APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO

Sesión 1:
Para definir al derecho administrativo; debe primero tenerse en cuenta que el derecho
publico y el derecho privado, no están tajantemente separados, pues al final el derecho se
expresa en un sistema jurídico que funciona unitariamente.
El derecho administrativo tiene una parte general y una parte concreta. Además, debe
entenderse que el derecho administrativo es un conjunto de normas que fueron pensadas
para sujetos diferentes a los sujetos para los que van dirigidas las normas e instituciones del
derecho civil; pero realmente bajo el entendido de que el derecho es unitario y se entiende
como un sistema que funciona conjuntamente; pueden llegar a encontrarse similitudes en
los fines y la esencia de las instituciones jurídicas de ambas diciplinas.
Funciones de los subsistemas:
 Función practica: Hay un acervo de soluciones ante complejidades se
puede acudir a los principios o funciones normativas. Les sirve a los jueces,
administrados administradores y todos los operadores jurídicos.

 Función dogmática: desde la perspectiva teórica la manera en que se puede

aplicar el derecho es un análisis teórico de cómo se aplica el derecho; aquellos
que se aplican a la vida real. Supone la aplicación de la realidad y significa que
en hay casos concretos de reglas especificas

 Función política: marca unos derroteros para guiar discusiones legislativas;

a partir de los limites y controles de cada uno de los subsistemas. Legislación
dentro el parámetro.

 Función receptora: Es la armonización normativa que se da en los distintos

subsistemas, que no solo es dentro del ordenamiento, sino que también puede
darse con otros ordenamientos jurídicos en temas traslacionales. Hay vínculos
con diferentes ordenamientos.

El derecho administrativo se ayuda de las instituciones del derecho civil, y las adecua a las
particularidades del derecho administrativo, para poder construir un concepto que sirva a el
contexto del derecho administrativo
PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Art 209 C.P:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus
actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley”.
La parte general le sirve a la parte especial, y la parte especial le sirve a la parte general
Los principios, además, no tienen una aplicación realmente absoluta, depende del caso
concreto.
Sesión 2:
Pregunta problema a lo largo del curso: ¿Cuál es el objeto del derecho
administrativo?
Historia del derecho administrativo
Existen 3 aproximaciones distintas:
- Nació a inicios del S. XX en Francia
- Nació en el S.XV – XVI y su origen se encuentra en Europa, pero en su origen se
llamaba ciencia de policía
- El derecho administrativo no existe, negación misma del derecho administrativo

En la primera teoría del nacimiento del derecho administrativo, debe hablarse primero de la
historia de Francia; teniendo como punto inicial la revolución francesa de 1789 que fue
realmente liderada por la burguesía, no por el pueblo llano como tal, por esto mismo se
explica que en dicha revolución se buscara mayormente la reivindicación de derechos y
libertades individuales.
Esto da surgimiento a un nuevo modelo de estado, surgimiento del iusnaturalismo y su
raigambre al mismo hecho de ser persona. Lo mas importante de este evento para el
derecho administrativo es el nacimiento del estado de derecho (principios de legalidad,
reconocimiento de derechos, separación de poderes). Esto desde un punto de vista jurídico
hace que el estado se convierta en un nuevo sujeto de derecho, igual que todos los privados;
y es así que el derecho empieza a tener como destinatario no solo a los privados sino
también a las entidades públicas que componen al estado.
El estado como sujeto de derechos, tiene como principal sujeto de derechos al poder
ejecutivo, es en este poder en donde se personaliza verdaderamente y de forma más latente
el concepto del estado como un sujeto de derecho. Esto es importante al entender que desde
Montesquieu cuando se habla de la rama del poder público del ejecutivo, se habla de poder
ejecutivo o administrativo; así se entiende que administración pública en Francia se
entienda como el órgano ejecutivo del poder público, es importante la trascendencia de este
concepto pues La Ley 489 de 1998 también lo reconoce así.
Rama judicial en Francia
En Francia existía la corte suprema y otros jueces; que conformaron una sola jurisdicción
El consejo real era una corte que aconsejaba al rey (en la época monárquica de Francia) que
Napoleón quiso volver a implementar, pero ya habiendo república; lo decidió nombrar
como Consejo de Estado, el cual tenía la función de asesorar a Napoleón en diferentes
temas de la administración pública, y por lo tanto dicho órgano pertenecía al poder
ejecutivo
Mas o menos hacia el año 1800, ese Consejo de Estado empieza a ejercer funciones de juez,
en controversias en donde sea parte un sujeto publico que hace parte del poder ejecutivo y
que por lo mismo tiene que ver con la administración pública, ese consejo de estado
juzgaba a la administración publica
Año 1818
En la Universidad de Paris ya se dictaba una materia llamada derecho público. La escuela
sistémica indica que el derecho es un gran sistema y simplemente tiene diferentes
subsistemas que confluyen entre sí, realmente no es verdad que el derecho se divide en
derecho privado y derecho público; esto es reflejo de una influencia pandectista
En la materia de derecho publico se dictaban temas como: Teoría del estado y el mapa del
estado (constitución orgánica y constitución dogmática)
también se tenia en mente la división entre derecho publico interno y derecho internacional
publico
Sesión 3:
Jurisdicción judicial: Llamada así en Francia, refiriéndose a la rama judicial del poder
público, es decir la única jurisdicción
El fallo blanco del tribunal de conflictos en Francia es importante porque es aquella
decisión en donde por primera vez se indica que sí el estado causa un daño, el mismo debe
responder
Las normas de responsabilidad entre privados, no se pueden observar en los casos de
responsabilidad por parte del estado, pues cuando el estado causo el daño que genero la
responsabilidad; ese estado estaba prestando un servicio público cuando genero el daño.
Por lo tanto, no se pueden aplicar las mismas reglas que en la responsabilidad entre
privados. Hay que tener claro que, en el caso del daño generado por el estado, es el mismo
daño que se genera por un privado; lo que impide que se apliquen las reglas de la
responsabilidad entre privados a los escenarios de responsabilidad del estado, es que el
juicio de responsabilidad es diferente teniendo en cuenta que el estado estaba prestando un
servicio público cuando causo el daño.
Sí bien dicho fallo blanco tenia por objeto una situación problemática de carácter
eminentemente procesal; se vuelve fundamental para el derecho administrativo pues este
termina por indicar sustancialmente que las reglas de responsabilidad del código civil entre
privados no son conducentes ni idóneas para los juicios de responsabilidad del estado, por
lo que señala la insuficiencia del derecho civil en la materia, y por lo tanto, la necesidad de
creación de un nuevo subsistema de derecho: el derecho administrativo.
Antes del fallo blanco, solo se hablaba de responsabilidad del estado a nivel nacional en
Francia, pero este permitió empezar a indicar responsabilidad del estado, pero a nivel local
(municipios).
El fallo blanco fue coyuntural, es decir que si bien significo la negación de aplicación de la
teoría de asignación de juez en virtud de la diferenciación entre gestión pública y gestión
administrativa (si el caso trata de gestión pública, el juez competente será el de la
jurisdicción contencioso administrativa) (si el caso trato de gestión privada, el juez
competente será el de la jurisdicción judicial); realmente no cambio inmediatamente la
aplicación de dicha teoría en cuestiones de determinación del juez competente.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo era aquella en donde el juez estaba
creando un derecho nuevo
En el fallo Terrier se emplea por primera vez el termino de servicio público, e indica los
mismo que el fallo blanco, en cuanto a la insuficiencia de las reglas de responsabilidad
entre privados enunciadas en el código civil para los juicios de responsabilidad estatal.
Este fallo Terrier si causa el desuso inevitable de la teoría de la gestión pública y gestión
privada, e instaura la teoría del servicio público.
Toda controversia de la administración es de conocimiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa, pues la administración es la encargada de prestar los servicios públicos
Sesión 4:
Origen del derecho administrativo: Francia a inicios del siglo 20 que estudiaremos.

Hay que recordar que le derecho de la administración es distinto a los particulares. Aspecto
material; la administración es un sujeto especial.

En Colombia; servicio militar me obliga al servicio militar, impuestos, sanciones como la

policía entre y diga que se acabo la rumba.

Prerrogativas que justifican ese tratamiento especial a la administración.

En Francia no pocas voces indican que macaren no justifico un tratamiento, solo la

existencia. En inicios del siglo 20 si se preguntaban la justificación. Hay 2 autores.

Moris hauriou
Generalidades: un profesor de derecho público interno, estado hacia dentro. Ya en la
época de él dentro del derecho público interno se distinguía entre profesor del derecho
constitucional y derecho administrativo
- El que era de constitucional era quien se enfocaba en la parte orgánica del estado.
Los administrativistas estudiaban el derecho del estado que dice que puede o no
hacer, respecto a la rama ejecutiva del poder público.

Era un profesor importante y era decano de su facultad. (En Francia es más importante ser
decano que rector.) universidad de Toulus pues en Francia es la demostración del
centralismo que lo curioso era que no estaba dentro de parís.
Era conservador, es decir reticente al cambio y menos progresista, apegado a la
institucionalidad y resistente a las transformaciones.
Tenía un método de estudio que para la época no era tan normal para estar en Francia,
estudiaba la jurisprudencia, pues el derecho administrativo es de labor jurisprudencia y ese
era su justificación. No escribía artículos sino libros, trabajaba en sus ediciones y demás.

Este hombre indica que el derecho admin tiene por objeto el régimen administrativo. Que
tiene aristas, pero lo elemental de este entendía todas las normas jurídicas que tienen que
ver la administración pública.

Frente a las normas indicaba que son diferentes al resto de normas, pues las normas en
Francia dan prevalencia a las del derecho administrativo. El resto son distintas, son
pertenecientes al derecho común.

La preocupación es el porqué de la distinción; y su respuesta es porque la administración

pública ejerce prerrogativas públicas. Como realizan las prerrogativas por eso su derecho
no puede ser igual al derecho de los particulares.

 Sirve para justificar en teoría la diferencia de trato a la administración

pública.

Prerrogativa publica para él: literalmente las define como la capacidad con que cuentan
las administraciones publicas de imponer su voluntad a otros sujetos de derecho. La
administración pública tiene una capacidad para imponerse sobre los otros.

Yo no voy a tratar igual al que manda y al que no.

Gaston jeze

Generalidades es de la misma época, provinciano de burdeos, es profesor de la universidad

ahí, perteneciente a los administrativos. Hace parte de un combo de profesores de la uni, la
escuela realista de Burdeos que coincidieron conceptualment, pues lo que estudiaba cada
uno se complementaba con el otro.

Leon Diguii es un constitucionalista decano de derecho de la universidad de burdeos, el

mayor tiene una obra amplia y se encuentra las transformaciones del derecho público. Que
muestra una reflexión de la teoría del estado indicando que todos los teóricos del estado
muestran un error común partiendo de la base de quien detenta el poder público. à
Aristóteles y demás.

La razón por la que se comprende al Estado como una estructura del poder es porque que
este debe servirnos a todos y generar servicios públicos. El Estado existe porque debe
servirle a la comunidad.

El servicio público: Son todas las actividades (indicadas por el legislador) orientadas a
satisfacer el interés general. El interés general: esta fundado en la solidaridad antes que
la individualidad.

Gaston Jeze indica que el derecho admin tiene estudio de todas las normas de admin
publica, a diferencia del otro no se basa en conceptos como el régimen administrativo. Esas
normas son distintas al resto de normas, porque la administración esta para prestar
servicios públicos.

Cuando hablamos del fallo blanco y terrier, nos indica que el juez del contencioso es quien
debe responder porque su sustento es el servicio público. Cuando hay gestión pública hay
derecho administrativo.

Sesión 5:
Los órganos autónomos cumplen principalmente funciones administrativas, sin embargo es
necesario aclarar que las funciones administrativas pueden ser ejercidas no únicamente por
la rama ejecutiva y sus órganos dependientes, sino que en diferentes ramas del poder
publico pueden llegar a haber funciones administrativas.
Así mismo, hay órganos de la rama ejecutiva que pueden tener funciones de carácter
jurisdiccional, como las superintendencias
Así mismo, debe indicarse que las funciones jurisdiccionales pueden verse desde dos
puntos de vista diferentes, la función jurisdiccional orgánica o estática y la función
jurisdiccional material o dinámica
Así, por ejemplo, en principio los jueces son los llamados por regla general a la
administración de justicia, pero órganos administrativos pueden tener funciones
jurisdiccionales de manera excepcional. Y así mismo, las autoridades judiciales pueden
llegar a tener funciones administrativas; así lo indica el articulo 116 de la Constitución
Política de Colombia. Un ejemplo del primer enunciado es la SIC (Superintendencia de
Industria y Comercio), la cual esta facultada por sus mismas funciones para emitir actos
administrativos, pero conjuntamente con la rama judicial puede emitir sentencias judiciales
en las materias de control de industria y comercio que le son propias.
Para identificar qué tipo de acto o decisión es la que esta tomando la SIC o los órganos
administrativos, estos deben indicar en sus actos si están emitiendo un acto administrativo
como mero acto de tramite o si están ejerciendo verdaderamente una función jurisdiccional
e indicando una decisión vinculante. Aquí hay un problema que debe ser enfrentado a
través de la lectura critica de los actos emitidos por órganos como la SIC; pues en muchos
casos estos organismos emiten actos administrativos que son enunciados como meros actos
de tramite; pero en esos actos se dictan ordenes de hacer y no hacer y se toman decisiones
que pueden ser entendidas como vinculantes. No todo acto administrativo que se enuncie
como mero acto de tramite cumple ese titulo en su substancia, por lo que hay que estar
atento a este tipo de situaciones
Pues en dichos casos, lo que habrá de hacerse es imponer un recurso ante el Consejo de
Estado, alegando que el contenido de dicho acto administrativo no concuerda con su
enunciación como acto de mero trámite; y deberá darsele a este acto el verdadero contenido
de un acto administrativo de mero trámite; es decir sin tener contenidos vinculantes
entendidos como ordenes de hacer o no hacer.
Otra ejemplificación de variación de funciones entre las ramas del poder público; es que el
Presidente en estados de emergencia puede expedir decretos legislativos que son decretos
con fuerza material de ley, en este caso el presidente esta asumiendo funciones legislativas;
sin embargo debe recordarse que esos decretos legislativos serán controlados por la Corte
Constitucional porque la corte controla las normas con fuerza material de ley.

Sesión 6:
Gaston Yes decía que el tratamiento diferenciado entre públicos y privados respecto de la
administración de justicia se justifica en el servicio público: e indica que el tema del
servicio publico se ira positivizando, y los servicios públicos se irán positivizando poco a
poco, pero lo que realmente justifica el tratamiento diferenciado es el servicio publico y
Gaston Yes si va profundo a intentar explicar en qué consiste verdaderamente el servicio
público.
Por otro lado Oriu, indicaba que el tratado diferenciado entre públicos y privados se
justificaba en lo que el llamaba prerrogativas públicas, indicando que el concepto del
servicio publico es algo muy abstracto y por lo tanto, por su difícil interpretación y la
dificultad de auscultar su significado; además por la dificultad de entender el por que de
que el estado sea el encargado de los servicios públicos; es que indica que su teoría va hacia
las prerrogativas públicas, como el ejercicio material del estado en cuanto a su deber de
prestar servicios públicos es lo que justifica la diferenciación.
Oriu, en un prefacio de sus últimos libros de principios del derecho administrativo, indico
que realmente Gaston Yes había mirado hacia la causa de la diferenciación entre públicos
y privados respecto de la administración de justicia, y que el (Oriu) había mirado hacia los
efectos de esa diferenciación para justificar su razón de ser; pues él había mirado hacia los
efectos; que es que el estado tiene ese ejercicio de las prerrogativas públicas. Así Oriu,
antes de morir, indico que realmente su teoría y la de Gaston Yes eran siempre
complementarias, pues la razón de ser de las prerrogativas publicas que puede tener el
estado es el deber del estado de prestar un servicio público.
A esto, Gaston Yes replica que Oriu esta equivocado, y realmente esto muestra una
falta lógica en el discurso de Oriu, pues justifica el derecho administrativo en el
mismo derecho administrativo
Realmente, siendo verdaderamente pragmáticos, el estado puede ejercer prerrogativas
publicas simplemente porque la Ley se lo permite, y esa Ley está dentro del derecho
administrativos. Y por esto mismo es que la última indicación de Oriu estuvo errada, pues
el parte de la justificación del derecho administrativo por el derecho administrativo, ya que
indica que el estado puede ejercer prerrogativas publicas porque el estado tiene el deber de
prestar servicios públicos; es decir está justificando la razón de ser del derecho
administrativo en el mismo derecho administrativo. Por esto se indica que Gaston Yes gano
la discusión teórica con Oriu, y esto es fácilmente constatable en términos históricos del
avance de los fundamentos y principios del derecho administrativo, pues la Teoría del
servicio publico era predominante en la doctrina del derecho administrativo.
Hay que tener en cuenta que esta prevalencia de la Teoría del Servicio publico se da en
época del estado Liberal clásico, en donde el estado solo tenia un deber negativo de no
intervenir, pero ya con la crisis de 1929 y la recisión económica mundial, se empieza a
exigir que el estado participe del mercado para poder activar la economía, y produzca y
empiece a participar del mercado. Razón por la cual se empieza a pensar que la teoría del
Servicio Público es insuficiente dadas las nuevas y diversas funciones y actividades que
empiezan a ejercer el estado.

Sesión 7:
Diferencias entre la teoría de la gestión pública y la teoría de las prerrogativas
publicas:
En la teoría de la gestión pública y gestión privada; no se define la diferencia por el sujeto
sino por los actos de que realiza ese sujeto; pues si se realizan actos de imposición; se
empieza a advertir que lo que se esta llevando a cabo es una actuación por parte de la
gestión pública y habrá derecho administrativo: es decir que bajo esta teoría lo que importa
es el ¿Cómo? De un acto; pues si hay un acto de imposición se estará en presencia del
derecho administrativo.
En cambio, para la teoría de Oriu: Lo importante no es el como o el entendimiento de la
naturaleza de un acto, sino que se pregunta por quien es el sujeto que realiza ese acto, pues
si es el estado quien realiza ese acto; se estará en presencia del derecho administrativo
¿Por qué el estado no es igual a la administración?: El estado es un género y la
administración es una especie,
¿Cuál es el fundamento de esas teorías?: El fundamento ultimo de estas teorías es el
servicio público. La teoría de la prerrogativa publica desaparece en el fallo Terrier, pues ahí
empieza a tomar fuerza la teoría del servicio publico
¿Qué se entiende por la crisis del servicio público?: Este momento del derecho
administrativo es aquel en el que los particulares empiezan a prestar servicios públicos y
además el estado empieza a realizar actividades industriales y comerciales que no se
entienden o que no se pueden enmarcar dentro del concepto de servicio publico.

Sesión 8:
Teoría de Santi Romano (Contrato Social)
Santi Romano: Era profesor de derecho administrativo de la universidad de Florencia, y es
el autor de la Teoría original del Ordenamiento Jurídico. Este mismo autor; realizo la teoría
institucional de la justificación del derecho administrativo.
Esta teoría se basaba en la teoría de los teólogos católicos, en donde se indicaba que las
personas se asocian a una idea, y argumentaba que la asociación alrededor de una idea que
resultaba imprescindible para la vida en sociedad, es la iglesia, pues las personas se asocian
alrededor de la idea de una divinidad, y esta asociación conforma una institución. Esta idea
atrae a Santi Romano, indica que así mismo el estado es una Institución en los términos de
la teoría de institución de los teólogos católicos; pues es un grupo de personas asociadas
alrededor de la idea de estado, que resulta imprescindible para la vida en sociedad, y en la
medida en que el estado es una institución surgida por esa agrupación de personas, se le
debe tratar diferente por su naturaleza de institución alrededor de la cual están organizadas
las personas.
¿Cuándo se pregunta en que se basa la existencia del derecho administrativo, se
esgrimen generalmente tres teorías?:
-Organica (Subjetiva): Se justifica el derecho administrativo porque es un órgano
diferente a los particulares, y que tiene naturaleza de servicios públicos en si mismo, por
eso se llama también subjetiva.
-Material (Funcional): El estado tiene la función de prestar servicios públicos y por lo
mismo tiene unas funciones que son diferentes a las de los particulares, y por lo tanto se le
debe tratar diferente que a los particulares.
-Finalista (Teleológica): Los fines del estado, que son sustancialmente diferentes a los
fines de los particulares, jusitifican su tratamiento diferente.
Es muy difícil clasificar las teorías de Gaston Yes y de Oriu en solo una de estas
clasificaciones, pues tienen características que podrían ubicarlas en cualquiera de las
ultimas dos categorías
Teoría de la NO existencia del derecho administrativo:
Albert Dicey era un profesor de derecho constitucional en la Universidad de Oxford a
comienzos del S.XX. La idea de Dicey indica que luego de la lectura de Gaston Yes y Oriu,
indica que sí bien la única revolución liberal que dio paso al estado de derecho no es la
francesa, esta si es la mas mediática y “espectacular”, pero el se pregunta ¿Cuál es el logro
de un estado de derecho?: No es que todos estemos sometidos al derecho, porque realmente
siempre hemos estado sujetos a reglamentaciones, al derecho o Ley entendida como forma
de dominación, el verdadero logro del estado de derecho es hacer que el estado se
someta al derecho. Y sí ese es el logro del estado de derecho, los franceses no lo
consiguieron, pues de qué sirve hacer una revolución para que el estado se someta al
derecho, sí luego (a través del derecho administrativo) se va a determinar que ese estado
tendrá un trato diferenciado, que en el ultimas terminara siendo privilegiado, por lo que el
derecho administrativo es injustificable, pues es la apología a la desigualdad. Pues
deshace el mayor logro de la historia de la humanidad hasta ese momento, cual es lograr
someter el estado al derecho.

SEGUNDO CORTE
La ciencia de Policía lo que indicaba eran los limites del rey en su accionar, esta es la
escuela Alemana de la Ciencia de Policía; que se fundamenta en la necesidad de
establecer limites para el ejercicio del poder; y si estos ya existían en una época de
absolutismo (S. XV y S.XVI), con más razón debe haber un limite al ejercicio del poder en
un escenario de estado de derecho, y de esa ciencia de policía alemana es de donde según
esa teoría; se genera el germen del Derecho Administrativo; esta teoría del origen del
Derecho Administrativo es predominante en países como Alemania y España.
La fundamentación de esta teoría encuentra cuestionamientos en que es difícil que pensar
que sin la existencia del estado derecho; pudiera haber límites impuestos por el derecho
respecto de la actuación del Monarca, pues, aunque si habían limites al accionar del
Monarca; estos eran impuestos por grupos de presión, como la nobleza, los dueños de la
tierra o la iglesia; y esto no es derecho. Además, se hace dudoso pensar en un origen del
derecho administrativo en un escenario en donde no haya una clara separación de poderes
como no lo había en las Monarquías absolutistas.
Ahora, si bien estas críticas son legítimas; el profesor Santofimio indica que si en España
hubo derecho de policía, y nosotros somos colonias españolas; es interesante estudiar como
a través del derecho indiano (el aplicado en las colonias españolas) hay una aplicación de la
ciencia de policía a través del derecho indiano en las colonias, para limitar el ejercicio del
poder por parte de los gobernantes, y como esto puede llegar a entenderse como un origen
del derecho administrativo que aplicamos en Colombia como país que fue Colonia
Española en donde se aplico ese derecho indiano en donde se usaban instituciones de la
Ciencia de Policía. Aunque el Profesor indica que no hay una institución del derecho
indiano que refleje de manera certera una aplicación del derecho de policía que pueda ser
entendida como germen del derecho administrativo colombiano.

SEGUNDO MODULO: ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y FUNCION PUBLICA

¿Puede haber administración Pública sin estado?: Se indica que si bien cualquier
organización social habrá de ser organizada y administrada de alguna manera; la
administración publica que se presenta en el contexto del Estado de Derecho, es la
verdadera administración pública moderna; es así que la administración pública adquiere su
verdadera fisionomía cuando se da el estado de derecho clásico; pues este trae elementos
como la separación de poderes, el principio de legalidad, etc.
- Principio de legalidad: La administración publica solo puede hacer lo que la ley le
permite hacer, además la ley no solo sirve para determinar que es lo que puede
hacer la administración pública, sino que también ayuda a entender cómo está
organizada la administración pública. Y este principio de legalidad, en esas dos
acepciones, debe entenderse como una garantía ciudadana propiamente dicha.
- Principio de Separación de Poderes: Esta separación de poderes nos ayuda a
indicar cuales son los organismos que hacen parte de la administración publica y
cuales pueden ejercer la misma; que son los organismos pertenecientes a la rama
ejecutiva del poder publico.
Ahora, tambien se indica que con las declaraciones de derechos para todas las
personas, que se da a través del estado de derecho (revolución francesa); el llamado
a responder las mas de las veces por la violación de esos derechos es la
administración publica, pues son los organismos que conforman a esta los que
realmente interactúan con las personas.

Sesión 9:
Sesión 10:
ADMINISTRACION PUBLICA
La administración publica no es lo mismo que la rama ejecutiva del poder público;
pues esta únicamente se refiere a una rama del poder publico del estado.
La administración pública tiene 2 sentidos: Formal y Material
- Sentido Formal: Lo que pertenece orgánicamente al estado
- Sentido Material: Función Administrativa
Ley 489 de 1998:
ARTÍCULO 1.- Objeto. La presente Ley regula el ejercicio de la función administrativa,
determina la estructura y define los principios y reglas basicas de la organizacion y
funcionamiento de la Administración Publica.
ARTÍCULO 2.- Ámbito de aplicación. La presente Ley se aplica a todos los organismos
y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Publica y a los
servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad
y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de
obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones
administrativas.
Debe tenerse en cuenta que esta ley no es únicamente aplicable a servidores públicos, sino
también a los particulares que tienen funciones administrativas.
Tipos de Descentralización: Por servicios, Administrativa, Por colaboración
Hay otro tipo de descentralización que es diferente a las anteriores y que es la
Descentralización territorial.
La estructura es una garantía ciudadana en la medida en que esta garantiza 3 cosas en
especifico:
1. Garantiza que las personas sepan quien es competente
2. A partir de esas competencias, es una garantía que permite determinar quien
es responsable
3. Y por lo mismo, la estructura garantiza la materialización de los derechos

Historia de la Organización de la Administración:

En un primer momento, la organización no estaba organizada con un lenguaje
jurídico; sino que se entendía que era un tema que solo le importaba y la compete a los que
hacían parte de la administración, y no tenía un impacto jurídico para la generalidad. Sin
embargo, el entendimiento de la organización como un conjunto de normas que solo le
competen a los que hacen parte de la administración, resulta indefendible en la medida en
que esa organización se impone a los ciudadanos y tiene repercusión directa en los
derechos de los mismo; por lo que las normas de organización tuvieron que adquirir
un carácter jurídico.
Es así que, en un principio, la administración se organiza por si misma y el legislador
no tendría por qué intervenir en la formación de este tipo de normas, así es que solo
existían organizaciones domesticas y normas internas, complementarias y secundarias
que solo competen a la administración que se organiza por si sola y no incluye a las
personas al momento de decidir esa organización. Sin embargo, por lo anteriormente
señalado, el legislador empezó un pulso con la administración para determinar que tanta
incidencia debía tener el legislador en la determinación de la organización de la
administración, y esto se da por la necesidad de que se les de a estas normas una
 característica jurídica para justificar que estas se impongan a los ciudadanos, sobre todo
teniendo en cuenta que estas normas afectan los derechos de los ciudadanos.
Esta situación en donde la organización de la administración que puede afectar los derechos
de la población, y que al ser determinada por la administración y no estando sometida a un
control democrático por parte del legislador; se refleja en la organización administrativa del
régimen Nazi, pues estos se organizó la administración de acuerdo con los fines del
régimen, lo cual iba en contra de los derechos de la población judía.
Esto también se dio en el caso colombiano, pues bajo la Constitución de 1886,
específicamente desde 1921 a 1968 la LEY es la que define absolutamente todo en términos
de estructura de la administración, posteriormente a 1968 esto cambio radicalmente dándole
preponderancia al presidente para determinar como se organizaba la administración. Hubo
un hito en 1828, cuando Simón Bolívar expidió un decreto en donde se indicaba como
debía ser la organización de la administración. Es un hito, porque la tradición esta
marcada por el hecho de que la LEY es la que indica como se debe organizar la
administración.
Así fue (y ACTUALMENTE ES ASÍ) como nació una competencia Dual entre la
administración y el legislador para la formación de las normas de organización de la
administración. Esta competencia Dual indica que el legislador es el que regula en
términos macro y generales como deberá ser la organización de la administración, así el
legislador es el que indica de manera general la estructura que deben tener las entidades
estatales, y por otro lado la Administración es la que en concreto, y en atención a las
regulación generales realizadas por la ley respecto de la organización de la administración,
la administración se organiza dependiendo el presupuesto que le fue asignado a cada
entidad estatal y según las necesidades que ellos mismos conocen y saben que tienen, y de
esa manera la administración es la que se organiza de manera concreta.

C- 089 de 1994
Articulo 150 C.P. #4
Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las
bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer
sus competencias.

Este articulo nos muestra que es función del congreso determinar a manera Macro, cual es
la estructura de la administración publica de una manera general

Descentralización Administrativa

Sector Centralizado: Los organismos o entidades estatales Sector Descentralizado: Los organismos o entidades estatales
que hagan parte del sector centralizado NO TIENEN que hagan parte del sector descentralizado SI TIENEN
PERSONERIA JURÍDICA, y para demandarlos se debe PERSONERIA JURÍDICA, y estos establecimientos tienen
demandar a la nación e indicar ahí mismo el ente al que se autonomía patrimonial y jurídica, y debe analizarse si ese
Sesión 11:
En tratándose de la Administración Centralizada, debe indicarse que para la regulación
de sus actividades, estos están en los limites señalados por una Ley Macro expedida por el
legislador, en donde se indiquen
Potestad de auto organización implica 3 cosas especificas:
- Determinación de los empleos que se requieren
- Delimitación de los procedimientos administrativos (dinámica normal del trabajo);
sin embargo, aquí hay una delimitación legalidad, pues la administración no puede
desconocer normatividad expedida por el legislador sobre el tema.
- Directrices que realiza la administración sobre situaciones particulares que suceden
en la administración. (temas sencillos de organización.

Relaciones Internas y Externad de la Administración: Impactos negativos y positivos

que asume la administración
Un gran poder requiere una gran responsabilidad
Hay situaciones en donde las actuaciones de los dependientes de la administración causan
daños injustificados a terceros
Asi, debe tenerse en cuenta que la nación es una persona jurídica con competencias y
responsabilidades; es decir que debe responder por sus actos y sus omisiones. Sin embargo,
se sabe que antes del S.XIX hay un principio de irresponsabilidad; en donde el estado no
debe responder por nada, sino que el que responde por los daños generados por
funcionarios de la administración publica es el mismo funcionario; no la nación
Ya en el S.XIX el estado se empieza a entender como una persona jurídica que debe tener
responsabilidad por sus actos u omisiones. Para esto había mucha dificultad respecto de la
ficción jurídica que se debía crear para poder justificar que el estado debe responder. Sobre
esto hay 4 posturas:
- Representación Legal: Ciertos doctrinantes indicaron que la mejor forma de
entenderlo es a través del contrato de mandato, en donde el funcionario es el
mandatario que actúa en representación del estado.
 - Centro de imputación diferenciado del estado: Esta teoría indica que la nación es un
centro de imputación de intereses generales, y los entes y organismos que
conforman administrativamente la nación serán centros de imputación de intereses
específicos, y ellos deberán responder
- Órgano: El estado es un macro órgano que contiene pequeños organismos que deben
responder
- Personería jurídica:

¿El estado tiene un objeto social definido?: Si bien las competencias del estado son
legales (es decir que esta sujeto al derecho como estado de derecho que es), el objeto del
estado no es un objeto social especifico como lo tendría una persona jurídica de derecho
privado, sino que tiene diferentes objetos.
La solución que termina por darse es que debe entenderse al estado como un sujeto con
personería jurídica que es el centro general de imputación de intereses. Y ese estado es un
órgano a nivel macro que esta conformado por pequeños entes u organismos que funcionan
como centro de imputación de intereses específicos, y son centros de imputación en su
nivel territorial determinado, esto es descentralización territorial. Asi el estado es el centro
de imputación de intereses generales.
Y la nación, conformado por entes como los departamentos y los municipios, se entiende
que estos son centro de imputación de intereses específicos en su nivel territorial. Ahora
bien, tanto la nación como sus entes (departamentos y municipios) tienen estructuras
centralizadas y descentralizadas. Asi se entiende que los órganos que sean parte de la
persona jurídica del departamento o el municipio serán parte de la estructura administrativa
a nivel central, pero si son entes u organismos que si bien funcionan territorialmente en el
municipio o departamento pero tienen su personería jurídica propia, seran partes de la
descentralización administrativa.
Articulo 38 de la Ley 489 de 1998:
Cuando se demanda a la nación, porque se quiere demandar a un ente que hace parte
del sector administrativo centralizado que causa el daño, la legimitacion en la causa
por pasiva la tiene la nación. Pero la representación en el proceso de la nación la
ejerce la entidad que causo el daño
SE DEFINE SI LA ENTIDAD ES PARTE DEL SECTOR CENTRALIZADO O
DESCENTRALIZADO; DETERMINANDO SI TIENE O NO PERSONERIA
JURIDICA. ESTO SE AVERIGUA EN EL ACTO DE CREACION DE ESA
ENTIDAD U ORGANO
Sí no tiene personería jurídica; es parte del sector centralizado y debe demandarse en ese
caso a la nación – entidad
Sí tiene personería jurídica; es parte del sector descentralizado y se puede demandar
directamente a esa entidad
En Colombia hay dos tipos de responsabilidad en términos del derecho
administrativo: Ambas responsabilidades es una garantía ciudadana en la medida en
que esto le facilita a la victima el no tener que individualizar al sujeto que
materialmente causo el daño.
- Responsabilidad Institucional: Significa que el estado debe responder por los
daños causado por sus entes, esto se basa en la teoría del órgano.
- Responsabilidad Personal: Esta es la que puede ejercer la administración (el ente
perteneciente a la administración); respecto de sus dependientes cuando estos
causen daños.
Debe tenerse en cuenta que cuando un funcionario publico causa un daño, la victima debe
demandar a la entidad perteneciente a la administración cuando esta sea del sector
administrativo descentralizado, o a la nación cuando la entidad sea del sector administrativo
centralizado. Pero es claro que luego de que la nación o la entidad concreta a la que se
demando repare el daño; esta entidad puede repetir contra el funcionario concreto que
cometió el daño (esta ultima es responsabilidad personal).

Sesión 12:
Relaciones de la Administración Central respecto de la Jerarquía:
- DELEGACIÓN: Jerarquía Intensa

La delegación NUNCA supone la creación de una persona jurídica.

En términos teóricos estas es una fórmula de atenuación de la centralización, y

también es una fórmula de organización administrativa. Esta figura de la delegación
existe porque las autoridades superiores de una entidad administrativa no se
encuentran en la capacidad de cubrir todas las funciones de esa entidad
administrativa, y por lo mismo es que se realizan delegaciones de ciertas funciones
que deben ser concretas a sujetos delegados dentro de esa entidad para realizar esas
funciones. Debe entenderse que el hecho de delegar una función no le quita la
competencia al que delega de ser el sujeto que tiene la titularidad de esa función;
solo que precisamente la delegación funciona como una forma de desprendimiento
temporal de ciertas tareas para la autoridad que tiene la titularidad del deber de
cumplir con esas funciones, para que esas tareas sean delegadas a un inferior
jerárquico y así las funciones de la entidad administrativa sean cumplidas de mejor
manera.
 En la delegación se esta en presencia de una competencia con un carácter
esencialmente de discrecionalidad, pues el superior jerárquico puede determinar que
una tarea especifica que pertenece a sus funciones, sea delegada para su realización
a un inferior jerárquico. La delegación puede ser territorial, que es entre personas
jurídicas; pero la regla general es que la delegación sea realizada entre personas
naturales. Y en la delegación se encuentra un delegante (superior jerárquico) que
delega la realización de una tarea a un inferior jerárquico (delegatario); esto
mediante un acto administrativo que siempre debe ser por escrito, y debe indicar de
manera concreta en términos de tiempo, modo y lugar; la función que se le está
encomendando al delegatario.

También es de anotar que la delegación es irrenunciable, y como es irrenunciable

respecto del delegatario esto implica para él una situación de obligatoriedad de
cumplir con la función delegada, y es por eso que aquí se esta en un escenario de
Jerarquía intensa. Sin embargo, es claro que el delegante si puede revocar la
delegación en cualquier momento, y puede reasumir la función delegada, esto
teniendo en cuenta que el delegante conserva la competencia respecto de la
titularidad de la función que es propio a esa autoridad jerárquicamente superior.

Teniendo en cuenta que el delegante no pierde la competencia de ser el titular de la

función que le delga al delegatario, debe preguntarse ¿Quién asume la
responsabilidad por una mala ejecución de la tarea delegada?:
El delegatario responde por la mala ejecución de la función delegada en términos de
acción, es decir por una mala ejecución de la función que lo haga responsable, por ejemplo,
mediante responsabilidad disciplinaria. En cambio, el delegante responde por omisión;
cuando este incumpla con su obligación de orientar razonablemente (enseñarle al
delegatario en términos generales y razonables como debe realizar la función que se le esta
delegando), al delegatario en la realización de la función que se le esta delegando. Además,
debe tenerse en cuenta que, en teoría, el delegante debe procurar delegar funciones a
inferiores jerárquicos que el valore y considere capaces y adecuadas para el desempeño de
una determinada función.
Presupuestos de la Delegación:
- Que la ley prevea que esa función concreta sea susceptible de ser delegable
- Que la delegación sea expresa y formal (por escrito)
- Que se realice mediante un acto administrativo
- Que la persona tenga la idoneidad o cualidades del perfil profesional para realizar
esa función delegada
- Que no se delegue un acto que este prohibido por el ordenamiento jurídico
¿Qué no se puede delegar?:
- No se puede delegar la expedición de actos administrativos de contenido general.
 - No se puede delegar lo delegado
- Funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no sean
susceptibles de delegación
Articulo 277 C.P: El procurador general puede delegar a un procurador delegado para que
continua con un proceso disciplinario, esto por una etapa concreta del procedimiento,
después de la cual el procurador general reasumirá sus funciones.

DELEGACIÓN TERRITORIAL (ENTRE PERSONAS JURÍDICAS): Teniendo en

cuenta que entre El Estado y las entidades territoriales (Departamentos y Municipios) no
hay una relación de jerarquía, en la delegación territorial no hay tanto una delegacion
impositiva de una función por parte del estado a las entidades territoriales; sino que El
Estado y la Entidad Territorial conjuntamente llegan a un convenio en donde indican en
términos de tiempo, modo y lugar; como van a colaborar y como se va a llevar a cabo la
función. Para esta delegación territorial entonces, se requiere de un Acto Administrativo y
un Convenio escrito en donde tanto el Estado como la Entidad Territorial se pongan de
acuerdo para colaborar en la realización de una función administrativa. Esta función que se
delega mediante la delegación territorial debe ser necesariamente temporal y transitoria,
NUNCA PERMANENTE.
- DESCONCENTRACIÓN: Jerarquía intermedia

La desconcentración, al igual que la delegación; NUNCA supone la creación de

una nueva persona jurídica.
La desconcentración se lleva a cabo cuando dentro de la persona jurídica (entidad
administrativa) se crea un centro de decisión que resolverá asuntos específicos de
determinadas funciones (ese centro de decisión o dependencia sigue haciendo parte de esa
persona jurídica). En la desconcentración hay un total otorgamiento de la competencia para
la dependencia o centro de decisión a la que se le otorga la titularidad de la función de
tomar decisiones respecto de ciertas actividades o funciones, en este caso la persona
jurídica SI pierde totalmente la competencia respecto de las decisiones relacionadas con
unas determinadas funciones, en esto se diferencia de la delegación, además de que en la
desconcentración si bien aún existe una jerarquía pues las directrices de la persona jurídica
(entidad administrativa) rigen de manera general todas las decisiones y actuaciones de las
dependencias y centros de decisión creador para llevar a cabo la desconcentración; sin
embargo esos centros de decisión tienen un ámbito de decisión y autonomía mucha mas
amplia que en la delegación; pues aparte de seguir y regirse por las directrices generales de
la persona jurídica a la que pertenecen, no tienen que estar consultándole todo el tiempo a
la persona jurídica a la que pertenecen por todas sus acciones; y en esa medida tienen
mayor autonomía y ámbito de decisión, por lo que aquí se esta frente a una jerarquía
intermedia.
Puede ser conceptualizada como un descenso de las competencias de las autoridades
superiores jerárquicamente a las autoridades inferiores jerárquicamente, en donde si bien la
persona jurídica pierda la competencia de la función que es asignada en pro de la
desconcentración a la dependencia o centro de decisión dentro de esa misma persona
jurídica; los actos o decisiones realizadas por ese centro de decisión; se hacen en nombre de
la persona jurídica (entidad administrativa) a la que pertenece esa dependencia; es decir que
siguen siendo una misma is
Presupuestos de las Desconcentración:
- Gg
- -
- Delimitación de un espacio geográfico o funcional para la toma de decisiones
Ventajas de la desconcentración:
- Genera mayor cercanía con los administrados
- La decisión es tomada por un funcionario que no es distante al lugar en donde se
ejecutara esa decisión
- Hay mayor eficiencia y eficacia en las decisiones (pue no hay que esperar el tramite
desde la entidad central)
- Hay una mejor repartición de funciones y responsabilidades, lo cual es mas útil es
términos de administración
- Se genera una simplificación administrativa de la línea de jerarquía

La persona jurídica no conserva la titularidad y en todo caso nunca esa persona

jurídica puede retomar una función cuya competencia ya asigno a un centro de
decisión o dependencia dentro de ella misma.

- DESCENTRALIZACIÓN: Jerarquía casi inexistente, aquí en teoría no hay

jerarquía sino lo que se entenderá como control de tutela.

Aquí SIEMPRE se da la creación de una nueva persona jurídica, y por eso

implica el menor grado de jerarquía; pues se crea un nuevo centro de
imputación de intereses generales y además tiene un patrimonio autónomo que
no pertenece al sector central.
DESCENTRALIZACION TERRITORIAL Y DESCENTRALIZACION POR
SERVICIOS:
La descentralización territorial es sencillamente las entidades territoriales (departamentos y
municipios, y naturalmente el estado) y la descentralización por servicios es cuando hay
una descentralización en pro de la prestación de un determinado servicio o función
administrativa
Implicaciones:
- Capacidad de dictar normas de auto organización interna
- Capacidad de designar algunos de sus órganos superiores ()
- Capacidad de autonomía financiera y presupuestal
- Capacidad de decidir dentro de la legalidad, cuales son las decisiones que mas le
favorecen a esa entidad
Presupuestos:
- Transferencia de una o mas competencias a una estructura que no esta sometida al
poder central.
- Capacidad de tomar decisiones definitivas, es decir que el orden nacional no tiene la
capacidad de revocar esas decisiones
- Que los órganos principales del orden nacional no tengan una injerencia directa en
los asuntos de esas entidades descentralizadas, esto precisamente buscando evitar la
centralización.
- La persona jurídica descentralizada debe estar dentro de un Municipio, dentro de un
Departamento o dentro del Orden Nacional, es decir que pertenezcan a un nivel
territorial especifico
- Autarquía: Capacidad de autoadministrarse y Autonomía: Capacidad de tomar
decisiones por sí misma.

Sesión 13
Sesión 14:
POLICIA ADMINISTRATIVA
En un primer momento del concepto de policía administrativa; este concepto se
entendía como una función de represión de la administración, esto antes del S.XIX
Con el avance del entendimiento del derecho, se determina que la adminsitracion no solo
esta para la represión en búsqueda de la protección del orden publico; sino que tiene
tambien como función la garantía y protección de derechos de los ciudadanos.
La función administrativa se clasifica en el Servicio Publico y Policía Administrativa.
Pero muchos doctrinantes han indicado que se requieren de mas clasificaciones; pues hay
actividades de la función administrativa que no caben ni en la categoría del servicio
publico, ni en la de policía administrativa; como lo son las funciones de fomento,
regulación, y actividades industriales y comerciales (este ultimo no es considerado como
función administrativa según el Dr. Montaña)
Estas actividades son heterogéneas y disimiles entre sí, porque son varias actividades que
tienen características y naturalezas diferentes.
ORDEN PUBLICO: Este concepto es evolutivo, porque ha cambiado a través de los
siglos y del avance del derecho.
INSTRUMENTOS DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA: Hay instrumentos de
carácter general e instrumentos de carácter especifico
Instrumentos de carácter general: Este es el mundo de los reglamentos; ya que se
indica que los reglamentos son actos administrativos de carácter general, impersonal y
abstracto y estas se indica que pueden ser no solamente decretos que expide el presidente
en regulación de una Ley, es decir decretos reglamentarios; sino que también son
reglamentos los decretos de normas regulatorias y otras categorías.
Un reglamento puede ser cuando por ejemplo el Ministerio de Ambiente expide un acto
administrativo en donde indica los limite de la pesca de ciertos animales marinos, y
mediante este reglamento se está limitando una actividad, pero también se busca proteger
un derecho.
Instrumentos de carácter específico: Los cuales se otorgan mediante actos
administrativos de contenido particular. Debe entenderse que en un acto administrativo
de contenido particular; pueden haber varios de estos instrumentos de carácter especifico de
la policía administrativa; esto por ejemplo en la Licencia Ambiental; puede haber en ese
acto administrativo una orden, un permiso, una licencia y una prohibición.
- Orden: Es un instrumento de la policía administrativa que se entiende como la
imposición de una obligación de hacer, este será un hacer que será especifico, por lo
que esas ordenes se expiden como actos administrativos de contenido
particular. Tener en cuenta que los actos administrativos no son solamente
escritos, sino que también pueden ser verbales o gestuales.

- Permiso: Son la manifestación de una competencia discrecional, y tiene la

función tanto de limitar como de conceder derechos. Debe tenerse en cuenta que
el hecho de que sea una decisión discrecional; significa que se tienen varias
opciones de entre las cuales se escoge por razones de conveniencia y de
oportunidad. Puede entenderse que los permisos se equiparan a las
autorizaciones.

- Licencia: Esta es una competencia reglada; es decir que no hay un margen de

apreciación por no haber posibilidad de decidir de manera discrecional; sino que
para determinar si hay o no una licencia se debe revisar sí se esta dentro de los
supuestos de hecho que permiten una licencia; y por esto mismo la licencia tiene
efectos mas limitados y concretos. Así se indica que por regla general, las licencias
no permiten un margen de apreciación y no conceden derechos; exceptuando el
caso de las licencias en materia ambiental.
 Licencia Urbanística: Mediante esta se pide el poder edificar en zona urbana, esta
es una de las excepciones de las licencias pues estas por regla general no otorgan
derechos, esta lo hace y por eso es una excepción.

- Prohibición: Es la imposición de una obligación de no hacer

Los anteriores son instrumentos de la policía administrativa de carácter especifico que
son ex ante, es decir que con ellos se busca prevenir una contravención al ordenamiento
jurídico y el orden publico
La sanción: Esta es Ex-post; es decir que a pesar de también ser un acto administrativo de
contenido particular; se da cuando ya se dio una contravención al ordenamiento
jurídico y el orden público; y el derecho administrativo ejerce el Ius Puniendi del
estado.

Sesión 15:
- Control: Se identifico un comportamiento que no se compasa con el ordenamiento
jurídico y se le propone a la entidad una medida especifica para que dicha situación
no se vuelva a repetir. Un buen ejemplo de control es la toma de posesión; en donde
se determina si una entidad se puede salvar financieramente hablando o ya es mejor
liquidarla; si se toma la primera alternativa se van a proponer medidas o un plan
para poder rehabilitar la entidad, y si se toma la segunda se determinará como
cuidar el patrimonio de esa entidad para solventar a los acreedores de la misma; y se
determina qué entidad va a suplir esas funciones.

- Vigilancia:

- Inspección:

A finales del S.XIX se empezó a desarrollar en EEUU la llamada teoría regulatoria

desarrollada por economistas; pues bajo una lógica de economía de mercado; se determino
que habían algunas actividades que deben ser reguladas y otras actividades que no. El ente
que desarrolla actividades de regulación en Estados Unidos se conoce como La Agencia,
expresión genérica que se emplea en Estados Unidos para referirse a las autoridades, esta
expresión es prácticamente sinónima de entidad pública; es por esto que los
administrativistas de Estados Unidos cuando en su doctrina hablan de las agencias; no
buscan conectar todas las agencias a través de características comunes entre ellas, pero
cuando lo hacen la doctrina generalmente coincide en dos funciones que generalmente tiene
toda agencia:
 - Rule Making: Esta función se entiende como la que tienen las agencias sobre
regular específicamente respecto de la materia que les corresponda; sin importar
tanto la ubicación de ese tipo de normas que profieren las agencias en la piramida
positivista de ubicación de las normas. Pues lo que les parece importante es la
emisión de normatividad técnica para ciertas materias que requieren de técnica y
experticia para las normas que regulan la materia (es decir que es una lógica
competencial), ejemplo FDA Food and drugs administration.

- Adjudication:

De la fusión entre estas dos funciones; se indica que hay algunas pocas agencias que
tienen la función de casi juzgar
- Cuasi Judicial Function: Es cuando una agencia federal determina ciertas
decisiones de carácter contencioso en ciertos casos, especialmente en los casos en
donde se determina que si bien se parece a una decisión judicial; son decisiones que
requieren de un contenido eminentemente técnico.

A principios de los años 50s vienen muchos estadounidenses que vinieron a realizar
“misiones” que realizaron muchas recomendaciones para que creciera la economía
colombiana, bajo discursos y lógicas de desarrollismo; y producto de estas
recomendaciones es que nacen en Colombia las Superintendencias; que pretendían ser
entidades administrativas con cualidades muy técnicas; las cuales se parecían mucho a las
Agencias estadounidenses.
Se dio que las superintendencias colombianas, hechas a imagen y semejanza de las gringas,
querían cumplir las mismas dos funciones que generalmente desempeñaban las agencias
estadounidenses (Rule Making y Adjudication), y especialmente respecto de la función de
Rule Making, hubo muchos problemas en su implementación, debido a que los
administrativistas clásicos se opusieron a esa función para las superintendencias, pues esta
función para los juristas colombianos de mitad del siglo pasado, la función normativa es
exclusiva del legislador.
Es así que la función de Rule Making, no fue desarrollada de manera directa en Colombia,
y surgió la problemática de que la normatividad emitida por las superintendencias no se
aceptaba como actos administrativos, sino como simples circulares, y estas circulares
formalmente hablando no eran normas, pero en su aplicación terminaban siendo normas,
pues de no ser cumplidas las superintendencias sancionarían su incumplimiento, y otro
problema de que no sean consideradas las circulares como normas es que estas quedan
imposibilitadas de control judicial.
Hacia los años 90s y 2000 la Corte Constitucional y el Consejo de Estado empezó a
asimilar la regulación administrativa con la llana función del Rule Making; esto es malo
porque la regulación entendida como actividad del ejecutivo es mucho mas que emitir
normatividad sobre una materia especifica. Hay otro tema que es la carrera que ha hecho en
Colombia, y es que basado en la concepción de que regular es únicamente hacer normas; se
ha indicado que el ente que emita normatividad sobre una actividad especifica y realice la
función de Rule Making debe ser una entidad diferente a la entidad que regule y sancione
esa misma actividad especifica; pensamiento que es completamente erróneo y que ha sido
constitucionalizado.

Sesión 16:
La teoría del servicio publico por muchos devenires de índole política y económica; ha
venido cambiando y en estos tiempos ya no se usa tanto; sin embargo se encuentra el
concepto del servicio publico en la constitución política colombiana es un concepto
diferente al clásico concepto del servicio publico; pues este concepto ha tenido avances en
su constitucionalización por parte de la Corte Constitucional; que lo hace diferente al
concepto clásico del servicio publico, y que es incluso diferente al servicio publico anterior
a la Constitución Política de 1991.
En cuanto a la Regulación en EEUU, a finales del S.XIX se indico que la teoría del libre
mercado y la ley de la oferta y la demanda, en la teoría puede ser cierto pero los mercados
perfecto en la practica en muchos escenarios es inexistente y realmente se generan
traumatismos en los mercados, y estos sectores de la economía en donde hay lugar a
mercados imperfectos en donde la ley de la oferta y la demanda no funciona como se tiene
pensado; se dan esas situaciones no necesariamente por un actor económico malicioso sino
por la propia naturaleza de ese sector económico, en todo caso hay que combatir esas
situaciones de mercados imperfectos y traumatismos en donde hay monopolios, carteles,
abusos de posición dominante etc. Y para hacer esto en aquellos sectores económicos en
donde por naturaleza se producen esos esecnarios; se da la intervención del estado en
sectores económicos para evitar esas distorsiones y traumatismos en el mercado, esto es lo
que se empezó a llamar como Regulación. Debe tenerse en cuenta que regulación no es
solamente la emisión de normas; sino que implica muchas mas formas de intervención
en sectores económicos.
La regulación entendida únicamente como la emisión de normas es errado; pues claramente
a veces para la regulación de sectores económicos se requieren mas que normas de
contenido general, sino que se requieren normas de contenido particular; además de que es
mejor analizar la regulación bajo el paradigma económico y no solamente legal.
Cuando esto sucedió en EEUU, muchos empezaron a indicar cuales eran las actividades
que debían ser reguladas por la intervención estatal, y cuales son las actividades en las que
el libre mercado podía desarrollarse sin ninguna regulación. Lo que sucede es que las
actividades económicas que requieren de regulación para los estadounidenses coinciden con
las actividades que nosotros entendemos como actividades que son parte del servicio
público. Esto es muestra que muchas de las actividades que son servicios públicos para
nosotros; son iniciativas privadas de carácter económico que fueron iniciadas de esa manera
en los EEUU que requieren de regulación por ser de naturaleza económica un mercado
imperfecto.
Ya en los años 80s; se empezó a advertir una preocupación acerca de la discusión sobre
cual modelo de regulación es mejor; el del estado entendido como el encargado de prestar
servicios públicos de manera continua, o el modelo del libre mercado estadounidense en
donde esas actividades que son de servicio público simplemente son actividades
económicas que son realizadas por particulares bajo una lógica de libre mercado; que son
merecedoras de regulación; siendo el primero propio de las teorías europeas, y siendo el
segundo el modelo nacido en EEUU. Estas comparaciones se hacen a través de tres
pilares para determinar cual modelo es mejor frente a la prestacion de esas actividades que
se entienden por nosotros como actividades de servicio publico.
- Cobertura
- Calidad (Medida por la Inversión en Tecnología)
- Valor a Pagar
Mediante esta comparación entre los dos modelos, se determino que era mejor el modelo de
Estados Unidos; que termina por determinar que son de mejor calidad, con mayor cobertura
y con una mayor inversión en tecnología, además de ser menor precio los servicios
públicos; esto fue certificado por el libro blanco de 1984 de la Unión Europea. Esto
genero un impacto muy grande en la forma de concebir el estado en Europa, pues es claro
que el concepto de servicio públicos cuya prestación esta a cargo del estado; es una forma
de concebir el derecho.
Asi fue que la Comunidad Económica Europea pidió el liderazgo de Margaret Tatcher,
primera ministra del Reino Unido, para que guie a Europa hacia la liberalización de los
servicios públicos; lo cual no significa la prohibición para el estado de prestar servicios
públicos; sino que consiste en abrirle la puerta a iniciativas privadas que quieran realizar
esas actividades económicas que se entienden como servicio públicos; básicamente la
liberalización de los servicios públicos es volver libre algo que no lo ere; lo cual claramente
obliga al estado a volverse competitivo si quiere seguir prestando esos servicios públicos.
Esto naturalmente implico en algunos casos reformas constitucionales para poder
permitir la liberalización de los servicios públicos; y estos procesos implicaron la
privatización en algunos casos como consecuencia de los escenarios en donde el estado
no fue capaz de volverse mas competitivo en la prestación de servicio públicos; lo cual
se requería para que el estado pueda seguir siendo un ente competitivo en el escenario de la
liberalización del servicio público.
Esta es la situación que tiene lugar en occidente cuando la asamblea nacional
constituyente se sienta a redactar la nueva constitución colombiana; y lo que mas se
citaba para hablar de servicios públicos de un estudio del Banco Mundial en el que se
indicaba la deplorable situación de servicios públicos en Colombia, bajo los tres
paradigmas de valoración de los mismo. Por esta razón se optó por la liberalización de
servicio públicos de manera radical y por regla general, a diferencia de en Europa en donde
la liberalización de servicios públicos fue gradual y por sectores económicos; es así que en
el artículo 365 constitucional se dio fin a la monopolización de los servicios públicos
por parte del Estado, pues liberalizo los servicios públicos por regla general.
Esto causó que las actividades entendidas como actividades de servicio público, se
empezaran a volver actividades económicas en donde el que prestara servicios públicos
(fuera un privado o fuera una entidad pública); lo que busca es generar ganancias. Este
cambio tuvo un efecto frente a los derechos de los prestadores de servicios públicos, los
cuales debido a la liberalización y la conversión de los servicios públicos en actividades
económicos; adquirieron derechos económicos tales como la libertad de empresa, libre
iniciativa privada y libre competencia.
¿Desde la Constitución de 1991 los servicios públicos son actividades economicas
comunes y corrientes?: NO, son actividades economicas pero no común y corriente.
Esto porque en el mismo articulo en donde se consagra la liberalización de la prestacion de
servicios públicos; se indica que estas actividades economicas son inherenres a los fines
sociales del estado; y debe entenderse que lo inherente a los fines sociales del estado es el
servicio, lo importante no es que entidad preste el servicio, y por esto mismo se entiende
por que en el articulo 365 C.P. se indica que es deber del estado asegurar la prestación de
los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; y por esto mismo es que
cuando una entidad esta a cargo de la prestación de servicio públicos entendido esto como
una actividad económica (sea una entidad privada o una entidad pública), sí esa entidad no
puede prestar mas el servicio publico, el estado es el encargado de asegurar de todas
maneras la prestacion del servicio publico en cuestion; exigiéndole a la entidad que asegure
una condiciones en las que detendrá la prestacion del servicio, y debe en todo caso asegurar
la busaqueda de otra entidad que continue con esa prestacion del servicio publico (caso de
quiebra de Electricaribe y EPM)