ANTECEDENTES DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA:
respuesta como solución" (TV. p50).
s. VAC, Atenas: "ciudad amante de los discursos". Dialéctica y
Retórica Teoría y técnica de dialogar y discutir para descubrir la
verdad construir un concepto de argumentación que superara
la argumentación lógica deductiva.
RECASÉNS SICHES (LOGOS DE LO RAZONABLE):
El gran error de haber trasladado la razón matemática al campo
de los contenidos juridicos. "La vida humana no es una realidad
ya hecha, sino una realidad que se hace a si misma, es un tener
que andar haciéndose a sí misma" (RS).
"Para mi es razón, en el verdadero y riguroso sentido, toda
acción intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por
medio del cual topamos con lo trascendente. Lo demás no es
sino puro intelecto; mero juego casero y sin consecuencias, que
primero divierte al hombre, luego lo estraga (vicia corrompe), y,
por fin, le desespera y le hace despreciarse a sí mismo"
GRECIA:
Años 50s y 60s del s. XX
LA TÓPICA DE VIEHWEG (1953)
ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN LA TÓPICA:
1. (objeto) Técnica del pensamiento problemático.
2. (instrumento con el que opera) topos o lugares comunes
3. (tipo de actividad) búsqueda y examen de premisas.
Problema: "toda cuestión que aparentemente permite
más de una respuesta y que requiere necesariamente
de un entendimiento preliminar": cuestión que hay que
tomar en serio y a la que hay que buscar una única
TÓPICOS: POSIBILIDAD DE ORIENTACIÓN, HILOS
CONDUCTORES DEL PENSAMIENTO. CONSIDERACIONES
CRÍTICAS:
1. Imprecisiones conceptuales: Nociones básicas
imprecisas.
2. Un procedimiento que no termina nunca: el repertorio de
tópicos siempre será provisional, elástico.
3. Los tópicos no están jerarquizados entre sí.
4. No proporciona una respuesta respecto a la racionalidad
de la decisión judicial.
5. El mérito: Ha descubierto un campo de investigación.
LA NUEVA RETÓRICA DE PERELMAN (1958)
1. El razonamiento jurídico: paradigma del razonamiento
práctico,
2. Su objetivo: ampliar el campo de la razón más allá de
las ciencias deductivas e empíricas.
3. Le interesa la estructura, la lógica de la argumentación
y no los aspectos sicológicos de la misma. 4.La lógica
formal se mueve en el terreno de la necesidad. La
argumentación, en el de lo plausible: n
4. verdades evidentes, sino demostrar el carácter
razonable, plausible de una decisión u opinión.
5. La noción de auditorio es central.
6. Teoría de la argumentación (partes): Presupuestos o
límites de la argumentación: Discurso, Orador y
Auditorio (Universal, único oyente, deliberativo).

- Puntos o tesis de partida.
- Técnicas de argumentación (argumentos)
UNA ACCIÓN, UN PROCESO TENDIENTE A UN
RESULTADO:
Objetividad e imparcialidad. "ser imparcial no es ser objetivo, es
formar parte del mismo grupo que aquellos a los que se juzga,
sin haber tomado partido de antemano por ninguno de ellos".
Falta de claridad (El valor de lo confuso).
CONSIDERACIONES CRÍTICAS: La fuerza del argumento y el
rol del auditorio. Su retórica cumpliría una función ideológica de
justificación del Derecho positivo.
LA LOGICA INFORMAL DE TOULMIN (1958)
Oponerse a la tradición aristotélica de la lógica como ciencia
comparable a la geometría.
Una concepción no formal de la argumentación:
Pretende: desplazar la atención de la teoría lógica (idealizada)
a la práctica lógica (operativa): Elije como modelo a la
jurisprudencia.
En énfasis está en la interacción que se da entre el-proponente
y el oponente de un proceso argumentativo (dialéctica).
¿QUÉ ES UN ARGUMENTO?
COMENCEMOS ANALIZANDO ALGUNAS DEFINICIONES:
"Por lo que se refiere a argumento, se diferencian dos sentidos
del término. En un primer sentido, un argumento es un tramo de
razonamiento (a train of reasoning), esto es, "la secuencia de
pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas,
establecen el contenido y la fuerza de la proposición a favor de
la que argumental un determinado hablante. En el segundo
sentido, los argumentos o, mejor, las disputas argumentativas
(en inglés argument, en una de sus acepciones, significa
debate, discusión) son algo en que la gente se ve envuelta, esto
es, son interacciones humanas a través de las cuales se
formulan, debaten y/o se da vuelta a tales tramos de
razonamiento" (Atienza, citando algunos pasajes de Toulmin et
al., 2016, p. 139).
Atienza, citando a Toulmin y otros, sostiene que se puede
distinguir entre dos sentidos de la palabra "argumento": (i) un
sentido que hace referencia a la estructura del razonamiento, y
(ii) un sentido que hace referencia a una disputa o interacción
humana, en la que se discuten tramos de razonamiento.
¿QUÉ ES UN ARGUMENTO?
OFREZCAMOS UNA DEFINICIÓN TENTATIVA:
Un argumento es un conjunto de enunciados o proposiciones
que cuentan con cierta estructura. Esta estructura nos lleva
desde las premisas hacia la conclusión, de forma tal que las
premisas ofrecen respaldo para poder concluir algo.
Finalmente, a nivel de la interacción humana, un argumento o
conjunto de argumentos pueden ser puestos en cuestión por
algún otro hablante, con lo que se desencadena una actividad
o interacción argumentativa.
La definición propuesta nos permite conciliar, en cierta medida,
tres enfoques usuales en los estudios sobre la argumentación
general: el enfoque lógico, el enfoque pragmático y el enfoque
dialéctico.
 ¿CUÁLES SON LOS COMPONENTES DE UN ¿CUÁLES SON LOS COMPONENTES DE UN
ARGUMENTO? ARGUMENTO?

RESPALDO: Vigencia (o Dispone el artículo 949 CC

validez) de UEA MU la regla (Válido)
Toulmin et al. Esperaban
que su modelo pueda
La sola obligación de
ayudar a comprender la
De forma visual, el estructura de diversos enajenar un inmueble
modelo básico tipos de argumentos (por determinado hace al
tiene la siguiente GARANTÍA: Regla, norma o acreedor propietario de
ejemplo, los del
apariencia: enunciado general. derecho). Por ello, él, salvo disposición
legal diferente o pacto en
tratemos de pensar en
un ejemplo: contrario.

Juan ha enajenado el Daniel es el propietario

Razón(es): Hechos Pretensión: Hipótesis
predio X a Daniel del predio X

POSITIVISMO JURIDICO
 Las leyes son mandatos de seres humanos.
 No existe una relación necesaria entre el derecho y la
moral.
 El derecho es un sistema lógico cerrado, en el que
pueden deducirse, por medios lógicos, las decisiones
jurídicas
 correctas a partir de normas preestablecidas.
 No pueden justificarse racionalmente los juicios
morales.
 La existencia del derecho positivo justifica por si misma
su obediencia.
FORMALISMO JURIDICO
Los orígenes del formalismo jurídico se hallan en conexión
directa con la cisura que experimentó la conciencia jurídica
occidental a finales del siglo xviii y principios del xix: el tránsito
del Derecho natural al positivismo jurídico. Las dos grandes
corrientes que, durante la Edad Moderna, habían preparado la
positivización del derecho.
CARACTERISTICAS:
 Se dice que un formalismo jurídico, es formalista cuando
exige que se reproduzcan una serie de requisitos o ritos
paradigmáticos. Ejemplo. Pronunciar o escribir
determinadas, palabras etc.; para que un acto
genere consecuencias jurídicas
 Además, se entiende aquella doctrina que ve el derecho
como una forma, que no toma en consideración a la
materia jurídica, esto es, a los contenidos variables de
las normas jurídicas a través del tiempo y el espacio,
sino a las formas que permanecen constantes en
todo sistema jurídico en medio de eso cambios.
 Se habla de formalismo en la interpretación del Dº para
referirse aquella consideración de la interpretación
como una actividad que tiende simplemente a
declarar la legislación aplicable a un caso, de
acuerdo al procedimientos lógicos y sistemáticos
que permite esclarecer el significado de la norma,
dentro de sus propios elementos y la posición que
la norma ocupa dentro del sistema.
ESTADO LIBERAL DE DERECHO (S. XVIII A INICIOS
DEL S. XX):
 Supone una visión legalista del Derecho en el que la
fuente principal es la ley y el legislador el personaje
principal (juez limitado).
 «Jurídicamente la ley lo podía todo, porque estaba
materialmente vinculada a un contexto político-social e
ideal definido y homogéneo» (Zagrebelsky)
 En ocasiones desembocó en cierto formalismo jurídico.
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
 Se produce un cambio de paradigma a partir de la crisis
del positivismo jurídico, originada tras las dos guerras
mundiales (falacia de la reductio ad hitlerum).

 Este cambio de paradigma puede identificarse a
mediados del siglo XX: Constitución italiana (1947),
alemana (1949), española (1931); creación de las
Naciones Unidas (1945).
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO (UN
SENTIDO FUERTE DE CONSTITUCIÓN)
 Supremacía constitucional (norma jerárquicamente
superior en el sistema de fuentes).
 Rigidez constitucional.
 Carácter normativo o fuerza vinculante de la
Constitución (≠ Constituciones retóricas).
 Denso contenido normativo. - Constituciones
materiales o sustantivas (valores, derechos
fundamentales, directrices dirigidas al legislador) ≠
Constituciones formales (organización del poder y de
la toma de decisiones: “quién y cómo manda”).
 Garantía judicial (tradición norteamericana).
¿QUÉ TEORÍA DEL DERECHO PARA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL?:
POSITIVISMO JURÍDICO
NEOCONSTITUCIONALISMO POST POSITIVISMO
El caso Elmer (Riggs versus Palmer): un caso difícil
acerca de la importancia de los principios en el Derecho
“A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio
fraude o sacar partido de su propia injusticia o fundar
demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir
propiedad de su propio crimen”
EL NEOCONSTITUCIONALISMO O POST
POSITIVISMO COMO NUEVA TEORÍA DEL
DERECHO
¿QUÉ TIENEN EN COMÚN SUS AUTORES DE ESTE
NUEVO MODELO?
 Abandono de una Teoría General del Derecho.
 Pragmatismo. - vinculación entre la teoría y la
práctica (recurso a casos reales de la
jurisprudencia constitucional y de DDHH) o filosofía
del derecho aplicada.
 Conocimiento integrador. - recurre a la dogmática
constitucional, la teoría del Derecho, la filosofía
política y moral, la TAJ.
 Apuesta por una Teoría de la Argumentación
Jurídica (TAJ).
 Aceptación de cierta vinculación entre el Derecho y
la moral.
CIERTOS POSTULADOS (PRIETO SANCHIS)
 Pluralidad de valoresen torno a
principios reconocidos constitucionalmente.
 Efecto de irradiación o impregnación
de las normas constitucionales.
 Sobreinterpretación de la Constitución.
 Omnipotencia judicial, en vez de autonomía del
legislador.
 Más importancia de los principios que de las reglas.
  Más importancia de la ponderación que de la
subsunción.
DWORKIN Y LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN
EL MIEDO AL ACTIVISMO JUDICIAL: CRÍTICA DE  La lectura moral aproxima el derecho constitucional a la
ATIENZA filosofía moral y política.
 Dado el conjunto de principios abstractos que contiene, una
 Atienza prefiere hablar de post positivismo para lectura moral de ciertas normas constitucionales es
distanciarse de las versiones más «extremas» del inevitable (de ahí que se les califique de conservadores o
neoconstitucionalismo (especial referencia a algunos liberales), aunque los jueces digan que no.
autores y cortes latinoamericanas/ parece referirse más  El interprete (ej. Juez) ofrece la mejor lectura del material
a ciertos CLS). jurídico existente, a la luz de los principios y valores que
 No todo el Derecho está en la Constitución (en los orientan el Derecho (no de sus juicios morales particulares).
valores interpretados de forma libre).
 El Derecho también es institucionalidad o autoridad.
 El Derecho no es igual a la moral.
DERECHO Y MORAL
 El positivismo acepta que hay una relación contingente
entre Derecho y moral: en ocasiones el Derecho
incorpora contenidos morales que son producto de la
moral predominante (moral social).
 Para los positivistas, como Prieto o Ferrajoli, la
 «rematerialización» de las Constituciones supone la
juridificación de una moral que determina la validez del
resto de normas del ordenamiento.
 El post postivismo o NC cree en una moral crítica
(sometida al filtro de la racionalidad) y en la tesis del
objetivismo moral mínimo./ Hay un vínculo entre
Derecho y moral porque comparten algunas de las
reglas del razonamiento práctico general.