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CAPTULO 1
LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DEL
DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS
I. INTRODUCCIN
El Derecho Administrativo ha sido el Derecho del Poder: en el que las partes, slo
excepcionalmente estn en un plano de igualdad. La evolucin histrica del derecho
Administrativo ha estado ligada a la evolucin de quienes detentaban el poder poltico, ya que
gobernar exige siempre un ncleo comn de privilegios.
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III.
LAS GRANDES
ADMINISTRATIVISTA
1.
LNEAS
DEL
PENSAMIENTO
INTRODUCCIN
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particulares que son poderes privados. De esta perspectiva, el servicio pblico es uno de los
procedimientos ms eficaces que emplean las Administraciones para cumplir sus misiones.
Duguit plantea la idea de service public como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser
asegurado, regulado y controlado por los gobernantes para la realizacin y el desarrollo de la
interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente
sino por la intervencin de la fuerza del Estado. As, para definicin de la doctrina francesa del
Derecho Administrativo sern fundamentales las ideas del Poder pblico y del Servicio pblico
as como la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin. Tambin es importante
comprender su carcter extremadamente contingente que depende en gran medida de la posicin
que ocupe la Administracin en el sistema poltico. La distincin entre actos de autoridad y actos
de gestin, supone que la Administracin est presente en la realidad, en ocasiones, mediante
actos revestidos de poder, privilegiados en relacin con los destinatarios de los actos y, en otras
ocasiones, la Administracin se relaciona con los operadores jurdicos en un marco jurdico
igualitario. Sin embargo, salvo excepciones, no ser posible aislar actos de gestin en que no
exista la huella del imperium. Hariou caracteriza el Derecho Administrativo a travs de tres
razonamientos:
1) Existe una desigualdad de las partes a diferencia de lo que sucede en el Derecho
privado, las Administraciones tienen sobre los administrados pouvoirs de puissance
publique, poderes sujetos a controles, ordenados a la realizacin del bien pblico
2) Deriva de esa puissance publique el ejercicio de derechos o de la Administracin y de
los recursos contenciosos, esto es, el privilegio de la accin directa, de la accin
ejecutoria, y la instrumentacin de la jurisdiccin contenciosa administrativa
3) Derecho excepcional, frente al Derecho comn que es un derecho igualitario
Se entiende los servicios pblicos como la nueva actividad de la Administracin para la
satisfaccin del inters general, idea que proviene del liberalismo de principios de siglo. Y la
Escuela de Burdeos hablar del Derecho Administrativo como Derecho de los servicios pblicos.
A partir de los aos 50 del sXX se aprecia en Francia un intento de explicar a travs de un nico
criterio el Derecho Administrativo y una actitud pluralista.
3.
ORDENAMIENTO JURDICO Y ANLISIS ARTICULADO DE LA
REALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL
G. Romagnosi interpreta el Derecho Administrativo como una disciplina abierta, con un
estilo casustico exegetas- contra V.E. Orlando. Este periodo se caracteriza por dos notas: la
preponderancia en el uso y la influencia de la doctrina francesa, as como el inters por la
historia, la poltica e incluso la literatura. Pero a finales del sXIX habr un cambio radical con el
estatalismo y la prevalencia de la influencia romntico-reaccionaria. El Estado ser el centro del
sistema, de l se derivarn los derechos individuales, se criticarn las tendencias igualitarias, y la
idea misma de soberana popular (introduccin del mtodo jurdico de Savigny).
La renovacin de los estudios de Derecho pblico viene de Sicilia, con V.E. Orlando.
Dos motivos predominan en este autor. El primero, de carcter poltico, consiste en el rechazo
del intrusismo de factores filosficos, polticos, histricos y sociolgicos en el estudio y
orientacin del Derecho Administrativo. El segundo criterio, metodolgico, concibe el Derecho
pblico como sistema de principios jurdicos sistemticamente coordinados (mtodo jurdico
constructivo). Los verdaderos problemas son la idea de la personalidad jurdica del Estado y la
idea de los derechos pblicos subjetivos. Romano formular su teora de la institucin, segn la
cual el Derecho es sobre todo organizacin, institucin y toda institucin es un ordenamiento
jurdico. Segn Giannini la realidad administrativo-constitucional del mundo contemporneo no
admite generalizaciones, sino que reclama unos anlisis articulados y califica a la
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Administraciones Pblicas como una de las cosas ms imperfectas que existen por su esencial
contradiccin; son poderosas e inertes. Este es el drama del Estado contemporneo. Giannini
habla de una serie de tendencias:
- las Administraciones del Estado tienden a adquirir una importancia propia, en
comparacin con el Gobierno, ste pierde poder, representatividad y
responsabilidad. Tendencia universal
- los grupos que se organizan en el Estado comunidad tienden a institucionalizarse
en entes que no slo ejercen actividades administrativas sino que sustraen
actividad del Estado. Tendencia generalizada en la sociedad occidental: la
aparicin del fenmeno participativo y el incremento del corporativismo
- la actividad administrativa apunta a las formas procedimentales a la
jurisdiccionalizacin- el Derecho Administrativo, como normativa pblica de carcter autoritario, tiende
a reducirse y las zonas que abandona son ocupadas de nuevo por el Derecho
privado.
- La conexin entre derecho administrativo y derecho constitucional tiende a
hacerse ms fuerte.
- Las zonas procesal y jurisdiccional del derecho administrativo tienden a confluir
en el derecho procesal civil.
4.
ADMINISTRACIN
ADMINISTRACIN PRETATARIA
INTERVENCIONISTA
VERSUS
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5.
DE LA CIENCIA DE LA POLICA A LA CIENCIA NEUTRAL DE
LA GENERACIN DE LA REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA
No hemos tenido en Espaa un pensamiento jurdico-pblico autnomo y relevante ms
all de nuestras fronteras. Se han recibido las corrientes de pensamiento de Francia, Italia,
Alemania y, en las ltimas dcadas, de los anglosajones. La azarosa historia poltica de Espala
del sXIX y de los 75 primeros aos del sXX har incomparable el caso espaol al de nuestros
vecinos occidentales. Durante el rgimen franquista, se produjo un esfuerzo de camuflaje del
sistema poltico mediante la superposicin de un Derecho Administrativo de corte europeo, sobre
un sistema en el que faltaban los ms elementales principios del Estado de Derecho. As, se
puede sintetizar la historia del derecho Administrativo espaol en cuatro etapas: la ciencia de la
polica, los constitucionalistas, la generacin de la Revista de Administracin Pblica y la etapa
constitucional.
Los autores de la Revista de Administracin Pblica harn un enorme esfuerzo de
modernizacin de nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia desde el rgimen poltico
imperante. A esta generacin puede considerarse desde dos pticos: como responsable del
maquillaje de un rgimen autoritario y de que arraigue entre la caracterizacin del Derecho
Administrativo como un Derecho al margen de la poltica, y a veces pretendidamente por encima
de sta; o como la generacin que ide en nuestro pas un Derecho Administrativo que se
anticip a las transformaciones democrticas tradas por la Constitucin de 1978. En cualquier
caso, el Derecho Administrativo como neutralista o burocrtico al margen del rgimen poltico,
no tiene sentido. El derecho administrativo al servicio de la poltica o del poder. Los intentos de
descubrir lo esencial del Derecho administrativo de esta generacin sirven para seguir su propia
historia, conocer la evolucin de la Administracin y su papel en el mundo occidental. Porque la
bsqueda de los esencia, en una materia extraordinariamente sensible al acontecer social, pone
en evidencia la ideologa predominante en cada etapa histrica.
6.
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IV.
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO
COMO
DERECHO INSTRUMENTAL VERSUS LA HUIDA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
2.
EL
DERECHO
INSTRUMENTAL.
LOS
VERTEBRADORES
ADMINISTRATIVO
COMO
DERECHO
PRINCIPIOS
COMO
PARMETROS
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exija ni privilegios ni garantas, la Administracin podr utilizar el Derecho que sea ms apto
para alcanzar de modo eficaz dicho intereses generales (civil, mercantil, laboral, etc.).
3.
LA IMPOSIBLE RESERVA CONSTITUCONAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La tesis de la huida del Derecho Administrativo interpreta que la Constitucin espaola
crea una reserva de Derecho Administrativo que sacralizan unas determinadas tcnicas jurdicas
y organizativas que, slo ellas, sera el Derecho Administrativo, de modo que en consecuencia,
toda utilizacin por la Administracin de tcnicas que no sean las prefijadas se considera una
huida del Derecho que vulnera la Constitucin. Sin embargo, la Constitucin se refiere
expresamente como tipos de Derechos: al Estatal, al de las Comunidades Autnomas y al
Internacional. As como a las legislaciones: civil, mercantil, penitenciaria, procesal y otras
especificas. De modo que la Constitucin en ningn caso hace referencia expresa al Derecho
Administrativo o a la legislacin administrativa. Lo que si explicita la Constitucin es que para
alcanzar la realizacin de los intereses general es preciso el Derecho. Y lo que s establece son
los principios y las misiones que deben regir el Derecho de la Administracin y la actuacin de
sta, a saber: del inters general, de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, de eficacia, de
jerarqua, de mrito y capacidad, etc. As, la utilizacin de uno u otro tipo de Derecho vendr
determinado por las misiones que se encomiendan a la Administracin. Nos remite as la
Constitucin al Derecho Administrativo instrumental y contingente en el que son posibles varias
versiones del mismo; se habra convertido en Derecho de los ciudadanos, que desbordara a su
precedente el Derecho del poder.
4.
Nuestro texto constitucional, que no deja de ser un texto moderado, contiene clusulas
suficientes para afrontar una profunda reforma del Derecho Administrativo y de la
Administracin; es una norma abierta, que permite y permitira en el futuro introducir
considerables innovaciones en nuestro ordenamiento jurdico, en particular la clusula de
transformacin.
En la Constitucin se encuentran las bases para un diseo de la Administracin que en el
cumplimiento de sus fines deber ser conforme a los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin y perfila un modelo de funcin pblica
basado, entre otros, en los pilares del mrito y capacidad y la neutralidad del funcionario.
Asimismo, prev la participacin de los ciudadanos, directamente o mediante asociaciones. Por
otro lado, produce una consagracin efectiva de los derechos fundamentales y ha trazado un
original modelo de Estado autonmico.
Sera equivocado la bsqueda de un criterio nico y la desautorizacin del resto, para
caracterizar a la Administracin y el Derecho Administrativo. La concepcin pluralista que
considera que la Administracin y el Derecho Administrativo deben comprenderse como
acumulativos, en el sentido de que ha ido integrando y desechando tcnicas y organizaciones
propias y ajenas, heterogneas e incluso contradictorias, cuyo hilo conductor ha sido y sigue
siendo el de lo que conviene a los intereses y fines que persigue el Estado en su conjunto en casa
etapa histrica.
El resultado despus de ms de treinta aos despus de la promulgacin de la
Constitucin, es escasamente brillante. La supervivencia del grueso de la legislacin
administrativa de la era de Franco es una muestra de incapacidad. Han sido factores
dinamizadores de nuestro ordenamiento el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades
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