CLASE 1

Hay varios derechos administrativos (nacional, provincial, y hasta municipal). Nosotros, donde vamos a
hacer foco es en las normas nacionales y en lo que corresponde a la provincia de Buenos Aires, que es
donde tiene su asiento la UNLP

¿Cuál es el objeto de estudio de la materia? La administración pública. La relación entre los particulares y el
Estado refleja la función administrativa.

Hay dos campos donde vamos a hacer foco en esta materia: por un lado, la organización en la estructura
administrativa, y por el otro, que es lo más importante: la función administrativa del estado. Pero, ¿de qué
parte del Estado? La que está fundamentalmente, no exclusivamente, en cabeza del P.E. Esa función se
materializa a través de relaciones jurídicas.

El Estado a través de la función administrativa entabla relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares
regidas por el derecho administrativo 🡪 Ese va a ser nuestro objeto de estudio: Lo que hace la
Administración Pública en su actividad como estructura estatal.

P1. B1

¿Cuándo se origina el derecho administrativo?

Desde que hay actividad administrativa (¿desde cuándo la hay?), rápidamente podemos decir eso. Los
ejércitos, las fuerzas armadas han sido siempre parte de la actividad administrativa del Estado. La
recaudación de impuestos para el financiamiento de las fuerzas armadas desde tiempos inmemoriales.
Origen del constitucionalismo→ Carta Magna de 1215: los nobles iban a pagar impuestos en la medida que
estén conforme con eso.
Origen del parlamentarismo→ aporte a las instituciones constitucionales de los ingleses – fue por lo que se
destacan-. El parlamento nace para discutir qué quieren y cómo pueden pagar los contribuyentes los
requerimientos fiscales del sector público – no estaba aún la idea del Estado, en la Edad Media no hay nada
todavía que permita decir “acá se aplicaba derecho administrativo”.

Por distintas necesidades de política internacional, política económica, aparición de los estados - naciones
→ las campañas para el descubrimiento de América se dan por esta época, las formaciones de los grandes
ejércitos requerían de aparatos económicos que recauden impuestos – había una teoría económica del
mercantilismo que decía que la riqueza de las naciones dependía de la posesión de minerales, de metales
preciosos – a eso vinieron los europeos a América Latina-. Todas esas campañas requerían de un esfuerzo y
de una organización que los pequeños gobiernos feudales/medievales no podían llevar adelante. Por eso
los estados naciones aparecen como una necesidad propia de la época. ¿Cómo se organizan? A través de
pequeñas áreas de poder territorial con una cabeza, que va a ser el rey.

¿Por qué cosas se caracterizan los estados nacionales y las monarquías? → son absolutistas.

No había relación jurídica en esta época. Simplemente un sujeto – que era el Estado con un rey- que tenía el
poder absoluto, no tenía límites, estaba por encima de las leyes- las hacía él, y si quería las cumplía y sino
las modificaba.
¿Cuándo empieza a aparecer el factor que comienza a delinear un sustento para decir aquí pueden estar las
bases/los cimientos de lo que permite construir un derecho administrativo?

Cuando irrumpe en la escena lo que se conoce como “Constitucionalismo”. Es un proceso que se da con las
revoluciones liberales clásicas (Inglaterra -1680- ; Independencia -1796- y Constitución de EEUU -1787 -,
Revolución Francesa- 1789- ). Los libros dicen que el origen del derecho administrativo está en la Rev.
Francesa. De verdad lo que ocurre en Francia es una interpretación de los principios del constitucionalismo
que dan paso a circunstancias que permiten esa situación. Pero lo que no hay que confundirse y pensar es
que el constitucionalismo irrumpe en el mundo a partir de la Revolución Francesa, de hecho, los
revolucionarios franceses que siguen a Montesquieu, éste elaboró su obra clásica siguiendo la doctrina
anglosajona- ya tenía al Parlamento, una justicia independiente que controlaba los actos del Estado, que
tenían una base que se reflejaron en la constitución de Filadelfia de los EEUU con los tres poderes
diferentes.

Lo que ocurrió en Francia, particularmente, es una forma de interpretar la relación entre el Poder Ejecutivo
y el Poder Judicial que da lugar a ciertas circunstancias.
¿Qué nos aporta el constitucionalismo para poder decir que a partir de allí se dan las bases del derecho
administrativo?
→ División de poderes (mecanismo para que el poder controle al poder. Lo fracturo para que uno controle
al otro. Esto surge de la ley de Montesquieu. Establezco en el PE la función administrativa, que es el poder
encargado de ejecutar la ley. La ley va a ser la expresión de la voluntad general.
El gran cambio que traen las revoluciones liberales (sobre todo francesa, porque cae todo un sistema de un
día para otro). La Asamblea asume la soberanía que hasta ese momento reposaba exclusivamente sobre el
rey y a partir de ahí, va a ser la Asamblea como representante del pueblo la expresión de la voluntad
general. Y esto da peso a la ley. A partir de ahí el PE recibe ese nombre porque ejecuta los mandatos
generales que surgen de la ley.
Esta expresión jurídica consagra uno de los cuatro pilares del derecho administrativo: el principio de
legalidad. Ya no hay poderes absolutos, sino que el ejercicio de la autoridad es a través del sometimiento a
la ley (el pueblo es el que decide qué cosas puede hacer la autoridad)

Otro fundamento esencial para la construcción del derecho administrativo: reconocimiento de los derechos.
Para que un estado tenga constitución política se necesitan dos cosas: división de poderes (da paso al
principio de legalidad) y el reconocimiento de derechos a los ciudadanos (antes era un súbdito, ahora
adquiere la calidad de sujeto de derecho). Se puede vincular al ciudadano y al Estado con “cierto nivel de
paridad” (siempre va a ser desigual, por eso entre comillas). Pero sí a partir del constitucionalismo se
vincula el ciudadano a través de una relación jurídica regida por el derecho administrativo en donde puede
invocar derechos – empezamos a hablar de derechos subjetivos públicos -. Derecho subjetivo no siempre
se opone a derecho objetivo. Es aquel poder jurídico que tiene cualquier persona de exigir de otro que
haga, le entregue o deje de hacer algo en interés propio. Con el constitucionalismo los ciudadanos van a
poder exigir ese poder jurídico. - por eso se habla de derecho subjetivo público- frente al Estado.

Dos primeros pilares fundamentales del derecho administrativo:

→ principio de legalidad
→ reconocimiento de derechos

Aún con la legalidad y con el reconocimiento de derechos lo que puede ocurrir es que el Estado se aparte
de la ley o afecte algún derecho de los ciudadanos.
Lo que se necesita es control, lo que se llama la posibilidad de demandar al Estado, someterlo a juicio. Para
que esto se pueda dar tuvo que pasar mucho tiempo en la evolución histórica. Al principio se hablaba de
actos de autoridad y actos de gestión, y solamente se admitía cuestionar estos últimos porque los actos de
autoridad implicaban poner en crisis el poder de gobierno.
Aparece en aquel momento la “Teoría del Fisco” que divide al Estado en dos planos: el que ejercía el poder
y el Estado en sus relaciones patrimoniales con los particulares. Estas últimas cuando generaban conflicto
podían ser presentados ante la justicia, pero los actos de poder hasta que no se consolidó el estado de
derecho no se podían discutir. Debió avanzar bastante el S. XIX para poder demandar al Estado.

En Argentina hasta el 1900 se necesitaba una “venia legislativa” (ley) que aprobara la posibilidad de
demandar al Estado.
Fallo Madbury vs Madison (1804) la Suprema Corte de EEUU permite el control judicial de las leyes (por
cualquier juez, además) → control de constitucionalidad difuso. (igual al nuestro) Si los jueces pueden
revisar la validez constitucional con más razón podrán hacerlo de un acto administrativo.

En el mundo hubo dos modelos:

→ modelo anglosajón (en donde los jueces atendieron desde un primer momento las demandas contra el
E)
→ modelo francés (nunca puso en cabeza de los jueces ese control. Lucha permanente al tratar de controlar
judicialmente a la Administración Pública)

Otra base del derecho administrativo:

Fenómeno jurídico que deriva del incumplimiento de las obligaciones y el quebrantamiento de los deberes
(en todas las disciplinas): la responsabilidad penal y patrimonial.
Es el cuarto capítulo sobre lo que reposa la Administración Pública. No sólo voy a poder demandarlo, si el
Estado me ocasionó un perjuicio tiene que responder patrimonialmente.
Este capítulo es algo propio del siglo XIX. Hasta mediados del S X, hasta en los países del mundo anglosajón,
había limitaciones por un viejo principio de las monarquías absolutas que decía que el rey nunca causa daño
porque su poder venía de Dios (por eso era absoluto). Esta doctrina se fue entendiendo, pasó de la
soberanía del rey a la soberanía del Parlamento del pueblo y se mantuvo siempre con yo no quiero ser
responsable, el Estado no quería ser responsable de los daños que eventualmente ocasionaba con su
accionar. Todo esto está superado. En Argentina en 1935 hubo un fallo de la Corte que reconoció
plenamente la responsabilidad del E haciendo aplicación de normas del Código Civil.

Para poder decir que un estado de derecho (desde el punto de vista de la Adm. Púb) funciona pleno tiene
que haber:

→ legalidad

→ reconocimiento de derechos
→ control judicial a través de la posibilidad de demandar ampliamente al E.

→ responsabilidad al E.

En Argentina podría haber un quinto: posibilidad de ejecutar la sentencia: si yo no puedo materializar el

derecho que una sentencia me reconoce después de demandar al E, volvemos a cero. Por ahora, no existe,
pero sí unos años atrás.
“Leyes de consolidación de deudas” → problemas de financiamiento del E

A lo mejor después de litigar más de 10 años contra el E, ganabas, y en un momento el E dijo: bueno estas
deudas de tal fecha para atrás están consolidadas, significaba que se pagaban las deudas con bonos y en
algunos casos eran de 10 o 16 años.

En Argentina, la primera vez se hizo en 1992 y después se reprodujo en el 2000. O sea, no se podía ejecutar
la sentencia.

Desfinanciamiento profundo del E, no se recaudan impuestos y se gasta más de lo normal.

Originariamente, el derecho administrativo al ser un producto inmediato del derecho constitucional nació
con la idea de limitar el poder de la Adm. Pública con el fin de preservar los derechos de los ciudadanos.
Este es la idea básica del derecho administrativo.
El derecho administrativo es un derecho que regula el poder del E con el fin de resguardar derechos y
garantías de los particulares. El principio de separación de poderes no fue desarrollado de la misma manera
en todos los lugares del mundo, hay modelos diferentes, tanto como países.

A principios del S XIX se observó la presencia de dos modelos fundamentales: el anglosajón y el francés.
En Francia, desde el inicio mismo de la era revolucionaria, la Asamblea expide un decreto que le prohíbe a
los jueces bajo pena de prevaricación, conocer y decidir en todos aquellos casos que se pusiera en debate
la validez de una decisión de la Administración Pública, o la responsabilidad de los funcionarios, de la
administración pública. O sea, la asamblea lo dijo a los jueces: ustedes no pueden ni revisar ni controlar lo
que hace la administración pública, curioso en una revolución que venía inspirada en los principios
“libertad, igualdad y fraternidad”.

Esto es lo que ocurrió en Francia. No están muy claras las razones de por qué esto ocurrió, algunos dicen
que fue una fuerte desconfianza a los que eran los órganos dependientes de la corona que ejercían ciertas
funciones judiciales y que ya venían teniendo problema con los “luises” en la época de la revolución. (Luis
XVI fue el último, el que estaba en ejercicio durante la revolución) ya venía teniendo problemas con esos
consejos regios que eran los que ejercían funciones judiciales, y los revolucionarios obviamente tomaron
nota de que podían ser ámbitos en donde se frustraran los objetivos de la revolución francesa, entonces de
entrada dijeron estos órganos nunca van a poder controlar las decisiones que adopte esta nueva
administración pública revolucionaria, y ahí empieza el primer cambio.

1791→ 1º constitución Francia→ sigue siendo monárquica pero sometida al principio de legalidad. El rey
no tiene más poder del que surge de la ley (monarquía constitucional). En esta constitución se les prohíbe a
los jueces controlar las decisiones de la Adm. Púb. Con lo cual Francia en este sentido siguió un modelo
totalmente diferente al anglosajón, en donde los jueces históricamente podían controlar las decisiones del
gobierno. El principio de división de poderes en Francia se interpretó como una división tajante.
En el modelo anglosajón existen lo que se llaman frenos y contrapesos, con una reconocida expresión en
inglés “check and balance” significa que entre los poderes hay vínculos. El ejecutivo puede vetar una ley, los
jueces pueden revisar la validez de una ley, el parlamento le puede hacer juicio político al poder ejecutivo o
a los jueces, etc.

En Francia, sobretodo la relación entre el PE y el PJ se quebró, se separó de manera absoluta, ¿se quedaron
sin la posibilidad de que las decisiones administrativas puedan ser controladas? No. Elaboraron un
mecanismo distinto. Es un 1º momento se creó la figura del ministro- juez (los propios ministros del PE se
transformaban en jueces de sus propias decisiones), Acá viene el origen de la expresión contencioso-
administrativo.

En Francia, a partir de ese momento, se dio la necesidad de distinguir dos cosas que pasaban dentro del
ámbito de la Adm Púb, las decisiones que tomaba la administración pública daba lugar a lo que se llamaba
administración activa. Marienhoff, por ejemplo, nos va a decir que la administración activa son los órganos
que toman decisiones. (un ministro dicta decretos, administra).
En Francia, a su vez esos ministros tenían que dirimir los conflictos que le planteaban los particulares
cuando se sentían agraviados por las decisiones que tomaban (ahí aparece la figura del ministro- juez).
Habría que hablar de la administración activa y la administración contencioso-administrativa.
Napoleón hizo dos cosas muy importantes para el derecho administrativo: una fue la creación del consejo
de estado y la otra fue la organización de la administración pública de manera centralizada (organizó la
administración como si fuera un ejército, una organización piramidal, donde la cabeza da una orden y los
órganos subordinados ejecutan). Fue un modelo eficaz, se implementa hasta el día de hoy en casi todos los
países del mundo, ha habido cambios.

CONSEJO DE ESTADO→ es el órgano más célebre que existe en nuestra materia, hasta el día de hoy
funciona. Nació como un órgano de asesoramiento jurídico (algo como lo que podía ser en Buenos Aires la
Asesoría General de gobierno) al cual los ministros consultaban. Este modelo por el cual, los conflictos los
resolvía el ministro con asesoramiento del consejo de E se conoce como justicia contencioso administrativa
retenida, porque eran los propios órganos del PE los que retenían para sí la jurisdicción para dirimir esos
tipos de conflictos.

Esto se mantuvo en Francia de este modo hasta 1872 donde la facultad de resolver conflictos le fue
directamente transferida al consejo de E (en la práctica ya se venía dando lo que se materializó en ese año,
porque los ministros cuando resolvían seguían al pie de la letra lo que aconsejaba el consejo de E). Francia
entonces observó que era mejor sacarles competencia a los ministros para dictar sentencia y dirimir en los
conflictos y se la daban esa competencia directamente al consejo de E. Se pasó de la justicia retenida a la
justicia delegada, porque el consejo de estado era y sigue siendo un órgano que está dentro de la esfera del
PE, entonces lo que se hizo fue delegar la resolución de conflictos entre particulares y la Adm. Pública
regidas por el derecho administrativo.

A su vez, se crearon los consejos de prefectura (Francia es un país unitario, lo que para nosotros es una
municipalidad para ellos es una prefectura). Había consejos de prefectura para c/u de los circuitos de
jurisdicción local y el consejo de Estado para los conflictos de la administración nacional. Este esquema, con
un mayor desarrollo, se sigue manteniendo en Francia
En la práctica, ¿qué virtud tuvo? El consejo de E se transformó por ser un órgano especializado en una
suerte de usina de la doctrina jurídica. La doctrina del consejo de E, sus dictámenes fueron los que dieron
paso a la teoría del acto administrativo, a la teoría de los contratos administrativos, al desarrollo de la
noción de servicio público.

En Francia surge casi todo el derecho administrativo. El E puede estar sometido a juicio en dos planos
distintos.
Cuando los pleitos derivan de las relaciones regidas por el derecho común (civil, comercial) esos pleitos de
ventilan ante el poder judicial (los jueces), que tienen como órgano máximo la corte de casación. Y los
conflictos entre el E y los particulares regidos por el derecho administrativo, se ventilan ante la justicia
contencioso administrativa que tienen como órgano máximo del consejo de E.

Hoy, por debajo del consejo de E hay dos instancias previas bastante parecidas a lo que pueden ser nuestras
organizaciones judiciales: los franceses tienen tribunales en lo contencioso administrativo regionales
repartidos por todo el país, después tienen una segunda instancia que son cortes de apelación
contencioso-administrativo y finalmente está el consejo de E.

Tiene un sistema de 3 instancias muy parecido al nuestro en donde se ventilan todos los conflictos entre el E
y los particulares regidos por el derecho administrativo. Y después tenemos los jueces del poder judicial en
donde se ventilan los conflictos que son parte del E pero que no están regidos por el derecho
administrativo.
Cuando hay problemas de competencia hay un tribunal de conflictos que está integrado: la mitad por jueces
de corte de casación y la otra mitad por miembros del consejo de E, que son los que se encargan de dirimir
cuando un tema le corresponde a la justicia contenciosa administrativa y cuándo le corresponde a la
justicia judicial, a la común del PJ.
Este sistema francés es de doble jurisdicción: hay dos jurisdicciones, la judicial ordinaria, para todos
aquellos temas en que el E es parte del conflicto pero que no se rigen por el derecho administrativo, y una
jurisdicción especial que es la contenciosa administrativa que tiene como órgano máximo el consejo de E
que ahí ventilan los pleitos regidos por el derecho administrativo.

Este esquema no fue el que se dio en Inglaterra y que después fue copiado por EEUU y los países que
corresponden a la comunidad anglosajona, en donde de entrada los jueces sí pueden y pudieron revisar las
decisiones de la Adm. Pública.

Hacia fines del S. XIX, cuando se daban estas, aparece la contraposición entre el régimen administrativo y el
rule of law (p.2 b1); básicamente fue el contrapuesto entre dos sistemas diferentes: el anglosajón del siglo
XIX y el régimen administrativo francés de fines del S XIX. Esta polémica fue sostenida por Dicey. Él era un
opositor absoluto al régimen francés, les decía a los franceses ustedes no son ciudadanos, están sometidos
a un conjunto de prerrogativas y privilegios que tiene la administración pública dadas por el derecho
administrativo y como si fuera poco a la hora de tener que litigar contra la Adm Púb ni siquiera tienen un
tribunal independiente como tenemos los ingleses. Había una descalificación absoluta.

Hasta entrado el S. XX la diferencia entre derecho público y derecho privado no existía, el derecho civil era
una sola cosa.
En Europa, y a la vez trasladado el continente americano por vía de la constitución de EEUU lo que se
observaba eran dos modelos: francés (que tenía dos derechos: el derecho público y el derecho privado, con
doble
jurisdicción, la contencioso-administrativa, y la judicial) y el modelo anglosajón (que tenía un solo derecho y
una sola jurisdicción).

Estas diferencias se fueron relativizando fundamentalmente por la siguiente razón: en el momento en que
se daban esas polémicas o esos debates (fines S. XIX- principios S XX) regía el modelo liberal clásico: mejor
sociedad → menor intervención estatal. La actividad administrativa era muy pequeña, las administraciones
públicas eran aparatos que estaban básicamente direccionadas hacia las fuerzas armadas la recaudación de
impuestos, las relaciones exteriores y por ahí algún sistema pequeño de educación o de salud, pero no más
que eso. Muy poca intervención en el campo social y económico. Estas cosas cambiaron, no sólo en
Francia, sino también en los países anglosajones el E social de derecho a partir de la primera guerra
mundial fue un cambio que se dio en casi todos los países de Europa occidental y en América. S. XX esto del
único derecho desaparece en buena medida→ 1º en EEUU y después en Inglaterra la existencia del
derecho administrativo está reconocida en el plano científico, académico.

A su vez, si bien no se ha dado lo que en Francia de un sistema judicial que pertenece a la órbita del PE y ahí
terminan los conflictos si se han creado muchos órganos en el ámbito de la administración pública que
adoptan las primeras decisiones, esto tuvo su gran desarrollo en EEUU en la década del 30 en el s XX con la
crisis en la presidencia de Roosevelt se crearon las agencias independientes para regular diferentes
sectores de la economía y la 1º decisión de una situación de conflictos se la dio la Administración a esas
agencias, obviamente después podían ser revisadas por el PJ.

En el mundo hay un sistema de doble derecho, casi universal, y algunos países que tienen doble jurisdicción
– son los menos-, y países de una única jurisdicción (a los jueces del poder judicial les corresponde conocer
y decidir en todos aquellos conflictos en que el E a través de la Administración Pública se aparte, previo
procedimiento ante los órganos de la Administración pública, lo que se conoce como agotar la vía
administrativa.), ahí se congrega la mayoría.

Lo que garantiza el art. 18 de la CN es que si los ciudadanos tenemos un conflicto con la administración
pública los jueces puedan revisar esa sentencia, es una garantía plasmada en el texto de la CN.
En el CC de Vélez Sársfield ya se reconocía la existencia de un derecho administrativo, en esta época
seguimos a Francia.
Desde el punto de vista político- institucional seguimos el modelo anglosajón con la Constitución de
Filadelfia, pero en lo que es el derecho de fondo no seguimos este modelo (acá nunca se aplicó el common
law, sino que fuimos al modelo continental europeo). Seguimos el modelo de una única jurisdicción, pero
con diferentes derechos.

Acá de entrada hay dos ejemplos que son clarísimos: en el CC cuando el derecho administrativo estaba
haciendo sus primeras armas desde el punto de vista científico académico, Vélez Sársfield plasma en el art.
1502 y art. 2611 (situaciones regidas por el derecho administrativo→ lo reconocen como categoría jurídica
diferente de otras)

p. 4

La cuestión política de nuestra materia reside en una ecuación que está en equilibro siempre inestable.
Ecuación porque es una situación con dos términos: por un lado, el poder del E y por el otro, los derechos y
las garantías de los ciudadanos. El derecho administrativo está ahí en el medio de estos dos.
Está en equilibrio siempre inestable porque si bien el derecho administrativo se supone que regula el poder
del E para asegurar los derechos y garantías de las personas, esto a veces puede verse alterado por
diferentes razones (porque quienes ejercen el poder público no siempre lo hacen de la misma manera,
porque puede haber cambios en el ordenamiento jurídico, puede haber situaciones que deriven en un
desequilibrio.
Es cierto que el E está dotado de poder, lo cual ya es una dificultad de entrada, por eso dio paso al
constitucionalismo, y a todas las cosas a lo largo de estos dos siglos y medio para succionar su poder. En el
origen de la teoría de división de poderes estaban en un plano de igualdad. Hoy en nuestro país (como en
casi los de todo el mundo) el PE tiene un rol fundamental, desde S XX como la aparición del E social de
derecho, que colocó en cabeza del E funciones que en principio no tenía (provocó que tuviera más recursos
económicos, más empleados, más funciones) y esto genera poder. En el plano fáctico hubo un crecimiento
del PE que puso en desequilibrio estos tres poderes clásicos.

Fallo Cepi → antes de modificar un monto tarifario se tiene que dar una Audiencia Pública (se busca
democratizar a la Administración Pública). La Audiencia Pública pasó a ser una nueva institución en el
proceso administrativo. Antes de admitir ciertas normas en el derecho administrativo que pueden afectar
ciertos temas sensibles de la población, hay que escuchar a la población.

Los DNU fueron un capítulo importante en la reforma del 94 porque se había visto un abuso en esto, se
regula entonces sobre ellos, en principio el PE no puede pedir disposiciones de carácter legislativa salvo
circunstancias excepcionales.
CLASE 2
Todo el derecho administrativo tiene su cimiento, su fundamento en la Constitución. Todo lo que
estudiamos en nuestra materia tiene relación directa con su texto. Lo primero que surge de acá es la
existencia misma del Estado. Ni hay un artículo que literalmente diga que se crea el Estado, pero el artículo
35 de la CN hace referencia a las diferentes denominaciones que se pueden aplicar a la nación argentina, y
ahí se refiere al gobierno y al territorio. Dentro de los elementos esenciales de la noción de E está:
población, territorio, poder y gobierno. De este artículo es fácil percibir la personalidad jurídica del E.

Otro art. que permite inferir de manera indirecta la presencia del Estado es el art. 116 cuando se refiere a la
competencia de la CSJN y de los tribunales inferiores cuando dice que conoce y decirse en aquellos casos
que el E es parte. Lo primero que nos aporta el texto de la CN es la existencia misma del E, la personalidad
jurídica.

Este estado está sometido por un lado a lo que dice la CN y por el otro también a un orden internacional
(vínculo que tenemos a partir de una serie de tratados internacionales que la propia constitución equipara
a su texto que son los conocidos como tratados de DDHH, son los dos elementos que no solo crean, sino
que condicionan el funcionamiento del E nacional argentino.

A grandes rasgos uno podría dividir a los estados en totalitarios o liberales (presente en casi todas las
constituciones -tiene como centro al ser humano y a sus libertades individuales-). El centro de atención en
los estados totalitarios: la cuestión social o el E social mismo (E totalitarios de derecha)
Art 19 CN: Es un artículo fundamental, está jerarquizado a las personas diciendo que en principio son libres,
y solamente si la ley (expresión de la voluntad general, del pueblo) establece una restricción solamente ahí
puede estar justificado que tengamos una limitación de las libertades individuales (siempre de manera
razonable),
pero ante la duda o ante la inexistencia de una norma que nos imponga la restricción somos seres libres, y
esta es la clave del sistema constitucional argentino.

La CN también establece respecto a nuestra materia la institución de poderes, por un lado, y a su vez,
reconoce derechos. Tenemos un E liberal en lo político

Reforma constitucional 1994 🡪 art 14 bis (se le impone al E la obligación de otorgar los beneficios de la
seguridad social)

Art. 16 CN importa mucho en nuestra materia (igualdad ante la ley). Ahí se consagra la igualdad para
acceder a los empleos públicos con la única condición de la idoneidad.
La reforma de 1994 agrega al art. 75 dos incisos que son muy importantes: el inc. 19, que tienen que ver
con el desarrollo humano, todas las obligaciones que la CN le impone al E nacional en ese plano, ahí
aparecen las obligaciones vinculadas a servicios educativos, a la protección de niños, a la protección de
madres en período de lactancia, a la obligación de establecer regímenes jurídicos para personas
discapacitadas. El inc 23 habla de la igualdad de trato o de oportunidades. Todos estos son mandatos muy
concretos que dan un perfil al E social de derecho que tenemos en tiempos actuales y surgen del texto de
la constitución.

El texto de la CN→ ¿qué nos aporta? El principio de división de poderes es instrumental porque no es un
objetivo en sí mismo, como y lo decía Montesquieu, la idea es que el poder controle al poder, que haya
controles recíprocos (fracturo el poder para que no lo monopolice una sola persona ya que la experiencia
histórica dejó en claro cuáles fueron las consecuencias de ello). La división de poderes entonces opera
como garantía de libertad para las personas, y en nuestra materia, es la base donde se ubica todo el
aparato de la Administración pública dependiente del PE.

Esta división de poderes genera relación entre estos poderes. Para nosotros la relación entre el PE y el PJ es
muy importante (tiene que ver con el control que hacen los jueces de la actividad de la administración) y
ahí la CN es muy completa en cuanto se establece la acción de amparo, hábeas corpus, hábeas data, la
protección de los derechos de incidencia colectiva, la legitimación del defensor del pueblo para los
derechos de incidencia colectiva, la legitimación de las ONG para la protección de los derechos de
incidencia colectiva. Todas estas son cuestiones que surgen de la reforma de 1994 y que de alguna manera
potencian, jerarquizan, mejoran en lo que hace al control judicial respecto de la administración pública.

Otra problemática surge de la relación entre el PE y el PL fundamentalmente porque al último le

corresponden la sanción de las leyes y al PE la sanción de reglamentos para facilitar la aplicación de las
leyes. Una situación que se da bastante en el derecho administrativo es el constante avance del PE en la
emisión de normas y muchas veces esas normas exceden o afectan el espíritu de la ley que es lo que
prohíbe el texto de la CN (porque implica quebrantar el principio de división de poderes). La relación
menos relevante para el derecho administrativo es la que hay entre el PL y el PJ que nos interesa en este
sentido lo que hace al control de constitucionalidad de las leyes.

En la práctica el principio de división de poderes lo que hace es dividir funciones (legislar, juzgar y
administrar)
Bases sociales: cuando nos referimos a este tema, nos referimos a un cambio que se produce entre fines S
XIX y principios S XX en donde el derecho administrativo, la Administración Pública deja de ser una
estructura en donde la preocupación del derecho administrativo era limitar el poder del E para asegurar la
propiedad y libertad individual de los habitantes y se pasa a una administración activa, en donde frente a
un modelo social, político
y económico que era insuficiente – porque si bien aseguraba todas esas libertades dejaba por razones de
orden material a mucha gente fuera del disfrute de esos derechos-. Estos cambios se dan
fundamentalmente en los países de Europa, con el industrialismo, el crecimiento de la vida en las ciudades
que determina cambios de estilo y nuevos deberes para el Estado.

La vida en las ciudades originó que el E tenga que prestar o que organizar garantizando su prestación
actividades como el transporte, distribución de agua potable, el alumbrado público, más tarde la
electricidad, el gas, las comunicaciones.
Antes de todas estas actividades era más fácil hablar de una administración que sólo se encargaba de
mantener el orden público un E que aseguraba la justicia, los roles de la Adm eran muy pequeños, pero los
cambios de la vida social y económica generaron nuevos roles para el E y esto da paso al E social de
derecho, en donde el derecho administrativo no solo se encarga de controlar y limitar para que no abuse
del ejercicio de los poderes que le corresponden sino que el derecho administrativo se preocupa también
que esa administración provea a los habitantes de una nación, de una provincia o municipio de una serie
de servicios y actividades que son importantes para la vida en común, esto es fácil de encontrar en el texto
de la CN (art. 5, servicios públicos, vivienda, seguros sociales, art 14 bis)

El congreso diseña los marcos normativos pero ese torrente de actividades que es enorme y consume una
gran cantidad de los recursos públicos se materializa a través de la Adm Pública. Por eso es que ha crecido
tanto el PE. Otro de los problemas de la administración pública son problemas de excesiva burocracia,
sumada a la corrupción y falta de profesionalismo. Hoy, ya sea en el cuadro nacional, provincial, o
municipal, no tienen estabilidad los empleados, se ingresa sin concurso, al no haberlos, no hay estímulos
para progresar en la carrera administrativa. Todo ello atenta a la calidad del servicio: hay personas que
tienen vocación de trabajar en la administración pública, pero se sabe que muchas veces no depende de
uno el ingreso a trabajar ahí. Esto se debe por falta de profesionalismo.

Hay una situación de ineficiencia en el marco de la administración pública lo cual es grave porque el modelo
de E social planteado en la CN que le impone serios e importantes compromisos en favor de todos los
habitantes, lo 1º que requiere para cumplir esos requisitos es una Adm. Púb eficiente (hay muchas leyes
donde se presenta el principio de eficiencia como un deber legal. Un abogado tiene el deber de controlar
que se haya merituado la eficiencia de cualquier decisión que se adopte en la Administración Pública.

UNIDAD 2: administración y funciones del Estado.

Cuando llega el momento de definir la función administrativa es bastante complicado.

Función legislativa→ función que le corresponde al Congreso de la nación o a las legislaturas provinciales
de expedir normas con carácter general, abstracto y obligatorio.
Función judicial→ la de dirimir conflictos con fuerza de verdad legal. (porque las sentencias cuando pasan
en autoridad de cosa juzgada, es decir, cuando quedan firmes, vienen a constituir una norma individual
para el caso)
En general, en casi todos los países del mundo, la doctrina ha seguido un criterio subjetivo: tiene en cuenta
el órgano del cual emana la actividad. Dice, la función administrativa es la que desarrolla el PE.
Pero lo que ocurre en nuestro país y en los de casi todo el mundo, que lo que se conoce como función
administrativa si bien es cierto que lo pone en marcha en su enorme mayoría esa función el PE, la realidad
es que uno encuentra actividad jurídica del E que reúne los mismos caracteres de la actividad que realiza el
PE en otros poderes del E.

Ejemplo: Entre el acto administrativo, el decreto de designación de un empleado en el Ministerio de

infraestructura de la provincia de Bs As o en un juzgado del PJ de la pcia de Bs As, ese acto administrativo
por el cual se designa a un agente público es exactamente igual, en su contenido, en sus formas, y en el
derecho que le resulta aplicable.

Lo mismo podríamos decir en la contratación de un suministro cuando el ministerio de salud compra un

equipo de salud para un hospital o lo hace el senado de la pcia de bs as, o lo hace una corte de justicia de la
pcia de Bs As, ese contrato de suministro – contrato administrativo- y que jurídicamente en los 3 casos, en
los tres poderes del E, esa relación en su contenido es exactamente igual, en todos los casos está regida por
el derecho administrativo, se articula por las leyes de procedimiento administrativo y va tomando actos
administrativos.

Esto de definir a la función administrativa como la actividad del PE tiene problemas, es insuficiente, no
sirve, en la práctica está desmentido.
Se da en esta función, que no se da en las otras funciones del E hasta la particularidad que haya función
administrativa por los sujetos de derecho que no pertenecen a la estructura del E: colegio de abogados y
caja de previsión social para abogados – extensivo para todas las profesiones. El colegio de abogados tiene
por mandato de la ley, por delegación de la provincia dos potestades que son propias del E: el gobierno de
la matrícula – es un registro profesional-, y la potestad disciplinaria – investiga y sanciona al profesional que
incurre en una falta, que puede llegar incluso hasta la exclusión de la matrícula- En el ámbito de la justicia
federal, esta función la ejerce la cámara federal. Es una actividad administrativa que no la realiza ni el PE -
en el caso de la pcia de Bs As- ni tampoco el PE en el ámbito de la justicia federal.
¿Por qué es importante definir qué es un acto administrativo?

Por dos consecuencias fundamentales que nos van a importar a los operadores jurídicos: qué normas le voy
a aplicar a ese acto, y que eventualmente, si causa agravio, a qué tribunal me voy a referir, dónde voy a
plantear un caso judicial.

Porque bajo el criterio subjetivo de administración pública uno que podría decir: bueno la impugnación
judicial de esas decisiones sólo corresponde a las que emanan del PE, pero en la práctica esto no es así→ si
quiero impugnar un acto administrativo, el fuero donde me tengo que dirigir es el
contencioso-administrativo.
Esto no siempre estuvo tan claro como ahora. Antes de la reforma de 1994, la legislación procesal de esa
época decía que solo podían impugnarse ante la justicia los actos emanados del PE, de hecho, hubo casos,
como un famoso precedente:
FALLO PERSOGLIA VS CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PCIA DE BS AS: en donde la SCJBA – que por ese
entonces era el único tribunal contencioso-administrativo en la pcia- dijo que ese acto no se podía radicar
ahí porque no había emanado del PE, y a su vez, tampoco lo podía radicar en la legislación laboral, porque
la legislación de ese fuero conoce y decide en los casos que se dan relaciones de trabajo privadas, con lo
cual este señor no tenía dónde ir. Interpuso recurso extraordinario, llegó a la CSJN que dijo que radique el
caso y que sea tratado como un contencioso-administrativo. Se resolvió de esa manera.
Esto hoy está superado en la pcia de Bs As porque al reformarse la constitución en el 94 en el art. 166
último párrafo de la constitución pcial se dice que los casos originados por la actuación u omisión de la pcia,
de las municipalidades y de otras personas jurídicas en el ejercicio de función administrativa se ventilarán
en el fuero contencioso-administrativo. "De la provincia o de las municipalidades": no se está refiriendo la
definición constitucional a un poder del E sino a los casos originados por la actuación u omisión de la pcia,
lo que incluye a los tres poderes del E.

Hoy ya no quedan dudas que cualquier acto emanado por la SCJBA (en el ejercicio de la función
administrativa), cámara de diputados o de senadores de la pcia de Bs As, al igual que cualquier otro acto
emanado del PEN o de sus ministros, dan paso, si los queremos impugnar ante la justicia a un caso
contencioso-administrativo. En la mayoría de los textos, sobretodo en nuestro país, se define a la función
administrativa con el criterio objetivo (se tiene en cuenta la naturaleza de la actividad y no el órgano del
cual emana)

Mientras que el criterio subjetivo, lo que tiene en miras es el poder del E del cual emana esa actividad.
(Tiene los problemas vistos anteriormente por eso es un criterio, generalmente, no aceptado) Por mandato
del art 166 último Párrafo, la pcia de Bs As implícitamente ha adoptado un criterio objetivo de función
administrativa. En el ámbito de lo que se llama función adm nos encontramos con un cúmulo de actividades
que son muy variadas.

Descripción de la función administrativa: Actividad del Estado que es permanente (a diferencia de lo que
pasa con el PL y el PJ: el PL tiene período de sesiones, es una actividad intermitente. Lo mismo pasa con el
PJ porque los jueces no actúan de oficio, dependen que un particular o un fiscal les proponga un caso)
mientras en la administración pública hay muchas actividades que funcionan los 365 días del año y las 24
hs del día (bomberos, policía, guardia de un hospital, etc.) y continúa que se realiza por órganos dispuestos
jerárquicamente en estructuras centralizadas o descentralizadas. Esa actividad es la que concreta los
cometidos públicos (los establecidos en el texto de la Constitución), lo hace mediante actos, reglamentos,
contratos y operaciones materiales regidas por el derecho administrativo. Los procedimientos también
pueden aportar algunas ideas para diferenciar las funciones.
En el procedimiento legislativo, ¿qué es importante? La deliberación, el debate, la representación.

En el procedimiento judicial, ¿qué es importante? La paridad de condiciones, la imparcialidad, el

tratamiento igualitario de las partes.
En el procedimiento administrativo lo que se tiene en miras es la legalidad de los actos y la garantía que le
corresponde asignar a los ciudadanos que participan de ese procedimiento administrativo. Si tenemos
dudas respecto de dónde proviene el acto que analizamos podemos observar la estructura orgánica de
dónde emana o el procedimiento que se utilizó para expedir ese tipo de acto, a los fines de decir estoy o no
frente a un acto administrativo. Esto es útil para saber si lo voy a analizar bajo las normas del derecho
administrativo o de otra rama del derecho, y eventualmente si tengo que cuestionarlo porque causa
agravio a qué fuero me voy a dirigir con la demanda.

Dentro de la función administrativa, además de las problemáticas ya descriptas para su definición se da otro
fenómeno: uno es la problemática de generación de normas. Hoy las administraciones modernas generan
muchas normas al margen de lo que puede hacer el PE. Este es un problema muy severo que pibe en jaque
la división de poderes, porque en principio, en términos clásicos es al congreso al que le corresponde dictar
leyes (las normas que rigen nuestros derechos y obligaciones) Existen algunos órganos que ejercen una
actividad
parecida a la que realizan los jueves (dirimen conflictos, a veces entre los particulares y la administración, e
incluso en otros casos entre los diferentes particulares).

CLASE 3

Las distintas actividades que se realizan en el ámbito de la administración pública es donde debemos
referirnos a ciertos tribunales administrativos, por ejemplo, en la pcia de Bs As, tenemos algunos órganos
que reciben ese nombre como por ej., el Tribunal de cuentas (no está dentro del PJ, tampoco del PE, es un
órgano de la Constitución. Se ocupa, tiene competencia para revisar todos los gastos que se hacen el marco
de la hacienda pública e incluso juzgar la responsabilidad e imponer cargos de deudores a todos los
funcionarios de la pcia o de los municipios de la pcia de Bs As), y otros órganos que reciben el nombre
también de tribunal como puede ser el caso de los impuestos, en la pcia de Bs As , al igual que en la nación
, existe un tribunal fiscal de apelación ( se ocupa de dirimir todos los conflictos que se producen entre la
administración tributaria, en la pcia de Bs As es ARBA y los contribuyentes, ya sea por la determinación
impuesto, por la aplicación de una multa al contribuyente por algún tipo de incumplimiento, etc.). Esa
actividad termina con un pronunciamiento que el propio tribunal las denomina sentencias.

Estos órganos denominados tribunales administrativos, naturalmente presentan una problemática desde el
punto de vista constitucional porque en la CN claramente hay dos normas que nos deberían generar alguna
duda sobre estos posibles órganos que se ocupan de hacer una actividad parecida a la del PJ.

Art 109 CN le prohíbe al PE arrobarse el conocimiento de causa judicial, o sea que el primer obstáculo que
tenemos en la CN y que obviamente se aplica a todos los territorios provinciales es esa prohibición.

ART 18 CN que garantiza los derechos de las personas y su defensa en juicio. En principio, cuando uno
observa estos dos arts, en presencia de los tribunales administrativos, que los hay y muchos, y en algunos
casos el paso por un tribunal adm hasta es obligatorio para las personas que están involucradas en la
competencia de esos tribunales.

En los años 90 se sancionó la ley 23.396, muy conocida como ley de privatización del Estado (pasó a manos
privadas todas las empresas de servicios públicos). En las normas, que se encuentran vigentes hoy en día, se
crearon para c/u de los servicios los entes reguladores de los mismos (en principio, controlan y regulan las
actividades de esas empresas. También son tribunales administrativos). Lo que hay que destacar, es que hoy
hay órganos de la administración pública por lo cual es obligatorio presentar el caso cuando hay conflictos
de intereses, ante esa instancia administrativa y no en la instancia judicial. Y esto, ¿cómo se compatibiliza
con dos cláusulas de la CN que son tan claras: una prohibitiva para el PE y otra que nos asegura la defensa
en juicio?

Esto tuvo una solución jurisprudencial en el año 1960 en el FALLO FERNÁNDEZ ARIAS C/ POGGIO : este caso
trataba de unos tribunales administrativos, que en realidad se llamaban comisiones paritarias , fueron
creados en la segunda presidencia de Perón, era una estructura de órganos distribuida por toda la
república argentina dependientes de la secretaría de agricultura de la nación , que tenían en esta secretaría
una segunda instancia (una especie de órgano de apelación) respecto de las decisiones de las comisiones
paritarias de primera instancia. Estos órganos estaban integrados por funcionarios del PE y por propietarios
de campo, arrendatarios, aparceros.

La ley decía que todo tipo de conflictos derivado de esos contratos agrarios necesariamente debían
articularse y resolverse en el marco de estos órganos dependientes del PE. Y la ley de creación lo que decía
es que, obtenido
el pronunciamiento, esa cámara (especie de segunda instancia administrativa) quedaba a disposición de la
parte afectaba el recurso extraordinario ante la CSJN.

¿Qué pasó en este caso? El actor planteó dos cuestiones muy importantes: una que lamentablemente no
fue resuelta por la corte porque del modo que resolvió no fue necesario, pero tiene que ver con la forma
federal de gobierno. Desde el momento en que una ley nacional crea órganos jurisdiccionales
dependientes del PE para atender en estas cuestiones, que son contratos agrarios, ¿qué es lo que pudo
haberse afectado que hace a la forma de gobierno adoptado por la República Argentina?

La Constitución establece que le corresponde al congreso de la nación dictar lo que habitualmente

denominamos derecho común, que son los derechos que rigen por ej., los contratos entre particulares. Sin
embargo, dice hoy el art. 75 inc 12 esa competencia del congreso de la nación es sin perjuicio de las
jurisdicciones provinciales. Esta problemática no fue analizada en Fernández Arias, pero hay que tenerlo en
cuenta: con esta legislación se les quitaba a las provincias la facultad de juzgar y resolver en cada uno de los
territorios los conflictos que derivan de los contratos particulares.

Esto la corte no lo trató porque no fue necesario. Lo que trató fue la otra problemática planteada, en el
sentido de que la revisión por la Corte Suprema del pronunciamiento administrativo por vía del recurso
extraordinario es muy limitada.

¿Qué dijo la CSJN que hizo tan famoso este precedente? Que la existencia de tribunales administrativos era
un fenómeno que se daba en casi todos los países del mundo por las distintas y nuevas
necesidades/competencias de la administración pública. Esto hizo que se determinaran para ciertos casos
tribunales administrativos para resolver conflictos numerosos de manera sencilla, con bajos costos.
Entonces, en todos los países del mundo proliferaron órganos con la facultad de resolver en una primera
instancia determinados tipos de conflictos. Frente a esta necesidad, destacó la corte en este fallo no se
puede poner en debate la conveniencia de su existencia, pero sí es necesario compatibilizar la existencia de
esos tribunales administrativos con las garantías constitucionales. La CSJN declaró la inconstitucionalidad
del art de la ley de creación de esas comisiones paritarias que establecía únicamente el recurso
extraordinario como vía de control judicial y dijo que era necesario que existiera un control judicial
posterior a la decisión administrativa pero suficiente... ¿y qué significaba esto? Que haya al menos una
instancia ordinaria en el ámbito judicial.
El Estado, sea en el ámbito nacional o provincial, puede crear un órgano y denominarlo Tribunal
administrativo, incluso obligar a los interesados en los conflictos que son competentes a transitar por los
mismos, pero simultáneamente debe asegurarles a todos esos sujetos la posibilidad de pasar por una
instancia ordinaria. Implica la posibilidad de plantear cuestiones fácticas (de hecho) y además ser prueba
en ese ámbito judicial cosa que se cumpla con el art. 18 CN (asegurar la defensa de las personas y sus
derechos).

Fallo que viene a completar la doctrina de Fernández Arias: ÁNGEL ESTRADA. Estrada era usuario de una
empresa de electricidad (Edesur, empresa privada concesionaria del E nacional para la distribución de
energía eléctrica). Tuvo una dificultad en el nivel de potencia que le impidió trabajar incluso sufrió la
quema de maquinarias y equipos. Estuvo la empresa durante varios días sin poder operar.
Esto generó un reclamo por la deficiencia técnica en la calidad del servicio que fue reconocido por el ente
regulador energético. La ley 24.065 (ley del marco regulatorio energético) le asigna la competencia de
dirimir todos los conflictos que se presenten entre los usuarios del servicio eléctrico y las empresas
distribuidoras. Obviamente que acá hubo un conflicto porque Ángel Estrada se sintió damnificada como
sociedad comercial
por la mala calidad del servicio y pretendía una reparación por esto. No obstante que, el ente regulador le
había aplicado a Edesur por el mal servicio unas multas conforme a lo que establece la ley 24065, su
decreto reglamentario y el contrato de concesión que es donde específicamente se regulan las multas y
sanciones respecto a la mala calidad del servicio.

Ante el reclamo de Estrada en el ente regulador, el último dijo:

1) yo no soy competente para resolver esta compensación resarcitoria de daños y perjuicios. 2) con las
multas que nosotros, como ente regulador, le imponemos al concesionario que son al beneficio del
usuario afectado es la indemnización "tasada" que prevé la ley y el contrato de concesión.
Ángel Estrada recurrió ante la Cámara contencioso administrativa de la capital federal y ésta dijo que el ente
regulador efectivamente podía conocer de la pretensión resarcitoria de daños. A lo cual el propio ente y la
secretaría de energía, apelaron a la CSJN en defensa de no querer asumir el conocimiento de la causa.
El tema llega a la corte de la nación y ésta se propone analizar las dos cuestiones: primero, si la multa era
suficiente reparación (no era así. Si el concesionario además de la mala prestación del servicio le provoca un
daño a un tercero, entre los cuales están incluidos los usuarios, tiene el deber de reparar), y por el otro lado
se abocó a resolver el problema de si era o no competente en este caso el ente regulador como tribunal
administrativo.

La corte cita el fallo Fernández Arias pero le agregó algunos otros componentes a la posibilidad de que
existan tribunales administrativos y dijo lo siguiente por ejemplo: -Que tienen que estar creados por ley (en
el caso de las comisiones paritarias, se habían creado por ley del congreso) -Que la creación tiene que ser
algo razonable (se justifica la creación de un tribunal administrativo cuando la materia objeto de un
eventual litigio tiene una complejidad tal y es tan específica que amerita que antes que un juez intervenga,
que sea la autoridad técnica administrativa, que está especializada, dónde están los ingenieros
electrónicos, los economistas que conocen como funciona el sistema eléctrico, etc., que den esa primera
opinión)

Por ej., ¿por qué tiene que haber un tribunal fiscal? porque la cuestión tributaria es muy compleja y no
todos los jueces por más que sean expertos en derecho administrativo saben en detalle de impuestos, y
hay otras razones además de orden operativo, que los recursos ante el tribunal fiscal paralizan la ejecución
de los tributos por lo cual si uno va al tribunal fiscal, que tiene menos costo y es más sencillo el
procedimiento, puede no sufrir la ejecución por vía de un apremio del tributo reclamado.

-Tiene que asegurarse condiciones de imparcialidad (algo parecido de lo que se da en el PJ)

Lo que dijo curiosamente, dado que se trataba de una pretensión resarcitoria de daños y perjuicios que esa
materia por ser alcanzada por las normas de derecho común, no justificaba la intervención del tribunal
administrativo. En esto sí le dio la razón al ente regulador: en este tema como no aplica las normas estrictas
que hacen al sector eléctrico, sino a las normas del CC, lo lógico y razonable es que las personas afectadas
concurran al poder judicial, que es donde están los jueces y que bien conocen el derecho común.

Con lo cual, en Ángel Estrada se ratificó la doctrina Fernández Arias, se la perfeccionó en cuanto a los
recaudos para la existencia de los tribunales administrativos y también simultáneamente se le impuso un
límite sobre qué cosas pueden conocer y decidir estos tribunales.
P2: noción conceptual de derecho administrativo: Rama de la ciencia jurídica, de derecho público
(Podríamos decir en principio, interno, aunque hay algún alcance y vinculación con la comunidad
internacional, en cuanto el E argentino está vinculado a ciertas decisiones que pueden tomar ciertos
organismos internacionales que son vinculantes. No sólo ddhh, también por ej la organización mundial de
comercio) que tiene por objeto la organización de la administración pública y la función administrativa del
Estado.

Gordillo incluye en su definición el control judicial de la administración pública, que sería parte del derecho
administrativo todo lo que hace al PJ, derecho procesal administrativo, cosa que es cierta, en la práctica
ocurre. Los contenidos del derecho administrativo básicamente se componen de las potestades que
derivan del poder del E. Esas potestades las ejercen los órganos y los entes públicos (ahí entramos en la
organización).

¿Quiénes ocupan esos órganos? Esos órganos tienen un componente que es el conjunto de atribuciones, o
sea el órgano institución, pero también tienen una persona física. Hay un PE que establece la Constitución,
hay un jefe de gabinete, ministros, etc. Estás personas físicas son empleados o funcionarios públicos.
¿Qué utilizan estos órganos institución y persona para desarrollar su tarea? Procedimientos administrativos
(acá tenemos otro contenido)
¿Qué utilizan también desde el punto de vista material? Recursos del presupuesto. Gran parte de la
actividad administrativa afecta recursos del erario.
Los procedimientos, ¿para qué sirven? Para expedir actos, de alcance individual o general y para celebrar
contratos administrativos.
También hay control de los actos, a través de los órganos que están dentro de la propia administración o
eventualmente el control judicial a través de los procesos contenciosos administrativos.
Finalmente, se puede hablar de la responsabilidad del E, como otro capítulo importante de la materia, y de
los bienes del dominio público.
El problema de la codificación: El derecho administrativo es un fenómeno bastante diferente al resto de las
ramas de del derecho (civil, laboral, comercial, procesal). En general estas ramas están codificadas en
cuerpos sistemáticas de normas. En general hay una opinión mayoritaria sobre la ventaja que es tener un
cuerpo sistematizado de normas, esto ayuda no solo a los operadores jurídicos sino también a los
ciudadanos que
encuentran en un código toda una materia reunida de una manera sistemática que facilita el acceso al
conocimiento de las normas jurídicas, esta es la ventaja de la codificación.
¿Qué pasa en el derecho administrativo? La codificación es poca, por no decir inexistente. ¿Por qué ocurre
esto? La primera cuestión que debe decir uno, en la República Argentina, que tiene la forma federal de
gobierno, porque es un derecho local. Entonces hay tantos derechos como provincias o CABA existen. En
realidad, este no es un argumento de peso.

El problema de la codificación o de la dificultad para codificar el derecho administrativo, tiene que ver con
una característica que tiene el ordenamiento jurídico administrativo. Si uno compara las normas jurídicas
del derecho común, en esencia, son normas de rango legal. ¿Qué pasa con la administración pública? Hay
un fenómeno distinto. La estructura del ordenamiento administrativo argentino, lejos de ser plana, tiene
una importancia capital lo que está por encima de la ley, léase texto de la Constitución o tratados
internacionales, pero hay algo muy importante que está por debajo de la ley que son los reglamentos
administrativos. Se puede
codificar lo que tiene la misma categoría jurídica. Ahora cuando nosotros tenemos una ley y por debajo de
ella, centenares o decenas de reglamentos (que además cambian a diario) es imposible codificar el derecho
administrativo.
El derecho administrativo es un derecho que en muchos aspectos está rudimentario o en formación y tiene
esta otra particularidad que es su estructura jerárquica y la dinámica (cambia permanentemente)

Método del derecho administrativo:

Toda ciencia tiene un método, que es el camino que sigue el analista para llegar al conocimiento. La ciencia
a diferencia de la creencia es un conocimiento comprobado, o al menos, provisoriamente. (Muchas teorías
científicas tuvieron que ser replanteadas)

Los métodos suelen ser de investigación. Simultáneamente existen métodos expositivos o métodos de
sistematización de los conocimientos (yo puedo decir voy a categorizar el conocimiento del derecho
administrativo a través de categorías, ¿como cuál? Un acto administrativo. Y ahí vienen los criterios de
categorización).

Los más relevantes son los métodos de investigación. Son varios, pero han tenido algunos relevantes. En el
siglo XIX, que fue el siglo de oro de la codificación, con la aparición del Código de Napoleón, el método más
importante fue el exegético, que tenía en la letra de la ley el insumo básico para la investigación, o sea el
investigador jurídico lo que estudiaba era la letra de la ley. Este método no está totalmente abandonado,
pero no es el que prima.

Actualmente el más utilizado y completo, es el método dogmático. Es un método que tiene un primer paso
inductivo. El investigador toma los materiales jurídicos que existen en el mundo concreto (las sentencias de
un tribunal contencioso administrativo, las leyes, los reglamentos administrativos) y a partir del estudio de
los mismos va haciendo investigaciones y elaborando categorías.

Entonces un día dice: estos caracteres que se presentan en determinadas actividades de la administración
pública configuran lo que se llama un servicio público, y ahí empieza a enunciar cuáles son los elementos
esenciales de esa institución. Ese es el proceso inductivo: yo analizo, elaboro, observo, los distintos
materiales que muestra el mundo concreto, y a través de un proceso inductivo elaboro una categoría
científica. Una vez que esta categoría es aceptada y consolidada, puedo por vía de un proceso deductivo
aplicarla en otro caso.
Entonces yo puedo decir: bueno me presentan un nuevo problema, ¿cómo lo puedo abordar? A partir de la
presencia de ciertos elementos que componen una categoría jurídica preexistente y ahí deduzco que esto
que estoy estudiando es por ej., un servicio público. Si la puedo denominar de esa forma, va a estar regida
por el derecho administrativo y sé a qué tribunal tengo que ir ante un conflicto. Este es el valor que tiene la
utilización de los métodos. No es el único método. Quien hace derecho administrativo también es bueno
que maneje estadísticas, tenemos que saber algo de economía. En fin, hay algunas ramas del derecho que
ayudan a este método dogmático.

Las relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho:
La relación más íntima que tiene el derecho administrativo es con el derecho constitucional, porque el
derecho administrativo aplica la Constitución a una de las funciones del Estado, que es la función
administrativa. Todo lo que estudiemos u en el mundo de las administraciones públicas tiene su anclaje de
manera directa o indirecta en el texto de la Constitución nacional o provincial según corresponda.
Pero no son las únicas relaciones que tiene el derecho administrativo con otras ramas, también con el
derecho civil como pasa con todas las ramas del derecho, los vínculos son muy estrechos. Primero, porque
en el derecho civil se determinan una serie de categoría e instituciones que aplican a todas las ramas del
derecho, cuando nosotros analizamos persona jurídica de derecho público, ejemplo E nacional, pcias,
municipios, entes autárquicos, esas definiciones están dadas por el ccycn.

En otros casos en razón de la insuficiencia y déficit que tiene la legislación del derecho administrativo se
echa mano del derecho civil en muchas oportunidades por vía de la analogía.
Todo lo que hace a la responsabilidad del E ha quedado excluido de las normas del CCYCN. La nación dictó
en el año 2015, un poco antes que se sancionara el código, una ley de responsabilidad del E, que como es
una ley de derecho administrativo aplica a nación. Invitó a las pcias a hacerlo, una sola adhirió. El resto no
tiene esta ley.
¿Entonces cuál es el recurso para completar esta insuficiencia/laguna? La analogía (procedimiento de
adaptación. Tomo la norma que no pertenece a nuestra rama del derecho, en lo que es compatible la aplico
y en lo que no, porque está construido sobre otros principios/valores/intereses, la excluye. (Esto lo vamos a
estudiar luego en el fallo S.A ganadera los lagos, que es un leading case de aplicación analógica del derecho
civil para dirimir problemas de derecho administrativo, resuelto por la CSJN en 1942).

Otro vínculo importante lo tiene con el derecho penal. Desde el punto de vista cuantitativo, en Argentina, la
mayoría de las penas por ilícitos la aplican órganos administrativos.
Hay discusiones sobre si esas sanciones pertenecen al derecho penal o al derecho administrativo, no está
zanjada esta discusión. Sobre todo, a la hora de ver si son aplicables los principios de derecho penal liberal
clásico a las decisiones que adopta en ese sentido la administración pública.
Lo mismo ocurre con el derecho tributario, el derecho al medio ambiente, son todas normas que si bien
tienen independencia académica científica porque constituyen un rubro especial del derecho con
autonomía, la realidad es que los impuestos o las normas del medioambiente como muchas otras son
aplicadas por órganos de la administración pública, que se valen de procedimiento administrativo, de actos
y reglamentos administrativos que hace que haya una intensa vinculación entre esas ramas del derecho y
nuestra materia.

La relación del derecho con la ciencia de la administración:

Este es el vínculo menos jurídico, pero no por eso menos importante. Cuando hablamos de ciencia de la
administración en realidad nos estamos refiriendo a un campo de conocimiento que corresponde a otras
áreas, básicamente lo que se puede estudiar en la FCE, dónde hay una licenciatura en administración.
Administrar es gestionar. Y toda gestión lo que procura es alcanzar niveles de eficacia y eficiencia. En el
ámbito de la administración pública esto es fundamental.

En nuestro derecho hoy, hay un número importante de normas que hacen referencia al principio de
eficiencia. Por ejemplo: obtener los mejores productos al mejor precio.

CLASE 4

Unidad 3:
Desarrolla en detalle el principio de legalidad. Se lo puede ver desde tres puntos de vista a este principio: el
primero de ellos tiene que ver las bases políticas del derecho administrativo. El derecho administrativo es
una construcción jurídica que regula en un equilibrio más o menos estable lo que es el poder del E y los
derechos individuales. Tiene la misión fundamental de que la ley, la legalidad objetiva sea una expresión de
la voluntad general del pueblo a través de sus representantes, sea el instrumento que somete el ejercicio
del poder del E. ¿Con qué propósito? Bueno el que corresponde a casi todos los estados del mundo
occidental que es el objetivo fundamental de preservar la libertad de las personas, los derechos
individuales de las personas y la igualdad de tratamiento jurídico.

Porque lo que pasaba antes de la revolución francesa ¿, o en la época de las monarquías absolutas es que
había sistemas jurídicos diferenciados según los estamentos sociales. El principio de legalidad en su
construcción clásica lo que persigue es limitar el poder del E con un fin primordial que es asegurar la
libertad de las personas y la igualdad de tratamiento jurídico. Esta primera visión del principio de legalidad
debe ser complementada con los nuevos roles del E o el nuevo E social de derecho que se suma al E liberal
clásico. Fallo Asociación Benghalensis (2000) CSJN. Donde se debatía, esta asociación pretendía el
cumplimiento de la ley que había puesto en cabeza del E brindar tratamientos contra el sida y por una serie
de incumplimientos se promovió una acción de amparo. El tema en debate llegó hasta la CSJN.

En un pasaje de la sentencia la Corte dice: "El E no solo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los
derechos individuales (esto sería la visión clásica del principio de legalidad), sino que tiene además el deber
de realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio". A partir
de ahí se refiere a los deberes que la ley 23.798 le había impuesto al E el llevar adelante una serie de
tratamientos y prestaciones para luchar contra el sida. Este pequeño párrafo de la sentencia revela la
distinta orientación o la mayor amplitud que hoy tiene desde el punto de vista institucional el principio de
legalidad. O sea, no solo se trata de que siempre está presente, la idea de la legalidad como un mecanismo
que trata de preservar los derechos individuales está siempre presenta. Siempre hay situaciones en las
cuales pueden correr peligros nuestros derechos y garantías.

Pero se agrega, a partir S XX entre la primera y la segunda Guerra mundial, se agrega una nueva visión de la
legalidad en el sentido de que se pasa de una administración abstencionista a una administración activa,
como lo dice el fallo de la Corte.
En materias como penal, en el mismo derecho constitucional, derecho tributario, la expresión principio de
legalidad tiene un sentido distinto. ¿A qué se refiere? A lo que se denomina en la práctica zona de reserva
de la ley. En un E moderno, dónde no sólo el congreso sino también los órganos administrativos producen
normas jurídicas, una de las problemáticas que se presentan es a quien corresponde establecer
determinados contenidos normativos, dígase por ej.., el congreso, y qué corresponde al PE en cuanto a
otros contenidos normativos. Es una tensión permanentemente entre la ley formal y los reglamentos que
expide el PL u otros organismos inferiores. Siempre va a haber conflictos, problema de interpretación,
juicios sobre todo cuando el ejecutivo avanza en la regulación de ciertos elementos de una relación jurídica,
que uno dice: bueno esto lo debería hacer el legislador. Y ahí es donde se genera el problema.

Cuando hablamos de principio de legalidad como sinónimo de zona de reserva de la ley, lo que estamos
señalando que aquí el ppio opera como un coto que se reserva exclusivamente al legislador. Por ej en
materia de derecho penal, el esto ppio de legalidad significa que el único poder del E que puede tipificar
una conducta
como delito es el congreso de la Nación. Bajo ningún punto de vista se puede admitir que el PE reglamente
el código penal.

Otra materia donde se presenta esta circunstancia es en materia de tributos. En buena medida el origen del
constitucionalismo tiene que ver con los tributos, en el medioevo cuando se emite la Carta Magna, uno de
los motivos principales por los cuales se aprueba ese documento justamente es porque los sectores
pudientes que pagaban impuestos, estaban hartos de financiar a los reyes/monarcas y sus conflictos
bélicos. Ahí aparece el antecedente remoto del Parlamento, como único órgano facultado para crear
impuestos.

En situaciones de emergencia se relevan facultades en el PE y a veces hace en temas tributarios algunas

regulaciones, entonces ahí aparecen las dudas. En la Corte hay dos precedentes bastante claros: uno fue
"Camaronera patagónica" dónde la corte dijo: en materia tributaria el hecho imponible, la alícuota del
impuesto y demás, solamente la puede definir el congreso de la Nación. Los elementos esenciales y
estructurales de un impuesto están dentro de la zona de reserva. Todo esto, se incluye en la segunda visión
del principio de legalidad como zona de reserva del congreso de la nación.

La tercera manera que tenemos de observar este principio, tal vez la más utilizada en la práctica del
derecho administrativo, la forma más dinámica de entender este principio, es aquel que se enuncia como el
modo de actuación de la administración pública. La administración pública necesariamente en un estado
de derecho debe actuar sometida al ordenamiento jurídico. Acá vamos a empezar a cambiar un poco las
palabras, habitualmente está incorporado en la cultura jurídica argentina y universal hablar de principio de
legalidad, pero la realidad es que la administración pública no actúa sólo sometida a la ley formal. La
administración pública está sometida a todo el ordenamiento jurídico.

Una característica del ordenamiento jurídico administrativo que impedía la codificación es su estructura
jerárquica, en el sentido que hay una ley formal pero también hay normativas importantes por encima de la
ley y aún más desde el punto de vista cuantitativo por debajo de la ley. ¿Entonces cuál es la idea? Que los
órganos y los entes de la administración pública no sólo deben cumplir lo que la ley formal dice, sino que
también deben cumplir y no apartarse de lo que dice el texto de la Constitución y lo que dice el texto de
ciertos tratados que ha celebrado la república argentina con otras potencias, y a su vez debe cumplir con
las normas que están por debajo de la ley (lo que habitualmente conocemos como reglamentos
administrativos). También podríamos agregar los principios generales del derecho. La constitución
provincial establece el deber de los jueces que cuando no hay una norma positiva para resolver los casos,
fundar las sentencias en los principios generales del derecho. Lo dice también el CCYCN, lo decía el CC. Todo
ese conglomerado de normas y principios jurídicos en el campo del derecho administrativo es lo que hoy
uno debe entender como principio de legalidad. Por eso algunos autores en vez de hablar de ppio, hablan
de bloque de legalidad (juego de normas y ppios a los cuales se encuentran sometido el accionar de la
administración pública).

Otros hablan de principio de juridicidad, dado que estamos hablando de un total que llamamos
ordenamiento jurídico, entonces en vez de hablar de ppio de legalidad se habla de ppio de juridicidad. Son
distintas expresiones para lo mismo.
En la práctica, esta última versión del ppio de legalidad ya se empieza a encontrar en el derecho positivo.
¿Por qué? Cuando vamos a la ley 19549 (ley fundamental en nuestra materia) tiene un capítulo que se
refiere al acto administrativo y ahí se describen en el art. 7 concretamente los elementos de ese acto. Y
aparece el objeto, que
es lo que acto resuelve. ¿Qué dice? Que esa decisión debe ser conforme o posible de acuerdo al
ordenamiento jurídico.

¿Qué es lo que le está diciendo la ley al funcionario que va a expedir una resolución o un decreto? Lo que
usted decida tiene que ser jurídicamente posible, o sea tiene que estar conforme al ordenamiento jurídico.

En esa misma ley, en el art. 3, cuando se refiere a la competencia que les corresponden a los órganos, surge
de la Constitución, de la ley y de los reglamentos. (Otra vez el bloque de legalidad al que nos referíamos)

En la ley provincial de procedimiento administrativo, también en el art. 3, se dice que el contenido del acto
(que es lo mismo que objeto) tiene que estar conforme al ordenamiento jurídico. Bajo pena de nulidad si
no es conforme al ordenamiento.

¿Cómo la administración se vincula a este principio de legalidad?

La primera construcción jurídica que se hizo en este sentido está relacionada con el principio de división de
poderes. La administración pública en sus orígenes estaba toda incardinada en el PE. El PE recibía ese
nombre porque se encarga en el caso concreto ejecutar el mandato general que estaba contenido en la ley.
Esta es la explicación de por qué se llama así. Esta ejecución de la ley en el caso concreto da paso a
diferentes interpretaciones jurídicas.

En un primer momento esta ejecución de la ley por parte del Ejecutivo, por parte del rey ( esto empezó en
épocas que todavía había monarquías constitucionales) se lo asimiló a este proceso a algo que hacen los
jueces (también se ocupan de aplicar la ley general a un caso concreto) y la cosa más o menos funcionó, los
procesos son análogos.
Nuestra jurisprudencia siguiendo al ppio del s XX. a algunas construcciones jurídicas de algunos profesores
europeos, sobretodo la escuela alemana, hablaban hasta de la cosa juzgada administrativa.
Respecto del acto administrativo, vamos a estudiar en esta materia que, cuando confiere un derecho tiene
estabilidad. Si el acto es regular, si no presenta vicios graves y confiere un derecho, la administración está
impedida de revocarla. (Esto es muy importante) En un ppio la jurisprudencia de la Corte, cuando no estaba
la ley 19549, cuando no había normas al respecto, ¿qué construcción se hizo? Dijo la Corte en ese
momento, trayendo la opinión de un profesor alemán que eso era cosa juzgada administrativa. ¿Qué es lo
que se estaba queriendo decir? la analogía entre el acto y la sentencia.
Pero, profundizando el análisis, la cosa no es tan lineal ni tan automática. ¿Por qué razón? Porque los
jueces cuando hacen aplicación del caso concreto lo hacen porque esa es su misión fundamental.

El PE en general cuando toman decisiones, no quieren aplicar leyes, sino quieren hacer una gestión, la
mayoría de las veces correctamente inspirado en el interés público, en el interés general, para beneficiar a
la población que está bajo su jurisdicción y eso es lo que lo impulsa. Ese impulso que tiene el PE, que es
diferente al del juez, obviamente tiene que ser dentro del marco de la ley. En este accionar, se introduce un
concepto que es central en el derecho administrativo, y es el de las facultades discrecionales.

Cuando uno ve las potestades de la administración y pone en ejercicio estás facultades discrecionales en
dónde se reconoce cierto margen de acción libre al órgano administrativo, se derrumba esta idea de
asimilar la actividad del PE a los jueces.
La vinculación de la actividad administrativa a la legalidad puede tener dos puntos de vista: uno positivo y
otro negativo.

La vinculación negativa a la legalidad implica que hay ciertas acciones de la administración pública (las
discrecionales) que por no tener parámetros normativos existentes se deduce se sostiene que este accionar
es libre y está consecuencia es muy complicada (reconocerle mucha libertad al PE es una suerte de
retroceso, es volver a lo que existía antes del constitucionalismo. Era lo que caracteriza a las monarquías
absolutas: poder sin sometimiento al ordenamiento jurídico).

En el año 1888 en España se sancionó una ley, que se conoce como la ley Santamaría Paredes, que es el
código contencioso-administrativo. Esa ley, con algunos matices, estuvo vigente en España hasta 1956 y
excluía del control judicial aquellos que hayan sido dictadas en el ejercicio de facultades discrecionales. Esta
norma terminó aplicando la vinculación negativa de la actividad administrativa a la legalidad. O sea, todo
aquello que la administración decía un marco de discrecionalidad, no podía ser regulado por los jueces.
Esta ley fue tomada por Varela, el creador del primer código procesal contencioso-administrativo de la pcia
de Bs As en el año 1905, que estuvo vigente hasta el 2013.

En el art. 4 se excluía del control de la SCJBA, los casos originados en el ejercicio de facultades
discrecionales. Felizmente este proceso de cambio desapareció, se dio en primer término con la
Constitución de Austria escrita por Kelsen (1920), escribió que la administración pública estaba sometida a
la ley. Consagró el principio de la vinculación positiva en el texto mismo de la Constitución, cosa que fue
copiada por la ley fundamental de Bonn (Constitución de Alemania occidental antes de la unificación). Hoy
la legalidad está vinculada a la ley y al derecho.

Lo mismo hace la Constitución española de 1978. En estos ejemplos, hay un claro mandato de que la
Constitución solamente puede actuar cuando esté habilitada por el ordenamiento jurídico. Esto significa
que, aun cuando la administración expida actos, acción en el campo de lo discrecional ello no es una
supuesta libertad que no tienen, sino que es una facultad discrecional que está dada por el ordenamiento
jurídico.

Toda acción de la administración pública siempre tiene que tener anclaje en el ordenamiento jurídico. En
eso se basa la vinculación positiva de la actividad administrativa con la legalidad. Todo lo que el Estado
hace o realiza, es porque el ordenamiento se lo autoriza. No hay otra posibilidad en un estado
verdaderamente de derecho.
El pacto San José de Costa Rica a través de los arts 8 y 25 aseguran el acceso irrestricto a la justicia y la
efectividad de la tutela judicial. Frente a estos enunciados tan categóricos, el tipo de restricción impuesta
por una norma procesal es totalmente absurda.
Tres fallos de la CSJN que permiten dejar en claro la vinculación positiva de la actividad administrativa a la
legalidad:
- Caso Serra (26/10/96): considerando 14 determina que la administración pública está vinculada
positivamente a la ley. No es un fallo donde haya un desarrollo de este concepto, pero sí hay una
afirmación categórica de cómo la administración se vincula a la ley.
- Caso Consejo de la presidencia de la delegación de Bahía Blanca de la asamblea permanentemente por los
ddhh: acá se discutía la decisión del director de una emisora estatal que le había suplido un espacio en la
radio a la asamblea bajo el fundamento (léase discrecional) de que a ese momento no era conveniente que
siguieran existiendo determinados programas con cierto contenido. Ahí la Corte analiza lo que son las
facultades
discrecionales y fundamentalmente lo que dice es que aún en el ejercicio de estás facultades siempre la
administración para actuar tiene que encontrar esa potestad en una norma. Habla concretamente de la
vinculación positiva de la administración a la legalidad justamente en el campo más sensible que es en el de
las atribuciones discrecionales.

- Caso Espacio: se trataba de un contrato administrativo, una empresa que había hecho una obra para
ferrocarriles argentinos en una estación de tren, en donde en los pliegos (documento donde básicamente
están todas las cláusulas del futuro contrato, los derechos y obligaciones de las partes que elabora la
Administración Pública). En este caso en el pliego se había incluido una cláusula referida a una franquicia
impositiva que la dispuso como aplicable, que requería una autorización del PE que no existió. Entonces
como no se puedo cumplir la franquicia, la empresa reclamó diciendo que eso era parte del contrato. La
Corte habló de la primacía del principio de legalidad que vinculaba a los órganos de la Administración
Pública encargadas de celebrar y ejecutar un contrato administrativo. En el considerando 7 esta sentencia
dice que el ppio de legalidad opera sobre el ppio de autonomía de la voluntad.

¿Qué es lo que le quiso decir la Corte a la administración pública? El ppio de autonomía, que es el elemento
sobre el cual de construyó la teoría de los contratos privados, en los contratos administrativos no existe.
Esos pliegos estaban, pero se habían apartado de lo que dice la ley. Por lo tanto, revoca la sentencia de
primera instancia y cámara, y no le da la razón al actor. Sobre la base de que los contratos de celebran
teniendo en cuenta el ppio de legalidad y no el ppio de autonomía de la voluntad en el marco de la
Administración Pública.
Fuentes supranacionales del derecho administrativo: Hay normas que están por encima de la ley formal que
hacen al ordenamiento jurídico administrativo, en esto tenemos un capítulo importante en los tratados. Con
la reforma de 1994 se introdujeron cambios muy importantes. Por un lado, la incorporación de todos los
tratados internacionales de ddhh. Muchas de sus normativas están dirigidas a las administraciones
públicas, a cómo éstas deben materializar los derechos allí señalados, es una fuente sumamente
importante.

CLASE 5:

Unidad 3. P 2
En algún momento hubo discusiones doctrinarias sobre la supremacía o no de los tratados respecto de las
leyes, esto se terminó con la reforma constitucional de 1994, en dónde en el art. 75 inc 22 se establece que
los tratados tienen jerarquía superior a las leyes.

Aquí hay que mencionar fallos de la CSJN:

● Ekmekdjian c/ Sofovich: en este se discutía respecto del derecho de réplica, el cual está reconocido en el
art. 14 de la CIDH. La discusión trataba primero en si era operativo o no ese derecho que estaba contenido
en la CIDH y sobre la primacía o no y la aplicación de dicha convención.

La Corte dijo con muchísima claridad que respecto a la Convención de Viena (celebrada y aprobada por
Argentina hace muchos años) tienen primacía los tratados por sobre el derecho interno. (Hay que hacer la
salvedad en que este fallo es anterior a la reforma constitucional). Otra cosa importante que dijo la Corte es
que sí la cláusula o el artículo del tratado internacional es operativo, es claro, en cuanto a su aplicación aun
cuando estemos frente a la ausencia de una norma del derecho interno el tratado debe aplicarse.
● Fibraca: está relacionado a los tratados que contribuyeron a la construcción de la represa Salto Grande
junto con Paraguay dónde hubo un reclamo particular de un perito, en el que concretamente el actor
quería hacer valer el derecho a la jurisdicción que surge del texto de la CN. Ahí lo que dice la Corte es que
habiendo un tratado con la República del Paraguay, que prevé la solución de todos los conflictos por vía de
un tribunal arbitral, entonces en la medida que el tratado internacional preserve los grandes principios de
derecho público argentino, (en este caso el derecho de defensa), prevalece el tratado internacional por
sobre el derecho interno.

● Café La Virginia: este fallo es importante porque alude a un acto administrativo (concretamente
reglamento administrativo) por el cual el PEN, concretamente el Ministerio de Economía de la Nación
estableció un arancel a las importaciones de café contraviniendo lo que establecían los tratados de
integración vigentes por aquel entonces. (No era el Mercosur, sino Aladi, que era un poco más amplio)
La CSJN lo que resolvió finalmente es la invalidez de ese reglamento por contrariar lo que está fijado en un
tratado internacional, en este caso de integración económica, imponiendo un indebido arancel de
importación.

Estos fallos tienen importancia como fuente del derecho administrativo.

En el fallo Rodríguez Pereyra, la CSJN establece el control de oficio de constitucionalidad. Se analizaba una
ley nacional que establece entre otras cuestiones las indemnizaciones que tiene que recibir el personal
militar en prestación de servicios. Ahí la Corte lo que hizo fue revisar la validez de esas leyes respecto de
ciertos principios contemplados en tratados internacionales que hacen a la reparación integral de los daños
y la encontró insuficiente respecto del principio contemplado en tratados internacionales. Vale destacar
este fallo en el sentido de la importancia que tiene el derecho internacional como fuente del derecho
administrativo, en este caso se trataba de una ley de derecho administrativo que es la que rige los derechos
y deberes del personal militar a nivel nacional, y la Corte estableció esa posibilidad también, tal como lo
hizo para las leyes dictadas en el ámbito local.

La Convención Interamericana contra la Corrupción se aprobó en la República Argentina en el año 1997

mediante la ley 24759, pero en el año 2006 se aprobó otra convención internacional, la de la ONU también
contra la corrupción, aprobada por el Estado argentino a través de la ley 26097.
¿Estas convenciones por qué son importantes? Ya su nombre lo indica. La corrupción en cualquier país del
mundo es un tema central. Afecta directamente al funcionamiento de la Administración Pública. En su
mayoría estas convenciones tienen contenido de orden penal. Hay algunas cláusulas que califican como
medidas preventivas. En la convención interamericana están establecidas en el art. 3, y han servido de base
para el decreto del PEN 1023/01 (que regula en términos generales la contratación administrativa)
consagrando una serie de principios extraídos de la Convención Interamericana contra la corrupción
(principios de eficiencia, transparencia, publicidad). Concretamente, este art. 3 en su inc 5to nos va a decir
que para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del
Estado, se deberán asegurar los principios antes mencionados.

La convención interamericana también establece mecanismos para estimular la participación de la sociedad

civil, como por ej., las ONG.
La que es un poco más clara, es la convención de la ONU. (Art 7 referido exclusivamente a los funcionarios y
agentes públicos , art 9 -inc 1-, art 10 referido al acceso a la información pública, que es la posibilidad que
tiene cualquier ciudadano de pedirle al E información, enlazado con los ddhh previstos en la convención
interamericana , porque ahí se consagra como derecho humano el acceso a la información público, y ha sido
tratado incluso por la CSJN en el año 2012 en el fallo Asociación de los derechos civiles c/ PAMI en dónde
esa ONG le pidió a PAMI que le informara cuánto dinero gastaba en publicidad política, el PAMI lo que dijo
fue que era un ente público no estatal, entonces no tenía el deber de informar, la CSJN sobre la base de un
precedente de la corte interamericana Claudia Reyes c/ República de Chile, estableció que existe con
fundamento en la convención interamericana el principio de máxima divulgación de los asuntos públicos y
estableció que, el acceso a la información es un ddhh. La ley 27275 de alguna manera plasmó y materializó
este derecho, es muy importante porque permite a cualquier ciudadano, sin invocar una legitimidad,
presentarse en cualquier oficina pública y pedir información sobre lo que se está haciendo en determinado
tema, cómo se está gastando el dinero, si se está controlando una cosa u otra. Frente a la negativa de la
autoridad pública, puede dar lugar a acciones judiciales de trámite urgente. En la pcia de Bs As, si bien con
algunas deficiencias, el tema está regulado en una ley especial que autoriza a promover una acción de
amparo.

P3

Suele haber dos visiones sobre lo que significa la ley. Un concepto formal, que es por el cual la ley sería el
producto normativo que emerge del congreso de la nación o de las legislaturas provinciales, siguiendo el
procedimiento que cada constitución establece para la formación de las leyes. Y un concepto material por el
cual se entiende toda norma que impone algún tipo de conductas. Es una clasificación bastante relativa. La
ley formal siempre se ha dicho que es general, abstracta y obligatoria. Lo mismo se puede predicar de otras
normas jurídicas que no son formales.

Es bastante relativa porque esta característica de la ley que proviene de los orígenes del constitucionalismo
en rigor de verdad, hoy está en desuso, como muchas normas de alcance individual, uno de los más fáciles
de advertir por ej es el que declara la utilidad pública y sujeto de expropiación de un bien, es una ley
porque así lo impone la Constitución para acceder a la expropiación, pero obviamente no es una norma
general y abstracta que imponga conductas. Lo relevante para dirimir qué es ley formal y qué es ley
material proviene en primera medida del órgano que emite la norma. La ley formal es la que proviene
exclusivamente de aquellos órganos donde está representada la soberanía política, la voluntad general.

El otro criterio de distinción son los contenidos, está claro que hay materias que sólo pueden ser reguladas
por el legislador y esto surge del texto de la Constitución y otras cuestiones que admiten la posibilidad de
que sean reguladas por normas de menor jerarquía (reglamentos)

El régimen jurídico de ambas leyes es más o menos similar porque su vigencia temporal y eficacia dependen
de su publicación. (Ley posterior deroga a la anterior, ley especial modifica a la ley general. También el ppio
de irretroactividad, fundamento constitucional en el sentido que una ley no puede tener eficacia
retroactiva si con ello se afectan derechos adquiridos.)

El tema ha ganado en complejidad, porque si se suma toda la legislación que emana del PE con rango de ley
(DNU y decretos delegados) son normas que tienen forma de decreto en todos los casos, pero cuando uno
va al contenido, advierte o puede advertir que son disposiciones que debieron haber emanado del
congreso de la nación. Todas estas circunstancias contribuyen a la confusión entre ley formal y material.

Leyes de derecho administrativo:

Son leyes locales, lo cual genera alguna problemática, básicamente con los contenidos. Este concepto de ley
local tiene un grado de complejidad mayor porque también tenemos las municipalidades, en dónde antes
de la reforma del '94 que establece la autonomía de los municipios, ya la Corte Suprema al referirse a las
ordenanzas municipales (actos de alcance general que emiten los municipios a través de los consejos
deliberantes). En un famoso precedente, del año '89 Rivademar c/ Municipalidad de Rosario, la CSJN se
refirió a las ordenanzas y dijo que eran una especie de leyes municipales. Todo esto genera una
problemática, por ej., en la provincia de Bs As, al día de hoy, cuando tenemos que cuestionar la validez de
una ordenanza municipal está la duda si hay que hacerlo a través de un proceso contencioso
administrativo, entendiendo en una postura que la ordenanza es un reglamento administrativo, o si hay
que hacerlo exclusivamente por vía de la acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte en la
inteligencia de que esa ordenanza ha violado algún texto de la Constitución. Esto todavía es un debate que
se da en el ámbito de la provincia de Bs As.

Las leyes administrativas tienen muchos problemas, primero hasta dónde se llega con ese concepto
sobretodo en el ámbito municipal, y segundo, teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento está
estructurado jerárquicamente, esto significa que hay normas por debajo y por encima de la ley formal. Pero
además se suma la forma federal de gobierno. Toda esta estructura de normas se replica en c/u de las
provincias, en la CABA y en alguna medida, en los municipios. Obviamente es habitual que haya conflictos
de competencias sobre las materias.

El congreso de la nación dicta distintos tipos de normas, unas que se califican como de derecho común, que
son las del art. 75 inc. 12, leyes del trabajo, código penal (se aplican en todas las jurisdicciones del país)
Hay otras leyes que no se aplican en todas las jurisdicciones del país y son las que se conocen como leyes
federales. El primer ejemplo es la ley 19.549 (se aplica sólo en el ámbito de la Administración Pública
nacional) a nadie se le ocurriría resolver un conflicto municipal aplicando esta ley.
Las leyes federales sólo pueden ser aplicadas por las autoridades nacionales o que están referidas a temas
de interés nacional. A diferencia del derecho común, que como lo establece la Constitución las dicta el
congreso, pero sin afectar las jurisdicciones locales.

La reserva de la ley en la Constitución: Esta expresión es equivalente al principio de legalidad. Se hace

referencia a ciertas cuestiones que sólo la ley puede regular, esto implica que ninguna otra autoridad de
gobierno tiene capacidad para incurrir en la misma regulación.

Este es un tema bastante delicado y distorsionado en la República Argentina, por la problemática del avance
de la administración pública como órgano emisor de normas, dónde muchas veces la Administración
Pública regula cuestiones que corresponden exclusivamente al legislador.
Hay determinadas áreas del campo jurídico que consagran derechos y garantías que solamente el legislador
puede reglamentar, y no otra autoridad pública. Esto significa zona de reserva de la ley.
En la CN tenemos una especie de cláusula residual que es el art. 75 inc. 32, que dice después de enumerar
todas las atribuciones que le corresponden al Congreso de la nación, que este cuerpo dictará todas las
leyes y reglamentos necesarios para poner en ejercicio las autoridades de gobierno.
La propia CN está haciendo una reserva en favor del PL, lo cual es lógico, porque es el poder donde está
asentada la soberanía política, la voluntad general del pueblo argentino.
Tampoco es que el congreso puede hacer lo que quiera al momento de regular y reglamentar los derechos,
sino que lo tiene que hacer de manera razonable, siempre respetando el principio de intimidad que
establece el art 19 CN, también el principio de igualdad.
Uno se puede preguntar válidamente ¿Por qué hablamos de zona de reserva si ya antes existe un principio
de división de poderes y además está plasmado en la CN o en las constituciones provinciales? ¿Qué
significa hablar de zona de reserva? Significa que además del principio de división de poderes por el cual la
Constitución establece cuáles son las atribuciones de c/u de los poderes del Estado, cuando hablamos de
zona de reserva estamos yendo un poco más allá. Estamos diciendo c/u de los poderes del E tiene un
conjunto de atribuciones, pero algunas de ellas son tan exclusivas que ningún otro poder del E puede
involucrarse.
Lo que está dentro de esa zona de reserva, es imposible que otro poder se involucre por la razón que sea.

Esto es muy complicado, sobre todo cuando nos referimos a la zona de reserva de la Administración,
porque el único poder del E que puede reglamentar y limitar los derechos y garantías individuales es el
legislador, mientras que si reconocemos una zona de reserva al PE en ese campo (derechos y libertades)
entramos en un serio problema, porque primero que hay un conflicto entre poderes y segundo, porque son
los legisladores los únicos que pueden limitar derechos de los ciudadanos.

Marienhoff es un gran defensor de la zona de reserva de la Administración y llega a decir que están dentro
de ella por ej., todo lo que hace a la relación de empleo público u a los procedimientos administrativos.
(Concepto erróneo y desmentido por la realidad, según Mamberti. Desmentido por la realidad porque la
relación de empleo público tanto en nación como en las provincias, no está regulada por normas reguladas
exclusivamente por el PE. Lo que decía Marienhoff se vería materializada si la relación de empleo público
estaría en un decreto y los procedimientos administrativos deberían estar exclusivamente regulados en un
decreto del PE, pero la realidad es que sí vamos al ámbito nacional nos encontramos con la ley 25164, que
regula la relación de empleo público, si vamos a la pcia de Bs As nos encontramos con la ley 10430. En
ambas jurisdicciones en amén de otras leyes, como pueden ser los estatutos docentes, del personal
policial, servicio penitenciario, fuerzas armadas, etc.

Siempre en todos los casos, nos vamos a encontrar con una ley, o emanada del congreso de la nación o de
la legislatura provincial.
En el caso de los procedimientos administrativos se rigen en el orden nacional por la ley 19549, y en la pcia
de Bs As por la ley 7647, normas jurídicas que han emanado del congreso. Esto revela que en la práctica
está desmentido Marienhoff. Pero, además, hay un fundamento de orden constitucional, la relación de
empleo público implica derechos y obligaciones, los trabajadores del sector público tienen derecho como
cualquier otro trabajador, y esto lo tiene dicho la CSJN en varias oportunidades y los derechos tienen que
ser regulados por una ley del congreso, como ocurre con los trabajadores del sector privado, mediante la
ley 20744.

Imaginar que el PE puede reglamentar los derechos y las obligaciones de un trabajador al margen de una
ley es inconcebible, desde el punto de vista constitucional.
Lo mismo pasa con el procedimiento administrativo, las normas de este procedimiento en parte (porque
regulan también algunas normas de fondo) en esencia lo que regulan es la forma de participar los
particulares en las decisiones administrativas (ofreciendo pruebas, interponiendo recursos) hace al derecho
constitucional de defensa (art 15 const. Pcia de Bs As). No se concibe que una garantía constitucional
pueda ser reglada en sus
detalles exclusivamente y dentro de una zona de reserva del PE, todo lo contrario, solo podría ser limitado a
través de una ley, no hay otra posibilidad.

Si hay una zona de reserva de la administración sería aceptable solamente para aquellas atribuciones que la
CN ha puesto en cabeza exclusivamente del PE, y que en su ejercicio nunca afecten derechos de los
particulares. Un ejemplo podría ser el decreto 222/03 que corresponde a la atribución que tiene el PE de
designar a los jueces de la CSJN y al procurador general de la nación. Este decreto lo que hizo fue regular
una competencia que es propia del presidente de la nación. Lo que hizo, fue entre otras cosas establecer el
deber de publicar los antecedentes durante 15 días de quienes vayan a cubrir uno de estos cargos, a los
fines de recibir observaciones, peticiones de los colegios de abogados, de las asociaciones civiles que
pueden estar interesadas en el tema o de cualquier ciudadano que conozca algún antecedente en esos
cargos que son tan sensibles para la estructura de un E de derecho. Incluso le impone la carga al PE de
hacer mérito de esos planteos, que no son vinculantes por supuesto.

CLASE 6

La administración frente a la ley inconstitucional

La actividad de la Administración está sujeta a todo el ordenamiento jurídico, no sólo la ley sino también la
Constitución.
En principio el PE, o cualquier órgano dependiente del PE, o ente que integre la administración pública,
encabezada por el PE, no tiene la facultad de no aplicar una ley por más grosero que sea el vicio respecto de
una cláusula de la Constitución. Si afirmáramos esto, el problema que tendríamos es que estaríamos
violando el principio de división de poderes. El PE se llama de esa forma porque se encarga de ejecutar la
ley (expresión de la voluntad general, lo que el pueblo decide, donde radica la soberanía política.)

La ley es mucho más importante que lo que decide el PE. Lo que le quedaría hacer al poder ejecutivo, es si
la ley está dentro del plazo de veto, vetarla. Si la ley está vigente, y ya no se la puede verse, lo que le queda
por hacer es: enviar un proyecto a la legislatura para que esa ley sea modificada, obviamente con efectos
hacia el futuro, o eventualmente encargarles a sus abogados que hagan una acción de inconstitucionalidad,
si se presentan las circunstancias, cosa que no siempre es fácil. Por sí, son los jueces los que pueden
declarar la inaplicabilidad de una ley cuando ofende al texto de la Constitución (nacional o provincial). Este
es el principio general, hay excepciones que hay que tener en cuenta: hay algunos órganos de la
Administración Pública que ejercen funciones jurisdiccionales (porque resuelven conflictos a veces entre un
particular y el Estado y a veces entre particulares). Un ejemplo se da en la órbita de la Administración
nacional y en la administración de la pcia de Bs As que son los Tribunales Fiscales de Apelación (un órgano
que pertenece a la órbita del PE pero que resuelve conflictos entre los contribuyentes y el Estado). Tanto en
la ley de creación del tribunal fiscal de apelación como en la ley orgánica del tribunal fiscal de la pcia de Bs
As se admite la posibilidad de que estos tribunales administrativos (NO pertenecen al PJ), no apliquen una
ley cuando ella ha sido declarada inconstitucional por la CSJN o por la SCJBA. Obviamente, dice la ley, se
tienen que presentar las circunstancias de hecho exactamente iguales a las que se tuvo en cuenta por parte
de los máximos órganos del PJ para declarar inconstitucional la ley. Es una excepción a la regla que proviene
del principio de división de poderes consagrada en textos legales.

En los procesos colectivos, esta regla se relativiza un poco. Tener en cuenta el caso Halabi (en dónde la CSJN
por la naturaleza del tema, declara el efecto erga Omnes de la sentencia.) En este supuesto si hay un
pronunciamiento de esa naturaleza podría la Administración Pública apartarse de cumplir el mandato de la
ley porque ya habría un pronunciamiento del PJ que es abarcativa de todas las personas que queden
comprendidas en el colectivo de que se trata.

Los principios generales:

En nuestro país sobre su aplicación mucho no debería discutirse porque tenemos a nivel nacional el art. 2
del CCYCN. A nivel de la pcia de Bs As tenemos el art 171, entonces está fuera de discusión que los
principios integran el ordenamiento jurídico, son parte del derecho en la República Argentina.

-Concepto de principio
-Diferencia con la norma: en general lo que se dice es que los principios tienen una textura abierta y a
diferencia de las leyes, es que estas últimas por lo general contienen el presupuesto fáctico concreto de lo
que después resuelve.
Por ej art. 39 const. Pcial establece una serie de principios generales en materia de trabajo y previsión
social. Uno de ellos es que, ante la duda, hay que estar en favor del trabajador o el beneficiario social.

Tres funciones de los principios:

● Ontológica: donde se fundamenta, nace el derecho
● Preceptiva: en definitiva, exige una determinada conducta. Cualquier decisión de la Administración
Pública o cualquier sentencia judicial que sea contraria a los principios generales del derecho la tornarían
impugnable, tanto al acto administrativo como a la sentencia.
● Gnoseológica: ayuda a conocer las distintas instituciones jurídicas, las normas y a delinear las distintas
soluciones.
Hay dos tipos de principios: los generales y los sectoriales. Los generales resultan de aplicación para
cualquier campo del derecho, y los sectoriales serían los que son propios de una rama del derecho. En
nuestra materia, dos ejemplos serían: la presunción de legitimidad de los actos administrativos, y otro caso
podría ser el principio de continuidad de los servicios públicos. En el primer principio lo que implica es que
cualquier decisión que adopte la Administración Pública prima facie se la considera válida, obviamente esto
es relativo, admite prueba en contrario, porque si no, no se podrían cuestionar las decisiones de la
Administración Pública, lo cual sería absurdo.

El principio de continuidad de los servicios públicos tiene que ver con el tipo de necesidad que satisface la
actividad del E, que está dirigida al interés general, entonces por lo tanto no se pueden ver interrumpidas
esas actividades.

Hay que destacar que, en nuestra rama del derecho, los principios son muchísimo más importante que en
otras. Principios generales normativizados en el texto de la Constitución:

● Principio de legalidad

● Principio de igualdad

● Principio de razonabilidad
● Principio de defensa

● Principio de inviolabilidad de la propiedad

Hay una norma residual, como puede ser el art. 33 de la CN que dice todos los derechos que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, aunque no estén consagrados en
el texto de la Constitución, permiten entender que el derecho existe.

Unidad 4
Dentro del tema de los reglamentos es donde se esconde el problema de las bases políticas del derecho
administrativo (poder del E y las libertades individuales, que en un principio para asegurar las segundas se
creó la división de poderes sobre la idea teórica de un equilibrio entre los tres poderes , y esto se había
distorsionado durante el S. XIX y en tiempos actuales, muy fervientemente en favor del PE (esto se ve en
casi todos los países democráticos del mundo, la concentración de poderes en el ejecutivo).

Hay dos expresiones que habitualmente aparecen en la legislación, que son actos de alcance general y
reglamentos.
La CN en el art. 99 inc 2 se refiere a la facultad del PE de expedir reglamentos e instrucciones para facilitar
la instrucción de las leyes.

En el art. 24 de la ley 19549 están los requisitos y las formas necesarias para impugnar en sede judicial los
actos administrativos de alcance general.
¿Son lo mismo los reglamentos que los actos de alcance general? ¿Es lo mismo a lo que hace referencia la
CN que la ley 19549?
Porque, en definitiva, un reglamento es una norma de alcance general, abstracta y obligatoria, con la
diferencia fundamental de que el reglamento está subordinado a la ley. La propia constitución en el art. 31
establece el principio de prelación jurídica (la ley, la Constitución y los tratados son las normas
fundamentales de la nación). Por lo tanto, está clarísimo que es la CN quien dice que son los reglamentos
una norma subordinada, secundaria.

En algunos países, como España por ej., el derecho administrativo hace una diferencia entre lo que es
reglamento en sí mismo y acto de alcance general, porque reservan la expresión reglamento para aquellos
actos emanados de órganos de la Administración Pública que tienen vocación de permanencia en el
ordenamiento jurídico. Serían aquellas normas que expide el PE, o a lo mejor algún órgano de jerarquía
inferior para integrar/ser parte del ordenamiento jurídico, es decir, permanecen.
Por reglamento o por acto de alcance general, lo podemos definir de una manera bastante parecida a como
se define el acto administrativo, porque es una declaración unilateral (hay un órgano/un sujeto, que por sí
solo produce esa declaración), en este caso sería un órgano del Estado en el ejercicio de la función
administrativa que tiene la virtud esa declaración de producir efectos jurídicos directos y generales. La
diferencia con la definición de acto administrativo es que en éste la declaración produce efectos
individuales, tiene un destinatario con nombre y apellido.

¿El acto administrativo de alcance individual es lo mismo, jurídicamente hablando, que el acto
administrativo de alcance general? Para Mamberti no, porque cuando vamos a la ley 19549, que es la que
regula estas categorías nos encontramos diferencias de régimen jurídico que son importantes, por ej la
eficacia de un acto
adm de alcance individual se alcanza a partir de la notificación personal del destinatario, por ej. una cédula,
una carta documento. Mientras que los actos de alcance general, dice la ley y su decreto reglamentario,
alcanzan su eficacia cuando se los publica en el boletín oficial. Otro ej.: la impugnación judicial de los actos
administrativos de alcance individual es diferente del régimen jurídico a la impugnación judicial de los actos
administrativos de alcance general.

Los actos administrativos de alcance general lo mismo que las leyes, son esencialmente derogables,
mientras que el acto administrativo de alcance individual, particularmente aquel que confiere un derecho,
y el acto no tiene vicios, ese acto tiene estabilidad. Porque ese derecho que nace del acto administrativo se
incorpora a la propiedad del destinatario y goza entonces de la inviolabilidad que hace referencia el art. 17
CN.

No sólo hay reglamentos en el ámbito del PE. Todos los poderes pueden expedirlos, y está previsto en el
texto de la Constitución.
En general que sea decreto, resolución o disposición, ¿De qué depende? De quién lo emite. El decreto en
general está reservado para los actos administrativos (de alcance individual o general) que emanan de
autoridad jerárquica superior de las administraciones públicas (en cualquiera de las tres
jurisdicciones-Nación, provincia o municipios).
Las resoluciones habitualmente las expiden los ministros, no obstante, a veces uno se puede encontrar con
la expresión Resolución en el Consejo directivo de la facultad por ej. Disposiciones suelen ser el nombre
que utilizan los directores de mayor jerarquía de las administraciones públicas nacional o provincial. ¿Cuál
es el fundamento histórico de la potestad reglamentaria?

Podríamos preguntarnos ¿Por qué el PE tiene la facultad de expedir reglamentos si en realidad si esa
facultad (desde el constitucionalismo hasta la fecha) se la dio al Parlamento? La pregunta vale, porque no
todas las constituciones en el mundo tienen cláusulas que establezcan en cabeza del PE (como si la CN) la
atribución de expedir reglamentos.

CLASE 7:

Nuestra Constitución se apartó de la norteamericana porque prevé expresamente en cabeza del ejecutivo la
facultad de expedir reglamentos.

El fundamento positivo de la potestad del PE y eventualmente de otros órganos que lo integran, surge del
texto de la Constitución:

-Art. 99 CN. INC 2 (primera y más importante norma para la facultad de expedir
reglamentos) -Art. 100 CN. INC 2

-Art. 103 CN: En ppio los ministros no podrían adoptar o expedir reglamentos que produzcan efectos
jurídicos sobre las terceras personas

Tres fundamentos:
-Histórico

-Positivo: que surge del texto de la Constitución

-Factor de orden práctico: que justifica en parte la proliferación que significa que se observa en todos los
países del mundo de normas de carácter general expedidas por el PE o por otros órganos dependientes de
aquel.

Clasificación de los reglamentos:

1) Ejecutivos: receptados en el art. 99 inc 2) o los que eventualmente dicte el jefe de gabinete por
delegación del PEN. Es el típico reglamento. Es un reglamento que está subordinado a la ley.
2) De integración: son los que dicta el PE en ppio en función de la competencia que le otorga el art. 99 inc.,
es un reglamento ejecutivo pero que tiene una particularidad que es la de rellenar ciertos vacíos.
Algunas veces el legislador, en el afán de decirle al PE " vos completá lo que yo estoy definiendo en
términos muy generales. Por ej el congreso dicta una ley que habrá créditos subsidiados en el marco de la
pandemia para las pymes, de acuerdo a las categorías que vayan entre 50 empleados en relación de
dependencia y 200. Entonces la ley, fija una banda de acuerdo a la cantidad de empleados, mayor y menor,
que después el PE, mediante un decreto tendrá que completar y categorizar (más o menos dinero, al que
tenga más o menos cantidad de empleados en relación de dependencia). La ley del congreso tiene definido
los conceptos generales y después el ejecutivo los completa. Hay una suerte de delegación leve. Ese
reglamento que va a dictar el ejecutivo se llama de integración justamente porque completa la ley, la
integra. ¿En función de que norma constitucional lo hace?

Tradicionalmente y esto avalado por jurisprudencia de la Corte, lo hace en función del art. 99 inc. 2.
Hay otros reglamentos dictados en función del mismo art antes mencionado, que no integran el texto de la
ley, sino que simplemente organizan, por ej., una oficina. Hay muchas leyes que no pueden ser
reglamentadas por el PE, porque justamente su contenido corresponde a atribuciones con exclusividad al
Congreso. (Por ej. reglamentar el código penal, en aquellos elementos que tipifiquen al homicidio). En
principio, el PE lo que reglamenta son todas aquellas leyes cuya ejecución depende del propio poder
ejecutivo, que son la mayor cantidad de leyes que expide el congreso de la Nación y las legislaturas
provinciales

3) Autónomos o independientes: no están contemplados en el texto de la CN y es discutida su existencia en

doctrina. Lo aceptan algunos administrativistas, lo niegan los constitucionalistas (Mamberti se une a esta
última línea). Son aquellos reglamentos que en ppio producen efectos jurídicos sobre los ciudadanos pero
que no están vinculados a una ley, cosa que parece basta rara porque todos los derechos y obligaciones
que conforman el texto de la Constitución pueden ser dispuestos o regulados por leyes del congreso,
entonces no parece aceptable desde el punto de vista constitucional de que el PE pueda expedir normas
generales y obligatorias que afecte la situación jurídica de los particulares, sin que exista previamente una
ley. Esto nos remite al tema de la zona de reserva de la administración y zona de reserva legislativa. En
general, desde el punto de vista constitucional, es inadmisible sostener la existencia de una zona de reserva
del PE en tanto y en cuanto estamos hablando de materias o de temas cuya regulación impacte sobre los
ciudadanos,solamente podría ser aceptable una zona de reserva en el ámbito del PE para aquellos temas
que hacen a la organización interna del poder.

Entonces, es una categoría que tiene dos particularidades: no está consagrado en el texto de la constitución
y en doctrina está bastante discutida.

Es importante tener en cuenta estos reglamentos porque no pocas veces el PE, suele invocar sobretodo el
inc 1 del art. 99 de la CN, que es el que le da la calidad de responsable político de la Administración. En
principio, en ese artículo no hay una potestad normativa, esa potestad viene con el inc 2 o el inc 3. Con lo
cual, es sospechosa
esa fundamentación con base en el inc 1 y la jurisprudencia indica que suele invocarse cuando se quiere
normativizar un tema sin ley preexistente y donde el PE evidentemente no podría avanzar.

4) Necesidad y Urgencia

5) Delegados
Si bien los dos últimos tienen el mismo formato, emanan del mismo órgano (Presidente de la nación o
eventualmente gobernador de la pcia) la realidad es que su contenido no es estrictamente la de un
reglamento. Es una disposición de carácter legislativo. O sea, en un caso el PE, toma por sí mismo la
facultad de dictar una norma que debería ser dictada por el congreso y en el otro caso (en el de los
delegados) es el congreso el que le dice al ejecutivo que haga la ley, pero de lo que estamos hablando, en
los contenidos materiales, son disposiciones de carácter legislativo.

Si bien en la práctica los llamamos reglamentos, lo que hay que tener en cuenta desde el punto de vista
conceptual, es que el reglamento en sí mismo es una norma subordinada a la ley, mientras que estos dos los
llamamos reglamento, pero no están subordinados a ninguna ley. El de necesidad y urgencia es una
disposición que debió haber dictado el congreso, pero lo dictó el ejecutivo, pero tiene el rango de ley. El
reglamento delegado es algo que debió hacer el congreso pero que por delegación lo hace el ejecutivo.

El de necesidad y urgencia está regulado en el art. 99 inc 3 de la CN y el delegado en el art. 76 de la

CN. ARTICULOS IMPORTANTES PARA ESTE TEMA: 76, 99, 100,103 de la CN

Se las puede relacionar utilizando una expresión en latín, que habitualmente aparecen contempladas con la
costumbre (secundum legem, extra legem y contra legem). Podrían aplicarse esas expresiones respecto a
los reglamentos.

Reglamentos ejecutivos secundum legem son aquellos que están vinculados a la reglamentación de una ley
especial y que no pueden afectar su espíritu, como dice la Constitución.

Extra legem: serían los que están desvinculados de una ley. Acá entrarían los reglamentos autónomos o
independientes.

Contra legem: serían aquellos reglamentos que dicta el poder ejecutivo anulando, derogando, modificando
una ley, que son los casos de los reglamentos de necesidad y urgencia, y los reglamentos delegados.

Otra categoría que podemos distinguir son los reglamentos: nacionales, provinciales y municipales. La
relevancia que tienen, es que c/u de ellos se aplican en el territorio en dónde reside la autoridad que los
expide.
Otra categorización sería la de los reglamentos que expiden las autoridades independientes o
descentralizadas. Por ej. AFIP o Banco Central. Son importantes porque muchas veces expiden gran
cantidad de reglamentos.
Pueden organizarse también en orden a su jerarquía: hay reglamentos que emanan del PE propiamente
dicho, del jefe de gabinete, de los ministros y de los secretarios. En una misma materia, podemos
encontrarnos con que haya reglamentos expedidos por el titular del PE y también por algún ministro.
Haciendo uso del principio de jerarquía, el reglamento de orden inferior debe adaptarse a los contenidos
del reglamento que haya expedido el reglamento de orden superior. Con la aclaración de que, cuando una
norma le asigna competencia exclusiva (una ley puede decir en determinada materia la va a regular el
ministro) el PE debe someterse a ese reglamento, aun cuando haya sido expedido por un órgano de menor
jerarquía.
Cuando hablamos de reglamento en términos técnicos, nos estamos refiriendo a la norma de alcance
general que expide el titular del PE en ejercicio de la función contemplada en el art. 99 inc 1 de la CN o en
la pcia de Bs As en el art. 144 inc 2.
Este es el verdadero reglamento administrativo y los que puedan los órganos de inferior jerarquía o los
entes autárquicos.
Si el reglamento tiene que estar subordinado a la ley, siempre hay un problema que es el de los contenidos.
¿Qué nos dice la Constitución? Que no debe afectarse el espíritu de la ley.

Un reglamento que se aparta de aquel el vicio que presenta es la inconstitucional, por la sencilla razón de
que lo que la Constitución quiere cuando se trata de la reglamentación de derechos o de la imposición de
deberes y cargas a los ciudadanos es que sea solamente el legislador el que lo haga. Obviamente hay que
ver en cada caso, pero uno puede establecer ciertas reglas: lo primero es que el campo del reglamento es
residual, esto significa que el legislador no tiene ningún tipo de límite en una materia determinada para
avanzar en la norma.

Lo que la ley nos reconoce como derecho, nunca puede ser limitado por un reglamento del PE y tampoco el
poder ejecutivo puede extender lo que son situaciones gravosas en el marco de una ley (impuestos, cargas
públicas por ej.) porque se afectan los derechos y garantías que consagra la Constitución en favor de los
ciudadanos.
Lo que está en juego es el ppio de división de poderes y los derechos y garantías que nuestra Constitución
nos asegura a todos los habitantes.
Además de estar subordinados a la ley, los reglamentos administrativos tienen que estar subordinados a los
principios generales. Ejemplo: En la provincia de Bs As existía una empresa energética, que por los años '90
se llamó a privatizarse y se la dividió en dos o tres empresas distribuidoras de electricidad. La ley que
dispuso la privatización de la empresa estableció que el 10% de las acciones de las distintas compañías que
se creaban producto del desmembramiento de la empresa estatal, debía implementarse un programa de
participación accionaria entre todos los ex trabajadores de la empresa estatal que pasaban a depender de
las nuevas empresas de capital privado.

El decreto reglamentario de la ley, creó un órgano que se llamó comité privatizador al cual le delegó el PE la
facultad de interpretar el pliego de la licitación y eventualmente de crear algunas normas vinculadas al
proceso de licitación, entre las cuales dictó una que decía: podían participar del programa de participación
accionaria todos los trabajadores que estén encuadrados dentro del convenio colectivo del sector eléctrico.
Los trabajadores que no estaban comprendidos en ese convenio se sintieron agraviados por la diferencia
que hacía ese reglamento, emitido por un órgano de cuarta jerarquía, al cual se le habían delegado ciertas
potestades reglamentarias que en ppio eran del titular del PE. Este caso llegó a la SCJBA, en donde se
planteó que esa resolución reglamentaria: 1) afectaba el art. 144 inc 2 de la constitución provincial, porque
se apartaba de la letra y del espíritu de la ley. 2) la invocación de principios generales del derecho (igualdad
principalmente y razonabilidad). Sobre la base de estos fundamentos, se declaró la nulidad del reglamento
y se incorporó a todas las personas que participaron del juicio dentro del programa.

¿Qué pasa si hay silencio del legislador? El PE no puede suplir esa omisión. Lo que el legislador no ha hecho
hasta el momento, pero le corresponde por mandato de la Constitución no puede ser suplido por un
reglamento
administrativo. El tema de la elaboración de los reglamentos es algo que está en progreso y hay mucho por
hacer.

Participación de la ciudadanía: Fallo Cepis (2016): se ha establecido como requisito de validez en el

reglamento administrativo que establece un aumento tarifario, para este tipo de materia debe celebrarse
una audiencia pública (previo a ello hay que suministrar la necesaria y suficiente información a todas las
personas que quieran participar de los debates, para poder discutir con criterios sobre materias tan
complejas y técnicas). Lo que opinen los usuarios no es estrictamente vinculante, porque si no el órgano
administrativo no decidiría nada, pero sí la corte dijo que las opiniones que se den el marco de esas
audiencias públicas tienen que ser consideradas por el PE. (O las toma y resuelve conforme a ellas, o caso
contrario, debo fundamentar).

Es un procedimiento de elaboración escrita. Como todos los actos de alcance general, requiere de la
publicación.
La audiencia pública no es el único mecanismo por el cual se puede obtener participación: con un órgano
colegiado podríamos hacerlo también. En la práctica, pueden darse diferentes particularidades: por ej., que
una ley tenga varios decretos reglamentarios, esto común, sobre todo cuando la ley es compleja.

En lo que hace a la extinción de los reglamentos hay que señalar lo siguiente: como es una norma
subordinada a la ley, puede haber una extinción directa por el E (dicto un nuevo decreto por el cual derogo
el anterior), esto es una extinción directa. Una extinción indirecta es cuando la ley se deroga (dado que el
reglamento está subordinado a la ley, si desaparece lo principal, desaparece lo secundario).
CLASE 8

Hoy vamos a arrancar con lo que se conoce como reglamentos delegados. Aquí es muy rica la
jurisprudencia, es importante conocer cómo evolucionó este tema. Entendiendo por reglamento delegado
aquella disposición de carácter legislativo que emite el poder ejecutivo en función de una autorización que
le confiere el Congreso de la Nación o eventualmente una Legislatura Provincial.

Esta categoría de los reglamentos delegados y los DNU son categorías anómalas, después de hablar del
principio de división de poderes que está en la base de todo sistema constitucional de derecho pensar que
el poder ejecutivo puede expedir disposiciones de carácter Legislativo es deconstruir todo lo que uno
puede decir en base al sistema Constitucional. Por eso considero a esas dos categorías como anómalas
pero la realidad es que existen, y particularmente en nuestro país existen con muy fuerte intensidad lo que
es un verdadero problema.

¿Cuál es la historia de los Reglamentos Delegados? La Corte de la Nación tiene una tradición de aplicar las
doctrinas de la Suprema Corte de los EEUU ya que nuestro modelo constitucional en gran medida ha
seguido a la Constitución de Filadelfia de los EEUU.

Pero la Constitución de los EEUU hay una cosa que no tiene y si tiene la nuestra que es un precepto en
donde se autorice al PE norteamericano a expedir reglamentos para facilitar la aplicación de las leyes. El art
99 inc. segundo que examinamos la clase anterior y es el que consagra el verdadero reglamento, aquel que
está subordinado a la ley y puede regular los pormenores, los detalles para facilitar su aplicación.
Hay una categoría dentro de los reglamentos ejecutivos que es la que está referida a los REGLAMENTOS DE
INTEGRACION que son aquellos reglamentos que expide el PE para completar un texto legal emanado del
Congreso.

Entonces la CSN ha desarrollado una serie de fallos de los cuales vamos a desarrollar los principales.
Hay 2 muy antiguos que son importantes, uno de 1927 y otro de 1928. En 1927 se resolvió el caso “Delfino”,
se trataba de una delegación que había hecho el Congreso de la Nación en la autoridad portuaria para que
regulara o tipificara ciertas conductas o hechos de las empresas marítimas que volcaban sus desperdicios
de los buques y que llegaban al Puerto de BSAS en orden a proteger la sanidad de las aguas contiguas
comprendidas dentro del Puerto de la ciudad de bs as se le delego al PE la posibilidad de crear por vía de
reglamento una serie de conductas que estaban sancionadas con graves multas. En este caso Delfino era
una empresa marítima que recibió una sanción y cuestiono esa delegación. Dijo: me están aplicando un
acto de naturaleza administrativa pero sancionatorio sobre la sabe de una delegación que en principio
implicaría afectar la división de poderes. El tema llego hasta la Corte de la Nación y esta formulo un distingo
muy importante: Hablo de delegación propia y delegación impropia y dijo que la delegación propia es
aquella que consiste en que el congreso le transfiera al PE la facultad de hacer íntegramente una ley, eso
NO SE PUEDE porque se estaría afectando el principio de división de poderes. Pero si puede delegar en el
PE o en otro cuerpo administrativo la facultad de complementar o integrar un cuerpo normativo
preexistente, y a eso lo llamó DELEGACION IMPROPIA, y dijo: y eso lo puede hacer no en función de una
cláusula constitucional que en ese momento no existía que regulara estrictamente la delegación legislativa,
sino que lo puede hacer de acuerdo a lo que hoy es el 99 inc. 2do y que antes era el 86 inc. 2.

El congreso dicta una ley y hay detalles que el PE debe completar dentro de las pautas que el legislador fijo
y a eso se lo llama reglamento de integración o delegación impropia.
Al año sig. se agregó otro fallo que es “ADMINISTRACÓN DE IMPUESTOS INTERNOS C/ CHAD WEEK” que es
donde la corte por primera vez estableció que el PE a la hora de expedir reglamentos, si bien se puede
apartar de la literalidad del texto legal, o sea que podría regular el PE una cuestión en orden a una ley
apartándose de la literalidad del texto SIN AFECTAR EL ESPÍRITU, lo que significa darle un poder importante
al PE.

Estos dos fallos en su conjunto dieron paso a un amplio poder regulador en cabeza del PE en el marco de
esto que se dio a llamar DELEGACIÓN IMPROPIA.

Así hubo un montón de casos que llegaron a la justicia y la Corte siempre convalidó en función de esto que
acabo de señalar que es una amplia deferencia en favor del PE respecto a su poder de reg. E integración de
los textos normativos. Esto ocurrió durante muchos años, hubo una sola excepción en 1957 con un famoso
precedente “caso muviel” de los edictos policiales. Durante muchos años en nuestro país los Jefes de las
Policías federales y provinciales tenían la facultad por un art. De los CPP de regular ilícitos que no
configuraban delitos dentro de los edictos policiales que muchas veces los juzgaba la propia policía.

Un jefe de policía que prescribía conductas ilícitas, el las regulaba mediante los edictos y a su vez se
juzgaban. En ese caso, la corte con un dictamen de Sebastián Soler declaró la inconstitucionalidad de ese
dispositivo porque se ponía en juego la libertad individual declarada inviolable en lo art 18 CN y 19 CN.
Pero fuera de esa excepción, desde principios de siglo, hasta fines del siglo, la delegación legislativa en los
términos que les expliqué funciono con mucha intensidad hasta el año 93 en que se produjo un fallo muy
conocido que es el caso “COCCIA C/ ESTADO NACIONAL “ este caso corresponde a las sig. circunstancias: por
ese entonces estaba en ejecución todo lo que se conoce como privatización de empresas del estado,
desregulación de actividades y en todo este segmento se incluyó el tema de los puertos , los puertos que
antes
administraba en su conjunto el estado nacional , casi todos fueron descentralizados en favor de las distintas
Provincias que tienen puertos.
El de la ciudad de BSAS se concesionó hasta el día de hoy. Por vía del decreto ejecutivo se derogó uno de los
Convenios colectivos que estaban vinculados a las actividades portuarias.

Naturalmente el sindicato afectado a través de su secretario general fue el que promovió esta acción,
recuerden que un convenio colectivo homologado por el PE como norma jurídica tiene rango de ley, por lo
que este decreto implico la derogación de una norma de ley prexistente. La corte de la nación convalido el
decreto y dijo que ese decreto encontraba fundamente en que … algo que me olvide de decir también de
los fallos anteriores… es que siempre tiene que haber para que sea válida la delegación que hasta ese
momento era la delegación impropia siempre es válida cuando encuentra ciertas bases que tiene que dar el
congreso, es lo que los norteamericanos llaman un estándar inteligible, y nosotros los llamamos bases de la
delegación. O sea, la jurisprudencia de nuestro país a partir de la CSJN ha dicho que todas estas
delegaciones siempre tienen que tener unas bases que el congreso debe fijar, es decir, nunca admitió una
transferencia de poder a favor del PE sin que tuviera pautas.

En este caso dijo que las bases estaban dadas por 3 elementos:
-la ley 23.696 de 1989 que dio paso a lo que se conoce como privatización del estado que preveía la
posibilidad de expedir decretos por parte del PE en donde se removían todas aquellas normas que
pudieran afectar al principio general que tenía esa ley que es desestatizar, desmonopolizar y desregular.
-Después habló la corte de las normas del MERCOSUR, que en términos generales tenían policías de facilitar
los intercambios económicos.

-y de una ley que era la del régimen portuario que preveía las descentralizaciones.
La Corte lo que dijo es que la política legislativa estaba contemplada en 3 leyes.
Este fallo se da en el año 1993 cuando ya el clima del ejercicio abusivo por parte del poder ejecutivo estaba
ya replantado por otro fallo que después vamos a ver que fue PERALTA para los DNU. Entonces, lo que
había en la comunidad jurídica era una enorme preocupación por un avance del PE respecto de su poder
normativo, o sea de que por vía de la delegación o por vía de los DNU había avanzado con mucha
profundidad en cuestiones que le corresponden al congreso.

Este fallo puso en el escenario una alta tensión que después derivo en lo que se conoció como el PACTO DE
OLIVOS en donde el intercambio de figuritas fue: te damos la reelección, pero a cambio tenemos que
atenuar el presidencialismo y entonces este pacto dio paso a la ley declarativa de necesidad de reforma de
la CN que contemplo una serie de temas que finalmente se concretaron en dos art (solo menciono uno el
prof):
- Art. 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca.”

Esta norma tuvo algunas críticas porque esto es bastante impreciso… ¿Qué significa materias determinadas
de administración? una ley posterior lo explico.
Podemos observar un desequilibrio entre los poderes del estado en favor del ejecutivo de que la dinámica
de muchas act de la adm publica hace que en oportunidades el congreso tenga que delegar ciertas
facultades a la adm para atender con eficiencia ciertas situaciones.
La emergencia pública: es un estado de excepción. El estado de emergencia debe ser limitado en el tiempo
porque si no lo anormal pasa a ser normal. Los estados de excepción procuran que el ord jur. Normal no se
aplique. Si la ley que delega no fija las bases podría ser inconstitucional.

Todos los fallos antes mencionados previos a la reforma de 1994

Otro fallo: “COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS C/ ESTADO NACIONAL” (este fallo es posterior a la reforma).
Acá la Corte analizo el problema de cómo se relaciona la ley delegante con el reglamento delegado. Se
trataba de un caso en el que el PE suprimió la obligación para los abogados que trabajan en relación de
dependencia en el estado nacional de estar matriculado en el colegio de abogados de CABA y de pagar un
valor fijo. Este decreto del PE invocando una famosa ley la 25.414, estableció que los abogados que
trabajaban en relación de dependencia del estado no tenían necesidad de estar matriculados en el colegio
de abogados ni de pagar ese derecho fijo. Porsupuesto el Colegio de Abogados agraviado por esa medida
promovió un juicio que llegó hasta la Corte de la Nación con éxito en todas las instancias. La Corte de la
Nación dijo: si la ley de delegación no es muy clara a la hora de fijar las bases, el poder ejecutivo si
entiende que tiene facultades delegadas por el congreso para expedir un reglamento tiene que hacer e
mayor esfuerzo para que en los considerandos del decreto de y brinde con mucha prolijidad las razones por
las cuales el PE entiende que el Congreso le ha delegado esa facultad. Es decir, a menor claridad de la ley
delegante, mayor claridad del ejecutivo de por qué está emitiendo ese reglamento delegado. Si la ley es
muy precisa de lo que le está delegando al PE este va a tener que hacer un menor esfuerzo para dar
fundamento de por qué expide ese reglamento. En este caso en particular lo que la ley 25414 decía es que
se le atribuían al PE en materia de administración una serie de facultades para hacerla más eficiente.

Para cerrar la saga de jurisprudencia vinculada a los reglamentos delegados quedaría uno más:
‘’Camaronera Patagónica c/ E. Nacional’’: se debatía sobre los derechos de exportaciones y retención. En
2008 había alcanzado un altísimo voltaje por las retenciones al campo, movilizaciones. Esto arranca con la
resolución 125 que había subido las retenciones a los granos y necesidad móvil, finalmente el tema pasa
Congreso porque se avizoraba un conflicto jurídico. La Corte l resuelve con lo que se puntualiza en el fallo.
Las retenciones son aranceles aduaneros y conceptualmente están previstos en el Código aduanero (757):
importes que graban las exportaciones, pero no establece el monto. Sobre esta base resoluciones del
Ministro de Economía, la fijación de estas retenciones.

Ese impuesto fue criticado por esta empresa Camaronera patagónica y el tema llega a la Corte luego de
pasar por la justica federal de Mar del Plata y la Corte resuelve dos cuestiones:
1º que puede ser materia de un reglamento delegado.: esto es un impuesto (el arancel) y lo fundamenta en
uno de los inc del art 75 CN que habla de cómo se regula el tesoro nacional.

No se puede delegar dentro de las dos excepciones previsto en el art 76, no se puede delegar una materia
tributaria. Este vedado. Justamente uno de los temas prohibidos para el Poder Ejecutivo es la materia fiscal.
Declara la invalidez de la resolución.

2º a su vez dentro del Poder Ejecutivo delegado del Ministerio de Economía. Cuando están dadas
claramente las bases de la delegación, el P.E si quiere subdelegar en el órgano inferior si lo puede practicar.
Tiene esa facultad.
El profe destaca este fallo algo que dijo el AFIP mal argumentado: ‘’si no hay norma que prohíba al ejecutivo
delegar sus funciones los departamentos del estado que lo integran son de aplicación a su respecto los
postulados del art 19 CN en tanto puede realizar todo aquello que no le este expresamente prohibido’’.

Pero el art 19 no está pensado para los órganos del Estado, sino para los
ciudadanos. Hasta aquí el fallo.

CATEGORÍA DNU: Decreto de Necesidad y Urgencia.

A partir de los 80’, Alfonsín expidió dos y luego existió a partir de los 90’ una escalada entre ellos uno
importante (36) Plan Bonex: Situación de hiperinflación. Dispuso que todas las inversiones a plazo fijo que
a ese momento estaban vigentes, se transformaban a partir del vencimiento de esos plazos en títulos de la
deuda pública en dólares. Se cobraba en dólares, pero en 10 años.
‘’Caso Peralta’’ un afectado que promueve acción de amparo para invalidar ese decreto. La corte trato 3
cuestiones:

1º procedencia de vía del amparo para un análisis de constitucionalidad de una norma jurídica. Pero lo
aceptó. 2º el estado de emergencia

3º DNU: señaló que todas las instituciones jurídicas deben adaptarse a los tiempos y que frente a
situaciones que ponían en riesgo la subsistencia misma del Estado se debe ver si se puede justificar. Por
otro lado, opinó que si se hubiese enviado información a la ciudadanía como el proyecto de ley hubiese
existido una fuga de capitales, una corrida bancaria que no hubiera quedado ni un peso en los bancos y
provocaría su quiebra. Entonces, si había una urgencia en el país y quedaba justificado, esto afirmó la
Corte.

Tanto los reglamentos delegados y los DNU, Son disposiciones legislativas, porque son materias que debían
ser tratadas por el Congreso. Entonces vemos que se pon en crisis la división de poderes.
Éste fallo se da en los 90’, o sea que la CN no preveía nada aún de los DNU. Hubo otro fallo anterior a la
reforma del 94:
‘’Videoclub Dreams’’: por un decreto del poder ejecutivo se extendió un impuesto a esa actividad. La
empresa cuestionó, y la Corte se pronunció: si bien hemos aceptado los DNU en caso Peralta, en materia
tributaria no lo podemos aceptar. El poder ejecutivo no puede crear o ampliar los montos.
Luego de la reforma de la CN aparece en escena art 99 (atribuciones del poder ejecutivo) inc.3: puede o
enviar proyecto o vetar, y si se sanciona y no veta, se promulga. Solo esa función tiene en materia de leyes:
‘’…. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El
Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos
por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros...’’
Esas son las condiciones del DNU: ¿Qué son circunstancias excepciones? Se denomina un concepto jurídico
indeterminado. Se fijó un concepto en el ‘’caso Berroqui’’: la corte dijo que los presupuestos fácticos que
indica la CN, están sujetas a justicia. El tribunal puede analizar si se presentaron o no esos requisitos.
Mencionó dos circunstancias excepcionales:

1 un conflicto bélico 2 una catástrofe natural. Éstos eran los que impedían seguir los trámites ordinarios
para la sanción de las leyes. Estuvo justificado. Pasa que después el congreso si pudo funcionar, ¿están
justificadas las prórrogas? Éste interrogante puede causar problemas futuros.

La Corte también dijo que sancionar una ley o decretan DNU no es una opción para los gobiernos.
L a segunda parte del inciso trata de requisitos formales ‘’… El jefe de gabinete de ministros personalmente
y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el
que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso’’.

Ley 26122 art 24: se regulan tres cuestiones: DNU, el veto parcial y la intervención bicameral para los
reglamentos delegados. Mecanismo de control del Congreso para que verifique si corresponde la
aprobación del decreto. Este art hace dudar dice ‘’ El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto
de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil,
quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

CLASE 9:

Había quedado comentar la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Es un concepto

elaborado por la doctrina, fallo PROMENADE. En rigor de verdad, el tribunal que utilizó esa teoría fue la
corte de buenos aires, pero después esa sentencia fue recurrida ante corte de nación que tomó otro
camino.
Significa que cuando está vigente un reglamento, una de las formas de extinción, al igual que las leyes, es la
derogación. Se mantienen vigentes hasta que el órgano que lo expidió, lo modifique o lo derogue.

¿qué es la inderogabilidad singular del reglamento?

A veces las administraciones públicas, incurren en una conducta que no es muy prolija, y sin derogar el
reglamento, a algún sujeto en particular no se lo aplica. Se ve mucho en cuestiones que tienen que ver con
el urbanismo, con el uso del suelo. Ejemplo: cuando se instalaron los grandes supermercados, hubo
necesidad de romper la traza urbana. Se hizo excepción a una norma general, en el sentido de decir bueno,
no vas a respetar vos la división en manzanas de esa zona que es urbana, y a cambio de ello vas a construir
mejoras.

Lo anterior ofende el principio de igualdad. En principio, los reglamentos si no están derogados, tienen que
ser aplicados a todo el mundo. Si no se ofende la regla fundamental del ordenamiento jurídico que es la
igualdad.
En cuanto a la irretroactividad, en principio no son retroactivos, salvo que sean favorables para el particular.
Si fueran con efecto retroactivo y afectaran derechos que ya forman parte del patrimonio, se afecta el
artículo 17 que declara inviolable la propiedad. Ejemplo: el nuevo cuadro tarifario debe ir desde el
momento en que se
aprueba hacia el futuro. Porque lo que fue anterior a ese reglamento, llevo a que el particular decida usar
de tal manera un determinado servicio. Lo consumido en función de un precio, esta resguardado dentro
del amplio concepto de la propiedad.
Jurisprudencia, su importancia como fuente del derecho administrativo. La doctrina legal es la
interpretación final que hace la suprema corte de las normas. Por eso los recursos extraordinarios, como el
de inaplicabilidad de ley, procede cuando la sentencia que impugnamos se apartan de lo que dice la norma
jurídica o de la doctrina legal. Un recurso de la corte tiene que ver con los precedentes, y no hay que
confundir el precedente judicial de lo que en nuestra materia se llama precedente, que son los
pronunciamientos de la administración pública.

El tema del precedente es relevante porque si la administración pública a la hora de aplicar una norma,
cumplir con el principio de legalidad, bajo las mismas circunstancias de hecho, a una persona le dice A, y
bajo las mismas circunstancias y bajo la misma aplicación de esas normas, a otra persona le dice B, lo que
se esta es apartando de su propio precedente.
¿puede la administración pública apartarse de lo que resolvió con anterioridad, en las mismas condiciones y
bajo la aplicación de las mismas normas? En principio hay que tener en cuenta dos cosas:

● ¿El funcionario debe estar atado in eternum a lo que resolvió otro funcionario de la gestión anterior?
● Las personas que reciben los efectos de decisiones administrativas, puede preguntar porque le
deniegan algo que a otro en las mismas condiciones le aprobaron.
¿El precedente es vinculante para el propio órgano administrativo o no? Esto en la provincia de buenos
aires, la corte resolvió esto en el caso NAZAR ANCHORENA contra MUNICIPALIDAD DE GENERAL
PUEYRREDON, en sentencia del 97 donde a Nazar Anchorena se le había denegado la misma licencia
otorgada a otra empleada en las mismas condiciones unos meses antes. Lo cuestiono y el caso llego a la
corte que dijo que, si había identidad objetiva y subjetiva, frente a las mismas normas con idénticas
circunstancias y respecto a personas que reúnen las mismas condiciones, si no se da una razón valedera y
suficiente que justificara apartarse del precedente, el mismo obligaba a la autoridad municipal. Reconoció
la corte, pasando a ser doctrina legal, que el precedente en principio frente a identidad de circunstancias,
normas y personas, es vinculante para la autoridad administrativa. Obliga en función del principio de
igualdad.

Puede haber razones que modifiquen el criterio, porque si no un funcionario queda atado para siempre a lo
que decidió un funcionario anterior. Pero el tema es la motivación de los actos. En la provincia de buenos
aires y no en la legislación nacional, en el artículo 108 cuando habla de la motivación del acto
administrativo, hay dos supuestos que obligan a motivar el acto: cuando se aparta de dictámenes previos,
lo mismo respecto a los precedentes ya que, para apartarse, hay que dar una razón suficiente.

Si un tribunal inferior, se aparta de lo dicho por la corte de nación, abre la vía del recurso extraordinario
federal por arbitrariedad.
El recurso extraordinario tiene 3 vías que están previstas en el artículo 14 de la ley 48 que son las
cuestiones federales, y una vía que es pretoriana, o sea creada jurisprudencialmente, es el RE por
arbitrariedad de sentencia, que es procedente cuando un tribunal inferior se aparta sin dar una
justificación valedera.
En nación tenemos los fallos plenarios, que obligan a los tribunales inferiores, y las sentencias dadas en
proceso colectivos por su aplicación erga omnes.
La jurisprudencia en el derecho administrativo tiene gran importancia.

Habla del contrato de SUMINISTRO, que es parecido a una compra venta. Es el más usado en el ámbito de la
administración pública. También habla de la locación de inmuebles, porque la ley dice que la costumbre
puede ser tenida en cuenta en ese tipo de contrato. Como regla si no está previsto en el ordenamiento
jurídico, la costumbre es inviable en el derecho administrativo.

Así como es muy importante en el derecho comercial, en el administrativo es la antítesis, porque la

administración es poder, el poder del estado.

Finalmente menciona las instrucciones o circulares, que abundan, son los llamados reglamentos internos:
funcionamiento interno de una oficina de la administración, que no producen efectos sobre los terceros.
Una forma de diferenciar es que los reglamentos internos no tienen que publicarse en el boletín oficial.

Con esto cerramos la unidad 4.

UNIDAD 15: SERVICIO PÚBLICO: tema importante para la vida cotidiana de las personas, lleno de
connotaciones políticas.
Para entender bien esta compleja noción de que es el servicio público, le gusta poner como introducción
para poner en contexto que se debe entender por servicio público, le gusta hacernos preguntas
preliminares.

¿Cómo se satisfacen las necesidades humanas? Mediante bienes y servicios, lo que consumimos.
¿Dónde se encuentran los bienes y servicios que consumimos? En el mercado. O sea, el comercio donde
compro, que es un sentido de esa palabra. La pregunta que es mercado institucionalmente. Es el ámbito
institucional donde se reúne la oferta y la demanda de bienes y servicios.
En nuestro país, ¿dónde está jurídicamente organizado este esquema de mercado? Porque para que exista
mercado tiene que haber algunas pautas brindadas por el ordenamiento jurídico. En la CN, el ejercicio de
toda industria licita, el artículo 17 que asegura la propiedad, el 42: El mercado supone competencia, es
decir pluralidad de oferentes y pluralidad de demandantes. Si hay un solo oferente, estamos ante el
monopolio, que debe ser evitado en un estado de derecho. El estado tiene el estado de reprimir los
monopolios o controlarlos cuando no hay más remedio que exista uno.

En este esquema de mercado, donde fluye la oferta y demanda, hay una mayor o menor dosis de
intervención estatal.
En lo que hace a la intervención del estado, a través de la administración pública en la organización
económica y social, podría ser objeto de estudio de materias como derecho político, constitucional, porque
son temas más complejos que exceden el derecho administrativo. Además de que nuestra materia está
más incidida por los cambios y la dinámica de la política. Todo lo que hace a la intervención del estado en
el funcionamiento de las economías, es donde hay un mayor vínculo entre lo jurídico y lo político.

Hay 4 segmentos donde aparece el estado a través de la administración pública:

1) FOMENTO: hay prestaciones.

2) ACTIVIDAD DE REGULACION, PODER DE POLICIA: el poder de policía le corresponde al congreso y a

la administración la actividad policial.
3) GESTION ECONOMICA DIRECTA: que son todas las empresas que el estado tiene, de cualquier
naturaleza. Acá hablamos del estado empresario.

4) SERVICIO PUBLICO

Las leyes que regulan las actividades económicas, las aplica la administración a través del poder policial de
la administración. Hay una delimitación de ciertos derechos, para poder asegurar otros derechos. Ejemplo:
la libertad de contratación que es fundamental, también requiere algunas restricciones cuando quiero
proteger las relaciones laborales. Un empleador tiene libertad para contratar un trabajador, pero luego la
jornada de trabajo no puede superar las 8 horas. Hay que limitar un derecho para proteger otro. Esto es la
actividad interventora de regulación.

Si bien las necesidades de las personas que se satisfacen con bienes y servicios, en principio son atendidas
por el mercado. Pero a veces, algunas necesidades, por determinadas circunstancias (acá tenemos el
componente político) la autoridad de gobierno, toma la decisión de que no sean atendidas por un
mecanismo de mercado, sino que haya una fuerte intervención del estado. Desaparece la oferta y la
demanda y el estado interviene.

Puede hacerlo diciendo que tal actividad no es más de los particulares, y la desarrolla el estado; puede
decir que no solo él define que la actividad es del estado, sino que además va a ser el único prestador.
O puede decir que va a ser el titular, y organizar la actividad con las normas que dicta el, pero que la gestión
de la actividad la va a hacer una empresa particular, a la que habilita por vía de una concesión o licencia
(ejemplo transporte público, distribución de electricidad, agua, teléfono, etc.).
No es elemento esencial del servicio público la idea monopólica de que hay un solo prestador, que el estado
conduce. A veces los servicios públicos se pueden brindar en competencia. Pero a veces el estado en vez de
dejar que el mercado haga, que es lo que prima facie corresponde con todas las actividades de intercambio
económico, dice que ese intercambio no va a ser libre, sino que lo va a manejar el, por distintas razones,
como que no haya oferentes para un determinado servicio, entonces tiene que venir el estado a atender,
sobre todo cuando hablamos de necesidades esenciales de la población. También puede ser que los que
están operan de una manera con una estructura oligopólica o monopólica o porque es una actividad tan
sensible para la vida de las personas, que el estado decide conducirla y regularla.

Acá aparece la idea del servicio público. Esta expresión, que en el mundo está fuera de moda, es una
locución difícil de interpretar, porque cuando uno habla de servicio público, el adjetivo público, es
ambivalente. Es público porque es para todos (razón objetiva) o porque lo brinda el estado, o lo organiza y
garantiza el estado (razón subjetiva).
El problema es que el estado se ocupa de muchas cosas, entonces hay que ver bien que vamos a poner
dentro de la categoría servicio público. No todo lo que hace el estado es servicio público.
En un sentido amplio, dentro del concepto servicio, tenemos la justicia, el servicio exterior (cancillería,
consulado), los servicios sociales (jubilaciones y pensiones, seguros médicos), pero ninguno de esos son
servicios públicos.
La expresión servicio Público es confusa. Demanda un criterio de interpretación. El diría como para precisar
ideas que estamos frente a una actividad de prestación, realizada directamente por el estado, o una
persona jurídica habilitada por el estado, que satisface una necesidad fundamental de la población, a
cambio de un
precio. El transporte, la luz, el gas, el teléfono fijo, todo eso se paga por medio de una tarifa. Esas
actividades están sometidas a un régimen especial.

Entonces a diferencia de lo que ocurre en el mercado, donde hay libre oferta y demanda, en la actividad de
servicio público, como se la asimila al funcionamiento del estado, esos parámetros que tiene el mercado no
existen acá. O sea, el prestador de un servicio público, a diferencia del que ofrece bienes y servicios en el
mercado, está obligado, no puede negarse a su prestación.

En el caso de los servicios públicos, los caracteres jurídicos de esa actividad, se parecen al modo en que
funcionan la administraciones públicas: de manera continua, deben tratar a todos por igual, deben actuar
conforme a lo que marca la ley, y si alguien le pide algo, no es libre de no responder, tiene que receptar la
solicitud, tramitarla y responder conforme a lo que establece la ley. Pero no es una opción para un
funcionario público no responder un requerimiento.

Cuando hablamos de servicio público hablamos de actividades que son de intercambio de bienes o
servicios, a cambio de un precio en dinero, que operan bajo las reglas del derecho público, de la misma
forma que actúa la administración pública.

Responde a una pregunta acerca de si internet con la importancia que demostró tener en esta pandemia,
no podría ser considerada un servicio público en el futuro, y el opina que no, porque el artículo 42 de la CN
establece que el estado puede controlar y reprimir el monopolio en la prestación de un bien o servicio, y
que no hace falta darle la categoría de servicio público a ese servicio, porque hay formas de controlar
jurídicamente su funcionamiento. Dice que es necesario tener una administración pública profesionalizada
que sepa identificar cuando hay un prestador monopólico, y salir a controlarlo y obligarlo a que se
desmiembre y facilitar el ingreso de otros jugadores, para que compitan con el que es monopólico. Ejemplo
dándole facilidades a nuevos prestadores de servicios de internet. Tiene dos herramientas: ayudar a los
pequeños y regular a los grandes. Y si hay monopolio, la facultad del estado de fijar un precio se acrecienta,
por eso para el no hace falta usar la categoría del servicio público que es un concepto obsoleto.

La teoría del servicio público surgió en Francia. La Escuela del Servicio Público de Burdeos, trato de
modificar el paradigma de lo que hasta ese momento era el derecho administrativo. Intento cambiar el eje,
porque el derecho administrativo era (y lo sigue siendo) un derecho que está basado en la idea de
autoridad, porque el acto administrativo es una expresión del poder del estado. Es una declaración
unilateral de un órgano del estado en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos
jurídicos. Ese es el privilegio que tiene el estado, de poder definir de manera unilateral la situación jurídica
de las personas. El estado dice, vos tenés esta obligación y nos hace pagar un impuesto, o nos dice vos
tener este beneficio, y nos da un subsidio. Y lo hace de manera unilateral.

La escuela de Burdeos dijo que ese no podía seguir siendo el eje del derecho administrativo, y quiso
cambiar ese eje.

CLASE 10
En EEUU la noción de servicio público como tal, nunca existió (ni existe). Hay una noción análoga que en
ingles se dice public utility (utilidad pública) que es la que se ha desarrollado en el marco de las actividades
que satisfacen las necesidades de la población. Si bien no existe la categoría inventada por los franceses y
adoptada
por otros países bajo el concepto de servicio público; lo qu si es igual es que hay ciertas necesidades de la
población que son atendidas por un sistema jurídico diferente del que proporciona el mercado.

Partiendo de la base de que EEUU, es la economía donde la regla del mercado ha funcionado mejor y
donde hay un verdadero convencimiento de que es el mejor sistema económico. Bajo la base de esa
concepción, la idea de servicio público como actividad del Estado (que es lo que prima en la doctrina
elaborada por los franceses) no existe.

¿Cómo nació la idea de utilidad pública? Sobre la base de un pronunciamiento de la Corte de EEUU, a
mediados del siglo XIX, se sanciono una ley que regulaba el precio del uso de los elevadores de gran en el
estado de Illinois (estado prácticamente cerealero). Toda vez que el acopio y el posterior transporte en
ferrocarril hacia los puntos de consumo o puertos para la exportación generaba una situación de
características oligopólicas.
Los propietarios de esas empresas elevadoras de granos, especialmente uno de ellos Munn, cuestionó la
validez de la ley (diciendo que ataca la libertad de contratación, entendida ésta como una actividad de los
particulares, donde nosotros ponemos los precios y que está protegida por un artículo semejante al art. 17
de la CN nuestra donde se declara a la propiedad como inviolable), a suprema corte de EEUU dice que es
cierto que la propiedad es inviolable pero que puede tener dos usos: un uso exclusivamente a favor del
titular (lo que ocurre con nuestra vivienda) peor a veces la propiedad tiene un uso que participa terceras
personas a cambio de un precio/una utilidad, en ese caso el uso de la propiedad admite una regulación por
el legislador más intenso que el que le corresponde al uso exclusivo de los bienes. Entendiendo, entonces
que se aplica solo a la actividad de interés público no a cualquier actividad en ese sentido puede permitirse
una regulación.

En ese esquema, que supone la sanción de una ley después se fue desarrollando con otra particularidad: la
aparición de órganos llamados agencias independientes (ente/órgano al cual se le asignan importante
competencia pero que es independiente porque no está jerárquicamente vinculado a la actividad del poder
ejecutivo, es decir, lo que se busca es que regulen un sector determinado de la economía sin estar afectados
o incidido por las cuestiones de la política partidaria o de los intereses particulares de un gobierno de turno
sino que regulen de manera neutral (En Europa se las denominan administraciones neutrales). Tuvo un
gran desarrollo en EEUU, la más conocida es la reserva federal (sería el equivalente a nuestro Banco
Central) que se ocupa de regular el valor de la moneda y del crédito que esta decisión no solo tiene efecto
en la economía estadounidense, sino que muchas veces en la economía universal. No es fácil remover a
quienes fueren elegidos, y la designación y la remoción requiere el acuerdo del senado.

En síntesis: el sistema americano se conforma de la siguiente manera: cuando una actividad se la valora
como interés público por satisfacer una necesidad esencial de la población, se define a través de una ley
(calificación jurídica que impone el legislador), además supone una relación más intensa que cualquier otra
actividad. A esa regulación por una ley en sus aspectos generales se la acompaña con una agencia
independiente la cual tiene los tres roles (en un segundo grado) que les corresponden a las funciones de
estado. Esta ley que es lo que justifica el nombre de las “leyes marco” o marco regulatorio, técnicamente
refiere a la ley que regula los aspectos centrales de algo, y luego delega en este caso ante la autoridad o
administración independiente la regulación de los aspectos importante de la ley. Esto es así, porque son
actividades que tienen una dinámica muy importante que requieren importante conocimiento jurídico y
técnico (ya que hablamos de los grandes servicios que se prestan en red ej., telefonía, gas, etc.), además
porque tienen alto impacto en la economía de una nación.
Entonces, lo que la ley fija para respetar el principio en que solamente los derechos (en este caso los
derechos de actividad industrial y comercial lícita) pueden ser regulados por el legislador, se cumple en la
ley marco. En lo demás, se lo delega a la autoridad independiente y también se le da una importante
función administrativa que es la de controlar, inspeccionar, sancionar a los que integran ese sector
(fundamentalmente a los que prestan servicios), son los que revisan los estados contables de las empresas.

Y la última característica, que hace que estén presente todas las funciones del Estado, es que a esos entes
reguladores se les asigna lo que ellos llaman “jurisdicción administrativa primaria” significa asignar una
actividad jurisdiccional a un ente administrativo. Se lo hace con el objeto de que la primera decisión que
dirime un conflicto entre los distintos sectores (eléctrico, gas, transporte) la del órgano encargado de
regular y controlar el sector ya que se suponen que por la complejidad de la materia estar mejor
preparados, en principio, que un juez común; igualmente esa decisión a partir de la doctrina del FALLO
FERNANDEZ AREAS, está sujeta al control judicial posterior y suficiente.

Este modelo, a diferencia del modelo francés, satisfacen necesidades esenciales (servicio público) no se
considera una actividad de titularidad del Estado, sino que es una actividad de los particulares sujetas a un
control de un ente administrativo.

EN LA REPUBLICA ARGENTINA: el servicio público (a diferencia de otros países latinoamericanos) tuvo un

desarrollo importante fundamentalmente con los ferrocarriles que puso a nuestro país en una posición de
desarrollo relativo importante. Hasta mediados del siglo XX, 1860 la red ferroviaria era la más desarrollada
(una extensión mayor que la suma de muchos países)

Esquema jurídico: modelo de la concesión elaborado por los franceses (la mayoría de las líneas ferroviarias
desarrolladas por empresas europeos).
El Estado primero tenía que expropiar el terreno (estado titular de la tierra), por eso se utiliza la figura de la
concesión.
Año 1936 se celebra la 4ta conferencia nacional de abogados donde se aprueba un documento donde se
traza la doctrina francesa: básicamente el Estado es el titular del servicio público pero la gestión la hacen
los particulares a través de la figura de la concesión (la autoridad concedente nuclea importantes
potestades de derecho público, que después van las que sirve para la teoría jurídica de los contratos
administrativos y en donde el concesionario tiene un derecho a mantener la ecuación económica del
contrato. Se establece que la tarifa era una potestad pública). Bajo ese sistema se dieron otros servicios:
electricidad, gas, telefonía.

En el único caso en donde el Estado tuvo un rol protagónico fue en alguna medida los correos, la
constitución de 1853 pone en cabeza del Estado nacional la organización del correo. Y posteriormente,
tuvo un gran desarrollo el agua potable y las aguas cloacales.
Este esquema se mantuvo con fuerza, a partir de una elaboración doctrinaria (no había una definición que
dijera que el servicio público sea una actividad de titularidad del estado, ni siquiera decía nada sobre el
servicio público), entonces, este modelo se mantuvo vigente hasta el año 1946 – primer periodo
presidencial de Perón y empieza un proceso de expropiación de muchas de estas empresas: ferrocarriles,
electricidad, gas, etc. se sanciona la ley de empresas públicas (a partir de la necesidad de un formato
jurídico: para empresas que pasan a ser del estado pero que su actividad es comercial).
Este modelo tuvo su punto máximo con la reforma de la CN de 1949, se introdujo el art. 40 que paso a la
propiedad del estado todas las empresas prestadoras de servicios públicos (posición político-jurídico), acá
se ve la idea de titularidad del estado (significa que una determinada actividad no está disponible
libremente para los particulares) y la de propiedad de la empresa por parte del estado. Esta segunda etapa
llego a su límite en el año 1989 (donde las empresas del estado eran deficitarias, es decir, perdían mucho
dinero, no se podían financiar) el gobierno promueve la sanción de la ley 23.696 y declara sujetos a
privatización a una serie de empresas (empresas industriales, y a otras empresas prestadoras de servicios),
el proceso se llevó muy rápido: primero se sancionaron las leyes marco regulatorio (copian ahora el modelo
de EEUU).

Las dos privatizaciones que se hicieron con más prolijidad jurídica fueron la electricidad y el gas en donde se
sancionaron de 24.065 y 24.076 (ambas leyes crean un ente regulador autárquico, no exactamente igual
que la de EEUU pero tenía la función de reglamentar la ley, de controlar, inspeccionar y eventualmente
sancionar a los prestadores, fijar las bases para los futuros cuadros tarifarios, dirimir los conflictos de
manera obligatoria -en el caso del gas en todos los conflictos primero se pasa por el ente regulador, y en el
caso de electricidad para los usuarios es opcional y para el resto es obligatorio primero pasa por el ente y
luego tiene la justicia RECUERDE EL CASO ANGEL ESTRADA). estas leyes declaran que actividades, de
acuerdo al tipo de industria, son servicio público EJ distribución domiciliaria y distribución troncal y en el
caso de la producción de gas se la declara una actividad libre. Con respecto a la electricidad se la declara
actividad de interés público supone una actividad libre y regulación más intensa.

Con respecto a las privatizaciones de muchas empresas fracasaron, muchas volvieron al sector público por
razones tales como que estaban mal diseñadas, mala gestión, el ferrocarril es un tema muy complejo no
pudo competir con el transporte automotor, o aéreo.

Tres etapas en nuestro país.

- Primera etapa: Desde el inicio de la prestación de los servicios, siglo XIX hasta 1946, qué es la etapa de
las concesiones, titularidad del estado con gestión privada.
- Segunda etapa: Del 46 en adelante, la etapa de las nacionalizaciones, las empresas en mano del
estado, la gestión y las empresas en manos del estado.
- Tercera etapa: A partir de 1989, 1990 privatización, hubo algunas privatizaciones que fueron
propiamente dichas, decir hay privatizaciones patrimoniales y privatizaciones propiamente dichas.
En algunos casos el ejemplo paradigmático es el de la telefonía fija, en ese caso decimos que es una
privatización propiamente dicha por qué se eliminó el privilegio que hasta ese momento tenía el estado de
ser el único prestador del servicio, o sea tenía la titularidad y la exclusividad, estaba dada por una ley que
todavía está en parte vigente de telecomunicaciones que originariamente preveía ese privilegio en favor
del estado, o sea sólo el estado podía brindar servicios de telecomunicaciones a excepción de algunos
permisos precarios que se han dado en el interior del país en algunas ciudades a través de cooperativas y
demás, pero si no la telefonía hasta el año 1990 estaba en cabeza de una empresa que se llamaba ENTEL
(empresa Nacional de telecomunicaciones).

Ocurrió que se dividió el país licenciataria norte y licenciataria sur, norte Telecom en el sur telefónica de
Argentina ganaron las respectivas licitaciones, se les dio un privilegio temporal la exclusividad, esto
significaba que durante Algunos años no se iba habilitar a nuevos prestadores en competencia, a cambio
que hicieran ciertas inversiones, concretamente de digitalizar todo la red, cosa que se cumplió, obviamente
que con tarifas
muy elevadas, ya que el negocio fue bien rentable pero modernizó toda la red, se amplió, dejó de ser un
dolor de cabeza conseguir una línea telefónica, vencido el plazo de exclusividad, pasó hacer una actividad
libre, es decir esto significa privatización propiamente dicha, edad deja de ser titularidad del estado y pasa
a la órbita de los particulares.

En término jurídico cualquier empresa cooperativa popular que quisiera brindar servicio, por supuesto
compitiendo con estos dos grandes, que esa es la gran dificultad, podía hacerlo principalmente en el
interior del país.
La actividad deja de estar reservada para el estado esfera de los particulares. Lo único que hay que
conseguir para ingresar a ese segmento de la actividad, es lo que se llama una licencia técnica, es decir que
hay que ser idóneo hay que conocer el negocio, es la Única condición que exige el estado para entregar la
licencia, pero en principio es libre.
En otras actividades donde determinan un prestador monopólico, en la práctica se volvió a la idea de la
concepción.
Ley 24.065. Artículo 1: Lo primero que hay en la ley es Qué actividades se caracterizan como servicio
público, al transporte y distribución de electricidad y la actividad de generación en cualquiera de sus
modalidades, destinada total o parcialmente a abastecer de energía al servicio público será considerada de
interés general afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas legales y reglamentarias el normal
funcionamiento del mismo.

Esa es la definición dentro del sector eléctrico qué es servicio público y Qué es actividad de interés público,
que no es lo mismo.

Después la ley fija objetivos (artículo 2 de la Ley).

Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios. Lo bueno de este segmento histórico es que pasó a
ser la figura estelar de todo esto el usuario, hasta años antes siempre la discusión política estaba enfocada
en el prestador y nadie se acordaba del usuario. Resulta Que el servicio público es una figura jurídica
pensada para atender de manera más adecuada posible los de los derechos usuarios, qué es lo que
después en el año 1994 vino a consagrar, perfeccionar y plasmar el artículo 42 constitución nacional. (pone
en cabeza de las autoridades la protección la calidad y eficiencia de los servicios públicos)

La primera vez que aparece en la Constitución la referencia de servicios públicos solamente para referirse a
la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, es decir a los usuarios.

Dice: La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. Esto significa que el servicio público
como tal debe ser definido o creado por ley, el Ejecutivo no puede declarar a una determinada actividad
servicio público, es una facultad que antes de esta reforma del 94, la posición mayoritaria de la doctrina
decía que era competencia del legislador, porque si se deciden que determinada actividad de intercambio
pasa a la titularidad del estado, podría decirse que es la forma más intensa de regulación, al punto que se la
suprime de la esfera de los particulares.
Que si el ejercicio de los Derechos previstos en el texto de la constitución, el artículo 14 se ejerce conforme
a las leyes que reglamentan su ejercicio con más razón necesitará una ley cuando lo que quiero es excluir
de ésta esfera de libertades una actividad porque la declaró servicio público.
Figura estelar proteger a los usuarios del servicio público, promover la competitividad, fijar tarifas que sean
justas y razonables.
Otra cosa importante que dice La Ley es que el transporte y la distribución de electricidad qué son servicios
públicos deberá prioritariamente ser realizado por personas jurídicas privadas, que el estado les haya
otorgado la correspondiente concesión de conformidad a las leyes 15,336, 23696 y de la presente ley.
La idea es en principio que la gestión sea dada por un particular, y el estado debe hacer por sí o a través de
cualquiera de sus entes garantizar la continuidad del servicio, el estado en principio de acuerdo a la filosofía
política de estas normas, lo que quiere es que el servicio público de distribución y transporte sea prestado
por particulares, el estado solamente es un garante.

Artículo 50: El transporte y la distribución de electricidad solo podrán ser realizado por empresas que el
poder ejecutivo les haya otorgado una concesión de conformidad dispuesta por esta ley, (que es la ley de
electricidad general) y la presente.
Traigo a colación este articulo porque en definitiva aun cuando en la filosofía jurídica de todas estas
reformas implementadas a partir del año 89, primó el criterio de la privatización, en la mayoría de los
servicios públicos básicamente porque subyace una red que solamente puede haber un prestador, la
realidad jurídica es la que me está dando esta norma, solamente podemos trasportar o distribuir
electricidad si se nos ha otorgado una concesión, ósea no está dicho como enunciado o como concepto
porque la constitución así no lo prevé, pero en la práctica es como si la actividad volviera hacer del estado
por ser de naturaleza monopólica.

En algunas provincias argentinas, en sus constituciones tienen unas formulas al estilo de lo que fue la
constituciones de 1949, ósea declaran a los servicios públicos como titularidad de los estados provinciales o
municipales, son provincias que se han afiliado al criterio clásico elaborado por los franceses, con lo cual en
esos territorios los servicios son prestados o directamente por el estado o sino por un concesionario, no
hay otra posibilidad, en esas provincias no admiten una privatización propiamente dicha como la que
ocurrió a nivel nacional como con los teléfonos, es una fórmula más rígida. Ahí aparece la necesidad de los
llamados servicios públicos impropios.

Servicios públicos Impropios: Esta noción nace como consecuencia de estos conceptos rígidos, cuando yo
digo que el servicio público es únicamente de titularidad del estado, después tengo algunos problemas que
se dan en la práctica con algunas actividades que por algunas razones no pueden ser de titularidad del
estado pero son embargo están reguladas de un modo análogo a las del servicio público. El ejemplo de
manual suelen ser las farmacias y los taxis.

Las farmacias en casi todas las provincias argentinas las actividades de las farmacias están declaradas como
servicios públicos, o servicio de salud pública, servicio de interés público, utilizan ese tipo de fórmulas y son
actividades que están intensamente reguladas. Esta es una actividad profesional, el farmacéutico tiene un
título profesional habilitante, pero su actividad las leyes provinciales las ha declarado de interés público o
servicio público, porque hay una necesidad esencial que subyace de proporcionar medicamentos a la
población. Hay una cantidad de regulaciones en esta actividad.
¿Por qué esta actividad no puede ser considerada de titularidad del estado? Porque la actividad
farmacéutica es una profesión, está protegida por el artículo 17 de la CN, el ejercicio de una profesión
nunca puede ser de titularidad del estado, es de titularidad de la persona que estudió y se recibió.
En el caso de los farmacéuticos por el tipo de actividad que realizan está sujeta a una regulación análoga a
la de servicio público.
El servicio público es impropio porque no es de titularidad del estado, cuando pasan estas situaciones en
determinadas provincias. Lo que pasa con las farmacias sucede lo mismo con los taxis, el vehículo es
propiedad de un particular y la ley no puede decir que circular en un vehículo es una actividad de
titularidad del estado, pero cuando esa circulación se hace cuando uno carga a una persona y le cobra un
precio, empieza a jugar algunas cuestiones de interés público, seguridad de las personas, etc. y ahí viene la
regulación del estado.

Después que de que se produjo la privatización, algunas de estas fallaron, la cosa se mantuvo más o menos
estable hasta los años 2001, después cuando cayó la convertibilidad económica, todo eso tuvo un impacto,
entre otras cosas, en los servicio públicos, antes de eso ya se habían des dolarizado, y años después se
empezó lo que se llamó el congelamiento de las tarifas, la renegociación de los contratos, ósea se mantiene
las empresas particulares al frente de concesiones de servicios públicos, pero han tenido distintos
momentos, con regulaciones estatales de mayor y menor intensidad, en los últimos años ha sido muy
intensa.

Las leyes siempre estuvieron vigentes, lo que hubo fueron regulaciones de una manera que distorsionaron
lo que dicen las leyes y se generaron unas series de problemas, dependerá mucho de la economía.
Independencia del ente regulador asegura los intereses de los usuarios, que no sea la política competitiva la
que prime, sino que sea un ente independiente en donde nada más deberían tener participación los
usuarios (cosa que nunca se ha cumplido en la argentina), hoy están intervenidos, no tienen la
independencia que la ley marca.

Caracteres Jurídicos del Servicio Público: Estos caracteres jurídicos son los de la actividad administrativa.
Continuidad: Esto significa que la actividad no se puede interrumpir, lo cual es bastante lógico, porque si
atiende a una necesidad de servicio lo ideal es que no se interrumpa. Por ejemplo, el servicio de guardia de
un hospital, los bomberos, la policía, en todas las actividades que reflejan con claridad que hay ciertas
actividades que funcionan los 365 días del año las 24 horas del día, porque en algunos la necesidad de lo
esencial es más fuerte que otros. Pero en todos los casos si hablamos de un servicio que atiende lo
esencial, la continuidad es un factor clave.

Esto choca con el derecho a huelga consagrado en la constitución, es un típico problema del servicio
público. Esto ha tenido diferentes regulaciones, en diferentes actividades se ha llamado a conciliación
obligatoria, hoy tiene una regulación en la ley 25.877, ley que regulo en distintos aspectos laborales.
Artículo 24: Cuando por un conflicto de trabajo, alguna de las partes decidiera la elección de medidas
legítimas de acción directa (huelga), que involucre actividades que puedan ser consideradas servicios
esenciales (deja de utilizarse la mención servicios públicos), garantiza las prestaciones de servicios mínimos
para evitar su interrupción, ósea, se puede hacer una huelga, pero cuando son servicios esenciales hay que
garantizar esto, el gremio deberá garantizar que quede una dotación mínima.

La ley hace una enumeración taxativa de lo que se considera servicios esenciales: servicios sanitarios
hospitalarios, producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y el gas, control del tráfico aéreo
(el
que hace los controladores en las torres de los aeropuertos). Curiosamente quedaron afuera los teléfonos.
Después el articulo dice, una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada
excepcionalmente, (ósea restringe como servicio esencial), por una comisión independiente según
establezca la reglamentación previa apertura de un procedimiento de conciliación, cuando la duración,
extensión territorial de la interrupción de la actividad la exclusión de la medida pueda poner en peligro la
vida y a la seguridad. Se define una serie de parámetros de cómo se podría ampliar este reducido lote de
servicios esenciales.
En dos leyes de la provincia de Buenos Aires que regulan los procedimientos de negociación colectiva, La
docencia y la justicia no se consideran servicios esenciales, para gusto de Mamberti es inconstitucional,
porque el legislador provincial no tiene capacidad ni competencia para definir las cuestiones laborales, Art
75 inc. 12 CN, le corresponde exclusivamente al congreso de la nación. Nunca podrán ser comprendidos en
una eventual ampliación en la ley 25.877. Ni siquiera para quedar comprendidos en tener una guardia
mínima, en algo que nadie puede dudar que son servicios esenciales.

- Regularidad: El servicio debe ser prestado conforme a las condiciones dispuestas en las leyes y en los
reglamentos, regularidad no es ni más ni menos que legalidad.
- Generalidad: El servicio debe ser prestado en la medida de lo posible, a todas las personas que lo
necesiten, abarcar al universo más grande posible, que llegue a todos los habitantes. Esto significa
siempre inversiones.
- Igualdad: Hay que tratar a todos los usuarios de la misma manera. Dentro de cada segmento o
categoría de usuario ahí no se puede hacer diferencia, sí se puede hacer diferencias entre usuarios
cuando son usos diferentes. Dentro de cada segmento hay que mantener la igualdad de trato.
- Obligatoriedad: Es la gran diferencia con la actividad de los particulares, el prestador del servicio si el
usuario se lo solicita no tiene opción, tiene el deber de brindarlo, no se puede negar.

Estos son los caracteres de los que participa la actividad administrativa.