sin embargo, cuando estas personas
transforman su comportamiento y colaboran con la justicia a cambio
de beneficios, el Derecho Penal pasa a tener un carácter negocial, lo
que fue calificado por varios autores como: Derecho Penal Premial. Al
estudiar la delación premiada, indudablemente debemos detenernos
en analizar esta rama del Derecho Penal, porque es aquí donde la
figura sienta sus bases.

De forma sucinta, se puede definir como el conjunto de normas, que

regulan las gratificaciones procesales por parte del Estado, cuyo
receptor es la persona que colabora con la justicia, contribuyendo
eficazmente en las investigaciones, con el objetivo de desarticular
organizaciones criminales y descubrir sus delitos. El profesor Raúl
Castaño Vallejo (2013) lo ha definido de la siguiente manera: «Es la
denominación genérica que se da a formas de levantamiento o
atenuación de la pena para los coimputados que colaboran con la
justicia penal en el descubrimiento del delito o en la delación de sus
autores» (p. 166).
El Derecho Penal Premial tiene como función esencial impulsar a
determinados comportamientos como el arrepentimiento o la delación,
a través del ofrecimiento de ventajas o beneficios, por tanto, este tipo
de normas se distinguen de las demás, por la utilización de premios,
llegando a suavizar los rigores del Derecho Penal, ya que el Estado
renuncia a su potestad sancionadora como respuesta a la ayuda que
aporta el delincuente a esclarecer los hechos delictivos.

Fundamento político-criminal

Los procesos de trasformación en la sociedad, así como el impacto

social que traen consigo las nuevas y mejoradas modalidades de
delincuencia, culminan en recomendaciones y pautas legislativas en el
ámbito penal, centradas principalmente en la criminalización primaria
y secundaria. Estas pautas políticas, que guían el desempeño del
Estado frente a los desafíos criminales, configuran lo que
denominamos: Política Criminal.

La Política Criminal de los Estados debe estar dirigida a detener la

comisión de estas nuevas formas delictivas, y aquí las figuras
premiales juegan un rol transcendental, porque pueden ayudar a
desbaratar las organizaciones delictivas desde dentro, hacer temblar
sus cimientos y apresar a sus cabecillas. Sin este tipo de herramientas,
nunca se lograría saber lo que ocurre dentro de estas organizaciones,
porque, quién más puede tener información privilegiada de las
estructuras, modos de operación, ámbitos de actuación e identidad de
los delincuentes organizados, que alguien que haya pertenecido a esa
delincuencia.

La legitimación político-criminal de estos implementos legales reposa

en la necesidad del Estado de contar con un nuevo abanico de
posibilidades para hacer frente a los crímenes que normalmente
quedan impunes por su naturaleza poco tradicional o compleja.

Discusión terminológica

Hay que tener en cuenta que, ni en la doctrina, ni en el derecho

positivo, existe univocidad en cuanto al término para distinguir al
instituto en estudio, ya que se identifican y admiten distintas
denominaciones, así por ejemplo, es llamado: «arrepentimiento»,
«arrepentido», «colaboración eficaz» o «cooperación eficaz»; en
opinión del profesor Nicolás Rodríguez García, en algunas legislaciones
se deja de lado el término «delación» por su carácter peyorativo. En
este sentido, varios autores coinciden al señalar que los términos
«arrepentimiento» o «arrepentido» son errados, debido a que quienes
delatan a sus excompañeros de delitos, no lo hacen orientados por un
sentimiento de arrepentimiento genuino, sino que lo hacen en
búsqueda de obtener beneficios personales, de ahí que resulte
impropio referirse a la figura en estudio con esas denominaciones, más
bien, parecería que detrás de esos términos se encuentra una
necesidad de suavizar con calificativos éticamente virtuosos una
conducta para la que existen términos más apropiados. Asimismo, el
profesor Alonso Peña Cabrera, hace una importante observación al
mencionar que en el «arrepentimiento», el sujeto es capaz de
interrumpir la situación antijurídica, atenuando el resultado lesivo o
peligroso e impidiendo la realización de delitos posteriores, en cambio,
en la delación premiada, la conducta del sujeto se limita en ayudar a
las autoridades a encontrar pruebas para lograr sancionar los delitos.

Tomando en cuenta la redacción que tiene la figura en el Código

Orgánico Integral Penal, en el presente artículo me referiré a la
«delación premiada» y a la «cooperación eficaz» como sinónimos,
igualmente, llamaré de manera indistinta a la persona que colabora
con la justicia en busca de beneficios como: «delator» o
«cooperador».

Conceptualización

A este instituto premial se lo puede definir como un acuerdo legal que

consiste en una declaración personal, expresa y voluntaria de la
persona investigada o acusada de un delito, ante la autoridad
encargada de la persecución criminal, a la que le informa sobre la
responsabilidad y la identidad de los demás autores o partícipes del
hecho delictivo y, a cambio, puede recibir por decisión judicial, la
flexibilización de la sanción punitiva, es decir, se recompensa el
comportamiento del autor, que después del hecho delictivo, lleva a
cabo actos que pongan en manifiesto el reconocimiento de la vigencia
de la norma infringida por el injusto cometido, cuya justificación se
halla en razones de Política Criminal.
Naturaleza jurídica

Excusa absolutoria: Hay quienes piensan que una norma de naturaleza

procesal no podría en ningún caso determinar la disminución o la
eximición de la sanción penal, por eso dotan a la delación premiada de
una naturaleza sustantiva, a modo de excusa absolutoria. Se trata
pues, de circunstancias en que la norma penal deja de sancionar un
comportamiento que normalmente conllevaría una pena, por razones
prácticas y político-criminales, en la cual el Estado renuncia a la
punibilidad de una conducta típica, antijuridica y culpable, por razones
de utilidad social. Estas excusas absolutorias, aunque tienen estrecha
relación con algunas circunstancias procesales, siempre deben estar
contempladas dentro de la parte general de los códigos penales,
porque trae consigo los efectos de renuncia o atenuación de la pena a
quien ha cometido un delito.
Figura procesal especial determinadora de la pena: En la actualidad,
esta es la posición dominante en la doctrina sobre cómo debe
concebirse a la delación premiada: como una herramienta especial e
independiente, dotada de una clara naturaleza procesal y diferente a
las comúnmente conocidas. Lo anterior, debido a que la figura nace
para combatir a la criminalidad no convencional, y para devolverle la
eficacia al Estado, es por ello que se la debe emplear únicamente como
un medio para atrapar a quienes estén involucrados en este tipo de
criminalidad, utilizándola como una técnica de investigación especial,
envuelta en todas las garantías del debido proceso.
Características

Voluntariedad: Se debe vigilar que la colaboración sea siempre

observando los principios de voluntariedad y espontaneidad, por lo
tanto, será inaceptable cualquier tipo de amenaza o coacción. En
Alemania, se ha equiparado la voluntariedad del cooperador con la
falta de coacción externa, por lo que, el desvelar los datos ante la
justicia, atiende a una elección propia y personal del cooperador.
El delator es interviniente en el delito: El delator es una persona que
ha intervenido en el cometimiento de un delito, ya sea como autor o
partícipe, y que ha escogido separarse de lo ilícito y ayudar a la
administración de justicia para obtener beneficios procesales.
Autoincriminación: Una consecuencia de acceder acogerse a una
delación premiada, es el reconocimiento de responsabilidad penal por
parte del delator, ya que para señalar a otros delincuentes o ayudar a
localizar pruebas, el delator necesariamente confesará su participación
en el delito, es decir, reconoce su parte de culpa en un acto criminal
mediante una promesa de beneficios.
Información transcendental: La sola confesión y el testimonio no
pueden considerarse suficientes para que el cooperador sea acreedor
de beneficios procesales. Principalmente, la información que brinde el
cooperador será sobre terceros, y esta deberá ser corroborada y
objetivamente efectiva para el descubrimiento de los hechos, de los
cuales las autoridades no tenían conocimiento anterior. La
envergadura de la información que se suministre debe ser tal, que
permita desbaratar el fenómeno criminal al cual ha pertenecido, y esto
ayude a revelar la identidad de los demás delincuentes. A la persona
que colabora con la justicia no se le exige un ingrediente subjetivo o
una actitud filántropa, lo que se le pide es una contribución objetiva,
seria y verificable para favorecer el castigo de la criminalidad.
Beneficio procesal: Es la base angular sobre la que se desarrolla la
figura. Generalmente los beneficios procesales a favor del delator son
la atenuación o eximición total de la pena, esto, siempre y cuando se
verifique que la información que ha suministrado ha sido corroborada,
así como la efectividad que ha tenido dentro de la investigación penal.
Reserva de la delación: Es una de sus características más polémicas,
ya que se acerca más a un modelo inquisitivo que a uno garantista.
Una vez que el beneficiario ha decidido acogerse a una delación
premiada, esta pasa a tener carácter de reservada, quedando
únicamente a conocimiento del propio delator, del fiscal ante el cual se
ha llegado al acuerdo de beneficios, del juez que aprueba el proceso de
delación y, en su momento, de las terceras personas que se ven
afectadas por los dichos del beneficiario.
Cuestiones problemáticas

La forma de «estimular» la delación

Uno de los problemas que siempre se le discute a la delación premiada,

es el peligro que supone la gran libertad que tiene la fiscalía dentro de
la negociación con el posible colaborador, ya que podría conllevar a
una utilización de presiones arbitrarias, y hasta el uso de la prisión
preventiva, la cual, muchas veces es empleada para estigmatizar y
para coaccionar a los procesados, con tal de lograr que estos, dentro
de un proceso de delación premiada, acusen a terceras personas con
intereses políticos o de enemistad.
El uso de la prisión preventiva se convierte en un medio espurio para
promover la delación premiada en un procesado, restringiendo la gama
de opciones que le quedan, como bien apunta Fernando Díaz (2018) al
manifestar que: «En ningún lado va a aparecer “lo mantenemos en
prisión preventiva, aunque ya no haya riesgo de fuga, aunque ya no
haya riesgo de entorpecimiento”; pero la realidad va a ser “lo
mantenemos en prisión preventiva porque necesitamos obtener la
cooperación”» (p. 25). Este riesgo aumenta cuando se trata de casos
de conmoción social, donde la ciudadanía exige a los órganos del poder
público que se encuentre y se juzgue a los responsables del delito.

Ámbito de aplicación

Existen legislaciones, como en el caso ecuatoriano, en que no se prevé

ningún tipo de limitación en cuanto al ámbito de aplicación de la
figura. El delator puede serlo respecto de un hurto simple, un
homicidio calificado, como de un gran caso de corrupción, dejando su
utilización al libre arbitrio de los operadores del sistema penal. Ello,
indudablemente, desnaturaliza la figura y genera impunidad, ya que la
Política Criminal que decide su aplicación, sustentó la creación del
instituto, justamente para aquellos delitos en los que, por su
complejidad, se hace muy difícil la consecución de pruebas para armar
una sólida acusación, es decir, en aquellos delitos donde exista la
imperante necesidad de conseguir material probatorio, y este material
solamente se pueda conseguir a través de la utilización de una
delación premiada. Por lo tanto, únicamente se debe admitir en los
delitos complejos y no en delitos de bagatela, donde hay la posibilidad
de conseguir medios probatorios de otra forma. Lo opuesto, en el caso
ecuatoriano, sería abrir la puerta a que se confunda la cooperación
eficaz con la figura de la atenuante transcendental, ya que al no existir
una delimitación en cuanto a los delitos a aplicarse, tampoco existiría
una clara diferenciación entre los dos institutos premiales.

Valor probatorio

Una de las cuestiones que más preocupan a los operadores de justicia,

es lo referente al valor que debe atribuirse a las declaraciones de la
persona imputada que aporta información en el marco de una delación
premiada.
Para el proceso penal, la declaración del delator tiene similitudes con
el testimonio de un testigo y con la confesión. Por un lado, puede verse
de cierta manera como equivalente al testimonio del testigo porque,
como este, el delator aporta información sobre los hechos de terceras
personas involucradas en el proceso. Por otro lado, también se
presenta equiparable a la confesión, porque la doctrina entiende que
para tener una delación premiada, necesariamente debe haber una
confesión previa por parte del delator, en relación con su propia
participación en los actos ilícitos cometidos. Sin embargo, valorar de la
misma manera las declaraciones de una persona que se somete al
instituto en estudio, con el testimonio de un testigo o con una
confesión, sería un error.

En primer lugar, en la declaración del delator no existe la

independencia íntima necesaria, en relación con la información que
proporciona, ya que de allí se pueden derivar consecuencias a su
propia libertad, y además, el testimonio de un testigo se caracteriza
por ser un tercero ajeno a los hechos que fundamentan el proceso
penal, algo que no ocurre en la delación premiada.

En segundo lugar, las declaraciones del cooperador no deben valorarse

como una mera confesión, porque en ella existe la característica
particular de producir efectos contra terceros. El delator proporciona la
información no solo para ayudar al sistema de justicia, sino
principalmente con el fin de aminorar su propia pena y evidentemente
eso puede influir decisivamente en su decisión de decir la verdad.

La delación premiada no se puede valorar aparte de otra evidencia

producida en el proceso, y el hecho de que las declaraciones
provengan de una persona interesada en la causa, requiere que su
valoración se racionalice teniendo en cuenta exactamente su
peculiaridad, exigiendo que el delator agote su conocimiento sobre los
hechos investigados, observando si presenta una narrativa sólida,
coherente y constante, y que sobre todo, haya elementos externos
para confirmar las revelaciones para dar fe de su credibilidad.

Conclusión

Es innegable que existen ventajas derivadas de la delación premiada,

porque esta trazará la dirección que debe tomar la investigación
criminal, por lo que, la investigación puede fortalecerse y se puede
proceder de manera rápida y efectiva. Es, por lo tanto, un instrumento
importante destinado a promover la seguridad y la justicia. Y, aunque
existen riesgos en el alcance del instituto, estos se verían reducidos,
trazando criterios bien estructurados de cómo debe aplicarse, tanto
para fiscales y para jueces, de ser así, se evitará la banalización del
instituto.

La delación premiada es un instrumento efectivo para combatir las

nuevas formas de criminalidad, considerando que puede penetrar en
organizaciones delictivas, enraizadas incluso en instituciones públicas,
por lo que, continuará siendo ampliamente utilizada,
independientemente de su base ética y probablemente será aceptada
en varios países que en la actualidad reniegan de ella, dada su utilidad
y el temor que prevalece ante el aumento de la delincuencia no
convencional y de la corrupción.

Ab. Carlos Aurelio Zaquinaula I.

Abogado por la Universidad Técnica Particular de Loja

Máster en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca

Referencias Bibliográficas

ABOSO, G., “Criminalidad Organizada y Derecho Penal”, BDF, 2019.

BENÍTEZ ORTÚZAR, I., “El colaborador con la justicia. Aspectos

sustantivos, procesales y penitenciarios derivados de la conducta del
‘arrepentido’.”, Dykinson, 2004.
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APELACIÓN EN MATERIA PENAL

agosto 3, 2022
Autores: Dr. Iván Garzón Villacrés Mg. e Iván Garzón Castro.

La Corte Constitucional en sentencia 001-16-SEP-CC, al respecto ha

recogido su criterio indicado en otros fallos, en el sentido que, los
derechos a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y al debido
proceso, son la base indispensable para el sostenimiento del Estado
constitucional de derechos y justicia.

De modo tal que el Estado Ecuatoriano y los juzgadores no

garantizarán a los justiciables una tutela efectiva, sino respetan la
seguridad jurídica y por ende no observan el debido proceso legal,
pues, estos tres derechos de protección se encuentran íntimamente
ligados e interaccionados entre sí.

En tal sentido, dicha corporación constitucional (en sentencia 020-16-

SEP-CC, casos 0610-11-EP y 0611-11-EP acumulado), ha sostenido
que, constituyen una tríada indispensable para el sostén del modelo de
Estado previsto en la Constitución de la República; además, por el
principio de interconexión de los derechos y principios fundados sobre
la igual jerarquía de los principios y derechos que constan en el
artículo 11 numeral 6 de la Constitución vigente, se determina que si
del análisis que esta Corte realice se desprendiere la existencia de una
vulneración a uno de los derechos analizados, esta deberá también
realizar la respectiva declaración de violación a los demás derechos.

Solo con el respeto y observancia de los derechos de protección antes

indicados, se garantiza a los justiciables la existencia del operador de
justicia competente para tutelar sus derechos.
En otro momento, la misma Corte, dijo que la vulneración del derecho
a la tutela efectiva, el derecho a la seguridad jurídica y el derecho al
debido proceso serán analizados de manera conjunta, bajo el
entendido de que en caso de existir una declaratoria de vulneración de
uno de ellos, implicaría consecuentemente la declaratoria de
vulneración de los demás. (Sentencia 099-15-SEP-CC, caso 1109-11-
EP).

No basta, entonces con que los ciudadanos accedan gratuitamente a

los órganos jurisdiccionales, sino que y, por el contrario, los
juzgadores deben guiar todas sus actuaciones de forma diligente y
proba en aras de administrar justicia.

Debido proceso

Nuestra Corte Constitucional indicó específicamente, que, el debido

proceso guarda íntima relación con el derecho a la seguridad jurídica,
pues al ser una característica de los derechos constitucionales la
interdependencia, no cabe duda que la autoridad pública al garantizar
las normas y los derechos de las partes dentro de un proceso
administrativo o judicial, asegura el respeto a la Constitución y a las
demás normas que integran el ordenamiento jurídico. (Sentencia 101-
14-SEP-CC, caso 1403-12-EP).

El juzgador superior, en la apelación, debe analizar que se haya

observado la inmediación procesal, principio de la prueba esta que
supone que, “todo medio probatorio que sirve para fundamentar la
culpabilidad de un procesado debe ser aportado por un órgano distinto
al jurisdiccional” y éste último debe exhibir la prueba para que la
defensa manifieste su posición. Además, “una cosa son los actos de
investigación, propios de la fase preliminar, y otra los actos de prueba,
exclusivos de la segunda [fase de juicio]”, y la sentencia solo puede
dictarse con base en estos últimos (Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y
otros vs. Perú, párrafo 136).

De su parte, la contradicción, que es aquel se cumple. “cuando el

sistema permite la interacción de las partes, en un juego equilibrado
de intervenciones orientadas a reforzar la posición de cada uno de los
intervinientes y en controlar el desarrollo de la audiencia oral”, dado
que la prueba es producida en la etapa procesal del juicio, que es
controlada por el inferior, es precisamente éste el más apto para
valorar de la mejor manera los medios probatorios presentados por los
sujetos procesales, dejando como materia para apelación los errores in
procedendo e in iudicando; y, para la casación el análisis de la correcta
aplicación del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, estos principios de inmediación y contradicción, si bien

son una consecuencia del sistema oral, sin embargo, no se precisa la
presencia física de la persona procesada para que se lleve a efecto la
misma, pues basta en este caso, con la presencia de su defensor
técnico sea público o particular, pues, en esta instancia no se practica
prueba alguna, y por ende no se recepta testimonio del reo que
amerite su concurrencia. Toda vez que, conforme al artículo 654
numeral 4 del Código Orgánico Integral Penal, recibido el expediente
ante la Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia,
dicho órgano jurisdiccional, convocará a los sujetos procesales a una
audiencia oral (pública o privada dependiendo del caso), y
contradictoria, dentro del plazo de cinco días subsiguientes a la
recepción del expediente, para que en dicha audiencia los sujetos
procesales fundamenten el recurso y expongan sus pretensiones. De
modo tal que, la apelación se resuelve, en base a las peticiones que en
derecho manifiesten los intervinientes, y que, de acuerdo a los
principios de buena fe y lealtad procesal, deberán referirse única y
exclusivamente a lo que obre de autos, o de la prueba actuada en la
audiencia de juicio, todo lo cual deberá exponerse y analizarse de
forma fundamentada tanto por el recurrente como por los demás
sujetos procesales.

Si operan en esta instancia los principios de suspensión de la audiencia

(Art. 568 del COIP, cuando se trata de casos complejos o para
deliberación del caso), principio de continuidad y presencia
ininterrumpida de los jueces, de fiscalía y de los defensores tanto del
reo como de la víctima, existiendo como medida sancionadora la
imposición de multa por inasistencia o abandono injustificado, si se
trata de defensores particulares (Art. 131.4 del COFJ) y la
correspondiente investigación disciplinaria en caso de servidores
públicos (Art. 109.17 COFJ).

Tanto el principio de concentración como el de continuidad, están

íntimamente ligados al de oralidad. De ahí que no pueden ser
interrumpidas, salvo que así lo considere el director (juez), de forma
motivada. Una de las características de todo servicio público, y en
atención al mandato de la prestación eficiente y eficaz, constituye su
continuidad, lo cual implica que, tratándose del derecho de acceso a la
justicia, su prestación debe ser ininterrumpida, constante y
permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del
sistema de justicia.

Reglas de las audiencias

El artículo 563 del Código Orgánico Integral Penal, dice que las
audiencias se regirán entre otras, por la siguiente regla: 1, podrán
suspenderse previa justificación y por decisión de la o el juzgador.

De igual forma el artículo 640.6 ídem, dispone que, de considerar

necesario de forma motivada de oficio o a petición de parte la o el
juzgador podrá suspender el curso de la audiencia por una sola vez,
indicando el día y hora para su continuación, que no podrá exceder de
quince días a partir de la fecha de su inicio.

Sobre la presencia ininterrumpida de los jueces, la Sala Penal de la

Corte Nacional de Justicia, en la resolución N° 187-2014, dice que la
aplicación de este principio, no se restringe únicamente a la audiencia
de juicio sino a todas aquellas en las que se resuelva acerca de un
derecho, en concordancia con el artículo 76, numerado 7, literales a, b
y c de la Constitución. Cumpliendo con los principios de oralidad,
inmediación y contradicción dentro de un sistema penal acusatorio y
respetando el marco constitucional de derechos entre los que constan
el de defensa en toda instancia judicial, como un derecho de
protección, no puede prescindirse de la presencia de los sujetos
procesales convocados a la audiencia, su comparecencia es
indispensable para que su procedencia sea legal y legítima y se cumpla
con el propósito del procedimiento penal: alcanzar la verdad histórica
a través de la verdad procesal.

Recordemos que para que una audiencia sea válidamente celebrada, es

necesario, de acuerdo al artículo 563.10 del Código Orgánico Integral
Penal, que se cuente con la presencia de la o el juzgador, las o los
defensores públicos o privados y la o el fiscal. Los sujetos procesales
tienen derecho a intervenir por sí mismos o a través de sus defensores
públicos o privados.
Por lo tanto, instalada una audiencia y suspendida la misma, no se
podría reinstalar con otros sujetos procesales que no sean los mismos
con los que se inició (instaló) la audiencia (salvo por un caso fortuito o
fuerza mayor debidamente comprobado, verbigracia, ausencia
definitiva de un Juez o muerte del defensor, etc.).

Conforme lo consagra el Art. 1 de la Constitución de la República, el

Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna
de manera descentralizada; es decir, en un Estado de Derecho, los
principios constitucionales se encuentran contenidos y desarrollados
por las normas jurídicas (Código Orgánico Integral Penal, Código
Orgánico General de Procesos, Código Orgánico de la Función Judicial,
etc.), las mismas que constituyen un límite al accionar cotidiano de los
justiciables (súbditos), y del poder punitivo del Estado. Además sirven
para que los administradores de justicia puedan interpretar y aplicar
las normas jurídicas en los casos fácticos y concretos sometidos a su
conocimiento.

Principios generales del Derecho

Para Sonia Esperanza Rodríguez (en la obra los Principios Generales

del Derecho, Santiago de Compostela, Servicio de Publicaciones e
Intercambio Científico, 2008, pág. 14), los principios generales del
derecho, son principios implícitos que se obtienen, vía inducción o
abstracción de las normas positivas o a través de la deducción de
normas muy abstractas, como pueden ser los valores o principios
constitucionales. Son por tanto, abstracciones o generalizaciones de
otras normas y pueden servir para colmar una laguna de dichas
normas, como criterio interpretativo para interpretarlas y aplicarlas, o
como criterio para que el legislador cree una nueva norma. Son
posteriores siempre al proceso interpretativo y constituyen un método
de auto integración del derecho.

De acuerdo a la doctrina, los principios generales del derecho, son

máximas o reglas que expresan un juicio respecto de la conducta a
seguir por parte de las personas, es decir, determinan el
comportamiento a seguirse en determinadas situaciones, contienen
por lo tanto, una fuerte carga moral y ética, verbigracia, el principio de
buena fe, que inspira la necesidad de exigir un comportamiento ético a
los sujetos procesales dentro de la causa; los principios procesales,
que son máximas que limitan y estructuran las diferentes fases del
proceso con el propósito de garantizar el reconocimiento de los
derechos consagrados en las normas sustantivas; y, los principios
procedimentales, que son aquellas reglas que los sujetos procesales
tienen que seguir con el objetivo de no provocar la nulidad
insubsanable del proceso, o causar la indefensión de aquellos, es decir,
son de cumplimiento obligatorio dentro de los procesos.

El artículo 169 de la Constitución, en relación con el artículo 18 del

Código Orgánico de la Función Judicial, prevén que, el sistema procesal
es un medio para la realización de la justicia, y que las normas
procedimentales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad,
economía procesal, normas procesales estas que harán efectivas las
garantías del debido proceso legal, dentro del cual se incluye el
derecho a la defensa; es decir, que las normas procesales sirven como
instrumento o medio para garantizar los derechos de las partes en
conflicto y que acceden a los órganos de administración de justicia.

Por ello, y con acertada razón se ha dicho que el Derecho Procesal es

aquel que instrumentaliza la posibilidad de la defensa de los derechos
del ser humano. Tiene una doble función. Por un lado “regula el
ejercicio de la soberanía del Estado”, es decir, que el poder absoluto
del Estado en la administración de justicia tiene en el proceso sus
límites. Es más cuando el Estado administra justicia a los particulares,
a las personas jurídicas de derecho privado y a las entidades públicas
en las relaciones con aquellas y entre ellas mismas (incluyendo al
mismo Estado); el Derecho Procesal tiene encargada la función de
organizar estas relaciones, y la consecuente administración de justicia.
Por otro lado, el Derecho Procesal establece el conjunto de principios
que debe encauzar, garantizar y hacer efectivo la acción de los
asociados para la protección de su vida, su dignidad, su libertad, su
patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al
Estado mismo y a las entidades públicas que de éste emanan, bien sea
cuando sucede una simple amenaza o en presencia de un hecho
consumado. (Léase DEVIS ECHANDÍA, Hernando, en TEORÍA GENERAL
DEL PROCESO, Buenos Aires, tercera edición, Editorial Universidad,
2002, págs. 34/35).
ESTADO DE DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL
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ESTADO DE DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL

septiembre 12, 2022

Autores: Yandry M. Loor Loor, Nohely Chóez Reyes

Con la entrada en vigencia de la Constitución del Ecuador en el año

2008, esta incorporó dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano una
serie de garantías y de reconocimientos en derechos de índole
Constitucional, partiendo del análisis y como lo he sostenido en mis
diversos artículos, es menester tener claro que hoy en día somos un
Estado constitucional de derechos y justicia, pero ello no queda
solamente ahí, toda vez que cuando nos encontramos con la primera
característica propia nuestra Constitución al establecernos como un
“Estado constitucional de derechos”, no hacemos más que acercarnos
un poco al reconocimiento jurídico que se le hace por mandato
constitucional a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y
colectivos de aquellos derechos que se encuentran no solo
garantizados en el derecho constitucional interno sino también en el
derecho internacional pero a más de ello. Por otro lado, tenemos lo
que conocemos como la característica de “Estado constitucional de
[…] justicia”, la cual nos encontramos con que la misma está dada no
solo por el desarrollo de garantías, las cuales como conocemos las
podemos invocar en la LOGJCC, estas que pasan a regular dentro de
todo el ordenamiento jurídico y que tienen como objetivo y finalidad
no solo el asegurar la debida exigibilidad de los derechos consagrados
en la Constitución, dentro del contexto de la administración de justicia
en cuanto a la protección inmediata y eficaz de los referidos derechos,
por ello, en nuestra Constitución cuando nos referimos en su artículo
primero en donde el Ecuador se muestra al mundo jurídico como un
“estado constitucional de derechos y justicia” le da a entender a este
basto universo jurídico que aquí se reconoce aquellos derechos
enmarcados dentro del ámbito internacional y que aterrizan a nuestro
ordenamiento y que como consecuencia de ese reconocimiento se le
exige a la justicia una correcta aplicación cuando una ecuatoriana o
ecuatoriano se sienta afectado en cualesquiera de las materias que
existen en nuestro ordenamiento pueda ser aceptado, y a su vez
garantizado.

El referir que el Ecuador es un Estado de derecho y Justicia, ratifica

que la Constitución es la determinadora de toda ley .

Lo que sintetiza el contenido normativo de nuestra carta suprema, en

su art. 1 es describir al Ecuador como un “Estado Constitucional de
Derecho y Justicia.” [2] En el que la soberanía radica en el pueblo y se
ejerce a través de los órganos del poder público, con la connotación de
que la sociedad se rige por el derecho vigente y que el Estado es
garante de ellos. Dentro de un Estado de derechos y justicia social, las
máximas autoridades están definidas en la norma suprema, tanto
como su nominación, su forma de designación y sus competencias,
inicialmente no es permitida ninguna violación hacia los derechos de
los ciudadanos. Por cuanto son deberes primordiales del Estado en
facto con el art. 3 de la Constitución. Garantizar sin discriminación
alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la misma y en
tratados e instrumentos internacionales que los amparan, derechos
como la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social,
defender la soberanía, planificar el desarrollo nacional, erradicar la
pobreza, promover la redistribución equitativa de los recursos y la
riqueza, para acceder al buen vivir. Promoviendo el desarrollo
equitativo y solidario de todo el territorio, así como ser garante del
derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una
sociedad democrática y libre de corrupción. [3]

Evolución del Derecho y Justicia Social

Históricamente, la evolución del derecho y justicia social aparece

relacionado con el conflicto que en el siglo XIX se llamó la “cuestión
social”, es decir, el creciente malestar y reclamo de los trabajadores
que fue aumentando en importancia en todo el mundo a partir de la
instalación del capitalismo. En este anunciado se justifica que, para
que exista justicia social es necesario que estén equilibrados tres
elementos jurídicos esenciales del significado transnacional de justicia
social; el Estado social de derecho, la dignidad humana y la igualdad
de oportunidades o material, como condición básica para su
materialización a través de las distintas medidas jurídicas que se
dispone en la sociedad, pues resulta problemático que uno de los
elementos se privilegie desproporcionadamente respecto a los demás,
o que cualquier contenido pueda ser catalogado como un elemento de
la justicia social; casos en los cuales se corre el riesgo de caer en un
régimen antidemocrático y violador de libertades básicas, legitimando
la idea de lograr a como dé lugar una supuesta e insostenible justicia
social para todos. [4]

La justicia social está vinculada de forma directa al derecho, por lo

tanto, estos conceptos y prácticas han ido evolucionando de acuerdo a
las necesidades sociales que han nacido en las sociedades a través de
la historia.

El término de justicia social es muy profundo y es aquel concepto por

el cual los diversos Estados buscan alcanzar, mediante luchas sociales
en contra de las divergencias que surgen de la aplicación de las
mismas normas para todos, está referido a las situaciones de
desigualdad y está a favor de los grupos más débiles dentro de la
dinámica social. Por lo que se puede determinar que el derecho es el
encargado de proclamar las leyes, políticas; y demás normativas que
están vinculadas con la renovación de la justicia social para poder
alcanzarla.

Ejes Articuladores de Derechos y Justicia Social

La ley solo es válida cuando se encuentra establecida en la

Constitución, porque, manda, prohíbe, permite y toda normativa debe
ser netamente reconocida en la misma. [8]
El surgimiento de una nueva teoría del derecho que incorpora
elementos prescriptivos, en síntesis, con lo que añade el jurista Miguel
Carbonell sobre preescriptivos es el hecho “de cómo se tendría que
hacer o de cómo sería útil hacer ciencia jurídica” [9]
Constituciones con un modelo renovado o a su vez fuertemente
materializadas, es decir, Constituciones que sean denominadas, largas
y que tengan inmersos más derechos.
Forma distinta de interpretación y aplicación del derecho, a través de
una base argumentativa de carácter sofisticado y complejo.
Una Mirada Hacia el Neoconstitucionalismo

La Constitución de 2008 fue el principio exitoso de un proceso

de relaciones y cambios con la constitución de 1998 para el avance
hacia el neoconstitucionalismo, en el que surge un nuevo modelo de
Constitución y argumentación con las normas que forman parte de
aquello, con ello nace una nueva teoría del derecho, que va más allá de
la simple descripción e incorpora elementos prescriptivos sobre lo que
el ordenamiento jurídico no solamente es, sino también lo que debería
ser. [10] Apreciado bajo ese enfoque, el neoconstitucionalismo es
aquella filosofía de carácter jurídica en donde se fundamenta el Estado
garantista de Derechos y Justicia Social ,se puede inferir que el
derecho responde a la necesidad de la sociedad ,es por cuanto que a
finales del siglo XIV y a inicios del siglo XX ante la fragmentación de la
estructura jurídica constitucional de aquella época, trascendentes
juristas entre ellos Luigi Ferrajoli en su precisión terminológica,
manifiesta que:

“El neoconstitucionalismo es el cambio paradigmático de la

estructura jurídica de los Estados, ya que su capacidad reguladora
fracasó”. [11]

Cuando existe el surgimiento de un nuevo modelo de

Constitución trae consigo la implicación de una nueva teoría del
derecho, de una forma distinta de estudiar el fenómeno jurídico y
comprender lo que es realmente el universo de las normas jurídicas
como tal. Es un tipo de concepción del derecho, ya que hay un
contenido implícito en los textos constitucionales. [12]

En la actualidad, somos espectadores de que las constituciones

van en apego con los tratados internacionales de derechos humanos
en su misma definición, apuntando a que jerarquía tienen y en donde
están ubicados dichos tratados en el ordenamiento jurídico, es
importante recalcar la lucidez con la que se maneja un estado
garantista de Derechos y Justicia para avanzar en cuanto al
neoconstitucionalismo.

Proyección a Futuro del Neoconstitucionalismo

Este nuevo concepto o término, señala Carbonell, se constituye en un

nuevo pensamiento del Estado constitucional, en Constituciones
garantistas caracterizadas por amplios catálogos de derechos
fundamentales, lo que viene a suponer un marco de relaciones entre el
Estado y los ciudadanos muy renovado, sobre todo por la profundidad
y grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales
derechos.

Por otro lado, se plantea que se instauró el

neoconstituicionalismo en el Ecuador, a partir de la Constitución de la
República del Ecuador del 2008. Este nuevo concepto ha tenido y tiene
a futuro el objetivo de priorizar la protección de las libertades de las
personas y la limitación en el ejercicio del poder. Este busca
trasformar el Estado de Derecho en un Estado Constitucional de
Derecho, en donde mientras mayor intervención del Estado exista para
la creación de espacios democráticos, en donde haya igualdad y el
respeto a los derechos humanos; en donde las autoridades, incluyendo
el orden judicial, toman un rol muy importante en relación a las reglas
y los principios; permitiendo de esta manera la progresión amplia de
contenidos de los derechos fundamentales. [13]

Que priorice el modelo óptimo del Estado constitucional de

Derechos, si algo caracteriza el neoconstitucionalismo ha sido la
progresión avanzada en la que se han venido enumerando derechos
sociales, políticos, económicos, ambientales, incluso de los pueblos
indígenas en el que a través de normativas se encuentran establecidos
en Constituciones, en tratados internacionales, permitiendo de esta
forma la inclusión de mecanismos procesales de protección hacia los
derechos fundamentales de las personas dentro de un Estado garante
de derecho y justicia Social.
TIPOS DE NORMAS EN UNA SOCIEDAD

Identifique las normas morales. Tome en cuenta que existen cuatro

tipos de normas.

Moral, Honradez, Puntualidad y Honestidad.