TEMA-16.

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Derecho Penal Parte General

2º Grado en Criminología

Facultad de Derecho
Universidad de Sevilla

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 16: ITER CRIMINIS

I. CONCEPTO Y FASES DE LA REALIZACIÓN DELICTIVA

El delito nace, vive y muere. Esa vida se conoce con el nombre de “iter criminis”. Ese camino abarca todas las
fases de realización del delito, que transcurren desde el momento en que nace en la mente, hasta el instante
en que se perfecciona (o no) su ejecución.

Está conformado por:

- Fase interna: Comprende actos mentales de voluntad interna, pudiendo tener significación moral.
Representan la ideación del delito y son absolutamente irrelevantes a efectos penales. “De lo interno
no se puede ocupar el Derecho penal: el pensamiento no delinque”. Se necesita una exteriorización
del pensamiento, según el principio del acto.
- Fase externa: Abarca los actos externos, que dan inicio al “iter criminis” que posee trascendencia
jurídico-penal: representan la manifestación exterior de la voluntad personal y tienen sentido social
comunicativo con relevancia penal y con incidencia típica. En ellos, la voluntad personal trasciende las
barreras mentales y alcanza dicha significación social, configurando el ámbito de las expectativas
sociales penalmente relevantes. Aquí, pueden distinguirse dos niveles:
o Actos preparatorios: Dados antes de la ejecución delictiva. Son irrelevantes, pero, en algunos
delitos concretos, por razones político criminales, procede adelantar la necesidad de punición,
sancionando excepcionalmente ciertos actos o incriminando ciertos delitos como
consumados.
o Actos ejecutivos:
▪ Consumación: La plena realización objetiva y subjetiva del delito con causación del
resultado típico de lesión del bien jurídico.
▪ Tentativa: Ejecución del delito sin producción del resultado típico por causa
independiente de la voluntad del sujeto.

II. ACTOS PREPARATORIOS

1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO

Se encuentran en un estadio conceptualmente anterior a la ejecución, considerándose impunes. En algunos

delitos especialmente relevantes, se decide sancionar su preparación: se rige por el criterio de “numerus
clausus”, lo cual significa:

- Se sancionan los actos preparatorios en aquellas concretas figuras determinadas por el legislador
expresamente, considerándose estos “actos preparatorios punibles” y siendo los únicos relevantes
ante el Derecho penal.
- Se rige para determinados delitos, pero nunca para las faltas: los actos preparatorios de las faltas son
siempre impunes.

2. ACTOS PREPARATORIOS GENERALES

Los actos preparatorios generales es un tipo de acto preparatorio, que se regulan con carácter básico.

A. La conspiración: Es un acto preparatorio punible general. Existe conspiración cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo: no basta con un mero

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 cambio de impresiones ni con la puesta en conocimiento, sino que se requieren los siguientes
requisitos:

1) Sujeto activo plural (no conspiración individual).

2) Acordar y resolver colectivamente la ejecución del delito. Con el acuerdo se cumple la conspiración,
aunque no se cometa: la punibilidad es autónoma a la realización

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3) Personalidad supraindividual (no se necesita resolver por separado)

4) Adoptar la decisión de cometer el delito.

5) No se admite el desistimiento, pues éste requiere de un acto previo que aquí es inexistente.

6) Diferenciación con el delito de asociación ilícita (aceptación de una invitación criminal):

i. La asociación entraña más estabilidad.

ii. La asociación se refiere a un número indeterminado de delitos.

iii. La asociación se conecta a un bien jurídico.

B. La proposición: acto preparatorio punible general. Existe proposición cuando el que ha resuelto
cometer un delito invita a otra u otras personas a participar el él. Se requiere:
1) Resolución individual, la cual ha de manifestarse en una invitación considerada “criminal” y
punible. Esta invitación es ilícita, por lo que debe ser rechazada: si fuera aceptada, se produciría
una asociación ilícita.
2) Hay que distinguirla de otros elementos como el consejo, la provocación (incitación), etcétera.

C. La provocación: acto preparatorio punible general. Consiste en la incitación directa a la perpetración

de un delito. Existen dos tipos de provocaciones: públicas (publicidad) y provocación colectiva (ante
una concurrencia de personas). Se requiere:
1) Incitación. Si es eficaz; se penaliza como inducción (no es una fase de ejecución del delito, sino
una forma de participación).
2) Tiene carácter público y general: debe distinguirse de la inducción, la cual es una incitación
particular.
3) El ámbito de provocación está limitado y restringido: se requiere que el medio sea de eficacia
idónea. Si éste es ineficaz, quedaría al margen del ámbito punible.
4) Es aceptable el desistimiento.

D. Apología: Consiste en la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Se considera un delito
de opinión, ya que justifica el crimen o al delincuente.
Sin embargo, se castiga como forma de provocación, y si, por su naturaleza se asemeja a una incitación
directa a cometer un delito:
1) La apología punible será la incitación directa a la perpetración de
un delito posterior, no siendo suficiente la defensa de un delito ya realizado ni a su autor, ya que la
apología sería una figura superflua, vacía de contenido y perturbadora: si se castiga la provocación se
castiga indirectamente la apología.

E. Conclusiones: La punición excepcional se justifica por razones político-criminales. Sin embargo,

existen grandes dudas de la legitimidad:

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Derecho Penal Parte General
Banco de apuntes de la US
 1) Quebrantan el principio del hecho: castigan la mera manifestación de una resolución voluntaria.
2) Difícilmente pueden ser fundamento de imposición de una pena: no existe acción, ni lesión ni
culpabilidad.

Por ello, se debería excluir los actos preparatorios del CP, limitando la punición a los actos ejecutivos del delito.

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3. ACTOS PREPARATORIOS ESPECÍFICOS

Poseen una especial relevancia autónoma:

- Se resalta la especial gravedad del delito.

- Llama la atención sobre la necesidad de penar automáticamente un acto que ensaña una gravedad
elevada.

Consiste en la segunda técnica político-criminal de incriminación. Se sancionan delitos preparatorios como si

fueran consumados: se decide anticipar el momento de actuación del Derecho penal, de modo que se
equipara el acto preparatorio a la consumación delictiva.

Así, algunos delitos: apología de genocidio, delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo (apología
terrorista), etcétera.

III. ACTOS EJECUTIVOS

Se consideran actos ejecutivos la consumación y la tentativa (la frustración se ha fusionado con la tentativa).
La consumación representa el acto ejecutivo perfecto; mientras que la tentativa es el acto ejecutivo
imperfecto.

1. TENTATIVA
➔ DEFINICIÓN

Es el primer estadio ejecutivo punible. Su esencia reside en que, mediante este acto, se da inicio a la ejecución
del delito; pero no final. La definición de tentativa contiene pues, un límite mínimo y máximo:

1) Es un acto exterior mediante el cual se comienza la ejecución del delito. Se asemeja a los actos
preparativos (que también son exteriores) pero se distingue de ellos en que la tentativa ya supone
ingresar en el ámbito de ejecución.

2) La tentativa puede consistir en la realización de todos o solo de una parte de los actos ejecutivos que
integran el delito, pero nunca llega al límite máximo (consumación).
3) La tentativa excluye la consumación al igual que los actos preparatorios excluyen la tentativa: “la
tentativa empieza donde acaba el acto preparatorio y la consumación empieza donde acaba la
tentativa”.

➔ TEORÍAS SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

Es cuestionado el por qué sancionar un acto que no llega a ser consumado, y, por tanto, no llega a producir un
resultado:

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 1) Teoría subjetiva: Conciben los actos ejecutivos imperfectos como la manifestación exterior de la
voluntad criminal: su fundamento es la voluntad delictiva que llega a trascender más allá del
pensamiento. Desglosemos la teoría:
- El único requisito para que se convierta en punible dicha tentativa es la manifestación de la voluntad
con independencia del resultado: esto convierte en punible a la tentativa idónea y la inidónea o
imposible.
- Se parte de la idea de que el injusto es valorado desde el punto de vista del desvalor de la acción: con
la manifestación ya se ha producido dicho desvalor de la acción. “Si el autor realiza todo lo que, según
su plan, es necesario, entonces existe ya, plena y completamente, el desvalor de acción”.
- Esto nos lleva a deducir que se sanciona la conducta reprochable y no la lesión o puesta en peligro de
un bien. En suma, el punto clave es la expresión de voluntad criminal en un acto exterior con
independencia del sentido socialmente delictivo que pueda o no tener: la clave es la voluntad de la
persona, no en el significado social de la conducta.

2) Teoría objetiva: Exigen que la tentativa debe representar un riesgo penalmente no permitido. Este
peligro puede ser valorado desde dos perspectivas:
1. Perspectiva a posteriori (ex post): Teoría de la peligrosidad objetiva. El peligro se analiza con
posterioridad a la realización de la conducta. Así, se podrán distinguir dos tipos de tentativa:
a) Absolutamente inidónea: O imposible.
b) Relativamente inidónea (posible caso de consumación): Única relevante penalmente.
2. Perspectiva anterior (ex ante): Teoría objetiva de la tentativa. Exige que la peligrosidad para el
bien jurídico sea analizada por un tercero razonable en el momento previo a la ejecución del acto.
Ésta debe ser vista como no improbable: deber ser vista como una acción que pudiera
idóneahipotéticamente causar la lesión, para así, ser punible.

3. Teoría mixta: Teoría de la impresión. Se requiere excluir de la punibilidad la tentativa

absolutamente irreal o supersticiosa (vudú, pistolas de juguete, etcétera).
Se pretende analizar la impresión de la conducta en la sociedad: si no causa suficiente alarma, no
merece desencadenar la imposición de una pena. Parte de la punibilidad de la tentativa inidónea,
pero con el correctivo objetivo de impresión social, aunque sigue resaltando el carácter subjetivo.

4. Conclusiones:
- Teoría subjetiva: Deben ser rechazadas ya que el delito no es lo que el autor quiere que sea, sino lo
que, en función del contexto social, tenga el sentido antinormativo de delito.
- Teorías objetivas: Serían las más aceptables. Sin embargo, debemos rechazar las perspectivas: o Ex
post: Es infructuosa, ya que a posteriori, toda tentativa es inidónea, porque ninguna alcanzó su
consumación.
o Ex ante: Depende de factores que puede que no concurran en el momento exacto. Asimismo,
el sentido delictivo no puede configurarlo un tercero, sino por el contexto social.
- La tentativa inidónea o imposible es absolutamente irrelevante, y solo la tentativa idónea puede
adquirir relevancia a efectos penales y lo adquirirá si crea un peligro no permitido para el bien.
- El peligro solo se valorará “de facto”, es decir, mediante una valoración en el momento exacto de la
realización de la conducta.

➔ RESULTADO

La tentativa constituye la realización de todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y, sin embargo, éste no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor.

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 El concepto de resultado en general es dudoso, existiendo varios tipos de éste:

- Resultado material: Ontológico y naturalístico, considerado aquel resultado que produce la

modificación del mundo externo, perceptible por los sentidos. No todos exigen un resultado material;
solo algunos.
- Resultado típico: Normativo o jurídico. Se entiende como la lesión o puesta en peligro de un bien

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jurídico. Es característico de todos los delitos, puesto que todos producen este peligro por el simple
hecho de ser un delito. Por ello, todos los delitos necesariamente poseen un resultado típico o jurídico,
y solo algunos, también el material.

Cuando hablamos de la tentativa, el concepto de resultado que se emplea no se refiere al resultado en sentido
naturalístico o material; sino en el sentido normativo o típico: menoscaba la vigencia de la norma mediante
la producción de un riesgo permitido.

En este sentido, la tentativa es igual que la consumación: ambas producen un desvalor normativo y un
quebrantamiento de expectativas normativas.

La diferencia reside en el resultado material:

- La tentativa: Quebrantamiento perfecto de la norma + Puesta en peligro del bien.

- La consumación: Quebrantamiento perfecto de la norma + Puesta en peligro del bien + Lesión típica
(resultado material).

La confusión de los distintos tipos de resultado ha llevado a penar únicamente a las tentativas de delitos de
resultado material, de no ser así, se produciría directamente la consumación.

- Conclusiones: Esta conclusión es incorrecta: confunde el resultado material con el jurídico. Todos los
delitos exigen un resultado típico, es decir, no hay delito sin resultado típico y, por consiguiente, no
hay delito sin resultado: en aquellos delitos sin resultado material es posible apreciar el grado comisivo
imperfecto de la tentativa.

2. CONSUMACIÓN DELICTIVA

Segundo acto ejecutivo, el cual conforma el acto perfecto o acabado. El tipo penal queda realizado en su
totalidad cuando se consuma su ejecución.

- Éste infringe la norma.

- Realiza todos los actos que producen el resultado. El resultado tiene lugar.

La consumación deberá darse en cada caso concreto de la vida del iter criminis, por tanto, requiere la
realización típica de todos los elementos del tipo, más el resultado material.

IV. RELACIÓN ENTRE TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: EL INJUSTO TENTADO COMO

DESAUTORIZACIÓN DE LA NORMA

Por una parte, se excluyen mutuamente: la tentativa es la exclusión de la consumación delictiva. Por otra
parte, tentativa y consumación se exigen recíprocamente: la tentativa es un intento de un delito consumado,
que no llega a cumplirse. La tentativa es secundaria o derivada respecto de la consumación: no es más que un
delito que no llega a consumarse.

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 Otro paradigma (de la consumación) entiende que la división del delito en diferentes estadios o ciclos de vida
es puramente lógica, cuyo valor es únicamente didáctico; no constitutivo. Así, se puede llegar a poner en duda
la vinculación y dependencia, sosteniendo que el tipo de tentativa es un constructo normativo independiente
y diferente del tipo de delito consumado, aunque relacionado.

Desde el punto de vista normativo, la tentativa no es un concepto derivado de la consumación, pues ambos

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conceptos son autónomos: tanto el injusto intentado como el consumado pueden explicarse como un
quebrantamiento perfecto de una norma penal mediante la manifestación de sentido comunicativo, el cual
crea una lesión de la norma, y por ello también a la tentativa le constituye una reacción normativa como
aseguramiento necesario.

V. PUNICIÓN DE ACTOS PREPARATORIOS Y DE ACTOS EJECUTIVOS

1. PUNICIÓN GENERAL

Se sancionará:

- La consumación delictiva en todo caso, así como la tentativa asimismo en todo supuesto delictivo: la
punibilidad general está regulada.
- Los actos preparatorios serán sancionados únicamente cuando la ley expresamente lo prevea. Nunca
se sancionarán los actos preparatorios de las faltas.

2. PUNICIÓN ESPECÍFICA

Tanto los actos preparatorios como los ejecutivos tienen algunos supuestos específicos de punición: los delitos
de tentativa autónoma y los delitos de emprendimiento:

- En los delitos de tentativa autónoma: se debe anticipar la barrera de la protección penal al momento
previo a la consumación, de manera que se equiparan normativamente tentativa o consumación,
recibiendo la misma pena.
- En los delitos de emprendimiento se presenta una consumación alternativa, estimándose alcanzado
el grado de perfecto delito cuando se produce la consumación real y cuando se produce la tentativa:
la tentativa = consumación ficticia.

VI. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE CONSUMAR EL DELITO

El desistimiento penalmente relevante puede adoptar una doble modalidad: una omisiva (dejar de hacer o
abandonar el delito) o la modalidad de evitación activa de la producción del resultado del delito comenzado.

El fundamento de la punibilidad del desistimiento ha ido cambiando a lo largo del tiempo, existiendo algunas
teorías jurídicas, que afirmaban que, con el desistimiento, falta el elemento objetivo del delito que imposibilita
la punibilidad. Otros, que proponían soluciones político-criminales; o teorías premiales, que otorgaban
recompensas a quienes desistían.

En cuanto a la naturaleza jurídica del desistimiento, existían otras teorías:

- Se pensaba que el desistimiento constituye un elemento negativo de tentativa; una causa de

atipicidad que excluye conceptualmente la relevancia típica de la tentativa: si el autor desistía, se
excluía automáticamente la tentativa. Si existe el desistimiento, falta la acción típica, porque su
manifestación ya no depende de la voluntad del sujeto.

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 - Otros, concebían el desistimiento como causa de justificación y condición resolutoria de la
antijuricidad (al fin y al cabo, actúa cumpliendo el deber jurídico).
- Otros autores conciben el desistimiento como una causa de exclusión de la culpabilidad.
- Se concibe el desistimiento como una excusa absolutoria, como una causa personal de exclusión de
la pena, donde la tentativa no desaparece: solo deja de ser punible por efecto de esta causa
absolutoria.

Las conclusiones son las siguientes:

- El desistimiento es un elemento negativo de tipo de la tentativa. El desistimiento es incompatible con

la tentativa: si existe desistimiento, no existe tentativa, y mientras que el sujeto no se desista, existirá
tentativa punible o consumación si se consuma.

- El desistimiento se vinculará con el ámbito de libertad del sujeto: éste puede realizar todo aquello
que no esté expresamente prohibido, y si comienza la ejecución de un acto prohibido, pero se desiste
antes de su consumación y sin que se constituya otro delito o falta, actúa dentro de su libertad sin
incrementar el riesgo permitido.

- Existen varios tipos de desistimientos, omisivo o activo; y, dependiendo del hecho delictivo, se
requiere uno u ambos:
o Desistimiento en autor único: Queda exento de pena por el delito intentado cuando desiste
voluntariamente de manera omisiva o de manera activa, es decir, impidiendo la producción.
Cualquiera es suficiente.
o Desistimiento en codelincuencia (varios sujetos): No basta con una de las dos alternativas
voluntarias, sino que se requieren ambas: se eximirá de pena al sujeto o sujetos que desistan
de la ejecución ya iniciada y, al mismo tiempo, impidan o intenten impedir de manera firme
la consumación del hecho. Esto se debe a que:
▪ Si el autor desiste, no se excluye la tipicidad del resto de intervinientes.
▪ Existe una mayor dificultad para la eficacia del desistimiento colectivo, pues éste
posee mayor potencial de lesividad y de desvirtualización de la norma: es más
complejo desistirse.

- Se regula el desistimiento de la tentativa, pero no el de los actos preparatorios: sin embargo, si cabe
desistirse en una fase de ejecución, también puede desistirse de un delito en fase de preparación:
“quién puede lo más, puede lo menos.

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