Tema 7

Tipos de Imperfecta Realización. Actos preparatorios punibles y tentativa. Consideraciones

generales: I. Planteamiento. Etapas del delito: Fase interna (itercriminis) y fase externa.
Fundamento de la punición de fases anteriores a la consumación: a) teorías objetivas; b)
teorías subjetivas; c) teorías mixtas; y d) toma de posición. II. Actos preparatorios
punibles: punibilidad, fundamento y naturaleza jurídica. III. La tentativa. Fundamento del
castigo de la tentativa y el principio de lesividad. Delimitación entre actos preparatorios y
ejecutorios. Delimitación de la tentativa frente a los actos preparatorios. La parte objetiva
del tipo de la tentativa: a) el comienzo de ejecución; y b) ejecución parcial o total. La parte
subjetiva del tipo de la tentativa. Tentativa acabada, consumación y terminación (o
agotamiento) del delito. El delito imposible o tentativa inidónea. El desistimiento
voluntario. La regulación de la tentativa en el Código Penal dominicano.

Tipos de imperfecta realización.

Por lo general los sistemas penales, no limitan el castigo a la realización completa de los tipos
penales, ósea a la producción efectiva del resultado lesivo o el desvalor de la norma, sino que
determinan como un hecho merecedor de pena también aquellas acciones dirigidas a tal fin
aunque no llegue a producirse ese resultado.

El castigo de la tentativa del delito, caracterizada por la realización de actos dirigidos a la

producción de un resultado prohibido por la norma de conducta sin que llegue a producirse la
consumación del hecho.

Así como también determinados actos preparatorios, que el legislador los ha elevado como
delitos en la parte especial del código penal, por la amenaza que estos representan a la
estabilidad social y a la protección de los bienes jurídicos.

El castigo de la tentativa, así como de determinados actos preparatorios se debe a la finalidad

preventiva del ius puniendi, así en aras de una más efectiva protección de los bienes jurídicos, se
castigan ya fases anteriores a la consumación del delito, para evitar así mediante la motivación
de las normas, no solo la lesión sino también la realización de conductas que puedan llegar a
lesionas los bienes protegidos por el derecho penal.

Actos preparatorios punibles y tentativa.

Los actos preparatorios en el inter criminis se encuentran en una fase intermedia, entre lo que
puede llamar la fase interna del delito (momento de ideación y deliberación por parte del autor) y
la fase ejecutiva (que entra en el ámbito de la tentativa típica).

Estos pueden ser definidos como los actos por los cuales el agente se provee de los medios
necesarios para la ejecución del acto delictual.

En el código penal dominicano se encuentran diversos tipos delictivos que constituyen en

realidad formas anticipadas de otros delitos, castigados autónomamente.

Sin embargo la generalidad, establece que por tratarse de actos, muchas veces aislados, cuya
prueba es difícil de realizar, al no siempre poder relacionar estos actos con la intención criminal
del agente, que siempre reposa en su mente, los actos preparatorios no son castigados por la ley
penal. (Salvo excepciones).

La tentativa.

La tentativa por su parte, es el acto que se manifiesta por un comienzo de ejecución y su efecto
ha dejado de producirse exclusivamente por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Se entiende por tentativa, la tendencia de la voluntad hacia un delito.

En nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra tipificada en el artículo 2 del Código Penal, el

cual dispone que: “Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen,
cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber
hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas
independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los
jueces”.

Lo que nos deja dicho, que en nuestro ordenamiento jurídico, la tentativa de crimen, se castiga
siempre y la de delito, cuando así lo establezca el tipo penal.

Consideraciones generales: I. Planteamiento. Etapas del delito: Fase interna (itercriminis)

y fase externa. Fundamento de la punición de fases anteriores a la consumación:

El inter criminis: es una locución latina que significa camino al delito, es la serie de fases por
las cuales pasa el agente para cometer una infracción
Este camino al delito que va desde la idea delictiva hasta la consumación del delito, trayecto en
el que se pueden distinguir varios momentos que se ubican en dos fases:
La fase interna:

Que incluye la ideación, la deliberación y la preparación, fenómenos que sólo se dan en los
delitos cometidos dolosamente. Permanece esta etapa en el claustro de la mente y mientras no
haya manifestación alguna no hay relevancia para el Derecho Penal, atentos al
principio cogitationen poenam nemo patitur (los pensamientos no delinquen), pues debe tenerse
presente que el delito es, antes que nada, acción.

 La idea criminal o tentación, esto es la concepción del hecho criminal que surge en la
mente;

 La voluntas sceleris o deliberación: o sea la resolución de obrar, de dirigir la voluntad a

la realización de la infracción;

La fase externa:

En esta fase, ya se ha manifestado la idea delictiva y comienza a realizarse objetivamente y va

desde la simple manifestación del delito hasta la consumación del mismo.

 Actos preparatorios: es la manifestación externa del propósito delictivo por medio de

actos materiales adecuados para cometer la acción delictiva, cuando no son adecuados se
presenta la preparación putativa. En este momento no hay univocidad, es decir, los actos
preparativos no revelan con claridad y precisión la voluntad de delinquir, no hay aún
violación de la norma penal y revelan escasa peligrosidad.

 Tentativa: en este momento se requiere ya que la ejecución de los actos idóneos sean
inequívocamente tendientes a la producción de un delito, pero sin llegar a su
consumación por circunstancias propias o ajenas a la voluntad del agente, por lo que la
no realización del resultado delictivo es su condición y su esencia es la realización del
principio de ejecución del mismo
- Tentativa inacabada (delito intentado): se da cuando el agente suspende por propia
voluntad los actos de ejecución que consumarían el delito. Generalmente no es punible.
- Tentativa acabada (delito frustrado): cuando el sujeto activo realiza todos los actos
de ejecución tendientes a la producción del resultado antijurídico, pero por causas ajenas
a su voluntad éste no se lleva a cabo. Cuando interviene efectivamente una causa externa
para suspender la comisión del delito, se habla frustración propia, y cuando el
resultado no es posible aún con la ejecución de todos los actos idóneos, por una radical
 imposibilidad (la ausencia del bien jurídico tutelado, v. gr.), se está ante el delito
imposible. Es, en todo caso, punible.
-Delito consumado: la acción ya ha reunido todos los elementos que integran el tipo
penal, se adecua perfectamente a él, violando la norma de cultura juridizada (delito
perfecto) y puede además de haber alcanzado esta objetividad jurídica, producir todos
los efectos dañosos consecuencia de la violación a los que tendía el agente y que ya no
puede impedir (delito perfecto agotado).

Fundamento de la punición de fases anteriores a la consumación: a) teorías objetivas; b)

teorías subjetivas; c) teorías mixtas;

La finalidad del castigo de las fases anteriores a la consumación del delito, radica en una mayor
eficacia del fin preventivo que preside el derecho penal.

Existen diversas teorías dirigidas a justificar el castigo de estas fases:

- Las teorías subjetivas: el fundamento de punición de las mismas radica en la

reprochabilidad que conlleva la manifestación de una voluntad contraria a derecho. Lo
decisivo es, así, la tendencia de la acción hacia la realización de un resultado contrario a
las normas del ordenamiento jurídico, ósea la realización de la acción encaminada a la
lesión del bien jurídico. (la voluntad del agente dirigida a un fin).

- Teorías Objetivas. Las teorías de signo objetivo ponen el acento en la potencialidad

lesiva de la acción, fundando el merecimiento de pena de la tentativa de delito en el
peligro de la acción para el bien jurídico. Las teorías objetivas sostienen que la razón del
castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Ello explicaría que, aun
dirigidas por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma la preparación
(cuando es punible), la ejecución imperfecta y la consumación. La razón sería la mayor o
menor proximidad objetiva respecto de la lesión del bien jurídico.

- Las Teorías Mixtas. (Teoría de la impresión). En otras palabras, el objeto de la punición

sería la voluntad, pero el merecimiento de pena lo decidiría la conmoción en el
sentimiento de seguridad de la colectividad. Las consecuencias político-criminales de
esta perspective Serían: 1. La adopción de criterios objetivos para la delimitación de actos
preparatorios y actos ejecutivos: sólo se deben castigar los actos que producen ya una
objetiva conmoción social. 2. La atenuación facultativa de la pena de la tentativa: según
se aminore o no la conmoción social.3. La impunidad de la tentativa irreal, porque no
determina alarma social alguna”.
Actos preparatorios punibles: punibilidad, fundamento y naturaleza jurídica.
En el desenvolvimiento del inter criminis, los actos preparatorios se encuentran en una fase
intermedia entre lo que puede llamarse la “fase interna” del delito (momento de ideación y
deliberación por parte del autor), que indudablemente pertenece al ámbito de las “cogitationes”,
al fuero interno del sujeto, y la “fase ejecutiva”, que entra ya en el ámbito de la tentativa típica:
comprar el arma, hacerse con las ganzúas necesarias para forzar la puerta, observar el lugar
donde se realizará el delito, conseguir cómplices, etc., serían ejemplos de actos preparatorios. No
obstante, es habitual que esa regla de la impunidad encuentre excepciones ante casos
considerados especialmente peligrosos. Tales excepciones se configuran en los códigos penales
elevando a delitos autónomos determinadas conductas – tales como tenencia o venta de
explosivos o de otros útiles dirigidos a la comisión de delitos -, o bien configurando formas
preparatorias de intervención delictiva.

En el CP dominicano se encuentran diversos tipos delictivos que constituyen en realidad formas

anticipadas de otros delitos castigadas autónomamente.

Por lo que respecta a la segunda alternativa de tipificación, la misma ha sido utilizada

tradicionalmente por el legislador español con el castigo de las figuras de la conspiración,
proposición y provocación para delinquir (arts. 17 y 18 CP) ; pero puede encontrarse también,
aunque bajo otra formulación, por ejemplo en el art. 285 del CP dominicano, cuando, bajo la
rúbrica de los “Delitos cometidos por medio de escrito, imágenes o grabados distribuidos sin el
nombre del autor, impresor o grabador”, se castiga el supuesto – muy similar a la figura de la
“provocación”- consistente en que “Si en el escrito se provocare o excitare a una o más
personas a cometer crímenes o delitos”

La tentativa. Fundamento del castigo de la tentativa y el principio de lesividad.

Elementos de la tentativa:

Existe tentativa cuando se encuentran reunidos los siguientes elementos:

 Que se haya manifestado por un comienzo de ejecución;
 Que se haya tenido la intención de realizar cierto y determinado crimen;
 Que no se haya conseguido el fin perseguido, por causas independientes de la voluntad
del agente.

Fundamento: El castigo de la tentativa de delito, así como incluso la de determinados actos

preparatorios, se fundamenta en la finalidad preventiva del ius puniendi; así, en aras de una más
efectiva protección de los bienes jurídicos, se castigan ya fases anteriores a la consumación para
intentar evitar, mediante la función de motivación de las normas de conducta, no sólo la lesión,
sino ya la realización de conductas que puedan llegar a lesionar los intereses protegidos por el
derecho penal.

El Principio de Lesividad.

Frente a la finalidad preventiva, el principio de lesividad, así como el clásico principio

cogitationes poena nemo patitur, vienen a operar como limites restrictivos a la punición. El
primero implica que solo aquellas conductas que conlleven un cierto riesgo para la indemnidad
de los bienes jurídicos habran de ser sancionadas bajo pena. El segundo implica que el estado
debe respetar el fuero interno de la persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera
exteriorización de las ideas o intenciones criminales.

Delimitación entre actos preparatorios y ejecutorios. Delimitación de la tentativa frente a

los actos preparatorios

La general impunidad de los actos preparatorios da lugar a la necesidad establecer un criterio que
permita diferenciar el comienzo de la tentativa de los actos preparatorios, pues viene a trazar la
línea de separación entre la impunidad y la relevancia penal. Como acabamos de ver, el CP
dominicano acoge la fórmula del “comienzo de la ejecución”, proveniente del Código Penal
francés de 1810 y de carácter eminentemente objetivo.

Ese carácter objetivo se traduce en el presupuesto básico de que sólo los hechos exteriores ya
subsumibles en la descripción típica del delito respectivo, y no la fase preparatoria de ideación y
deliberación del delito, pero tampoco la fase externa de preparación previa a la conducta típica,
puede considerarse como un comportamiento relevante para el derecho penal. En este sentido,
por tal noción debe entenderse, en el sentido formal que impone el principio de legalidad penal,
el comienzo de ejecución del tipo penal correspondiente. Ello implica que para establecer el tipo
legal de la tentativa será preciso siempre contar con la respectiva descripción típica del crimen o
delito en cuestión. Así, por ejemplo, la tentativa de homicidio consistirá en comenzar la
ejecución de actos que ya pueden subsumirse bajo la conducta descrita como “matar a otro” (art.
295 CP). De este modo, actos como comprar el arma, acechar a la víctima o apostarse en el lugar
desde el que horas después se disparará no constituyen un comienzo de ejecución del homicidio,
pues no pueden definirse como “comenzar a matar”. Dicha fórmula, y su vinculación al principio
del hecho y al principio de legalidad, responde a una determinada fundamentación ideológica,
inspirada en los postulados del liberalismo político y la separación entre derecho y moral.

La parte objetiva del tipo de la tentativa: a) el comienzo de ejecución; y b) ejecución

parcial o total
Ese carácter objetivo se traduce en el presupuesto básico de que sólo los hechos exteriores ya
subsumibles en la descripción típica del delito respectivo, y no la fase preparatoria de ideación y
deliberación del delito, pero tampoco la fase externa de preparación previa a la conducta típica,
puede considerarse como un comportamiento relevante para el derecho penal. En este sentido,
por tal noción debe entenderse, en el sentido formal que impone el principio de legalidad penal,
el comienzo de ejecución del tipo penal correspondiente. Ello implica que para establecer el tipo
legal de la tentativa será preciso siempre contar con la respectiva descripción típica del crimen o
delito en cuestión.

Parte Subjetiva del Tipo de la Tentativa.

La tentativa requiere un dolo del agente dirigido a la producción del resultado, en el sentido de
que el autor o bien ha de realizar los actos de ejecución con la intención de producir el resultado
típico (dolo intencional), o bien, al menos, debe asumir que la realización de dichos actos dará
lugar a la consumación del delito (dolo eventual). Ello implica que no cabe la existencia de una
tentativa imprudente.

Por lo demás, a pesar de que el art. 2 del CP dominicano describa la tentativa punible
refiriéndose al “propósito” del autor, tal noción debe interpretarse en sentido amplio y no
identificarse con la intención que caracteriza al dolo intencional.

Tentativa acabada, consumación y terminación (o agotamiento) del delito.

(Desarrollado en la parte del intercriminis)

El desistimiento voluntario.

El desistimiento aparece regulado en el CP dominicano bajo la misma definición de la tentativa:

si la tentativa se dará cuando el culpable no logre su propósito por causas independientes de su
voluntad, a sensu contrario podemos concluir que no estaremos ante una tentativa punible
cuando la no producción del resultado se deba a causas dependientes de la voluntad del autor. El
desistimiento puede definirse, así, como la evitación voluntaria del resultado por parte del autor
de una tentativa. Y su consecuencia jurídica es la de eximir de pena la tentativa ya realizada.

Como acabamos de afirmar, la consecuencia jurídica del desistimiento radica en la exención de

la pena que correspondería aplicar por la tentativa de delito ya realizada.
Dos son los requisitos que, de acuerdo con la regulación legal del desistimiento, deben exigirse
para poder aplicar la exención de pena. En primer lugar, la eficacia del mismo en orden a la
evitación del resultado, dado que condición para la exención de pena es que el resultado no
haya llegado a producirse. En segundo lugar, la voluntariedad del desistimiento.

La regulación de la tentativa en el Código Penal dominicano.

La tentativa de delito aparece regulada en los artículos 2 y 3 del CP dominicano en los siguientes
términos:

Art. 2: “Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se
manifieste como un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto
estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su
voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces”.

Art. 3: “Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que una disposición
especial así lo determine”.

Dicha regulación incorpora los siguientes puntos de partida:

a) En lo tocante a la penalidad, establece el legislador dominicano una equiparación de la pena

de la tentativa y de la del delito consumado en la modalidad delictiva más grave de los
“crímenes”, limitando, sin embargo, el castigo de la tentativa en los “delitos” a los casos en los
que la ley así lo disponga expresamente.

b) Se introduce también una diferenciación entre la tentativa inacabada (dar principio a la

ejecución) y acabada (no lograr la consumación a pesar de haber realizado cuanto estaba de parte
del agente).

c) Se introduce un criterio objetivo en la definición del comienzo de la realización típica, con la

clásica fórmula de “principio de ejecución”.

d) Se regula la figura del desistimiento, como los supuestos en los que, a sensu contrario del de la
descripción típica, el resultado no se produce por causas dependientes de la voluntad del agente.

e) Por último, se incluye también una mención a las facultades discrecionales de los jueces de las
circunstancias que configuran la tentativa, inclusión que, a mi juicio, posee carácter puramente
retórico.