Clase 29 (17 de noviembre)

Parte teórica del curso, se sugiere el texto de Atienza, las razones del derecho
En el capítulo primero Atienza se plantea la pregunta típica de cualquier disciplina si tiene que existir, como tiene
que existir, quien va a cultivarla, como va a avanzar en cuanto a la argumentación, se dejó la argumentación no
como curso sino que como el buen uso del juez
Tópica jurídica como eje central de la argumentación
Se recomienda con miras al examen desde el capítulo uno, manejar Viven (propuesta de tópica) Pereman (la
nueva retórica) y Turner, o cerrar con autores modernos como Aurus, Alexis, toulmin (propuesta de la lógica
sustantiva), Mcormy y Atienza son otros autores que destacan en el libro por sus propuestas.
Hay autores enfocados en describir, otros en prescribir, unos en la práctica y en teórica.
En el ámbito internacional desde comienzos del siglo XX se ve una cierta tendencia formalista, uno de los más
conocidos es Kelsen, en donde hay una jerarquía que nos da un mandato de orden formal del derecho y también
una separación de la moral, todos los órdenes normativos de la conducta humana y el derecho entendido como un
orden normativo que debe secularizarse , y eso también en el ámbito de la argumentación lleva a que algunos
teóricos comienzan a plantearse el modo más adecuado de argumentar jurídicamente y eso empieza a argumentar
a partir de la lógica formal. Hay ciertas respuestas y desafíos que se dan en el ámbito europeo como por ejemplo
el surgimiento del totalitarismo, y todos estos regímenes de alguna manera usaron este formalismo. Pero al mismo
tiempo estos regímenes tienen una fuente de compromiso valorativo con ciertas miradas de mundo (ej. la falange
y su compromiso con la iglesia católica).
Hay grandes debates con relación a Kelsen, si uno tiene una mirada extremadamente positivista del derecho uno
puede llegar a justificar el nazismo, porque si uno desprende la norma jurídica del contenido moral, todo es
posible, uno puede tener una norma que justifique el holocausto.
Kelsen justificaba lo que pasó en el 3 Reich, era una verdad a medias porque era muy simplista. Kelsen en otras
obras es mucho más sustantivo, pero no es solo Kelsen, hay ciertos pensadores bastante más importantes o
influyentes para la historia de las ideas como Martin Heidegger que hace una reflexión peor, él se había valido de
conexiones con el régimen nazi para avanzar posiciones con el régimen nazi. Hay un filósofo chileno que ha
escrito mucho de esto, Víctor Farias, que escribió un libro sobre Heidegger, era un poco farandulero por lo que a
Herrerita no le gusta este escritor.
Una de las principales alumnas y amantes de Heidegger fue Hannah Arendt
En la sociedad europea, entre muchas cosas que ocurrieron, es que empieza a surgir un nuevo movimiento
científico, tenemos sabios como Nicolas Copérnico, Galileo Galilei, empiezan a mirar su entorno más que
conformarse con lo que decía Aristóteles, la biblia, no basta con eso. Lo que caracteriza a estos curiosos es que
no empiezan con respuestas preconcebidas sino que interrogan a la naturaleza, se empezó a interrogar
directamente, esto implicó cambios en las teorías.
En términos generales esto se adhiere al resurgimiento de las ciencias (matemáticas) como una forma de entender
a fondo y eso generó una revolución científica de la mano con la revolución industrial. En el derecho dado que la
matemática la lleva, porque no van a racionalmente generar su argumentación en forma matemática, la
matemática más cercana al derecho es la lógica, y eso según Viven es una cuestión que empezó en el siglo 18-19,
es una cosa más moderna la vinculación de la argumentación jurídica y la lógica. Lo que dice es que rompe la
manera en que tradicionalmente se argumentó jurídicamente, tradicionalmente no partir de la noción de sistema
(lógica y matemática), sino se argumentó a partir de la noción de problema (se iba a resolver el problema), se ve
más el pensamiento tópico.
La tópica
Un pensamiento tópico es un pensamiento que viene de la noción griega de topo, el topoi o los topos son los
lugares comunes, fórmulas que a partir de prácticas reiteradas generan ciertos lugares comunes, estos lugares
comunes son cierto eje orientadores de la reflexión y la argumentación jurídicas.
Los tópicos en relación con el derecho tienen una relación con los aforismos jurídicos, son fórmulas no escritas
que tiene un funcionamiento en el sistema. La tópica en ese sentido es encontrar este lugar común donde una
comunidad se identifica
Debería el derecho volver a la argumentación al menos, entendiendo que la producción de normas es un fenómeno
institucionalizado, formal, tiene su procedimiento, órganos. Pero para la argumentación jurídica debería el
derecho a poner la mirada en esta tradición más lejana en Grecia porque se aviene mejor a las soluciones de la
lógica formal, pero esto no significa que no se ocupe la lógica formal sino que se habla de las premisas, se habla
de la intención del juicio.
Hay problemas respecto a esta teoría, según Atienza es que una teoría tiene el mérito de ser la primera teoría en
conjunto que cuestiona la gravitación preponderante de la lógica formal como la herramienta para argumentar.
La noción de tópico es más bien una noción vaga, es vaga la explicación, vago en definitiva de que es, falta darle
más carne al concepto.
Si fuera más allá del concepto in-catálogo de fórmulas, en miles de casos de la legislación se actúa distinto, el
catálogo es cerrado o no? es una buena pregunta, pero no es cerrado porque la misma praxis del derecho nos lleva
a generar nuevos lugares comunes (ej. la práctica social), el lugar común en la época de la colonia era la plaza de
armas pero hoy puede ser el mall.
Los lugares comunes tienen una expresión física e inmaterial, lo físico no lo es todo, en esa mirada llevar toda la
argumentación a tópicos puede ser reductivo.
Atienza dice que el tercer problema es que no aporta una jerarquía en los tópicos, porque podemos estar en muchas
situaciones en contradicción entre un tópico y otro.
Autor: Pereman
Este señor viene de la misma época, el viene de una tradición de la lógica formal, estos señores trabajan en el
ámbito universitario en la realización de cursos en materia de argumentación formal. Pereman se separa de su
tradición y escribe una obra que tiene que ver con la retórica y la jurisprudencia, efectivamente es de la misma
línea de Viven.
Lo que sostiene es más que la tópica es que la retórica es la manera que tradicionalmente se argumenta
jurídicamente, y ahí hace un análisis de los argumentos, dice que hay tipos de argumentos que pueden ser
heurísticos y otros conceptos. Lo que sostiene loa argumentos en el ámbito del derecho tienen la orientación de
buscar la persuasión del auditorio.
Los auditorios son más amplios o restringidos en función de la selección que haga el orador respecto ciertos
objetivos, si yo soy un operador jurídico que tengo una intención de persuadir a un amplio número de personas
posible pero bien fundado mi argumento tendré una apuesta de auditorio universal, la noción de auditorio es super
interesante en temas pero tampoco muy precisa.
Pereman lo que hace es que cada orador define su auditorio (cada uno de los mensajes que pretende pasar), uno
puede definir auditorio en función de la necesidad del mensaje del momento.
El abogado puede tener en el mismo juicio 2 focos; el jurado y el juez, en el auditorio se puede hablar cosas más
técnicas con el juez y cosas más populares con el jurado.
La noción de auditorio es super importante como un aporte a la argumentación jurídica
Toulmin: Vuelve con una propuesta de lógica sustantiva o informal.
Resúmenes:
AUTORES: ATIENZA: CAPÍTULO 1:
 Argumentar e interpretar no son lo mismo, argumentar es dar razones a fin de sostener una tesis u opinión e
interpretar es atribuir un significado a un determinado enunciado, es decir dar una explicación.
 La argumentación jurídica tiene 3 campos jurídicos:
1. Producción o establecimiento de norma jurídicas → campo legislativo, se diferencias las
argumentaciones de fase pre legislativas y legislativas
2. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos → campo de jueces, lo llevan a cabo los jueces,
se distinguen las argumentaciones
3. Dogmática jurídica → campo de casos abstractos o complejos del derecho, es la parte decisoria del
fallo donde se tiene que argumentar
 Para mostrar la validez se necesita justificar o explicar, por eso existe la razón explicativa, que busca explicar
el porqué de una determinada decisión y la razón justificadora, decir si la decisión del juez se basó en una
determinada interpretación.
 El problema de la argumentación jurídica y su razonamiento es que no siempre hay una fórmula
 Lo que determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces también tiene que
serlo necesariamente la conclusión
 FALACIAS: tipo de problema que la lógica deductiva solamente soluciona a medias. Son argumentos
inválidos que no son problemáticos puesto que no llevan a confusión. La contradicción, el juez no podrá fallar
igual.
 La lógica nos dice que A+B no siempre nos va a dar C
 SILOGISMOS: tipo de razonamiento que está compuesto por 2 premisas, cuya conclusión resulta por medio
de la unión lógica de las 2 premisas . Tengo una norma, un caso y puedo fallar igual , los silogismos pueden
contener falacias. El silogismo puede salvarte o condenarte más. Hay distintos tipos de silogismo:
1. Teórico → acto de pensamiento
2. Práctico → acto de voluntad
 El silogismo tiene su propia estructura:
1. premisa mayor (siempre es normativa)
2. la segunda premisa menor (siempre será un hecho fáctico)
3. conclusión establece que se le debe aplicar la consecuencia jurídica (subsume la premisa mayor en la
menor)
 La argumentación nos da certeza y seguridad en cuanto como nos juzgan
 Hay casos fáciles (igual a la norma, no hay más circunstancias. uno puede deducir ya que en el código me
sale la solución y condena) y casos difíciles (hay más hechos y circunstancias)
 Hay tipos de justificación, como es la justificación interna (validez de una inferencia a partir de premisas
dadas, cuestión de lógica deductiva) y la justificación externa (la que se somete a prueba el carácter
fundamentado de sus premisas, se deben dar argumentos de hecho y derecho para el fallo)
CAPITULO SEPTIMO:
 Para estudiar la argumentación jurídica se debe distinguir entre la fase prelegislativa, legislativa y post
legislativa
 La argumentación jurídica no puede tener un carácter puramente prescriptivo sino que también descriptivo
 La teoría de la argumentación jurídica debe cumplir con la función teórica, práctica y política o moral
VIEHWEG:
 La tópica constituye parte de la retórica
 La tópica son lugares comunes que tienen una aceptación generalizada y son aplicables universalmente (ej. la
libertad)
 La crítica que hace Atienza es que la concepción de tópica le falta materia, es muy superficial
 Los lugares comunes tienen una expresión física y no material (podemos hablar de lugar común en la época
de la colonia como la plaza de armas como expresión física pero en no material podría ser la libertad) ● Los
tópicos no están jerarquizados entre sí, este es un problema para Atienza ya que puede existir cierta
contradicción entre ellos
 Sirven para resolver problemas que no es posible apartar
PERELMAN:
 Elabora una teoría de la argumentación propia y recoge aprendizaje de la argumentación que se llevaba en
Grecia (Aristóteles y platón), ocurre que siempre se ha hecho una distinción cuando hablamos de argumentar
entre convencer y persuadir
 PERSUADIR: cuando uno persuade utiliza ciertos elementos de la argumentación que no son del todo
racionales, por ejemplo las emociones para que las personas generen adhesión a tus discursos
 Elementos de la argumentación:
1. El orador → la persona que está argumentando
2. El auditorio → grupo de personas que quieres convencer con el argumento
3. El discurso → debe generar adhesión por el auditorio hacia mi argumento
 Perelman dice que hay 2 tipos de auditorio; el universal (los argumentos que utilizamos tienen racionalidad,
este auditorio no es empírico, es decir no existe) y el particular
 Para que nuestra argumentación sea efectiva y tenga mayor capacidad de persuasión y de capacidad de
convencimiento hay que reconocer y estudiar el auditorio que nos va a escuchar y a partir de este análisis
podemos modificar nuestro discurso para que tenga mayor adhesión
 Tópicos: lugares comunes donde la gente sin necesidad de sobre pensar dan la razón, simplemente se aceptan
como correctas (ej. la libertad)
CRÍTICA DE ATIENZA: critica a todos los autores, pero Perelman se centra en el orador, el auditorio y el
discurso. Atienza dice que el auditorio es simplista porque no siempre es total para el orador y su discurso, el
argumento no siempre es para probar algo o persuadir el argumento de alguien más , también hay discursos
políticos y religiosos por ejemplo TOULMIN:
 Representa la teoría estándar de la argumentación jurídica
 El no busca su inspiración en una recuperación de la tópica o retórica, sino que tiene que ver con la manera
en que los hombres piensan y argumentan
 El único campo que sería adecuado la concepción de la argumentación que maneja la lógica es el de la
matemática pura.
 Toulmin cree en la lógica aplicada y efectuarla en la jurisprudencia
 4 elementos de un argumento:
1. Pretensión → a lo que se quiere llegar
2. Razones → razones en favor de su pretensión
3. Garantía → reglas que permiten el paso de enunciados (receta general que se logra combinando)
4. Respaldo → siempre se necesita una razón para dar un argumento por lo que solo se hace explícito si se
pone en cuestión la garantía
 Busca un razonamiento no solo para el campo del derecho como Viehweg, ni para la razón práctica como
Perelman sino para la argumentación en general
 Presenta los argumentos desde una forma lógica
MCCORMICK:
 La argumentación práctica general y la argumentación jurídica en particular para McCormick cumplen un
función de justificación
 Además de querer justificar la argumentación jurídica pretende que cuando las decisiones jurídicas se
justifiquen sea con una “fórmula”
 Advierte que lo que la lógica determina es la obligación del juez de fallar en el sentido indicado
 Para McCormick los principios y valores son equivalentes, los estados de cosas son valiosos (ej. el valor de
la seguridad de tráfico corresponde al principio que la vida humana no debe ser puesta en peligro
indebidamente)
 Establece límites de la justificación deductiva:
1. Interpretación
2. Relevancia
3. Pruebas → la veracidad de las pruebas para que las premisas estén en lo cierto
4. Calificación → se tiene certeza que el hecho primario es verdadero pero se tiene en duda si tiene agravantes
para poder ser reprimida por la norma de la premisa mayor
 Para McCormick la coherencia es un tipo de justificación
 Plantea la separación de 2 aspectos:
1. EXPLICAR → una decisión debe mostrar las causas, razones que permiten ver la decisión como un efecto
de las causas
2. JUSTIFICAR → razones para considerar la decisión aceptable DUCCI:
 La interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, comprende elementos como uno
abstracto que es básicamente la interpretación de la ley y uno concreto que es la aplicación y significa adaptar
la ley a un hecho concreto
 La ley es la formulación general de situaciones pensadas como posibles
 Hay organismos que pueden interpretar leyes referidas a sus materias como lo son; la contraloría general de
la república, la superintendencia de seguridad social, el servicio de impuestos de internos, etc.
 La ley interpretativa es necesariamente retroactiva, esa interpretación la genera el legislador
 La retroactividad pone limitaciones a la interpretación legal
 Al interpretar la ley pueden adoptarse criterios esenciales; uno histórico o subjetivo (reconstituye el
pensamiento o voluntad del legislador) y otro normativo u objetivo (la ley tiene un significado propio
independiente de los autores)
 El juez no puede determinar la interpretación de la ley arbitrariamente sino que tiene que ceñirse a ciertos
procesos de razonamiento de los cuales emana su decisión y que al mismo tiempo la justifican
 La ley es la voluntad del estado.