Carol Rohrstock S.

Derecho Penal II

Derecho Penal: Parte General II

LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

Inter Criminis: es el conjunto de acontecimientos que se verifica con la 1ra acción ejecutiva y la
consumación o el posterior agotaiento del delito (arts. 7, 8 y 9 CP; pero no todos los
acontecimientos que se verifican son relevantes para el D° penal ).

Estas disposiciones declaran punibles, bajo ciertas condiciones, distintas hipótesis en que el sujeto
trató de cometer el delito, pero éste no llegó a consumarse: la tentativa y la frustración, la proposición
y la conspiración.

Todos los estados del delito diferentes de la consumación y el agotamiento se conocen como formas
imperfectas de ejecución del delito que el Código Penal reserva, por su menor contenido de injusto,
una penalidad inferior a la del delito consumado (arts. 50 y ss.).
➢ Es importante la proposición y la conspiración por la forma en que se forma el concierto, por
ejemplo, en el art. 15 N°3 se forma ya sea con proposición o conspiración.
➢ La penalidad del delito es menor porque el injusto no se consumó.

El delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del
tipo delictivo, es decir cuando el bien jurídico objeto de tutela penal ha sido suficientemente afectado,
con arreglo al alcance del respectivo tipo penal, por una lesión o puesta en peligro, aun cuando el
agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del
delito (agotamiento). Básicamente cuando el delito se ha materializado y la conducta cumple con los
requisitos del tipo respectivo.

El acotamiento del delito no significa una nueva clase de ilicitud o dañosidad social, ni se encuentra
especialmente regulado en el código; sino sólo representa una intensificación del hecho ilícito ya
consumado. Es por ello que este segundo acto no será punible independientemente y quedaría
consumido por el hecho precedente. En todo caso, el agotamiento ha de tomarse en cuenta a la hora
de la determinación de la indemnización civil y de la mayor o menor extensión del mal producido
conforme al art. 69 .
➢ Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento, los partícipes
en el agotamiento responden por éste, pero no los autores del delito que se acota, por ejemplo,
si me robo una bici y se la doy al profe para que la venda y se reparte el dinero conmigo, el
profe sólo responde por la venta de una bici que fue obtenida de forma ilícita, pero NO por
el robo de la misma y yo respondo por el robo de la bici.
➢ Con el propósito de prevenir un daño efectivo, la ley frecuentemente extingue la
responsabilidad criminal, aunque el delito esté consumado, siempre que no esté agotado y que
se deba a la voluntad libre del hechor (arrepentimiento eficaz 129, 153, 295).

El límite entre los actos tienen un originen que es la resolución interna delictiva (dolo).
➢ Delitos formales: se satisfacen única y exclusivamente con la ejecución descrita en el tipo penal.
Hay que distinguir entre:
o Los que admiten fraccionamiento material: por ejemplo, compro la tinta, lo necesario
para borrar la tinta, la falsificación de la firma, etc.

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o Los que no admiten fragmentación: la injuria.

➢ Delitos materiales/de resultado: conducta + resultado (este no forma parte de la acción, es
independiente). Por ejemplo: disparo un arma, pero no se produce la muerte.
ETAPAS DE CONCRECIÓN DEL DELITO

Se entiende que va desde la verificación de la 1ra ejecución de la conducta hasta el acontecimiento del
delito, que es lo que se estudia en esta etapa (arts. 7, 8 y 9). Históricamente se distinguen en la ejecución
del delito, según criterios naturalísticos, 2 etapas:
a. Interna o subjetiva: que ocurre en el cerebro del sujeto. Comprende la ideación, deliberación y
resolución delictiva (se rige por el principio cogitationem poena nemo patitur). Esta etapa NO es
punible.
b. Externa u objetiva: que sigue en el tiempo a la anterior y comprende los actos preparatorios (los
de ejecución y los de consumación).

Doctrina: los actos que comprende la etapa externa se creen susceptibles de diferenciar objetivamente.
No obstante, en la realidad esa distinción es compleja; así, la etapa de preparación comienza en el
momento en que el autor exterioriza su voluntad delictiva, realizando actos materiales encaminados a
facilitar la ejecución del hecho, actividad normalmente no punible.
La fase de ejecución del delito se caracteriza por el aprovechamiento de los medios obtenidos en la
etapa de preparación para el cumplimiento del plan ejecutivo del hecho.
➢ En el hecho no es posible distinguir entre etapa interna y externa. La fase de ideación incorpora
frecuentemente la búsqueda de medios antes de adoptar una resolución delictiva con
trascendencia jurídico-penal.
➢ Las diversas fases no se concretan en forma tan categórica en el comportamiento humano.
Interesa para distinguir, para el Dº, cuando hay decisiones de concretar el delito (dolo) de
cuando aún no lo hay. Si para el Dº hay decisión, los actos posteriores dirigidos a concretarla
serán siempre de ejecución; pero estos últimos únicamente merecen sanción cuando cumplen
la característica de ser directos (art. 7), el resto normalmente no son típicos.
➢ El problema es determinar cuándo hay decisión, voluntad de concretar el tipo, es decir, cuando
hay dolo y cuando, para los efectos del Dº penal, comienza la ejecución en el mundo material
de la acción u omisión punible.
o Importa cuando hay dolo y una decisión delictiva cuando yo voy a ejecutar es hecho;
cuando para el D° hay una decisión delictiva, los hechos posteriores dirigidos a cumplir
esos hechos son considerados como actos de ejecución que sólo serán punibles cuando
sean directos, por ejemplo si queremos robar un banco y para ello robamos un auto,
ese acto de ejecución de robar un auto que es…

Diferenciar jurídicamente actos preparatorios y ejecutivos es impracticable la mayor de las veces. Basta
con que la ley penal describa un comportamiento para que éste sea típico y constituya delito, sin que
ofrezca interés que pueda ser calificado de preparatorio, ejecutivo o de resolución manifiesta.
➢ En principio, los actos anteriores a la resolución delictiva no son sancionables, salvo
excepciones, como la conspiración y la proposición, la instigación y la complicidad que
tampoco pueden calificarse de preparatorios ni de resoluciones manifestadas, porque NO lo
son.
➢ Algunos comportamientos descritos por los tipos penales son punibles, no obstante, no
corresponder a una resolución delictiva en un sentido determinado, salvo la de realizar la
conducta de que se trata, o que perseguía la ejecución de una actividad dirigida en contra de

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un bien jurídico objeto de protección, como ocurre con ciertos delitos de peligro (arts. 445 y
481). Los comportamientos que prohíben esas normas presentan especial desvalor social y por
eso se describen como delitos y, si lo son, NO pueden calificarse de resoluciones manifestadas
o de actos preparatorios de hechos injustos porque son injustos típicos.

Antes de adoptar la resolución delictiva que le interesa al D°, pueden darse momentos de ideación,
planificación, búsqueda de medios aptos, proposición o conspiración, donde concurren, a veces, en
forma coetánea, actividades internas y externas que no son preparatorias y que si lo fueran en términos
naturalísticos, no interesan al D° penal.

Una vez que se llega el momento de adoptar la resolución delictiva, cualquier acto tendiente a su
concreción se constituye como acto de iniciación del delito, en comienzo de su ejecución, aunque no
siempre es punible.
➢ Sólo tienen significado jurídico-penal los que son directos porque entre sí constituyen tentativa
(art. 7)

FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS QUE PRECEDEN A LA

CONSUMACIÓN DEL DELITO

El comportamiento descrito por el tipo penal puede castigarse sólo cuando cumple con todas las
exigencias subjetivas y objetivas que él mismo señala, es decir, cuando el hecho se encuentra
consumado.
➢ La circunstancia de que no se consume el hecho NO significa que no puedan castigarse los
actos dirigidos a ese objetivo y que no lo logran.

La tentativa no consiste solamente en la realización incompleta de la acción o de la no producción del

resultado, es más amplia, e incide en la no consumación del delito. Puede haber tentativa aunque se
ejecute toda la acción, pero el delito no se consuma por la ausencia del objeto atacado, caso en el que
la acción carecería de aptitud para consumar el hecho (tentativas inidóneas).

TEORÍAS QUE EXPLICAN PORQUÉ DEBE SER SANCIONADA LA TENTATIVA:

I. Teorías objetivas o clásicas: parten por el supuesto que los comportamientos típicos merecen castigo
exclusivamente cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurídico digno de protección; es el resultad
en que se materializa la conducta que determina su penalización.
➢ Si la lesión se produce, el hecho está consumado, y merece todo el rigor de la pena. Si sólo se
puso en peligro el bien protegido, también el comportamiento debe ser penado, pero con una
sanción menor. Si la conducta no provoca ningún riesgo, no puede castigarse, ya que lo
determinante es la lesión o peligro del bien jurídico.
➢ Subjetivamente el hecho consumado y el intentado son análogos, el dolo es igual, por la pena
será distinta para el consumado porque ha dañado el interés protegido por la norma. En
cambio, en el delito intentado, ese interés sólo ha corrido peligro.
➢ Esta teoría hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito frustrado de la que
correspondería al intentado propiamente tal. En el frustrado, el bien jurídico corre un peligro
mayor que en el intentado.
➢ Para esta teoría, la tentativa idónea absoluta NO es punible, pues no significa el más mínimo
riesgo para el bien jurídico protegido, tampoco lo serán los actos preparatorios.

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II. Teorías subjetivas: reconocen en general que la tentativa falta la lesión del interés jurídico protegido,
pero afirman que lo castigado es la conducta en sí misma, ya que importa una rebelión contra el orden
normativo. Es la voluntad contraria al D° lo que se castiga y tanto en el consumado como en el
intentado esa voluntad misma.
➢ Esta es la doctrina del positivismo italiano que valoró el animus necandi en vez del resultado (D°
penal es de autor, no se castiga el acto peligroso, sino al sujeto por ser peligroso para el E°).
➢ Esta teoría permite extender el ámbito de lo punible a cualquier comportamiento dirigido al
deliro porque da cuenta de una voluntad rebelde.
➢ Iguala la sanción del delito intenta de la del consumado, pues la lesión del bien jurídico aparece
como secundaria.
➢ Permite que la tentativa inidónea absoluta pueda castigarse (el sujeto inicia la acción y la
consumación no se produce por causas ajeas a su voluntad).

III. Teorías mixtas: establecen la punición de la tentativa en la voluntad rebelde del delincuente (teoría
subjetiva), pero limitan su penalidad a la hipótesis en que, además, esa conducta provoque ua
conmoción en el ordenamiento jurídico.
➢ La tentativa se pena por ser voluntad rebelde, pero donde el merecimiento de la sanción queda
sujeta a circunstancias objetivas.

TENTATIVA, FRUSTRACIÓN Y CONSUMACIÓN

Se distingue entre el delito consumado y las etapas anteriores y, en estas últimas los denominados actos
preparatorios y los actos de ejecución.
➢ Actos de ejecución son los que conformarán la tentativa y la frustración (normalmente son
punibles).
➢ Actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero que no
alcanzan a conformar una tentativa porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas.
o Algunos autores mencionan la proposición y la conspiración, otros agregan también la
instigación y algunas formas de complicidad.

Para algunos autores, la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos que es posible desde una
perspectiva naturalística, es artificiosa e inútil.

Lo que interesa jurídicamente es precisar qué actos que no logran consumar el tipo y han sido
realizados con el objetivo de concretarlo son punibles y cuáles no (los punibles son actos de tentativa).
➢ Lo que hay que determinar es qué actividad realizada por el autor del hecho punible constituye
tentativa, tenga o no naturaleza de acto preparatorio o ejecutivo.
➢ Lo que se busca establecer es desde cuándo y hasta cuanto ofrece interés, para la ley penal, el
comportamiento humano, toda vez que el tipo penal es la descripción de un proceso
conductual más o menos complejo y prolongado temporalmente; es una actividad desarrollada
en el tiempo que se complementa, a veces, con el proceso causal que provoca y con el resultado
en que se concreta.
➢ En Chile, la distinción entre delito consumado y agotado NO ofrece importancia. Sí tiene
importancia diferenciar el delito intentado del frustrado.
o Si lo desvalorado por el D° es la acción, ese desvalor no puede ser igual en el caso de
la actividad terminada que cuando ésta queda inconclusa; de ahí la importancia de
diferenciar entre frustración y tentativa.

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➢ Frustración: comportamiento personal terminado por el sujeto activo; es la acción terminada,

pero sin el resultado típico esperado.
o El delito frustrado puede presentarse ÚNICAMENTE en los delitos materiales o de
resultado.
➢ Tentativa: actividad incompleta del autor, éste no alcanzó a realizar aquello que personalmente
y conforme a su plan debía ejecutar; la quedaron actos por hacer, la acción inconclusa.
➢ Tanto el delito intentado, frustrado como el consumado tienen en común que todos ellos, para
que existan, debe el autor iniciar la ejecución del hecho.
➢ La consumación se diferencia de los otros en que acá el resultado prohibido se produce, lo
que nunca sucede con el delito intentado ni el frustrado.

Naturaleza de las etapas de tentativa y frustración: según el art. 7, hay tentativa cunado el culpable da
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento, y por otro lado, hay delito frustrado (crimen o simple delito) cuando el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
➢ No se trata de tipos independientes, sino de distintas etapas de ejecución de un único tipo. En
el plano subjetivo, no existen diferencias entre tentativa y frustración, en los 3 estadios
ejecutivos se requiere el mismo dolo.
Las diferencias surgen en el plano objetivo, ya que para que exista delito consumado, se debe haber
concretado no sólo la acción en plenitud, sino también el resultado; en el delito intentado y en el
frustrado es fundamental que el resultado típico no se haya producido y ello por causas independientes
de la voluntad del autor. Si la no producción de ese resultado se debe a la voluntad del sujeto activo
no habrá delito.

Conforme al art. 7, la etapa de tentativa se diferencia de la frustración según haya terminado o no el

autor la actividad personal, que conforme a su plan, debía ejecutar para concretar el delito.
➢ En ambos casos el resultado puede no darse.

Habrá tentativa cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la actividad que le correspondía
desarrollar y tuvo que interrumpir su continuación (faltan uno o más actos para su complemento) y
esa interrupción se produce por causas ajenas a su voluntad. El o los autores dolosamente han
iniciado la ejecución de la acción típica sólo que no logran terminar la actividad material personal
que ésta supone por causas independientes de su voluntad

Hay delito frustrado cuando el autor realiza toda la actividad personal que le correspondía llevar a
cabo, pero el resultado no se concreta por razones independientes de su voluntad. El delincuente ha
agotado su actividad personal pero el resultado no sobreviene. El sujeto activo realizó dolosamente la
totalidad de la actividad delictiva que personalmente le corresponde ejecutar; pero el curso causal que
pone en movimiento no se concreta en el resultado típico perseguido, por razones ajenas a su voluntad

En Chile son punibles la tentativa y la frustración de un crimen o simple delito no de una falta (art. 9).
➢ Algunos autores califican la tentativa y la frustración como tipos subordinados del tipo
consumado.
➢ Excepcionalmente la ley describe conductas que no admiten gradación en su ejecución; no es
posible su parcialización; su ejecución sólo puede llevarse a cabo en un solo acto y ese acto
importa consumación.

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DELITO INTENTADO

Se habla de tentativa o conato, cuando el autor que da principio de ejecución al delito, aunque se lo
proponga, no logra consumarlo, ya sea porque no se produce el resultado punible, o bien, en aquellos
casos en que la ley no exige un resultado material (delitos formales o de mera actividad y en los delitos
de peligro). La conducta punible es fraccionable material e intelectualmente y, habiéndose dado
comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible.
➢ Se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa de los delitos culposos: en los
preterintencionales y en os de omisión propios. Se discute, en cambio, si es admisible en caso
de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia.

Estructura del delito intentado (tentativa y frustración)

I. Fase subjetiva: el elemento subjetivo en el delito intentado NO ofrece modalidades especiales; el
dolo del delito consumado es el mismo que el del delito intentado, es decir, conocimiento de los
elementos objetivos del tipo y la voluntad de concretarlo.
➢ También deben concurrir los elementos subjetivos del injusto que requieren ciertos tipos
penales para que pueda haber tentativa o frustración.
➢ En relación al dolo eventual (disparar al profe cuando está rodeado de alumnos), esto es,
cuando el sujeto se representa el efecto prohibido como mera posibilidad pero frente a esa
posibilidad queda en una posición de indiferencia, no hay obstáculo para la existencia de
tentativa o frustración con dolo eventual.
➢ Cury: en la tentativa se requiere dolo directo porque se caracteriza esta etapa de ejecución, en
la finalidad de concretar el tipo, por lo que no habría tentativa cuando se está frente a una
mera posibilidad.
➢ La culpa no es posible en la tentativa, ya que quien actúa sin el cuidado debido no busca
cometer un delito, lo que es esencial en la tentativa.
➢ El cuasidelito se castiga sólo como consumado (pasarse el pare por llegar más rápido)
➢ Algunos autores sostienen que el dolo en el delito intentado es diverso al del consumado, pues
en este último la voluntad delictiva persevera hasta su plena realización, lo que no sucede en
el intentado
➢ Ello no es compartido por la doctrina mayoritaria que sostiene que el dolo en el delito
intentado requiere de una voluntad dirigida a la consumación, es decir, igual a la de delito
consumado.

II. Fas objetiva:

➢ Art. 7: para que haya tentativa es necesario “ dar principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos”.
➢ Hay diversas posturas en relación al alcance de estas expresiones:
o Unas estiman que para determinar si hay tentativa se debe diferenciar entre actos
preparatorios y actos ejecutivos del delito (no es una posición actualmente vigente, ya
que no ha podido dar criterios jurídicos válidos para diferenciar entre un acto y otro).
o Otras recurren a criterios normativos que permiten establecer cuándo se inicia la
ejecución del delito para efectos jurídico-penales (interesa precisar qué actos realizados
con el objetivo de concretar la resolución delictiva merece sanción penal, con
independencia de si son preparatorios o ejecutivos).

Las principales doctrinas que diferencian entre actos preparativos y ejecutivos son:

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a. Teorías objetivas: el presupuesto es que 1ro debe determinarse la finalidad que el autor
persigue (dolo) porque esto permitirá señalar qué delito pretendía cometer.
o Hecho lo anterior, deben analizar si lo realizado por el sujeto puede calificarse como
acto ejecutivo o preparatorio de ese delito, pero prescindiendo del propósito del
sujeto, es decir, en esa etapa se deja de lado su voluntad, analizando lo realizado
materialmente (se hace una valoración del acto con criterio objetivo según la
experiencia general).
o La valoración del acto con criterios objetivos da lugar a diversos criterios para
diferenciar entre uno y otro acto (de preparación y ejecutivo).
o Criterio formal: hay acto de ejecución cuándo ese acto queda comprendido en la
actividad descrita por el verbo rector del tipo (se hace en abstracto y de modo
general).
o Crítica: restringe el ámbito de tentativa aproximándolo a la consumación y además,
porque sólo admitirán tentativa los tipos que importan procesos complejos.
o El criterio formal material vino a corregir las críticas al criterio anterior, ya que
amplía la noción de acto ejecutivo a aquellos que sin ser tales, por su necesaria unión
con la acción típica, aparecían, según la concepción natural de la actividad, como
incorporados a esa acción.
o Hay autores que complementaron esta doctrina, con la del peligro, que parte del
principio de que es acto de tentativa aquel que está en situación de proximidad
temporal y espacial con el resultado, esto es, cuando el bien jurídico ha sufrido un
riesgo inmediato.

b. Teoría objetiva impropia: habría que distinguir la naturaleza unívoca y equívoca del acto.
o Unívocos: aquellos que por su naturaleza conducen a un resultado criminoso, los
que serían ejecutivos y constituirían tentativa.
o Equívocos: aquellos que considerados en forma objetiva podían o no estar dirigidos
al resultado típico; eran preparatorios.
o Crítica: los actos unívocos son casi inexistentes en relación a los equívocos. Como
los actos unívocos son casi inexistentes en relación a los equívocos, se subjetiviza
esta doctrina a fin de catalogar los actos equívocos como tentativa, recurriendo al
propósito del autor, distinguiendo entre actos relativa y absolutamente equívocos
o Los absolutamente equívocos son aquellos que aún mirados con las demás
circunstancias concurrentes no demuestran nada en relación al delito
o Los relativamente equívocos son aquellos que mirados en su contexto demuestran
que constituyen tentativa de delito
o Carrara abandonó esta tesis y la reemplazó por la del ataque a la esfera jurídica de
la víctima, que califica de tentativa los ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la
acción delictiva, esto es, a la persona o cosa en contra de la cual se dirige, de modo
que aquellos que quedan en la esfera del sujeto no son tentativa

c. Teorías subjetivas: consideran la finalidad del agente como antecedente de valor para
diferenciar acto preparatorio del ejecutivo. Recurre a la visión del sujeto que actúa,
estableciendo previamente cuál era su propósito y su plan
o Establecido lo anterior, indagan si conforme dicho plan la actividad desarrollada
por el sujeto queda o no comprendida en la acción descrita por el tipo. Si la
comprende hay tentativa, caso contrario no (doctrina subjetiva extrema)
o Crítica. Conforme esta doctrina cualquier acto podría ser tentativa

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d. Teoría limitadamente subjetiva u objetiva individual: recurre al propósito del delincuente y a la

determinación de su plan.
o Establecido lo anterior, objetivamente y como un tercero imparcial, examina el
comportamiento incompleto del sujeto para establecer si queda o no comprendido
dentro del tipo penal: Si así sucede se trata de un acto ejecutivo, caso contrario, sería
preparatorio

El comienzo de la ejecución del delito en el Código Penal: esto es aplicable tanto a la tentativa como
al delito frustrado; para cualquiera de estas 2 teorías alternativas el sujeto debe comenzar la ejecución
del delito. La diferencia entre tentativa y frustración depende de si el autor ha terminado o no la
actividad personal que debería haber realizado.
➢ Si no alcanzó a terminar la acción hay tentativa, puesto que falta parte de su actividad; le quedan
actos por realizar.
➢ Si termino todo lo que le correspondía ejecutar pero los resultados no se producen, ya sea
porque el curso causal que puso en actividad es defectuoso, o porque terceros lo
interrumpieron hay delito frustrado.

Según Garrido Montt, Debe abandonarse la diferenciación entre actos preparatorios de actos de
ejecución ya que puede haber tentativa de delito con actos que naturalmente se califican como
preparatorios
➢ Lo anterior porque la ley en parte alguna alude actos preparatorios ni los contrapone con los
ejecutivos
➢ Desde un punto de vista natural no existe una categoría especial de actos preparatorios y otra
de actos ejecutivos. Subjetivamente todos tienden el resultado y objetivamente ninguno lo
alcanza.

El Código Penal en algunas oportunidades sanciona actos de simple preparación (como el autor que
suministra medios de ejecución), o la colaboración del cómplice con actos anteriores a la ejecución del
delito; o la conspiración y proposición, además de algunas figuras penales donde se castiga la simple
preparación de actos delictivos (arts. 124, 181, 187 etc.)

Cuando el artículo 7 dispone que el culpable da principio de ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, no se está aludiendo a actos ejecutivos, sino que simplemente a que se príncipe la
ejecución del delito, noción más amplia.
➢ Del artículo 7 se desprende que deben concurrir dos requisitos para que exista delito intentado

Requisitos para que exista delito intentado:

1. Que el autor principie a ejecutar el delito: dar principio a la ejecución no es pensar en
realizar el delito o analizar la posibilidad de cometerlo, o indagar sobre los posibles medios a
emplear ni proveerse de estos medios o probarlos, pues tales comportamientos NO son
consecuencia de una resolución delictiva. Sólo se considerará que se inicia la ejecución del
delito cuando existe la determinación del sujeto de cometerlo; cuando el dolo está formado en
la mente del autor; cuando hay voluntad de concretar el hecho injusto en una forma dada y
conforme a un plan predeterminado.
➢ Las fases anteriores, internas o externas, que no sean consecuencia de un dolo ya
formado, constituyen también solo deseos o aspiraciones y no son punibles

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➢ Para que exista tentativa, el sujeto debe realizar actos que exterioricen esa
determinación (dolo) hacia el delito; actos que deben estar dirigidos a su concreción
➢ Este análisis se hace desde la perspectiva del sujeto conforme a su plan, a la visión
que él tenía de la realidad circundante en el momento de realizar el acto. Lo anterior
porque el artículo 7 dispone “cuando el culpable da principio ……”; “cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario…..”, es esa voluntad la que prima,
es decir, cuando ese acto constituiría para el sujeto principiar la comisión del delito

2. Que los hechos ejecutados sean “directos” en relación a la concreción del delito: no se
inicia la realización del hecho con cualquier actividad exteriorizada por el autor para cometerlo, debe
tratarse de una actividad que “directamente” se vincule con su concreción, lo cual no tiene nada que
ver con la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. El acto tendrá la calidad de directo
cuando cumple con dos condiciones, que se desprenden de su alcance semántico:
a. El acto debe dirigirse directamente a la ejecución del delito: el acto conforme al plan y
circunstancias concurrentes, debe aparecer categóricamente encaminado a la ejecución
del hecho; ha de manifestar con nitidez que está dirigido a la ejecución del delito. Se
trata de una apreciación objetiva, esto es, el Tribunal tiene que ponerse en el lugar de
un tercero imparcial y analizar la situación en una perspectiva ex ante
b. El acto debe ser apto o idóneo para lograrlo: la actividad realizada por el sujeto debe tener
potencial causal para alcanzar el efecto o resultado esperado, es decir, debe ser idóneo.
En el delito intentado la acción ejecutada siempre es causalmente inoperante, porque
esta es su esencia, que el hecho no se consume.
➢ Lo que se exige es que el acto tenga una aptitud causal potencial, cuestión que
se establece con un juicio de experiencia, aunque en el hecho haya fracasado
como causa. Esta apreciación debe hacerse considerando el plan del sujeto y
la forma como tenía pensado actuar, con criterio objetivo, sobre la posibilidad
de las consecuencias de su acción, esto es, sin tomar en cuenta las
circunstancias extraordinarias.
➢ Se vincula la idoneidad del acto con la exigencia de que sea directo. El acto que
no lo sea no puede dirigirse directamente a la ejecución del delito,
considerando ese acto con objetividad. Es un juicio de previsibilidad objetiva
considerando el plan del autor.
➢ Parte de la doctrina vincula la idoneidad del medio para perpetrar el delito con
la antijuridicidad. En algunos casos la idoneidad es tan absoluta, aunque la
punición de la tentativa no se fundamenta en el peligro corrido por el bien
amparado (antijuridicidad material) sucede a veces que en la realidad natural el
delito intentado nunca ha constituido un riesgo para ese bien. Hay casos en
que es tan evidente, que no sólo no ha corrido peligro el bien jurídico, sino
que, además, tampoco aparece que el ordenamiento haya sido afectado, lo que
se llama tentativa ridícula estos comportamientos no atentan al ordenamiento
seriamente.
➢ En concepto de Garrido Montt la idoneidad en la tentativa se vincula con la
tipicidad, no es posible calificar de directo el acto inidóneo

La tentativa con autor único y en coautoría: hay que diferenciar entre la acción del sujeto singular y la
del sujeto plural (coautoría/concierto); la naturaleza entre ambas situaciones es diversa. No obstante,

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la manera de analizar el acto intentado va a ser igual en una y otra alternativa, pero las consecuencias
que se derivan son distintas según se trate de una u otra.
➢ En la hipótesis de un autor singular los actos con que se inicia la ejecución de un hecho ilícito,
se calificarán de tentativa, según cumplan o no las dos condiciones ya señaladas, esto es, tener
la cualidad de ser directos para la comisión del delito y, de ser idóneos a ese efecto.
➢ En la acción del sujeto plural sucede otra cosa, la ley considera expresamente en el artículo 15
N 3 al que concertado suministra medios para la ejecución del hecho, calificándolo de autor.
Acá hay un plan y también distribución del trabajo a realizar.
➢ Conforme ello si la actividad de uno de los concertados queda comprendida en parte de la
actividad requerida para que otro concertado proceda a realizar la conducta delictiva, se trata
de un acto directo. Al cumplir su cometido el primer delincuente materializó la porción de la
actividad que de acuerdo al concierto aporta a la ejecución del delito, por ello es autor y no
cómplice.

Debe diferenciarse la actividad que constituye una manera directa de iniciar la comisión del hecho, y
que da la calidad de autor a quien la ejecuta, de la que consiste en una mera colaboración a la ejecución
del hecho que da lugar a la complicidad
➢ La complicidad no significa haber comenzado la realización, y por ello tampoco es tentativa.
Sólo el autor puede iniciar la comisión del delito, aun tratándose de autoría mediata.
➢ El cómplice puede cooperar con actos anteriores a la ejecución. En ese supuesto, la actividad
del cómplice se realiza antes de que se dé comienzo a la ejecución.
➢ Es una actividad accesoria a la del autor y queda subordinada a ella, si el autor no inicia la
ejecución del delito, los actos del cómplice serían atípicos

Desistimiento del delito intentado: esto es aplicable tanto para la tentativa propiamente tal como para
el delito frustrado con algunas breves diferencias:
➢ El desistimiento es la cesación voluntaria de parte del sujeto, de la realización de la acción que
ya había iniciado, esto se llama desistimiento propiamente tal.
➢ El desistimiento también puede consistir en que el autor impida la consumación del hecho por
la acción ya realizada por él, que es el llamado desistimiento eficaz o arrepentimiento.
➢ El desistimiento libera de pena al sujeto por lo ya hecho, salvo que la parte de acción llevada
a cabo hasta el momento del desistimiento, constituye por sí misma un delito autónomo

Naturaleza jurídica: no hay uniformidad sobre el particular.

➢ Algunos autores sostienen que es una causal de atipicidad. Novoa lo califica como un elemento
negativo del tipo, esto es, un elemento que no debe concurrir para que se pueda calificar de
tentativa una actividad determinada.
➢ Cury sostiene que en la tentativa desistida no habría dolo, es decir, voluntad de concreción
porque el elemento subjetivo se conformaría por la voluntad de realización, que concurre
respecto de la actividad ya ejecutada y, por la voluntad de continuar ejecutando la actividad
que falta por realizar, esto es, la tendencia dirigida hacia el logro del resultado y, en la tentativa
abandonada, esto último es lo que falta. El sujeto no quiere continuar con la comisión del
hecho.
➢ Juan Bustos estima que en la tentativa propiamente tal, el desistimiento es una causal de
atipicidad. En su opinión, lo realizado por el sujeto no puede ser desvalorado y por ello no
puede ser típico al no relacionarse esa actividad con el bien jurídico, ya que el sujeto no estaba
en disposición de realizar el hecho, es decir, la atipicidad proviene desde el bien jurídico que

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determina el injusto. En el delito frustrado habría tipicidad de la acción, pero el desistimiento

activo excluiría la antijuridicidad porque el resultado desaparece por la voluntad del sujeto, no
sería posible atribuirlo objetivamente a su acto.
➢ Garrido Montt no comparte la idea de que en la tentativa el desistimiento tenga un rol
excluyente de la tipicidad, así como tampoco de la culpabilidad, pues antes del desistimiento
los actos realizados por el autor son típicos y culpables; no se ve como un acto posterior, el
desistimiento, podría desplazar esa tipicidad o culpabilidad que ya existe legalmente. Aceptar
la atipicidad de la tentativa desistida importaría aceptar también que la tentativa en sí constituye
un tipo independiente del tipo consumado. El tipo es único y la tentativa y frustración
constituyen realización parcial de ese tipo único.
➢ Etcheberry Califica el desistimiento como causal de extinción de responsabilidad penal, otros
autores españoles la consideran como una excusa legal absolutoria.
➢ La tendencia hoy en día es en calificar el desistimiento como una circunstancia personal, que
tiene efecto marginador de la pena, no con fundamento en la teoría del delito, porque desde
esa perspectiva no se puede explicar, sino que simplemente por razones de política criminal la
sanción deja de tener justificación, desde la perspectiva de la prevención especial y general el
autor se hace merecedor del perdón de la pena que corresponde a su acto, esto es, el acto ya
realizado por haber regresado al campo del derecho por su propia voluntad.
➢ Algunos autores afirmaban que el perdón de la sanción permitiría estimular el arrepentimiento
del sujeto cuestión que ha sido abandonada. Hoy se considera que el autor que inicia la
comisión del injusto penal no tiene en mente la posible promesa del perdón y a veces ignora
la existencia de esa posibilidad.
➢ Si el desistimiento trae como efecto la atipicidad de lo realizado, se trataría de una circunstancia
que beneficiaría no sólo al que se desiste sino a todos los intervinientes, aun cuando éstos no
se hayan desistido.
➢ si se considera como circunstancia personal, que excluye la pena, únicamente beneficia al que
abandona la acción, pero lo realizado sigue siendo típico y antijurídico, subsistiendo la
responsabilidad de los partícipes.
➢ El desistimiento como excluyente de pena tiene respaldo sistemático en la legislación nacional
➢ El art. 7 inc. 2, señala lo que se entiende como delito frustrado y exige que a pesar de los
esfuerzos que haga el autor para consumar el delito, esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad
➢ El art. 7 inc. 3, precisa el concepto de tentativa propiamente tal. De ello se infiere que si es el
propio realizador del hecho, quien suspende la ejecución por su voluntad, o sea, la abandona,
no puede imponerse de pena
➢ La jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes al entender que el desistimiento voluntario
del sujeto activo, tiene iguales consecuencias tanto en la tentativa con en el delito frustrado,
en especial porque si legislador determinó expresamente que cuando por voluntad del autor el
hecho no se consuma, aunque haya realizado toda la acción que al efecto debía cumplir, no se
impondrá sanción por lo realizado, con mayor razón no será punible la situación del que
abandona voluntariamente la realización de la acción durante su ejecución.
➢ Hay dos posibles actitudes: desistirse de continuar con la acción cuya realización comenzó, o
arrepentirse de la ejecución que ya ejecutó y terminó pero que aún no ha alcanzado a consumar
el delito por no haber provocado el efecto esperado.

El desistimiento en la tentativa propiamente tal (inacabada): desistirse se refiere a abandonar

espontáneamente la actividad típica mientras aún está en la etapa de ejecución; el sujeto de propia

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

voluntad interrumpe la continuación de la actividad personal que él requiere realizar para que se
verifique el hecho. De suerte que sólo puede haber desistimiento cuando el delito para consumarse es
susceptible de una actividad fraccionable en el tiempo. En aquellos delitos que se consuman con la
realización de un solo acto, que no está en la posibilidad de fraccionarse no es concebible que el
delincuente pueda desistirse. Requisitos que debe reunir el desistimiento en la tentativa inacabada (3):
1. Abandono oportuno de la acción: es fundamental que el sujeto activo abandone la
realización de la acción que ha iniciado. Hay abandono cuando el sujeto cesa subjetiva y
objetivamente en su actividad, quedando otros actos que realizar por él mismo para poner
término a la ejecución.
➢ Este abandono debe analizarse considerando la visión que el autor tenía de su actuar,
incluido el plan por él concebido, como también las condiciones fácticas reales
existentes.
➢ Para que haya desistimiento jurídicamente liberador de pena, debe existir coincidencia
entre la subjetividad del que se arrepiente y la situación objetiva producida.
➢ El principio a seguir en esta materia consiste en que la voluntad de interrupción de la
ejecución del hecho debe constituir en la realidad material el impedimento de su
consumación
➢ Si el sujeto abandona la acción cuando cree que consumó el hecho pero fácticamente
esto no sucedió, ese abandono es irrelevante para la punibilidad de la tentativa (dispara
varias veces, ve caer a la víctima, cree que la mató y se da a la fuga, aunque en la realidad
sólo resultó herida).
➢ Si el delincuente dispara contra la víctima que permanece en pie sin dar muestras de
estar herida, y aquél, luego de creer que erró el tiro se arrepiente y abandona el lugar,
pero en realidad la víctima resultó herida de muerte falleciendo horas después, ese
abandono es irrelevante y el sujeto debe ser condenado como autor de homicidio
consumado.
➢ La forma o plan como un sujeto proyectó la realización de su acción tiene importancia
también para determinar si hay o no tentativa desistida. Si el sujeto, con la finalidad de
matar a un tercero le dispara, teniendo previsto que si falla el tiro a continuación y de
inmediato empleará una daga, pero luego de errar el disparo se arrepiente y abandona
su acción, aunque estaba en condiciones de emplear el puñal, se ha desistido de su
tentativa porque suspendió la acción sin terminarla en la forma como la había
proyectado.
➢ Hay que distinguir en el desistimiento entre el delito con sujeto único del cometido en
coautoría:
o En el de autor único es suficiente que el autor cese en la ejecución del hecho
delictivo, esto es, el simple abandono constituye desistimiento.
o En el delito cometido en coautoría también hay desistimiento cuando todos
los intervinientes se desisten; pero no sucede lo mismo cuando solo uno o
algunos de ellos se arrepienten. El mero abandono no es suficiente. Si uno de
los coautores ya ha ejecutado la parte de la actividad que, conforme la división
del trabajo le correspondía y, con posterioridad, se arrepiente de su
intervención, para que su nueva posición frente al delito tenga consecuencia
jurídica liberadora de pena debe, además, evitar que el hecho se consuma;
corresponde aplicar los principios del arrepentimiento en el delito frustrado
(desistimiento activo), o por lo menos lograr la anulación de su aporte.

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

➢ Esto tiene respaldo en el art. 8. En la conspiración y la proposición en que para el

arrepentimiento del proponente o de los conspiradores es insuficiente el mero
abandono del plan; requiere que realicen acciones dirigidas precisamente a evitar la
consumación del delito proyectado.

2. Debe ser espontáneo (voluntario): el sentido que debe darse a la exigencia de que el
abandono sea voluntario lo ilustra la siguiente fórmula: si el sujeto se dice: no deseo llegar al
final aunque podría lograrlo el desistimiento voluntario; es involuntario cuando piensa: aunque
deseo continuar con la acción no es posible que alcance mi objetivo.
➢ El abandono será espontáneo si el sujeto está en la posibilidad de escoger con cierta
libertad entre continuar o no con la ejecución.
➢ Parte de la doctrina recurre a otros criterios valorativos para determinar si el
desistimiento es o no liberador, fundamentándolo en la necesidad de la pena o en la
supresión del desvalor del acto con motivo del abandono de acción.
➢ El desistimiento se puede calificar de espontáneo aunque no esté respaldado por fines
altruistas o por motivos éticos, puede responder al miedo; a los ruegos de la víctima;
o a cualquier otra circunstancia, siempre que el realizador esté en condiciones de
continuar con la acción con posibilidades de éxito.
3. Debe ser definitivo: el sujeto debe subjetivamente tener la voluntad de abandonar de manera
definitiva la ejecución del delito. La supresión de su acción para continuarla en una mejor
oportunidad NO es desistimiento.

El desistimiento en el delito frustrado (arrepentimiento) tentativa acabada: cuando el sujeto ha

realizado en su totalidad la actividad personal que le correspondía llevar a cabo para que el hecho se
consumara, o sea cuando termina con su acción, pero ésta requiere para perfeccionar el delito, además
de la acción, el desarrollo de un proceso causal posterior o de la intervención de tercero para que el
resultado se verifique.
➢ Acá el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se verifique, pero faltan
sucesos que no dependen de su voluntad para que logre el objetivo típico.
➢ A diferencia de la tentativa acá la acción no está en su etapa de realización, sino que está
terminada. No se trata de abandonarla como en la tentativa sino que de evitar, de alguna forma,
que se produzca el resultado perseguido. Para que haya desistimiento eficaz el sujeto debe
ejecutar una actividad evitadora de la consumación. Tanto objetiva como subjetivamente se
debe ejecutar una actividad tendiente a impedir el resultado y que ello se logre.
➢ El desistimiento tendrá consecuencia liberadora de pena reuniendo 2 condiciones:
o Impedir la producción del resultado: como en el delito frustrado el delincuente ha
puesto de su parte todo lo necesario para que el hecho se consume; ha terminado su
actividad personal; para que su arrepentimiento sea eficaz jurídicamente, debe
realmente evitar el resultado de su actividad típica. Acá hay dos posibilidades:
▪ Evitar efectivamente el resultado típico, lo que implica la no punibilidad de la
realización del acto típico.
▪ No tener éxito en impedir el resultado, el que se produce a pesar de la actividad
evitadora. Acá la conducta típica es punible y el comportamiento evitador
puede conformar una causal de atenuación de responsabilidad del 11 N 7. Lo
mismo ocurre si con posterioridad a la consumación del delito, el sujeto se
arrepiente y trata de evitar las consecuencias del hecho; este arrepentimiento
tardío puede ser una causal de atenuación.

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

La actividad de impedición del resultado puede ser realizada tanto personalmente por
el sujeto activo, como por terceros a requerimiento del propio delincuente; lo
fundamental es que el efecto injusto sea impedido por iniciativa del autor

o La no producción del resultado debe ser por voluntad del sujeto: no sólo
objetivamente el sujeto debe impedir el resultado, sino que subjetivamente debe tener
la voluntad de lograr ese efecto. Debe haber coincidencia entre lo objetivo y lo
subjetivo del actuar humano para que tenga trascendencia jurídica.

Actividad evitadora en que SÍ es constitutiva de delito: el sujeto que se arrepiente puede realizar una
acción típica dirigida a impedir la producción del resultado de una conducta típica anterior. La acción
evitadora puede ser un delito.
➢ Aunque la actividad evitadora sea constitutiva de delito, no pierde su carácter liberador de la
sanción que correspondería al resultado típico evitado, es un desistimiento eficaz y sólo se
deberá responder penalmente por la nueva actividad típica.

Tentativa calificada: puede ocurrir tanto en el delito tetado propiamente tal como en el frustrado.
➢ Tiene lugar cuándo lo realizado por el sujeto hasta el momento de desistirse, por sí constituye
un delito diverso al que pretendía cometer. Acá se acepta que por el delito en relación al cual
se desistió no hay sanción, pero respecto de la actividad ya desarrollada y que por sí misma es
típica, responde penalmente (tentativa calificada).

Art. 8 inc. final: Exime

de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen
o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.

Una vez que se ha logrado el concierto para cometer un delito determinado, o se ha aceptado la
proposición para cometerlo, esto es, cuando la conspiración y la proposición están consumadas y han
tenido éxito, el Código Penal libera de sanción a cualquiera de los intervinientes siempre que se desista
de la comisión del delito que se procederá a realizar como consecuencia del acuerdo previo.
No es un desistimiento de la conspiración o de la proposición, ya están consumadas, sino que del
delito que como resultado de aquellas se va a concretar después. Es un desistimiento activo del delito
a ejecutar y libera de la sanción por la conspiración y la proposición.
➢ Para que opere la liberación de pena, el sujeto debe cumplir con dos exigencias: denunciar ante
la autoridad el plan y sus circunstancias y, hacerlo oportunamente, esto es, antes de comenzar
su ejecución y de que se inicie el procedimiento judicial por la conspiración o proposición (No
por el delito a cometer)
➢ Se trata de un desistimiento voluntario, oportuno y activo
➢ Se le critica porque exige delación y por su naturaleza restrictiva, pues no reconoce otras
formas de concretar el desistimiento

El art. 9 dispone que las faltas sólo se castigan cuando están consumadas.
➢ A contrario sensu, no es punible la falta intentada porque la ley no la considera típica por la
insignificancia del desvalor de una realización parcial del hecho constituido de falta.

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

DELITO CULPOSO, LA OMISIÓN Y EL INTER CRIMINIS

La tentativa exige comenzar a ejecutar una actividad, que la voluntad del sujeto (dolo) dirige hacia un
objetivo injusto, el que no se alcanza, sea porque no se logra terminar esa actividad, o no se produce
el resultado esperado. Para la tentativa son esenciales el dolo y una actuación susceptible de
fraccionarse en su concreción

El delito culposo no admite dolo, de suerte que es inconcebible que pueda darse una predeterminación
del sujeto hacia el resultado injusto, que permita calificar una actividad por él realizada como acto
preparatorio o de comienzo de ejecución, lo que es fundamental en la tentativa.

Lo que caracteriza el cuasidelito es la culpa, esto es, la falta de cuidado que el ordenamiento jurídico
requiere cuando una persona realiza una actividad creadora de riesgo (peligrosa). Acá no hay
alternativa; si la persona empleó el cuidado exigido en la actividad que lleva a cabo no hay acto típico;
si no se cumplió con referido cuidado hay culpa y delito culposo consumado.

El delito de omisión NO es susceptible de concretarse en forma parcial. Omitir es infringir un mandato

de obrar el que puede ser doloso. En la omisión dolosa ese elemento subjetivo tiene características
propias, que lo diferencian del dolo del delito de acción.
➢ En la omisión, el dolo se satisface con el conocimiento de las circunstancias fácticas creadoras
de la obligación de actuar del sujeto, o de evitar un resultado típico; no exige voluntariedad,
pues es innecesario querer no cumplir con el mandato de actuar. Si no exige una voluntad
dirigida a la concreción del injusto, no pueden existir actos preparatorios o de comienzo de
ejecución.
➢ Cumplida oportunamente la obligación no hay acto típico. Agotada la oportunidad, sin que se
cumpla con el deber, hay comisión consumada, no puede haber tentativa de omisión, menos
omisión frustrada.

Tentativa inidónea: el problema que plantea la tentativa es el límite de su punición, pues el desvalor
del delito intentado no siempre es semejante según las distintas alternativas.
➢ No parece merecer el mismo trato intentar provocar el aborto de una mujer que está
embarazada que pretender lo mismo en relación a una mujer que el autor cree embarazada,
pero que realmente no lo está.
➢ En ambos casos la voluntad delictiva es la misma: la actividad material desarrollada también,
pero la 1ra (en la embarazada) ha corrido un peligro real, la vida incipiente del que está por
nacer y, en la 2da no sufrió ningún riesgo el bien jurídico “vida” porque no existía.
➢ Cuando el medio empleado por el autor para cometer el delito es totalmente inadecuado para
lesionar o poner en peligro el bien jurídico atacado, o cuando este bien u objeto no existe, se
está ante una tentativa absolutamente inidónea que constituye el denominado delito imposible.

Teorías de la tentativa inidónea: si corresponde o no aplicar sanción a todo delito que se intente
depende de la doctrina acerca de la naturaleza del delito intentado.
➢ Teoría objetiva: no es punible la iniciación de la ejecución de un delito que carece de toda
posibilidad verdadera de lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido, pues no se
sanciona el acto mismo, sino los actos por sus efectos nocivos. Esto lleva a distinguir entre
tentativa idónea e inidónea, esta última generalmente no se castiga
➢ Teoría subjetiva: toda tentativa de ejecución de un delito es punible. Estas teorías exacerban
el desvalor de la acción en desmedro del resultado; lo que se castiga es la conducta del hombre

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

en cuanto importa una posición de rebeldía en contra del ordenamiento jurídico y no las
consecuencias posibles de esa conducta. Acá no se hace diferencia entre tentativas.
➢ Tendencias mixtas: lo ven desde la perspectiva de si es o no necesaria la pena en todos los
casos de tentativa, en atención a que la sanción no siempre cumple los objetivos propios de la
prevención general o especial o porque la realización de tales conductas no alcanza a provocar
una pérdida de la convicción de la sociedad respecto de la validez del ordenamiento jurídico.
Estas teorías castigan la tentativa inidónea porque provoca esa impresión de pérdida salvo la
tentativa irreal

Inidoneidad absoluta y relativa: la inidoneidad de la tentativa puede ser absoluta o relativa. Es absoluta
cuando los medios empleados por el autor son totalmente inadecuados para lograr la consumación del
delito, o cuando el bien objeto del ataque es inexistente. Esta hipótesis constituye el denominado delito
imposible, porque desde que se comienza la acción queda descartada toda posibilidad de consumación
del hecho, es atípica por el artículo 7, ya que los actos en qué consiste nunca pueden calificarse de
hecho directos
➢ Inidoneidad relativa: cuando los medios que ha usado el sujeto activo, siendo
intrínsicamente aptos para alcanzar la consumación del delito no lo son en el momento de
actuar por las circunstancias concretas concurrentes; o cuando existiendo el objeto de la
agresión por circunstancias accidentales no se encuentra en el lugar del ataque.
o Esta tentativa es punible porque en su caso existían los elementos fundamentales
requeridos por el tipo: el medio apto en sí mismo para lograr el resultado, como el
objeto material en contra del cual se dirige el ataque, sin perjuicio de que el hecho se
frustre porque el autor incurre en error de tipo de revés, al creer que se daban, en el
momento y circunstancias de actuar, la idoneidad del medio o la presencia del objeto
agredido lo que no era así. En toda tentativa punible el sujeto cae en esta clase de error:
supone la concurrencia de un elemento del tipo, descriptivo o normativo, que en la
realidad no se da; en la tentativa relativamente inidónea se produce la misma situación
y por eso es punible.
➢ Inidoneidad absoluta: queda comprendida en la absolutamente inidónea la tentativa ridícula,
irreal y supersticiosa que consiste en pretender cometer el delito por medios que para cualquier
observador carecen totalmente de posibilidad causal para lograr la consumación

La tentativa y la inidoneidad del sujeto en el delito especial: el delito especial es aquel que puede ser
ejecutado sólo por la persona que cumpla con las cualidades particulares que el tipo señala: se discute
en la doctrina si es posible la tentativa inidónea de un delito especial que requiere un sujeto calificado,
es decir, si hay tentativa de delito especial cuando quien comienza la ejecución del hecho es un sujeto
que no cumple con la calidad requerida . Hay dos posiciones:
a. Los que consideran que la calidad de sujeto calificado es un elemento del tipo penal: Se sabe
que cuando un sujeto se equivoca y da por supuesta, al iniciar la comisión de un delito, la
concurrencia de un elemento del tipo que en verdad está ausente, incurre en error de tipo al
revés y, por lo tanto, comete tentativa inidónea punible. Si el autor supone que tiene la calidad
exigida por la figura sin tenerla y ejecuta la acción descrita en un delito especial, con esa
supuesta calidad, incurrirá en un error sobre un elemento del tipo y por ello en tentativa
punible. No ocurre lo mismo respecto de quien tiene efectivamente la calidad en cuestión,
pero cree equivocadamente que por tal razón le afecta una obligación que no le empecé, en
este caso habría un error de prohibición y en consecuencia un delito putativo o imaginario no
punible.

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

b. Se estima por algunos tratadistas que la calidad especial requerida por el autor de un delito,
no es elemento del tipo, porque esta es la descripción de una acción y el sujeto si bien ejecuta
la acción no forma parte de ella; piensan que es un elemento de la antijuridicidad ya que se
trata de prohibiciones o deberes que el derecho impondría a una persona en razón de su
estado, función, profesión o cargo.
➢ Si el autor inidóneo supone que le empecen esas prohibiciones u obligaciones incurre
en error de prohibición al revés porque tiene un concepto equivocado de lo que el
ordenamiento jurídico ordena o prohíbe de modo que únicamente imagina cometer
un delito, y se trata de un delito putativo y por lo tanto impune

Delito imposible u putativo: el delito putativo es un delito imaginado por un tercero que cree realizar
un acto injusto contrario a derecho, en circunstancias que no existe tal contrariedad, incurre en un
error de prohibición al revés; actúa con pleno conocimiento de los elementos objetivos de su acción;
sabe claramente lo que en la materialidad hace; pero su confusión incide en la valoración que hace de
ese acto; lo supone ilícito siendo que no lo es; tiene un errado concepto de la antijuridicidad de su
conducta.
➢ El delito imposible o tentativa inidónea absoluta es una situación distinta, cuando el sujeto que
actúa cree que concurren elementos del tipo penal que en la realidad no existen sea porque el
medio empleado es totalmente inadecuado o porque no hay objeto que agredir.
➢ Tanto uno como otro no son punibles

LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN EL CODIGO PENAL

ARTÍCULO 15 DEL CÓDIGO PENAL

Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva
a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

➢ Parte de la doctrina nacional sostiene que el art. 15 tiene por objeto extender el alcance de la
noción de autor a personas que NO lo son, por ello se inicia con las excepciones se consideran
autores.
➢ Según otra parte de la doctrina los tipos penales no se refieren a comportamientos personales,
sino que son descripciones neutras y en este sentido, el art. 15 sólo busca explicar lo que se
entiende por autor.
➢ El numeral 1 del art. 15 se refiere en plural a “los que”, al igual como ocurre con el numeral 2
de dicha norma, de esto se desprende que la utilización del plural lo es de modo indeterminado
y no en el sentido que deben ser varias las personas; pueden ser 1 o más de uno
indistintamente.

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

Participación en el Código Penal: para analizarla, es necesario distinguir entre:

Individual Directa

Indirecta

Sujeto múltiple o Mediata

Autoría colectivo

Autores accesorios o
complementarios

Las demás formas de intervención constituyen participación, esto es, la inducción la complicidad y el
encubrimiento. El encubrimiento NO es una forma de participación porque el encubridor actúa
cuando el comportamiento típico está terminado. Lo mismo ocurre con la inducción; quien induce a
otro a ejecutar una conducta, termina cuando el inducido adquiere la resolución delictiva. En ambos
casos se actúa fuera del ámbito de ejecución del delito; ambas hipótesis debiesen constituir tipos
penales especiales.
➢ Bajo esta premisa, la participación estaría conformada sólo por la complicidad.

Autor individual (art. 15 N°1):

Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una
manera inmediata y directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

Este artículo hace referencia al autor en general y, en particular, al autor individual. Se comprende acá
la autoría inmediata como la mediata. Básicamente el art. 15 N°1 complementa la noción del autor
que puede deducirse del tipo penal, estructura que es neutra. Según parte de la doctrina, el art. 15 se
refiere únicamente a la coautoría, es decir, a la concurrencia de varios sujetos a quienes se consideran
autores; otra parte de la doctrina señala que ello no es correcto. Además, contempla la noción de autor
que puede deducirse del tipo penal, estructura que es neutra.
El Nº1 se refiere a la situación fáctica global; se comprende el resultado y sus circunstancias
concomitantes. En este suceso, la actividad del delincuente pasa a ser un elemento más que integra el
hecho, de ahí que el art. 15 Nº1 alude a tomar parte en su ejecución.
➢ Tomar parte en la ejecución es realizar una acción, esto es, quien desencadena o dirige un
proceso causal para lograr un resultado determinado, o en su caso, no realizar algo que se debe
ejecutar para impedir que un proceso causal susceptible de lesionar un bien jurídico siga su
curso.
➢ El tomar parte de la ejecución NO debe entenderse circunscrito al aspecto material de la
acción, sino que en su sentido normativo final, es decir, con propósito de concreción. En otras
palabras, la fase material “de tomar parte en la ejecución” se debe integrar con la fase subjetiva de
ese actuar, con la fase interna volitiva, que es la que impulsa la actividad material.

Este numeral reconoce 2 modalidades de ejecución, sea impidiendo1 o procurando impedir que se
evite2.

1 debe interpretarse en el sentido de que el sujeto personalmente debe realizar la actividad que describe el tipo penal
2 el sujeto debe actuar evitando que se impida la ejecución del hecho típico

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

Las 2 hipótesis o formas de ejecución del art. 15 Nº1 dan lugar a dos modalidades de autoría individual:
➢ Directa (primera parte del numeral): el que toma parte en la ejecución del hecho de manera directa.
Significa que el sujeto provoque, ponga en movimiento un proceso causal, haya sido
provocado o dirigido por él en el sentido del injusto típico, para alcanzar el objetivo delictivo.
Puede emplear su propio cuerpo, valerse de medios físicos o vivos o un instrumento.
o Se interpreta en el sentido de que el sujeto personalmente realiza la actividad que
describe el tipo penal, pero eso no significa que lo haga con sus propias manos, como
por ejemplo, pido un Uber y lo mando con un café envenenado para mí enemigo, pero
sin que el Uber sepa que ese café está envenenado.
o El art. 15 exige que la intervención sea inmediata, esto NO se vincula con la
denominada autoría mediata. El término inmediato es de no interposición entre el
autor y su hecho de una persona con conciencia de la naturaleza injusta de ese hecho,
lo que sí se exige en el Nº2.
o Acá el autor debe accionar como sujeto único; si emplea a otro como instrumento,
este NO puede conocer o participar del designio criminal.
o La inmediatez del art. 15 Nº1 es de índole intelectual. Excluye la existencia de toda
persona que se interponga entre el hecho y su autor, consciente del injusto, lo que sí
sucede cuándo se induce o se fuerza a otro.
➢ Indirecta (segunda parte del numeral): el sujeto recurre a un proceso causal que él NO ha provocado
ni ha dirigido en un determinado sentido; el proceso se le presenta como propicio. Su actividad
consiste en evitar que 3ros lo interfieran impidiendo que concrete la lesión del bien jurídico
protegido, por ejemplo, mentirles a carabineros para que no impidan un robo o si hay un
incendio y dentro del inmueble está mi enemigo decirles a los bomberos que ya es caso perdido
y no deben sacar las mangueras, etc.
o Se confunde con el dolo, pero hay discusión en doctrina. El sujeto recurre a un proceso
causal que él no ha provocado ni ha dirigido en un determinado sentido; el proceso se
le presenta como propicio, se aprovecha del curso causal. Es el oportunista.
o Este proceso causal el sujeto lo hace suyo y puede corresponder a uno desarrollado
por la naturaleza, fuerzas físicas accidentales, como también puede corresponder a un
proceso causal iniciado por el hombre no necesariamente con fines delictivo. Acá
también se comprenden los procesos causales iniciados por el hombre con fin de
cometer un delito que el autor aprovecha en pro de su propósito.
o Acá no se comprende la actividad denominada comúnmente como el loro o campana,
ni la de quien sujeta a la víctima para que otro le sustraiga sus pertenencias. En estas
formas de intervención cuando hay acuerdo previo se regulan por el art. 15 Nº3 y si
no hay concierto previo pueden constituir complicidad.
o En definitiva autor indirecto es aquel que para lograr su objetivo delictivo se aprovecha
de un proceso causal en desarrollo que no ha provocado impidiendo o tratando de
impedir que se evite dicho proceso causal, que puede ser de origen humano natural
delictivo o no
➢ Mediata: por autor mediato se entiende como aquel que utiliza como instrumento a otra
persona para realizar el hecho delictivo (se suele confundir con el instigador o el proponente
de un delito, pero son distintos).
o Parte de la doctrina nacional piensa que el autor mediato no calza en ninguna de las
hipótesis que describe el CP.
o Otra parte de la doctrina contempla o comprende el autor mediato porque toma parte
directa e inmediata en la ejecución del hecho empleando un instrumento humano.

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Carol Rohrstock S.
Derecho Penal II

o El sujeto que es empleado como medio de ejecución debe ignorar lo que está
realizando, actúa engañado o carece de la capacidad para comprenderlo, ya sea por sus
condiciones personales o circunstanciales.
▪ Excepcionalmente: se puede dar la hipótesis de un instrumento doloso,
siempre que su voluntad NO esté dirigida al objeto verdadero del proceso
causal en que actúa, el que sí lo sabe y persigue el autor mediato. SIEMPRE el
instrumentalizado debe estar en la ignorancia del verdadero sentido de su
actuar.
o No se interpone una persona con conciencia, como en el caso del Uber y el café. Es
de carácter intelectual, cuando hay inconsciencia estamos ante el 15 N°2. Parte de la
doctrina nacional piensa que el autor mediato no calza
o Mediata es el ejemplo de que uno pide un Uber y lo manda con un café envenenado
sin que el Uber sepa que ese café está envenenado).

Autoría en el cuasidelito: el art. 15 Nº1 es aplicable al cuasidelito. Los arts. 490 y 492 se refieren al que
ejecutare un hecho, esto es, en la misma línea de tomar parte en su ejecución.
➢ En el cuasidelito, la acción realizada por el sujeto NO se dirige al resultado injusto que causó,
sino a otro generalmente atípico, pero al no emplear en su ejecución el cuidado debido, el que
el ordenamiento jurídico exige, se le atribuye ese resultado en calidad de autor.
➢ Acá el autor toma parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa, pero
concebida esa intervención en un sentido normativo, esto es, como una atribución objetiva de
ese resultado a su falta de diligencia.

Inducción (art. 15 Nº2): puede revestir de 2 formas: recurriendo a medios intelectuales o empleando
la fuerza, ya sea física o moral, pero el numeral sólo comprende la fuerza moral.
➢ En ambas modalidades el inductor o forzador generan en otra persona la voluntad delictiva,
de manera que éste actúa dolosamente.
➢ La inducción debe ser directa, esto significa que la inducción debe dirigirse derechamente a
convencer al instigado respecto a la comisión del delito; quedan fuera las insinuaciones o los
buenos consejos
➢ Inductor e inducido actúan con dolos independientes, pero en el mismo sentido, el instigado
quiere él concretar el tipo penal y el instigador quiere que el inducido lo cometa. NO son
coautores

El art. 15 Nº2 tiene 2 modalidades:

1. Inducción por medios intelectuales: es la persuasión, esto es, hacer nacer en otro la resolución, no
hay fuerza física, se trata de convencer.
➢ Es diferente al concierto previo del art. 15 Nº3, ya que acá lo que se busca es armonizar
voluntades, unificarlas para ejecutar en conjunto un delito. En la inducción lo que se
hace es convencer a otro mediante la persuasión para que ese otro decida cometer el
delito.
➢ El dolo del inductor es lograr en otra persona la formación de la resolución delictiva,
pues el inductor no requiere cometer el delito, quiere el delito ejecutado por el
inducido.
2. El que fuerza a otro directamente a la ejecución del hecho:

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