Primer parcial: ADMINISTRATIVO I

UNIDAD 1

1- EL DERECHO ADMINISTRATIVO. ORIGEN Y EVOLUCION DE LA CIENCIA.

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del derecho
administrativo entiende que esta rama del Derecho nace con o, mejor dicho, en la Revolución Francesa. De ella
surge y se irá desarrollando, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una construcción
inseparable del Estado de Derecho. En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789
estaban los principios, y, por lo tanto, el germen de los que hoy llamamos Derecho administrativo.
Autores franceses e italianos comparten la opinión de que el Derecho Administrativo nace de la Revolución
Francesa “uno de los grandes momentos creativos de la historia moderna.
Así, pues, según esta tesis, el Derecho Administrativo tiene un origen muy concreto: nace con la Revolución
Francesa y se desarrolla en el continente europeo. Ello no significa que antes no existiesen ciertas técnicas
administrativas, pero como advierte Villar Palasi, hay que diferenciar entre técnica administrativas, de un lado, y
Derecho Administrativo del otro.
Para Santi Romano la fecha de nacimiento del Derecho Administrativo coincidirá con la ley francesa e
organización administrativa de 17 de febrero de 1800.
Así pues el origen del Derecho Administrativo se vincula al principio de división de poderes, al establecimiento de
límites al poder. En el denominado Estado de Policía, antecedente histórico inmediato del Estado de Derecho, no
existen limitaciones jurídicas al poder del Monarca: “El Derecho nada tiene que ver”.

A) El criterio de adscribir el origen a la existencia de Administración Pública y los servicios públicos. (ver)
Frente a la concepción clásica y hasta ahora dominante, no ha faltado autores, en nuestro país y fuera de él, que
han defendido la tesis contraria afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la
Revolución liberal de 1789, que el Derecho Administrativo existió en tiempo anteriores a la revolución liberal de
1789,que el Derecho Administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha y que, por tanto, la instauración
del denominado Estado de derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía.
Consideran que la Administración pública ha existido desde siempre (cualquier organismo estadual daba lugar a la
administración pública).

B) El momento histórico del Estado de Policía y del absolutismo. La Teoría del Fisco.
Esta época es la de las monarquías absolutas dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y
momentos históricos. El derecho administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para
administrar que no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder
estatal, no un sujeto que se relaciona con él.
El Estado de Policía.
Durante la Edad Moderna (en Francia hasta el siglo XVIII y en Alemania hasta el siglo XIX) se afianzó en toda su
intensidad la concepción del estado de Policía, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del
príncipe, como reacción contra la desmembración y disminución del poder que se operó en el transcurso de la
Edad Media.
En dicho periodo la supremacía del príncipe se apoya en el ius politiae que lo facultaba a ejercer sobre los
administrados el poder necesario a fin de procurar el orden público y el bienestar general y que reconocía su
origen el la pax publica del derecho regio (Ella constituye una práctica para consolidar el poder del príncipe
facultándolo a intervenir en aquellos supuestos en los que su actuación era necesaria para la conservación de la
paz. La idea fue extendiéndose y generó el llamado derecho de policía).
Ese sistema consagró un poder ilimitado, no sujetando la intervención fundada en el ius politiae a ningún
precepto o principio legal o consuetudinario.
Entre las instituciones, hoy contemporáneas que contribuyeron entonces a engrosar el ius politiae se encuentran
entre otras, la expropiación por causa de utilidad pública, la competencia en razón del territorio y las
instrucciones y circulares.

La Teoría del Fisco

Fue una construcción jurídica de la época del estado de policía, donde se distinguió que en ciertas oportunidades,
algunos actos del Estado, no se diferenciaban de los actos de los particulares. En este sentido, para ésta actividad
estatal que guardaba semejanza con la actividad particular no se justificaba que fuera sometida a un régimen
jurídico distinto al de ésta.
Aquí entonces, aparece el Fisco como un lado del estado que podría ser llevado a los Tribunales igual que los
particulares. No actuaba en estos casos el estado como soberano o irresponsable por sus actos de imperium, sino
que al contrario, actuaba como una persona jurídica (Fisco) que podía ser juzgada. Con la doctrina del Fisco se
consiguió que el estado pudiese ser llevado a Tribunales para juzgar una parte de su actividad.

C) El surgimiento del constitucionalismo con la separación de poderes y de los derechos públicos subjetivos. La
doctrina de la separación de poderes y su interpretación en el derecho francés.
La formulación del principio de la división de poderes se debe a MONTESQUIEU.
La estructura y el contenido del estado que postulan Montesquieu, Locke y Rousseau se resume: una sola ley, la
misma para todos los ciudadanos, emanada de la voluntad general y garante de la libertad individual, unos
mismos Tribunales para todos, encargados de hacer cumplir la ley y una Administración pública que empezaba a
formarse, conservadora del orden y de la seguridad y sometida a ala ley.
Los revolucionarios franceses acudieron a la separación de poderes para excluir al ejecutivo del control de los
jueces. La idea fue consagrada por la famosa ley de separación entre la Administración y la justicia (Ley del 16 de
agosto de 1790) que proclamaba que los tribunales no podían molestar de la manera que fuese las operaciones
de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones.
Con Bonaparte comienzan a esbozárselos rasgos fundamentales de un nuevo proceso evolutivo: se crea, dentro
del propio aparato administrativo, órganos cuya misión especial es estudiar detalladamente los asuntos
contenciosos (Consejos de Prefectura). Y más adelante aparece el Consejo de Estado, a quien se le encomienda la
preparación de los proyectos de resolución para los conflictos en los que fuese parte la administración. Pero,
sustraída a los Tribunales, la administración se veía sustraída también por lo mismo al Derecho Civil.
Así empezaba a cobrar sustantividad un corpus normativo aplicable la Administración Publica que bajo los
principios del estado de Derecho, se conocerá más tarde con el nombre de Derecho Administrativo. El nuevo
ordenamiento de la Administración surgirá como un intento de encauzar a este sujeto privilegiado y poderoso
que asume el encargo de gestionar los intereses colectivos de la moderna sociedad, dentro de unos modelos
jurídicos, ajustados a dicha tarea.

El estado de Derecho y el principio de legalidad.

La expresión Estado de derecho, acuñada por primera vez por VON MOHL en 1832, tradujo originariamente la
lucha que sostuvieron los Parlamentos por alcanzar supremacía frente al príncipe, la cual se identificó más con la
idea de una superioridad orgánica fundada en la soberanía que en la autoridad de las normas generales que
emanaban del P.L.
El desarrollo del constitucionalismo determinó con posterioridad los alcances precisos de la concepción dentro
del modelo occidental. El estado de Derecho significó básicamente, a partir de entonces, un régimen en el cual el
derecho preexiste a la actuación de la administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico.
Conjuntamente, los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantizados y existen
tribunales independientes para juzgar las contiendas.
Dentro de esta concepción surge la concepción del derecho público subjetivo que atribuye al particular la facultad
de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la administración, contrariamente a los que
aconteció durante el Estado-Policía.
Pero la concepción del Estado de Derecho sufrió, especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, una
importante transformación a raíz de la acentuación del intervencionismo estatal y el intento de borrar la dualidad
entre el Estado y la Sociedad. Este modelo, conocido como Estado Benefactor o Estado Social de Derecho, se
apoya básicamente en la premisa de que el Estado debía ser el configurador del orden social con el fin de corregir
las desigualdades existentes en la sociedad, actuando la administración como aportadora de prestaciones. La
quiebra de dicho modelo que instauró la ley de la intervención estatal creciente en el campo económico social, ha
originado un amplio movimiento tendiente tanto a limitar las funciones de la administración como a desregular y
desmonopolizar actividades en la búsqueda de una mayor racionalidad en la administración del gasto público y de
un correlativo aumento de la gestión privada en la economía.
Este sistema, que puede calificarse como Estado subsidiario, mantiene las regalas del Estado de Derecho,
poniendo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre competencia y, el propio tiempo, que limita la
intervención del estado como productor o comerciante, no deja de hacerlo en determinados ámbitos de interés
social (salud pública, previsión social, etc.) no cubiertos por la actividad privada.

Principio de legalidad (Fiorini) VER

Ninguna norma de grado inferior puede dejar sin efecto una norma de grado superior.
Dejar de lado una norma general por una norma particular es violatorio. Ésta última tiene que estar a la norma
general aun en el caso de dictarse por un órgano de jerarquía superior.
Toda norma administrativa general o particular debe ser producto del proceso de razonabilidad (que encuentre su
justificación en preceptos legales).

Nacimiento del Consejo de Estado.

Teoría del Ministro Juez: se auto juzga. El rey tenía un Consejo Asesor. El consejo del rey va a ser el germen del
Consejo de Estado, que comienza a ganar cada vez mayor prestigio. Encontramos al principio de “justicia
retenida”. El monarca retiene la justicia.
1872: Hito Histórico: Hasta allí el Consejo preparaba las resoluciones que eran ratificadas por el rey. Ahora las
tendría todo el consejo de Estado (auténtica jurisdicción). Sigue siendo una jurisdicción dentro de la
administración, aunque ya no una justicia retenida.
Se crea el Tribunal de conflictos: la ley Francesa no está sometida al Derecho público. El Estado cuando actuaba
como persona jurídica se le aplicaba la justicia civil. Cuando actuaba como persona pública allí si funcionaba la
justicia administrativa. Como había doble jurisdicción se creo el Tribunal de conflictos para decidir cuando era una
y cuando era la otra.
1- Recurso de plena jurisdicción: la interponía cualquier titular con un derecho subjetivo violado y cuya
finalidad era establecer la normalidad de lo lesionado a indemnizar.
2- Recurso por exceso de poder: No se precisaba ser titular de un derecho subjetivo. Lo que se pedía era
determinar si ese acto era legal o ilegal, y declarar la invalidez o nulidad de ese acto (no indemnización).
Se le quitó un poco de poder al Consejo de Estado, el cual quedó solo para cosas importantes.

1987: Reforma. Se crean Corte de Apelación por Distritos y en última instancia se crea el Consejo de estado.

2) Sistemas jurídicos comparados: La contraposición entre el régimen administrativo y el Rule of Law,

características originarias de los modelos. La interpretación crítica de Dicey acerca del modelo francés.
Introducción. El estado de derecho existe hoy de forma más o menos perfeccionada, en todos los países que se
integran dentro de la llamada civilización occidental. La fecha y circunstancias de su nacimiento varían, sin
embargo, en cada uno de ellos. Unas veces aparece como consecuencia de una conmoción que altera las
estructuras sociales y jurídicas del estado en que se produce, y, otras, es el fruto de una evolución lenta en la que
sucesivamente va ampliándose el campo de los derechos públicos subjetivos de los particulares, al mismo tiempo
que se somete la administración a la ley.
Lo contrario ocurre cuando este fenómeno se produce de un modo brusco, de un solo golpe.
En este supuesto se encuentran Francia e Inglaterra, donde la supresión del estado absoluto y consiguiente
aparición del estado de derecho tiene lugar en unas fechas perfectamente identificadas. En Francia es la 1789,
año en que se produce la revolución francesa, y en Inglaterra tiene lugar un siglo antes, el año1688, en que tiene
lugar la llamada gran revolución. A partir, sobre todo de la primera de las dos fechas citadas el estado de derecho
irá extendiéndose sucesivamente por todos los países en los que hoy se descubre su existencia.

Consecuencias. En Inglaterra la ley a la que se somete la Administración va a ser la ley privada, a diferencia de los
que ocurrirá en Francia donde la Administración se encontrará sometida al Derecho Administrativo. El sistema
inglés reducirá su ámbito de aplicación al país en que nace y a aquellos otros en que se habla la lengua inglesa,
mientras que el sistema francés terminará por implementarse en toda la Europa continental. Ello da lugar a lo que
los autores llaman: dos formas posibles de sometimiento total a la Administración al Derecho: el sistema del rle of
law y el del régimen administrativo. La primera es propia de los países anglosajones; la segunda toma cuerpo en la
Europa continental.
Orígenes doctrinales. La existencia de una realidad social no implica necesariamente una elaboración científica
que la ordene reduciéndola al sistema. Esta elaboración científica, va a ser realizada con mayor o menor acierto
pero, desde luego, con extraordinaria repercusión, por dos autores: DICEY, en Inglaterra y HAURIOU, en Francia.

A) LA DOCTRINA DE DICEY: Se ocupó de las analogías y diferencias entre el régimen administrativo y el rule of
law.
El rule of law significa la igualdad ante la ley o la igual sujeción de todas las clases a la ley ordinaria del país,
administrada por los tribunales ordinarios.
El Derecho Administrativo va a constituir la antítesis de tales exigencias.

1. El Gobierno y cada una de las personas que le sirven poseen, una serie de privilegios y prerrogativas respecto
de los particulares, y que la extensión de tales derechos, prerrogativas o privilegios se determina con arreglo a
principios diferentes de aquellos que fijan los derechos y obligaciones de los ciudadanos entre sí.

2. Como consecuencia de la necesidad de mantener la llamada separación de poderes tal y como fue introducida
en la historia francesa, el gobierno y sus funcionarios no se encuentran sometidos, cuando actúan como tañes, ala
jurisdicción de los tribunales ordinarios.
Es un Derecho irreconciliable con el rule of law. Irreconciabilidad que deriva desde luego, del hecho de que las
relaciones entre el ciudadano y el estado se rigen por principios esencialmente diferentes de los que regulan las
que se dan entre los particulares; pero sobre todo, la esencial diferencia entre uno y otro sistema se debe a que el
examen de las cuestiones que se suscitan en la aplicación de los referidos principios y normas no corresponde a
los tribunales ordinarios. Esta circunstancia hace completamente imposible la identificación del Derecho
Administrativo con cualquier rama del Derecho inglés.

B) LA DOCTRINA DE HAURIOU ¿Cuáles son la diferencias que existen entre el régimen administrativo y el rule of
law? Según Hauriou, radican en la organización administrativa, las facultades de la administración y los tribunales
competentes para conocer de los pleitos en que aquélla interviene.
1. En primer sentido afirma que la administración inglesa se encuentra fuertemente descentralizada.
2. Señala que se halla sometida a las mismas leyes que los particulares, por lo que carece de prerrogativas.
3. Advierte que la Administración en Inglaterra se encuentra sometida a los tribunales ordinarios.

La situación existente en los países del régimen administrativo es radicalmente la contraria porque:
1. Las Administración se encuentra fuertemente centralizada.
2. es un poder jurídico revestido por ello de privilegios, entre los que se destacan los de ejecutividad y acción de
oficio. Ésta puede ejecutar sus resoluciones y disposiciones sin necesidad de auxilio de los tribunales.
3. De su actuación conocen los tribunales especiales, lo que da lugar a la existencia de los tribunales de conflicto,
que vienen a resolver los que se plantean entre aquellos y la jurisdicción ordinaria.

3) Bases históricas del Derecho administrativo argentino. (Ver)

Los principios del pasado
La indemandabilidad del soberano El soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales
como un litigante común y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en
nuestro país hasta 1900 contar con una venia especial del Congreso; de todas maneras, aun superado ese aspecto
del problema, todavía cuesta entre nosotros demandar al Estado y hay escasísimos jueces ante quienes hacerlo,
con lo cual la denegación de justicia se produce materialmente. En algunas jurisdicciones locales hay lisa y llana
denegación de justicia.

La irresponsabilidad del soberano El Rey “no podía dañar,” esto es, no cometía daños desde el punto de vista
jurídico y por lo tanto era irresponsable por los daños materiales que causara; también el Estado constitucional
fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara y recién en 1933 la Corte Suprema
aceptó su responsabilidad extracontractual; pero ella todavía hoy dista bastante de ser satisfactoria, máxime
cuando limitaciones económico financieras lo hacen recurrir a soluciones del pasado.
Correlativamente con lo antes recordado, el acto del príncipe era como un acto de Dios, por encima del orden
jurídico; su versión en el Estado constitucional fue la teoría de los “actos de imperio,” primero y de los “actos de
gobierno” o “institucionales,” después. Todavía hoy existen autores que sostienen una o ambas teorías, a pesar
de su obvia desubicación histórica y jurídica.

La doble personalidad del Estado En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable,
irresponsable, etc., se ideó la teoría del “Fisco,” que venía a constituir una especie de manifestación “privada” del
soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de
la concepción soberana del rey. Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía absoluta como forma
de gobierno, no cabía sino llegar a la conclusión de que toda la personalidad del Estado era la misma y no
precisamente igual que la del rey, sino que la del “Fisco.” Sin embargo, casi todos los autores hablaron también de
una “doble personalidad” del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho; recién en los últimos años
los autores argentinos han abandonado la distinción, pero todavía resta algún sostenedor de la concepción
antigua.

La “jurisdicción administrativa” En la vieja época monárquica existía la llamada “justicia retenida”: el soberano
decidía por sí las contiendas entre partes; luego se pasa a la “justicia delegada,” en que el rey “delega” la decisión
a un consejo que sigue dependiendo de él, sin tener verdadera independencia como un tribunal de justicia. En el
Estado moderno existen tribunales, como también existieron en algunas monarquías, pero la legislación o los
autores tratan a veces de otorgar a la administración, contra toda lógica, alguna parte del ejercicio de la
jurisdicción, produciéndose así la contradicción de la llamada “jurisdicción administrativa;” es obvio que al
abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de división de poderes, es inconcebible que la administración
ejerza atribuciones que le corresponden al otro poder. La doctrina argentina está bastante dividida al respecto, si
no en el aspecto teórico, por lo menos en el práctico.
A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa21 como para cuestionarse si en verdad
existe jurisdicción a la cual acudir en procura de justicia contra la administración pública.

Poder de policía En el Estado de policía se hablaba de un “poder de policía,” que era un poder estatal
jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al
pasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción, pero de
todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que frecuentemente
desemboca en abusos.

4) Bases políticas, constitucionales y sociales del Derecho administrativo.

I. Bases políticas
Libertad y autoridad en el derecho administrativo
El derecho administrativo es por excelencia la parte del derecho que más agudamente plantea el conflicto
permanente entre la autoridad y la libertad.
Aunque admitamos la posibilidad de un equilibrio entre ambos, es evidente que la obtención de tal equilibrio ha
de ser una difícil y delicada tarea.
Hay mucha gente inclinada a construir, no un equilibrio, sino un sistema al servicio del poder. Hay, también,
muchas personas sirviendo al poder de turno desde el campo de la “doctrina.”
La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reacción, la exacerbación de
los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el equilibrio razonado de los dos elementos
esenciales del mundo contemporáneo libre: individuo y sociedad, individuo y Estado. Pero ese equilibrio que se
anhela es inasible: lo que para unos representa la cómoda solución de la tensión es para otros una sumisión o un
atropello; esa incertidumbre tiende a resolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, así, buscar el
equilibrio del propio criterio en base al cual se analizarán las tensiones y contraposiciones del individuo y el
Estado. Ese equilibrio primario es equilibrio espiritual y político, es sensibilidad jurídica y también humana; es
preocupación constante por llenar no sólo formal sino también sustancialmente los requerimientos de la justicia.

Teorías estatistas del derecho administrativo

En este aspecto puede encontrarse a menudo variados reflejos de una cierta insensibilidad política y humana
hacia la justicia. Cuando el que analiza la controversia concreta entre un individuo y el Estado se deja llevar por la
comodidad de la solución negativa para el primero; cuando en la duda condena, resolviendo en contra del
particular; cuando en la dificultad del problema jurídico se abstiene de ahondarlo y lo resuelve favorablemente al
poder público; cuando crea, prohíja y desarrolla supuestas “teorías” que sin fundamento ni análisis dan éstos y
aquéllos poderes al Estado o sus licenciatarios monopólicos; cuando niega los argumentos que reconocen un
ámbito de libertad; cuando se inclina hacia el sol de los poderosos, entonces está destruyendo desde adentro una
de las más bellas y esenciales tareas del derecho administrativo: la protección de la libertad humana.

La división de los poderes y el derecho administrativo

Es importante advertir acerca de la fundamental importancia política que tiene la interpretación que se asigne a
la primigenia teoría de la división de los poderes, frenos y contrapesos, etc. Ella fue concebida como “garantía de
la libertad,” para que “el poder contenga al poder” a través del mutuo control e interacción de los viejos tres
grandes órganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial.
Hoy en día se busca la fractura del poder, para que nadie lo pueda volver a reunir en una única mano; por ello se
agregan más órganos constitucionales independientes.

Equilibrio teórico de los poderes

Pues bien, el sistema de la división de poderes previsto en nuestras Constituciones está en principio
contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio —que no es necesariamente igualdad— la jerarquía
relativa de los poderes puede ubicarse a nuestro juicio y siempre con referencia a lo dispuesto en la Constitución,
de la siguiente manera: el Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al Poder
Judicial.
Ello es así por diferentes razones: en primer lugar, la supremacía constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo
se evidencia por lo menos a través de una triple preeminencia del Poder Legislativo:
a) Dispone qué es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto; b) dispone qué es lo que
debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que le puede dictar para regir la vida administrativa; c) si no
está satisfecho con su gestión lo puede remover mediante el juicio político; d) aunque el Poder Ejecutivo puede
vetar una ley del Congreso, éste puede de todas maneras insistir en su sanción con una mayoría determinada y en
tal caso la facultad de veto del Poder Ejecutivo cesa. La última decisión en esta relación Parlamento–Ejecutivo la
tiene siempre, en el marco de la Constitución, el Poder
Legislativo.
A su vez la subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la atribución de
declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que éste no tiene atribución alguna
para rever las decisiones de aquél.

Desequilibrio real
Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que funciona en la práctica ni tal vez haya
funcionado nunca realmente así. Por una serie de circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está
sometido al Poder Legislativo sino que éste depende de aquél:
a) Dado que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder Ejecutivo y que una parte
lamentablemente importante del éxito político de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener
retribuciones y puestos para sus afiliados y sostenedores, resulta que cada parlamentario está por lo general
solicitando del Ejecutivo el nombramiento de algún amigo o correligionario, en la administración pública, con lo
cual el legislador se coloca en posición de peticionante más o menos sumiso al Ejecutivo de quien solicita el favor
graciable del caso.

b) Puesto que el Presidente de la República suele ser, formal o informalmente y salvo pocas excepciones, la
cabeza visible del partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy
firme de control, con el temor de perjudicar su carrera política.

c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado al alcance de los legisladores,
logra usualmente crearse una imagen más popular en la opinión pública que la de los legisladores
individualmente o del Parlamento en conjunto. Esta imagen popular presiona a su vez en favor del Ejecutivo y sus
obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre más los errores y deficiencias del segundo
que los del primero.
Además, la posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada, en primer lugar, a nuestro
entender, por su propia culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad
política en la conducción del gobierno y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo,
entendiendo así cooperar con él. De este modo no sólo dejan de ejercer su función, que no es gobernar sino
juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos, sino que también pierden poco a poco criterio rector en
lo que debiera ser su atribución específica. El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboración, pasa
entonces a suponer que no está sino haciendo lo que debe y se llega así a que en los pocos casos en que el Poder
Judicial se decide finalmente a sentar su criterio jurídico, esto es poco menos que motivo de escándalo público y
el Ejecutivo será el primero en protestar por una supuesta “invasión” de sus “atribuciones,” que desde luego no
es tal. Por si esto fuera poco, el Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad de las leyes,
inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha constitucionalidad, sino sólo en los
casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que sólo declarará la inconstitucionalidad cuando ésta
sea “clara y manifiesta,” como si no fuera su deber declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc. Como
resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para los tres poderes se halla
profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de jure y se pasa de una jerarquía: Poder Judicial–Poder
Legislativo–Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta inversión; el orden de prelación relativa será ahora
Poder Ejecutivo–Poder Legislativo–Poder Judicial.

Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control

La transferencia y fractura del poder como control
Si tomamos como punto de partida la teoría de MONTESQUIEU, el control del poder se logra por su división entre
distintos órganos, no para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su accionar: “que
el poder detenga al poder.” En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva
Constitución ahora profundiza creando diversos órganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre órganos
existentes y creando mecanismos nuevos que también importan formas de control en uno u otro tipo de órgano.

II. Bases supraconstitucionales

Comunidad internacional, pueblo y Estado
El derecho administrativo y la organización estatal tienen, históricamente, una estructura formal y un tipo de
principios básicos muy diferentes según sea, históricamente, el sistema constitucional imperante y la manera en
que la Constitución haya organizado y constituido al Estado. Pero también está subordinado a un orden jurídico
supranacional rápidamente en evolución (por las interpretaciones jurisprudenciales externas) y sustancialmente
creciente (como lo prueba la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1997 y la convención contra el
soborno transnacional (ley 25.319) entre muchas otras; todo ello, al igual que los demás países del mundo que no
escojan aislarse de la comunidad internacional.
Esa evolución internacional no es imposible seguirla, pero hay que reentrenar la mirada, el Sapere vedere de
Miguel Ángel: hay que estar atentos a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos; a las denuncias en trámite y las resoluciones o en su lugar soluciones amistosas que se
celebren por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La transición del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad y al sometimiento a las reglas

universales mínimas de derechos y garantías individuales
Lo que se creyó máxima aspiración en el pasado, la sujeción de la administración a la ley y el también necesario
sometimiento de la ley a la Constitución, queda así superado por el paso final de la subordinación de todo el
derecho interno a un derecho supranacional e internacional.
Estas transiciones otorgan un rol muy importante al Poder Judicial, intérprete del significado de las normas
constitucionales y supranacionales y por lo tanto de la validez de las normas legislativas, aunque no en todos los
países los jueces adoptan la postura que les corresponde de acuerdo con su deber constitucional.
De cualquier modo, el Poder Judicial argentino ha receptado algunas reglas de fundamental importancia para el
control de la constitucionalidad de las leyes, enunciando en particular el principio fundante o rector de la
razonabilidad de las leyes y de todos los actos estatales, de acuerdo con el cual toda norma que sea
desproporcionada en los medios que emplea con relación a sus fines, carezca de sustento fáctico suficiente, que
sea arbitraria, persecutoria, etc., debe ser tachada de antijurídica y por lo tanto no aplicada.
Los derechos individuales frente al Estado
La Constitución y las normas supranacionales no son en estos casos un programa de gobierno que pueda
cumplirse o no; son un orden jurídico imperativo, para el Estado y los habitantes. Este orden jurídico
constitucional y supraconstitucional, al crear al Estado y reconocerle ciertas facultades frente a los habitantes,
establece y reconoce también los derechos de los individuos frente al Estado. La Constitución y el orden jurídico
supraconstitucional ofrecen un equilibrio de las atribuciones que otorgan; reconocen atribuciones al Estado, pero
también derechos inalterables a los individuos.
En definitiva tenemos que del orden jurídico constitucional y supraconstitucional nacen, en igualdad de situación
y en equilibrio jurídico necesario, los derechos de los individuos y las atribuciones del Estado.

Preexistencia de los derechos individuales respecto al Estado

Por tales razones los derechos individuales preexisten a todo acto estatal: a las sentencias, a las leyes y a los actos
y reglamentos administrativos. Al art. 14 de la Constitución argentina expresa, similarmente a otras
constituciones, que los habitantes de la Nación “gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio,” o sea, que los derechos existen y los habitantes los gozan ya, desde el mismo momento
en que la Constitución se ha dictado. Lo mismo consagra el sistema supraconstitucional de derechos humanos.
Más aun, tales derechos son ya universalmente reconocidos como preexitentes a toda norma positiva. Las leyes
podrán regular los derechos de los individuos, fijando sus alcances y límites; pero aunque ninguna ley sea dictada,
el derecho individual existe no obstante, como mínimo por imperio de la Constitución. Con algunas variantes, la
situación es la misma respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás pactos
internacionales de derechos humanos previstos en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución. Inversamente, si la ley
quiere desconocer el derecho individual, reglamentándolo irrazonablemente, modificándolo o alterándolo de
cualquier otro modo, tal ley es írrita y el derecho individual mantiene su vigencia a pesar de la ley que
inconstitucionalmente ha querido desconocerlo.
Expresa el art. 28 de la Constitución, por su parte, que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” y a los jueces
corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto administrativo que haya intentado desconocer o
alterar un derecho individual y restablecer de tal manera el imperio de la norma constitucional o supranacional. Si
los jueces internos no lo hacen, puede hacerlo la CorteIDH u otros órganos judiciales supranacionales que se
creen en el futuro.
En cualquier caso, la práctica internacional desde la suscripción de la Convención Americana es prometedora. El
gobierno, desde la restauración democrática, transa casos ante la ComisiónIDH y celebra acuerdos que luego la
CSJN ha considerado parte integrante de los compromisos internacionales del país y por ende derecho vigente a
ser aplicado por nuestros tribunales.

III. Bases sociales del derecho administrativo.

Estado de Derecho y Estado de Bienestar
Los derechos individuales en el Estado de Derecho
Estos principios y otros más de índole similar, integran así uno de los más trascendentales avances en la
organización política y jurídica de los pueblos, que se designa bajo el nombre genérico de “Estado de Derecho.” El
concepto de “Estado de Derecho,” por cierto, no es unívoco y ha sufrido una evolución que lo ha ido
perfeccionando: en un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder
Ejecutivo; esto era y es el todavía vigente principio de la legalidad de la administración. Luego los límites que el
Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: se dice entonces, como ya vimos, que también la ley
debe respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitución por parte de las
leyes, manifestado a través del control judicial de dicha constitucionalidad.
Se llega por fin a la etapa de un orden jurídico supranacional de garantías individuales, que opera también como
derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso de no remediar los jueces
locales la transgresión a los derechos individuales. El individuo aparece así protegido contra los avances injustos
de los poderes públicos en una doble faz: por un lado, que la administración respete a la ley y por el otro, que el
legislador respete a la Constitución, a la Convención y demás pactos supranacionales. El centro de la cuestión
radica siempre, como se advierte, en que los derechos individuales no sean transgredidos por parte de los
poderes públicos. Ahora bien, esta magnífica concepción del Estado de Derecho es ante todo negativa: ponerle
vallas a los poderes públicos para que éstos no puedan actuar arbitrariamente en relación a los particulares.

Garantías individuales y garantías sociales

Dentro de la temática del Estado de Bienestar se habló a veces de “garantías sociales,” que serían las
manifestaciones concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, los seguros sociales,
seguro de desempleo, protección de la niñez y la vejez, etc.; incluso algunas constituciones modernas incluyen
entre los derechos de los individuos, al par de los clásicos, estos “derechos sociales.”
La Convención Americana de Derechos Humanos, por su parte, incluye los derechos económicos, sociales y
culturales como pauta programática tendiente a su “desarrollo progresivo,” a tenor del art. 26.
Según la formulación que se elija, tales derechos sociales podrán aparecer como auténticos derechos subjetivos
de los habitantes, exigibles concretamente desde la misma sanción de la norma constitucional y sin necesidad de
norma legislativa alguna que los reglamente, o podrán en cambio resultar derechos programáticos, propuestas u
objetivos de buen gobierno que carecen de efectividad real mientras los órganos legislativos o administrativos del
Estado no decidan efectivizarlos.
A lo sumo, pueden en el segundo caso llegar a tomarse como principios generales orientadores del ordenamiento
jurídico.
Entre los primeros figuran generalmente las disposiciones que reconocen o garantizan los distintos derechos
humanos, que son derechos operativos por excelencia; entre las segundas, normas que establezcan, p. ej., el
derecho del obrero “a la participación en la dirección de las empresas,” que no son exigibles sin ley que las regule.
Existen por fin casos en que la garantía se torna operativa si existe una irrazonable demora del legislador en
reglamentarla (el viejo caso del derecho de réplica en el Pacto de San José de Costa Rica y los demás derechos de
la Constitución de 1994). Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantación de
todo un sistema normativo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al efecto,
por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurídicos concretos de la práctica judicial, la mera inserción en la
Constitución de una “garantía social.” Señala por ello BURDEAU que en tales situaciones “los textos que los
enuncian están menos dirigidos a condensar en una fórmula solemne las realidades del derecho positivo, que a
trazar para el futuro un programa al legislador.” Algunos países en el último siglo modificaron la Constitución para
incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden ser introducidos por la legislación sin necesidad de una
reforma constitucional; a su vez, sin esa legislación e instrumentación no existirán a pesar de que en la
Constitución se los incluya como normas programáticas.
Con todo, no tratamos aquí el criterio para interpretar una norma constitucional o supraconstitucional a efecto de
determinar si los derechos sociales que crea son normas imperativas o programáticas, sino cuál es la relación
concreta entre los llamados “derechos sociales” y los tradicionales derechos individuales también dotados de
imperatividad actual.

5) El Estado Actual del derecho Administrativo.

La desaparición del Estado benefactor, cuya estructura modélica continúa aún formalmente vigente en muchas
constituciones políticas de este siglo, si bien no ha plasmado aún en todos los textos constitucionales aunque
muchos han incorporado determinados principios como el de la libertad de mercado, se halla confirmada por los
programas y planes puestos en práctica por los gobiernos de los Estados principalmente de Europa y,
actualmente, de América Latina, que han iniciado intensos procesos de transformación del Estado y de sus
estructuras fundamentales.
En Europa, el atraso del derecho constitucional positivo se halla compensado con el adelanto operado, en algunos
aspectos, en el derecho comunitario, habiendo sistemas (en el derecho comparado) cuyos moldes
constitucionales, no obstante que resultan claramente incompatibles con la versión ideológica del Estado social
de derecho, poseen una cierta flexibilidad que permite su adaptación al nuevo Estado subsidiario, a pesar de su
origen marcadamente liberal y de la antigüedad venerable de sus normas. Esto ocurre con las Constituciones de
EE.UU. y de Argentina.
Las expresadas circunstancias conducen a la necesidad de realizar, a la luz de los procesos de transformación del
Estado que se han promovido, la sistematización de los principios fundamentales en que se apoya el nuevo
modelo de Estado, tarea ésta que se ve facilitada por la similitud que se nota en las diferentes reformas
emprendidas.
Por otra parte, corresponde destacar, a grandes rasgos, cuáles son las notas complementarias y las técnicas
instrumentales que el Estado crea y utiliza para operar su propia transformación, a propósito de la reforma
iniciada en Argentina y en otros países del cono sur del continente americano.
Veamos, pues, las características esenciales de este nuevo tipo de Estado:
a) Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado de derecho, basado en la división de poderes,
garantía de las libertades y demás derechos individuales y en el sometimiento de la Administración a la ley.
Empero, algunos de estos principios han ido adaptándose a la realidad política y social de los tiempos. En este
sentido, si bien la división de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo puede llegar a ser utópica cuando el
partido político gobernante tiene el control del Congreso, nadie cuestiona la necesidad de que exista un Poder
Judicial independiente y que su función dé garantía frente a los excesos de los poderes públicos. Asimismo, la
Administración no se halla solamente sometida a la ley positiva sino, principalmente, a la justicia, cuyos principios
generales obran como límites no escritos a su actuación lesiva de los derechos de las personas privadas.
Se opera también una progresiva ampliación del papel del Ejecutivo como productor de normas jurídicas de rango
legal, no siendo casual que muchos cambios que se producen en el ordenamiento tienen su fuente en
reglamentos de necesidad y urgencia.

b) En el terreno político, la democracia, pluralista y abierta, continúa siendo uno de los postulados esenciales del
Estado de derecho, tendiéndose hacia una mayor participación de los ciudadanos en cierta clase de decisiones y
estimulando su colaboración con las funciones públicas, al tiempo que se propicia la más amplia descentralización
posible y adecuada a cada circunstancia.
Se advierte también que mientras se transita hacia una mayor descentralización en el seno de cada Estado,
aparece en el cuadro internacional una nueva forma jurídica que instaura una estructura centralizada de poder
supranacional mediante la asociación en una comunidad, cuyo sistema normativo prevalece sobre los derechos
de los países miembros. Este fenómeno, desarrollado principalmente a través de la Comunidad Económica
Europea, ha comenzado a proyectar su influencia en el proceso de integración a llevarse a cabo entre
Argentina, Brasil y otros países, en un mercado común que tiene por objetivo hacer más libres las respectivas
economías.
Lo novedoso de este proceso desde el punto de vista institucional, no es tanto la unión aduanera como la
instauración del poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los Estados que integran
la Comunidad, con la mira puesta en la protección de la libre concurrencia.
Pero un derecho común de superior jerarquía que el derecho nacional requiere siempre de un tribunal, de igual
naturaleza, para asegurar la vigencia del sistema, de modo que los particulares puedan reclamar el cumplimiento
efectivo de las normas supranacionales.
De lo contrario, el derecho comunitario tendría un carácter declarativo o se hallaría librado a los criterios de
aplicación e interpretación de las normas que se elaboren en cada Estado, prevaleciendo, como es lógico suponer,
la protección de los intereses nacionales.

c) El principio básico que legitima la intervención del Estado en el plano político, económico y social es el de la
suplencia. Por aplicación de esta regla fundamental el Estado conserva ciertas funciones consideradas, en
principio, indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores), que le son inherentes
en virtud de la soberanía que traduce el bien común que mediante ellas persigue, al par que presta servicios
públicos o realiza actividades en caso de insuficiencia de la iniciativa privada o como complemento de ésta, siendo
ejemplos de la concepción subsidiaria lo que acontece en materia de previsión social, salud, educación y
transporte, para citar los casos más significativos que proporciona el derecho comparado.

d) En el plano estrictamente económico y sobre la base de la regla de la subsidiariedad se afirma la economía

social de mercado como sistema predominante en la mayoría de las naciones, apoyado en dos principios que, por
su jerarquía, encabezan los ordenamientos o programas de gobierno: 1) el de la libre iniciativa, que el Estado
tiende a proteger mediante el abandono de la intervención como técnica de participación en la economía; 2) el de
la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a través de la desmonopolización, la prevención y sanción de
la competencia desleal y las desregulaciones.
A su vez, para cumplir con la finalidad social que se halla ínsita en la economía de mercado los Estados incorporan
a los respectivos ordenamientos normas de protección de los consumidores y usuarios mediante garantías
jurídicas adecuadas que los defienden frente a los abusos de los productores, comerciantes y prestadores de
servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la libertad y el bien común al que se
deben orientar las iniciativas particulares.
Lo expuesto ha provocado un cambio de signo en el intervencionismo estatal que se orienta en un sentido más
favorable a las libertades económicas y sociales mediante diferentes técnicas que tienden a proteger y estimular,
en su caso, la iniciativa privada, la concurrencia al mercado y el pluralismo social.
De ese modo, la llamada "economía social de mercado", cuyas bases son la libertad y la competencia, es el
sistema económico del Estado subsidiario.

e) La política social no es más ilimitada como lo era en el período del Estado benefactor. Ella no sólo debe eliminar
injustas discriminaciones que afecten el principio de igualdad, la libre competencia o la eficiencia del sistema
productivo sino que, al haberse tomado conciencia de los gravísimos males sociales que produce la inflación,
encuentra limitaciones de naturaleza económico-financiera y, en definitiva, se halla cada vez más estrictamente
vinculada al principio de suplencia medido en función de las posibilidades del presupuesto de cada comunidad.
Esta vinculación más estricta entre la política social y el principio de subsidiariedad constituye uno de los rasgos
predominantes del nuevo tipo de Estado y acaso será uno de los principales obstáculos que se opondrá a su plena
realización debido a que, durante el período del llamado Estado social de derecho, se ha consolidado, en los
diversos Estados, un formidable poder sindical cuyos privilegios resultan difíciles de desmontar.
Como resultado de este proceso la política social comienza a enfocarse desde una óptica más global y menos
sectorial, y en vez de tanto Estado o igualdad como sea posible, como predicaba el Estado de bienestar, la
sociedad ha impuesto nuevamente el axioma de tanta libertad como sea posible y conveniente para todos los
componentes de una determinada comunidad con el objeto de aprovechar los beneficios que surgen de la
economía social de mercado y de la actuación supletoria del Estado.
Porque en la base del Estado subsidiario que viene reclamando la sociedad se encuentra la justicia, en todas sus
direcciones, con la idea ínsita de hallar un adecuado equilibrio entre lo social y lo individual, siendo una función
eminente del Estado la de asegurar la realización de la justicia particular (tanto la distributiva como la
conmutativa), dado que, a través de ésta, se protege principalmente la dignidad de la persona humana, que
constituye uno de los principios fundamentales del derecho y que es, en definitiva, el fin esencial que debe
perseguir un Estado que actúe realmente al servicio del hombre, que precisa que la libertad y demás derechos
inherentes, como la propiedad, se encuentren garantizados para su pleno desarrollo personal.