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MÓDULO UNO.
Sistema Anglosajón.
El Sistema Anglosajón o Sajón imperante principalmente en Inglaterra y donde no
existe un Derecho especial que regule las relaciones entre la Administración Pública
y los particulares, sino que estas relaciones son reguladas por el Derecho Común, es
decir por el Derecho Civil. Especialmente dentro del Derecho Sajón, es fuente
principal de Derecho la Jurisprudencia y el Precedente Administrativo. Esto
significa que dentro del Derecho Sajón, no existe un Derecho Especial que regule las
relaciones de la Administración Pública, como en el sistema francés.
Sistema Francés.
Como explica el autor Gustavo Penagos, "La revolución Francesa cambió todo el
sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la
ley del 27 de noviembre de 1,790 que los transfirió al Tribunal de Casación.
Posteriormente, la Ley del 27 de abril de 1,791 suprimió el Consejo del Rey y,
organiza en forma embrionaria una especie de Consejo de Estado, el Tribunal de
Conflictos y la Corte de Casación."24 Según el autor Juan Rivero mencionado por
Gustavo Penagos, la Revolución Francesa se puede sintetizar en tres puntos:
"a) En primer lugar una obra de destrucción, la casi totalidad de la Administración
del antiguo régimen, desaparece. Es la ruptura, al menos en apariencia, con el
pasado. Sólo subsisten los cuerpos administrativos especializados, en razón de su
carácter técnico.
b) La Revolución ensaya de edificar una sana Administración racional, uniforme y
coherente; de los diversos ensayos que se suceden es más importante la división
territorial de Francia en Departamentos y Comunas.
c) Cabe destacar principalmente como obra de la Revolución, la formulación de
importantes principios de filosofía política que será la base de toda la elaboración
posterior: la primacía de la Ley; la separación de las autoridades administrativas y
judiciales; el liberalismo político; la igualdad de los ciudadanos frente a la
Administración; el liberalismo económico.
Para Julio Prat, el Derecho Administrativo es: "La rama autónoma del derecho
público que regula la actividad administrativa en cuanto a su organización y
funcionamiento de las personas públicas. Una definición de Prat, muy adecuada y 1o
interesante de esta definición es que le impone al Derecho Administrativo como una
rama AUTÓNOMA del DERECHO PÚBLICO.
El autor Manuel del Río González, manifiesta: que el Derecho Administrativo “Se
ocupa de estudiar la Administración Pública, y concretamente al Poder Ejecutivo; en
tanto que la ciencia de la administración la estudia desde el punto de vista objetivo o
material, analizando la acción general de los órganos del Estado en materia
Administrativa.
El autor mencionado identifica al Derecho Administrativo con el Organismo
Ejecutivo, pero la Administración Pública sobrepasa la esfera del Organismo
Ejecutivo, es esto y más.
Para Garcini Derecho Administrativo es "La rama jurídica que fija los principios y
analiza las normas que orientan y regulan las relaciones sociales que se producen en
la organización y en la actividad de la administración del Estado considerado en
todas sus esferas, tanto nacional como local.
Identifica Garcini al Derecho Administrativo con relaciones sociales que se
producen en la organización y la actividad del Estado; naturalmente afirma que el
Derecho Administrativo es la rama jurídica que FIJA LOS PRINCIPIOS y analiza
las normas; es importante observar que el autor expresa, al hablar de la actividad del
Estado, lo hace considerando la Administración nacional como local.
Tomando en cuenta lo que nos exponen los autores Manuel María Diez y el profesor
Agustin Gordillo, podemos concluir definiendo a nuestra disciplina jurídica así:
a) Abarca el estudio de sus Principios, ya se verá adelante que los principios son una
fuente importante de Derecho Administrativo, pues son la aplicación del principio
de juridicidad, que implica la aplicación necesaria de estos, cuando el administrador
no encuentra una norma adecuada al caso concreto, puesto que recordemos que
juridicidad es igual a resolver basándose en DERECHO.
b) Abarca el estudio de las normas Jurídicas reguladoras de las funciones y
actividades ejecutivas y dispositivas que las leyes atribuye como Competencia
Administrativa y que las mismas le otorgan a los órganos administrativos, aquí hay
que recordar que la base fundamental de la función administrativa es la ley.
c) Abarca el estudio de la Función Administrativa, que ya analizamos y que
desarrolla el Profesor Gordillo y que implica todos los actos, resoluciones,
reglamentos, etcétera, que debe desarrollar la administración.
d) Estudia también las relaciones que regula el Derecho Administrativo como lo
son:
1. Relaciones que se dan entre la Administración Pública y los Particulares;
2. Relaciones que se dan entre particulares; y,
3. De las relaciones que se dan entre órganos administrativos, que se denominan
relaciones interorgánicas.
d) También regula el CONTROL, visto este desde el punto de vista de cualquier tipo
de control, parlamentario, interno, administrativo, judicial, de contraloría, etc.
7.- Relaciones del Derecho Administrativo con otras Ciencias:
d. Con la Estadística.
Mientras que la Administración Pública organiza el servicio, el cual regula el
Derecho Administrativo, la Estadística le ofrece datos de hechos sociales (censos,
catastros y estadísticas de actos administrativos-estadística administrativa-) que le
permite a la Administración Pública tener elementos indispensables para el
desarrollo de su actividad.
f. Con la Geografía.
Esta ciencia proporciona bases científicas para la acción de la Administración
Pública y ofrece datos precisos para la solución de importantes problemas; por
ejemplo, determinar vías de comunicación, áreas de reserva forestal, etc.
8.- Relaciones del Derecho Administrativo con otras Ramas de las Ciencias
Jurídicas.
Dice el Doctor Rene Arturo Villegas Lara, que Derecho Mercantil "es el conjunto de
principios doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen la actividad de los
comerciantes en su función profesional."
Las relaciones mercantiles son relaciones sociales de sustancia jurídica similar a las
relaciones jurídico-civiles. Las relaciones mercantiles presentan una complejidad
que afectan el interés de la colectividad. De ahí que, la Administración interviene en
las actividades mercantiles de los particulares para facilitar la circulación comercial,
dictándole normas jurídico-administrativas que reglamentan esas actividades, como
por ejemplo el control de precios, regulación de la canasta familiar, autorización de
empresas, impuestos, incentivos a la producción, registro de los comerciantes
individuales y jurídicas en el Registro Mercantil, Registro de Marcas, Etc.
FUENTE: Del D.A. son los procedimientos, formas, actos o hechos y demás medios de
creación e interpretación en los cuales tiene su origen:
Los principios y leyes en general,
Fuentes mismas del derecho ------- La ley, La costumbre y la Jurisprudencia.
CODIFICACIÓN Y RECOPILACIÓN:
CODIFICACIÓN: significa la creación de una ley que regule una rama determinada de las
ciencias jurídicas. Ej. La creación de un Código de Derecho Administrativo. (el D.A. no
puede ser codificado),
RECOPILACIÓN: Es hacer uno o varios tomos de la legislación que se relaciona con una
rama de las ciencias jurídicas Ej. Recopilar las leyes, reglamentos y demás disposiciones
que se relacionan con el D.A.
Para el Derecho administrativo la Ley es la fuente más importante, desde el punto de vista
de la COMPETENCIA ADMINISTRATIVA.
CONCLUSIÓN:
EL ASPECTO MATERIA: Es el fondo lo que dice la ley, hacia donde se refleja quienes se
benefician.
EL ASPECTO FORMAL: Es el modo como se realiza una declaración de voluntad y se
plasma en ley por el Organismo Legislativo.
CARACTERÍSTICAS DE LA LEY:
OBLIGATORIA:
COERCITIVA
PERMANENTE
GENERALIDAD DE LA LEY: No se crea la ley para un acto específico, si no para todos
los actos que tengan situaciones idénticas que puedan presentarse. No se crea para un
interés particular, si no para el interés común.
NOVEDAD DE LA LEY: Que en la ley siempre debe de existir novedad jurídica (algo
nuevo) algo que no aprecio la ley anterior o modifica algún aspecto de la misma.
La ley es siempre innovadora.
INICIATIVA: (174)
Diputados
O.J.
C.S.J.
USAC
T.S.E.
DISCUSIÓN (176)
Se discute en el Congreso de la República por medio de 3 sesiones celebradas en distintos
días y no podrá votarse hasta que se tenga por suficiente discutida.
No hay necesidad de la discusión en los casos se declare URGENCIA NACIONAL y se
debe de contar con la anuencia de las 2/3 partes del número de diputados.
SON: 158 total de diputados.
2/3 ES IGUAL A 105 diputados.
LA MITAD MAS 1 es igual a 80 diputados
Resolución del Organismo Ejecutivo que va firmada por el Presidente de la rep. Con el
referendo de un Ministro generalmente con el Ministro del ramo a que la resolución se
refiere.
La facultad para la emisión del Decreto esta contemplada para el Ejecutivo en el artículo
(183 e)
Los decretos de Emergencia (art. 183 f) y (Decreto 7 promulgado 1965. Ley de Orden
público)
En caso se den alguna de las situaciones pueden cesar los siguientes derecho:
Libertad de acción (5 cons)
Las detenciones legales (6 const)
Interrogatorios a los detenidos o presos (9 cons)
La libertad de locomoción (26 cons)
El derecho de reunión y manifestación (33 cons)
Libertad de emisión del pensamiento (35 const)
Derecho de portación de arma de fuego (38 Const)
Derecho de huelga de los trabajadores del Estado (116 const)
El tratado internacional: Es todo acuerdo de voluntades entre dos o más Estados, sobre
derechos de soberanía.
Estos revisten múltiples formas, aparte de los propiamente tales y se les denomina:
Convenios
Convenciones
Notas reversales
Actas
Protocolos
Actos y protocolos.
Los tratados deben ser considerados como fuentes de Derecho Administrativo. Y para que
se consideren como fuente deben cumplir las siguientes condiciones:
** Su recepción en el ordenamiento jurídico interno.
** Poseer un contenido jurídico material, es decir que contenga preceptos administrativos.
Todos los Tratados y convenios quedan sujetos a la aprobación del Congreso.. (Art. 171
inciso 1 Const ) (Ver art. 46 Cons) Los tratados en materia de Derechos Humanos tienen
preeminencia sobre el derecho interno.
Los decretos leyes representan un medio abusivo e inconstitucional de que se valen los
gobiernos de facto. Para dictar las normas que necesiten. O sea que usurpan el poder
legislativo.
Los decretos-leyes se les denominan Decretos-Leyes ilegales, pues son los medios que
utilizan los gobiernos de facto, para derogar Constituciones, para la disolución del
Organismo del Estado, y a través de ellos ostentan el poder ilegalmente.
En Guatemala después del golpe de Estado dado por Ríos Mont, 1982, estableció en la
Constitución vigente en 1985 que todos los Decretos-Leyes, los actos administrativos y de
gobierno, se les RECONOCIÓ SU VALIDEZ (art. 16 transitorio const)
Es por el reconocimiento antes indicado que podemos decir que es fuente del Derecho
Administrativo, pues adquieren fuerza legal y forma parte de la legislación guatemalteca y
podríamos equipararlos como leyes ordinarias.
****** Reglamento Jurídico: Son aquellos que el presidente dicta para el cumplimiento de
competencias que la misma ley le otorga, quedando prohibido alterar el espíritu de la ley.
PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS:
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA:
TERCER MÓDULO.
Alvarez-Gendin, expresa que la palabra administración etimológicamente "viene del latin "Ad" y
del verba "Ministro-as-are", administrar, servir, ejecutar, etc., y más singularmente del sustantivo
"ministratio- ministrationes", servicio, acto de servir. La preposición ad rige acusativo, de donde
resulta administrationem, acerca del servicio administración, régimen, gobierno. Tomando frases de
autores latinos significa dirigir, gobernar, gestionar, etc. Ciceron habla de administrare provinciam,
administrare bellum, "gobernar la provincia", "dirigir la guerra", etc. Varron, decía: Administrare
republicam, esto es, gobemar la república.
Etimológicamente administración, da la idea que esta se refiere a una función que se desarrolla bajo
el mandato de otro; de un servicio que se presta. Servicio y Subordinación, son pues los elementos
principales que debe contener la definición.
frances Henry Fayol, para el que la esencia de la función administrativa consiste en "planificar,
organizar, mandar, coordinar y controlar" y su principio capital de la teoría administrativa es la
importancia de la dirección de la gerencia.
ADMINISTRACIÓN:
El autor E.F.L. Brech, citado por el autor Agustin Reyes Ponce Administración es "Un proceso
social que lleva consigo la responsabilidad de planear y regular en forma eficiente las operaciones
de una empresa, para lograr un propósito dado".
Para el autor Henry Fayol, citado por el autor Agustin Reyes Ponce considerado como el padre de la
administración moderna, indica: "Administrar es prever, organizar, mandar, coordinar y controlar."
En este sentido se abarca toda actividad en general y rebasa la esfera de la economía y establece que
la actividad que se desarrolla es para alcanzar un fin determinado y humano. Creemos, que vista la
administración como concepto general, se puede afirmar que Administración es el GÉNERO y
Administración Pública como concepto especial es la ESPECIE.
Al haber analizado en una forma muy general, lo que significa la Administración, podemos estudiar
y analizar lo que significa la Administración y los diferentes puntos de vista de la Administración.
Sin el afán de controvertir las diversas opiniones que en torno a la Teoría del Estado se han vertido,
podemos definir al Estado como una corporación o ente constituido por un pueblo, dotada de un
poder de mando originario y asentada en un territorio definido. Es un ente que tiene un telos, es
decir, fines, que en términos generales son la concreción de los fines del propio ser humano; pero
antes la variedad de los fines del ser humano, esto pueden integrarse en algunos que puedan
considerarse superiores y últimos. Los medios que permiten alcanzar estos fines últimos son
variados, pero pueden resumirse en un solo fin: el denominado bien común, que referido a toda la
población, puede denominarse bien público.
Es en función de este bien público que el Estado justifica su actividad, se determinan sus
atribuciones, la competencia material de los diferentes órganos del Estado y en función de esa
competencia se crearán esos órganos.
Gabino Fraga: El conjunto de actos materiales y jurídicos, operaciones y tareas que realiza en
virtud de las atribuciones que la legislación positiva le otorga. El otorgamiento de dichas
atribuciones obedece a la necesidad de crear jurídicamente los medios adecuados para alcanzar tales
fines.
Entonces, si las atribuciones se encuentran otorgadas por el derecho positivo, de acuerdo a la
ideología prevaleciente en éste, dicha ideología tendrá una gran influencia sobre las diversas tareas
que de acuerdo al orden jurídico deben realizarse.
Serra Rojas: La actividad del estado, es decir, lo que el Estado debe hacer, se define por el conjunto
de normas que crean órganos, fijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar. La exigencia
lógica del Estado se precisa por los fines o propósitos que una sociedad organizada le ha venido
señalando de acuerdo a su propia naturaleza.
De esta manera, la actividad estatal puede definirse como el cometido del Estado, es decir, el total
de las operaciones y tareas que el ente estatal debe desarrollar, para el cumplimiento de sus fines,
dichas operaciones y tareas se clasifican en varios tipos. Atendiendo a la influencia de Montesquieu,
y su teoría de la división de poderes, la actividad estatal se divide en tres granes categorías,
legislativa, jurisdicción y administración.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
Definiciones:
El Profesor Fraga, señala que la satisfacción de los intereses colectivos por medio de la función
administrativa la realiza el Estado y que para ella se organiza en una forma especial. La
organización especial de que habla constituye la Administración Pública y manifiesta que: "La
Administración Pública debe entenderse desde el punto de vista FORMAL: como el organismo
público que ha recibido del poder político, la competencia y los medios necesarios para la
satisfacción de los intereses generales y que desde el punto de vista MATERIAL es la actividad de
este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia tanto en sus
relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de
su misión.
Para Fraga, la Administración desde el punto de vista formal, es la parte más importante, pues es
donde se halla depositada la soberanía del Estado, o sea el Organismo Ejecutivo.
"El conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un
fin (Bienestar General), a través de los Servicios Públicos (que es el medio de que dispone la
Administración Pública para lograr el bienestar general), regulada en su estructura y
funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo. "
Podemos decir que la Administración Pública y sus órganos y entidades es un medio por el cual el
Estado ejecuta su actividad.
La Administración Pública se presenta con un doble aspecto:
ELEMENTOS:
Los elementos más importantes de la definición dada de Administración Pública, se pueden resumir
y explicar de la siguiente manera: el órgano administrativo, la actividad que la administración
realiza, la finalidad que pretende el Estado, a través de la administración y el medio que la
administración pública dispone para la realización de sus propósitos.
1.- El órgano Administrativo: Son todos aquellos órganos que pertenecen a la administración
pública que son el medio o el conducto por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado.
2.- La actividad: Los órganos de la administración pública desarrollan una actividad y esta
actividad se desarrolla a través de la prestación de los servicios públicos a los cuales está obligada
la administración pública, para el logro de su finalidad. Podemos ver al Servicio Público, como el
instrumento, vehículo o medio de que dispone la Administración para el logro de su propósito.
4.- El Medio: El medio que la Administración Pública utiliza para el logro del bienestar general o
el bien común es el Servicio Público. Significa esto que el Servicio Público se entiende como "El
medio de que dispone la Administración Pública para el logro de su finalidad." La administración
Pública va a desarrollar su actividad, a través del Servicio Público.
Tal es el caso del Transporte Urbano y la privatización de algunos servicios públicos como la
Energía eléctrica, las comunicaciones telefónicas que en los últimos años el gobierno de Guatemala
ha vendido y traspasado a entes privados, siendo estos servicios públicos esenciales para el
desarrollo económico y social del país.
a.- La Planificación: Que significa la investigación para garantizar los resultados de la finalidad
que se pretende. La planificación significa "Ver hacia el futuro". Para planificar se utilizan toda
clase de métodos y técnicas científicas.
El autor Reyes Ponce considera que se debe tomar en cuenta en la planificación tres principios
básicos:
El principio de la precisión: Consiste en que los planes no deben hacerse con afirmaciones vagas y
genéricas, sino con la mayor precisión posible, porque van a regir acciones concretas.
Principio de la unidad: Los planes deben ser de tal naturaleza, que pueda decirse que existe uno solo
para cada función; y todos los que se aplican en la empresa deben estar, de tal modo coordinados e
integrados, que en realidad pueda decirse que existe un solo plan general.
En general, la planificación significa hacer un estudio de las necesidades para en el futuro realizar
las acciones, para llenar esas necesidades.
b.- La coordinación:
c.- La organización:
"Terry define la organización diciendo: es el arreglo de las funciones que se estiman necesarias para
lograr un objetivo, y una indicación de la autoridad y la responsabilidad asignadas a las personas
que tienen a su cargo la ejecución de las funciones respectivas.
Sheldon la considera como: el proceso de combinar el trabajo que los individuos o grupos deban
efectuar, con los elementos necesarios para su ejecución de tal manera que las labores que así se
ejecuten, sean los mejores medios para la aplicación eficiente, sistemática, positiva y coordinada de
los esfuerzos disponibles.
Organización implica "estructurar la organización", corresponde a la mecánica administrativa y se
refiere también a cómo se van a ejercer las funciones de la administración, los niveles de jerarquía y
las actividades que se han de realizar dentro de la administración. Esta organización implica, las
tareas se van a realizar dentro de la Administración Pública, las personas con que se cuenta, como
deben ser agrupadas las tareas y finalmente lo mas importante dentro toda organización
administrativa la persona que va a tomar las decisiones. Esto implica como ya lo explicamos
estructurar la organización.
d.- Dirección:
"Es aquel elemento de la administración en que se logra la realización efectiva de todo lo planeado,
por medio de la autoridad del administrador, ejercida basándose en decisiones, ya sea tomadas
directamente, ya con más frecuencia, delegando dicha autoridad, y se vigila simultáneamente que se
cumpla en la forma adecuada todas las órdenes emitidas. "
En síntesis, significa conducir las actividades de los subordinados, delegadas por el Administrador.
e.- Control:
"Es la medición de los resultados actuales y pasados, en relación con los esperados, ya sea total o
parcial, con el fin de corregir, mejorar y formular nuevos planes"
Los medios de control deben estar bien establecidos, sobre que personas o instituciones deben
implementar el control, naturalmente en normas legales, para que estos controles sean efectivos.
Dentro de la actividad administrativa hay varias clases de control, las que se pueden clasificar de la
forma siguiente:
1. Control Interno: El que se realiza internamente dentro de la Administración Pública, por los
órganos superiores sobre los subordinados, el Ministro sobre sus Directores Generales. Este tipo de
control se da normalmente dentro de los órganos jerarquizados y el control es uno de los Poderes
que otorga la Jerarquía, como el Poder Disciplinario, el Poder de Revisión, Poder de Revocatoria,
etc.
2. Control Directo: El que ejercen los particulares sobre los actos de la Administración
Pública, a través de los Recursos Administrativos. En Guatemala, existe una gama de recursos
administrativos, pero principalmente se encuentran los recursos de Revocatoria, que es un recurso
que se le conoce como Recurso Jerárquico; así también encontramos el recurso de Reposición.
Encontramos recursos como el de Apelación, Reconsideración, Reclamo.
La Corte de Constitucionalidad se integra con cinco Magistrados Titulares y cada uno con un
Suplente. El número de integrantes aumenta en el caso que la Corte de Constitucionalidad conozca
de los asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso de la
República, el Presidente o el Vicepresidente de la Republica. En este caso se aumenta a siete el
número de Magistrados por sorteo entre los suplentes.
La elección de estos se realiza de conformidad con el procedimiento interno de cada institución que
designa Magistrados. Los Magistrados suplentes se designan en forma simultánea con los titulares.
5. Control al Respeto de los Derechos Humanos: Se realiza por una figura nueva en
Guatemala, creada a través de la Constitución Política de la República de Guatemala y que recae en
dos órganos:
b) Un órgano que depende del Congreso de la República, como lo es el Procurador de los Derechos
Humanos.
a) La Comisión y el Procurador de los Derechos Humanos: Son dos las instituciones que tienen
función de contralor de los derechos humanos en Guatemala, la Comisión de los Derechos
Humanos del Congreso de la República y el Procurador de los Derechos Humanos. El Procurador
de los Derechos Humanos en Guatemala, es una figura nueva que poco puede hacer para el respeto
de los Derechos Humanos porque sus resoluciones no tienen el carácter de coercitivas, sino de
denuncia y de recomendación.
6. Control del Gasto Público: a) La Contraloría General de Cuentas. Por definición legal
la Contraloría General de Cuentas, es una institución técnica, descentralizada, con funciones de
fiscalización de los ingresos, egresos y en general, de todo interés hacendario de los organismos del
Estado, contratista de obras públicas y de cualquier persona, que por delegación del Estado, invierta
o administre fondos públicos. Artículo 232 de la Constitución Política de la República.
Por mandato legal, la Contraloría de cuentas es una institución u órgano de CONTROL, como lo
indica el artículo 2º. de la Ley Orgánica del Tribunal y Contraloría de Cuentas, sin embargo,
además de ser una institución eminentemente de control, debe ser una entidad ASESORA, para el
buen manejo de los fondos que corresponden a los órganos administrativos, y así agilizar la
inversión en la creación de obras y prestación de servicios públicos. Esta función de asesoría y
control debe ir dirigida principalmente a las Administraciones de Rentas Departamentales, y a las
Administraciones Municipales, que son las que más necesitan de la misma, para mejorar la calidad
de vida de los habitantes de los departamentos y del Municipio, a través de la inversión y manejo de
sus recursos, como los del diez por ciento que actualmente el Organismo Ejecutivo por mandato
constitucional les otorga.
Cada órgano administrativo principal constituye un sistema, dentro, el cual se encuentra compuesto
de otros órganos subordinados, que pueden constituir una estructura compleja, es decir que dentro
de un mismo órgano administrativo se encuentran jerarquizados otros órganos, pero que todos en
conjunto, constituyen una organización que pertenece a una misma competencia, por ejemplo un
Ministerio constituye un órgano con una competencia general y sus direcciones con competencias
especiales, que pertenecen a la competencia general de un órgano. Cada organización cuenta con los
elementos siguientes:
La Asesoría: Son órganos que desarrollan una actividad importante dentro de la administración
pública y sirven para aconsejar o asesorar al órgano ejecutivo sobre la conveniencia legal y técnica
de las decisiones que tomará quien tiene o ejerce la competencia administrativa. Esta asesoría se
hace a través de la simple opinión o del dictamen.
1. Dictamen Facultativo: Este dictamen es aquel a través del cual el administrador queda en
libertad de pedirlo, la Ley no obliga a pedirlo ni a que el administrador tenga que basar su actuación
o su resolución final en el dictamen.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES:
PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Este principio, debe entenderse desde el punto de vista de la ley. Para el Principio de Legalidad lo
fundamental es la ley y el Administrador no puede actuar si no existe una norma legal que le
otorgue competencia para poder actuar. Lo fundamental en este principio es la norma legal y el
funcionario o administrador no puede salirse de la misma para resolver. Este principio lo
encontramos contenido en el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala,
el cual dice: Principio de legalidad. Corresponde con exclusividad al Congreso de la República,
decretar impuestos ordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del
Estado y de acuerdo a la equidad y la justicia tributaria, así como determinar las bases de
recaudaciones ... Son nulas ipso jure las disposiciones, jerárquicamente inferiores a la ley, que
contradigan 0 tergiversen las normas reguladoras de las bases de recaudación del tributo ... ".
PRINCIPIO DE JURIDICIDAD:
Con relación a las diferencias entre el principio de legalidad y el principio de juridicidad estriba en
su aplicación, el Principio de Legalidad debe someter su actuación a una norma y si no hay norma
no puede actuar, el administrador tiene que actuar apegado a la Ley, mientras que en el principio de
Juridicidad tiene un campo más amplio para poder actuar, pues fundamentalmente tiene que buscar
la Norma, la Ley, pero a falta de la misma puede aplicar y buscar en los Principios Generales, y en
todo caso puede aplicar las instituciones doctrinales del Derecho Administrativo, puesto que
resolver sobre la base del Derecho, hay que analizarlo como ciencia y toda ciencia tiene principios e
instituciones doctrinarias.
El Acto Administrativo para que sea válido y perfecto, es necesario que contenga algunos requisitos
de forma y de fondo, si no contiene tales requisitos el Acto Administrativo se convierte en un acto
anulable y según el grado de importancia puede convertirse en un acto viciado de nulidad absoluta o
un acto viciado de nulidad relativa, y es en esta clase de acto que aparecen las figuras que
estudiaremos a continuación, como lo son el abuso y la desviación de poder de los órganos
administrativos. Básicamente se trata de la violación a los principios de legalidad y de juridicidad y
aparecen estas violaciones cuando el funcionario público actúa con "Abuso de Poder" o con
"Desviación de Poder."
El uso y ejercicio del poder fuera de la competencia administrativa, provoca el exceso o abuso de
poder.
Desviación del Poder: La desviación implica la acción o efecto de desviar, en este caso las
atribuciones que Ie son conferidas a un funcionario las desvía y con ello lesiona los derechos e
intereses de los particulares. El uso y el ejercicio de la competencia administrativa con un fin
distinto del que le otorga al funcionario la ley es la desviación de poder. El Abuso de Poder y la
Desviación de Poder, son dos figuras jurídicas, por medio de las cuales se pueden afectar los
derechos e intereses de los particulares, existiendo en este caso los mecanismos para que un
particular se pueda oponerse o impugnar dichas violaciones.
MODULO 4
a.- Una que niega que el Estado tenga personalidad jurídica, sino que lo toman
como un ente soberano y por ello es que se imponen a los ciudadanos.
2.- El Estado tiene una única personalidad jurídica, pero tiene una doble
voluntad.
Derecho público: Las relaciones son con carácter de autoridad.
Derecho Privado: Cuando entre en coordinación con los particulares.
El Estado es una persona jurídica de derecho público, con una sola personalidad
y voluntad, que se regula en su estructura y funcionamiento por la Constitución
Política de la República de Guatemala y leyes administrativas, y cuando entra en
relación de derecho civil, no pierde no pierde su carácter de Estado ni su
voluntad cambia.
Ventajas de su existencia:
1.- Resuelve el problema de la continuidad y perpetuidad estatal.
2.- Explica las relaciones entre la administración pública y los administrados.
3.- Permite accionar por la responsabilidad contractual o extracontractual contra
el Estado.
4.- Permite relaciones jurídico-administrativas.
5.- Posibilita que el Estado sea parte demandante y parte demandada.
CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS:
Personas jurídicas de derecho público:
Estado, Municipalidades, Empresas estatales.
ESTADO GENDARME:
De fuerte arraigo en el siglo XIX, es aquel cuya función es:
Mantener el orden público vigilado y protegido
La recíproca libertad de los individuos dentro de la ley.
SISTEMA PRESIDENCIALISTA.
Surge en los EE UU.
Características:
Sistema de doble función, que se encuentra en 1 persona el Presidente
ejerce una función política y una función administrativa.
Utiliza Secretarios de Estado ( No son órganos ejecutivos, porque actúan a
nivel de asesoría del Presidente).
Los Secretarios los nombra el Presidente.
La Responsabilidad de los Secretarios es directa ante el Presidente.
Elementos:
Administradores o Funcionarios públicos:
Son los diferentes funcionarios o personas físicas, que se encuentran a cargo
de los órganos administrativos * Elección, * Nombramiento y * Contrato.
Competencia:
Cantidad de facultades, atribuciones, funciones y responsabilidades que la ley
le otorga a cada órgano administrativo para que pueda actuar.
Actividad Material:
Es la que se ejecuta basada en planes, proyectos, resoluciones o hechos
administrativos con los cuales logran la finalidad.
Clases de órganos:
Por su origen normativo.
Constitucionales – La ley superior es la que permite darle vida al órgano
administrativo y son de rango superior.
No constitucionales: Devienen de leyes inferiores, la ley ordinaria es la
que les da vida.
Por su composición:
Individuales: Unipersonales porque son dirigidos por una sola persona y
este es el superior.
Colegiados: Son aquellos que su titular es un colegio, es decir suma de
personas físicas.
Por su Permanencia:
Ordinarios: Son los que se desenvuelven por medio de una competencia
normal y pre-establecidas en la Constitución y leyes ordinarias.
Extraordinarios: Son los que se constituyen en momentos de emergencia
que no están previstos normalmente.
Órganos inferiores: Son aquellos que son designados por los órganos
superiores.
COMPETENCIA ADMINISTRATIVA:
Se debe estudiar como la única forma por la cual los órganos de la Administración Pública
pueden ejercer la voluntad del Estado, pues un órgano que actúe sin competencia cae dentro
de la figura de Abuso de Poder.
Casos de excepción:
DEFINICIÓN:
Es el conjunto de facultades, poderes, funciones que la ley le otorga a los órganos
administrativos, para poder actuar.
Las entidades autónomas y descentralizadas siempre actúan por delegación, entidades para
su creación se necesita el voto de las 2 terceras partes del Congreso de la República.
Artículo 134 Constitución.
POR RAZÓN DE LA MATERIA: Se refiere a la actividad o tareas que
legítimamente puede desempeñar el órgano administrativo. Eje. Ministerio de
Finanzas vrs Ministerio de Economía.
* POR RAZÓN DEL TIEMPO: Un órgano tiene determinadas facultades concedidas
sólo durante un lapso determinado. (Ej. La declaratoria de lesividad de un contrato
administrativo después de 3 años; La revocatoria de un acto administrativo de un superior
cuando la resolución del subordinado ya fue notificada;
LA JERARQUÍA ADMINISTRATIVA:
A.- Poder de Revocatoria: El poder de revocación es la voluntad del Estado que culmina en
el vértice de la jerarquía. Si un órgano inferior tiene competencia para adoptar determinadas
medidas, el superior puede revocarlas, unas veces de oficio y en su mayoría de casos a
instancia de parte.
B.- Poder de Revisión: Esta potestad se ve desde el punto de vista del PODER DE
REVISIÓN, y es la facultad de revisión, o sea, la intervención de los superiores en el
régimen de los acuerdos y resoluciones de los inferiores.
SERVICIO CIVIL:
CARACTERÍSTICAS:
a).- Tiene un acto administrativo de nombramiento o investidura.
b).- Concurren la voluntad del Estado que decide el nombramiento y la voluntad
del particular que acepta el cargo.
c).- La relación funcional genera efectos jurídicos entre el Estado y el particular
nombrado, derechos y obligaciones nacen de esta relación funcional.
d).- Todos los derechos y obligaciones se encuentran previamente establecidos en
la ley y la finalidad del bien común a través del servicio público.
NATURALEZA JURÍDICA:
Para explicar la naturaleza jurídica de la relación funcional, tiene una parte de
acto administrativo de nombramiento o de investidura, en donde concurre la
voluntad del Estado, que decide y la del particular que acepta el cargo, generando
efectos jurídicos entre ambos de conformidad con los derechos y obligaciones
previamente establecidos en la ley.
DEFINICIÓN:
Es el vínculo jurídico-laboral que une al Estado con los particulares que pasan a
formar parte del servicio civil desde el momento que inician en el ejercicio del
cargo, hasta la entrega del mismo.
DERECHOS Y OBLIGACIONES:
1.- Derechos del Servidor público: a que le paguen las remuneraciones y
prestaciones a que legalmente tiene derecho el derecho del Estado de exigir al
funcionario a que ejerza las funciones a que por mandato legal está obligado.
2.- Obligación del Estado, a pagar las remuneraciones y prestaciones a que
legalmente tiene derecho el servidor público y obligación del funcionario a
ejercer las competencias y funciones que la ley le otorga y a que queda
obligado.
SISTEMA DE INGRESO:
Ingreso libre: Esto significa que cualquier ciudadano puede ingresar al servicio
civil:
Ingreso por selección: Sistema por el cual se ingresa al servicio civil, a través del
examen de oposición.
Ingreso Mixto: Todos los ciudadanos tienen el derecho de ingresar al servicio
civil, siempre y cuando demuestren sus capacidades para el ejercicio del cargo,
mediante el examen.
DESIGNACIÓN DE FUNCIONARIOS:
a)Ingreso por elección: Muchos son los funcionarios que tienen que ser elegidos,
ejemplo. El presidente de la República, El Vicepresidente de la República, El
Alcalde, los miembros del Concejo Municipal, el Rector de la USAC, los
Decanos de las facultades de la USAC, los Magistrados de Sala y Corte Suprema
de Justicia, Magistrados de la Corte de Constitucionalidad.
b) Ingreso por nombramiento: Este se da cuando el superior jerárquico del órgano
administrativo tiene la facultad de nombrar a sus subordinados y en este caso
existen varias modalidades.
1.- NOMBRAMIENTO DISCRECIONAL: Cuando el superior jerárquico
puede hacer el nombramiento, observando más que los requisitos que deben
cumplir.
2.- NOMBRAMIENTO CONDICIONADO: Normalmente queda la
condición de una persona entre varios candidatos.
3.- NOMBRAMIENTO RESERVADO: Toma en cuenta la carrera
administrativa y el sometimiento obligatorio al examen de oposición.
LA CARRERA ADMINISTRATIVA:
DERECHOS Y OBLIGACIONES:
Obligaciones:
a.- Ejercer la competencia. Por mandato legal deben ejecutar la competencia
atribuida al órgano administrativo, y esta es obligatorio su ejercicio.
b.- Respeto y obediencia al superior. Se debe obediencia al superior jerárquico ya
la Ley, hay que recordar que los funcionarios públicos no son superiores a la ley.
c.- Ejercitar personalmente la competencia: La competencia no es improrrogable,
salvo en los casos de avocación y delegación.
d.- El cumplimiento fiel y dedicado: Esto debe ser una prioridad a fin de hacer
una administración más eficiente y pronta.
e.- Fidelidad al Estado: Como su empleado y principalmente a la Constitución
Política.
f.- Imparcialidad: Las decisiones que se tomen, principalmente dentro del
procedimiento administrativo se encuentran de por medio el particular.
g.- En algunos casos es obligación que el funcionario resida en el lugar donde
desempeña su labor.
h.- Contribución a la seguridad pública.
i.- Oposición a órdenes ilegales: Ningún funcionario, está obligado a dar
cumplimiento a órdenes manifiestamente ilegales, establecido en la Constitución
Política de la República.
DERECHOS:
Servidores públicos Art. 4. Toda persona individual que ocupe un puesto.
Organización Art. 8
Presidente de la República de Guatemala, es la máxima autoridad del servicio
público.
Órganos Art. 9
Junta Nacional de Servicio Civil
Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSEC)
Director
Sub-director
Nombrado por el Presidente y únicamente pueden ser removidos por las causas
establecidas en los artículos 76 y 79.
El subdirector sustituye al Director por:
Licencia
Enfermedad
Ausencia Art. 26.
Art. 74 Sanciones.
Amonestación verbal (Faltas leves)
Amonestación escrita (Suspensión sin goce de sueldo, Suspensión sin goce por
detención.
Despido justificado Art. 76 Los servidores públicos del Servicio por oposición y
sin oposición, solo pueden ser destituidos de sus puestos, si incurren en causal de
despido debidamente comprobada.
Evolución:
El acto administrativo ha evolucionado con el surgimiento del Estado de Derecho o
Estado Constitucional y se han impuesto principios como el de legalidad que surgen
producto de la Revolución Francesa.
Surge el principio de juridicidad y eso permite que el acto administrativo sea más
justo = se le denomina Justicia Administrativa.
CARACTERÍSTICAS:
Presunción de legitimidad.
Irretroactividad.
Ejecutoriedad
Unilateral
Revocabilidad.
REVOCABILIDAD:
OFICIO: Esta procede cuando el superior jerárquico revoca la decisión
tomada por el subordinado o el propio órgano que toma la decisión la revoca.
En 2 casos procede la revocabilidad de oficio.
1.- La resolución ya se encuentra consentida por el particular, pero existe error de
cálculo o de hecho.
2.- Cuando el superior jerárquico a través del poder que le otorga la jerarquía, revoca
el acto emitido por el subordinado siempre que esta no se encuentre notificada.
Actos Administrativos externos: Los que trascienden hacia los particulares, que son
los destinatarios de los efectos jurídicos del acto.
d).- Produce efectos jurídicos directos y concretos. Todo acto produce efectos, si no
se llamara acto, es el elemento más importante.
- Directos y concretos: Van dirigidos a personas determinadas.
Generales: cuando van dirigidos a la colectividad.
HECHOS ADMINISTRATIVOS:
Es todo acontecimiento del cual surge o se produce efectos, estos hechos se pueden
dar en los dictámenes técnicos o jurídicos, no hay relevancia para el administrado, si
no existe un acto administrativo el cual produce efectos jurídicos.
ACTOS REGLADOS:
Son aquellos que se producen dentro de la administración, mediante preceptos
legales imperativos, que contienen reglas vigentes y específicas, que regulan la
actividad de la administración en una materia determinada.
En consecuencia se puede decir que el acto reglado fluye de normas jurídicas, cuya
referencia a las circunstancias del caso, no contienen formas elásticas en tal
elemento normativo. En este caso del órgano administrativo debe fluir una
resolución apegada a lo que la norma indica, sin un marco de amplitud para aplicar,
la ley le indica al funcionario los requisitos a llenar, el procedimiento y la resolución
del caso.
ACTOS DISCRECIONALES:
Tiene lugar cuando la ley deja a la administración pública un poder libre de
apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse o en qué momento debe obrar o
cómo debe obrar o en fin qué contenido va a dar a su actuación.
Por lo general, los términos mismos que use la ley podrá deducirse si ella concede a
la autoridad una facultad discrecional.
Así normalmente, cuando la ley use términos que no sean imperativos sino
permisivos o facultativos se estará frente al otorgamiento de un poder discrecional.
Cuando se les impone al particular una obligación que afecta sus derechos e
intereses. El acto administrativo no es voluntario por el particular al cumplirlo.
La administración pública, cuando existen adeudos de impuestos, arbitrios, tasas,
contribuciones, la administración tiene necesidad de acudir al órgano jurisdiccional,
por medio del juicio o proceso económico coactivo.
EL ECONÓMICO COACTIVO:
2.- Colaboración Forzosa, el cual se realiza por un acto unilateral que impone una
prestación pecuniaria.
El impuesto constituye la forma normal que el Estado dispone para proveer los
fondos que necesita.
Cuando el particular, que son los sujetos pasivos de los impuestos, arbitrios, tasas,
contribuciones, multas etc, se rehúsan al pago de las mismas, que por mandato legal
están obligados, la administración pública se ve en la necesidad de cobrar en una
forma coercitiva dicho pago, acudiendo a un órgano jurisdiccional, que se denomina
Juzgado de lo Económico-Coactivo.
El Proceso Económico Coactivo: Es el medio por el cual el Estado cobra sus
adeudos que los particulares tienen con este, los que se deben por se líquidos,
exigibles, plazo vencido, preestablecidos legalmente a favor de la Administración
Pública.
Impulso de oficio. El Juez debe de impulsar la marcha sin que las partes lo pidan.
Es antiformalista. No necesita auxilio de Abogado, ni obligados a citar leyes.
Supletoriedad de otras leyes: Código Procesal Civil y Mercantil, y la Ley del
organismo judicial.
Procedimiento:
Planteamiento de la demanda:
Requisitos que contempla el artículo 61 del CPCyM.
El Juez califica el Título y con base en el mismo mandará a requerir del pago al
obligado y si el obligado no cancela en el acto el requerimiento se trabará embargo
sobre bienes suficientes que cubran el valor de lo demandado.
Audiencia al demandado.
a. Art. 84 decreto 1126, debe de manifestar su oposición en 3 días caso
contrario se seguirá el proceso en su rebeldía. Si contesta la demanda puede
interponer las excepciones (se escucha a la Procuraduría General de la
Nación y al interponerse por un plazo de 5 días).
b. Código Tributario Art. 174. Se da audiencia por 5 días al ejecutado. Las
excepciones se pueden interponer 3 días según decreto 1126, y 5 días según
el decreto 6-91.
c. Periodo de Prueba: el Dto 1126 permite un periodo de 6 días, vencido este se
debe resolver sin necesidad se señala día para la vista.
Decreto 6-91 10 días comunes, si se solicita por una de las partes o el Juez lo
estima conveniente.
MORA Y RETARDO:
La mora y el retardo se dan dentro de la administración pública, en aquellos casos en
que el órgano administrativo inicia procedimientos de oficio, o bien cuando la
administración no cumple dentro del procedimiento administrativo con algunos
trámites que necesariamente debe cumplir.
En el primer caso no ha mediado ni petición del particular ni ha impugnado una
resolución o acto de la misma;
En el segundo caso: se trata de trámites dentro del procedimiento, por ejemplo en los
recursos administrativos de alzada, cuando el subordinado no eleva el expediente al
superior, condición necesaria para que el recurso se resuelva.
SILENCIO ADMINISTRATIVO:
Es una figura sujeta a control legal.
Por otro lado existe otro derecho de los administrados, como lo es el Derecho de
impugnación, en el cual la autoridad administrativa queda obligada a revisar un acto
emitido por ésta y resolver posteriormente, sobre la impugnación planteada.
Creemos que el Derecho de petición es el GÉNERO y el Derecho de impugnación
es la ESPECIE, ambos son de la misma naturaleza y por consecuencia, reguladas
por la Constitución Política de la República y aplicable el artículo 28
Constitucional.
CITACIÓN:
Los Ministros y cualquier funcionario público están obligados a acudir al
Congreso de la República, cuando éste, sus comisiones, bloques
legislativos lo consideren necesario a efecto que aclaren algunas
situaciones negocios o competencias que ejercen los funcionarios
públicos.
EL CONTROL ADMINISTRATIVO:
El que se desarrolla en la esfera de la administración pública y puede ser.
a.- De oficio o control jerárquico.
b.- A petición de parte.
DE OFICIO O JERÁRQUICO.
En este caso, nos referimos al Control Jerárquico, siendo éste uno de los
poderes que otorga la Jerarquía. El control jerárquico es el que ejerce el
superior jerárquico sobre los subordinados, por ejemplo, un Ministro de
Estado tiene la facultad de controlar los actos, decisiones y resoluciones de
sus direcciones generales.
Este tipo de control también es llamado por algunos autores como control
indirecto, pues no es una mera garantía para el particular, puesto que el
administrado no interviene en esta actividad, pues éste es interno y no
existe un notificación previa al particular, es decir que no es una obligación
del superior que controla de haberlo saber al particular, ni el particular el
derecho de pedir que se controle la actuación del subordinado.
Para que se de éste control deben de existir 2 elementos.
1. que exista jerarquía plenamente entre los órganos administrativos, es
decir que sean órganos de una misma competencia.
2. Que el control se de antes de la notificación al particular, pues en este
caso ya no funcionaría el control, puesto que si el particular ya consintió
la resolución, sólo él puede pedir el control a petición de parte.
CONTROL TÉCNICO:
Es un control administrativo, aunque no jerárquico, se hace por medio de
órganos técnicos o especializados de la administración pública, sobre órganos
administrativos con competencia.
El control técnico es un tipo de control que se puede dar dentro de la
administración pública y hacia afuera de ella, por ejemplo, el control que
ejerce la Contraloría General de Cuentas, sobre el manejo de fondos públicos,
que es un control interno de la administración. Así se puede dar el control
hacia fuera de la administración, por ejemplo, el control que ejerce la
Superintendencia de Bancos, sobre instituciones privadas, como lo son los
Bancos del Sistema y sobre empresas financieras legalmente establecidas en
Guatemala.
Las decisiones que emanan de los órganos administrativos deben estar basadas
en los principios de legalidad y juridicidad = JUSTICIA
ADMINISTRATIVA.
Fijación de un procedimiento:
La ley debe fijar el procedimiento con plazo establecido para la tramitación
y resolución.
Obligación de Resolver:
Por parte de la entidad que revise el expediente y emita una resolución ya sea.
MODIFICACIÓN, REVOCANDO, CONFIRMANDO. (Obligación de
resolver Art. 28 Constitución).
ELEMENTOS:
La resolución administrativa que afecta al interesado: Necesariamente
tiene que existir una resolución, la que debe estar legalmente notificada
y que afecte los derechos e intereses de los particulares y la que no ha
adquirido la calidad de firmeza, es decir que no ha transcurrido el plazo
para poder plantearle la impugnación o recurso.
Necesariamente para que se puede impugnar una resolución
administrativa, necesariamente queda condicionada a que la misma la
haya emitido un órgano administrativo, el cual ejerce una competencia
administrativa, condición necesaria para que la resolución
administrativa sea impugnable.
Vía Judicial.
CARACTERÍSTICAS:
No es un recurso es un proceso.
Es un proceso que se lleva a cabo y se resuelve ante un órgano judicial.
* Tribunal Contencioso Administrativo y Salas de lo Contencioso
administrativo.
Su competencia va dirigida a conocer las controversias que surgen de
las relaciones entre la administración pública y los administrados.
Lo conoce un tribunal colegiado integrado por 3 titulares y 3 suplentes.
Sistema Francés:
Se resuelve y se tramita por un órgano que se encuentra adscrito a la
administración pública que se le denomina Consejo de Estado y es el que debe
de resolver las controversias entre la administración y los particulares.
CONTROL CONSTITUCIONAL:
El amparo se encuentra regulado en el artículo 265 de la Constitución política
de la República, y la procedencia se encuentra regulado en el artículo 10 de la
Ley amparo, exhibición y constitucionalidad.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS:
El desarrollo y evolución del Derecho Administrativo y de la actividad de la
Administración Pública, hace necesario integrar una noción jurídica que unifique las
definiciones conceptuales de lo que implica y significa la prestación de servicios a los
particulares para la satisfacción de necesidades colectivas, es decir el cumplimiento del
Estado, de su finalidad máxima, que es el bienestar general o el bien común.
A medida que van evolucionado los Estados aparecen nuevas necesidades, se establecen
cambios en la actividad administrativa y los servicios públicos no pueden limitarse, deben
orientarse a la realización del interés público en todas sus formas, para concretar la
satisfacción de necesidades de carácter general, en todo caso el servicio público debe ir
asumiendo modalidades y fines distintos, esto implica que a medida que se van dando
cambios sociales, dentro de la Administración Pública debe haber cambio de mentalidad.
Definición:
Es un servicio técnico prestado al público de manera continuar y regular para la satisfacción
de necesidades públicas.
El medio o instrumento de que la administración pública se vale para lograr sus fines y
propósitos, es decir el bienestar general o el bien común.
Elementos:
Servicio Técnico, quiere decir que en todo servicio público debe existir una técnica; la
actividad jurídica puede estar asociada a la actividad técnica, desde que una no excluye la
otra. Donde la actividad jurídica no está al servicio de una actividad técnica, se está en
presencia de una actividad política, por ejemplo, cuando legisla o cuando juzga.
Regular y continuo: es el signo exterior de su funcionamiento; es lo que hace visible la idea
de servicios, es decir, dar al público comodidad.
Satisfacer una necesidad pública: el servicio prestado debe satisfacer una necesidad de
interés general. No puede organizar servicios públicos para satisfacer intereses
particulares.
Igualdad o Uniformidad: Desde el punto de vista que todos somos iguales ante la ley, y que
las cargas tributarias, tasas y pago por servicios públicos deben ser repartidas por igualdad
entre todos los habitantes.
La igualdad también se tiene que analizar desde el punto de vista de las tarifas que el
usuario de los servicio públicos debe cancelar por la prestación del mismo, es decir, que
todos los usuarios deben obtener la misma prestación mediante un pago igual.
Regularidad:
El servicio público debe ser prestado de acuerdo a las normas legales o reglamentarias que
rijan su prestación y no en forma arbitraria, significa que la categoría del interés general
genera la aplicación de los procedimientos de derecho público a la prestación de los
mismos.
La regularidad hace referencia a que el servicio público funcione de acuerdo a las normas
establecidas, si el servicio es prestado en una forma irregular implica que no se esté
ajustando a la norma que lo rige.
No hay que confundir la regularidad con la continuidad, pues la continuidad hace referencia
a la interrupción, mientras que la regularidad, como ya lo dijimos hace referencia a las
reglas o normas establecidas.
Ej. El servicio de transporte extraurbano, en el cual se fijan horarios, que en este caso sería
la regularidad y en segundo lugar que el servicio debe prestarse en forma ininterrumpida,
de acuerdo a los horarios establecidos, se trata de la continuidad.
Continuidad: El servicio público debe ser prestado sin interrupciones, es decir que el
servicio público no se puede detener, debe ser prestado en una forma continua.
Dentro del servicio público, existen algunos que deben tener una continuidad absoluta de
los cuales no se pueden suspender en ningún momento, por ningún motivo, ej el Agua
potable.
Otros servicios públicos tiene una continuidad relativa, cuando se tiene que cumplir con
horarios establecidos, esto implica que por la misma fijación de los horarios no tenga
implícita la continuidad absoluta, sino relativa.
Obligatoriedad:
Significa que el Estado tiene la obligación de prestar o garantizar el servicio público, en
este caso no debe de haber discriminación para la prestación del servicio, quien presta el
servicio público tiene la obligación de prestarlo a todos y no existe la posibilidad de negar
la prestación del mismo.
En cambio el servicio público, persiguen fines lucrativos, los que pueden ser prestado por el
Estado o por particulares. Los servicios públicos no tienen un acceso limitado, sino es
prestado a cualquier persona que necesite la prestación del servicio y los usuarios del
servicio público, deben pagar el precio de una tarifa autorizada por la prestación del
mismo.
CONCESIONES:
Cuando la administración pública, se ve imposibilitada por limitaciones presupuestarias a
prestar el servicio público, encomienda a los particulares que asuman los riesgos
económicos para la prestación de los mismos, previo a las autorizaciones que el Estado
debe otorgar.
El caso de Guatemala.
La tendencia en Guatemala, es descentralizar los servicios públicos a través de órganos
administrativos, como los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural.
Han existido algunos intentos de privatizar algunas empresas estatales como FEGUA,
INDE, pero sólo han quedado en intentos, pues no se ha logrado establecer procedimientos
que logre poner en manos de la iniciativa privada las empresas del Estado.
CARACTERÍSTICAS:
a).- Preferencia del Estado: La administración pública, investida de
poder público, impone sus condiciones para contratar y en su caso, para
obligar al cumplimiento coactivo del contrato.
b).- Exorbitación de sus cláusulas: El contrato administrativo, tiene
cláusulas exorbitantes del derecho privado. Esto significa que alguna de
sus condiciones contenidas en las cláusulas, serían invalidadas en un
contrato civil o mercantil, pero no en lo administrativo, debido al bien
jurídico que se tutela y que es el interés social.
c).- Principios especiales: Dentro del contrato administrativo, se aplica el
principio que el derecho público prevalece sobre el derecho privado, los
principios jurídicos que orientan la interpretación de su contenido, así
como la suscripción del contrato son especiales y pertenecen al derecho
administrativo.
d).- Jurisdicción Especial: Los conflictos derivados del cumplimiento o
interpretación de los contratos administrativos, son sometidos a una
jurisdicción especial privada, que es el Tribunal de la Contencioso
Administrativo. Art. 14 Ley de lo contencioso administrativo, se refiere
a la interpretación, cumplimiento, rescisión y efectos de los contratos
celebrados por la administración pública para obras y servicios públicos.
ELEMENTOS:
a).- SUJETOS: Dentro del Contrato administrativo necesariamente
existen dos partes, porque es bilateral, donde interviene el ESTADO y
sus entidades y una persona privada individual o jurídica.
b) LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DE LOS SUJETOS:
Tanto el Estado y sus entidades como la persona individual o jurídica,
deben expresar libremente la voluntad. En este caso el Estado no puede
hacer uso del ejercicio de su soberanía para imponer a los particulares
un contrato. Fraga indica: “El Estado no está obligado a intervenir en
todos los casos imponiendo su voluntad a los particulares. En algunos
casos puede obtener la colaboración voluntaria de éstos y lograr de ellos
por medio de un arreglo consensual la prestación de bienes o servicios
personales.
d).- FORMA: Debe constar por escrito con o sin intervención notarial,
según lo establezca la ley.
En relación a las actividades previas a la Contratación administrativa se
estudiará de conformidad con la Ley de Contratación del Estado y sus
Reglamento.
PRINCIPIOS:
a).- Igualdad del Estado frente a particulares: El Estado debe ponerse
en igualdad de los particulares para poder contratar.
b).- Manifestación de Voluntad: Tanto el Estado como las personas
individuales o jurídicas deben manifestar su voluntad, pues un contrato
no puede ser impuesto por la soberanía del Estado, aquí es donde se
pone de manifestó la voluntad de derecho privado del Estado.
c).- No alterar el orden público: Dentro del Contrato Administrativo debe
cuidarse que en el mismo no sea alterado el orden público.
d).- Cumplimiento de formalidades: Se deben de observar las
formalidades, contenidas normalmente dentro del Derecho
Administrativo.
e).- El cumplimiento de los procedimientos: Para la suscripción de los
contratos administrativos debe cuidarse de cumplir con los
procedimientos previos contenidos en la ley, ejemplo la licitación, la
cotización.
f).- Debe ir dirigido al Cumplimiento de las Finalidades del Estado: Debe
llevar implícita la finalidad que pretende la administración pública,
creación de obras públicas, suministros, servicios, consultorías etc.
CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
a).- Contrato de Obra Pública: Van dirigidos para la construcción,
modificación, reconstrucción o mantenimiento de un edificio o de alguna
otra obra de utilidad pública, ejemplo construcción de escuelas,
hospitales, carreteras, construcción y reconstrucción de puentes y
mantenimiento de los mismos, etc.
b).- Contrato de Suministro: A través del contrato de suministros, el
Estado obtiene bienes, muebles, materiales de oficina, etc, con los
cuales la administración desarrolla su actividad.
c).- Concesión de servicios públicos: El contrato de concesión, como ya
lo explicamos, es aquel por medio del cual el Estado encomienda a
particulares la prestación de servicios públicos.
d) Contrato de Servicios al Estado: Este contrato es aquel en el que un
particular presta algún servicio al Estado, por ejemplo, mantenimiento
de maquinaria y equipo y otros servicios que los particulares pueden
prestar al Estado.
e) Contrato de Consultoría profesional: Por medio de este contrato,
empresas especializadas en consultoría, profesional y técnicos prestan al
Estado un servicio especial, ejemplo estudios de factibilidad, estudios de
preinversión, estudios jurídicos, estudios técnicos.
f) Explotación y Exploración de Recursos no Renovables: Este contrato
tiene como objetivo primordial otorgar a personas individuales o
jurídicas la explotación y la exploración de hidrocarburos, que por
mandato constitucional son propiedad del Estado.
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN:
Esta significa que cuando ocurren acontecimientos excepcionales y
anormales, imprevisibles y extraños a las partes, que vienen a hacer
más onerosa la situación del contratante, con el peligro de llegar a la
quiebra, se produce un estado extracontractual, lo que significa que ya
no es la situación prevista dentro del contrato. Obliga al contratante a
seguir cumpliendo con el contrato y la administración le otorga una
compensación, no por la ganancia omitida, sino por las pérdidas sufridas
por el contratante a consecuencia de los acontecimientos
excepcionales.
Afectación y Desafectación:
DESAFECTACIÓN:
Se da cuando la administración pública, saca de sus inventarios los
bienes de su propiedad y los traslada, por los procedimientos
establecidos en la ley, a propiedad de los particulares, por el
procedimiento de la SUBASTA PÚBLICA.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS:
Dentro de la Ley de Contratación del Estado se encuentran una serie de
recursos, que van desde la aclaración y ampliación, el recurso de
revisión y el recurso de revocatoria para la conclusión del procedimiento
en la vía administrativa.
Extinción anormal:
También el contrato administrativo, puede terminar o extinguirse en una
forma anormal; en este caso puede existir varias situaciones por las que
el contrato puede extinguirse, señalamos algunas de estas causas:
a. Por cumplimiento de su objeto antes del plazo contractual.
b. Por incumplimiento de su objeto vencido el plazo.
c. Por incumplimiento del contratante.
d. Por incumplimiento del contratista.
e. Por rescisión bilateral del contrato.
f. Por rescisión unilateral del contrato.
g. Por imposibilidad material de terminar la obra, servicio o entrega
de bienes.
h. Por imposibilidad material de realizar el pago de la obra, servicio o
bienes, por parte del Estado.