Administrativo I

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8 de febrero de 1873, se dicta el fallo blanco, el comienzo del derecho administrativo. Este tribunal de conflictos
enfrentó dos problemas:

1. ¿Puede ese tribunal civil controlar al estado?

“Juzgar a la administración es también administrar.” Frase francesa.
Entonces juzgar a la administración no es excluyente de administrar. Los franceses se tomaban en serio la
separación de poderes, era necesaria. En los principios de la revolución francesa decanta la separación de
poderes, como garantía de no volver al estadio donde todos los poderes se radicaban en una sola persona.
En Francia se dan reglas para actualizar la separación de poderes. Los jueces que se entrometan a los asuntos de
la administración serán condenados por crimen. Los juristas son parte de una élite que suele ser monárquica.
Las revoluciones son populares, aunque las élites son monárquicas. Por eso, de entrometerse, se es condenado.
2. ¿Puede el Código Civil ser usado para controlar al Estado?

Fallo blanco

La sentencia blanca se encuentra en preguntar.

Se trataba de un problema de competencia.

“Considerando que la responsabilidad que pueda incumbir al estado por los daños ocasionados a particulares por los
resultados de actuaciones de personas empleadas por servicios públicos no pueden regirse por los principios del CC para
las relaciones entre particulares, que dicha responsabilidad no es ni general ni absoluta, que se rige por normas
especiales que varían en función de las necesidades del servicio y de la necesidad de conciliar los derechos del estado
con los derechos privados.”

La codificación civil es para particulares, no está preparada para regular el poder público.

“… La autoridad administrativa es la única competente para conocer de estos asuntos.”

Entonces, ¿qué sistema se debe crear para controlar al estado? Algo interior de la administración. El orden jurisdiccional
interno ya estaba, pero a partir del fallo blanco comienza a desarrollarse.

Influencia en derecho chileno

Ver el modelo de derecho francés nos permite entender a qué valores tiende nuestro sistema. Este fallo pone en
evidencia la particularidad francesa de una jurisdicción administrativa.

Para juzgar la administración, esta es un poder nuevo, expresión de la voluntad del pueblo. Por esto los asuntos
administrativos no son juzgados por jueces ordinarios.

• Consejo de Estado
El consejo de estado es la cúspide de este orden.
Es un órgano particular.
Se le confían misiones administrativas, como de asesoramiento al gobierno, y de juicio del aparato
administrativo. Entonces, surgen soluciones apropiadas a la naturaleza pública de la administración. Se aplican
soluciones en línea con el interés público que conlleva la administración misma.
Este órgano se conforma de altos funcionarios públicos.
Se alía la solución de asuntos administrativos con la misma gestión.
• Configuración orgánica del orden jurisdiccional administrativo
 Es complicada en derecho francés y chileno. Se discute que hacer con lo contencioso administrativo. Se instala
esta discusión en la constitución del 25. El modelo de separación de poderes fue demasiado lejos en ese
momento.
• Otro factor relevante
La formación del derecho administrativo.
La jurisprudencia es la fuente que articula las soluciones. Esto nos dice dos cosas:
1. ¿Qué pasa con la ley?
En el siglo XIX, cuando se inserta este momento, es el siglo de la codificación, pero en derecho
administrativo no hay nada que codificar, porque la administración es un fenómeno nuevo. El principio de
legalidad es relevante para el derecho, la administración necesita ser creada por medio de leyes, pero esas
leyes son pocas, a veces solo se refieren a determinados organismos públicos. No hay un orden
administrativo.
La jurisprudencia, poder de los jueces por encima de la ley, supone que no se forma ordenadamente, sino
luego de varios fallos en que se nota que las cosas se resuelven de determinada manera.
Es difícil tratar de ordenar la jurisprudencia. Se forma a partir de las demandas de las partes, en derecho
administrativo, una de las partes siempre es el estado.
La jurisprudencia también evoluciona. Cambia en función de variables sociales, configuraciones personales,
y a la luz de procesos históricos y sociales más o menos relevantes.
Durante el fallo blanco, se supone temporalmente un momento político particular en Francia, caída del
imperio, creación de la república, estado social de derecho, etc. Hasta fines del siglo XX florece la
jurisprudencia y teóricos de derecho público. Todo parte con el fallo blanco. Se desarrollan doctrinas
jurídicas relevantes, en materia de administración, responsabilidad del estado, etc. Hay una doctrina
consciente de que se debe construir un derecho administrativo potente.
A finales del siglo XIX también se expanden las bases electorales, lo que también incide.

¿Origen del derecho administrativo?

Desde el código de Hammurabi existía derecho administrativo. Tenemos DA desde que tenemos derecho.

El fallo blanco es el momento en que el DA tiene conciencia de que existe, hay reglas especiales que regulan la relación
entre el poder público y los ciudadanos.

Este es el comienzo del derecho administrativo que tiene conciencia.

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Origen moderno

Hay tres factores importantes que llevan al derecho administrativo moderno.

1. Administración es moderna:
Con administración nos referimos al aparato con el que se gestionan las instituciones. La denominación es
moderna, aunque existía desde antes. A partir de la revolución empezamos a hablar de esto. Tiene que ver con
el cambio de modelo de organización política que se da en la revolución, con la caída de la monarquía absoluta,
que era un modelo de poder personal. La idea de administración evoca un poder impersonal, permanente en el
estado sin importar los titulares que pasen por él. Surge la administración como cosa singular, nueva.
Weber define a la burocracia como rasgo distintivo de la política en nuestro tiempo, identifica este poder
impersonal y permanente, que es la gestión de las instituciones públicas.
El derecho administrativo es una disciplina. Antes del siglo XIX no se enseña derecho administrativo. Comienza
cuando existe un reconocimiento de la singularidad de esta red de instituciones. Se forja la conciencia de algo
poderoso.
 El verdadero florecimiento del DA es a finales del siglo XIX, con los primeros textos de contencioso
administrativo.
Hauriou, Duguit, escriben cerca del siglo XX, recogen la experiencia anterior.
2. Métodos: El derecho administrativo es jurisprudencial, pero es muy dependiente del diseño legislativo. La
administración es creada por la ley. El legislador diseña el cuerpo orgánico. Esta dependencia del DA con la ley
da cuenta de la infiltración de los métodos jurídicos propios de la modernidad. Se da cuenta de la artificialidad
de la administración, es un elemento que crea el pueblo para satisfacer sus propias necesidades. También el
pueblo mismo identifica las funciones del estado, limitaciones, controles y dimensiones del régimen jurídico al
que se somete la administración.
Se da un papel fragmentario, se crean distintos cuerpos administrativos separados unos de otros. No hay un
conjunto de principios o reglas generales uniformes aplicables a las instituciones de la administración. Esto es
una consecuencia de la configuración artificial de la administración.
Ahora hay leyes relativamente generales:
➢ LOCBGAE (Ley 18.575): es una ley orgánica, establece la organización de la administración de forma
ideal. Es básica, tipo. No aplica a toda la administración. De 1985-86.
➢ LBPA (Ley 19.880): define procedimientos. Es una ley básica, no aspira a regular integralmente. Se ocupa
de identificar los actos administrativos, como actúa formalmente la administración.
➢ Ley 19.886: no es una ley general de contratación, pero se ocupa de contratos administrativos, de
compra y prestación de servicios. También establece una plataforma informática para esto.
Esta experiencia legislativa es muy reciente.
3. Valores del DA:
Son fundamentalmente dos:
➢ Libertad: la manifestación del dominio del ciudadano sobre las limitaciones que pesan sobre él. Es un
rasgo distintivo de la cuestión moderna. Contra la idea de un poder completo y total. La idea
republicana lleva una carga importantísima, los ciudadanos son a priori libres, salvo por las limitaciones
que derivan del Estado.
➢ Igualdad: en el siglo XX se comienza a reafirmar progresivamente la representatividad en sufragio, por
ejemplo. Se manifiestan mas condiciones del bienestar del pueblo. A partir del siglo XX florecen los
servicios públicos, la satisfacción de necesidades colectivas regular y colectivamente para el bien común.
Se ve como las ideologías que se inclinaron a estos dos conceptos.

Separación de poderes

• Sentido de la separación de poderes:

Frente al modelo organizativo que supone el poder en las mismas manos, el orden moderno busca separar ese
poder. Son ahora distintas instituciones que manejan parcelas diferentes.
El antiguo régimen supone un orden potencial de recursos, el modelo de separación de poderes implica el
sometimiento del poder político a controles, etc.
El sentido de la separación de poderes es limitar el poder, desagregarlo.
• Variantes:
Hay dos formas de concebirlas:
1. Separación funcional: supone la identificación de distintas tareas del estado, funciones que no se mezclan
entre sí. Roles políticos diferenciados. En el modelo tradicional hay 3 funciones relevantes, la legislación o
normación, jurisdicción o adjudicación y ejecución o administración.
En la práctica, la radicación de todas las funciones de normación en un único cuerpo no sirve para la
resolución de asuntos públicos. El congreso produce reglamento presidencial. También están las ordenanzas
municipales, que también da cuenta de una potestad legislativa no radicada donde inicialmente
pensaríamos. También los tribunales dictan autos acordados, etc.
 Por esto inicialmente el modelo de separación de poderes primero era funcional. Luego se pasa a la
orgánica, lo que explica mejor que el congreso haga la ley, pero tenga otras tareas que no son solo
legislativas, como fiscalizar actos de gobierno, etc. Los tribunales ejercen jurisdicción, pero también dictan
normas y realizan gestiones burocráticas, que sería tarea de la administración.
2. Separación orgánica: separación de tareas en distintos órganos. Buscar def. no se separan las funciones sino
los órganos.
• Expresiones prácticas-culturales
La concepción francesa de la separación de poderes y la europea continental. Se debe tomar en cuenta las dos,
francesa que no resuelve en razón del código civil ni derecho ordinario, y en la separación de poderes
continental menos polémica. También se construye un orden diferenciado y especializado para asuntos
públicos.
➢ Concepción francesa:
Se afirma en los primeros años de la revolución. Hay textos revolucionarios que afirmaron la separación
completa, era delito de cualquier poder entrometerse en funciones de los otros. Los jueces y la
administración son dos órbitas completamente distintas. El sentido era que una judicatura servil a los
intereses de la monarquía impidiera el desarrollo de las funciones propias de la administración. Era un
sentido contextual. Para que el programa de la revolución se llevara a cabo debía hacerse esto. El pueblo
es el motor del desarrollo social, no la clase noble ni el rey.
Hay que distinguir esta experiencia de la del resto del mundo en cuanto a separación de poderes. Esta
da origen a la justicia administrativa. Tiene una dimensión negativa, la jurisdicción civil ordinaria, los
jueces ordinarios no son bienvenidos en asuntos de la administración. Pero en realidad se necesitaba
una jurisdicción administrativa.
Dicey se preocupa de caracterizar el derecho administrativo europeo vs. El francés. La idea inicial era
que la administración no está sujeta a un control, porque no tiene jueces.
➢ Europa continental: ver francesa.

Disputa franco- inglesa

Dicey era influyente en Inglaterra, alimenta el mito de que en Inglaterra no hay derecho administrativo. Piensa que es un
derecho configurado de forma distinta al derecho común. (especial) y construido por tribunales especiales.

Los tribunales especiales tenían una configuración distinta, el monarca o presidente tenía la última palabra, esto no le
gustaba a Dicey.

Frente a Inglaterra, decía que los franceses tienen una farsa de tribunales, porque eran instituciones orgánicamente
radicadas en la administración. Hablaba de privilegios para el estado, mientras que para él el modelo de inglaterra era
de igualdad.

16/3

Diferencias entre el modelo francés e inglés

Vimos la influencia de Dicey, que se dedica a estudiar lo que en europa continental llaman derecho administrativo.

En derecho administrativo francés existe un derecho especial de la propia administración, mientras que en el derecho
administrativo inglés no existe derecho especial.

En DA francés el derecho es aplicado por tribunales especiales. En el fallo blanco vimos que los tribunales están insertos
dentro de la órbita de la administración. En los orígenes del sistema esto se pensó así. Frente a este modelo, en el
common law operan los tribunales ordinarios.

En DA francés se da la idea de privilegios, mientras que en common law, la idea de igualdad. Preguntar.
La administración está sujeta claramente a regulaciones distintas de los particulares. La propiedad exclusiva implica la
posibilidad de impedir acceso a las demás personas. El dominio público es por definición una propiedad no exclusiva.
Igualmente hay lugares públicos que no son de libre acceso. La propiedad de cosas del estado no sirve aplicada al código
civil, quizás si para definir algunos conceptos, pero igualmente hay que pensar ideas distintas.

En chile existen deberes de cuidado, a priori no podemos dañar a nadie. (responsabilidad extracontractual). En principio
entre iguales no podemos dañarnos. El estado en cambio se encuentra en condiciones de reducir el patrimonio de las
personas, por ejemplo, a través de los impuestos.

El punto central de Dicey tiene que ver con la forma en que el DA se hace operativo en ambos sistemas.

Criticaba:

1. Que la administración creara sus propios jueces, negando que los jueces ordinarios resolvieran las controversias.
(DA francés)

En el common law los asuntos administrativos son un asunto más.

Dicey tiene una mirada parcial, no tenía que ver con las mejoras institucionales del sistema hacia 1870. En el modelo
inicial podría haber tenido razón, la justicia radicaba en el jefe de gobierno. A partir de 1870, derrumbe del segundo
imperio se considera inaceptable que el gobierno tenga la última palabra.

Modelos

a) Francés: la justicia administrativa no se relaciona con el poder judicial. No es muy diferente de la chilena. Hay
tribunales repartidos por el territorio, que a veces dependen de CdA, etc.
En justicia administrativa tiene su propia organización, cortes administrativas, consejo de estado que opera
como corte de casación, etc.
Esto no existe generalmente en derecho europeo.
b) Europeo: es diferente al modelo francés. Especialización judicial, que no existe en el DA francés.
c) Inglaterra: distinto al europeo, no hay especialización. Para juzgar la administración hay que ir al mismo juez que
conoce un juicio ejecutivo, o cualquier otro caso. Es el mismo juez que conoce de los asuntos comunes.
Este modelo ha sufrido cambios. Uno de los más importantes es el surgimiento a partir del siglo XX, por crisis
económicas, guerras, etc, de la creación de cuerpos administrativos especializados que conocen de manera cuasi
jurisdiccional de asuntos administrativos. Un problema importante es el nombre de esta figura. (administrative
tribunals)

Experiencia chilena

No hay experiencias significativas del control de la administración durante el siglo XIX en chile. Se sabe que al menos
existió un consejo de estado.

Huneeus recoge todas las criticas de la justicia administrativa francesa.

En 1976 se aprueba una serie de documentos de valor constitucional, las actas constitucionales. Una de ellas crea el
recurso de protección, introducido con la CPR del 80.

Hasta 1989 se hacen cambios a la CPR del 80, para hacerla aceptable en un contexto democrático. Se modifica el cap. 38.
Las dos partes donde aún se mencionaban tribunales administrativos se borró (estaba en la del 25). Art 38 CPR. Anotar
art. Ese art decía antes que se podía reclamar ante los tribunales administrativos.

Se adoptó un modelo como el de inglaterra. Juzgados civiles son competentes para conocer disputas administrativas.

Fallo blanco

Problemas del caso

 1. Quién debe resolver y bajo qué derecho. Cuál es el juez competente.
Es problemático que conozca un juez civil, por la adhesión a los principios de separación de poderes.
2. Se estaba rediseñando el aparato jurisdiccional administrativo.
3. Dado que la posición del estado puede implicar la identificación de ciertos poderes de predominio del estado
sobre la persona, juzgar con el CC no era una respuesta acertada.

21/3

Principios del derecho administrativo

Llamamos principios a una categoría de normas jurídicas que propenden a la realización de un determinado objetivo,
resultado. No prejuzga precisamente sobre la manera de alcanzar ese objetivo, por lo que los principios tienen una
variedad de mecanismos que propenden a su realización.

Son mandatos de organización de las reglas jurídicas que admiten una aplicación binaria. Los principios son de aplicación
flexible.

Los principios del derecho administrativo son propios de esta área. Expresan valores centrales de la disciplina, que
definen la idiosincrasia, lógica de un determinado ordenamiento. Expresan algo que requiere adhesión.

Por ejemplo, la probidad pública, es un principio que se manifiesta a través de la ley de transparencia, la ley de lobby,
que hace transparente las reuniones de directivos de la administración con el público. También la declaración de
patrimonio e intereses. La probidad marca un objetivo valioso e irriga una serie de instituciones, se manifiesta en
regulaciones concretas.

Los objetivos a los que propenden los principios son valiosos, propenden a determinadas ramas del derecho.

• Problemas de los principios

Son construcciones doctrinarias, lo que choca con el hecho de que el derecho actualmente es formal.
➢ ¿qué es la doctrina? Dado que los principios son construcciones doctrinarias, debemos ver qué es la
doctrina que los crea.
Son expertos del derecho, acá hay un problema de neutralidad del contenido de los principios. Tienen
un déficit democrático, emanan de los juristas, no de instituciones precedidas por la lógica democrática.
La doctrina no es lo suficientemente pluralista. En general ocurre que la doctrina piensa de una manera
muy similar, teniendo un horizonte de ideas y valores que coinciden. El pluralismo, que sería ideal, se
vuelve un problema. Puñado de viejos pitucos. No todo lo llamado principio es realmente valioso.

Por ejemplo, con el principio de seguridad jurídica, que incluye la idea de estabilidad del sistema
jurídico, además del dinamismo. Se conjugan de cara a la seguridad jurídica. Es complicado decir que es
un principio, primero porque armoniza estos conceptos opuestos. La versión clásica de este principio
trata de saber las reglas del juego, hay una tendencia a identificar la seguridad jurídica con estabilidad,
que suele suponer estancamiento de las progresiones jurídicas a las que propende nuestro sistema
democrático. La estabilidad parece querer que la ley actual no sea modificada. Este es un principio
conservador, que ha sido fortalecido por los sectores favorecidos de la academia, y que es problemático.
El derecho genera seguridad jurídica por sí solo, pero la manifestación problemática del principio es el
problema. No todo lo que se presenta como principio es una idea noble.
• Principios básicos del derecho administrativo
Para efectos didácticos vemos 2:
Las dos ideas coinciden entre sí.
1. La administración está volcada al servicio de las personas: idea de servicialidad.
Es un complejo de instituciones que tiende a un fin externo a sí misma: las personas. Es un invento del
derecho para atender a las necesidades reales de las personas. Esta idea artificial da cuenta de una serie de
elementos que reales de la administración.
 ➢ Fin del Estado: Hay una consagración formal de esta idea, en el art 1 CPR. “el estado está al servicio de la
persona humana”. El fin del estado es cumplir el interés general que se identifica con las necesidades de
las personas. El estado actúa y se organiza en aras de esta finalidad de servicio a intereses generales de
la comunidad. La idea de probidad da cuenta de esto, la prevalencia del interés general sobre el
particular, por esto los funcionarios se ven sujetos a la realización de ese fin.
La idea de servicio o la noción de bien común son difíciles de cumplir. Es complicado saber si una norma
las cumple. El carácter principialista de la servicialidad se muestra débil, pero explica muchas cosas,
como la:
➢ Configuración orgánica de la administración: se configura como un conjunto de instituciones, que tienen
distintos estatutos, algunas tienen el estatus de personas jurídicas, otras instituciones no tienen
personalidad jurídica. Esta configuración atiende a dos grandes coordenadas:
a) Especialización funcional: prácticamente todos los servicios públicos del gobierno están funcionando
bajo esta idea. Las superintendencias que controlan un determinado ámbito en el quehacer de los
privados, por ejemplo. Se genera expertiz técnica en una determinada área para servir mejor
intereses puntuales de ese ámbito sectorial.
b) Distribución territorial: de los cuerpos que gestionan el poder público, como las municipalidades,
que son la institución más cercana a las personas. También hay una institucionalidad específica para
las regiones, para satisfacer mejor las necesidades de una comunidad regional, según cómo sea cada
región.
➢ Función pública: se refiere a los estatutos de los funcionarios, para cada categoría de funcionario que
deba satisfacer estas necesidades generales. Acá tiene sentido hablar de probidad.
La idea de impersonalidad del poder es una marca del derecho moderno, el poder no depende de quien lo
posea, la administración debe siempre cumplir el mismo fin, satisfacer el interés público.
2. Idea de subordinación al derecho
➢ Legalidad: se da como requisito de la administración. Esta no solo es un ente instrumental, al servicio de
la gente, sino también es un ente artificial, creación de la ley. La ley como expresión de soberanía
popular, tiene la misión de configurar a la administración, desde una perspectiva orgánica, creando
instituciones, y desde una perspectiva funcional, atribuyéndole tareas.
Orgánicamente el principio de legalidad es una expresión literal de la separación de poderes. Da cuenta
de la subordinación del poder ejecutivo o la administración, respecto de la identificación de las normas
generales y abstractas que son tarea del legislativo. Se da cuenta de la dimensión secundaria de la
administración.
✓ ¿quién es más grande? ¿quién tiene más poder?
La administración es heredera de la monarquía, como en el concepto de monarca que concentra
más poder. Sobreviven rasgos de principios monárquicos, por ejemplo en la potestad
reglamentaria.
➢ Controles: otra forma de expresión de la subordinación. La administración no solo se sujeta a la ley, sino
también a la supervisión por parte de distintas instituciones.
Mecanismos de control:
✓ Ombudsman: defensores del pueblo. Figura que controla mucho más débil que en la actualidad.
Tiene un control más persuasivo. Esta idea se propagó en europa, tenemos algunos acá.
✓ INDH, es administrativa, no depende directamente del gobierno, controla el desempeño del
estado en su conjunto.
✓ Contraloría
✓ Controles internos
✓ Cámara de diputados
✓ Control judicial: no hubo durante el siglo XX. Se tuvo que esperar a la creación del recurso de
protección. A pesar de su corta historia en el caso chileno, es el paradigma comparado de los
controles. Es central en la formación histórica del derecho administrativo.
 Es muy significativo que se pueda enjuiciar a la administración. En los modelos de justicia del
antiguo régimen, el rey es titular de la justicia, por lo que se ve improbable que el rey pueda ser
demandado, él controla el fallo. Con el cambio al instaurar el régimen republicano, y la idea de
que existe el control a la administración, se da un cambio de óptica total. La administración es
casi un sujeto de derecho más.
➢ Derechos de las personas: son muy relevantes para dar cuenta de la posición jurídica de la
administración. Nos referimos sobre todo a los DDFF.
Normalmente los DDFF no son únicamente proclamaciones de derecho internacional, sino que son
operativos a través de regulaciones infraconstitucionales. Se mueven a través de la legalidad para darles
más importancia.
Hay una parte significativa de los DDFF que no puede ser comprimida por la ley.
Lo relevante de esto es la parte que se refiere a la interacción entre poderes del estado y la ley.
La responsabilidad del estado también manifiesta la sumisión.

22/3

Actos administrativos

Actos administrativos producidos por la administración, es decir el poder ejecutivo. Un ejemplo es el indulto. Es un acto
producido por un poder público. Los jueces también producen su acto jurídico, las sentencias. Estas fuentes son fuentes
de poder, no puede haber un poder sin la capacidad de producir actos de poder.

• Poder es imponerse a otro sin derecho de compensación. Se me impone un tributo, y no se me compensa. El

poder público se impone a otros sin derecho a compensación.
• Luego viene una forma de control. Una forma de no vivir bajo una tiranía, es tener controles. Darle a alguien el
poder de imponerse a otro sin compensación es serio, por eso es necesario tener posibilidades de control. Los
controles parecen ser buenos, pero cuando es demasiado fuerte, el órgano que controla sustituye a aquel que
controla.
a) Forma tradicional de control: entregárselo a un tribunal, uno ordinario o constitucional. Estos órganos
controlan, verifican que ese acto administrativo esté de acuerdo a la legalidad o constitucionalidad.
Existe un riesgo de que se haga ese control, que se pueda politizar. Esto porque el ejecutivo es electo
democráticamente, mientras que el PJ y TC no.
Ejemplo: decreto de copago 0. Es un acto político, una forma de mirar a salud, prestaciones públicas, etc. Lo
relevante es que en ese sector, como ejecutivo, se le permite ser político.
En los indultos hay decisión política también.
Lo importante es que los tribunales juzgan legalidad y constitucionalidad. En la constitucionalidad el
contraste se hace con la CPR, si es legalidad, con las leyes. Si quiero echar abajo el acto administrativo,
porque está en desacuerdo con la ley o CPR, debe decirse.
• Acá surge el problema de la creación de fuentes. Surge el de los principios jurídicos.
➢ En derecho civil un principio se construye a partir de las referencias que hacen las normas, por ejemplo,
el conjunto de normas que se refieren a la Buena Fe. Hacíamos un ejercicio de inducción, de muchas
normas particulares, se induce un principio. Entonces, el sistema jurídico admite la vigencia de un
principio, el principio de BF. En este sentido, si hay una norma que diga “no BF”, se trata de una
excepción al principio, no una razón para decir que no existe el principio.
➢ Hay otra forma de entender la idea de principios, la idea de principios constitucionales. Esta es más
peligrosa. El PJ y TC usan la legalidad y constitucionalidad como margen, pero además suman los
principios jurídicos y constitucionales.
Un ejemplo de principio de la CPR es la subsidiariedad. Tiene un sentido católico, se da cuando se
empiezan a eliminar las relaciones estado-iglesia. Esta idea evolucionó tanto que ahora se habla incluso
de eliminarla.
Constitución formal: texto.
 Constitución material: la que se hace con el tiempo a partir de doctrina, textos, etc. Acá está el principio
de subsidiariedad, no en la formal. Aún así se transforma en un estándar de actuaciones administrativas.
¿Cuál es el riesgo de crear principios?
Principio de acuerdo nacional (invento del profe): cada vez que una decisión presidencial genere nivel
fuerte de rechazo debe ser anulada.
Crear principios es algo de lo que se juega la división de poderes. Si quisiera tomarme el poder podría
simplemente crear principios.
El constitucionalismo generó que se quisiese dar fuerza normativa a las constituciones. Que sean y
actúen como normas. Ahora existe un neoconstitucionalismo, en que se usan las CPR para controlar las
normas inferiores. El poder legislativo simplemente concretiza.
➢ Principios estructurales: nos referimos a ellos como grandes ideas que han uniformado el desarrollo del
derecho administrativo. Su rol es demostrar que mediante ellos se expresa la estructura de la
administración. No tienen un rol normativo, sino explicativo, son ideas que reflejan el origen del DA. A
veces coinciden con normas constitucionales, como el principio de legalidad. Si se eliminan los arts 6 y 7
CPR no pasa nada, basta con que haya una constitución para respetarla. La legalidad y la
constitucionalidad seguirían siendo las mismas.
La experiencia común no sería dirigida por una voluntad sino por reglas, a las que el poder público se
sujeta. El principio de legalidad es estructural, no requiere inducción ni estar en la CPR.
También existe el principio de razonabilidad, expresa que el poder público en general se ejerce con una
pretensión de razonabilidad especial, porque las cargas de la administración no tienen derecho a
indemnización. Es polémico.

23/3

Clase de casos

1. Caso en pandemia: decreto de alerta sanitaria

Lo que se buscaba era adoptar medidas sanitarias en la pandemia.
Hay por lo menos dos categorías de actos:
1) Emergencia de salud pública
2) Actos de significado político mayor, como la declaración de estado de excepción.
Las medidas sanitarias son firmadas por el ministro de salud. Hay otros actos, como el estado de catástrofe, que
no le corresponden al ministro de salud. Siempre es competencia del presidente o ministro de interior.
Primer acto: decreto supremo, del presidente.
Otros actos: resoluciones que no son actos del presidente de la república.
El decreto número 4 atribuye competencias a autoridades especiales. Para enfrentar la emergencia, en sus
primeros días, lo primero que hace el gobierno es habilitar autoridades a tomar medidas. En algunos casos
amplía sus facultades.
La técnica de este decreto consiste en empoderar a determinadas autoridades, dotarlas de facultades. Estas
autoridades son siempre de la órbita del ministerio de salud. Subsecretarios, seremi, etc. Habilita a todo el
personal que depende de él.
¿Se faculta a las autoridades?
¿Es normal que un decreto otorgue poder?
Art 7 CPR. Anotar art. Da requisitos para formar parte del estado. Esa regla viene de la batalla de Lircay, por la
situación de inestabilidad.
Art 65 CPR. Anotar art. Inciso 4. Habla de una categoría de ley: de iniciativa exclusiva presidencial. Es materia de
ley e iniciativa exclusiva del presidente, la creación de servicios públicos, y fijarles sus atribuciones.
Estas dos normas dicen que le corresponde a la ley definir las atribuciones de la autoridad.
Volviendo al caso: se invocan disposiciones del código sanitario. Hay disposiciones de este código que habilitan
tomar decisiones excepcionales en circunstancias excepcionales. Esta es la probable justificación contingente y
política de un acto como este. Todavía falta una justificación jurídica.
 El presidente siempre puede delegar facultades que se le conceden por la ley. No puede delegar facultades que
no posee.
Hay una explicación posible: importa simplemente desplazar funciones de una autoridad a otra, una simple
delegación.
En el decreto se delegan firmas, pero eso no tiene mucho que ver. La firma no tiene problemas, porque se
delegó.
➢ Problema principal: la “delegación” del acto. Con cuánto rigor pesa la legalidad. La ley otorga poder,
pero luego vemos que este decreto otorga poder. Lo que se hace es atribuir facultades, y no sabemos si
esto se hace a través de un decreto o se necesita ley.
➢ Una posibilidad es que el decreto solo explicite, solo reitere que el personal de la salud puede hacer tal
cosa.
➢ Art 36 del código sanitario tiene una lógica que se parece a la del estado de excepción. Detrás de esa
regla está atender las necesidades de la población. Dice que se pueden atribuir extraordinariamente
algunas facultades.
➢ El CS es una ley, a diferencia de la CP. Los estados de excepción son explicitados en la CPR, se dice como
afectan la propiedad, limitan el desplazamiento, etc. Se especifica cómo se modifica la frontera de la
legalidad ordinaria. El art 36 del CS no dice nada de eso. Es como un cheque en blanco. Hay una
pregunta constitucional.
Estamos viendo cómo es raro que un acto administrativo genere estas consecuencias que se parecen a las del
estado de excepción que tiene un régimen jurídico más robusto, cuando aún no se constituía. Por otro lado, la
preocupación por la crisis no nos puede paralizar.
2. Caso 2: recurso de protección
Se puede decir que hubo un acto arbitrario, la negativa a decretar una cuarentena total a la región de
Magallanes. Esto es atribuible más a la administración que a la autoridad sanitaria.
Se debe afectar un derecho fundamental y el acto debe ser arbitrario e ilegal.
¿Contrario a la razón?¿La administración tenía una obligación de decretar la cuarentena?
¿Cómo debería irle al recurso? Es una petición muy flexible. Si la lógica fuera formalista, el recurso no se tomaría
en cuenta, pero si fuera una corte que quisiera hacer justicia, sería un resultado diferente.
También hay un problema en que para proteger un derecho fundamental se afecta otro.

28/3

Materias a regular

Imaginemos un conjunto de materias que es necesario regular, derecho de familia, propiedad, etc.

Hay materias que requieren regulación y otras que no. Por ejemplo, que una pareja decida dónde ir de vacaciones no
requiere regulación jurídica. ¿Sería bueno que ese conflicto lo resuelva un juez?

Lo que nos importa son las materias que requieren regulación.

Una vez se tienen, sigue:

• Decisión sobre cómo regular

Puede ser
1) A nivel constitucional: decide el poder constituyente.
2) Nivel legal: decide el poder legislativo.
3) Nivel reglamentario: decide la administración pública.
Enfoquémonos en el caso de los drones, ¿cómo los regulamos? Se debe decidir con qué herramienta regular. La
respuesta básica sería que depende de qué indica cada fuente.
¿cuál es la gracia de regular por ley o reglamento? Qué se gana con regular con cada una
En base a esto decidimos si los drones se regulan por vía legal o reglamentaria. Es un análisis sobre el diseño de
fuentes, cómo diseñamos con qué fuentes vamos a regular, cuales son sus principales características.
➢ Constitución: garantiza estabilidad, requiere de quórums más altos (a veces). Hay constituciones que
tienen el mismo quórum que las leyes, pero por una estabilidad psicológica sí son estables. Por ejemplo,
acá conviene regular las elecciones, se busca que tenga normas claras y se mantengan en el tiempo.
Para los drones, ¿necesitamos estabilidad?
Es lenta.
No solo habilita legislación sino que también prohíbe.
➢ Ley: la ley porta menos estabilidad que la CPR. La ley es más lenta que el reglamento. Tiene validación
democrática.
➢ Reglamento: también tiene menos estabilidad. Lo bueno, es que son más dinámicos, permiten regular
cosas que evolucionan constantemente con el tiempo. Por ejemplo, pueden ser materias enfocadas en
lo local, ecología, tecnología, etc. El problema del reglamento (decisión normativa producida por el
poder ejecutivo), es que es tan dinámico que permite que haya cambios abruptos a un tema. Depende
mucho de cambios unipersonales.
El reglamento es más rápido.
No tiene validación democrática. Sus condiciones deliberativas son menores que en el congreso.
Es el monopolio de la técnica. En las decisiones públicas que se deben tomar los técnicos están en la
administración. Si se debe decidir sobre transporte, van ingenieros, expertos, abogados expertos en
transporte, etc. Esto nunca se discutirá en el poder legislativo. Por esta característica de la técnica, al
reglamento debiese atribuírsele la objetividad.
Teniendo en cuenta la especialidad, el monopolio de la técnica, debiese entregársele a la
administración el diseño, implementación y ejecución de políticas públicas. Para el valor del pasaje se
debe tomar en cuenta muchos factores. Debe ser decidido por la administración pública. Si es decidido
por el legislativo, normalmente se decidirá mal, porque tomará decisiones parciales, desinformadas.
Entonces tenemos que distribuir entre fuentes. Cuestiones morales no se deciden por reglamento, porque
deberían ser permanentes, estables en el tiempo, además de que requieren validación democrática, que el
reglamento no tiene.
Ahora, en la constitución se debe diseñar una forma de dar sentido a las fuentes que vimos recién. Hay dos
formas:
1. Dominio mínimo legal: hay un conjunto de materias que son materias de ley. Las otras materias son
susceptibles de ser de ley. La ley puede regular todo. Lo que no sea materia del dominio mínimo legal puede
ser regulado por reglamento, pero también por ley.
En este modelo los problemas los resuelve el legislador, tiene competencia legal indefinida. Puede regular lo
que quiera.
En este sistema, ¿qué pasa cuando la ley contraviene el reglamento? Prima la ley. La ley incluso no requiere
decir que está derogando un reglamento, simplemente regula.
2. Dominio máximo legal: hay una división fuerte entre ley y reglamento. Hay un conjunto de materias, listado
taxativo de materias, en el art 63 CPR, implica que ahí están todas las materias de ley sobre las que se puede
legislar. Entonces, la regla general, si solo las materias de ley son taxativas, es el reglamento.
Existen 20 numerales que son materia de ley, por lo tanto se dividen las materias de ley y las de reglamento.
¿Puede una ley regular una materia de reglamento? No. Sería inconstitucional.
O son materias de ley o de reglamento, nunca un conjunto.
Los problemas de reglamento los resuelve contraloría.
El órgano que resuelva la disputa de qué materia regula cada poder debe ser uno imparcial. Se resuelve con
sentencias judiciales o dictámenes de contraloría.
(se llama máximo legal porque se define lo máximo que puede hacer la ley)
Qué tipo de modelo de dominio depende de
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Fuentes del derecho administrativo

Ley : auge y caída

Nuestros paradigmas y sistemas se forjan a lo largo del siglo XIX, en que la ley forma un lugar central. Se fortalece la
majestad de la ley, a través de la actividad normativa que busca generar aparatos del estado, y tomar definiciones de
cómo el estado fortalece las libertades. Se trivializa la ley como técnica de normación. La ley organiza al estado, es un
instrumento técnico jurídico que permite crear administración. Cuando comparamos esto con la manera
contemporánea de producir ley se ven claras diferencias. Lo que pasa durante el siglo XX es la trivialización de la ley
como instrumento de gobierno reforzado. Ahora se usa la ley como forma de domesticación de la delincuencia, apoyo a
carabineros, etc.

Se le quita el prestigio que tenía en el siglo XIX, tiene que ver con la proliferación de normas.

El siglo XX entrega otras protecciones, una de ellas es la configuración de un sistema normativo más complejo, integrado
por reglas variadas. Existen normas que buscan domesticar el poder, ordenar su ejercicio a todo nivel.

Hay una idea de jerarquización de las fuentes, de la mano con la relevancia de las constituciones.

El siglo XX también es el siglo del auge del derecho internacional, de la búsqueda de soluciones más allá del estado. En
DI contemporáneo se toman decisiones muy relevantes para el estado, por ejemplo, en materia de derechos humanos.
En materia ambiental, de trabajo, etc. El DI se impone de alguna forma al derecho nacional, y le obliga a tomarlo en
consideración. Junto al sistema nacional jerarquizado, ordenado, tenemos un sistema jurídico mucho más complejo
donde se sitúan estas orientaciones.

• Relación DI y derecho interno

¿dónde situamos a los tratados?
Los tratados a veces fijan normas que tienen distinta jerarquía, reglamentarias o legislativas.
También, en DI se definen principios que necesitan concretarse.
Hay algo que excede las categorías tradicionales de jerarquía.

Fuentes ahora sí:

Constitución

Cuando hablamos de la constitución tenemos que pensar en la historia del valor progresivamente afirmado de la CPR.
García de Enterria, autor de administrativo, acompañó la formación del derecho administrativo español moderno. Tenía
un seminario para la comunidad universitaria a discutir temas. Hizo el libro “la constitución como norma jurídica”, decía
que la CPR es una norma.

Todavía presenta déficit de juridicidad, por ejemplo, en derechos fundamentales.

Art 3 CPR, anotar art. El estado de chile es unitario, de administración descentralizada o desconcentrada en su caso.
Unitario porque tiene un único centro de poder, y su administración es descentralizada o desconcentrada. Son
proclamaciones en las que creemos pero no generan un cambio inmediato.

Se da el problema de fortalecimiento del carácter jurídico de la CPR, pese a que es la “norma superior”

Art 6 CPR anotar art. Los órganos del estado son obligados por la constitución. Este art ha servido mucho para movilizar
un curso sobre la aplicación de la CPR como norma jurídica obligatoria. Entonces, puede ser invocada por los litigantes y
aplicada por los jueces. Este art es el responsable de que una serie de valores constitucionales generalmente son
invocaciones para que el sistema político mueva al derecho, que estos valores jurídicos muevan al derecho. Sirve a
avanzar derechos sociales.
Orientaciones generales

Más allá del valor jurídico, supremacía constitucional, valores, etc. La CPR es relevante para el DA porque existen
principios generales de orientación del estado. Estas orientaciones generales están sobre todo en el capítulo primero, de
bases de la institucionalidad. Vinculan de manera inmediata a la administración, y de manera mediata a través de la
legislación:

- Forma descentralizada: es lo mismo que decir que el estado está al servicio de las personas. Esa regla se
desprende de la forma misma del estado.
✓ Subsidiariedad: es un principio que no se establece por ninguna regla. Se encuentra en la definición de
grupos intermedios, por ejemplo. Se deriva de una serie de normas constitucionales, como la libertad
expresa. El poco compromiso del diseño constitucional del 80. Este principio no excluye soluciones
legislativas que originen instituciones públicas y den soluciones a problemas públicos.
✓ Estado social: debería tender como contrapartida a desafiar esa idea de que los particulares tiene
preferencia en la satisfacción de necesidades colectivas, y admitir que las soluciones pueden provenir
directamente del estado.
Estas son formas distintas de cumplir el servicio a las personas del estado.
- Legalidad (7º)
- Responsabilidad (38): solo alude la responsabilidad, lo que justifica mecanismos de acción penal o sanciones
administrativas o civiles. Es un principio vago.
- Probidad
- Control judicial, art 38 inc 2: encomienda a una LOC la organización básica de la administración pública. Diseña la
forma de las oficinas administrativas, cómo deben crearse, y las características de funcionalidad que deben
satisfacer. En el segundo inciso, habla del reclamo a tribunales que puede hacer cualquier persona lesionada por
la administración, sin perjuicio de dirigirse contra el funcionario directamente.

Vimos la servicialidad, al servicio de la persona humana, y que el estado debe propender al bien común. Entonces el
estado debe traducir sus esfuerzos en mejoramiento de las condiciones existenciales del hombre. Esta regla se
desprende de la forma misma del estado.

La CPR organiza

- Identifica una serie de autoridades que ejercen del poder político, como el poder central: primer ministro,
presidente, etc.
- Forma del estado
a) Regiones, provincias, territorios especiales (pascua y juan fernández)
b) Comuna
Estas reglas se modifican cada cierto tiempo, para adaptarlas. Actualmente se vive la regionalización, a través de
reformas regionalizadoras que modifican la CPR. Hay una regionalización importante. Se han desarrollado
mecanismos de transferencia de competencia, en que el estado central ve que materia le entrega a la región.
- Cuerpos administrativos especiales: muchos de ellos son autónomos, como contraloría, pero algunos no son
autónomos. La CPR se ocupa de eso.
Problema de las admin autónomas: no cumplen el principio democrático. Se quiebra el principio.

La CPR fija límites

Los principales son los DDFF. Sustantivamente, los más significativos son los que derivan de estos derechos. Exigen una
regulación legislativa, pero no siempre es así. Usualmente coinciden con el límite que supone el principio de legalidad
pero no siempre es así. El derecho de reunión se ejerce respetando las disposiciones esenciales de policía, normas
reglamentarias. Esos límites operan de forma más modular.

La CPR fija controles

Son relevantes. Vimos el control judicial del art 38, se debe tener en cuenta la relevancia del TC para la administración,
¿tiene prerrogativa que incida en los actos de la administración?, también la cámara de diputados y contraloría.

Todos estos controles están en la constitución, TC, congreso, CGR, tribunales.

El sistema constitucional ha marcado las características de nuestro derecho administrativo, por ejemplo con el recurso
de protección, como herramienta cotidiana.

Los principios de legalidad, la responsabilidad del estado, los DDFF, han dado una forma particular al DA.

Ley

Noción de ley

1. Función de la ley: normas generales que disciplinan una determinada materia, sin suficiente detalle.
2. Caracterización procedimental: se traduce en una noción técnica jerarquizaca:
3. Valor jerárquico.

La ley es fruto del debate parlamentario, es producida por los colegisladores.

Además ocupa un espacio, derivado de su concepción sustancial y procedimental, en que se le identifica solo por su
valor. Hay leyes que no son parlamentarias, actos con valor de ley:

- Decretos ley: no se pueden definir claramente como mecanismos de creación del derecho.
- Decreto con fuerza de ley: son habilitados por el congreso para racionalizar la elaboración.

La idea de noción identifica a la ley como el texto que se hace cargo de una serie de materias de manera general, fijando
las bases.

Relevancia para el DA

Se demuestra en dos formas:

1. Organización: art 65 inc 4 n2 CPR, son materias de ley e iniciativa exclusiva presidencial la creación de servicios
públicos. Art 7 CPR,
2. Funciones:
1) Potestad pública
2) Límites DDFF

El instrumento de organización del DA más que por la constitución está dado por la ley.

30/3

¿Qué puede significar la idea de que en DP solo puede hacerse lo expresamente permitido?

- Vinculación positiva: solo si hay ley.

- Vinculación negativa: todo salvo lo que la ley prohíba.

Entonces se dirige esto al funcionario, es una regla para la administración pública. Solo se puede hacer lo que se
encuentra habilitado .

¿Cómo esto dialoga con la idea de dominio legal máximo y mínimo?

En Chile tenemos un dominio máximo legal. La juridicidad se construye con leyes y con reglamentos. La regla general es
el reglamento, porque las leyes están taxativamente delimitadas.

La ley no puede invadir el reglamento, ni el reglamento la ley. Tienen más o menos el mismo rango. Cada uno tiene su
grupo de materias.
Aquellos que defienden que el estado sea fuerte, incisivo, que pueda gestionar el negocio público con eficacia y rapidez,
no les parece desagradable este modelo, porque en este el estado produce juridicidad. Si hay una ley sobre un derecho
social, luego está todo un reglamento para poder ejecutar esa ley. No es que tengan competencias especiales, si no se
tiene una competencia específicamente entregada por la ley, no se puede hacer nada. Ante la duda, no poder.

Quienes temen al estado no encuentran este modelo muy agradable, porque el reglamento tiene una capacidad fuerte.
Prefieren que el poder no se suponga, sino que se entregue casi como un tipo penal.

Lo que hay detrás de la discusión de las fuentes del DA es una pregunta sobre cuán incidente puede ser la propia
administración.

• Las leyes han evolucionado, actualmente hay muchas más leyes finalistas, que establecen fines. “calidad”. Quien
define la calidad, ¿sería el legislador, administración, CPR? Puede que sea una combinación.

La idea de que el DP haga solo lo permitido ha cambiado. La administración hoy en día implementa reglas, decide
materias nuevas, por lo que suponer que no debe moverse si no existe una regla legal expresa, ya no aplica.

La CPR del 25 tenía dominio mínimo legal. Luego, el art 20 permite conservar el dominio legal máximo, pero ampliando
de manera extensa el ámbito de la ley. Se establecen características copulativas para la ley. Esto es en la constitución
formal. en la material se dio el privilegio a la vinculación positiva de la ley. En resumen la administración no puede hacer
nada sin una ley. A pesar que la regla formal era la otra, la construcción material que se hizo fue orientada al privilegio
de la ley en su versión de vinculación positiva. La administración no tiene poder de construir ley.

En el dominio mínimo legal, se da una situación cooperativa. El reglamento tiene completas facultades. En el máximo
legal, es diferente, se debe apegar a sus funciones. Son dos formas de distribuir fuentes que tienen muchas
consecuencias prácticas. Traban a dos poderes o los orientan en la misma línea.

• En pandemia se pedía aumento de restricciones. Dos órganos de la administración peleaban por competencias.
Se usó el código sanitario. Al comienzo todas las restricciones de derechos, se hizo con competencias de la
codificación sanitaria. Antes de declarar estado de excepción constitucional.
• Caso de esta semana, contraloría: contraloría usa un criterio de afectación de derechos fundamentales. Dice que
había estado de excepción. Este criterio operativiza la entrega de competencias a unos o a otros. El dictamen
cree que la manera de resolver la competencia es la afectación de garantías constitucionales. ¿es posible ver
varias formas en que la actividad administrativa no afecta derechos fundamentales?
¿Cómo es posible pensar la actividad estatal si no es como limitadora?
Esto muestra qué es actividad que sigue la línea cultural de los mismos humanos. A veces la administración
actúa en incerteza. No se le permite al estado decir que actúa en condiciones de incerteza, pero en este caso
vimos que es sensato.
Uno de los grandes hitos de la pandemia es la falta de operatividad de un criterio como la afectación de DDHH.
• Caso CS: trata de una acción impugnatoria a un dictamen de CGR. Lo impugna la municipalidad. El tema es un
impuesto cobrado a una empresa. (hay un acto administrativo,) La municipalidad cobró un impuesto a una
compañía, una patente, contraloría dijo que había que devolver la plata. Luego CS dijo que no. No se cumplían
los 3 requisitos de la contraloría, respecto a la producción, se dedicaba a comprar inmuebles. Por eso se dijo que
el hecho de que compre para sí no constituye un hecho gravado, que es cuando hay negocios. Para vender dice
que no calza ahí.
Luego llega a la CS. Dice que la contraloría debe inclinarse a la jurisprudencia de tribunales. Si la empresa
compra se debe gravar. Los actos administrativos deben inclinarse ante la jurisprudencia de la CS.
4/4

Reserva legal en CPR, ver en ucursos.

La parte de arriba es la capacidad normativa del legislativo, la de abajo del legislativo.

Cambios en las constituciones de chile

- La CPR del 80 reconoce dos tipos de reglamento:

1) De ejecución: está en “la facultad de dictar reglamentos que crea convenientes para la ejecución de las
leyes.”
2) Autónomo: está en “todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal”.
Hay dos formas de entender el reglamento autónomo:
a) Verlo como reglamento desligado de la legislación. Hay quienes lo ven solo como esto, que se refieren a
cosas que no pueden ser nunca reconducidas a una ley. Quienes lo ven así creen que casi no existen los
reglamentos autónomos.
b) Verlo como reglamento que regula materias que no son de ley. Esta visión no es como la anterior. El
texto de la CPR 80 dice que hay regulación en toda materia que no es de ley, toda regulación que
específica cosas, que le da eficiencia a una ley, todo eso no es otra cosa que reglamentación autónoma,
que esta fuera del art 63 n20 CPR. Se entrega poder para ejecutar leyes y regular partes no descritas en
ellas. Según esta visión hay muchos reglamentos autónomos. Esto le da sentido al dominio máximo
legal.
- La comisión de expertos conserva la reserva legal, el dominio máximo legal, que también está en la CPR 80, pero
elimina el reglamento autónomo.
- La del 80 reduce el campo de la legislación y amplía la reglamentación, el presidente tiene un rol mucho más
intenso.
- En la convención se repite el dominio mínimo legal de la CPR 25. Esto implica un sistema parlamentarista. La ley
puede hacer todo, se le establece únicamente un mínimo en el que el reglamento no puede intervenir, pero la
ley puede intervenir en todo. La diferencia entre ambas sería que en la del 25 no se resuelve qué pasa cuando
ley y reglamento colisionan.
Los riesgos de la formulación de la CPR 25 son:
a) No resuelve la situación en que la ley y el reglamento colisionen. Esto porque la propuesta de CPR 25 solo
concibe al reglamento como de ejecución, que sirve a la ley. Entonces, no pueden colisionar porque el
reglamento sirve a ejecutar a la ley.
b) Entonces, qué problema operativo puede tener? Ante una necesidad el estado debe estar paralizado hasta
que el legislativo decida legislar. El reglamento no puede regular algo nuevo. Es un sistema paralizado hasta
que haya legislación.
- El problema operativo de la CPR 80 es que puede haber colisiones. Buena parte de los avances que trataron de
hacerse por la vía reglamentaria fueron detenidos por un sector que creía que eso era materia de ley, no de
reglamento. Este sistema es uno trabado, cada uno se mueve en su sector, y además no son sectores claros.
Nunca se sabe realmente cuanto es bases de un sistema o regulación de detalles sobre el sistema.
Otro problema de la CPR 80: fue pensada en términos mucho más presidenciales, miraba la del 25 como un
espacio de vulgarización de la ley. Se buscaba dar al presidente la eficacia de resolver problemas nuevos. El uso
de la CPR 80 la hizo girar, muchas cosas negativas se construyeron en cómo se hizo operativa, burlando el
dominio máximo legal a tal punto de que el reglamento casi no existía pese a ser la regla general. El n20 le da un
predominio a la legislación como si fuese un dominio mínimo legal, haciendo que toda regulación pueda ser
objetada, mostrando que aquello que se reguló no es materia de reglamento.
¿Cómo se resuelve esto? La convención responde a esto, diciendo que se resuelven los conflictos de manera que
la ley prima sobre el reglamento, el mismo legislador resuelve el problema de colisión.
 En la CPR 25 puede estar el problema judicial de que realmente el reglamento sea de ejecución o se haya
querido regular. Si se quiso regular, el reglamento es inconstitucional, por ende, nulo. Hay judicialización, los
jueces resuelven un problema.
En la CPR 80 hay más judicialización. En la convención hay menos, porque en caso de colisión prima la ley, se
pregunta al reglamento si quiso regular o ejecutar la ley, si quiso regular yendo en contra de la ley, es nulo. En la
comisión de expertos hay mucha más judicialización, toma todos los problemas de las CPR anteriores, del 80 e
incluso del 25.
- El problema de esa propuesta de expertos: toman el dominio máximo legal y al mismo tiempo sacan al
reglamento autónomo. Entonces, aquellas materias que no están en el catálogo, ¿por qué fuente pueden ser
reguladas? En la CPR 25 por la ley, en la del 80 por reglamento autónomo, en la convención por ambos, pero en
la comisión no pueden ser regulados por ninguno. Las materias que no están en el listado no pueden ser
materias a regular por ningún medio.
- ¿Qué sistema podría ser más eficaz?

5/4

Estamos viendo la faz normativa de dos poderes públicos, el legislativo y ejecutivo.

En la pirámide tenemos de arriba abajo: CPR, ley y reglamento autónomo en el mismo nivel. Luego, en el nivel de abajo
estaría el reglamento de ejecución (es jerárquicamente inferior porque ejecuta lo que está arriba). Luego el acto
administrativo particular en la base, que es la decisión administrativa dirigida a una persona. La particularización de una
decisión general.

Un acto administrativo es un documento con número en la parte superior derecha. Tiene la parte de los vistos,
considerando, y resuelvo. Son actos de poder que se comunican a la ciudadanía. De lo que he visto emana lo que voy a
hacer luego. En los vistos están las leyes que dan la facultad de hacer tal cosa, la ley que le da competencia a esa
persona, la descripción de la facultad (supuestos de hecho y de derecho), el procedimiento. En la parte considerativa
está el razonamiento (el dia x se recibió la denuncia de x que dice que pasa x), testimonios o informes, la subsunción de
las normas anteriores, etc. Por esa razón, resuelvo. Llevamos la norma general a una decisión particular.

El acto administrativo general del reglamento, y el acto administrativo particular emanan de la misma administración
pública. Se podría decir que son iguales jerarquías. Entonces, ¿podría la administración en el acto administrativo
particular desconocer el general? Pueden incluso ser emitidas por la misma persona.

- Por eso hablamos de la inderogabilidad singular del reglamento. A pesar de provenir de la misma autoridad un
acto administrativo no puede derogar un reglamento pese a tener la misma jerarquía. Su función es
particularizar la regla general, no tomar una decisión regulatoria sobre ella.

El reglamento se mueve constantemente entre regular lo que la ley no reguló y ejecutar lo que la ley reguló. Por eso es
difícil distinguir entre reglamento autónomo y de ejecución.

- Ley 21.020: tenencia responsable de mascotas y animales de compañía. El título III art 4 hace referencia a un
reglamento: “mediante un reglamento dictado a través de… se establecerá la forma y condiciones en que se
aplicarán las normas sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía… dicho reglamento
determinará las normas que permitirán calificar a ciertos especímenes como potencialmente peligrosos”
El reglamento de esto es el decreto 1007. El considerando número 6 de ese reglamento es relevante, porque acá
se demuestran disposiciones de reglamento autónomo y de ejecución, se señala que se tiene la competencia
para las dos cosas. Lo que se hace es regular lo que la ley no reguló y en algunos casos ejecutar una competencia
legal.
Luego el decreto tiene definiciones. Por ejemplo, en casos de drogas los reglamentos definen qué drogas se
penan.
 En el art 4 inc 2 del reglamento, ¿hay ejecución o reglamento autónomo?

¿Por qué es relevante si algo es propio de la ejecución o de reglamento autónomo?

- Porque la ley puede derogar reglamento de ejecución pero no autónomo. Una ley podría interpretar que las
bases de algo son x cosa en x momento y x cosa en otro x momento.
- ¿Por qué desde la perspectiva de control es importante diferenciarlos? el reglamento de ejecución está siempre
controlado por la ley. El reglamento autónomo no la tiene como parámetro de control, porque regula las cosas
que la ley no regula. Se comporta como un compartimiento separado, tal como en la pirámide. El reglamento
autónomo no tiene control de legalidad. Sería una contradicción.
Habrá una parte importante en que lo regulado por el reglamento sí sea contrastado por la ley, pero también
hay lugares donde la ley no entregó un parámetro legal. En esa regulación ex novo no hay parámetro legal.
Igualmente tiene la CPR arriba, no puede ser un reglamento inconstitucional.
La determinación de si se trata de reglamento autónomo o de ejecución, es importante en términos de control.
En un caso admite control de legalidad y en el otro no.

6/4

La expropiación como forma de privación del dominio solo puede hacerse en virtud de una ley.

- Acciones para impugnar actos administrativos.

a) TC. Art 93 n16 CPR. Anotar art.
1) requerimiento de inconstitucionalidad: Es una impugnación cuyo objeto es anular un acto administrativo.
b) Tribunales de justicia:
Tienen varias formas de impugnación.
1) Recurso de protección: anula. En la pandemia hubo muchos dirigidos en contra de medidas de actos
administrativos. El objetivo de este recurso es impugnar un acto de la administración.
2) Recurso de amparo económico
3) Nulidad de derecho público: es otra forma de impugnación. Art 7 CPR.
4) Contenciosos administrativos especiales: hay cientos de leyes que regulan determinado sector. Ha
habido proyectos para unificarlos. Buscan impugnar un acto administrativo.

El caso de hoy es un requerimiento de inconstitucionalidad.

Un grupo de senadores impugna un DS, que era un reglamento de ejecución de una ley de urbanismo. El reglamento es
una ordenanza general de urbanismo y construcciones. Es un reglamento especial, OGUC. Esta ordenanza se relaciona
con la ley general de urbanismo y construcciones, LGUC. Es una ley que restringe fuertemente la propiedad. Afecta el ius
edificandi, derecho a edificar.

• Cuando se tiene un predio y se quiere urbanizar se debe ceder hasta un 44% de la propiedad completa. El
urbanizador debe ceder. Lugares para hacer calles, plazas, etc. Esto es en predios dentro de la zona urbana. En
predios rústicos no se puede urbanizar. Se puede lotear, dividir en la unidad mínima de media hectárea,
conservando el uso agrícola de la tierra. No se puede usar para crear una concentración de casas, por ejemplo.
Se pueden construir excepcionalmente establos, casas de quienes cuidan el lugar, etc.
Recordar que al urbanizar aumenta el valor del lugar, la plusvalía.
¿Quién se queda con esa plusvalía?
• Entonces el derecho urbanístico es el que más reta la propiedad privada.

Argumentos requirentes:

• Los requirentes hablan del art 19 n24 CPR, porque se estaría privando de la propiedad, lo cual solo se puede
hacer a través de la ley. Es materia propia del dominio legal, porque es una ley expropiatoria y el art establece
unos casos de reserva legal, sobre la forma de usar y gozar de la propiedad.
 • La contraloría dice que el reglamento solo ejecuta la ley, es una mera aplicación. Cumple una función social, en
que se basa todo el derecho urbanístico, la función social de la propiedad. La propiedad obliga. Ser dueño de
algo no es solo monopolio, sino que se generan deberes. Hay zonas zonificadas, por ejemplo en que no se
permite construcción en una zona E, mientras que en una zona A sí.
• El presidente habla del aspecto social del dominio. Si me hago dueño de la plusvalía, tengo la carga de ceder. La
causa de esa plusvalía es razonable que sea una cesión acompañada de una carga social.
• El art 19 n26 limita la afectación de derechos constitucionales en su esencia. Entonces, ¿Cuánto en este
supuesto la ley afectaría la norma constitucional en su esencia?

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Ayer vimos introducción al tema, de las variables relevantes.

• Quién debe hacerse cargo de la diversidad de instituciones administrativas

La principal institución administrativa chilena es el presidente de la república. Art 24 CPR. Le corresponde la
administración del estado. Dice que el presidente es la administración del estado. Toda la administración es de
él. El presidente gobierna y administra el estado con muchas otras instituciones.
El gobierno hace la política y la administración la implementa.
✓ Gobierno: ministros, y demás órganos de política.
✓ Administración: compuesta de una serie de instituciones diversas. Lo llamaremos servicios públicos.
Tales como el registro civil, servicio de impuestos internos, red de salud pública o servicios de salud.
El SII es descentralizado. El registro civil también. Los servicios de salud también.
Gendarmería es un servicio penitenciario chileno, no tiene personalidad jurídica. Es una oficina de un
ministerio.
La expresión servicio público denota sus funciones. El conjunto de la administración del estado cuenta
con una o varias atribuciones de personalidad jurídica.
✓ Personas públicas: las instituciones colectivas pueden ser de facto, quiere decir que cuenten con algún
tipo de medios, humanos, materiales, etc. Cuando el derecho se apodera de las instituciones lo hace a
través de la figura de la personalidad. Esto es un gran avance. Supone reconocer a instituciones que
pseen el monopolio de la fuerza de una estructura jurídica, de límites dados por el derecho. Esta idea
se aplica al derecho público y se respalda en textos normativos.
El CC menciona:
1) Nación
2) Fisco
3) Municipalidades, etc.
4) Establecimientos costeados con fondos del erario
El CC resuelve un problema planteado anteriormente, de manera rápida e inteligente. Tienen razón de
ser en la medida que se entiendan como una persona jurídica o que se entiendan como un derivado de
la persona jurídica.
Pensemos en el estado o fisco, luego hay una serie de entes territoriales que son las municipalidades, y
las regiones. Luego, también hay una serie de instituciones que son entes sectoriales, entre los que
está el SII, SRCEI.
El fisco es una persona jurídica residual. Cubre a todas las manifestaciones de personas que no caben
en las categorías siguientes. Todos los servicios dependen directamente del gobierno, como por
ejemplo, gendarmería es parte del estado.
✓ La teoría del órgano tiene una singularidad, porque da cuenta del reconocimiento de determinados
individuos a los que el derecho asigna cierta cualidad para vincular a una persona jurídica. El presidente
 tiene cualidades suficientes para que sus actos formales cuenten como actos del estado. Los decretos
del presidente no son únicamente operaciones políticas, sino que son actos del estado.
✓ Lo relevante en la administración del estado son las personas y los órganos. Hay distintos tipos de
órganos. Normalmente la configuración es sencilla. Por ejemplo, la municipalidad, es sencilla, y tiene
un órgano central, el alcalde. Prácticamente todo el poder de la municipalidad recae en el alcalde. Se
concentra el poder en manos del jefe superior.
Así como el ámbito municipal tiene órganos subalternos, el gobierno también.
✓ La ley identifica cuáles son los órganos. Cuando la ley radica poder en un órgano subalterno, lo que
hace es desconcentrar ese poder. A diferencia de la descentralización, que se da por crear personas
jurídicas diferentes, la desconcentración implica radicar poder para efectos de gestión en autoridades
subalternas.
✓ Cuando hablamos de órganos, pensemos principalmente en el presidente de la república. El presidente
también opera como una oficina diferenciada del resto del gobierno, hay algo que podríamos llamar la
presidencia. Una realidad institucional que implica personal, como secretario, jefe de gabinete,
recursos, etc. En torno a esto se generan instituciones, que a su vez tienen un conjunto de instituciones
y autoridades subalternas. Cada una de las unidades administrativas, se puede llamar también
organismo. Por ejemplo, el art 7 CPR, dice que los órganos del estado actúan válidamente previa
investidura de … esta expresión no está pensada en un sentido técnico. Está pensada más bien en el
sentido de incluso la presidencia, cualquier otra institución materializada en la prática. Esto quiere
decir que también hay un problema con el uso del lenguaje con que se construyen las categorías
administrativas.
Se debe identificar tres categorías centrales:
1) Competencia: esta relación está pensada en torno a cada órgano del estado. Es la medida de la
potestad que corresponde a cada institución administrativa, pareciera orientarse a identificar
cuánto poder tiene cada institución y los órganos que la componen.
En general se radica en el jerarca máximo.
1.1 está la desconcentración, que no es efectuada por ley.
1.2 Delegación: se habilita a un funcionario del organismo a ejercer su determinada competencia.
Produce un efecto parecido al de la desconcentración, un funcionario pasa a verse habilitado.

2) Relaciones con centro: relaciones que se establecen entre distintas instituciones. Al interior de
cada persona jurídica pública rige el principio de jerarquía. Esto denota una relación de
dependencia entre órganos subalternos con su jefe. También supone un conjunto de poderes o
atributos respecto de los subalternos.
Estos atributos son que normalmente el jefe tiene un poder de mando, puede impartir orden a
través de órdenes generales o personales. Las instrucciones genéricas se llaman circulares.
Junto con el poder de mando hay un poder disciplinario: mantener el orden en la organización a
través de medidas como el procedimiento sumario. Esto tiene su residencia a propósito de la
jerarquización.
También de revisión o control: se ejerce de manera permanente. El jefe también puede recibir
recursos jerárquicos para la revisión de sus subalternos.
Y finalmente de contiendas: el poder de resolverlas, opera en instituciones complejas, donde hay
distintas autoridades bajo una cabeza común. El jefe tiene la última palabra.

✓ Supervigilancia y tutela administrativa: respecto de la administración descentralizada. El presidente

ejerce supervigilancia respecto de toda la administración descentralizada. Probablemente con el único
límite de las autonomías constitucionales. En ese sentido pensamos en la contraloría, que controla al
presidente por lo que no puede estar en su control. También podemos pensar en las municipalidades,
son poderes locales, este ámbito decisional de la comunidad es permeable.
 La idea de supervigilancia y tutela es menos específica que la de jerarquía. La supervigilancia está menos
caracterizada. No llega al extremo de borrar toda responsabilidad del presidente de la república.
La supervigilancia supone dos cosas: en función de lo que determine la ley específica hay poderes
respecto de personal, y respecto de actos. Las condiciones de nominación suelen ser diferentes de las
condiciones de remoción. La supervigilancia no supone libre remoción. Es más inusual que haya
controles respecto a los actos.

13/4

Vamos a ver lo que realmente es el derecho administrativo.

Es el derecho preocupado de la ejecución. De que lo querido por reglas sustantivas se haga realidad.

El estado social se hace cargo de la facticidad. El estado liberal es un estado al que le basta decir que las personas son
libres. Le preocupa la limitación del estado, le preocupa el poder absoluto y los DDFF. El paso del estado liberal al social
es superar un estado pasivo, que se contentaba con colocar las libertades en una carta y luego hacer que el mundo siga.
El estado social asume un rol activo. No se contenta con la facticidad, sino que quiere cambiarla, quiere tener
instrumentos para cambiarla. Es un estado profundamente administrativo.

El derecho administrativo es el derecho preocupado del cambio en la facticidad. El art 3 de la constitución italiana dice
que el estado tendrá que superar esos obstáculos que en el hecho o los hechos genera en las personas. Los obstáculos
que los hechos generan en las personas. Es una regla que cambia la forma de ver el derecho. Esta regla reconoce la
fragilidad del ordenamiento jurídico. Este art fue traído a chile en las modificaciones de 1971.

En derecho administrativo se hace la desigualdad, a través de reglas sencillas, como no fiscalizar. Los administrativistas
intervienen en las reglas constitucionales, porque están preocupados de la materialización de las reglas. Ya saben los
problemas de operativizar reglas.

Estamos hablando de organización administrativa, cómo construimos un estado. Trata de organizar personas.

Para Valentín Letelier el estado es una agrupación de humanos que toman el poder y proveen a las demás personas de
servicios.

¿Por qué tenemos que respetar las reglas? Porque el estado nos presta servicios públicos. Cuando deje de prestarnos
servicios públicos, ese día no debemos obedecerle. El marco de obediencia no es de validez Kelseniana, solo si el estado
presta servicios públicos se le debe obediencia.

• Qué se debe hacer para construir un estado

1) Personificar: construir unidades a las cuales les atribuimos poderes. A esa unidad se le da competencia,
poderes, dinero, etc. Al crear un estado se crean unidades, se personifica. Grupos de personas son una
unidad.
Se crea una persona jurídica y se le entregan competencias. Al crear el estado se crea una persona jurídica
general, el fisco de Chile. Es la persona jurídica que representa patrimonialmente a todo el estado de chile.
También se crean otras personas jurídicas, a través de la ley.
Si me caigo en la entrada del ejército, a quién demando. Al órgano administrativo correspondiente, que
sería la persona jurídica correspondiente, mirando la ley, para ver si se le da personalidad jurídica al ejército
o no.
✓ Lo primero que se debe hacer es ver si el órgano que comete la negligencia es una persona jurídica. Ver
si está personificado. Si lo está, tiene persona jurídica y patrimonio propio. Eso se ve en la ley orgánica
que crea el órgano. En materia de fuerzas armadas nos daríamos cuenta que ninguna norma dice que el
ejército tiene personalidad jurídica. Esto significa que debería demandar al fisco de chile.
✓ Si esto sucediera en la facultad de derecho de la chile, se ve la norma específica que crea la universidad
y le asigna personalidad jurídica. En ese caso, si tiene personalidad jurídica se demanda la persona
jurídica.
 ✓ Crear estado es crear personas jurídicas.
El estado es una unidad de orden y acción, por lo que existe solo en cuanto a organización. La creación del
estado es organización administrativa. Esto sale en la sentencia de hoy. Página 18.

• Caso
Se impugna la constitucionalidad de una ley, la ley que crea el ministerio del deporte.
Descentralizar es quitar el centro, sacar del centro. Se saca de un único centro de imputación creando otro
centro de imputación. Al crear una municipalidad se crea un centro de imputación.
En el caso se estaba creando el ministerio del deporte.
El presidente discrepa con el requerimiento. El mismo art 63 contiene las bases de los procedimientos
administrativos, es una enumeración orientada a mostrar que solo la regulación de bases es propio de la
legislación, lo demás es materia de reglamentación.

18/4

La administración nacional

Conjunto de instituciones que ejercen sus funciones.

• Distinciones importantes:
1) Ministerios y servicios públicos:
➢ Noción de ministerio: art 22 LOCBGAE. Órganos superiores de colaboración del presidente de la
república en las funciones del gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales
corresponden a campos específico de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Excepcionalmente la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso anterior a
servicios públicos.
Art 28:anotar.
El ministerio formula la política, los servicios públicos la ejecutan.
Las alteraciones que permiten a la esfera gubernamental entregar “ayuda” se logra a través de
programas predefinidos por leyes de presupuesto.
También tenemos instituciones ministeriales que se dedican directamente a hacer cosas, por
ejemplo el MOP. Gestiona directamente cosas, no solo crea políticas. No tiene una cartera propia,
construye para otros, como servicios de salud, por ejemplo.
Entonces la distinción tiene excepciones.
➢ De la distinción del art 22 y 28 sacamos varias distinciones:
a) Ámbitos distintos: Hay dos esferas, una propia del gobierno y otra administrativa.
b) Tipo de gestión: son distintas, una es partisana o partidista y otra es objetiva, ejecuta
simplemente.
c) Duración: los gobiernos duran poco. Los ministerios son permanentes. El estatuto de las
instituciones administrativas se diferencia radicalmente. Los ministerios en el centro del poder
cambian, el resto está pensado para permanecer en el tiempo.
d) Designación: confianza política vs rigor técnico: a las autoridades ministeriales más prominentes
como ministros o subsecretarios, son cargos de exclusiva confianza política, los jefes de servicio
deben ser designados a través de un sistema de alta dirección pública (ADP, ley 19.882). New
public management.
Hay un consejo de dirección pública, que le encarga a empresas que se dedican a identificar
buenos curriculims, a partir de eso se arma una terna, nómina de 3 o 5 personas. La autoridad
 encargada la propone al presidente de la república, que tiene una elección libre pero acotada.
Esto para los jefes de servicio.
El consejo de alta dirección pública da las características que necesita del perfil.
Lo importante es que se proyecta en este sentido la distinción entre gobierno y administración,
el gobierno como máquina que diseña políticas públicas, y la administración como institución
permanente.
No se puede decir que el reino de la política vs el reino del derecho se sobreponen.
• Gobierno
Tiene 4 tipos de autoridades:
1. Presidente de la república: primera autoridad administrativa del estado. Es el primer funcionario público del
estado, pero el derecho administrativo se ocupa poco sobre él. Se trata mejor en derecho constitucional.
Art 24 inc 1 y 2 CPR. Anotar. Es una autoridad al mismo tiempo policial, porque se encarga del orden público,
y de la seguridad del exterior de la república haciéndole una autoridad militar. También alude a funciones
administrativas clásicas.
2. Ministros de estado: se definen en CPR y otra en la LOCBGAE. Art 33 inc 1 y 23 inc 1 respectivamente. Son
colaboradores directos e inmediatos del presidente de la república. Tendrán responsabilidad de la
conducción de sus respectivos ministerios. Se da cuenta de la cercanía que tienen con el presidente. La ley
de bases habla de responsabilidad, tendrá responsabilidad en la conducción, es una formula blanda.
Relevancia política: El art 37 CPR dice que los ministros pueden ir cuando quieran al congreso, pueden
participar en las sesiones con derecho a voz y deben ser escuchados antes de cualquier persona.
El ministro es un interlocutor del gobierno con el congreso, está expuesto a conversaciones inmediatas.
➢ Nos preguntamos si son funcionarios públicos o no: tienen un tratamiento administrativo muy
similar. Solo hay un aspecto importante para la distinción, tiene que ver con responsabilidad
administrativa. A un ministro de estado no se le puede hacer un sumario.
En este sentido vemos la acusación constitucional, una sanción muy severa porque castiga con el
ostracismo político.
También está la responsabilidad civil, art 36.
3. Subsecretarios: LOCBGAE art 24 anotar.
Son órganos del ministerio colaboradores directos e inmediatos de los ministros, encargados de coordinar la
acción de los órganos, etc.
DL 1028.
El subsecretario es una alta autoridad del estado, que tiene a su cargo la gestión operativa del ministerio,
incluida la coordinación con los servicios públicos sectoriales.
Los términos legales transcritos no traslucen una concepción muy jurídica de su misión. Dejan planeado la
pregunta sobre quien es el jefe de servicio del ministerio.
El subsecretario es el segundo a bordo del ministerio, por su alta responsabilidad también es de confianza
del presidente de la república.
La ley lo denomina colaborador del ministro, pero no es nombrado por él, no requiere su confianza. Se
pueden llevar mal.
4. Seremis: LOCBGAE art 26 anotar.
Los ministerios se desconcentran territorialmente mediante secretarias regionales ministeriales, las que
estarán a cargo de un secretario regional ministerial.
El seremi es una antena regional del ministerio, con tareas más o menos significativas.
• Noción de servicio público
Órganos administratovos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.
LOCBGAE art 28. Anotar art. Tienen una misión permanente.
La ley podrá excepcionalmente crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del
presidente de la república.
 Es una idea abstracta. Evoca cualquier unidad administrativa del estado encargada de una misión que implique
la satisfacción de necesidades públicas.
➢ Relevancia de la noción: se da en 3 campos:
1) Relevancia funcional: primero servicio público es un tipo de actividad administrativa consistente
en atender directamente las necesidades del público.
Tiene una función policial, y otra de servicio público. Una limita la libertad y otra la amplía a
través de prestaciones. Por un lado la administración vigila y por otro es un hospital. También
tiene una función de fomento, regulación, sanción, etc.
La doctrina francesa imaginó unas leyes del servicio público que marcan la modalidad de la
prestación: continuidad, adaptación, o mutabilidad (y algunos agregarían otras más como
igualdad o universalidad)
2) Relevancia orgánica: por metonimia, toda institución administrativa encargada de misiones de
servicio público o sujeta a su régimen se denomina servicio público.
3) Relevancia sistémica: era el criterio general o fundamental del derecho administrativo que
explicaba las singularidades más profundas. En este aspecto la teoría ha decaído, hay muchos
regímenes de servicio público, y la actividad misma. Ahora la noción de servicio público no evoca
una única solución. Además la función ha cambiado mucho.
• Organización del servicio
No tienen un único régimen orgánico. Son centralizados o descentralizados.
a) Art 29
Hay algunos con personalidad y patrimonio propio, que no dependen del estado, son descentralizados.
b) Art 33: los servicios se pueden desconcentrar.
• Tipos de servicios públicos
1) Servicios prestacionales: aquellos que mejor encarnan la lógica del servicio público. Son sobre todo los
servicios de salud de los hospitales, servicios locales de educación, seguridad social como fonasa, etc.
2) Servicios con misiones impersonales: tareas no destinadas a atender inemdiatamente las necesidades de las
personas. Por ejemplo, el SII.
3) Servicios regulatorios: son expresivos del llamado estado regulador, una concesión particular de las misiones
del estado luego del desmantelamiento del estado bienestar. Por ejemplo, subsecretaría de
telecomunicaciones, etc.
En derecho comparado se espera que estos servicios obedezcan a un modelo particular, la idea de agencia
independiente. Independencia del gobierno, autonomía respecto de la política. La concepción política
subyacente es la idea de que el estado no se meta directamente a interferir en los ámbitos y negocios de
empresas de electricidad, agua, etc. De manera que la institución funcione con prescindencia de actos
políticos.
4) Empresas del estado: son servicios públicos, hay de varios tipos y funciones. Por ejemplo, EFE. Es una
empresa de transporte, otorga prestaciones directas. Correos también, y así.

19/4

Administración nacional: instituciones particulares

• Empresas del estado

✓ Noción general: en términos generales es un organismo público que desarrolla actividades
empresariales. El estado crea un organismo y lo habilita para hacerse cargo de un determinado ámbito
de negocios. Órganos de tipo comercial, participan de actividades extractivas, industriales, etc.
✓ Lo que define a la empresa pública es la misión que cumple. Participa en la cadena de comercio: extraer
minerales, construir barcos, aviones, transportar mercaderías o personas, etc. Por su intermedio, el
estado interviene abiertamente en el comercio. Este entendimiento es más económico que jurídico, y
prescinde de consideraciones orgánicas más o menos importantes.
✓ Las municipalidades ni las regiones han podido hacer negocios, a diferencia de las empresas del estado.
✓ Hay diversas empresas del estado. Las podemos agrupar en 3 categorías:
1) Funciones de interés común o servicio público: EFE, correos.
2) Funciones menos claras: administración de riquezas nacionales, Codelco, ENAP. No participan
directamente satisfaciendo necesidades de la gente.
3) Razones estratégicas: FAMAE, ENAER.
✓ Régimen jurídico:
Art 19 n21 CPR. Anotar art. Tiene una restricción más formal. El estado puede desarrollar o participar en
actividades de este tipo solo si una LQC lo permite.
Las empresas estatales no pueden gozar de privilegios frente a empresas privadas salvo si la misma LQC
lo autoriza.
Ley 18.971, de amparo económico, es lo único que la dictadura deja sobre un proyecto de interpretación
del art 19 n21.
Es posible leerlo con una perspectiva restrictiva. También es coincidente con una orientación importante
tendiente al desmantelamiento del estado bienestar. A finales de los 80 la empresa pública empieza a
desaparecer.
Preocupación por:
1) Asfixia al sector privado.
2) Competencia desleal. Fondos presupuestarios siempre disponibles para salvar la gestión. Ejemplo:
editorial jurídica.
3) Motivos de libre competencia.
En los años 70 había mucha más empresa pública que hoy.
✓ La regla constitucional establece un criterio formal: LQC. Esta exigencia da cuenta de un requisito formal
que no es inusual en el diseño corporativo de las empresas o sociedades anónimas. Se exige tanto para
la autorización del estado para participar o desarrollar actividades económicas como para las
singularidades de su régimen jurídico.
Un ejemplo de estas singularidades puede ser en empresas portuarias.
La idea de desarrollar o participar en una actividad empresarial sugiere la existencia de estas dos
especies de empresas: las empresas públicas creadas por ley y las sociedades de estado. Un ejemplo de
esto es el diario la nación, del que fue dueño el estado. Era un diario de origen privado. El estado
compra acciones, y luego a la nación no le va bien, por lo que sus acciones estaban repartidas entre
accionistas y el estado. Esto nos muestra que el estado puede no crear una empresa pública, sino
simplemente participar en una organización creada bajo otras fórmulas, del derecho privado, y ejercer
desde ahí su poder como empresario.
✓ Sobre las sociedades del estado, estas instituciones que no son propiamente empresas públicas, el art 6
LOCBGAE dispone, anotar.
✓ Empresas públicas creadas por ley y sociedades del estado
Es una distinción más histórica que actual.
Las diferencias entre una categoría y otra hoy no son tan perceptibles.
➢ Las empresas públicas creadas por ley nacen del mismo modo que los organismos administrativos
comunes, por creación legal. Son creadas igual que cualquier otro servicio público, a través de una
operación legislativa.
Tienen una ley orgánica.
Se entienden parte de la administración del estado.
➢ Sociedades del estado se crean mediante operaciones diferentes, un contrato, convenio, acuerdo,
etc. De la misma forma en que se crean las empresas privadas.
No tienen una ley orgánica, solo una simple ley que autoriza al estado a participar. El marco
normativo se da por los estatutos corporativos. La modificación de sus estatutos es más fácil.
 No integran la administración. Son personas jurídicas de derecho privado, sujetas a ciertas
restricciones.
Actualmente esta distinción no es muy útil. Ambas necesitan LOQG. Además la contraloría se encarga de
controlar a ambas en la misma
medida.
Importante respecto a contraloría: las empresas del estado no pueden actuar fuera de su giro y abordar
otro tipo de negocios. (en el caso del metro, transporte de personas)
*amparo económico: herramienta para evitar que el estado abordara ámbitos que no le competen. Por
eso se discute si sirve para defender los incisos del art 19 n21. Esa ley busca poner rienda al estado
empresario.
• Corporaciones y fundaciones privadas del estado
Según Kloss son la administración invisible, porque a través de fundaciones privadas, configuradas a través de
una donación, el estado logra crear una institución que maneja, pero que maneja conforme al derecho privado,
al margen del DA.
Son personas jurídicas no lucrativas de derecho privado, como asociaciones, corporaciones y fundaciones
constituidas en general conforme a las reglas tradicionales del CC.
Contraloría robusta, declaraciones de legalidad, etc.
Esta invisibilización ha sido denunciada también desde el derecho comparado, que aborda la materia de “escape
del derecho administrativo”, el profe también habla de fraude.
Se necesita una ley que autorice a las instituciones para hacer esto. LOCBGAE art 6.
La más relevante de estas instituciones es la CONAF. El TC no aconseja esto.
Novedad: contraloría dijo que se le aplican principios básicos de gestión típicos de derecho público, pese a ser
instituciones de derecho privado. Antes por ejemplo, no transparentaban quienes eran sus funcionarios, sus
sueldos, etc.
Los procedimientos que desarrolla la Conaf deben estar sujetos a la misma ley que los procedimientos
administrativos porque se considera como uno más.
• Autonomías constitucionales
Hay un tercer tipo de modelo organizacional: la administración acentralizada.
Por ejemplo, el Banco Central. Es autónomo por razones de inflación, decisiones que no sean influenciadas por
política, etc. Hay una imagen histórica del BC produciendo dinero. La mano interventora del gobierno en el
banco central, que es lo que no se quiere. Se prefiere una institución encargada de la política monetaria al
margen del gobierno.
Esto está detrás de estas instituciones. Otro ejemplo es el consejo nacional de televisión. También podría
terminar controlado por el gobierno. La gracia de la autonomía es que el gobierno no intervenga.
Organizacionalmente pueden ser centralizadas o descentralizadas.

20/4

Caso de hoy:

Qué parece que un acto administrativo sea visto por un tribunal de libre competencia. Es extraño que este tribunal
controle un acto de poder. Son tribunales para resolver conflictos privados.

No tiene sentido que un tribunal de este tipo controle actividades regulatorias.

En otros países en vez del tribunal de libre competencia, hay agencias de libre competencia que ven este tipo de
problemas. Cuando la agencia encuentra que hay un acto contrario al derecho de la libre competencia, lo que hace es
anularlo a través de un acto administrativo. Entonces, ese acto administrativo y ese acto puede ser impugnado ante un
tribunal contencioso administrativo. Esto puede llegar al tribunal supremo. El argumento para esto es que es un mismo
organo administrativo el que corrige. Se conoce ante un tribunal capacitado. El TLC razonablemente se concentra en un
tipo de legalidad, porque solo está preparado para conocer asuntos privados. En esos juicios la primera intervención del
estado era que el TLC no tiene competencia, porque la medida de reacción es una multa, que no tiene sentido, entre
otras razones.

En chile, en caso de infracción de tránsito, la primera aproximación al conflicto es ir al juzgado, todes quienes infringen
van a un juzgado. En el otro modelo, el primer vínculo es un vínculo administrativo. Los jueces no están preparados para
resolver miles de personas. No hay conflicto, en la opción europea van quienes sí tienen conflicto. La agencia de libre
competencia mira problemas de libre competencia. La agencia pública mira constantemente los problemas,
enforcement público, en chile es privado, se debe ir a reclamar para que se revise el acto.

- Quién impugna: WSP.

- ¿Es igual una empresa pública y una privada? Acá se da un caso en que la ley construye un órgano
administrativo que se llama empresa pública, que busca ser lo más parecida posible a una empresa privada.
- Si la empresa pública no inyecta recursos, y no le importa generar, ya que depende del fisco, debe preocuparse
solo de cumplir sus funciones mediante la satisfacción de los usuarios. Cuando no hay usuarios satisfechos, no
hay utilidad. El neteo no es propio de la empresa pública, como lo es de la privada.

Volviendo al caso.

- El TLC rechaza la demanda.

- Se interpone recurso de reclamación, como si fuera contencioso administrativo.
- La CS conoce el recurso de reclamación. Acoge el recurso de reclamación, dando lugar a la demanda. Votos 3-2.
- ¿Qué funcionaría mejor respecto a notificar decisiones en relación a prestaciones como la salud?

26/4

Tenemos que pensar en 3 series de cosas:

1. Estructuras administrativas a nivel local: las municipalidades.

➢ Qué son las municipalidades: órganos descentralizados, con patrimonio propio y personalidad
jurídica propia. También es una autonomía constitucional, lo que implica que el poder del
presidente se detiene. Buscan satisfacer las necesidades locales, interés general.
Son estas organizaciones administrativas creadas para gestionar los problemas de una comunidad
dentro de un territorio determinado.
➢ Qué hacen: resuelven problemas, se orientan al interés general.
➢ Cómo se estructuran: su órgano central es el alcalde. También están los concejales y el director de
obras, etc.
En elecciones municipales se vota por alcalde y concejales, órgano colegiado. Son electos
directamente, en elecciones populares. El sentido democrático es relevante porque les da
legitimidad. Son pocas las autoridades administrativas electas, esto da cuenta de que no solo es una
institución que emana intereses públicos, sino que también es una emanación de la comunidad
local. Se da una idea de autogobierno, es la propia comunidad la que decide cómo gestionarse.
✓ El plan regulador separa la comuna en sectores, identifica sectores comerciales,
habitacionales, industriales, etc. Es la ley urbanística aplicable a la comuna. En general esto
se construye en razón de una ley, luego sigue el reglamento a nivel nacional, que es la
ordenanza que sigue en la escalera, y luego viene el escalón local o comunal. El plan
regulador no solo tiene juridicidad acotada del territorio sino que además es emanación de
la comunidad.
✓ Está el caso de horario de cierre de botillerías, que se deja a determinación de una
ordenanza municipal.
✓ Ordenanza por cimarra, imponía una medida de privación de libertad a los papás de los
niños que falten a clases.
 ✓ Lo relevante es que hay mucha creatividad municipal. También da cuenta de la capacidad
normativa de la municipalidad. Puede normar cosas, en línea con los intereses de la
municipalidad.
Entonces la municipalidad es un órgano normativo compuesto de prerrogativas para componer reglas y esta
actualmente se fundamenta en el origen democrático de la alta autoridad de la municipalidad.
➢ Cómo se dividen las tareas entre alcalde y concejo
El alcalde propone proyectos que el concejo fiscaliza, rechaza, etc.
La idea de un órgano colegiado junto al alcalde da cuenta de un modo de distribución de tareas. Hay un
órgano ejecutivo pero también uno que delibera, es un órgano deliberante, lo que es relevante al menos
en dos planos:
1) El concejo fizcaliza al alcalde. No solo lo controla, sino también tiene tareas relevantes sobre l
destino de la comunidad local. Le toca aprobar el presupuesto. Esa aprobación se puede dar como
un mero voto, pero la discusión sobre esto se da en el concejo. Esto también se refleja en las
ordenanzas, que se elaboran por el alcalde con intervención del concejo, al igual que el plan
regulador.
2) Democracia interna: el peso de la vida democrática se da institucionalmente en la comuna a través
de los órganos municipales. Por eso hay quienes plantean que las municipalidades son un
experimento de la vida cívica a nivel local.
➢ Qué hacen las municipalidades
La LOC de municipalidades define esto. Hay tareas exclusivas de la municipalidad y otras que hace en
conjunto con otras instituciones. De este segundo conjunto se da:
✓ Encargarse de la mayoría de servicios sociales comunales, como el cesfam, colegios, salud, etc.
Establece alianzas o colaboración con iniciativas propias alineadas con las orientaciones
nacionales en relación a otros servicios públicos.
✓ También hay tareas que puede realizar sola, como el aseo. Desde una perspectiva más general,
se preocupa del desarrollo comunal. Le corresponde pensar en el futuro de la comuna. (por
ejemplo el caso de las comunas dormitorio vs. Las que tienen sus propias fuentes de ingreso).
➢ Rasgos de la municipalidad
1) Personalidad y patrimonio: tiene plata y puede manejarla bajo su propio criterio en conjunto con el
concejo.
2) Tiene el atributo típico de una autonomía constitucional: significa un ámbito de inmunidad frente al
gobierno.
¿puede litigar con la CGR? Falta claridad del rol de contraloría en este aspecto.
➢ Cómo se diferencian las municipalidades entre sí
Hay algunas iniciativas de las municipalidades que las distinguen de otras.
2. A nivel regional:
➢ GORE: gobernador regional y consejo regional. Son electos democráticamente. Se replican un poco las
reglas del mundo municipal.
Vimos al delegado presidencial regional, nombrado por el presidente de exclusiva confianza. Como el
presidente tiene a su cargo el control del orden público, el delegado también es una figura de orden
público. Esta figura identifica el orden público en región, no el gore.
El gobierno regional no construye nada, sino que opera como banco de proyectos, maneja plata y la
atribuye a determinados sectores. Proyectos de pavimentación por ejemplo, o colegios, etc.
¿Qué hacen?
Ver paper de Hernández. Dice algo pero no todo.
Tienen a su cargo el ordenamiento territorial. Es un concepto nuevo. Se traduce en el plan regional de
ordenamiento territorial. PLOT. El plan regulador comunal es a la comuna lo que este es a la región.
 También es un instrumento normativo pero mucho menos incidente en la condición jurídica de cada
parcela del suelo. Es más una indicación de cómo se deben hacer las cosas. Es lo más importante que
hacen las regiones actualmente.
Además construyen: gestionan los proyectos. Estimulan el desarrollo a través de proyectos concretos.
Hernández describe los mecanismos de transferencia de competencias del plano central al territorial. El
fortalecimiento de las regiones pasa por empoderarlas más. Esto solo se puede hacer sacando
competencias de la municipalidad y llevándolas a las regiones, cosa que no conviene, o desempoderar al
gobierno, quitar competencias al aparato central del estado y transferirlas a las regiones. El camino
estándar de nuestras concepciones constitucionales para atribuir competencias a un organismo público
es la ley. Se discute en el congreso cada competencia que se atribuye a los gore. Pero este camino es
poco práctico, es lento. Además de resultados impredecibles sobre todo actualmente. Entonces se da
otro camino, una transferencia puramente administrativa. El presidente elabora decretos de
transferencia. X tarea que desarrolla seremi de x especialidad la lleva a cabo el gobierno regional. No
solo se transfieren tareas, sino también recursos humanos, funcionarios y además recursos monetarios.
Ahí está el tope, el gobierno busca concentrar la mayoría de las tareas.

¿Cuáles son los problemas de un gore con mucho poder?

La salud en una región pobre es mala, versus en una región con plata. Esto puede implicar diferencias
importantes entre chilenos. El estatuto del ciudadano no solo se da por derecho a voto, etc, sino por la
operatividad práctica de ciertos derechos. La igualdad ante la ley se resiente. Hay un problema detrás de
un modelo de regionalización muy profundizado. La descentralización financiera es un desafío
pendiente.
Según el profe para avanzar en la regionalización habría que identificar qué ámbitos requieren de una
identificación regional categórica.
Estado unitario
Estado con igualdad ante la ley. La definición estándar es el único centro de poder, pero esa unicidad es
funcional a la igualdad ante la ley.
En el caso de un modelo federal avanzado, como USA, en que me puedo casar en un estado pero en otro no. Esa
desigualdad, es posible dentro de un estado federal, pero no dentro de uno unitario, que implica un único
régimen jurídico, un único poder, soberanía, etc. Nuestro modelo municipal y regional, que son relativamente
limitados dan cuenta de la importancia del carácter unitario del estado de Chile.

27/4

Casos

2/5

Situación de la persona privada frente a la administración

Las relaciones entre personas están regidas por el derecho. La preocupación central del derecho administrativo es la
administración, como conjunto de complejo organizacional. No se toma especial atención en el ciudadano. Esta mirada
tiene un déficit, que se evidencia en la práctica, a la hora de un control judicial. Cuando una persona acude a un tribunal
pidiendo que se anule una actuación administrativa, una parte se vincula a la ley, pero cualquier pronunciamiento tiene
una proyección significativa en la esfera vital de esa persona, tiene un significado jurídico que debe ser leído en clave del
DA.

La construcción de la administración no es lo único relevante, también lo es el ciudadano.

Se articulan una serie de soluciones pensando que el estado puede funcionar de cierta forma.

La comisión experta piensa en empoderar la contraloría.

No se piensa cómo mejorar la vida del ciudadano, sino solo en cómo funcionan las instituciones. El protagonismo de los
derechos se quita.

• Problemas de terminología
La terminología dominante para explicar la posición del ciudadano es la expresión “administrado”. El derecho
administrativo clásico lo llama así.
Es una palabra horrible según el profe. Horrenda. Despierta críticas, por la carga que tiene, implica una
atribución pasiva muy marcada. El ciudadano es un destinatario de la acción de la administración.
Esto es significativo. Es elocuente de la filosofía de orientaciones clásicas del DA del siglo XIX, que se consolida
en torno a mecanismos de control de la calidad que terminan de consolidarse a principios del siglo XX.
➢ Esta idea de administrado coincide con una apreciación importante de las potestades públicas del
estado.
La potestad pública es una posición jurídica activa, se coloca al lado favorable. Son típicas del estado,
posiciones de poder que permiten generar cambios en el mundo jurídico, crear modificar o extinguir
derechos.
La idea de potestad es un concepto transversal. En derecho privado se identifica fácilmente, libertad de
contratar, por ejemplo. Esa libertad de contratar no se confunde con el contrato. En el caso de la
administración prácticamente todas sus posiciones jurídicas relevantes se identifican como potestades:
potestad de expropiar por ejemplo. Es distinto de expropiar, es el poder expropiar. Potestad
reglamentaria también, no se confunde con los reglamentos sino con la posibilidad de crearlo.
Frente a las potestades, los individuos se encuentran en una situación de sujeción. Se ven expuestos al
potencial ejercicio de esas potestades. Es destinatario pasivo de la acción de la administración. En ese
entendido el ciudadano es un enano, frente a la administración que es gigante.
Más allá de la idea de potestad pública, la aplicación práctica de esta noción parece ser relevante sobre
todo en contextos en que el ciudadano se ve reducido en su esfera, por ejemplo en el caso de la
potestad sancionatoria.
No todas las potestades públicas tienen esta estructura negativa para el ciudadano. La correlación entre
poderes públicos y los destinatarios no siempre implica una situación disminuida.
✓ También está un razonamiento de la doctrina alemana, que alude a la situación de los
ciudadanos como una situación de sujeción general a la potestad. Se distingue de algunos
mecanismos de sujeción especial. Hay determinadas categorías de personas que se encuentran
especialmente expuestas en su condición vital a lo que indique la administración. Por ejemplo,
los funcionarios públicos.
Muchas tienen que ver en la interacción entre ciudadanos y organizaciones administrativas con
las que tienen una relación de inter…
Los militares, por ejemplo, suelen tener obligaciones que van más allá de cumplir las órdenes.
Residir en casas de servicio por ejemplo. Más allá del ámbito de funcionarios, los presos son
significativos, están muy subordinados a las decisiones de la administración. También algunos
usuarios de servicios públicos. En algunas dimensiones también colaboradores de la adm.
➢ Esta teoría de las relaciones fue importante en el siglo XX, pero no se explica muy bien a la luz de DDFF,
por eso ha decaído.
La idea de DDFF supone que su regulación está sujeta a la ley. La teoría de sujeción especial decía que
no, que el preso ya no necesita ley. Los DDFF se vuelven una pieza central del DA.
➢ Hay otras categorías teóricas: hay visiones que recogen situaciones parciales del ciudadano.
1) Idea de usuario de los servicios públicos: trata de ser movilizada como un arquetipo del ciudadano
en un estado de bienestar. Sin la figura desbalanceada del administrado, esta es representativa del
auge de la atribución autoritaria de la administración, luego del siglo XIX la persona toma una
posición diferente. A qué se dedica el estado sino a satisfacer una necesidad puntual. No es solo
destinatario sino también hay una faceta de acreedor.
 Esta es una categoría de ciudadano que ha perdido peso en el siglo pasado. Hoy en día es más
corriente y tentador seguir usando la expresión ciudadano para referirnos a las personas y su
relación con la administración
2) Idea de ciudadanía: tiene valor político. Una connotación política importante, propia del derecho
constitucional, la persona que tiene derechos y deberes. Es una idea muy vinculada con el sufragio.
Extensivamente, a la hora de la ampliación de lo que en algunos sistemas se llama democracia
administrativa, hace la inclusión de las personas, tiene sentido hablar de ciudadano.
hay varios ejemplos que dan cuenta de la importancia de la ciudadanía. Los mecanismos de
participación ciudadana tienen expresión en mecanismos de decisión ciudadana respecto de
operaciones administrativas. El mejor ejemplo son los plebiscitos. Plebiscitos municipales.
El país ha fortalecido sus mecanismos de acceso a información pública, son mecanismos para que
los organismos del estado cumplan de oficio con ciertos estándares de publicidad. Esa posibilidad de
informar a los ciudadanos tiene sentido.
Hay que ser mayor de edad y chileno para ser ciudadano.
¿qué pasa con menores de edad y extranjeros? Al DA les importan, no solo de forma pasiva, sino
también activa. Los extranjeros también tienen derechos oponibles al estado.
No solo en esos aspectos la noción de ciudadanía se considera corta. También puede ocurrir que se
vean alcanzados por la acción de la administración otras instituciones administrativas. Un ejemplo
puede ser el caso de la superintendencia de educación, que tiene entre otras tareas fiscalizar a los
prestadores de servicios educacionales, etc, esta potestad puede elegirse contra cualesquiera
servicios educacionales, privados o públicos.
3) La ley de procedimiento administrativo reconoce instancias de participación significativas al
ciudadano, concebido como “interesado”. ¿Qué quiere decir esto? A diferencia de otras expresiones
dominantes en el ámbito del derecho procesal, en derecho administrativo es interesado. Detrás del
interesado está el reconocimiento de algo. Esa posición de interesado es tributaria de otras
posiciones jurídicas. Hay distintos tipos de interesado, al menos 3 categorías. Propietario expropiado
es interesado.
Lo bueno de esta ley es que no solo se agota en procedimientos adversariales. Admite interesados
eventuales en todo tipo de procedimientos, aquellos cuyos intereses puedan verse afectados de
forma favorable y desfavorable.
Promotor, interesado necesario (cuyos derechos se ven necesariamente afectados por la decisión de
la administración),
➢ Cada individuo se relaciona con la administración en distintos estados.
El profe habla de un análisis binario, situaciones jurídicas activas y pasivas. Activas cuyo paradigma es el
derecho y pasivas cuyo paradigma es la obligación. Es importante notar que hay otras dimensiones que
no son fácilmente identificables con derecho ni con obligación. El DA habla muy poco del ciudadano.
García identifica 3 posiciones:
1) Idea de potestad
2) Idea de derecho subjetivo
3) Interés : mero interés y legítimo.

Las posiciones pasivas son:

1) Sujeción
2) Idea de deber
3) Idea de obligación
➢ Hay otras divisiones no tan marcadas: condiciones jurídicas que importan un conjunto de posiciones
jurídicas activas y pasivas y por otro lado la idea de carga.
Hay muy pocas situaciones en DA identificables como derechos subjetivos. Un derecho subjetivo tiene
un carácter completo que importa la exigibilidad respecto de un tercero.
3/5

Hablamos de terminología relativa a la situación del ciudadano.

• Subjetivización
El autor de esta semana propone insertar la noción de derecho subjetivo dentro del sistema del DA. El profe no
cree que no sea posible, pero de manera general, identificar la posición del administrado a partir de derechos
subjetivos dice que es más complejo. Esto porque las obligaciones clásicas de derecho administrativo se
construyó sin esta consideración. En derecho privado sí se hizo.
Durante el siglo XX se ha fortalecido la imagen de derechos subjetivos como parámetros que sirven de
referencia. Se ha fortalecido la figura. Eso ha generado cambios importantes. Ordenamientos como el chileno
también consideran modificaciones en sus orientaciones generales, fundamentalmente en sus herramientas
procesales.
Al profe esto no lo convence.

Vertientes de la subjetivización
Primera vertiente:
La consideración de las posiciones individuales de las personas que integran la relación con el DA,
fundamentalmente privados pero también el estado, acompaña la evolución histórica del DA.
A finales del siglo XIX cuando se teoriza al estado desde una perspectiva jurídica, se considera al estado como
persona. La persona es un sujeto de derecho, importa relaciones jurídicas. El estado es persona jurídica, por lo
que tiene derechos, y tiene obligaciones.
La idea de personalidad jurídica no sirve tanto, pero en el ámbito contractual, cuando la administración contrata
con un tercero hay un conjunto de derechos y obligaciones que se insertan de alguna manera en el tráfico
mercantil. Entonces la posición del estado y del contratante se miden recíprocamente en forma de derechos y
obligaciones. Si el estado debe dinero tiene la obligación de pagar. Si espera que se le entregue una cantidad x
de mercadería, tiene derecho a que se le pague.
Nos preguntamos sobre las otras posiciones jurídicas de la administración: pueden medirse en relación a
posiciones comunes?
¿la idea misma de soberanía puede analizarse como un derecho subjetivo?
Se alimenta la tesis de doble personalidad del estado: tiene personalidad civl o patrimonial, de donde sale la
idea de fisco, y una personalidad jurídica propia de derecho público. No tiene mucho sentido una doble
personalidad del estado. El estado es uno solo. Esta teoría se rechaza.

Segunda vertiente de subjetivización

Tiene que ver con la posición jurídica del ciudadano frente a la administración y frente a los mecanismos de
control (tribunales).
Es evidente que los tribunales que controlan la administración, desde el momento que se acepte esto, los
sistemas jurídicos articulan respuestas diferenciadas a la situación del ciudadano frente a esto.
➢ En derecho francés se imaginan dos tipos de juicios: un tipo en el cual, como en derecho privado, el
administrado busca defender una posición jurídica propia. Si el estado no le paga busca que el estado le
paga, satisfaga su derecho. Esos juicios no presentan gran espicificidad. Es un proceso civil llevado a lo
administrativo.
➢ Por otro lado, existen, principalmente orientados a la rectificación de la administración, el recurso por
exceso de poder. Es un mecanismo de prevalencia del orden legislativo. Inicialmente está pensado como
mecanismo de corrección de desviaciones, para corregir. Este mecanismo busca censurar las decisiones
desleales con las que se afecte la legalidad. A lo largo del siglo XIX este recurso se aclimata en francia.
Cuando se comienza a escribir sobre él, ya lleva 100 años funcionando. Es mostrado al mundo y a
europa como un triunfo del liberalismo, porque sirve a los objetivos de restauración del orden
legislativo, y está abierto de manera amplísima. No es una acción popular, pero es una acción que no
 está condicionada por un derecho subjetivo involucrado. Lo puede interponer cualquiera con un interés
involucrado. Es una acción pensada como un mecanismo de ayuda para el orden legislativo, una acción
de utilidad pública. Cuando se demanda al estado debe actuarse como servicio público.
➢ En derecho italiano se da la particularidad de separar la legislación contra el estado en torno a dos
órdenes de jurisdicción. La protección de esos derechos le corresponde a los tribunales. En cambio, al
márgen del ámbito de protección específica de derechos, cuando la administración está ejerciendo
poder unilateral, la posición del ciudadano no se concibe en torno a derechos, sino en torno a intereses.
Lo relevante son las dos posiciones jurídicas del ciudadano: en un plano si se le reconocen derechos
subjetivos el ciudadano puede aspirar a una protección judicial completa, pero en cambio, frente a la
administración el ciudadano no tiene derechos si no se le reconocen los subjetivos. Es como un derecho
de segunda categoría, que no merece la plena protección jurisdiccional.
➢ En derecho alemán se desarrolla un planteamiento que justifica o legitima que las leyes que fijan
condiciones o requisitos a la administración son leyes pensadas para la satisfacción de intereses
colectivos. Entonces el ciudadano en presencia de una violación a la legalidad puede alegar la violación
de la ley? Si esa ley no es pensada para mejorar su condición existencial.
Todo esto revela que la situación del ciudadano es secundaria para el derecho administrativo general. La
víctima se demora mucho más en tener pleno protagonismo en el ámbito procesal.
Esto dura más o menos hasta la 2da guerra mundial. El nazismo muestra los extremos a los que se
puede conducir una posición como esta. El individuo no tiene derechos, son irrelevantes. El individuo se
funde en el colectivo, solo importan los intereses del colectivo. El triunfo de la 2da guerra, con la caída
del régimen nazi también es triunfo de los abogados, que hacen declaraciones de derechos. Esto tiene
dos aspectos importantes: posición jurídica del ciudadano frente al estado, estas declaraciones vienen
del derecho internacional. También tienen una declaración anti estado.
Hay una especie de reconfiguración histórica de los postulados del DA. Esto se estructura frente a la
tutela judicial efectiva.
✓ Tutela judicial efectiva: no es un DDFF, ni un derecho de la declaración americana. Es un
derecho de los que se toma conciencia a partir de lo anterior. El ciudadano no es un mero actor
pasivo, sino que puede dirigirse a la administración. Couture hablaba del derecho de petición
como fundamento del derecho de acción, esto antes de la guerra. La protección de los derechos
se efectúa de forma judicial. Lo relevante es la defensa del ciudadano en contra de la
administración. Qué instancia se hace cargo de esto?
✓ Francia incorpora el modelo alemán, tutela judicial efectiva.
Laferriere dice que el proceso es un acto. Eso cambia con la tutela judicial. Ese paradigma pierde poder. En
cambio gana prestigio el derecho alemán, que diversifica los remedios. Las respuestas que pueden entregar los
tribunales frente a los planteamientos. El recurso de exceso de poder sirve a decir que no a la administración.
Los alemanes dicen que debe haber más cosas. Por lo menos debe haber condenas (obligaciones de hacer y de
no hacer) como anulaciones, modificaciones de actos administrativos, etc.
✓ Otro factor importante de la tutela judicial tiene que ver con condiciones procesales: la idea de tutela
judicial efectiva implica un ideal de igualdad de armas. Reducción de privilegios o cualquier
mejoramiento artificial de la posición del estado. Hay cuestiones raras que son objeto de preguntas.
Como por ejemplo, exigencia de pagar para controvertir una multa.
✓ Art 38 CPR inc 2 dice algo sobre tutela judicial efectiva. Hay dos estándares procesales en la CPR, el 19
n13, del derecho a que el tribunal proteja mis derechos.
El art 38 es complejo. Hay dos interpretaciones muuuy divergentes de él. Una se asentó bajo el
predominio de la escuela conservadora de DA, postulaba que ese art es una norma sobre la
responsabilidad del estado. Porque dice persona lesionada en sus derechos podrá reclamar al estado,
pareciera estar hablando de daños que pueden reclamarse al estado sin perjuicio de dirigirse al
funcionario.
 Un planteamiento dice que esta regla es idéntica al art 14 de la constitución alemana, que dice que en
lesión de derechos se reclama según la ley, a tribunales especiales y si no hay, a ordinarios.
No creerle a la gente de la católica.
La segunda forma de ver esto está en la segunda frase. La persona lesionada en sus derechos. Entonces
dice que los tirbunales están disponibles para el caso de lesión de derechos. Hay que tener un derecho
involucrado para que los tribunales me atiendan, protejan, etc.
En principio, los tribunales buscaban excusas para conocer las causas contra la administración. Esto con
una primera interpretación del 38.
Como históricamente el DA se construyó a espaldas del derecho subjetivo, como control objetivo, la
posición del ciudadano no se mide en derechos subjetivos. Se buscaba dejar fuera toda protección del
ciudadano que no fuera dura.
García opera en una distinción del lenguaje. El interés legítimo importaba seguir afirmando que el
ciudadano no tiene derechos. García demuestra que el ciudadano afectado en sus intereses, al ir a
tribunales para que le atiendan sus pretensiones, lo que pasa es que esa posición jurídica asignada como
interés es en realidad un derecho a reaccionar.

4/5

Clase de caso

La creación del consejo para la transparencia, de la política de transparencia es un sector en el que se deben tomar
decisiones.

- Que objetivo puede tener?

Puede ser probidad. Una forma de hacer control ciudadano a la administración, el caso se relaciona con una
empresa pero el objetivo es controlar a la administración.
- Cómo se puede cumplir ese objetivo? En un caso como este
Se controla llevándola judicialmente por sus actos. Pero también hay otro control, relacionadas con que la gente
conozca lo que hace la administración. Entonces para esto tenemos otras opciones, como:
1) un sistema para que la gente acceda a los documentos de la administración, lo que jurídicamente se puede
hacer a través de un derecho. Crear un derecho.
2) También crear un principio.
Los dos tienen el mismo objetivo, pero hay diferencias también. Diferencias en cuanto a concretizar un derecho
o un principio. El derecho a la transparencia es una creación jurídica que localiza potestades en ciudadanos. El
principio tiene como destinatario el órgano administrativo.
La idea de principio se opone a las reglas. Son dos opuestos teóricos. La regla se aplica o no. El principio no
funciona así. Eso hace que una regla opuesta derogue la anterior. En cambio los principios coexisten, aún
cuando sean contradictorios entre sí. A veces se maximiza uno y a veces otro, como en el caso de la honra vs la
libertad de expresión. A pesar de ser opuestos coexiste, ninguno deroga al otro. Esto no pasa con los derechos.
Un mismo objetivo se puede lograr de dos formas diversas.
- Cuándo ocupamos la expresión principio: cuándo es mejor crear un principio.
- También podría crearse una potestad de decidir la transparencia. Puede ser otra técnica, crear el poder de
decidir ser transparente.
- Enforcement: exigir que me respeten el derecho. Darle fuerza a la regla. En este caso sería enforcement privado.
Si quiero que la regla sea transparente, eso depende de un particular que vaya a pedir. En oposición al
enforcement privado está el público. En consumo está el privado, si compro una lavadora mala yo tengo que ir y
presentar una demanda. El público puede darse a través de la entrega a un órgano público que lo custodia, en
ese caso también está la amenaza de sanción, porque puede haber distinta intensidad en las sanciones: una
directa y otra en que no se da competencia sancionatoria al órgano sino que este tenga que ir a un juez.
En materia de libre competencia hay público, en materia sanitaria también, pero con un órgano aparte que
sanciona.
 - Lo relevante es que hay un objetivo, que se materializa a través de distintas herramientas. Cuándo uso una u
otra?
Hay derecho público cuando el enforcement es público, y derecho privado cuando el enforcement es privado.
Volvemos a la pregunta sobre de qué depende si construyo un derecho, principio o potestad.
a) Cuando creo un derecho, la definición de su contenido es judicial. ¿Quiero que los jueces definan
judicialmente el contenido de ese derecho? puedo decir que sí, que quiero un órgano externo a la
administración que vigile la idea de transparencia. Si tengo un problema sobre seguridad nuclear, ¿será una
buena manera de regularla el entregar un derecho subjetivo en relación a ella?
Si vamos a crear un derecho altamente definido o con ciertos rasgos de simpleza, como la transparencia, es
decir, se trata de un objetivo sencillo.
Hay que ver los problemas que surgen:
1) Infrainclusión: al decir algo no se cubre el total.
2) Sobreinclusión: Por ejemplo, si quiero prohibir entrar vehículos a la plaza, esa regla puede tener
problemas de sobre inclusión. Con la expresión vehículos abarco demasiadas cosas que quizás no quiero
abarcar. ¿quiero que no entren ambulancias a la plaza?
En este caso el plan de negocios. Una afp quiere saber el plan de negocios de cuprum. Estoy usando un
derecho cuyo efecto secundario es este.
Otro problema de sobreinclusión si se establece un derecho a la transparencia es que incluye todo. Por
ejemplo mi informe psicológico, postulo a un cargo y dejan a otro, y pido el informe del otro. Tengo
derecho a que se transparente esto?
No es que la infra y sobre inclusión sean errores. En algunos casos se usa a propósito, como la prohibición de
tortura. La tortura puede tener problemas de sobre inclusión pero que los tenga es una buena forma de
impedir la tortura. Utilizar una expresión que sobre incluya puede ser una buena técnica de regular. La sobre
e infra inclusión son efectos de las reglas que se toman en cuenta al momento de crearlas.
Si se crea una potestad de decidir la transparencia, las personas no pueden ir a un tribunal a pedir el
cumplimiento de un derecho, dependería de la administración ver qué tanta extensión da a la transparencia.
• Caso:
¿Cómo se trata el derecho a la transparencia de la persona que solicita el plan de negocios de cuprum?
Hay un acto administrativo: emitido por el consejo para la transparencia, órgano administrativo. Este acto dijo
que no había problema con la exhibición. Contra este acto hay un reclamo que conoce la corte de apelaciones,
que está en la ley de transparencia, reclamo de ilegalidad que busca anular el acto (es un contencioso
administrativo especial). La corte de apelaciones dicta una sentencia. Contra esa sentencia la ley dice que no
procede recurso alguno. El que la ley lo diga implica que sí procede uno: el recurso de queja, que procede contra
sentencias en que no procede recurso alguno. Se usa el de queja para sentencias dictadas con falta y abuso,
pero también en casos en que no procede ninguno.
La CS rechaza el recurso de queja, confirma la sentencia de la CdA, y rechaza el contencioso administrativo para
que se deje sin efecto. Entonces no se invalida el acto administrativo.
- La CS dice que debe analizarse desde el interés público. Mantener la coherencia con la finalidad protectora que
supone la seguridad social. Debe privilegiarse entonces la transparencia por sobre otros objetivos.
- Lo que hay detrás es un derecho subjetivo, que se explica dentro de un sector público. Es un grupo de empresas
que desarrollan una función pública.

9/5

Acto administrativo

Es una categoría central de DA.

Esta categoría es novedosa respecto a las nociones que tenemos de la teoría del derecho privado.
• Acto jurídico: la noción de acto administrativo es una proyección de esto.
Es una operación practicada por un sujeto de derecho, que es reconocida por el derecho como creadora de
efectos jurídicos. Es la noción detrás del contrato y otras operaciones del derecho privado.
➢ La llevamos al DA, es la operación de un organismo de la administración del estado capaz de producir
consecuencias jurídicas. Lo típico del acto administrativo es que sea unilateral. Acá se diferencia con el
acto jurídico.
El testamento, por ejemplo, es unilateral. Se da una vez y es más favorable. Las operaciones
administrativas no dejan nada a favor, y si lo hacen es más corriente. Suelen ser cargas o consecuencias
gravosas. En derecho privado es una operación negociada y consentida libremente por las partes, en DA
la administración decide sola sin pedir el consentimiento de nadie.
➢ Probablemente esto no es por completo inusual, es una de las manifestaciones del poder público. No
nos preguntamos de la ley como acto jurídico. De esa forma, también es un acto unilateral. La sentencia
también. Quizás hay algo en las prerrogativas del estado que nos conduce hacia la unilateralidad.
➢ La originalidad del acto administrativo que se muestra en el carácter unilateral tiene una composición
particular. Se distingue de la ley y de la sentencia.
Entonces, estamos viendo una noción nueva para DA.
Los efectos del acto administrativo los vamos a ver mañana.
➢ Art 3 ley 19.880: entrega denominaciones, de lo que es decreto, resoluciones, etc. Inc final: presunción
de imperio y exigibilidad de sus destinatarios, y además una ejecución de oficio por la autoridad
administrativa. ¿el contrato autoriza a la ejecución de oficio de las cláusulas por parte de los
interesados?
➢ Entonces, el AA no solo es original por ser unilateral sino porque también da cuenta de una estructura
autoritaria.
➢ Vimos que tiene diferencias con la ley también, la ley es general y el acto administrativo es singular.
Entonces se puede decir que hay operaciones administrativas que tienen carácter general y abstracto,
como el reglamento. Sin duda hay algo, ¿puede el reglamento ser considerado AA? (el profe dice que sí)
Acá hay dos tradiciones:
1) Franco francesa: considera que el reglamento al menos desde una perspectiva formal es una
operación unilateral administrativa como cualquier otra. Desde el control que se puede hacer
posteriormente tampoco hay diferencias.
2) Hispánica: considera que el reglamento en su régimen legal se parece más a la ley, forma parte del
concepto material, lo que lo diferencia de los AA. Puede ser que sea manifestación de potestad
pública pero no puede ser comparado.
➢ ¿Qué diferencia a una sentencia de una operación administrativa? El AA emana de una autoridad
administrativa, la sentencia emana de un juez, esto es relevante porque cuando se ve el autoritarismo
del AA no se piensa en lo mismo en el caso de la sentencia. El contexto de la sentencia es adversarial, lo
que se refleja también en el régimen legal, la sentencia se ejecuta una vez esté firme o ejecutoriada,
para lo cual no debe proceder recurso alguno. En cambio en la administración, por ejemplo en
pandemia, la administración tiene que tomar decisiones susceptibles de ejecutarse rápidamente.
Muestra sus diferencias con las sentencias judiciales.
• Importancia de la noción de AA
➢ Estábamos preguntándonos si los reglamentos son AA. Hay muchas autoridades llamadas a producir
decisiones con carácter reglamentario. Las superintendencias cuentan con herramientas distintas para
esto, como reglamentos, circulares, normas de carácter general, etc.
Hay decisiones menos relevantes, como el permiso de conducir. Podemos entenderlo como acto
administrativo permisivo, es una autorización. Parece más una constatación que una decisión, mi
capacidad de conducir es objetiva.
Hay muchas operaciones que cuentan como AA. la categoría del AA está dispersa en múltiples
manifestaciones. Es una abstracción teórica que sirve para algo.
 Detrás de esa construcción abstracta, está la pretensión de imaginar un régimen jurídico común,
aplicable a todas esas manifestaciones del poder. El régimen jurídico da cuenta de las múltiples
diferencias entre estas especies de AA.
Hay una necesidad de estandarización de las operaciones administrativas, lo que se hace en razón de la
certeza, saber cuándo de una operación se derivan ciertas consecuencias jurídicas. Esto incide en los
requisitos necesarios para reconocer un acto como una operación jurídica. Normalmente los actos están
sujetos a un procedimiento. El procedimiento plasma una decisión política que tiene detrás.
➢ El régimen jurídico de los AA también se proyecta en los controles. Mecanismos de control para
impugnar decisiones u operaciones.
• ¿Dónde podríamos analizar la cuestión del AA?
Hay que ponerlo dentro del mapa del derecho administrativo.
Una clasificación española distingue dos universos de la actividad de la administración:
1) De la actividad de la administración: acá hay un espacio significativo. Hay dos categorías importantes:
a) Actividad formal: aspecto de la actividad que se expresa formalmente, en operaciones regidas por la
lógica formal del derecho.
b) Actividad sustancial: clasificación mentirosa, es una manera de presentar los contenidos del DA, que se
refieren por una parte a los instrumentos del DA y a las tareas o cometidos típicos. Acá están los
servicios públicos, policía sanitaria, etc.
Otra clasificación importante:
a) Actividad jurídica: actos que sí están regidos por la lógica formal del derecho. Expresiones del poder
público canalizados a través de formas de actuación que se expresan en un soporte reconocido por el
derecho. No siempre es fácilmente distinguible de la actividad material.
b) Actividad puramente material: las actuaciones o despliegues de los funcionarios, como que un paco
levante la mano en la calle porque quiere que me detenga. Eso tiene consecuencias jurídicas pero es
una operación material, no regida por la lógica formal del derecho. Le puede llegar a interesar pero en
principio no.
Un médico de un hospital también despliega la actividad del estado, pero es puramente material.
Caso famoso: Fuchs y Plath. Es un caso de responsabilidad de principios del siglo XX. Hay una huelga de
trabajadores portuarios. En el puerto, hay un cargamento de cerveza al lado del puerto a punto de ser
cargada en un barco. Había fuerzas policiales, encargadas de contener los desbordes de los
manifestantes, y esas personas ejecutan una decisión de botar la cerveza al mar, antes de que sea
combustible de una manifestación social, evitan ese riesgo.
Entonces alguien tenía que pagarla, y el estado dice que fueron los pacos, no el estado. No estaban
actuando en representación del estado. No había un decreto para hacer eso, ninguna decisión estatal
que de cuenta de la regularidad jurídico formal de la decisión.
La CS dice que es obvio que hay una relación, aún cuando no se exprese, sobre todo en una institución
jerarquizada, no se concibe que el personal subalterno tome decisiones al margen de la autoridad. Es
evidente que alguien tomó decisiones a un nivel elevado. Entonces, acá se pueden tomar decisiones que
cuenten como el ejercicio de un poder decisional. La idea de que hay una decisión no expresada
formalmente es lo que sirve a decir que el estado debe pagar, no los pacos.
✓ hay mucha más actuación material que jurídica, entonces quizás deberíamos decir que la
jurídica no es tan importante. Sin embargo sigue siendo importante.
Hauriou dice que el DA francés metió sus raíces en la teoría del acto administrativo, es la madre
del DA, eso da cuenta de la conciencia que existía entonces sobre la relevancia de explicar
distintos fenómenos.
La teoría del acto ocupa un espacio importante, una zona donde confluyen muchas otras
nociones relevantes del DA. La idea de legalidad, o la importancia de la legalidad en general
encuentra un terreno de expresión o traducción real en el mundo de los actos administrativos,
porque la legalidad empodera a la administración, y porque la legalidad contiene a la
 administración, no solo empodera sino también la limita. Toda la importancia que damos al
principio de legalidad encuentra su mejor campo de aplicación en al noción de acto
administrativo.
✓ La idea de potestades públicas también está privilegiada en los AA. No nos pregubntamos si el
médico tiene la potestad de operar. Art 3 ley de nuevo, inciso 2. AA son decisiones formales,
expresiones de la voluntad de las autoridades administrativas en ejercicio de las potestades
públicas. La expresión más operativa de la idea de potestad es la categoría técnica de
competencia. Quién tiene que firmar el AA? La pregunta por la competencia normalmente se
resuelve en sede de organización. Normalmente el que está autorizado para tomar decisiones
formales es el jefe superior del servicio salvo en contextos de desconcentración, etc. Las
autoridades delegadas, subrogante, etc. La noción de competencia tiene un carácter operativo
importante.
✓ La centralidad se muestra desde la perspectiva del control. Hemos hablado de la relevancia de
las nociones de derecho objetivo y subjetivo en esta disciplina. El principio de legalidad en DA se
traduce en la fuente del derecho, soporte formal en que se contiene el derecho, y muestra la
relevancia del derecho objetivo en los controles de legalidad. Los controles han sido pensados
en torno a la verificación de la regularidad. La toma de razón de contraloría es una de las
singularidades del derecho, consiste en un ejercicio de contraste entre un AA y el conjunto
normativo aplicable. Es control objetivo de legalidad.
Los mecanismos jurisdiccionales de control se han construido desde el derecho comparado en
torno a este ejercicio de contraste objetivo entre AA y norma.
✓ La LBPA, 19.880 es reciente, ha obligado a acomodar la enseñanza del DA a un capítulo nuevo.
Este lugar central da la justificación ex post a la frase de Hauriou, de que el derecho
administrativo tiene raíces en la teoría del acto.
2) De la inactividad: el incumplimiento de deberes, e incluso extensivamente la negligencia tiene su lugar en el
DA. Pero vemos principalmente la actividad.

• Definiciones del AA y terminología

Las definiciones están en el art 3 ley 19.880. ver art.
1) Decisiones escritas son actos administrativos.
2) Son las decisiones formales, que contienen manifestaciones de voluntad de la administración. El AA es una
manifestación de voluntad. El profe dice que es una definición inocua. No diferenciamos tanto los AA de la
definición general de acto jurídico. Hay que tener precaución:
1. Primero porque en derecho privado tiene sentido presentar los negocios jurídicos como manifestación
de voluntad porque su valor es alto en DPrivado. En DA nadie defiende la autonomía de la
administración, al contrario, se defiende el principio de legalidad, la administración está limitada. Un
aspecto importante de la noción de AA tiene que ver con la discrecionalidad. Es diferente al de
autonomía. No todo acto administrativo es fruto de una operación discrecional, hay muchas
operaciones que son regladas, como dar una licencia de conducir. Los AA son decisorios en el sentido de
que resuelven un problema, aplican el derecho a una situación, pero la idea de voluntad no tiene en DA
la importancia que tiene en derecho privado.
2. Segundo, porque el inciso sexto habla de un invento italiano. Dice que entre las manifestaciones no solo
está la voluntad, sino también otra cosa, que pueden ser simples manifestaciones de deseo, como estar
de acuerdo con algo pero no decidir, simples constataciones como decir si alguien está casado o no o es
hijo de x, o manifestaciones de juicio tampoco decisorias, dada tal circunstancia conviene tomar tal
decisión. No solamente los procesos decisionales de pura manifestación de voluntad caben dentro de la
categoría de AA sino también esto.
Un decreto del presidente que declara el estado de catástrofe del cual se siguen un montón de
consecuencias jurídicas, normalmente pensamos que la teoría del AA es para esto. Un certificado de
 nacimiento no es una operación en la cual se jueguen muchas consecuencias legales o jurídicas como las
de operaciones decisionales.
Acá importan las resoluciones decisorias, las otras definiciones del art 6 son AA diferentes.
3) Los AA se expresan en DS y resoluciones. Inc 3. Dice que son de análoga naturaleza. Son lo mismo. El poder
de un presidente no se diferencia del de un alcalde.
Obviamente hay una diferencia, el presidente decreta, los demás resuelven.
No hay diferencias en cuanto a estructura, en cuanto a sustancia decisoria, etc.

10/5

• Rasgos típicos del derecho administrativo

Son autoritarios.
En 2020 la idea de que la administración manda sola no es tan bien vista. Esa idea de unilateralidad es vista con
reticencia.
Además los procedimientos administrativos en sí mismos ofrecen razones para que los interesados tengan una
posibilidad de incidir en la toma de decisiones ex ante.
En el derecho comparado se está promoviendo cada vez más la posibilidad de concluir los procedimientos
administrativos mediante una decisión convencional, negociada. Eso es visto con simpatía.
Estos mecanismos de administración convencional pueden abrir una brecha en la legitimidad. “captura del
regulador”, que no huele bien. El profe dice que es interesante, pero podría generar un riesgo.
• Eficacia de los actos administrativos, efectos, fuerza
El texto distingue dos series de cosas:
1) Vigencia: desde cuándo hasta cuándo produce efectos.
✓ Publicidad: tienen vigencia desde que obtienen publicidad, que es desde una notificación o una
publicación en el diario oficial. Hay que distinguir los AA que se notifican propiamente tales y los AA
generales, que son los que se publican en el diario oficial.
✓ Retroactividad: la regla es la irretroactividad, o el efecto prospectivo, efectos hacia el futuro, no
hacia el pasado. Esa regla rige para la ley, con mayor razón debe regir para un AA.
✓ Suspender: la ley dice que pueden suspenderse, sobre todo en contextos donde se discute su
eficacia. Puede ser por vía administrativa, por ejemplo con un recurso de reposición. Judicialmente
también, lo dice el art 3 de la LBPA. Esto es interesante porque no tenemos una ley de
procedimiento judicial, un código de procedimiento judicial, sino leyes dispersas. En cambio para
litigar contra la administración hay que recurrir al CPC. Ese código dónde recoge esto de la
suspensión de AA mientras se litiga? Debería ser en medidas precautorias, que se adoptan
provisionalmente por el juez, para asegurar el resultado del juicio, etc. Pasa que ninguna de esas
normas parecen aplicarse al DA, hay quienes dicen que puede ser la prohibición de celebrar actos y
contratos. Hay una medida precautoria innominada, pero el problema es que el juez se siente más
seguro con una regla específica que con una innominada que se inventa. Históricamente ha habido
pocas suspensiones cautelares.
Siguiendo con vigencia: hasta cuándo
✓ Agotamiento
✓ Caducidad del AA: qué pasa si se expropia un predio para construir una carretera. Cambia el
gobierno y cancela la carretera. La expropiación pierde la causa que la justificó. Puede ser que
operaciones administrativas experimenten un cambio de circunstancias que repercuta sobre su
eficacia.
✓ Extinción judicial: los jueces pueden disponer la extinción de AA. El objeto propio de la impugnación
de AA es la extinción de los AA. No se discute mucho esto. Tiene sentido desde la perspectiva de la
tutela judicial.
✓ Extinción administrativa (en chile se llama retiro): ha sido más discutido que la judicial. La
preocupación principal de certeza jurídica. Si la administración da permiso de demoler un edificio
 para hacer otro, nos preguntamos si podría cambiar de opinión poco tiempo después.
Históricamente se afirmaba que los AA son esencialmente revocables. Pero esa idea afecta la
seguridad jurídica.
La solución actual distingue dos series de mecanismos administrativos de extinción:
a) Revocación: supone para efectos legales una extinción del AA por consideraciones extra legales,
de oportunidad o conveniencia. Un ejemplo: las calles en chile se nombran por decisión
municipal, a través de un decreto alcaldicio. Los nombres de las calles se pueden cambiar? Sí. Se
cambia por JAK, y se puede querer revocar, por oportunidad.
Se condiciona: se excluye de los actos generadores de derechos en favor de terceros. Esos actos
son irrevocables, pero no son inmunes a la invalidación.
b) Invalidación: operación distinta, condicionada por razones legales, por un juicio sobre la
ilegalidad de la decisión previa. Si en el caso de la construcción se excede la altura máxima, ees
ilegal. Esta es una especie de anulación por vía administrativa.
Se condiciona a exigencias formales: un plazo de 2 años.
✓ De las dos es más peligrosa la revocación, la invalidación es más exigente.
2) Caracterización de la eficacia jurídica: presunción de legalidad, ejecutoriedad, etc.
Vimos el art 3 inciso final de la ley de procedimiento.
a) Presunción de legalidad: el profe no cree en esto. Desde que se dictan los AA, se reputan ajustados a
derecho. Si fuera presunción habría que distinguir los tipos (legal simplemente legal y de derecho), una
admite prueba contraria y otra no. Si la presunción de legalidad fuese de derecho, que no admite
prueba en contrario, entonces no podríamos reclamar en contra de los AA. Esa presunción solo puede
entenderse como simplemente legal, su efecto es que invierte la carga de la prueba, trasladando al que
impugna la misión de controvertir la presunción. La idea de inversión de roles da cuenta de la posición
estructural del ciudadano interesado en derrotar al DA. Básicamente la presunción de legalidad dice que
al particular le toca reclamar. La administración no necesita pedir permiso para imponer sus decisiones,
actúa unilateralmente.
Hay ordenamientos en que no se habla de presunción de legalidad, sino de privilegio de actuación
previa.
b) Ejecutoriedad: esto viene del derecho procesal. La resolución ejecutoriada es la que se puede cumplir.
Normalmente esto se asocia a la improcedencia de recursos en contra de un acto administrativo.
Entonces se supone la posibilidad de ejecución, de que el acto produzca efectos jurídicos. La regla en
materia de AA, es que desde que se producen las medidas de publicidad, en la mayoría de los casos los
actos despliegan sus efectos. Es la regla general, son ejecutorios desde su vigencia, con total
independencia de los recursos que se interpongan en su contra.
Se necesita una decisión expresa para que se suspenda este efecto, lo que da cuenta de que es la regla
general.
Se puede limitar el riesgo asociado a la ejecutoriedad:
✓ Actos puramente normativos producen efectos desde su propia fijación.
✓ Los actos de gravamen son aquellos donde se produce mayor discusión.
c) Ejecutividad: el art 3 dice que se habilita a la administración a ejecutar los actos de oficio. Da la
impresión de que la administración es su propio juez a la hora de ejecutar los AA, a diferencia de las
personas comunes que tienen que ir a un procedimiento judicial, por ejemplo, para hacer valer un título
ejecutivo.
Las reglas de la ley de procedimiento en verdad no regulan mucho generalmente. Son reglas que no indican
medios de ejecución, caminos para que la administración aplique compulsivamente el derecho. En cambio
hay reglas especiales que recaen en los casos que son más problemáticos. Pueden tener que ver con la
entrega de cosas que no son dinero, o con la práctica de otro tipo de medidas. En esos casos es corriente
que los procedimientos de ejecución contemplen garantías de tipo jurisdiccional, como que el SII no remate
 altiro la casa de alguien. En general en esas materias sensibles de una interferencia compleja entre
administración y personas los AA pasan por mecanismos jurisdiccionales.
• Elementos del acto administrativo
Históricamente esta materia no fue muy estudiada. Hemos discutido las disposiciones literales del art 7 de la
CPR. Indica “previa investidura regular” “competencia” “y en la forma que determine la ley”. El inciso 2 no dice
mucho más, ninguna magistratura ni grupo de personas pueden atribuirse otra autoridad o derecho de lo que
expresamente se le hayan conferido por la ley,
Hay que ver estos elementos en relación a los vicios de los AA.
✓ Investidura regular: titularidad jurídicamente impecable del cargo que se detente. El profe dice que es
un problema de mentira.
1) Externos: el art 7 fija requisitos solo de tipo formal:
✓ Competencia
✓ Investidura
✓ Forma
Puede tener sentido en el caso de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad del estado.
Cualquier ilegalidad da cuenta de algo que no debería haber ocurrido. Pero estas culpas pueden estar
disociadas del daño. Importante saber que esto no está recogido por el derecho.
2) Internos: no están en el art 7. Son
✓ Fin: un ejemplo importante está dado por el caso de las narco casas. Hay ampliaciones irregulares,
hay mecanismos que permiten regularizarlas, como la ley del mono. (hacer un dibujo o mono y se
regulariza la casa), la ley urbanística le otorga a la muni la facultad de remover construcciones
irregulares, de manera que se respeten las normas urbanísticas.
El tema es que eran narcos. Para satisfacer un propósito de política criminal puede ser, que se hizo
esto. Para eso se aplica un instrumento que tiene por objeto simplemente hacer efectiva la
aplicación de la regulación. No puede ser instrumentalizado ese poder para fines diferentes.
✓ Motivo: motivación. Circunstancia fáctica. Si mi proyecto está dentro de la ley, entonces el permiso
se otorga. El motivo del permiso de construcción es un proyecto o conjunto de planos. Entonces la
administración puede decidir otorgarlo. Esa circunstancia fáctica en los papeles no es lo mismo que
la motivación, los papeles son requisitos de la forma (externos). Se trata de fundamentar, dar la
razón de por que se toma una decisión. Esto puede verse incrementado en casos de actos de
gravamen, cuando se coarta la libertad de las personas.
✓ Objeto
Probablemente es más necesario ver la legitimidad de los móviles que justifican una decisión o el contenido
mismo de la decisión.
• Clasificaciones del acto administrativo
Ver texto. En especial actos favorables y de gravamen. Gravamen reduce o recorta la esfera de su destinatario,
los que limitan a las personas, como la expropiación, actos de sanción, o actos que extinguen derechos.
La distinción es que en principio el derecho favorece, facilita o refuerza la eficacia de actos favorables y restringe
los de gravamen, lo que se muestra al menos en 3 aspectos importantes:
1) Los actos producen sus efectos prospectivamente, pero la retroactividad tiene una excepción o puede tener
una, en el caso de actos favorables. Si se da un beneficio puede hacerse retroactivamente, pero no puede
imponer un acto de gravamen.
2) Motivación: si bien todo acto administrativo debe ser motivado, la exigencia de motivación se incrementa
para actos de gravamen, disminuye para los favorables.
3) Revocabilidad: los actos favorables son irrevocables. Los de gravamen pueden revocarse.
11/5

• Caso Mackenna

• el caso se refiere a cuál es el papel de un AA en el sistema jurídico.

Reflexiona sobre el rol de una norma.
• Hechos:
1. Mackenna era director de muchas empresas eléctricas: chispas.
2. Dividían sus componentes accionarios en distintas acciones. Algunas daban derecho a votar y otras solo eran
títulos de propiedad.
3. Qué pasó: hay una empresa grande, endesa. No solo quiere comprar las chispas sino que quiere comprar
también el esquema de control. Entonces ese conjunto de empresas mandatan negociadores para que
negocien con endesa el traspaso de la empresa. Se negocia, se hace el traspaso. Mackenna era un
negociador. Realizan el traspaso de propiedad y poder de control. Todo bien hasta que se descubre que los
accionistas que fueron mandatados para esto habían negociado sus acciones a un precio distinto. No habían
vendido como un gran esquema de control, sino que se separaron. Una parte se vendió a x precio y las suyas
a uno mayor. Luego de la venta se descubre esto. Los accionistas de la empresa que no los mandataron para
hacer este tipo de negociaciones denuncian esto a un órgano administrativo de la época: superintendencia
de valores y seguros. Este órgano se sustituye por otro: comisión del mercado financiero.
4. La superintendencia instruyó un procedimiento administrativo. Termina esto en un acto administrativo: una
resolución, la Res. N351. Es una resolución sancionatoria.
5. Sanciona 400.000 unidades de fomento. (14.400.000.000)
6. Luego viene la impugnación: reclamo ante tribunal de primera instancia, juzgado de letras. El señor se
murió. La primera instancia acogió el reclamo de Mackenna. Esto implica que la parte resolutiva de esa
sentencia dice que no debe pagar la multa. “déjese sin efecto el AA, anúlese la resolución 351”.
7. Superintendencia apeló. Se revoca la sentencia.
8. Mackenna interpone recurso de casación en forma y fondo.
Considerar: la sentencia aplica desde que está firme o ejecutoriada.
9. La CS rechaza recurso de casación. Por lo tanto, queda firme o ejecutoriada la sentencia de la CdA.
Apelaciones había rechazado la reclamación. La suprema confirma. Por lo tanto, los tribunales no
observaron ninguna ilegalidad en el acto administrativo.

Otro juicio:
 10. Ahora se sigue con los herederos. El estado o fisco los “obliga” para que acepten la herencia. La aceptan y
luego el fisco los demanda por el pago.
*beneficio de inventario: la herencia tiene bienes y obligaciones. Se me transfieren bienes y obligaciones.
Puede ser que las obligaciones sean mayores que los bienes. Entonces podemos aceptar la herencia solo
hasta la medida en que los bienes dejados y las obligaciones se igualan. Es un privilegio del heredero para no
tener que afrontar más obligaciones de las que los bienes le dan.
11. Los herederos dicen que con la muerte del señor Mackenna se extinguió la multa. Oponen una excepción
por ello. Su principal argumento era el ius puniendi estatal. Acá nos preguntamos cuándo se sancionó. Si se
sancionó al momento de la CS, en esa sentencia, entonces en verdad sancionó al heredero, no al padre. El
ius puniendi es personal, y las penas son personales, por lo que se extinguiría con la muerte. Eso dicen los
herederos.
Problemas?
Era un tribunal civil. Volvemos al problema de que no hay tribunales de contenciosos administrativos. Se
cree que mientras no haya una resolución judicial final no hay sanción, al menos en sede penal.
12. Se rechaza en primera instancia la demanda de cobro, dando la razón a los herederos. Rechazó la acción de
cobro. Era una acción ordinaria de cobro.
13. Fisco apela en CdA santiago, pero se rechaza la apelación.
14. Fisco interpone recurso casación en fondo. La suprema revoca lo decidido por CdA. Entonces, se acoge
finalmente la demanda por cobro.
• Pregunta principal: quién sanciona.
Se pensó que quien sancionó eran los tribunales. Estaban conociendo de un contencioso administrativo. Pero
nos preguntamos quién sancionó.
Sancionó la superintendencia de valores y seguros. Por lo tanto, sigue la pregunta:
• Cuándo se sancionó: al momento de notificarse el acto administrativo.
Ejecutoriedad: la administración tiene el poder de cargar el patrimonio del otro sin tener que visar su acto con el
poder de otro órgano. Es propio del poder público que sus actos sean ejecutorios. Es una forma de demostrar
poder, imponerse a otro sin pedirle el acuerdo. El día que se dictó la resolución y se notificó, el patrimonio de
Mackenna quedó gravado con una multa. Ese mismo día, no otro. Desde ahí que tenía la deuda.
El objetivo de los juicios que vimos era anular algo que existe. No sancionar. La sanción existe por el acto
administrativo, un acto de poder, que tiene el mismo poder de una sentencia.
La superintendencia produce un acto que desde ese momento grava el patrimonio de otro. Por eso es una
manifestación de poder.
*ejecutividad: producción de los efectos del acto administrativo. Momento en que el acto despliega sus efectos.
Un acto suspendido por el juez es ejecutorio, porque está vigente, pero no ejecutivo, porque no puede cobrarse
aún.
¿Qué implica?
La obligación nace con el acto administrativo, por la ejecutoriedad. Desde que se notifica es parte de su
patrimonio. La sentencia hace alusión al art 51 de la LBPA 19.880. “los actos de la administración pública causan
inmediata ejecutoriedad salvo en aquel caso que una disposición establezca lo contrario o necesiten
autorización anterior.” Si no requiere autorización, o no es un acto compartido entre poderes, estos actos
causan inmediata ejecutoriedad. Anotar art.
Desde cuándo la administración produce normas: ahora vemos que la administración es un poder público,
produce normas desde que las dicta. Ejercicio de un poder.
16/5

17/5

Estabamos viendo fuentes. Un problema de orientaciones jurídicas. La pregunta sobre el marco constitucional implica
determinar qué se juega el estado de derecho en nuestro orden de legalidad a través de los procedimientos
administrativos.

Vimos dos normas puramente formales: la regla del art 7 CPR: forma que prescriba la ley. Toda la forma es de reserva
legal. Pero esta lectura es incompatible con el art 63 n18 que dice que son materia de ley las bases del procedimiento
administrativo.

Parte de la doctrina considera que la cláusula de debido proceso del art 19 n3 también se extiende hacia los
procedimientos administrativos. Ya en la comisión ortuzar parece que se da esta idea.

30/5

Contratos administrativos

Vamos a ver la actividad jurídica bilateral.

Hemos estado viendo actividad jurídica administrativa, la administración actúa unilateralmente.

En general lo que importa es la regulación de las relaciones recíprocas del deudor y acreedor. Esto se vincula con el acto
administrativo.

Actividad jurídica bilateral: da para pensar que hay algo bilateral, como relaciones jurídicas que se traban entre
organismos de la administración que son distintos. Hay actividad jurídica bilateral al margen del contrato.

Contrato

1. Noción de contrato
Lo hemos visto como acuerdo de voluntades que genera obligaciones. Esa idea pone de manifiesto que la idea
de contrato supone coordinación entre personas para un objetivo común.
Generalmente suponen un sustrato de justicia conmutativa importante. Las prestaciones de las partes se miran
como equivalentes.
2. Contratos típicos de derecho administrativo
a) Concesiones de obra pública: se extrapola a varios ámbitos, donde la posibilidad de cobro al usuario se
descarta, como cárceles concesionadas. Ahí paga el precio la administración, en relación a cada usuario de la
prisión. Hay una transferencia de una misión pública a un privado que acepta ejecutarla a cambio de una
tarifa en relación a la cosa en sí o al uso que se le da. En chile se usa como concesión de una obra pública, un
bien inmueble.
Hay concesiones que no recaen sobre una obra pública, sino servicios. Se puede concesionar por ejemplo la
actividad de recolección de residuos o basura.
Son contratos a largo plazo, permite al concesionario regular su inversión en un tiempo largo. El contrato de
obra pública es más determinad, hay una suma altiro.
b) Contrato de suministros: se puede ver como una compraventa prolongada en el tiempo.
c) Contrato de concesión de servicio público
d) Contrato de obra pública.

Particularidades:

Ninguno de estos contratos es rápido, dan origen a una relación que se puede prolongar en el tiempo. Esto
genera que se den problemas distintos a los que surgen en relaciones instantáneas. Se dan problemas a nivel de
riesgos. Todo contrato implica una distribución de riesgos entre las partes, y en estos contratos es más
dramático.
 En DA chileno, que sigue las orientaciones francesas, distinguimos 2 grandes categorías de contratos:

1) Contratos de derecho privado de la administración: arrendamiento, comodato, etc.

2) Contratos administrativos propiamente tal: los 4 que vimos al principio
Esta distinción se apoya en una distribución de competencias judiciales y administrativas. Esto es el origen
histórico. Lo importante es que detrás de esa cuestión jurisdiccional viene un marco regulatorio diferencial, para
contratos privados derecho privado, para administrativos derecho administrativo. En contratos administrativos
el género del contrato se relaciona con el cumplimiento de un objetivo propio administrativo.
Quizás el contrato menos relevante es el de suministro, pero no deja de ser relevante igualmente. Se
administrativiza el contenido del contrato.

Variable económica de los contratos administrativos

Nos dice el volumen de plata? O de servicios, cosas y prestaciones?

Estamos viendo contratos que involucran harta plata. No todos los contratos públicos involucran transferencias
pecuniarias.

• Perspectiva del contratista

Los contratos grandes despiertan interés. Nos preguntamos si son sencillos. Normalmente no.
Generalmente involucran una serie compleja de pasos. La complejidad se traduce en expectativas de
desempeño del contratante de la administración. Expertiz en ejecución, prestación y conocimiento jurídico.
Los contratos de largo plazo suelen tener un impacto pecuniario. Pueden llevar asociado un problema de valor
de la moneda, riesgo que se debe tener en cuenta en la regulación y celebración del contrato.
Hay un problema de riesgos, grado de vigilancia que se debe tener respecto de los compromisos que se asumen.
• Perspectiva de la administración
Los contratos son grandes porque el interés público está envuelto.
En la concesión de obra pública, la primera en chile fue la construcción de un túnel. Es una inversión costosa o
un contrato que debe ser apropiado para alcanzar las necesidades de la población.
No hay una ley de contratos administrativos. Hay ley de concesión de OP, ley de suministros. Para concesiones
no hay ley, hay normas sueltas. No hay ley general, teoría y leyes sueltas.
Contratos administrativos son grandes, tienen protagonismo.
Perspectiva de la contraloría: hay mucha plata en juego en los contratos públicos. Generan preocupaciones
importantes:
a) Variable presupuestaria. Tiene que estar recogido en la ley de presupuesto.
b) Cómo se gasta: ámbito trasnacional, preocupación internacional asociada a la construcción de los procesos
de contratación administrativos. Cada vez que en la contratación se involucran parientes se presume que es
una plata no adjudicada a un interés general del país.
Otra variable asociada a esto es que se usen bien los recursos públicos. Se debe garantizar el uso adecuado
de la plata pública.
• Formas de celebrar contratos públicos
La licitación es un procedimiento administrativo. Un concurso, participan muchas personas. Dirigido a un
universo más o menos amplio de personas.
1. Licitación pública
2. Licitación privada: es más enfocada que la pública. Generalmente ocurre cuando la pública fracasa. Se llamó
a todo el mundo y nadie llegó. Se identifican a las mejores empresas de algo, se les invita particularmente
para que compitan.
Pública o privada, es un procedimiento lento y demasiado formal. No funciona con todos los contratos. El
sistema privilegia la licitación a pesar de su lentitud para evitar el problema del trato directo.
3. Trato directo: la negociación más común. El contrato se celebra rápidamente. Es el que más riesgo de
corrupción conlleva.
 Cómo se gasta la plata pública es importante no solo en procedimientos de formación del consentimiento, sino
también para los controles, con contraloría. Desde la 19.886 se tenía además un tribunal específicamente
encargado de contratar las licitaciones. Igualmente no sanciona nada. Entonces se origina otro ámbito de
litigación, los problemas de licitaciones dudosamente adjudicadas.

Exorbitancia

Se usa para decir algo que no se parece al derecho privado. Rebasa la órbita del derecho privado.

La exorbitancia se muestra sobre todo en la insuficiencia del principio pacta sunt servanda. Lo pactado obliga. Art 1545
CC. Todo contrato se forma por consentimiento y se deshace por el consentimiento o por la ley.

En DA los contratos se pueden modificar y deshacer sin necesidad de consenso. Ahí hay exorbitancia.

También se da en los derechos del contratante.

1. Los poderes de la administración

Regularmente el acreedor tiene prerrogativas que se tienen por inusuales en la contratación pública.
*puede que esto no sea real. Los contratos grandes y de largo plazo no son monopolio. También hay
concesiones privadas.
Prerrogativas propias del DA: se defiende un derecho o ius variandi, capacidad de modificar el contrato, y la
facultad de terminarlo unilateralmente. Se reconocen a nivel normativo o contractual. La regulación contractual
permite ampliar o reducir o instalar obras extraordinarias. Se admite ese ius variandi. Se admite
ideológicamente en aras del interés público. El problema es que si se amplía ese volumen, hay que ajustar el
precio, porque ius variandi no implica sacrificar los intereses del contratante.
2. Terminación de los contratos
A diferencia del ius variandi que siempre es compensado, la terminación contractual no siempre da origen a una
indemnización.
3. Interpretación unilateral del contrato también se dice que es exorbitante. Hay un fiscalizador.
4. Sanciones contractuales: multa, sustitución del ejecutor, terminación unilateral del contrato.

1/6

Equilibrio financiero: situación de cualquier contratante en cuanto acreedor. En contextos de devaluación el equilibrio
financiero se da por la actualización del precio de la moneda.

Una parte del equilibrio financiero se da por las proyecciones de la utilidad de los negocios. Se puede defraudar los
cálculos iniciales, pero esto se produce más en casos de intervención administrativa. por ejemplo, que establezca
restricciones para la entrada a un lugar. Son medidas de la administración ajenas al contrato pero que lo afectan, la
teoría del hecho del príncipe.

El equilibrio económico financiero se puede alterar por la alteración sobreviniente de las circunstancias del contrato. Se
reducen las ganancias provenientes del contrato, se afectan, etc. Es la teoría de la imprevisión.

¿Equilibrio económico financiero acaso no es un principio contradictorio con la idea de fuerza obligatoria del contrato?
Viendo que incluso en la condición más adversa de ser cumplido. Se asume el cumplimiento así sea favorable o adverso.
Pacta sunt servanda.

• Caso Arturo Merino Benítez

Contrato de concesión de obras públicas para un aeorpuerto. Licitación pública. La adjudicación del contrato se
realizó en 2015.
Tenía cuota por pasajero embarcado(la concesionaria), todo bien, hasta que llegó la pandemia y se restringen
los viajes.
La concesionaria introduce una apleación a un organo de resolución de controversias, donde se resuelven los
problemas de concesiones. Alega que el covid 19 quebró la conmutatividad y el equilibrio económico del
 contrato. Es una circunstancia imprevisible que no asumió la concesionaria al momento de contratar. Pide un
aumento del plazo del contrato o en subsidio una indemnización de perjuicios.
Quien asume los costos de un evento como el covid?
Bajo qué figura se analiza esto? Puede decirse que es el caso del príncipe, una regulación general no específica a
los aviones que provoca caída en la demanda. O teoría de la imprevisión, porque hay ruptura imprevisible de la
conmutatividad del contrato.
Qué pasa si no es el covid sino otra circunstancia que provoca la disminución de la demanda. La pregunta es
quién asume el riesgo de la pandemia y de la demanda.
Lo importante es cómo se determina la remuneración del concesionario. Todas tienen 2 variables: 1 es la tarifa
por pasajero embarcado y otra es el plazo considerado, porque no hay un número de plata a que el
concesionario tenga derecho, tiene derecho a toda la plata que pueda ganar dentro de ese plazo. No sabe
cuánto va a ganar, pero sabe el plazo, cuánto tiempo puede estar y cuánto cobrará por pasajero, y cuánto cuesta
construir el terminal. Los gastos son fijos, pero los ingresos son indeterminables y variables. Hay riesgo.
¿Se debería dejar capturar al estado por la concesionaria?
• Caso Bases de licitación Botas de la Armada
Se convocó a licitación pública para suministro de botas de marcha para una escuela naval.
Se buscaba suscribir un contrato de suministro, compra de bienes muebles por parte de un organismo.
Se habla de contrato, pero no lo vimos, vimos las bases de licitación. Esas bases además de regular la licitación,
tienen el propósito de convertirse en un futuro contrato.
Fija condiciones o imposiciones impropias de un acuerdo contractual, como gastos de participar en la licitación,
etc.
Son dos antecedentes: papeles sobre la operación administativa licitatoria, que es el “reglamento” de la
licitación, y unas especificaciones técnicas que anuncian el objeto del contrato, anuncian detalladamente lo que
se quiere comprar o contratar. Ambas son bases y se incorporan al contrato.
- Etapa de evaluación de las ofertas: es un procedimiento administrativo. Hay elementos objetivos como el precio
o cantidad, pero también hay discrecionalidad administrativa. La administración puede elegir a cualquiera o al
mejor evaluado? Hay parámetros reglados y espacios para la discreción, e incluso para la arbitrariedad. +
- Cláusulas exorbitantes: cláusulas que otorgan poderes especiales a la administración pública en la
administración del contrato, que no suelen contener los contratos privados.
En este caso hay? Imposición de multa en caso de atraso, hay quienes las ven como potestad sancionatoria en el
contrato, que seguiría reglas del derecho penal, pero son multas. El problema de la sanción administrativa es
que la literatura dominante considera que son manifestaciones del único ius puniendi del estado. Letelier dice
que se orientan a cuestionar la naturaleza punitiva o pseudo punitiva de la sanción administrativa.
Hay una muy importante: la terminación anticipada del contrato, hay una de pacto comisorio, pero la otra dice
que se puede poner término inmediato por interés público o seguridad nacional. Esa es la exorbitante. Además
en ese caso no se tiene derecho a indemnización.
Además, hay ius variandi: la administración puede hacer variar la cantidad de productos, modificando las
obligaciones. También está la interpretación unilateral del contrato.
- Condiciones de la bilateralidad: las partes se obligan recíprocamente. Sola lectura de las bases no aclara las
especificidades de las obligaciones de ambas partes. No se conoce precio ni cantidad. Sin embargo, las bases dan
una pista sobre la determinación del precio, que el oferente debe tomar en cuenta.
Entonces nos preguntamos de qué forma la orienta.
También está el plazo de entrega de 1 año prorrogable a 2. A priori está indeterminado, se cuenta desde la
orden de compra, lo que implica disponibilidad permanente de las botas.

6/6

Función pública

• Cómo construiríamos un sistema de empleo público

Sobre el poder:

El derecho administrativo supone generalmente actuación unilateral del estado. Esto también se refleja en la función
pública. El modelo vigente n el país se basa en la designación unilateral de los FP por parte del estado. Ese modelo opera
como contrapunto a otra imagen posible. En derecho laboral las relaciones se basan en contratos. En DA no, sino en
actos administrativos unilaterales. Esto generó una discusión en el 1900.

La autoridad del estado no podría materializar sus tareas si estaba relegada a la voluntad convencional que implica la
relación contractual. Entonces se rechazan. Luego se da la idea de un marco jurídico legal que rige la relación. De ahí sale
el estatuto administrativo como régimen jurídico aplicable a la función pública. Ley 18.884. hay otras leyes que reciben
el nombre de estatuto también. Entonces las relaciones de FP son unilaterales normadas por el DA. Junto al
nombramiento rige un conjunto de textos legales y reglamentarios. La idea de estatuto administrativo nos remite a la
ley. Hay un marco constitucional relevante.

El poder jurídico se muestra en la designación y en la posibilidad de expulsión del funcionario. En otro tiempo estaba
radicado en el presidente de la república. Ese problema se corrige con la excelencia profesional o idoneidad, mérito, etc.
Para evitar pitutos.

Otro factor importante:

Hoy en día vamos a procesos informales de negociación por ejemplo, entre funcionarios del registro civil y la dirigencia
del registro civil. No están regulados los derechos colectivos de los funcionarios públicos. Sus derechos colectivos se
valoran menos. se tuvo que crear una ley especial que contemplara asociaciones de funcionarios. Idea de disponibilidad
permanente de los funcionarios. Los funcionarios no hacen huelgas. Acá se da una diferencia importante con el régimen
laboral privado.

Sobre idoneidad:

Weber, su modelo supuso una reconfiguración de nuestros modelos de función pública. Al hablar de méritos, idoneidad,
se piensa que la administración pública no es sino un órgano gigante que debe satisfacer adecuadamente el interés de la
ciudadanía. La idoneidad está detrás del modelo weberiano de administración, el modelo de la carrera funcionaria. Es
importante porque una norma constitucional dice que la ley garantiza la carrera funcionaria. El sistema constitucional la
incluye. Es importante tomar en cuenta que no es el único modelo para vincular el estado y sus trabajdores.

Los modelos anglosajones se basan en la regulación flexible de las condiciones de trabajo de los FP. El jefe de un
servicoo público sería como el jefe de una empresa, cuenta con mucha flexibilidad. Ingleses tienen el modelo de civil
service, que es estable, pero que normativamente no se refleja en un régimen diferente a este. El modelo europeo
supone configurar un conjunto de funcionarios adscritos a una tarea específica, cuerpo que conserva conocimientos al
servicio del estado. Es digno de estabilidad. Es una proyección de las diferencias entre gobierno y administración, el
gobierno elabora la política y la administración ejecuta sin apego a ideologías.

Hay un factor meritocrático en el ingreso a la carrera funcionaria. La regla en nuestro sistema es que se asignen FP
mediante un concurso, que tiene condiciones igualitarias. Son procedimientos competitivos en los que puede participar
una pluralidad de personas en condiciones objetivas e igualitarias.

El segundo pilar del modelo weberiano es el de estabilidad en el empleo. La administración no puede despedir a sus
funcionarios. Se puede destituir pero se considera medida disciplinaria, que se adopta en el marco de un procedimiento
disciplinario a raíz de un incumplimiento, y por razones de proporcionalidad en consideración a un grave incumplimiento
de deberes.

Una segunda variable vinculada con las distinciones entre derecho laboral y de la función pública están en las
indemnizaciones. El despido en chile es bajo ciertas causales y los trabajadores tienen derecho a indemnización por años
de servicio. La indemnización es en supuestos excepcionales. En condiciones normales el modelo de carrera supone
respeto al mérito en ingreso y en la evolución de la vida laboral. Hay un mecanismo de calificaciones que permite al
funcionario ir subiendo de escalón.

La carrera funcionara se refleja en la categoría de funcionario de planta.

Según la ley hay dos categorías de funcionarios: de planta y a contrata.

- La planta de personal es la dotación del servicio administrativo que se trate definida por la ley. Es un listado de
cargos públicos que es necesario llenar para que el servicio funcione correctamente. Para ampliar se debería
modificar la ley. Son funcionarios permanentes.
- El empleo a contrata se considera a partir de una flexibilización normativa de la planta. Son funcionarios que no
estén considerados en la planta hasta un límite del 20%. Cumplen tareas que se justifican por la contingencia. Es
transitorio, no completamente permanente. Al 31 de diciembre se ve si se prorroga o si se prescinde de él. Cada
año la ley de presupuesto no reconoce el límite, entonces no hay 20% de límite. Hay más a contrata que de
planta.
A los funcionarios de planta hay que encasillarlos, los a contrata son nombrados y designados a tareas más o
menos libremente por el jefe. Entonces el concurso no rige para la contrata. La flexibilidad supone que año a
año el funcionario a contrata puede cambiar de posición.

No se define FP sino cargos públicos.

El modelo de la carrera funcionaria explica la planta, solo matizadamente la contrata.

Ocurre que los funcionarios de contrata son renovados en sus puestos. Según la ley el cargo a contrata expira los 31 de
diciembre de cada año por el solo ministerio de la ley, aunque puede expirar antes. A partir del 2016 el sistema generó
un vuelco radical, ese año el contralor emitió dictámenes diciendo que a partir de un cierto umbral o número de años, el
funcionario que había sido prorrogado en su contrata tiene la legítima confianza de que su condición de funcionario se
mantendrá estable en el tiempo. Entonces para hacer efectiva la cesación de funciones era necesario justificarlo
suficientemente. La idea de confianza legítima y de estabilidad plena se ha recalcado por tribunales judiciales. Se han
dicho que son 5 años para la estabilidad completa de un FP. Planta es el modelo, contrata la realidad.

Hay más categorías a tomar en cuenta:

- Autoridades: presidente de la república, etc. Función pública no solo significa la variable de la derecha, sino
también la otra. La responsabilidad del presidente se hace efectiva?
- Honorarios: se usa en la administración. Es una técnica contractual de prestación de servicios específicos. Son un
mecanismo que puede ser fraudulento. Emula la función pública por vías puramente contractuales. No son
funcionarios públicos, aunque a vexes perciben remuneraciones similares, periodos de descanso similares,
- Trabajadores del código del trabajo:
En cuanto a responsabilidad y probidad:

Es una exigencia transversal sea cual sea el tipo de contrato.

Otra cosa: problemas

El sumario es un procedimiento anticuado que no se hace cargo de problemas nuevos, de convivencia de la AP. Se está
incorporando perspectiva de género, mecanismos de apreciación de la prueba, etc.